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DERECHO PENALPARTE ESPECIAL

Cristina Méndez Rodríguez

Fernando Pérez Álvarez

Laura Zúñiga Rodríguez

Col. Alberto Daunis Rodríguez

Col. Lina M. Díaz Cortés

Col. I. Estíbaliz Sánchez Díez

ISBN: 978-84-614-3870-9Depósito Legal: AS.4478.2010

Edita: Solo Soluciones, S.L. Ps. San Miguel 36, 37185 Villamayor, Salamanca. 923 30 56 20.Impresión: Gráficas Rigel, S.A.

Esta publicación está destinada especialmente a los alumnos de Criminología y Detective Privado de la Universidad de Salamanca. El público general interesado en su adquisición podrá realizarlo a través de la editorial.

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ÍNDICE

CAPÍTULO 1

INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . 19

CAPÍTULO 2

EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

1. LA VIDA Y SU PROTECCIÓN PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25

2. TIPO OBJETIVO DEL HOMICIDIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

3. TIPO SUBJETIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

3.1. Tipo doloso. Tipo imprudente. El error. Homicidio

Preterintencional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

3.2. Antijuridicidad. Culpabilidad. Iter criminis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41

CAPÍTULO 3

EL ASESINATO. LA CONTRIBUCIÓN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIO

CONSENTIDO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

1. EL ASESINATO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

1.1. Las circunstancias del asesinato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

1.2. Recorrido de la figura del asesinato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

2. LA CONTRIBUCIÓN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIO CONSENTIDO . . . . . . . 55

2.1. Inducción al suicidio. Art. 143,1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

2.2. Cooperación necesaria. Art. 143,2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

2.3. Auxilio ejecutivo. Art. 143,3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

2.4. La eutanasia punible. Art. 143,4 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

CAPÍTULO 4

EL ABORTO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

2. LOS SISTEMAS DE REGULACIÓN, EN GENERAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

3. LA ACTUAL REGULACIÓN ESPAÑOLA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

3.1. Aborto cometido por terceros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

3.2. Responsabilidad de la embarazada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

3.3. Las permisiones de aborto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

3.4. Aborto permitido punible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

CAPÍTULO 5

LAS LESIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

1. TIPO BÁSICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86

2. TIPO PRIVILEGIADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

3. TIPOS CUALIFICADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88

4. ACTOS PREPARATORIOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

5. LAS VIOLENCIAS EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

6. LA PARTICIPACIÓN EN RIÑA TUMULTUARIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

7. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

8. LA ESTERILIZACIÓN DE INCAPACES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

9. EL TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

CAPÍTULO 6

LESIONES AL FETO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

1. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA Y AFINES . . . . 105

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108

CAPÍTULO 7

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

1. LAS DETENCIONES ILEGALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

1.1. Tipo básico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

1.1.1. Concursos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

1.2. Tipos privilegiados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

1.3. Tipos cualificados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

2. LOS DELITOS DE AMENAZAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

2.1. Amenazas condicionales. Chantaje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121

2.2. Amenazas no condicionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

3. LAS COACCIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126

CAPÍTULO 8

TORTURAS Y DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL.

ARTS. 173 A 177 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

1. LAS FIGURAS CONCRETAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

2. ACOSO LABORAL E INMOBILIARIO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132

3. LA TORTURA, ART. 174 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133

4. ART. 176. ATENTADOS ESPECÍFICOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN. . . . . . . . 134

5. VEJACIONES LEVES Y VIOLENCIA DE GÉNERO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

6. DE LA TRATA DE SERES HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138

CAPÍTULO 9

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL . . . . . . . . . . . . 139

1. ESQUEMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

A) El atentado al bien jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143

B) La violencia e intimidación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

C) Los sujetos activos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

D) Los sujetos pasivos (situaciones especiales) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

E) Participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

F) ¿Delitos imprudentes?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

G) Acción y omisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

H) El delito continuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

I) Consumación de los delitos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

J) Las relaciones Autor/Víctima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

K) Perseguibilidad de los delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

CAPÍTULO 10

LA OMISIÓN DEL DEBER DE SOCORRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

1. TIPO BÁSICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

2. TIPOS CUALIFICADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159

CAPÍTULO 11

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

1. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

1.1. Tipo básico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

1.2. Tipos agravados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167

1.3. Tipo autónomo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

1.4. Extensión de la protección de la intimidad a los datos

reservados de las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172

2. ALLANAMIENTO DE MORADA. TIPO BÁSICO. TIPO AGRAVADO . . . . . . . . . 173

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177

CAPÍTULO 12

DELITOS CONTRA EL HONOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179

1. CONCEPTO DE HONOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

2. DELITO DE CALUMNIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

3. DELITO DE INJURIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191

CAPÍTULO 13

DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193

1. MATRIMONIOS ILEGALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

2. SUPOSICIÓN DE PARTO Y ALTERACIÓN DE LA PATERNIDAD, ESTADO

O CONDICIÓN DEL MENOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

3. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES. . . . . . . . . . . . . 198

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205

CAPÍTULO 14

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN

SOCIOECONÓMICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207

1. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

2. SISTEMÁTICA ADOPTADA EN EL CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215

CAPÍTULO 15

HURTO Y ROBO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

1. HURTO. TIPO BÁSICO. HURTO IMPROPIO. TIPOS CUALIFICADOS. . . . . . . . . 219

2. ROBO. TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

3. OTROS TIPOS PENALES CONTRA EL PATRIMONIO: LA EXTORSIÓN,

EL HURTO DE USO DE VEHÍCULOS Y USURPACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232

CAPÍTULO 16

LA ESTAFA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233

1. LA ESTAFA. TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS. ESTAFAS

ESPECÍFICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

2. LA APROPIACIÓN INDEBIDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

3. OTRAS DEFRAUDACIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244

CAPÍTULO 17

LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

CAPÍTULO 18

DAÑOS. DISPOSICIONES COMUNES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

CAPÍTULO 19

INFRACCIONES CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR . . . . . . . . . . . . . . . 261

1. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265

2. DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES. . . . . . . . . . . 272

3. DELITOS CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290

CAPÍTULO 20

DELITOS SOCIETARIOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291

1. LA RECEPTACIÓN Y CONDUCTAS AFINES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

CAPÍTULO 21

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL BIEN JURÍDICO . . . . . . . . . . . 313

1. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

2. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

3. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES . . . . . . . . . . . . 321

4. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS

EXTRANJEROS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

CAPÍTULO 22

DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO . . . . . . . . . . 333

1. DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO . . . . 337

2. DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 344

CAPÍTULO 23

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

1. CONDUCCIÓN CON EXCESO DE VELOCIDAD (ART. 379.1). . . . . . . . . . . . . 349

2. CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TÓXICAS,

ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS O BEBIDAS

ALCOHÓLICAS. (ART. 379 INCISO 2º) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350

3. DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA (ART. 380) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

4. CONDUCCIÓN CON DESPRECIO POR LA VIDA DE

LOS DEMÁS (ART. 381) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356

5. NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE

ALCOHOLEMIA ART. 383. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358

6. CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR O CICLOMOTOR CON

EL PREMISO SIN VIGENCIA, CON PÉRDIDA TOTAL DE PUNTOS

ASIGNADOS LEGALMENTE, PRIVADOS DEL MISMO POR DECISIÓN

JUDICIAL, O SIN HABERLO OBTENIDO NUNCA (ART. 384) . . . . . . . . . . . . . . . 361

7. LA CREACIÓN DE UN GRAVE RIESGO PARA LA CIRCULACIÓN

(ART. 385) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364

CAPÍTULO 24

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365

1. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA

SALUD O PRODUCTOS QUÍMICOS QUE PUEDAN CAUSAR ESTRAGOS . . . . . . . 368

2. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON MEDICAMENTOS . . . . . . . . . . . . . . 369

3. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON PRODUCTOS ALIMENTARIOS . . . . . 371

4. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS: TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS.

TRÁFICO DE PRECURSORES Y OTRAS DISPOSICIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

CAPÍTULO 25

DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

1. FALSIFICACIÓN DE MONEDA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389

2. FALSEDADES DOCUMENTALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392

3. FALSEDADES PERSONALES: USURPACIÓN DE FUNCIONES PÚBLICAS

E INTRUSISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403

CAPÍTULO 26

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . 405

1. CONSIDERACIONES GENERALES: BIEN JURÍDICO Y CONCEPTO DE

FUNCIONARIO PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

2. DELITO DE PREVARICACIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411

3. DELITO DE COHECHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414

4. DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419

5. DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . 421

CAPÍTULO 27

DELITOS DE CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES

INTERNACIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 425

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428

CAPÍTULO 28

DELITOS CONTRA LA CONSTITUCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 429

1. DELITO DE REBELIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 431

2. DELITOS CONTRA LA CORONA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434

3. DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO . . . . . . . . . . . . . . . . 434

4. DELITOS CONTRA LA DIVISIÓN DE PODERES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435

5. DELITOS RELATIVOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Y LAS LIBERTADES PÚBLICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435

6. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS CONTRA

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

AUTOEVALUACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445

CAPÍTULO 29

DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447

1. DELITO DE SEDICIÓN. ATENTADO Y RESISTENCIA GRAVE. . . . . . . . . . . . . . 449

2. DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450

3. DELITO DE DESÓRDENES PÚBLICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451

4. DELITO DE DAÑOS A LAS TELECOMUNICACIONES, VÍAS FÉRREAS Y

SUMINISTROS PÚBLICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451

5. DELITO DE ALARMAS INFUNDADAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 452

6. DELITO DE TENENCIA, TRÁFICO Y DEPÓSITO DE ARMAS . . . . . . . . . . . . . . 452

7. DELITOS DE TERRORISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 453

8. ORGANIZACIÓN Y GRUPOS TERRORISTAS Y DELITOS DE TERRORISMO . . . . . 454

CAPÍTULO 30

DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL. . . . . . . . . . . . . . . 457

1. GENOCIDIO Y CRÍMENES DE GUERRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 461

Los presentes materiales configuran la asignatura de Derecho Penal, Parte

Especial, de las Titulaciones CISE. La relación temática corre a cargo de los

siguientes Profesores Titulares de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca

y profesores de CISE.

- Dr. Fernando Pérez Álvarez, temas 1 a 10, ambos inclusive

- Dra. Cristina Méndez Rodríguez, temas 11, 12, 13, 23, 24, 25, 26, 27, 30

- Dra. Laura Zúñiga Rodríguez, temas 14 a 22, 28 y 29

- Col. Dr. Alberto Daunis Rodríguez

- Col. Dra. Lina Mariola Díaz Cortés

- Col. I. Estíbaliz Sánchez Díez

La presente edición recoge la reciente reforma del Código Penal por Ley Orgánica

5/2010. Las reflexiones habidas en torno a tales modificaciones son necesariamente

breves, pues los tiempos de la publicación no han permitido una mayor atención.

Tales extremos se subsanarán en futuras ediciones, así como en los materiales que

puede incorporar el profesorado responsable en la plataforma del estudio.

A nuestra compañera María del Mar Díaz Pita

In memoriam

Tus amigos, Ochi

INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL

Cap

ítu

lo 1

La disciplina de derecho penal acostumbra a dividirse en las materias de

parte general y parte especial del derecho penal, respectivamente, sobre la base

de dos ámbitos diferenciados que exigen un tratamiento y estudio diversos.

La llamada “Parte General” refiere los principios generales aplicables a todas

las infracciones penales (legalidad, ultima ratio, motivación, protección de bienes

jurídicos...etc.), y respondiendo a estos principios se establecen las categorías

funcionales de la llamada teoría del delito y de la pena (tipicidad, antijuridicidad,

culpabilidad...etc.).

La Parte Especial, por el contrario, aborda en concreto las distintas infracciones

penales que encontramos en el Código penal y en las leyes penales especiales.

Ambas partes se encuentran íntimamente relacionadas: la Parte Especial

surge históricamente con anterioridad a la Parte General, pues ésta (parte general)

va a extraer los elementos comunes a todas las infracciones penales (parte especial)

posibilitando un esquema y una estructura de toda infracción criminal. Del

conjunto de incriminaciones o fórmulas que el legislador penal establece prohi-

biendo (o mandando) una serie de conductas (homicidio, aborto, injurias, robo,

violación, etc.) se han analizado los elementos comunes que nos han posibilitado

conocer la sistemática de todo delito o falta.

De tal modo, se advierte una inversión lógica del estudio de la disciplina de

derecho penal, ya que si la parte general es deudora de la parte especial, hubiera

sido oportuno comenzar por el estudio de ésta. Sin embargo, tal no es aconse-

jable por lo que sigue:

· Desde un punto de vista sistemático, los códigos penales principian con

la parte general de nuestra disciplina: arts. 1 a 137 CP español, por ejemplo.

· Igualmente, por razones didácticas, al conocer de antemano la estructura

de toda infracción (parte general), podremos abordar y comprender mejor

la estructura de la figura criminal concreta (parte especial), revisando su

tipo objetivo, subjetivo, culpabilidad, antijuridicidad, iter criminis, circuns-

tancias, etc., echando mano de las diversas categorías que la parte general

nos presenta.

21

Derecho Penal Especial - Capítulo 1

· Por último, desde esta secuencia, se posibilita una lectura crítica de la

parte especial, al comparar la figura concreta (parte especial) con las

exigencias garantísticas de la figura en abstracto (parte general), revisando

si esos principios generales se respetan o mantienen en la regulación real

de las fórmulas penales.

La ubicación de la parte especial nos lleva al Código penal Libro II “Delitos y

sus penas” y Libro III “Faltas y sus penas”, así como al conjunto de las Leyes

Penales Especiales.

Abordaremos el estudio de las infracciones penales centrándonos en el

Código Penal y siguiendo el orden que presenta este cuerpo normativo. En las

concretas figuras analizaremos el ámbito situacional que propone el legislador,

teniendo en cuenta el bien jurídico de referencia, la conducta, el resultado de

afección al bien jurídico, los sujetos activo y pasivo de la infracción, las posibles

especificidades que la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad presenten, la

pena, los concursos, etc.

Advertiremos cómo la tarea principal va a consistir en una labor explicativa

de la norma concreta, para definir el ámbito de aplicación de la misma, subra-

yando sobre todo el posible contenido de los elementos normativos, obviando,

en ocasiones, otras consideraciones que, pese a tener su lógica trascendencia,

no plantean especificidades propias. De igual modo, las dimensiones de estos

materiales didácticos exigirán cierta brevedad en las reflexiones.

Hay que tener en cuenta que las fórmulas penales concretas van referidas:

· al delito doloso, por lo que el delito imprudente será estudiado caso de

que se prevea expresamente por el legislador penal,

· al delito consumado,

· a la pena propia el autor y no de los partícipes

y que, por abstracción no vienen contempladas otras circunstancias del

hecho que pueden darse en el caso concreto, dado que la norma penal, con esa

vocación de generalidad, no puede incurrir en un casuismo desmesurado.

22

CIENCIAS DE LA SEGURIDAD. UNIVERSIDAD DE SALAMANCA

Cap

ítu

lo 2

EL HOMICIDIO Y SUS FORMAS

El delito de homicidio constituye el atentado al bien jurídico vida que el legis-

lador penal prevé en el art. 138 CP cuando propone:

“El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la

pena privativa de libertad de diez a quince años”.

Al ser la vida el bien jurídico de referencia, en este delito y los que le siguen

(asesinato, participación en el suicidio, eutanasia, aborto, etc.), se hace necesaria

una reflexión previa en torno a tal cuestión.

1. LA VIDA Y SU PROTECCIÓN PENAL

La Constitución española en su artículo 15 reconoce que “Todos tienen derecho

a la vida” y, en tal sentido, el Estado se va a comprometer en la defensa de la vida

frente a los ataques de terceros, una defensa que se proyecta también en los

distintos preceptos penales que criminalizan las modalidades de afección a tal bien.

Pero la protección penal a la vida no es absoluta, en el sentido de que la vida

protegible no es coincidente con el sentido de la vida desde el punto de vista físico

biológico, ya que las consideraciones valorativas, propias del derecho penal,

matizan algunos importantes aspectos.

La vida queda delimitada, desde el punto de vista biológico, en dos momentos,

el surgimiento de la vida y el fin de la misma (muerte), que no necesariamente

coinciden con la valoración jurídica de tales momentos.

Fin de la vida

La discusión científica se ha hecho eco en la legislación y, desde el punto de

vista jurídico, para determinar la muerte, se recogen los criterios del cese de la acti-

vidad cerebral, demostrado por medio de electroencefalograma (art. 5.1 de la Ley

de trasplantes y órganos de 27 de octubre de 1979 y Decreto de 22 de febrero que

la desarrolla)1 o el cese de actividad cardiovascular (Real Decreto 20/70 de 1999).

Comienzo de la vida

En este punto, la discusión y divergencia entre los planos científico y jurídico

se acentúan, no sin reconocerse como telón de fondo consideraciones religiosas


1. En este caso, la Ley exige que tres médicos certifiquen la muerte, siendo diferentes a los quevayan a realizar el transplante o la obtención del órgano.

25

y morales. Conviene, en tal punto, distinguir entre el comienzo de la vida humana

dependiente y el comienzo de la vida humana independiente. La trascendencia

es grande, puesto que el atentado a cada tipo de vida decidirá la figura penal, en

su caso, de referencia: aborto o formas de homicidio, respectivamente.

La determinación del comienzo de una vida humana (dependiente) pone de

manifiesto la diferencia entre las valoraciones jurídicas y las estrictamente bioló-

gicas.

Muchas son las teorías que se presentan para resolver el momento del origen

de la vida:

a) Fecundación, ya que el cigoto se significa como un ser individualizado.

b) Anidación, dado que el embrión implica una unión orgánica con la

madre.

c) Comienzo de la actividad cerebral (finalizado el tercer mes: feto) por

analogía con la fase final de la vida donde se sigue el criterio del cese de

actividad cerebral.

d) Viabilidad fetal (pasados siete meses) dado que antes hay esperanza de

vida o vida en formación que no es viable.

Desde un punto de vista biológico, es indiscutible que con la fecundación

existe vida humana. La unión de una célula ovárica y una célula de esperma

genera una vida que contiene en potencia a un ser humano que debiera ser objeto

de protección frente a cualquier tipo de afección.

Sin embargo, las consideraciones jurídico-valorativas, matizan esta protección,

decidiendo que sólo los embriones implantados van a gozar de protección. De

esta forma, se permite la experimentación con células embrionarias no viables

y no se protege al ser humano hasta el momento de la anidación, esto es, pasados

los catorce primeros días.

Se afirma, lo cual no deja de ser discutible, que es con la anidación cuando

se propone una íntima y real unión con la madre. Además, acudiendo a este

criterio se evita la dificultad de perseguir los “auténticos” atentados contra esa

“vida” los primeros 14 días antes de la anidación. Tal cosa se afirma porque los

procesos de anidación en ese tiempo no son del todo exitosos (sólo un 50% de

26


los cigotos anidan) y hay gran dificultad en poder distinguir si la “destrucción”

de esa vida se produce por motivos espontáneos o por las maniobras abortivas.

De hecho, se permite el DIU (dispositivo intrauterino) que, precisamente,

consigue evitar la anidación.

En el homicidio y sus formas nos interesa establecer cuándo estamos ante

vida humana independiente, pues si se tratara de un atentado contra la vida

dependiente habremos de acudir a la figura del aborto, en su caso.

¿Qué criterio seguimos para decidir que hay vida humana independiente?

Está claro que la selección del criterio que se sustente va a depender del interés

que tengamos de protección, para reconducir a una u otra figura la afección del

bien jurídico (homicidio o aborto).

La doctrina propone multiplicidad de criterios:

a) el momento del parto, determinado para algunos con el inicio de los

dolores del parto, para otros con la expulsión parcial y, para otros, con la

expulsión total del feto.

b) el momento la respiración pulmonar autónoma, cuando cesa la

respiración fetal y se puede comprobar la respiración pulmonar, para lo

cual las ciencias médicas proponen diversos protocolos de verificación

(docimasias hidrostática, ocular, histológica, radiográfica, neumohepática,

auricular, etc.).

c) separación total del claustro materno (corte del cordón umbilical).

d) criterio de la percepción visual del concebido (Gimbernat), por revelar

en el autor que destruye un ser que se percibe (homicidio), una mayor

energía criminal que en el caso en que no se establece esa relación de

percepción (aborto).

El Tribunal Supremo ha utilizado (mayoritariamente) el criterio del corte del

cordón umbilical y, sobre todo, el de la respiración pulmonar autónoma. La

doctrina jurisprudencial se ha mostrado, y se muestra, contradictoria: más

recientemente se acoge al momento del parto (dilatación), por lo que la muerte

del sujeto en el momento del parto (dolosa o imprudente, debida por ejemplo a

las maniobras de expulsión) sería constitutriva de homicidio y no de aborto.


27

Siguiendo la posición del Tribunal Supremo, Muñoz Conde considera que el

comienzo de la vida humana independiente se configura cuando existe una total

expulsión del claustro materno, ya sea por el corte del cordón umbilical, o por

cesárea, o cuando se exija verificar la respiración para saber si ha nacido vivo.

De igual forma, estima que una vez que ha nacido vivo el sujeto, no es nece-

sario que sea viable, es decir que tenga aptitud para seguir viviendo; ni tampo-

co se requiere que el nacido tenga figura humana y que haya vivido 24 horas

completamente separado del claustro materno, según lo exige la legislación civil

-artículo 30 Código Civil español2.

En virtud de la posición de Muñoz Conde sobre el comienzo de la vida

independiente, plantea el siguiente caso: se pregunta ¿qué sucedería en el caso

de que se produzca la muerte del ya nacido como producto de unas maniobras

imprudentes durante el parto? La controversia se origina, debido a que no se

podría tipificar un aborto, ya que la muerte se presentó luego del nacimiento, ni

tampoco se configuraría un homicidio, ya que la acción se inició cuando la vida

aun no se había independizado. En su concepto, una conducta así se debe

configurar como un delito de lesiones al feto.

El Título I del Libro II del Código Penal español se denomina "Del homicidio

y sus formas", dicha denominación no supone que todos los delitos tipificados

en este Título sean derivaciones del tipo básico de homicidio. En esta medida

se debe entender que cada uno de los delitos descritos en él, goza de su

autonomía, constituyéndose como delitos autónomos (Muñoz Conde).

Así pues, entramos a analizar el primer delito tipificado en este título: el deli-

to de homicidio.

Breve recorrido de la figura del homicidio

El bien jurídico protegido, entendido como el valor que la ley quiere proteger

de las conductas que pueden dañarlo, en el caso del delito de homicidio es la

vida humana como valor ideal, protegido por la Constitución española.

2. Dicho artículo establece: "Para los efectos civiles sólo se reputará nacido el feto que tuvierefigura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno".

28



3. En su momento hicimos referencia a la relación de causalidad. En virtud de la anterior, enlos delitos de resultado material se hace necesario probar que el resultado típico tiene su causa enla acción realizada por el autor, para poder afirmar la tipicidad. Dentro de su evolución se han pos-tulado teorías como: teoría de la equivalencia de condiciones, teoría de la causalidad hipotética, yteoría de causalidad hipotética. Recientemente se plantea la teoría de la imputación objetiva.

29

2. TIPO OBJETIVO DEL HOMICIDIO

· El sujeto activo, es decir, el autor que realiza la acción prohibida u omite

la acción esperada, en el caso del homicidio, al tratarse de un delito común,

puede ser cualquier persona.

· El sujeto pasivo, esto es, el titular del bien jurídico vida humana indepen-

diente, es todo ser nacido que se pueda comprender bajo la expresión de

“otro”.

El Código Penal español, establece delitos específicos, en el caso de que el

sujeto pasivo goce de una especial calidad o el homicidio se produzca dentro de

determinado contexto. A título de ejemplo: si es el jefe de Estado o alguna persona

ligada a él (art. 485 CP); si es un Jefe de un Estado extranjero o persona

especialmente protegida (art. 605 CP); si el homicidio se produce como

consecuencia de un delito de genocidio (art. 607 CP); y en el caso del delito de

terrorismo (art. 572 CP). En estos casos estaríamos ante un concurso de leyes, el

cual es resuelto con el criterio de la especialidad “Lex specialis derogat legi

generali”, aplicando dichos artículos en preferencia al artículo 138 del CP.

· Objeto material: El objeto material definido como la persona o cosa sobre la

que recae la acción delictiva, en algunas ocasiones coincide con el sujeto pasivo,

siendo una de ellas el delito de homicidio.

· El comportamiento es “matar”, privar de la vida a otro. Cabe tanto la acción,

como la omisión (dejar morir siendo garante de la vida de otro) y es indiferente el

modus operandi, esto es los medios o formas de conseguir la muerte. (Ver cuadro de

jurisprudencia en siguiente página)

· La relación de causalidad, es decir, la atribución del resultado de muerte

comportamiento del autor, nos exige revisar las teorías que hemos trabajado en la

parte general de nuestra disciplina.3

Nuestro Tribunal Supremo no se ha decantado por ninguna de las teorías de la

relación causal, aunque ha utilizado el uso de correctivos a la relación de causali-

dad naturalística, estableciendo en la práctica jurisprudencial que “son imputables

al autor los resultados que sean consecuencia lógica, natural o racional de su

acción, pero no en cambio los que supongan un accidente extraño”.

Jurisprudencia:

· Sentencia Tribunal Supremo núm. 1286/1997 (Sala de lo Penal), de 27 octubre: homi-

cidio por omisión impropia.

“Por lo que se refiere al dolo, esta Sala ha considerado (Sentencias de 30 junio 1988

[RJ 1988\5387 ] y 28 enero 1994 [RJ 1994\125]), que en los delitos de omisión el dolo

se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de tener conocimiento de la situación

de hecho que genera el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no

actúa, y en el caso de los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión, el

conocimiento del omitente se debe referir también a las circunstancias que fundamen-

tan su obligación de impedir la producción del resultado, así como, ha de añadirse, a

las consecuencias necesarias de su inacción, es decir al resultado. En el caso actual

el acusado tuvo, en primer lugar, conocimiento de la situación que generaba su deber

de actuar, la absoluta dependencia existencial de su madre respecto del propio acu-

sado, que era evidente. Ambos convivían solos, su madre estaba impedida de valerse

por sí misma, en situación avanzada de demencia senil que la mantenía encamada e

inmóvil, por lo que para su adecuada alimentación y cuidados higiénico-sanitarios

dependía vitalmente del acusado. (…)Asimismo no cabe duda alguna que el recurrente

tuvo conocimiento de las circunstancias que fundamentaban su posición de garante,

tanto su obligación legal de prestar a su madre el indispensable sustento y asisten-

cia médica (art. 11.1.º del Código Penal, en relación con los arts. 142 y 143 del Código

Civil), dado el desvalimiento absoluto en que se encontraba y la convivencia entre

ambos, como la situación de riesgo creada al haber asumido personal y exclusivamen-

te el cuidado de su madre, incapaz de valerse por sí misma, excluyendo cualquier

tipo de atención externa (art. 11.2.º del Código Penal). Por lo que se refiere a la volun-

tariedad de la producción del resultado, negada por el recurrente, ha de estimarse

que el acusado tuvo que representarse necesariamente, porque es evidente para

cualquiera, que manteniendo inmóvil durante meses a una persona incapaz de valerse

por sí misma, prácticamente sin alimentación y totalmente carente de atenciones

sanitarias e higiénicas, tenían necesariamente que producirse una serie de ulceracio-

nes e infecciones fruto de la inmovilidad absoluta y de la suciedad provocada por las

propias deyecciones, provocándose una situación de degradación física profunda,

seguida de la muerte”.

30


Para ello, el Tribunal Supremo establece que el accidente extraño se determi-

na por la presencia de circunstancias sobrevenidas de carácter imprevisible para

el sujeto activo. Por ejemplo, cuando la muerte se produce por una complicación

en la cura de un sujeto lesionado: operación imprudente por parte el cirujano o

atención negligente por parte del propio sujeto pasivo, etc.

Sin embargo, no se consideran para el TS accidente extraño las circunstan-

cias preexistentes (la enfermedad o constitución de la víctima: hemofílico, por

ejemplo) ni las circunstancias concomitantes (inexistencia de médico en el lugar

para proceder a una curación normal, por ejemplo).

3. TIPO SUBJETIVO

3.1. Tipo doloso. Tipo imprudente, el error. Homicidio Preterintencional

El tipo doloso

Es el previsto en el artículo 138, que exige, por tanto, un animus necandi

(ánimo de matar), conociendo y queriendo realizar los elementos del tipo objetivo

del homicidio.

¿Cómo constatar el dolo?

Antonio dispara a Manuel al que deja malherido. Manuel no muere. ¿Estamos

ante lesiones dolosas consumadas o ante homicidio en grado de tentativa? Para

hablar de tentativa de homicidio hemos de verificar si hay dolo de muerte en ese

disparo.

El Tribunal Supremo ha sistematizado unos criterios objetivos externos que

se ofrecen para objetivizar el dolo del autor y que abundan en la actitud subje-

tiva del mismo:

a) signos anteriores a la acción: existencia de resentimientos o amenazas

entre el autor y la víctima.


31

b) signos coetáneos a la acción: medios empleados, o región del cuerpo

afectada por la agresión (la afección de órganos vitales, lesión de cintura

para arriba revela dolo de homicidio, de cintura para abajo lesiones)

c) signos posteriores a la acción: actitud del sujeto ante el resultado

producido.

d) Para la omisión4 el TS ha declarado (STS de 25 de abril de 1988) que hay

animus necandi “cuando el sujeto deja transcurrir los hechos sin actuar,

conociendo las circunstancias que fundamentan el peligro de producción

de muerte y su posibilidad de evitarlo”.

Jurisprudencia:

· Especial referencia a algunos de estos criterios hace la sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid núm. 24/2006 (Sección 16ª), de 24 febrero.

Hechos: Evaristo en compañía de otro hombre, entra a un bar, impidiéndoselo su pro-

pietario Héctor. Mientras el hombre que acompañaba a Evaristo abandona el lugar,

éste realiza el amague de marcharse, se gira con la pistola montada y el seguro desac-

tivado con el fin de acabar con la vida de Héctor a quien le apunta a la altura del

pecho. Héctor le coge del brazo y Evaristo dispara produciéndole heridas a un cliente

del bar.

Fundamentos jurídicos: La Audiencia enumera como criterios objetivos externos que

pueden ayudar a objetivar el dolo del autor: a) Los antecedentes de hecho y las rela-

ciones entre el autor y la víctima, b) La clase de arma utilizada, c) La zona o zonas del

cuerpo a la que se dirige la agresión, d) El número de golpes inferidos, e) Las manifes-

taciones del culpable, palabras que acompañaron a la agresión y su actividad anterior

y posterior a los hechos, f) Las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas

o concomitantes con la acción, g) La causa o motivación de la misma.

Decisión: La Audiencia consideró que en el caso en estudio, existía ánimo homicida en

momentos coetáneos y posteriores a la acción. En su consideración, la pistola es un

instrumento altamente peligroso y apto para producir la muerte. De igual forma,

después de producir el disparo, el actor mantiene una conducta agresiva y frente a la

policía no demuestra ninguna actitud de arrepentimiento.

4. Recordemos que la posición de garante puede surgir de la ley (por ej.: relación parental,parentesco consanguíneo o matrimonial, etc.), del contrato (por ej.: prestación de servicios de menoreso ancianos), o la creación de un riesgo para la vida mediante la acción u omisión precedente -injerencia-.

32


El tipo doloso viene conminado con la pena de diez a quince años de privación

de libertad, pena que habrá de matizarse con el juego de las distintas circuns-

tancias que se aprecien en el caso concreto (móviles, arrepentimiento, abuso de

superioridad, etc.) y que nos llevarán, en su caso, a la fórmula del asesinato

(ensañamiento, precio, alevosía) como veremos.

El tipo imprudente

Las fórmulas imprudentes del homicidio han de venir expresamente previstas

en el código penal para ser punibles, lo que sucede en los arts. 142 y 621, rela-

tivas a la imprudencia grave y a la imprudencia leve, respectivamente5.


Jurisprudencia:

· Sentencia del Tribunal Supremo del 25 de abril de 1988.

Hechos: Los procesados Roberto y José, penetraron con la intención de orinar en el bajode un inmueble en ruinas. Al estar allí, decidieron incendiar un colchón de goma espu-ma, con el fin de alumbrarse, vieron sentado en un viejo sillón a un vagabundo, al queagredieron. El mendigo huyó despavorido hacia una escalera próxima, y fue seguidopor ambos procesados, procediendo a arrojarlo por el hueco de un balcón sin baran-dilla. Roberto lanza el colchón al medio del patio, percatándose de que había caído enci-ma de la persona a la que habían tirado por el balcón, y no obstante ello, sigue hacia lapuerta de salida donde le esperaba José quien también se percata, al oír los gemidosdel vagabundo, de que el colchón ardiendo le había caído encima, abandonando ambosel inmueble. El mendigo fallece como consecuencia de las quemaduras.

Fundamentos jurídicos: Concretamente citaremos lo que señalo el alto tribunal respectoa Roberto. Al decidir el recurso interpuesto por Roberto, considera el Tribunal Supremoque éste creo el peligro antijurídico, al arrojar el colchón hacia el lugar en donde se encon-traba la víctima, Por lo tanto cuando se percató de que el peligro había tenido comienzode concreción se encontraba en posición de garante fundado en su hecho anterior, y porlo tal, estaba obligado a impedir el resultado. De igual forma, el acusado, tuvo la capaci-dad de auxiliar al mendigo, ya que cualquier persona de sus características personales,hubiera podido retirar el colchón y apartar del peligro a la víctima.

Decisión: El Tribunal Supremo considera que dicho caso, y concretamente respecto aRoberto, se encuentra probado que debido a su conducta omisiva se produjo la muer-te del mendigo.

· Otros ejemplos en la jurisprudencia los podemos ver en las sentencias del TribunalSupremo: 1186/99 del 19 de agosto, 1286/97 del 27 de octubre y 20/02 del 22 de enero.

5. Lo anterior, en razón de que el Código Español acoge el sistema de incriminación de “nume-rus clausus” en virtud del cual, expresamente se deben señalar los casos en los cuales los delitos seconfiguraran en su modalidad imprudente.

33

Imprudencia grave (art. 142)

La imprudencia grave, se configura cuando se da la omisión de las más ele-

mentales precauciones. En otras palabras, cuando se infringe una norma de tan

elemental cuidado que hasta el hombre menos diligente habría advertido el peli-

gro, o se habría comportado de forma cuidadosa.

Según el artículo 142 es castigada con pena de uno a cuatro años. Aunque

se prevén cualificaciones o agravaciones si el homicidio se produce por impru-

dencia profesional, o mediante el uso de vehículo de motor, ciclomotor o arma

de fuego:

Art. 142 CP

“1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado,

como reo de homicidio imprudente, con la pena de prisión de uno a

cuatro años.

2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo

de motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá así mismo,

y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos

a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de

ramas, de uno a seis años.

3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se

impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la

profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años.”

Respecto a la imprudencia profesional, en la doctrina podemos encontrar

diversas interpretaciones. Para algunos autores, su configuración y sanción obe-

dece a que representa un mayor contenido de injusto y un superior reproche

social, tomando en cuenta que en razón de su profesión, determinados sujetos

pueden crear riesgos especialmente sensibles para bienes jurídicos. Por su parte,

otro sector doctrinal considera que la agravación a la que se le somete al profe-

sional, es contrario al principio de culpabilidad, ya que se le agrava la situación

al médico; cuando lo correcto debería ser agravar la situación del intruso que

interviene sin los más elementales conocimientos.

34


Imprudencia leve (Art. 621.2)

La imprudencia leve es aquella en la cual puede incurrir cualquier persona

normal y en la que se infringe una norma de cuidado que no tiene el carácter de

elemental, esto es, que sólo es advertida por un ciudadano cuidadoso.

Según el artículo 621.2 del CP, es constitutiva de falta, la falta de homicidio

castigada con pena de multa de uno a dos meses.

Llama la atención que es una infracción perseguible a instancia de parte

(art. 621,6) y que no conlleva la agravación por imprudencia profesional6, aunque

si se prevén las agravaciones si el hecho se cometiera con vehículo de motor o

ciclomotor (art. 621,4) o con arma (art. 621,5), proponiéndose la privación del dere-

cho a conducirlos o la privación del derecho o tenencia al porte de armas, res-

pectivamente, por tiempo de tres meses a un año.

El error (de tipo)

Implica el desconocimiento por parte del autor, de realizar los elementos obje-

tivos del tipo: el sujeto activo no sabe que está disparando a una persona, por

ejemplo, pues la confunde con un animal o un objeto y provoca la muerte de ésta.

Ya conocemos que el error de tipo, cuando es invencible, no genera respon-

sabilidades, y que cuando es vencible decide, caso de que esté prevista, la

Jurisprudencia:

· Sentencia del Tribunal Supremo del 9 de marzo de 2000.

En dicha sentencia, se analiza un caso en el cual un médico receta un medicamentoal que es alérgico el paciente, debido a lo cual el enfermo muere. Se consideró que elmédico incurrió en imprudencia leve, ya que pese a que se informó de datos impor-tantes respecto a su paciente, no indagó en profundidad.

· Sentencia del Tribunal Supremo del 29 de mayo de 1999.

Se analiza el caso de un joven quien golpea a otro que sufría sida, desconociendo estasituación. Como consecuencia de los golpes y debido a su enfermedad, el hombre muere.

En ésta oportunidad el Tribunal consideró adecuado que se configurara su conducta comofalta (art. 621.2 CP), tomando en cuenta que " en los casos en los que el resultado acaecidoguarda una cierta desproporción estadística entre la conducta realizada y lo que habi-tualmente ocurre -como en este caso- la gravedad de la imprudencia debe ser degradada".

6. La doctrina critica que pese a que se genere una muerte, se maneje como falta, ya que setrata de una conducta de desprecio de la vida humana.

35


responsabilidad en la modalidad de imprudencia (art.14 CP). Sin embargo, en

ocasiones se afirma que el error de tipo vencible no es relevante y que sigue deci-

diendo una responsabilidad por dolo. Veamos algunas situaciones.

Error in persona vel in objecto

Juan decide matar a su enemigo Antonio y dispara mortalmente a Luis al

confundirle con Antonio. En este caso, se afirma que la muerte de Antonio no es

imprudente: ya que Juan quiere matar y mata (aunque sea a otra persona),

responderá de homicidio doloso.

Error en el golpe (aberratio ictus)

Juan decide matar a su enemigo Antonio, al que dispara, dando muerte a Luis

que acompañaba a su enemigo, dada la falta de puntería de Juan. Se afirma igualmen-

te una responsabilidad dolosa respecto de la muerte de Luis.

Jurisprudencia:

· Sentencia del Tribunal Supremo núm. 148/2002 de 7 febrero.

Hechos: En este caso un hombre hiere a la esposa con una herramienta del campo,cuando pretendía atacar a su enemigo.

Fundamentos jurídicos: En esta oportunidad el TS, consideró que el supuesto enjuiciadoconstituye una modalidad de error de tipo denominada error en el golpe en el que el obje-to lesionado es distinto al que se quería lesionar. El error en el golpe, es consecuencia de unafalta de acierto en la dirección del ataque, bien por falta de puntería o porque un tercero seinterpone en la trayectoria. Dicho error resulta irrelevante o intrascendente si existe iden-tidad en el bien jurídico protegido. Según la doctrina, en dichos casos, se debe tener en cuen-ta si el segundo objeto sobre el que recayó y sufrió la lesión estaba o no a la vista del autor.Si ciertamente estaba a su vista, se debe admitir el llamado dolo alternativo cuando el desarrollo causal no era improbable. Por el contrario, en aquellos casos en los que no estabaa la vista del autor el objeto sobre el que recayó su acción, la doctrina dominante sostieneque el sujeto debe responder por tentativa de homicidio respecto del objeto determinadosobre el que proyectó la acción, en este caso el enemigo del hombre, en concurso ideal conhomicidio imprudente respecto al objeto sobre el que recayó su acción, en este caso su espo-sa, ya que el autor, en este segundo supuesto, no ha tenido un conocimiento del desarrollodel suceso que sea suficiente como para permitir afirmar que el resultado acaecido sobre unobjeto similar, pero que no es la meta de su acción, deba imputársele a título de dolo.

Decisión: Considera correcta, la calificación jurídica de los hechos realizada por elTribunal de instancia de homicidio en grado de tentativa respecto al enemigo y homi-cidio imprudente con relación a su esposa.

o Manteniendo dicha posición, se puede confrontar la sentencia de la AudienciaProvincial de Madrid núm. 24/2006 (Sección 16ª), de 24 febrero.

36


Error en el nexo causal

Vemos dos casos y su posible tratamiento, observando el error en la relación

causal, dado que el sujeto se equivoca sobre el proceso determinante de la muerte

(relación de causalidad).

a) Juan discute con su mujer a la que golpea y deja inconsciente. Juan no

tenía intención de darle muerte. Pero como la cree muerta, decide esconder

el cadáver enterrándola. Se comprueba que la muerte de su esposa fue

debida al enterramiento, por asfixia.

b) Juan decide dar muerte a su mujer arrojándola desde el puente al río,

ya que ésta no sabe nadar. Su mujer muere de resultas del golpe que sufre

al golpearse en la caída contra la base de los pilares del puente.

En ambos casos se produce un homicidio. ¿Merecen distinto tratamiento?

La doctrina mayoritaria y el Tribunal Supremo deciden que el error sobre el

nexo causal es irrelevante cuando hay dolo inicial de muerte (teoría del dolus

generalis): si el sujeto tenía intención inicial de dar muerte y mató aunque

mediante otro mecanismo o relación causal, responderá de homicidio. Caso

contrario, responderá por imprudencia. Así sólo en el segundo ejemplo afirmaría-

mos una responsabilidad por homicidio doloso, mientras que en el primer ejemplo

la responsabilidad sería por imprudencia, ya que afirmábamos que Juan cuando

da muerte está pensando ocultar el cadáver y que el golpe inicial no era con

ánimo de muerte.

Homicidio Preterintencional

Se trata en rigor de un homicidio imprudente7, cuando el resultado de muerte

va más allá de la intención del sujeto: solo quiere lesionar y causa la muerte.

Respecto del resultado acontecido (muerte) no hay voluntad (animus necandi),

pues tal resultado va más allá de la intención (praeter intentionem), por lo que no

hay dificultad en calificar el hecho como homicidio imprudente, sin perjuicio de

establecer un concurso con las lesiones dolosas que el sujeto realizó sin ánimo

de muerte (concurso ideal entre lesiones dolosas y homicidio imprudente).

7. En este sentido, Muñoz Conde considera que la preterintención es un subcaso de homicidioimprudente.

37


3.2. Antijuridicidad. Culpabilidad. Iter criminis

Antijuridicidad

En ocasiones, la muerte acontecida y dolosa de un sujeto por otro, puede

venir justificada, no dándose el juicio de antijuridicidad de la conducta homicida.

Entran en juego las llamadas causas de justificación que conocemos de la “parte

general” y que aparecen recogidas en el art. 20 del Código Penal.

Culpabilidad

Para afirmar la culpabilidad en el homicidio, hace falta que no concurran las

causas de inimputabilidad y de posible exculpación recogidas en los artículos 19 y

sss. Del CP. Así mismo, hemos de recordar que el desconocimiento vencible de la

ilicitud de la conducta homicida (error de prohibición vencible) atenuará la pena

(art. 14 CP). Sin embargo, tal error es poco probable, dado que los otros controles

sociales, que operan con carácter previo, coinciden en el respeto a la vida ajena.


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Jurisprudencia:

· Sentencia del Tribunal Supremo núm. 16/1997, de 21 enero.

Hechos: Un hombre da un puñetazo en la cara a un sujeto quien tenía una ingesta con-siderable de alcohol y cocaína, la cual desconocía el agresor. Como consecuencia delgolpe el sujeto sufre una hemorragia, que se agrava por sus especiales condiciones,produciéndose la muerte del agredido.

Fundamentos Jurídicos: En dicha oportunidad el alto Tribunal se pronunció sobre lapreterintencionalidad heterogénea. En su concepto, se configura en el caso de que laconducta dolosa del agente se encamina a un determinado resultado («minus delic-tum»), verificándose uno más grave («malus delictum») no entrevisto aunque signifi-cativo en el área de la previsibilidad, y, desde luego, en ningún caso consentido niaceptado por el sujeto. El delito preterintencional surge cuando el resultado más graveno es sino un desarrollo no querido, pero de la misma índole del querido, situado,como se ha dicho gráficamente, en su «misma línea de ataque». El «ultra propositum»o «plus in effectum», al diferir notablemente el resultado de la intención animadora,lleva a la ruptura del título de imputación, reputándose al reo autor de una infraccióndolosa en cuanto lo que quiso ejecutar y ejecutó, y como agente de otra culposa encuanto a la que no quiso ejecutar y sin embargo produjo. En general se destaca que enel delito preterintencional se da cita una especie de «mixtura de dolo y culpa».

Decisión: El Tribunal consideró que los hechos, eran constitutivos de una falta dolosade lesiones, en concurso ideal con un delito de homicidio culposo.

Iter criminis

Al ser un delito de resultado, el homicidio presenta todas las fases del delito.

· Encontramos la previsión de actos preparatorios punibles en el art. 141

CP, y referidos a la provocación, conspiración, y proposición del homicidio,

castigados con la pena inferior en uno o dos grados.


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Jurisprudencia:

· Respecto a trastorno mental transitorio: Sentencia del Tribunal Supremo núm.631/1997, de 6 mayo. El Tribunal señaló que además del trastorno de base patológica,se viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribu-yendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquie-ra que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos per-turbadores de la razón humana, exigiéndose: 1º una brusca aparición; 2º irrupción enla mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas; 3º breveduración; 4º curación sin secuelas; y 5º que no sea autoprovocado, es decir que nohaya sido provocado por el que lo padece con propósito de sus actos ilícitos .

· Respecto a la intoxicación plena: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 243/2004 de24 febrero. El Tribunal señaló que para que se reconozca la embriaguez como circuns-tancia que excluye la imputabilidad, debe probarse que fue plena y fortuita.

· Respecto a alteraciones de la percepción: Sentencia del Tribunal Supremo núm.2269/1993 de 18 octubre, y sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 225/2005 (Sección 9ª), de 6 abril.

La Audiencia Provincial señaló que se requiere que las alteraciones de la percepción reúnan los siguientes requisitos: 1. Su origen debe estar en deficiencias sensoriales (sordomudez, ceguera, autismo), siempre que sean causa de grave incomunicación socio-cultural, y en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de dicha incomunicación por falta de instrucción o educación, de formaque el sujeto haya sufrido una merma importante e intensa en su acceso al conocimien-to de los valores propios de las normas penales. 2. La alteración de la conciencia de larealidad debe ser grave, elemento que puede servir de referencia para graduar su inten-sidad, eximente completa o incompleta. 3. Por último, debe concurrir el ingrediente biológico-temporal que consiste en deferir la alteración al nacimiento o a la infancia.

· Respecto al miedo insuperable Sentencia del Tribunal Supremo núm. 631/1997 de 6 mayo.

El Tribunal señaló que se requiere para que este concurra como causal de exclusión de laresponsabilidad: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación deterror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dichomiedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que dicho temor anuncieun mal igual o mayor que el causado por el sujeto con su conducta; d) que el miedo hade ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o domina-ble por el común de las personas, y e) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

· Ya en la fase ejecutiva, es posible la tentativa de homicidio, castigada, al

igual que los actos preparatorios, con la pena inferior en uno o dos

grados, según sea el tipo de tentativa (acabada o inacabada).

Jurisprudencia:

· Respecto a la conspiración: Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm.59/2004.

La Audiencia comparte el criterio según el cual son requisitos para la conspiración: a)el concurso de dos o más personas, que reúnan las condiciones necesarias para poderser autores del delito proyectado; b) el concierto de voluntades entre ellas o “pactumscaeleris”; c) la resolución ejecutiva de todas y cada una de ellas, o decisión sobre laefectividad de lo proyectado, “resolutio finis”; d) que dicha resolución tenga por obje-to la ejecución de un concreto delito de aquellos respecto de los que se sancionanexpresamente los actos de conspiración; e) que exista un lapso de tiempo relevanteentre el acuerdo y la realización, que permita apreciar una mínima firmeza de la reso-lución; y como elemento o requisito negativo, la sanción como conspiración requiereque no haya dado comienzo la ejecución delictiva.

· Respecto a la proposición: Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1113/2003 de 25 julio.

El Tribunal señalo: “La proposición para delinquir es una de las hipótesis normativasde las conocidas como 'resoluciones manifestadas', supuestos de verdaderos actospreparatorios, previos a la ejecución del delito, pero que, por meras razones de polí-tica criminal y contra el habitual carácter de impunidad de tales actos, inicialmentetan alejados de una verdadera afección del bien jurídico protegido en cada caso,adquieren sustantividad y trascendencia penal por la expresa previsión normativa,derivándose de ello el requisito de que '... sólo se castigarán en los casos especialmen-te previstos por la Ley'”.

Jurisprudencia:

· Respecto a la distinción entre tentativa acabada e inacabada la Sentencia delTribunal Supremo 1085/1996 de 20 diciembre, consideró que dentro de la ejecucióndelictiva es posible distinguir dos niveles de desarrollo: uno en el que el autor no hadado término todavía a su plan y otro en el que ya ha realizado todo cuanto se requie-re según su plan para la consumación. El Código vigente abarca dentro de la tentativaambos niveles. En el caso en estudio, el Tribunal consideró que se daba una tentativaacabada ya que el peligro inherente al intento fue máximo en cuanto en el relato his-tórico de la sentencia se dice que “reseñadas heridas hubieran sido mortales de nece-sidad, por afectar a órganos vitales, de no haber mediado una rápida y precisa asis-tencia médica, que evitó el fallecimiento...”. Y tampoco plantea cuestión que el gradode ejecución alcanzado fue el mayor al haber practicado todos los actos que objetiva-mente deberían haber producido el resultado de muerte.

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AUTOEVALUACIÓN

· Comente los diversos criterios respecto del comienzo de la vida humana

independiente y establezca su particular juicio crítico.

· Lea el artículo 11 CP y ponga ejemplos de homicidio por omisión.

· Comente el artículo 621,2 CP opinando sobre la pertinencia de que en el

homicidio por imprudencia leve no se de la agravante por imprudencia

profesional.

· Comente en los supuestos de error in persona y error en el golpe si no es

preferible establecer concursos de delitos entre tentativa de homicidio y homici-

dio imprudente.

· Resuelva el siguiente caso: Antonio, con intención de dar muerte a alguno

de sus dos vecinos que se dirigen hacia él, apunta y realiza un disparo contra

ambos, dando muerte a Doña Brígida, que venía acompañada de su esposo, Don

Damián. Califique los hechos y razone sobre el dolo alternativo (a Antonio le da

lo mismo matar a cualquiera de ellos).

· Respecto del “estado de necesidad” (art. 20, 5) recuerde la naturaleza

exculpante (y no justificante) de esta eximente cuando se vulnera el bien jurídi-

co vida. Explique el motivo.

· Ponga un ejemplo de homicidio preterintencional y calcule la pena aplicable.

· Juan, con ánimo homicida, dispara a Luis dos de las tres balas de su

cargador, dejándole malherido. Pudiendo disparar la tercera bala para darle

muerte, desiste de tal comportamiento. ¿Responde Juan de tentativa de homi-

cidio? Si Luis sufre importantes lesiones, ¿responderá Juan de las mismas o el

desistimiento anula tal responsabilidad?.

· Juan, con ánimo homicida, dispara a Luis, dejándole malherido. Si Luis

sufre importantes lesiones, ¿responderá de las mismas Juan en concurso con la

tentativa de homicidio o tal tentativa absorbe las lesiones?.

· Ponga un ejemplo de concurso real, de concurso ideal y de concurso

medial de delitos con el homicidio.

· Señale un concurso de leyes en el que se vea comprometida la figura el

homicidio y señale el criterio de solución de tal concurso, según el art. 8 CP.

41


Cap

ítu

lo 3

EL ASESINATO. LACONTRIBUCIÓN DE TERCEROSEN EL HOMICIDIO CONSENTIDO

1. EL ASESINATO

El art. 139 CP dispone que: “Será castigado con pena de prisión de quince a

veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna

de las circunstancias siguientes:

1. Con alevosía.

2. Por precio, recompensa o promesa.

3. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor

del ofendido.”

Nos encontramos ante una figura castigada con una de las penas más graves

de nuestro ordenamiento. El asesinato está estrechamente vinculado a la fórmula

del homicidio, por lo que se discute si estamos ante una forma agravada de

homicidio o, por el contrario, estamos ante un delito autónomo o sui generis.

En nuestra opinión, aunque el asesinato aparezca en el código penal dentro

del Título “del homicidio y sus formas”, no estamos ante una forma más de homi-

cidio, sino ante un delito específico o autónomo. La razón viene dada porque las

circunstancias del asesinato, que deciden tan importante agravación respecto del

homicidio, no son, ni funcionan como el resto de las circunstancias agravantes

genéricas previstas en el código penal (art. 22), no ya sólo porque radicalicen la

pena de manera visible, sino porque no se compensan con las atenuantes genéricas

(recordemos que se puede compensar/neutralizar una circunstancia agravante

con una atenuante).

1.1. Las circunstancias del asesinato

Alevosía

El concepto de alevosía viene definido en el Código penal (se trata de una

interpretación auténtica, por tanto vinculante) en el art. 22.1, al ser la alevosía,

igualmente, una agravante genérica y aplicable para otros delitos contra las

personas.

Art. 22.1 “... Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos

contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que


45

tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona

pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido”.

Naturaleza

Del estudio de la circunstancia, podemos observar su naturaleza mixta (obje-

tivo/subjetiva), definida por el elemento objetivo (referente a los medios) y

subjetivo (teleológico, referido a la tendencia asegurativa del autor, procurando

evitar los riesgos de defensa por parte de la víctima)8. La naturaleza mixta tiene

repercusiones en la posibilidad o no de la comunicabilidad de la circunstancia a

los partícipes, como ya analizaremos al decidir si el que participa en un asesina-

to responde de asesinato o responde de homicidio.

8. Algunos autores critican el establecimiento de esta circunstancias pues consideran que conella se sanciona al listo, y se preguntan ¿quién cometería un homicidio bajo el riesgo de salir lesio-nado o buscando que la víctima pueda evitarlo?.

Jurisprudencia:

· Respecto a la naturaleza de la alevosía: Sentencia del Tribunal Supremo núm.791/1998, de 13 noviembre.

El Tribunal señaló que la jurisprudencia ha distinguido siempre en la alevosía dos ele-mentos, el objetivo y el subjetivo: El primero consiste en el empleo de medios, modoso formas en la ejecución del delito, que tienden a asegurarlo y a excluir el riesgo parael agresor proveniente de la defensa que pueda hacer la víctima. El elemento subjeti-vo consistirá en la intención de asegurar el resultado y eliminar el peligro para el ata-cante.

· Respecto a la esencia de la alevosía: Sentencia de la Audiencia Provincial deBarcelona, núm. 160/2006 (Sección 7ª) 9 febrero. Se considera que la esencia de la ale-vosía como elemento constitutivo del delito de asesinato, radica en la inexistencia deposibilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En el mismo sentido, se pronuncio la Sentencia del TSJ de la Comunidad de Madridnúm. 17/2001. Dicha circunstancia se vio plasmada en los hechos referidos en la sen-tencia, según los cuales, un hombre apuñala a su esposa cuando ella se encontrabatendida en la cama. Concretamente el Tribunal la estimó, tomando en cuenta que lasecuencia lógica de la agresión se produjo estando la víctima tumbada en la posiciónindicada. Pese a que no se revela que la víctima no se encontrase dormida, lo ciertoes que no pudo percatarse del inicio del ataque, al encontrarse su agresor situadodetrás de ella, y además no tenía ninguna razón para temerlo, dado que el atacante erasu marido. No pudiendo tampoco en modo alguno repeler la agresión dado el caráctermortal de una de las primeras puñaladas asestadas.

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Clases

Podemos hablar de supuestos o situaciones de alevosía:

a) Proditoria: por acecho o emboscada, por la espalda. Esta caracterizada

por la emboscada, el acecho, el apostamiento o la asechanza, lo cual supo-

ne un proceso deliberativo, que por breve que sea, ha sido consecuente

trazado dentro de un plan delictivo, a través del ocultamiento del actor en

un lugar propicio a la espera de la aparición o paso de la víctima.

Ej: El autor sabe que su víctima cruza por el parque todos los días hacia

las 20 horas, así que la espera allí y al pasar la asesina.

b) Por sorpresa, súbita o inesperada, de manera repentina (aunque puede

ser cara a cara). Se caracteriza por el ataque súbito e inesperado, con total

falta de prevención por parte del afectado dado el modo repentino e inopi-

nado de la agresión.

c) Aprovechada, cuando la víctima se encuentre inconsciente o dormida,

por ejemplo. Para el TS se ha calificado como muerte alevosa, y por tanto

como asesinato, la muerte dolosa de personas desvalidas, ancianos, niños,

personas en estado comatoso, (STS de 24 de mayo de 1996, por ejemplo)

o enfermas, dormidas, embriagadas, narcotizadas o en situación semejante.


Jurisprudencia:

· Se refiere a las clases de alevosía: Sentencia del Tribunal Supremo de 25 junio 1986.

Jurisprudencia:

· Recurso de Casación núm. 1128/1999.

El asesino trabajaba como conserje en la misma fábrica que su víctima. El día elegido para laagresión no abrió el portón de entrada a la empresa, como hacía todas las mañanas, lo quehubiese permitido a la víctima acceder con total libertad a su oficina, sino únicamente unportillo metálico lateral que obligaba a la joven a pasar por donde él deseaba que lo hiciera.Fue así como el autor atacó a su víctima con una pala de albañilería, arma que aseguraba elresultado con escaso riesgo para el atacante al agredir a una mujer joven desarmada. Antesde la agresión con la pala «no la agarró ni la golpeó», según consta en el acta, lo que permi-te inferir que se trató de una actuación súbita o inesperada, sin forcejeos o enfrentamientosprevios. También pudo apreciar la naturaleza del arma, que para golpear a una persona enla cabeza exige razonablemente un aprovechamiento de la sorpresa, pues de otro modo lajoven hubiese huido hacia la oficina próxima, poniéndose inmediatamente a resguardo.

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Creemos que tal interpretación es incompatible con la definición de alevo-

sía, ya que no hay posibilidad de reacción defensiva por parte del ofendido

y no puede verificarse el elemento tendencial asegurativo.

Nuestro Tribunal Supremo decide que no es compatible con el abuso de supe-

rioridad o la astucia o el abuso de confianza, por lo que, caso de que se aprecie la

alevosía no entrarán en juego tales agravantes. Sí es compatible para el TS con las

atenuantes de embriaguez semiplena, arrebato y obcecación, trastorno mental tran-

sitorio incompleto, aunque parte de la doctrina ha criticado tal solución ya que estas

atenuantes insisten en la atenuación de un sujeto que tiene aminoradas las capaci-

dades intelectivas y volitivas, lo que parece incompatible con la naturaleza también

subjetiva de la alevosía (selección de medios y momento y tendencia asegurativa).

Precio recompensa o promesa

Tiene tal agravante su correlativa agravante genérica, prevista en el art. 22,3 CP.

Es de naturaleza eminentemente subjetiva, implicando una disposición moral

de realizar el homicidio por el móvil de recibir una compensación. El Tribunal

Supremo ha apreciado fundamentalmente el móvil económico, aunque por

Jurisprudencia:

· Sobre la posición de la jurisprudencia: Sentencia de la Audiencia Provincial deMálaga núm. 152/2000 (Sección 1ª), de 29 mayo y sentencia del Tribunal Supremonúm. 185/1996 de 6 marzo.

Jurisprudencia:

· Sentencia del Tribunal Supremo núm. 497/1997 de 19 abril.

En la cual el Tribunal acepta la compatibilidad de la alevosía con circunstancias ate-nuante que se fundamentan en la existencia de una imputabilidad disminuida (arreba-to, obcecación, móvil pasional, embriaguez, drogadicción, eximente incompleta o ate-nuante analógica en relación con la enajenación o el trastorno mental transitorio).

· En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1006/1999 de 21 junio.En dicha oportunidad el Tribunal consideró que se admite la compatibilidad de la ale-vosía con cualquier estado de perturbación anímica siempre y cuando el agente man-tenga el suficiente grado de conciencia y lucidez para captar el alcance del medioempleado, el referido a la forma de agresión y la trascendencia de la búsqueda o delaprovechamiento que respecto de esos medios y esas formas hace uso.

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recompensa o promesa apreció este móvil en el caso de promesa de seguir

manteniendo relaciones sexuales con el amante que dio muerte al marido.

Literalmente, no hay fundamentos para limitar la agravante a lo económico, aunque

hay que aplicar con cautela tal agravante, dado que, desde una interpretación

extensiva, todos los homicidios dolosos serían asesinatos, porque todos tienen

un interés que pudiera verse compensado con la muerte del otro.

No es necesario que se satisfaga el precio, la recompensa o la promesa, pero

ésta debe ser pactada de antemano, para significarse como móvil que decide la

muerte dolosa de un tercero.

No ofrece tal agravante especiales peculiaridades en la compatibilidad con

otras agravantes o atenuantes.

Ensañamiento

De igual modo, encontramos para esta agravante su correlativa fórmula de

agravante genérica en el art. 22,5 que nos da su definición: “Aumentar deliberada

e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos

innecesarios para la ejecución del delito”.

Participa tal agravante de una naturaleza mixta objetivo/subjetiva. De una

parte, es necesario el aumento innecesario de los sufrimientos de la víctima en

el proceso letal y, de otra, la voluntad de hacerla sufrir.


Jurisprudencia:

· Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense núm. 5/2005 (Sección 1ª), de 15diciembre

La Audiencia consideró que dicha circunstancia esta presente en el caso, ya que atien-de el Jurado a los testimonios de los agentes y del coacusado Ricardo sobre el conte-nido del acuerdo en virtud del cual aquel se encargaría personalmente de dar muertea Marco Antonio, recibiendo a cambio una moto de Marcelino y la condonación de unadeuda que mantenía con el mismo. De esta forma, se dan los requisitos para que seaprecie esta circunstancias: a) en cuánto a la actividad, el recibo o promesa de unamerced de tipo económico para la ejecución del hecho; b) en cuanto a la culpabilidad,que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el "pactum sceleris"remuneratorio, afectándole tanto al que entrega como al que reciba el precio; y c) encuánto a la antijuricidad, que la merced tenga entidad suficiente para ser repudiadapor el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que se deja sentirante la misma.

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A título de ejemplo, podemos citar: el que el sujeto previamente a matar a su

víctima, la humille, veje, o cause dolor moral obligándola a desnudarse y colo-

carse en situación humillante.

Contrario a lo que se piensa, no todos los actos que deciden el sufrimiento

de la víctima van a decidir la presencia de la agravante de ensañamiento:

a) repetición de golpes fruto del ímpetu pasional, ya que se va a exigir por

parte del TS un ánimo frío y reflexivo.

b) crímenes sádicos. Donde se afirma que el sufrimiento ajeno no es realmen-

te buscado sino como medio para satisfacción propia del autor sádico.

c) actos de sufrimiento que son entendidos por el sujeto activo como

asegurativos de la muerte, sean o no objetivamente necesarios. No siempre

el dar treinta puñaladas decide la agravante de ensañamiento, pues el sujeto

puede que siga apuñalando para asegurar la muerte de la víctima.

d) actos violentos con cadáveres. Dado que la agravante exige la presencia

de un objetivo sufrimiento innecesario, tal no acontece cuando la víctima

Jurisprudencia:

· Sentencia del TSJ Comunidad de Madrid núm. 17/2001.

Según el Tribunal, la concurrencia del ensañamiento implica un comportamiento en elagente revelador de una personalidad inhumana en la que prima la idea de llevar acabo una muerte, pero antes de producirla, actúa sobre la víctima de manera que lehace sufrir un dolor físico o psíquico innecesario para conseguir el fin homicida (rei-teración de la agresión con el importante número de puñaladas propinadas, las diver-sas zonas anatómicas afectadas, el arma empleada y la ausencia de cualquier trastor-no en el acusado que hubiese implicado una pérdida del control de sus impulsos).

· En el mismo sentido, existe pronunciamiento en el Recurso de Casación núm.1128/1999-P. Considera presente el elemento objetivo -caracterizado por efectiva cau-sación de unos males innecesarios- . En este caso, por la realización de golpes dirigi-dos al rostro de la víctima con la finalidad, no ya de matar, sino de desfigurar cruel-mente a la mujer cuyo despecho se pretendía castigar. De igual forma, a reiteración delos golpes, los lugares del cuerpo golpeados y la naturaleza del arma empleada. Por suparte, entendió que se encontraba presente el elemento subjetivo, ya que el autor delhecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. Dichoelemento el Tribunal del Jurado lo pudo deducir racionalmente por la propia natura-leza de los golpes en el rostro de la joven, el móvil de la actuación del acusado, lacrueldad del arma empleada, la reiteración de los golpes, la utilización de la parte cor-tante de la pala, que indican un comportamiento verdaderamente inhumano.

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ya está muerta. Tal significa que si el primer golpe es letal y la víctima

muere, el resto de violencias, aunque se realicen con ese ánimo, no signi-

ficarían ensañamiento.

1.2. Recorrido de la figura del asesinato

· El comportamiento asesino es matar mediante alguna de las modalidades que

recoge el art. 139. Dogmáticamente, es posible tanto la acción como la omisión.

· Hay que verificar todos y cada uno de los elementos el tipo de homicidio

y la comprobación de la presencia de alguna de las agravantes.

· Respecto del tipo subjetivo, se discute la posibilidad de apreciar en el

asesinato el dolo eventual9. ¿Cuál es su opinión?


Jurisprudencia:

· En Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón núm. 35/2005 (Sección 1ª), de7 octubre se acepto el dolo eventual en el asesinato.

En dichos caso, una mujer estando ingresada en un hospital, entró al servicio, dando a luzallí, no avisó a las enfermeras dejando al recién nacido dentro del inodoro del water, sinprestarle ayuda. La Audiencia consideró, que existió dolo eventual en la conducta de lamujer, a consecuencia del indiscutible conocimiento que hubo de tener del alto grado deprobabilidad de muerte que, para la vida de su hijo, se derivaba, primero del hecho dealumbrarlo dentro del inodoro del water, y, después, de no sacarlo de allí y prestarle ayudade forma inmediata. De igual forma, encuentra presente la circunstancia de alevosía, dadala situación de desvaleimiento del recién nacido. Concretamente señala que sobre la compatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía, citando existe tal incompatibilidad. Quela recurrente no tuviera un dolo directo de matar a su hija, aunque sí efectuó todos losactos que normalmente producirían tal resultado, que en definitiva le fue indiferente, acep-tando la realidad de su producción, nada tiene que ver con el juego de la agravante de alevosía que de forma unánime y desde los primeros tiempos de la jurisprudencia de estaSala, se ha estimado concurrente en la muerte de un recién nacido. No hay ningunaincompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecu-ción evitando la reacción de la víctima -aseguramiento de la ejecución- y que al mismotiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad lamuerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

9. El Tribunal supremo ha señalado como requisitos de la inducción -sentencia de 5 mayo 1988-:a) que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que (previamente) no está decidido acometer la infracción; b) que la incitación ha de ser intensa y adecuada de forma que motive suficien-temente al inducido a la perpetración del hecho deseado; c) que se determine a un ejecutor determi-nado y a la comisión de un delito concreto; d) que el inducido realice efectivamente el tipo delictivoa que ha sido incitado -lo cual es discutible por la doctrina- y e) que el inductor haya actuado con ladoble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute.

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· De igual modo, son punibles los actos preparatorios de conspiración,

proposición y provocación al asesinato (art. 141) Cabe la tentativa (acabada

e inacabada) y el desistimiento de la misma.

· Participación. Nos preguntamos cómo responde el partícipe (cómplice

que deja el arma, por ejemplo) si él no se ensaña, o no lo hace por precio

o con alevosía.

¿Responde de cómplice de asesinato o, por el contrario, de cómplice de

homicidio? O supongamos que alguien induce a otro para que mate y el autor

ejecutivo se ensaña o lo hace de manera alevosa, ¿responde el inductor de inducción

a asesinato?

Es importante esta reflexión de cara a la pena, dada la significativa agravación

que tiene el asesinato respecto del homicidio (de 10 a 15 años o de 15 a 20 ó 5

años, respectivamente).

¿Se comunican las circunstancias del asesinato a los partícipes? Las soluciones

doctrinales giran en torno a dos posturas.

a) Unidad del título de imputación. El partícipe responde de lo que realiza

el autor, dado que en el asesinato estamos ante un delito sui generis y las

circunstancias no son genéricas sino que se significan como auténticos

elementos del tipo. Si el autor “asesina”, el que participa lo hace en un

asesinato y responde de asesinato.

b) Ruptura del título de imputación, por la que cada sujeto responde de su

“particular delito”. Si el autor ejecutivo asesina porque concurre en el una

circunstancia del asesinato, el partícipe puede serlo de un asesinato o de

un homicidio, en atención a si la circunstancia que decide el asesinato le

es o no aplicable.

Desde esta postura, la más extendida, hay que distinguir entre los intervi-

nientes. De entre ellos, sólo responderán de asesinato si la circunstancia del

autor le es comunicable.

Pero, ¿cómo se comunican las circunstancias del asesinato?. Habremos de

acudir al art. 65 CP, por el que podemos deducir que las circunstancias subjetivas

(personales) no son comunicables, mientras que las objetivas se comunican

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siempre que haya conocimiento por parte del interviniente. Por ello, cobra sentido

la discusión sobre la naturaleza objetiva o subjetiva de cada agravante.

Precisamente, porque participan de una naturaleza mixta la alevosía y el ensañamien-

to, la discusión esta garantizada.

El TS ha establecido que la alevosía se comunica siempre que el sujeto tenga

conocimiento, mientras que el ensañamiento no es comunicable (en sentido

contrario Muñoz Conde) y respecto del precio recompensa o promesa (eminen-

temente subjetiva) se predica la no comunicación. Sin embargo, también respecto

de esta última, se afirma, en ocasiones, la inducción al asesinato de quien

propone el precio al sicario “contratado”.

Nota adicional: una aclaración respecto a la comunicabilidad de circunstancias

Una forma para entender las diferentes posiciones respecto a la comunicabi-

lidad a los participes de circunstancias cualificadoras que concurran en el autor,

es considerar que las diferentes tendencias que surgen, lo hacen en razón de la

posición que adopten en torno a si el asesinato es una modalidad agravada de

homicidio o si el asesinato es un delito autónomo.

Para comprender lo anterior, partiremos de un ejemplo que se resolverá de

forma diferente según la tendencia de la que se parta.

Juan contrata a Luis para que a cambio de dinero mate a Francis-

co. Luis se acerca a Francisco a través de Antonio -quien conoce a Francisco-

quien da información a Luis sobre los lugares que frecuenta Francisco. Antonio

da dicha información a sabiendas de que Luis la pide para matar a Francisco

de forma alevosa. De igual forma, Antonio conoce que a Luis le han pagado

para cometer el asesinato. Dependiendo de la teoría, Juan y Antonio respon-

derán de forma diferente. Veámoslo.

1. Tesis: El asesinato es una modalidad agravada de homicidio

Una parte de la doctrina argumenta, entre otros puntos, que el asesinato es

una modalidad agravada del homicidio ya que así se desprende desde la misma

denominación que el código hace al título que lo contiene: “El homicidio y sus

formas”.


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Ejemplo

Acoger la anterior teoría, implica que a la hora de dar una respuesta al mane-

jo de la comunicabilidad de las circunstancias -alevosía, precio o recompensa,

etc- a los participes, se parta de la ruptura de imputación. Es así como se debe

acudir al art. 65 del CP para calificar la conducta de los participes:

· Las circunstancias subjetivas serán de aplicación a aquellos en quien

concurran.

· Las circunstancias objetivas son de aplicación a aquellos que la conozcan.

Conforme a lo anterior para algunos será asesinato y para otros homicidio,

dependiendo de si las circunstancias se refieren a las características personales

-subjetivas-, en este caso sólo pueden apreciarse en los sujetos en quienes

concurren, o si se refieren al hecho-objetivas-, en cuyo caso de comunican sólo

si fueran conocidas.

En el ejemplo señalado, Juan responderá como inductor de un delito de

homicidio ya que desconoce que Luis ejecutará la muerte de Francisco de forma

alevosa. Por otra parte en Juan no concurre la circunstancia del precio, ya que no

tiene carácter subjetivo.

En cuanto a Antonio, responde como cómplice de un asesinato pues conoce

la circunstancia de alevosía, pero no por el precio, por su connotación subjetiva.

2. Tesis: El asesinato es un delito autónomo

El sector de la doctrina que defiende esta teoría sostiene, entre otros argu-

mentos, que la diferencia entre el homicidio y el suicidio viene marcada en

primer lugar, porque las circunstancias agravantes son mucho más graves que

las genéricas, y en segundo lugar por razones preventivo generales, ya que las

circunstancias del asesinato requieren una mayor desaprobación de los hechos.

Partiendo de lo anterior, las circunstancias del participe se califican en base

a las del autor conforme a los principios de accesoriedad y unidad de impu-

tación. De este modo, las circunstancias se comunican. Si el autor comete el ase-

sinato también lo hará el participe. Concretamente, en este caso, no importa el

carácter subjetivo u objetivo de la circunstancia, sino el conocimiento de la

circunstancia, por lo cual sólo el desconocimiento de la misma impedirá su apre-

ciación.

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Dicha tesis es criticada, por considerar que el principio de unidad de impu-

tación y de accesoriedad no puede imponerse al principio de la culpabilidad.

En nuestro ejemplo, Juan sería inductor de un delito de asesinato ya que pese

a que ignora el medio comisivo alevoso, conoce que el delito se va a llevar por

precio. En cuanto a Antonio, será cómplice de un asesinato agravado -dos

circunstancias- ya que conoce que el actor lo hace por precio y de modo alevosa.

La concurrencia de varias circunstancias del asesinato

El art. 140 CP propone que: “Cuando en un asesinato concurran más de una

de las circunstancias del artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de

veinte a veinticinco años”.

Se advierte en tal artículo la separación de la regla del art. 66 CP que decide la

imposición de la pena en la mitad superior o la superior en grado, en la mitad

inferior, cuando concurren varias agravantes (reglas tercera y cuarta), lo que nos

pone sobre aviso de la naturaleza sui generis del asesinato que radicaliza la pena.

De igual modo, las circunstancias del asesinato no pueden compensarse con

circunstancias genéricas con las que sí pueden ser compatibles.

2. LA CONTRIBUCIÓN DE TERCEROS EN EL HOMICIDIOCONSENTIDO

¿Disponibilidad de la vida?

La participación en el homicidio consentido ha venido históricamente prevista

en las disposiciones penales, imponiéndose a los terceros intervinientes una

respuesta penal. En la argumentación de tal respuesta subyace la cuestión de si

la vida humana es, o no, disponible por su titular.

· Para parte de la doctrina, el dato de que el suicida no reciba pena alguna

implica reconocer la disponibilidad de la vida propia por parte del sujeto,

lo que se refuerza desde la lectura del tipo de homicidio que expresa “el

que matare a otro”, ya que el suicidio es atípico.


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· De otra parte, se afirma que la vida es indisponible y que la falta de tipo

referida al suicidio tiene que ver más con una acertada decisión político

criminal que reconoce la ineficacia de la pena ante un suicida (ya está

muerto), o ante una tentativa de suicidio (no tiene sentido aplicar penas a

quien frustra su propia muerte), o bien por entender que el que toma la

decisión de quitarse la vida está en situación de inimputabilidad.

· Para otro sector doctrinal, la vida humana es disponible por su titular,

porque estamos ante un bien jurídico personalísimo y la Constitución, que

organiza un marco de respeto a la dignidad humana y al libre desarrollo

de la personalidad, decide la licitud del suicidio, como expresión de la

decisión de cómo y cuándo querer morir. Para este sector doctrinal, la

intervención contraria al proceso del suicidio definiría, incluso, un delito

de coacciones, esto es, un delito contra la libertad del individuo. De igual

modo, la intervención de colaboración con el suicida sería impune, dado

que no puede castigarse a quien ayuda o convence a otro a ejercitar su

propio derecho.

· Por último, y matizando esta última visión, parte de la doctrina, sin

embargo, entiende pertinente la punición de la intervención de terceros en

la muerte consentida de otro, argumentando que las terceras personas no

han de intervenir en un proceso tan íntimo, pues pueden manipular ese

proceso y enmascarar, en realidad, un homicidio o un asesinato.

Sea como fuere, lo cierto es que el código penal, en el art. 143 establece la

punición de los intervinientes en el homicidio consentido con las siguientes

especificidades:

a) se rebaja la pena respecto de la intervención en el homicidio, lo que

pone de relevancia la trascendencia del consentimiento.

b) quiebra la sistemática de punición de los sujetos activos. Como sabemos,

el código penal castiga de igual modo al autor material, al inductor y al

cooperador necesario (art. 28 CP, que considera autores a todos ellos). Sin

embargo, el art. 143 establece distintas penas privativas de libertad: para

el inductor al suicidio (4 a 8 años), para el cooperador necesario (2 a 5

años) y para el autor ejecutivo (6 a 10 años), no contemplándose la figura

del cómplice del suicida, que por ser atípica no es punible.

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2.1. La inducción al suicidio. Art. 143,1

Se trata de una forma de participación (inducción) que el legislador eleva a

la categoría de autoría, siendo predicables de esta figura los requisitos de la

inducción (que sea directa y sea eficaz).10

Para responder como inductor de un suicidio no basta con reforzar la idea

previa del suicida, pero sí sirve cualquier medio persuasivo. Caso de utilizarse la

fuerza estaríamos, sin embargo, ante un caso de autoría mediata de homicidio o

de asesinato.

La eficacia de la inducción hace referencia a que el inducido lo sea realmente

(nazca en él la voluntad suicida) y realice por tanto actos ejecutivos encaminados

a quitarse la vida. No es necesario que se produzca la muerte del suicida para cas-

tigar la inducción al suicidio, en contra de lo que doctrina mayoritaria propone.11

Jurisprudencia:

· Sentencia de Juzgados de Menores Gipúzkoa, Donostia, núm. 86/2005, de 12 mayo(caso JOKIN).

Se estudió el caso, relacionado con un menor quien a raíz del acoso sufrido por partede sus compañeros de colegio, se suicida. En dicha oportunidad, se analizó si la conducta de los menores era constitutiva de un delito de inducción al suicidio. Se estimó que para considerarse la inducción, esta debe ser directa y ejercerse sobre elpsiquismo de un ejecutor material determinado, debiendo ir dirigida, además, a la realización de una infracción penal concreta. En esta medida la persona influida o instigada, además de adoptar la resolución ejecutiva del hecho antijurídico, debeentrar en la fase realizadora del mismo, cualquiera que sea el grado alcanzado en ella.En el presente caso, se consideró que no concurren los requisitos para configurar eldelito de inducción al suicido, puesto que para que este se configure se requiere undolo directo en el inductor a la consecución del hecho criminal y, en modo algunoestos ocho menores en su comportamiento hacia Jokin, basado en insultos, agresionesy vejaciones, pensaron que su compañero iba a tomar esta trágica decisión.

10. El Tribunal supremo ha señalado como requisitos de la inducción -sentencia de 5 mayo 1988- :a) que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que (previamente) no está decidido a cometer la infracción; b) que la incitación ha de ser intensa y adecuada de forma que motive suficien-temente al inducido a la perpetración del hecho deseado; c) que se determine a un ejecutor determi-nado y a la comisión de un delito concreto; d) que el inducido realice efectivamente el tipo delictivo aque ha sido incitado -lo cual es discutible por la doctrina- y e) que el inductor haya actuado con la dobleintención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute.

11. Muñoz Conde, plantea el “doble suicidio por amor”, en cuyo caso si uno de los pactantessobrevive se puede considerar inducción al suicidio y si los dos sobreviven habrá inducción mutua.

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Sólo se castiga la versión dolosa, castigada con pena de prisión dos a cuatro

a ocho años.

2.2. Cooperación necesaria. Art. 143,2

La cooperación ha de hacerse por petición expresa del suicida: por ejemplo,

aportación, ante la solicitud, de arma o de sustancia letal, siempre que éstas

sean objetos escasos que decidan la cooperación necesaria y no una simple

complicidad12 (que no sería castigada ya que queda excluida la cooperación no

necesaria o complicidad con el suicida, que es atípica).

Conforme a lo anterior, la cooperación necesaria, equiparada a la autoría, se

produce cuando el autor contribuye a la ejecución del suicidio con un acto sin el cual

no se habría efectuado. Este puede consistir en una colaboración física o material

(aportar un objeto, realizar una conducta) o psíquica (asesorar, aconsejar).

Sólo es punible la comisión dolosa, conminada con pena de dos a cinco años.

Nota adicional: las huelgas de hambre de presos

Muñoz Conde, se cuestiona sobre la responsabilidad de los funcionarios peni-

tenciarios en el caso de que algunos presos de cárcel murieran a raíz de una

huelga de hambre. En su opinión un caso así, no se encuadraría como cooperación

en el suicidio sino como un homicidio en comisión por omisión. En efecto, en su

opinión los huelguistas no tienen una voluntad de morir, sino de reivindicar deter-

minadas ideas, por lo cual surge la obligación de los funcionarios penitenciarios de

alimentarle en caso de que los huelguistas estén en peligro de muerte.

En éste sentido considera que se deben cumplir los siguientes requisitos:

a. Peligro inminente de la muerte.

b. Propósito eventual del huelguista de llegar hasta el fin.

c. Posición de garante derivada del personal penitenciario.

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12. De este modo, aplicamos la teoría de los bienes escasos, en virtud de la cual, el elemento deter-minante para diferenciar entre el cooperador necesario y el cómplice, radica en verificar si la aporta-ción es fácil o difícilmente sustituible por otra con independencia de que el hecho hubiera podido o noser cometido de otra manera. Si la aportación es insustituible será un cooperador necesario. Ahora biensi su aportación es fácilmente reemplazable estaríamos ante un cómplice.

d. Pérdida permanente de la consciencia o debilitamiento que llegue hasta

el punto de que el huelguista no pueda manifestar su voluntad o hacerlo

de forma jurídico-penalmente relevante.

Así las cosas, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 120/1990 (De 27 de

junio de 1990; Sentencia del Pleno, publicada en el “BOE” de 30 de julio de 1990),

que rechaza un recurso de amparo y, en consecuencia, confirma lo decidido por

la resolución recurrida (De la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de febrero de

1990, revocando lo acordado por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria), relativa

a la huelga de hambre de los presos miembros del grupo terrorista GRAPO, man-

tenida por los mismos como una forma de reivindicación, con grave riesgo para

su vida y en la que algunos de los huelguista falleció, así como un médico que

les dispensó tratamiento sanitario obligatorio.

La solución que dio el Tribunal a este caso, fue la de tratamiento sanitario

forzoso con base a la relación de especial sujeción de los mismos con la

Administración Penitenciaria, por la cual ésta última tenía la obligación de velar

por su vida, también se manifestó sobre otras situaciones.

Acerca del Art. 15 del texto constitucional el Tribunal declara que el derecho

a la vida tiene un contenido de protección positiva que impide configurarlo como

un derecho de libertad que incluya la propia muerte. En principio, deja claro que

no existe un derecho a la propia muerte pero posteriormente continúa diciendo

que lo anterior no impide, sin embargo, que siendo la vida un bien de la perso-

na que se integra dentro del círculo de la libertad, pueda aquella disponer sobre

su propia muerte.

También aclara que la privación de la propia vida o la aceptación de la pro-

pia muerte no es un derecho subjetivo que implique la posibilidad de pedir

apoyo al poder público, pero tampoco es un acto prohibido por la Ley.

Esta postura del Tribunal parece seguir la teoría de origen liberal de que lo

que no está prohibido por la Ley, está permitido. En cualquier caso, tampoco se

puede decir que es antijurídico o que vulnera las normas jurídicas, y menos las

de orden penal, la realización de un acto no prohibido por norma alguna.

La contradicción se plantea cuando el Tribunal entra en el análisis (por otra

parte, innecesario para la conclusión a la que llegó) de que de no existir una rela-

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ción de especial sujeción, la intervención médica obligatoria sería ilícita en una

persona que asume el riesgo de una decisión que a ella sola le afecta.

Finalmente declara “el derecho deber de la Administración penitenciaria de

suministrar asistencia médica conforme a criterios de la ciencia médica, a aque-

llos reclusos en “huelga de hambre” una vez que la vida de éstos corra peligro,

lo que se determinará, previos los oportunos informes médicos, en la forma que

el Juez de Vigilancia Penitenciaria correspondiente determine y sin que, en nin-

gún caso, pueda suministrarse la alimentación por vía bucal en tanto persiste su

estado de determinarse libre y conscientemente”.

2.3. Auxilio ejecutivo. Art. 143,3

De entre las intervenciones de terceros en la muerte consentida, ésta es la

castigada con mayor pena (seis a diez años), en la creencia de que se acerca más

al propio homicidio y hay problemas para deslindar ambas figuras (se habla en

ocasiones de homicidio-suicidio).13

El comportamiento típico consiste, por tanto, en ejecutar la muerte de una

persona que manifiestamente consiente en ello. Siendo necesario, según

González Rus que la petición del sujeto que pretende acabar con su vida, sea

“expresa, seria e inequívoca”.

Cabe la coautoría y sólo se castiga, como en el resto de figuras, la versión

dolosa.

Se discute la posibilidad de apreciar el auxilio ejecutivo o la cooperación

necesaria al suicidio por omisión. Lógicamente, la posición de garante es un

requisito necesario para apreciar responsabilidades. Sin embargo, dado que el

fundamento de la punición de estas fórmulas de contribución de terceros al

suicidio de otro radica en la injerencia de extraños al proceso del suicida, parece

difícil afirmar la responsabilidad por omisión.14


60

13. Para González Rus, se trata de una figura delictiva más próxima al suicidio, por las siguientescaracterísticas: 1. Sería impropio hablar de suicidio cuando la muerte se produce a manos de un terce-ro, como sucede en el apartado 3 del art. 143 CP. 2. Porque la pena señalada a este apartado es supe-rior a la que se establece en la mera cooperación necesaria del apartado 2, lo que únicamente puedeexplicarse si se piensa que en este apartado tercero se ve una conducta más próxima al homicidio, yen el segundo, una más próxima al suicidio.

14. González Rus señala que según la doctrina dominante, el vocablo "ejecución" exige una conducta material y activa, por lo tal se excluye los casos de omisión. Para Muñoz Conde, podría habercomisión por omisión, en el siguiente caso: un enfermo se pone de acuerdo con su enfermero (posi-ción de garante) para que no le suministre medicina.

2.4. La eutanasia punible. Art. 143,4

Hablamos de eutanasia punible, dado que no todas las fórmulas de eutanasia

van a ser delito y contempladas por el legislador penal.

Antes de entrar a su análisis en el Código Penal español, conviene hacer las

siguientes precisiones.

Sobre la eutanasia se ha debatido mucho, existiendo una tendencia que se

inclina a favor de ella, por considerar que todas las personas tienen la libre dis-

posición sobre su vida. De igual forma, entienden que dentro del concepto

de vida digna, se enmarca el derecho a morir dignamente. En su contra, otras

autores consideran que con su aceptación se estarían desalentando las investi-

gaciones científicas, se disminuirían los recursos destinados a la salud ya que

resultaría más económico aplicar la eutanasia, y además, se generaría una vincu-

lación del médico con el del verdugo.

Ahora bien, aparte del interesante debate que se suscita, lo cierto es que al

día de hoy se puede decir que ningún país de nuestro entorno cultural deja impu-

ne la conducta de matar a otro con su consentimiento, ni siquiera en un contex-

to eutanásico (eutanasia activa)15.

La eutanasia -muerte dulce- ha sido definida como la causación de la muerte

sin dolor del enfermo incurable, con el objetivo de poner fin a sus padecimientos.

La doctrina ha establecido diversas clases de eutanasia:

I. Según la ejecución:

Puede ser:

a. Activa: Entendida como aquella en la cual se causa la muerte del enfer-

mo mediante acciones, poniendo fin a su sufrimiento.

b. Pasiva: En la cual se da una omisión de tratamiento y de cualquier medio,

que contribuya al alargamiento de vida humana, que presenta un deterioro

irreversible o una enfermedad incurable, propiciando el desenlace fatal.

15. En algunos casos, se enmarca dentro determinadas causas de justificación. En Holanda hay unaexención de la pena, siempre y cuando se cumplan algunos requisitos como: a. La intervención de unmédico, b) La voluntad expresa, meditada y suficientemente informada, c) Que se trate de padecimien-tos insoportables y sin esperanzas de mejora, aunque no sean enfermos terminales y d) Que exista uncontrol posterior severo.


61

la interrupción de un tratamiento -ingesta de medicamentos- o

la desconexión de los soportes mecánicos externos necesarios para man-

tener la vida -respiradores o ventiladores-.

II. Según la intención del autor

Puede ser:

a. Directa: En la que se busca el acortamiento de la vida del paciente

mediante actos positivos.

b. Indirecta: Ya que tiene un doble efecto. Por una parte, como objetivo

principal alivia el sufrimiento del paciente, conllevando al objetivo secun-

dario, esto es a un acortamiento de la vida del paciente

tratamiento paliativo dirigido a mitigar o eliminar el dolor -admi-

nistración de morfina- el cual conduce a acortar la vida.

c. Genuina o pura: En la cual no hay acortamiento de la vida, sino que

simplemente se suministran fármacos que ayudan en la postración del

enfermo.

Podemos decir que la eutanasia tipificada en el Código penal es la eutanasia

activa y la directa, por lo que las demás clases no serían catalogadas como

punibles.

Siendo más amplios en nuestra definición, la eutanasia tipificada en el

artículo 143.4 del CP, es la que se da dentro de los siguientes parámetros:

· provocada (no natural),

· heterónoma ( realizada por otro sujeto, no autónoma)

· asumida (no involuntaria, que daría lugar a homicidio o asesinato)

· resolutiva ( no solutiva) ya que sí se interfiere en la abreviación el curso vital

· activa (no pasiva), mediante hechos dirigidos al acortamiento de la vida

· directa (no indirecta) ya que persigue expresamente la solución de muerte

del sujeto

Tal se deriva de la expresión que utiliza el legislador al establecer en el párrafo

4 del art. 143 que “causare o cooperare (provocada) activamente (activa) con

62


Ejemplo

Ejemplo

actos directos (directa) a la muerte de otro (heterónoma y resolutiva), por la petición

expresa de éste (asumida)...”

Por ello, no son punibles comportamientos tales como desconectar, a petición,

el aparato que mantiene en vida al paciente; ni la ausencia de medios de reani-

mación o ayudas mecánicas que prolonguen artificialmente la vida; o la aplicación

de tratamientos para calmar dolores, aunque se comprometa la duración del

curso vital.

A tales requisitos de eutanasia (buena muerte), se suman, como propone el

legislador dos requisitos más de carácter subjetivo y objetivo, respectivamente.

a) Subjetivo: que se haga por petición, personal, expresa, seria e inequívo-

ca del sujeto pasivo.

Personal: pues no se admite que lo haga otro en representación.

Expresa: admitiéndose que pueda ser oral, sin exigirse la modalidad escri-

ta. No obstante, en ningún caso es suficiente la tácita o presunta.

Seria: parte de una convicción firmemente expresada de modo que no es

presumible se modifique con el transcurso del tiempo.

Finalmente debe ser inequívoca es decir, sin ambigüedades y no suscepti-

ble de varias interpretaciones.

Se pone de manifiesto que si no hay petición, aunque se den las demás

circunstancias, debemos hablar de homicidio o asesinato, en su caso. Tal

petición no es preciso que sea válida, en el sentido de otorgada por persona

capaz o mayor de edad, pues basta que el sujeto pueda entender o compren-

der plenamente la naturaleza de su situación y valorar las consecuencias.

Es suficiente el “testamento vital” firmado con anterioridad, aunque éste

puede ser revocado.

b) Objetivo: El legislador propone la alternancia de dos situaciones objetivas,

ambas relativas a una grave enfermedad16 que:

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16. Se hace referencia a una enfermedad de raíz orgánica, ya que sería difícilmente aceptable enlos casos de enfermedad mental pues se debe analizar el consentimiento.

· conduzca a la muerte necesariamente. No es preciso que nos encontremos

frente a un enfermo terminal, ya que pueden acogerse los enfermos que

no quieren llegar a esa fase.17 Pero no se comprenden los enfermos crónicos.

· o que produzca graves padecimientos permanentes o difíciles de

soportar. Pudiendo ser tanto físicos como psíquicos (angustia) y de carácter

permanente, incurables, aunque puedan darse estados de remisión.

Lo anterior involucra aquellas situaciones penosas provocadas a consecuen-

cia de la cuestionable eficacia de la medicina moderna, que puede mantener en

vida consciente a quienes en épocas anteriores encontraban la muerte de forma

temprana por ej.: parapléjicos, tetrapléjicos o con invalidez general por atrofia

nerviosa o muscular y otros casos semejante.

La pena va a depender del tipo de intervención: caso de que en tal eutanasia

se coopere necesariamente o se ejecute directamente, al ser deudor este párrafo

de los anteriores del art. 143. La pena se rebaja en uno o dos grados.

Por último, conviene señalar cómo gran parte de la doctrina se manifiesta en

contra de la penalización de esta eutanasia, ya que no tiene sentido que estén

despenalizados otros tipos de eutanasia (activa indirecta, pasiva, etc.) y no la

eutanasia activa directa, cuando asisten las mismas razones y situaciones. Por

ello, en espera de una reforma, se propone la no punición de estos casos, apre-

ciando eximentes (estado de necesidad, trastorno mental transitorio, etc.) o la

inexigibilidad de otra conducta en el sujeto que coopera o practica la eutanasia.

Lectura recomendada

Enrique Gimbernat, El problema jurídico de la muerte y del dolor, en:

http://www.lainsignia.org/2005/junio/soc_016.htm

64


17. No obstante otros autores, consideran que el legislador hace referencia a los enfermos ter-minales con enfermedades que conducen irremisiblemente a la muerte en poco tiempo, es decir, endías, semanas o algunos meses. Conforme a lo anterior, se está pensando en quien, condenado amuerte próxima por la enfermedad, no quiere vivir la angustia y la indignidad de verse moribundo ydesvalido esperando pacientemente a la muerte.

AUTOEVALUACIÓN

· Ponga ejemplos de omisión en el asesinato.

· Luis deja su arma a José, sabiendo que con ella va a matar a Antonio. José

comete el delito con ensañamiento. ¿de qué responde Luis según la teoría de la

ruptura del título de imputación?

· Resuelva el siguiente caso práctico:

Luis acuerda con José en que mataría a Antonio, por lo que Luis recibiría una

suma de 10.000 Euros una vez hecho “el trabajo” . El día de autos, Luis , que

espera escondido entre unos coches, dispara por la espalda a Antonio, causán-

dole una importante lesión, pero no la muerte. José no paga a Luis, dado que no

ha causado la muerte de Antonio, como acordó.

Luis se entrega a las autoridades y confiesa los hechos.

Califique la responsabilidad de ambos y proponga la pena aplicable.

· Resuelva el siguiente caso: Luis convence a José para que se suicide, pero

éste lo intenta sin éxito. ¿Estamos ante una tentativa de inducción al suicidio o

ante inducción al suicidio consumada? Razone la respuesta. Decida la pena

aplicable caso de que José sea inimputable.

· Resuelva el siguiente caso: Luis induce a Juan para que se suicide y

posteriormente coopera de manera necesaria al suicidio aportando una sustancia

letal que Juan ingiere. ¿De qué responde Luis? ¿de inducción?, ¿de cooperación

necesaria?, ¿de ambas cosas?.

· Valore las posibles responsabilidades de funcionarios de prisiones o de

equipos médicos ante huelguistas de hambre o negativas al tratamiento médico

(testigos de Jehová) cuando se produce la muerte previsible del huelguista o del

paciente.

· Ponga un ejemplo de eutanasia punible en el derecho penal español y

calcule la pena aplicable. Advierta si tal pena puede no ser cumplida, dados los

recursos de suspensión o sustitución de la pena, que ya conoce.


65

Cap

ítu

lo 4

EL ABORTO

1. INTRODUCCIÓN

La regulación penal del aborto es un claro ejemplo del juego que desempeñan

los planteamientos y valoraciones ideológicas, religiosas o morales. Prueba de ello

es que en sociedades muy parecidas (Irlanda y Holanda) podemos asistir a regula-

ciones totalmente contrapuestas (prohibición absoluta, versus permisión).

En nuestro sistema jurídico, la vida en formación o el ser vivo no nacido es

merecedor de protección y el Estado tiene la obligación de protegerlo de ataques

que vulneran su integridad o vida, ya que el art. 15 de la Constitución reconoce el

derecho a la vida de todos, habiendo interpretado nuestro Tribunal Constitucional

que por la expresión “todos” ha de entenderse tanto los nacidos como los no

nacidos.

Ahora bien, la necesidad de protección no necesariamente ha de ser protección

“penal”. Lo que ocurre es que, al ser la vida el bien jurídico por excelencia, la pro-

tección penal compromete un importante papel.

Ya advertimos (lección 2) que la vida penalmente protegible no coincide con la

vida desde el punto de vista biológico, siendo el momento de protección a partir

de los catorce primeros días (anidación), y se consensua, en mayor o menor medi-

da, que el cambio hacia la vida independiente se produce con la verificación de la

respiración pulmonar autónoma.

2. LOS SISTEMAS DE REGULACIÓN EN GENERAL

Tales sistemas dependen del valor que se le otorga a la vida no nacida.

Podemos decir que casi todas las propuestas existentes tienen en común:

a) la penalización del aborto no consentido por la embarazada y

b) la penalización del aborto pasados los tres meses de gestación.

Es por ello que los diferentes sistemas de regulación centran sus propuestas

en el período de gestación hasta el tercer mes.

Sistemas:

A) Equiparación material de la vida del nacido y del no nacido en los tres

primeros meses. Implica un sistema de prohibición absoluta del aborto,


69

salvo los casos en que haya peligro para la vida de la madre, en los que se

sacrificaría al no nacido, amparándose en estados de necesidad.

Adviértase cómo la prohibición aun en este caso subsiste pero se exculpa

al sujeto amparándose en un estado de necesidad exculpante.

B) Jerarquización de bienes jurídicos. Desde estos sistemas se reconoce

que los bienes jurídicos de la madre (no sólo la vida) tienen más valor que

la vida no nacida. Encontramos bajo esta perspectiva el sistema de indica-

ciones y el sistema de plazos.

I. Sistema de indicaciones

En estos casos, el legislador reconoce el conflicto y pondera los intereses en

juego. Caso de que no se de tal conflicto, el aborto es punible.

Los diferentes conflictos, en cuya resolución se admite el aborto, son de

distinta naturaleza y establecen las distintas indicaciones:

a) Indicación terapéutica o médica. El conflicto surge ante el peligro para

la vida de la madre o para su integridad. Sea cual sea el momento en que

se manifieste el conflicto, se admite el aborto “indicado”.

b) Indicación ética. Se verifica el conflicto ante el embarazo fruto de agre-

siones o abusos sexuales y se permite el aborto bajo determinados requi-

sitos (denuncia previa, primeros meses).

c) Indicación eugenésica o embriopática. El embrión, se presume que va a

desarrollar una vida con malformaciones graves e irreparables y se permi-

te el aborto también bajo determinadas condiciones (dictámenes médicos

y en un tiempo determinado…).

d) Indicación social. Se plantea el conflicto entre la vida del no nacido y la

situación de necesidad de la madre. Es la más polémica de las indicacio-

nes, ya que ha permitido el aborto no sólo por problemas económicos,

sino por falta de tiempo para la educación del nacido, o por desavenencias

conyugales que pudieran verse agravadas, etc. Dentro de esta polémica se

discute quién debe constatar la situación de necesidad, si el médico, como

ocurre en algún país, o la propia embarazada (autoindicación).

70


II. Sistema de plazos

Tal sistema reconoce, abiertamente, la inexistencia de conflicto alguno, pues

se parte de la inferioridad de la vida del embrión durante un periodo de tiempo,

y respecto de distintos intereses de la madre, bastando la voluntad de la emba-

razada para abortar. Suele organizarse mediante un asesoramiento a la embara-

zada sobre riesgos y alternativas, asesoramiento que no es obligatorio.18

3. LA REGULACIÓN ESPAÑOLA EN PARTICULAR

Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de

salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, se pre-

tende adecuar el marco normativo al consenso de la comunidad internacional en

esta materia, mediante la actualización de las políticas públicas y la incorpora-

ción de nuevos servicios de atención de la salud sexual y reproductiva.

En términos generales, en España, con independencia de las permisiones,

funcionan las siguientes figuras penales:

· aborto doloso o imprudente causado por tercero con o sin consentimien-

to de la mujer,

· aborto producido (auto aborto) o consentido por ésta,

· y el llevado a cabo sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en la

legislación.

De esta forma, con la secuencia de las distintas reformas penales, se ha dado

una simplificación de los tipos penales, suprimiendo muchas figuras, agravadas

y atenuadas y otras consistentes en actos preparatorios del mismo (Ej: expedi-

ción de abortivos por parte de farmacéuticos sin la debida prescripción faculta-

tiva, o la indicación y venta no autorizada de medios capaces de provocar o de

facilitar el aborto).

En todas las fórmulas el objeto material es el embrión, desde el momento de

la anidación, sobre quien recae la acción de interrupción del embarazo, dolosa o

imprudentemente (imprudencia grave), con o sin el consentimiento de la mujer

y fuera de los casos previstos por la ley (permisiones).

Veamos los distintos supuestos.


71

3.1. Aborto cometido por terceros

a) Sin consentimiento de la embarazada

La ausencia del consentimiento se asimila a los casos de engaño18, violencia

o amenaza19 (art. 144).

Naturaleza: Parte de la doctrina define este tipo penal como agravado (respec-

to al aborto con consentimiento de la mujer embarazada, dada su pluriofensividad,

ya que por una parte afecta la vida del concebido y por otra la libertad de la mujer

embarazada. La acción es la causación del resultado sin el consentimiento de la

madre gestante.

En este tipo penal el sujeto activo es el tercero que actúa como autor del

hecho, siendo posibles las formas de participación.

En cuanto al tipo subjetivo, se admite el dolo directo de primer grado, de

segundo grado y eventual.

La pena es de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer

cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,

establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de

uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los

actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimien-

to público o privado acreditado.

Respecto de la imprudencia, ésta es tan solo prevista en su modalidad grave,

no leve, siendo ésta última atípica.

b) Con consentimiento de la embarazada (art. 145,1)

Se exige un consentimiento, no del sujeto pasivo lógicamente, sino de la

embarazada, que atenúa igualmente la pena, que en este caso es la privativa de

la libertad de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer

cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas,

18. Entendido como la información inadecuada o insuficiente que condiciona a la mujer para aceptar el aborto.

19. Entendida como la violencia que vence la voluntad de la mujer.

72


establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo

de uno a seis años. El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando

los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o estableci-

miento público o privado acreditado.

Naturaleza: es el tipo básico de los diversos delitos de aborto incluidos en el

Código penal.

Tomando en cuenta que se requiere el concurso de la madre y del tercero que

efectúa el aborto, este hecho es calificado como plurisubjetivo, por lo cual cada

uno de ellos responderá por un delito diferente. Es así como mientras el autor

material responde por el delito del artículo 145.1, la mujer embarazada respon-

derá por el artículo 145.2 del CP.

Es así como en el artículo 145.2 del CP, el sujeto activo será el tercero que lo

practica. Este tipo penal, puede ser realizado tanto por acción como por omisión.

En cuanto al tipo subjetivo, es necesario el dolo en cualquiera de sus varian-

tes, directo o eventual.

La utilización de la expresión "fuera de los casos permitidos por la ley", debe

ser entendida como la remisión a las estipuladas en la Ley Orgánica 2/2010, de

3 de marzo que en este caso se aplican y que más adelante desarrollaremos.

3.2. Responsabilidad de la embarazada (art. 145,2)

La mujer que consiente o que provoca su aborto (auto aborto), va a ser

castigada con pena de multa de seis a veinticuatro meses. No se predica de la

embarazada su inhabilitación profesional.

Se observa, en comparación con la penalidad de terceros un trato favorable

hacia la embarazada que decide, incluso, la ausencia de responsabilidad por el

aborto imprudente (imprudencia grave) como se desprende del art. 146 in fine

“.... La embarazada no será penada a tenor de este precepto”.


Jurisprudencia:

· Sentencia del Tribunal Supremo de 11 junio 1986.

73

3.3. Las permisiones de aborto

Por Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de

la interrupción voluntaria del embarazo, el legislador ha considerado razonable,

de acuerdo con las indicaciones de las personas expertas y el análisis del dere-

cho comparado, dejar un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las muje-

res la posibilidad de tomar una decisión libre e informada sobre la interrupción

del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53/1985 denomina

«autodeterminación consciente», dado que la intervención determinante de un

tercero en la formación de la voluntad de la mujer gestante, no ofrece una mayor

garantía para el feto y, a la vez, limita innecesariamente la personalidad de la

mujer, valor amparado en el artículo 10.1 de la Constitución. Tales previsiones

significan un auténtico sistema de plazos que se completa con otras permisio-

nes médicas (terapéutica y eugenésica)

El aborto dentro de las primeras catorce semanas

La Ley Orgánica 2/2010 en su Artículo 14 prevé la interrupción del embarazo a

petición de la mujer. Indica, como las madres podrán interrumpirse el embarazo

dentro de las primeras catorce semanas de gestación a petición de la embarazada,

siempre que concurran los requisitos siguientes:

a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, pres-

taciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que

se establecen en los apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley.

b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la informa-

ción mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención.

Como requisitos de este sistema de plazos tenemos, un asunto muy impor-

tante relacionado con el consentimiento, dado que se ha modificado la Ley

41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente con

el fin de que la prestación del consentimiento para la práctica de una interrupción

voluntaria del embarazo se sujete al régimen general (ser mayor de 16 años)

previsto en esta Ley y eliminar la excepcionalidad establecida entonces para el

aborto permitido.

74


Así, el artículo 17 sobre la Información previa al consentimiento de la

interrupción voluntaria del embarazo establece:

1. Todas las mujeres que manifiesten su intención de someterse a una

interrupción voluntaria del embarazo recibirán información sobre los distin-

tos métodos de interrupción del embarazo, las condiciones para la interrup-

ción previstas en esta Ley, los centros públicos y acreditados a los que se

pueda dirigir y los trámites para acceder a la prestación, así como las condi-

ciones para su cobertura por el servicio público de salud correspondiente.

2. En los casos en que las mujeres opten por la interrupción del embarazo

regulada en el artículo 14 recibirán, además, un sobre cerrado que conten-

drá la siguiente información:

a) Las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la

cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto.

b) Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las

prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos

e hijas; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre

incentivos y ayudas al nacimiento.

c) Datos sobre los centros disponibles para recibir información adecua-

da sobre anticoncepción y sexo seguro.

d) Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntaria-

mente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo.

Esta información deberá ser entregada en cualquier centro sanitario público

o bien en los centros acreditados para la interrupción voluntaria del embarazo.

Junto con la información en sobre cerrado se entregará a la mujer un documen-

to acreditativo de la fecha de la entrega, a los efectos de lo establecido en el

artículo 14 de esta Ley.

La elaboración, contenidos y formato de esta información será determinada

reglamentariamente por el Gobierno.

3. En el supuesto de interrupción del embarazo previsto en la letra b del

artículo 15 de esta Ley (aborto eugenésico), la mujer recibirá además de la

75


información prevista en el apartado primero de este artículo, información

por escrito sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas existentes de

apoyo a la autonomía de las personas con alguna discapacidad, así como la

red de organizaciones sociales de asistencia social a estas personas.

4. En todos los supuestos, y con carácter previo a la prestación del

consentimiento, se habrá de informar a la mujer en los términos de los

artículos 4 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, y específicamente

sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecu-

ción del embarazo o de la interrupción del mismo.

5. La información prevista en este artículo será clara, objetiva y compren-

sible. En el caso de las personas con discapacidad, se proporcionará en

formatos y medios accesibles, adecuados a sus necesidades.

Se comunicará, en la documentación entregada, que dicha información

podrá ser ofrecida, además, verbalmente, si la mujer lo solicita.

Aborto fuera de las primeras 14 semanas, por indicaciones médicas

Se establece, en su Artículo 15 que excepcionalmente, podrá interrumpirse

el embarazo por causas médicas (donde se recogen las previsiones terapéutica

y eugenésica) cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que

exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste

en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico

o médica especialista distinto del que la practique o dirija. En caso de

urgencia por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del dictamen.

A diferencia de la regulación anterior, se establece, tras la reforma, un

límite temporal cierto en la aplicación de la llamada indicación terapéu-

tica, de modo que en caso de existir riesgo para la vida o salud de la mujer

más allá de la vigésimo segunda semana de gestación, lo adecuado será

la práctica de un parto inducido, con lo que el derecho a la vida e integri-

dad física de la mujer y el interés en la protección de la vida en formación

se armonizan plenamente.

76


b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que

exista riesgo de graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen

emitido con anterioridad a la intervención por dos médicos especialistas

distintos del que la practique o dirija.

c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así

conste en un dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica

especialista, distinto del que practique la intervención, o cuando se detec-

te en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable en el

momento del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico.

En el Artículo 16 el comité clínico al que se refiere el artículo anterior estará

formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas

en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra. La

mujer podrá elegir uno de estos especialistas. 2. Confirmado el diagnóstico por

el comité, la mujer decidirá sobre la intervención. 3. En cada Comunidad

Autónoma habrá, al menos, un comité clínico en un centro de la red sanitaria

pública. Los miembros, titulares y suplentes, designados por las autoridades

sanitarias competentes, lo serán por un plazo no inferior a un año. La designa-

ción deberá hacerse pública en los diarios oficiales de las respectivas

Comunidades Autónomas. 4. Las especificidades del funcionamiento del Comité

clínico se determinarán reglamentariamente.

3.4. Aborto permitido punible

Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la

interrupción voluntaria del embarazo, crea el artículo 145 bis ene l Código Penal

en donde establece:

1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inha-

bilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas,

establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados,

por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro de los casos

contemplados en la ley, practique un aborto:

a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información

previa relativa a los derechos, prestaciones y ayudas públicas de

apoyo a la maternidad;

77


b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en la

legislación;

c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos;

d) fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado.

En este caso, el juez podrá imponer la pena en su mitad superior.

2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas en este

artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a

partir de la vigésimo segunda semana de gestación.

3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto.

3.5. Casos especiales relacionados con la imprudencia profesional

Romeo Casabona ha referido los siguientes casos, relacionados con la impru-

dencia profesional:

I. CASO

En el caso de que un médico X realice un aborto, a raíz de un dictamen pre-

vio realizado de forma incorrecto por otro médico Y, el cual le induce a pensar

al médico X que el feto presenta deformaciones que le autorizan a practicar el

aborto. ¿Qué calificación debemos hacer de la conducta del médico X? Tomando

en cuenta que el médico X realiza un aborto partiendo del dictamen erróneo,

debemos entender que fue inducido en error, el cual debe ser analizado. Si fue

invencible se excluye su responsabilidad, en tanto que si es vencible se le aplica

la pena inferior en uno o dos grado. Y respecto al médico que realiza el dictamen

erróneo, la doctrina ha señalado que el anterior supuesto es una hipótesis de una

autoría de un delito culposo.

II. CASO

¿Qué sucede en los casos en que a raíz de la toma de muestras o pruebas

realizadas por un especialista, muere el feto? La doctrina señala que si bien es

claro que hay peligros que emanan de la propia naturaleza de la intervención,

puede suceder que el profesional actúe infringiendo el deber de cuidado, por lo

cual respondería de aborto culposo.

78


Cuestión a parte es la práctica de la amniocentesis, una prueba prenatal

común en la cual se extrae una pequeña muestra del líquido amniótico que

rodea al feto para analizarla. Dicha prueba se utiliza con frecuencia durante el

segundo trimestre de embarazo (por lo general entre 15 y 18 semanas después

del último período menstrual de la mujer) para diagnosticar, o con mucha mayor

frecuencia descartar la presencia de ciertos defectos congénitos. El aceptar la

práctica de ésta prueba implica asumir un pequeño riesgo de aborto espontáneo,

por lo cual en el caso de que éste se produzca no habría responsabilidad del

médico que la práctica.

79


Jurisprudencia:

· Sobre la imprudencia profesional Sentencia de la Audiencia provincial de Córdoba núm.54/2002 de 22 de marzo.

Se analiza un caso, en el cual una matrona indujo al parto a la gestante con una dosis noadecuada de oxitocina y además no siguió los protocolos que exigen que cuando se induz-ca el parto éste debe ser controlado bajo monitorización simultánea. Es así como laAudiencia considera que en el presente caso, no se dio un mero error de atención sino unaactuación negligente y grave, una infracción de la “lex artis” y de las cautelas y precaucio-nes más elementales.

AUTOEVALUACIÓN

· Comente el párrafo y aporte su particular punto de vista.

“Llama la atención que, pese a la diferencia habida entre los distintos

sistemas, no haya diferencias relevantes en los países, en relación al número de

abortos, lo que pone de manifiesto que todos los sistema son igualmente

in/eficaces. Tales cuestiones ponen de relieve la naturaleza simbólica de las

normas penales referidas al aborto.”

· ¿Considera que debiera diferenciarse de cara a la pena la ausencia de

consentimiento, por engaño por ejemplo, de los de los supuestos de violencia o

intimidación? Razone la respuesta.

· Ponga un ejemplo de abortono consentido po la embarazada cometido por

terciros en las siguientes sutuaciones:

a) dolo directo de primer grado.

b) dolo directo de segundo grado.

c) dolo eventual.

· Luis acuerda con su mujer, quien se encuentra embaraza, realizar el abor-

to injiriendo ella una potente sustancia abortiva. Caso de que sea Luis quien

administre la sustancia, respondería por el art. 145,1. Pero caso de que Luis le

facilite la sustancia y su mujer se la administre, responderá como partícipe del

145,2.

Analice las penas aplicables para Luis en ambos casos y la escasa diferencia

existente entre ambos supuestos. De su opinión.

· Con fundamento en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud

sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, cuales

son los requisitos para que una mujer pueda interrumpir voluntariamente su

embarazo.

· En el evento de la interrupción voluntaria del embarazo, en caso de tratarse

de una menor, ¿quien debe suministrar el consentimiento para dicha practica?

80


· Con fundamento en la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual

y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, cuales son los requi-

sitos para que una mujer pueda interrumpir voluntariamente su embarazo

· En el evento de la interrupción voluntaria del embarazo, en caso de tratarse

de una menor, ¿quien debe suministrar el consentimiento para dicha practica?


81

Cap

ítu

lo 5

LAS LESIONES

Se trata de la afección al bien jurídico salud individual, entendiendo por tal

“cualquier alteración del normal funcionamiento del cuerpo, ya sea por pérdida de

sustancia corporal o por inutilización funcional de cualquier órgano o miembro,

ya por enfermedad física o psíquica”.

Las distintas figuras reconducibles a las lesiones se encuentran en los

arts. 147 y ss. (delitos) y 617 y ss. (faltas) de nuestro Código Penal.

Los delitos, como las faltas, afectan a igual bien jurídico, salud individual, y

los criterios de calificación de delito o de falta de lesiones tienen que ver tanto con

la modalidad de ataque (dolo o imprudencia grave o leve) como con la entidad

de resultado, exigiéndose para el delito la necesidad objetiva de tratamiento

médico quirúrgico para la sanidad, requisito que no aparece en el tipo objetivo

de las faltas (dolosas).

Veamos el siguiente cuadro:

¿Qué es tratamiento médico o quirúrgico?

Nuestro Código penal no ofrece definiciones positivas, aunque el artículo

147.1 in fine ha propuesto que “la simple vigilancia del curso de la lesión no se

considerará tratamiento médico”, zanjando parte de la discusión habida antes de

la reforma de 1995.


85

En la práctica, tampoco se consideran tratamiento médico o quirúrgico los

tratamientos sintomáticos, el diagnóstico, la vacunación, la adopción de medidas

preventivas, administración de antibióticos, colocación de vendajes o esparadra-

pos elementales y la realización de suturas sencillas. Tales extremos son de

importancia, dado que el tratamiento médico o quirúrgico, al ser un elemento

objetivo del tipo, habrá de ser abarcado por el dolo y tales conocimientos no son

siempre, y del todo, advertidos por los destinatarios de la norma:

Veamos las distintas figuras.

1. TIPO BÁSICO. Art. 147,1

La realización típica es por “cualquier medio o procedimiento”, tanto físicos

como psicológicos, admitiéndose la acción y la omisión, lógicamente.

Especiales problemas plantea el tema del contagio, que en algunos proyectos

se contemplaba con una tipicidad propia o específica, dado que los resultados y

entidad de muchas patologías derivadas del contagio se producen a largo plazo.

Se exige, en todo caso, una necesidad objetiva de tratamiento médico o

quirúrgico y, por exclusión, que no se den los resultados o las formas de ataque

previstas en el resto de articulado reconducible a las lesiones.

Respecto de este tipo doloso, caben las fórmulas de dolo eventual, directo de

primer grado y directo de segundo grado.

La pena prevista es la privativa de libertad de seis meses a tres años.

· En reforma por Ley Orgánica 11/2003 de 29 de septiembre, se añade un

nuevo párrafo que castiga con igual pena al que “en el plazo de un año

haya realizado cuatro veces la acción descrita en el art. 617 de este

Código”. Estamos ante un supuesto de multirreincidencia de faltas de

lesiones contra las personas, que se eleva a la categoría de delito ante la

reiteración de sucesos constitutivos de la falta dolosa del art. 617.

Pese a la discutibilidad de este nuevo párrafo, que contradice abiertamente el

ne bis in idem (no olvidemos que se toman en consideración las infracciones pasadas

para afirmar la presencia del delito) y que pudiera incurrir en un derecho penal de

autor, también surgen dudas sobre la operatividad:

86


Porque el nuevo párrafo habla de “la acción descrita en el art. 617” y el citado

artículo contempla dos supuestos o acciones:

- Causar lesión no constitutiva de delito (617,1): afección dolosa a la

integridad corporal que no necesite tratamiento médico o quirúrgico.

- Golpear o maltratar de obra a otro sin causarle lesión. (617,2)

Además, ambos supuestos tienen distinta pena: localización permanente

de seis a doce días o multa de uno a dos meses (617,1) y localización

permanente de dos a seis días o multa de diez a treinta días (617,2). Se

observa que el segundo supuesto tiene menor pena y la entidad de punición

menor se desvirtúa cuando se han protagonizado cuatro o más eventos en

un año, ya que se equiparan las penas en esa conversión al delito para

ambos supuestos ante la multirreincidencia.

Al no exigirse unidad de sujeto pasivo, podemos estar ante el ejemplo de

individuo agresivo que en un año ha sido autor de, al menos, cuatro faltas de

lesiones del 617 (broncas, maltratos, etc. con distintos sujetos) que va a ser

castigado como reo del delito de lesiones con pena privativa de libertad de hasta

tres años.

Valore y comente tales extremos.

· Cuando tal lesión (147,1) se produce por imprudencia, y se tratare de

imprudencia o negligencia grave acudiremos al art. 152, 1.1, que castiga el

supuesto con pena de prisión de tres a seis meses.

En el caso de que la imprudencia sea leve, estamos ante la falta del art. 621,3,

castigada con pena de multa de diez a treinta días. Se trata de una falta perse-

guible a instancia de parte (art. 621,6) que exigirá denuncia de la persona agra-

viada o de su representante legal.

En ambos casos de imprudencia (grave o leve) es preciso constatar la nece-

sidad objetiva de tratamiento médico quirúrgico para la sanidad de la afección

acontecida.

En idéntico sentido, como vimos en el delito de homicidio, y predicable para

todas la fórmulas de lesiones imprudentes (graves o leves), hemos de resaltar


87

que se dan cualificaciones de pena cuando la imprudencia se comete mediante

utilización de vehículo de motor o ciclomotor (arts. 152,2 y 621,4) arma

(arts. 152,2 y 621,5) y sólo en el caso de imprudencia grave constitutiva de

delito, la modalidad de imprudencia profesional (art. 152,3).

2. TIPO PRIVILEGIADO. Art. 147,2

Estamos ante un tipo privilegiado porque, pese a darse una lesión dolosa que

precisa para su sanidad del tratamiento médico quirúrgico, la pena será de

prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses cuando la lesión “sea

de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido”.

Surgen dudas sobre el ámbito de aplicación de esta fórmula, dado que, cuando

el resultado y/o los medios de la lesión tienen especial entidad, nos encontraremos

con los tipos cualificados de lesiones, por lo que parece que el tipo básico (art.

147,1) debiera ser el de referencia ante la “menor gravedad”, dejando sin ámbito

propio al art. 147,2.

Las mismas dudas existen a la hora de apreciar las modalidades imprudentes.

Respecto de la imprudencia grave, hay que resaltar que es constitutiva de falta,

no de delito, contemplada en el art. 621,1 (pena de multa de uno a dos meses)

De otra parte, la imprudencia leve es contemplada en la formula genérica del

párrafo tercero del citado artículo 621. Al igual que para el resto de las impru-

dencias leves, no se tienen en cuenta la entidad de los resultados de afección al

bien jurídico (salvo la exigencia de tratamiento médico o quirúrgico), pues se

castigan de igual modo todas ellas (pena de multa de diez a treinta días).

3. TIPOS CUALIFICADOS. Art. 148

Estamos ante supuestos de agravación de la pena a prisión de dos a cinco

años. La Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección

Integral contra la violencia de género, incorpora los dos últimos supuestos y

reformula los antiguos supuestos (en cursiva y subrayado):

88


a) Cuando en la agresión se emplearen armas, instrumentos, objetos,

medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la

salud física o psíquica del lesionado.

Se justifica la agravación por la creación de ese peligro complementario,

que ha de verificarse (peligro concreto).

b) si media ensañamiento o alevosía.

c) si la víctima fuere menor de doce años o incapaz

d) si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere

estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convi-

vencia.

e) si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva

con el autor.

Las lesiones graves de los arts. 149 y 150

Hacen referencia a diversos resultados de afección a la salud individual que

ofrecen una importante entidad y que pueden ser causados por cualquier medio

o procedimiento.

El art. 149 contempla los siguientes supuestos:

· pérdida (ausencia de masa corporal) o inutilización (afectación a la capa-

cidad funcional) de órgano principal (genitales, riñón, pulmón...) o miembro

principal (brazo, pié, mano, lengua).

· pérdida o inutilidad de sentido

· impotencia

· esterilidad

· grave deformidad (pérdida de pabellón de oreja, cicatriz en el cuello,

desviación importante de la nariz, etc.), que ya no se estima en función de

la edad o profesión o sexo, pues el Tribunal Supremo afirma ser un derecho

de toda persona el de conservar el estado físico. No tiene por qué ser en

zonas normalmente visibles.


89

· grave enfermedad somática o psíquica.

Tales sucesos dolosos son castigados con la pena de prisión de seis a doce

años, pudiendo ser castigados tales casos con mayor pena que el homicidio.

La ya citada Ley Orgánica 11/2003, ha añadido un segundo párrafo que

conmina con igual pena la mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones

(ablación del clítoris). Y se añade, igualmente la pena de inhabilitación especial

para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por

tiempo de cuatro a diez años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor

o incapaz, siempre que la víctima fuera menor o incapaz.

Caso de que tales resultados se causen por imprudencia grave, la pena será

de prisión de uno a tres años (art. 152,1.2) y si por imprudencia leve, siempre

que haya denuncia del ofendido o su representante, la pena de multa de diez a

treinta días. Entran en juego las agravaciones por uso de arma, imprudencia

profesional o uso de vehículo de motor o ciclomotor, en los términos que ya

conocemos (art. 152,2 y 3 y art. 621,4 y 5).

Por su parte, el art. 150 recoge la pérdida o inutilidad de miembro no prin-

cipal (dedo, bazo, etc.) o la simple deformidad, castigando tales lesiones con la

pena de prisión de tres a seis años.

La versión imprudente nos lleva al artículo 1521.3 (imprudencia grave) que

conmina con pena de prisión de seis meses a dos años, y al artículo 621,3 (impru-

dencia leve) que castiga al autor con la pena de multa de diez a treinta días, siendo

también de aplicación lo dispuesto en los arts. 152,2 y 3 y 621,4 y 5.

4. ACTOS PREPARATORIOS

Todos los supuestos dolosos anteriormente descritos se castigan en las

modalidades de conspiración, proposición o provocación, pues así lo decide

expresamente el legislador en el art. 151. Llama la atención que para el resto de

lesiones que abordaremos seguidamente (lesiones en el ámbito doméstico o

participación en riña tumultuaria), no se admitan los actos preparatorios punibles,

al indicarse en el art. 151 el ámbito de “los delitos previstos en los artículos

precedentes de este Título”. La pena se verá rebajada en uno o dos grados.

90


5. LAS VIOLENCIAS EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO: Arts. 153 y173,2 CP

- Antecedentes.- La reforma operada en 1995 constituyó la continuidad de la

acontecida en 1989 que concitó una serie de medidas de acción contra la violencia

doméstica que en el ámbito penal se significaron de la manera que sigue.

Se tipificaron como delito específico las violencias habituales, tanto de carácter

físico como psíquico que se producían en el ámbito doméstico y en relación con

el amplio abanico de sujetos de ese ámbito.

En tal sentido, es importante señalar que las violencias no tenían por qué ser

constitutivas de delito (que exigieran tratamiento médico quirúrgico), pudiendo

consistir también en faltas de malos tratos o de otra índole que no necesitaban

de tratamiento, por tanto de escasa entidad.

El legislador, sin embargo, había decidido que la habitualidad de tales violencias,

con independencia no sólo de su entidad, sino también de su castigo previo, ya

se significara como una nueva fórmula penal de delito, que era compatible con

las responsabilidades derivadas de cada suceso que decidía la habitualidad.

Tales extremos habían sido objeto de críticas por conculcar el ne bis in idem

(castigar dos veces por el mismo hecho), al tener en cuenta, para calificar el delito,

los sucesos anteriores que pudieran haber sido objeto de responsabilidades

pasadas. Se argumentaba en defensa de tal articulado que no se trataba de una

modalidad de reincidencia, ya que no asistíamos sólo a la afección al bien jurídico

salud individual, porque la habitualidad en las violencias revela o pone de mani-

fiesto un plus de antijuridicidad, relativo al aprendizaje operado en los sujetos

maltratados, a la familia, seguridad, etc.

· Pero la reforma por Ley Orgánica 11/2003 fue más lejos. Sin constatar esa

criticable habitualidad, que el Tribunal Supremo ya entendía en tres sucesos

protagonizados al menos de falta sobre cualquiera de los sujetos del “ámbito

doméstico”, la redacción del art. 153 elevaba directamente a la categoría del delito

cualquier menoscabo psíquico o lesión no constitutiva de delito, golpes o

maltrato de obra sin causar lesión, amenazas leves con armas o instrumentos

peligrosos cuando el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere

el art. 173.2.


91

Es decir, un sólo menoscabo constitutivo de falta, si se comete sobre alguna

de las personas del “ámbito doméstico” ya es delito, no es necesario la habitua-

lidad y tal “recalificación” se decide por la entidad de la víctima en el caso

concreto. Hemos pasado del derecho penal de autor al derecho penal de víctima,

salvo que encontremos un distinto injusto (mayor antijuridicidad) o distinta

culpabilidad que legitime la agravación.

Como leíamos en el art. 153 ante la reforma del 2003, se imponía la pena de

prisión de tres meses a un año o trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a

80 días, y en todo caso privación de porte y tenencia de armas de uno a tres años

y, eventualmente si el juez lo estima adecuado para el interés del menor o incapaz,

la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela,

guarda o acogimiento de hecho por tiempo de seis meses a tres años.

Y tales penas se impondrán, necesariamente, en su mitad superior cuando el

delito se perpetre en presencia de menores (no dice de los menores del ámbito

doméstico), o utilizando armas, o en domicilio común o en el de la víctima, o se

realicen quebrantando una pena de las previstas en el art. 48 o una medida cau-

telar o de seguridad de la misma naturaleza.

Con la Ley Orgánica de medidas de Protección integral contra la violencia de

género (2004), la regulación sufre una nueva reforma en la redacción del art. 153:

a) El atentado “doméstico”relativo a amenazas leves o coacciones deja de

contemplarse en este artículo propio de los delitos de lesiones para

conformar una agravación especial en el art. 171 y 172, como tendremos

ocasión de observar en la lección 7.

b) Se incrementan de nuevo las penas en relación al sujeto pasivo: cuando

la ofendida sea o haya sido la esposa, o mujer que esté o haya estado ligada

a él por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia, o persona

especialmente vulnerable que conviva con el autor, las penas son de

prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad

de 31 a 80 días y en todo caso privación de porte y tenencia de armas de

uno a tres años y, eventualmente si el juez lo estima adecuado para el interés

del menor o incapaz, la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria

92


potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de hecho por tiempo de

seis meses a tres años.

c) Pero las anteriores penas se mantienen cuando la víctima sea alguna de

las personas del art. 173.2, a excepción de las personas anteriormente

contempladas.

A mi juicio, se trata de una respuesta excesiva, propiciada por los acontecimien-

tos que han llevado al legislador a la utilización política del derecho penal, pues

no olvidemos que un maltrato no constitutivo de lesión o una amenaza leve, por

el mero hecho de producirse contra una persona del círculo doméstico, decide

un delito con una muy importante respuesta punitiva.

Y lo que es más, la agravación discutible, se cuestiona aún más con el nuevo

acento sexista que pretende responder ante la violencia de que es objeto la

mujer frente al hombre.

Tal vez, por eso, el legislador añade un último párrafo al artículo 153 por el

que “el Juez o Tribunal, razonándolo en la sentencia, en atención a las circuns-

tancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá

imponer la pena inferior en grado”

Por su parte, el art. 173,2, que el propio tenor del art. 153 relaciona, se ins-

cribe en los atentados contra la “integridad moral” y nos indica tanto el conjunto

de sujetos pasivos referidos a las “lesiones domésticas”, como los atentados

habituales a la integridad moral también en el ámbito doméstico.

Respecto de los sujetos pasivos que se implican en ambas figuras (153

y 173), el elenco es numeroso:

· quien sea o haya sido su cónyuge (caso de que sea mujer, agravación

especial)

· persona que esté o haya estado ligada por una análoga relación de

afectividad, aun sin convivencia (caso de que sea mujer, agravación especial).

· descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afi-

nidad, tanto propios como del cónyuge o conviviente.


93

· menores o incapaces que convivan o se hallen sujetos a la potestad,

tutela, curatela, guarda o acogimiento de hecho, del cónyuge o conviviente.

· cualquier persona amparada en cualquier otra relación por la que se

encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar.

· personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a

su custodia o guarda en centros públicos o privados.

Pero el artículo 173, 2, igualmente reformado por Ley Orgánica 11/2003,

también ha modificado la valoración y respuesta del maltrato en el ámbito

doméstico.

La criticable habitualidad de los malos tratos, que podía comprometer el

principio de ne bis in idem (por tomarse en consideración para calificar y castigar

las faltas y también para acordar la presencia del delito) no sólo se sigue mante-

niendo, sino que, inexplicablemente, va a decidir que se comprometa otro bien

jurídico: la integridad moral, pues tal artículo principia el Título VII del Libro II

“de las torturas y otros delitos contra la integridad moral”.

Ello es así, porque el art. 173,2 tipifica la violencia psíquica o física habitual

en el ámbito domestico, castigando con las penas de prisión de seis meses a tres

años, privación de derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco

años....sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder o los delitos o faltas

en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Hemos de advertir que la expresión relativa a las faltas es gratuita e impro-

cedente, pues en todo caso siempre es de aplicación el art. 153 (delito), por el

principio de especialidad, dado que el menoscabo psíquico y físico propio de las

faltas se reconduce al delito (153) si las víctimas pertenecen al ámbito doméstico.

Es decir, desde la Ley Orgánica 11/2003 no podemos hablar de faltas de malos

tratos en el ámbito doméstico. Y la habitualidad de tales malos tratos va a decidir

un concurso de delitos del 153 y del 173,2.

Para apreciar la habitualidad (art. 173,3) se atenderá al número de actos de

violencia que resulten acreditados, la proximidad temporal de los mismos, con

independencia de si los actos han sido objeto de enjuiciamiento en procesos

anteriores y de si la víctima ha sido la misma o diferente en los distintos actos,

siempre que estemos ante una/s víctima/s del art. 173,2.

94


En este interés agravatorio, el legislador del 2003 ha previsto (art.173,2 in

fine)que se impondrán las penas en la mitad superior si alguno o algunos de los

actos de violencia se perpetraren ante menores (no se contempla ante incapaces,

como en otros supuestos donde se asimilan) utilizando armas en el domicilio

común o en el de la víctima o se realicen quebrantando una pena de las previstas

en el artículo 48 CP o una medida cautelar o de seguridad o de prohibición de la

misma naturaleza.

6. LA PARTICIPACIÓN EN RIÑA TUMULTUARIA. Art.154 CP

Estamos ante un delito que tipifica la mera participación en riña tumultuaria,

que no tiene en cuenta los resultados lesivos de esa riña, atendiendo tan sólo a

la puesta en peligro que significa la utilización en la riña de medios o

instrumentos peligrosos para la vida o la integridad de las personas.

El tipo exige que la riña sea tumultuaria, y caso de no serlo estaremos ante

la falta del art. 620,1, lo que pone de manifiesto que un dato que no depende

del autor, o que puede no ser buscado intencionadamente, decida una u otra

penalidad o la misma persecución de la infracción (de oficio el delito y la falta a

instancia de parte).

7. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES. Arts 155 y 156

A. El artículo 155 establece una atenuación de pena para el sujeto que realiza

un delito de lesiones que ha sido consentido por el sujeto pasivo. La atenuación

implica una rebaja sustancial de la pena misma, que se colocará en la inferior en

uno o en dos grados.

En tal sentido, parece zanjarse la discusión sobre la disponibilidad de la

salud individual por parte del sujeto pasivo, dado que se reconoce cierta trascen-

dencia (atenuación, que no atipicidad).

El consentimiento ha de ser válido (no pueden otorgarlo los menores o inca-

paces), libre (no coaccionado), espontáneo (no sugerido o inducido) y expreso

(no tácito), como reza el propio articulo de referencia.


95

B) El artículo 156 recoge una serie de excepciones referidas al artículo 155,

en cuyo caso el consentimiento de la víctima decide la exención de responsabi-

lidad.

Se trata de los supuestos de cirugía transexual, trasplante de órganos y este-

rilización consentidos. No cabe duda que en estos casos el sujeto que es some-

tido a estas intervenciones médicas sufre lesiones en sentido estricto.

El consentimiento, en tales casos, ha de ser igualmente válido (no puede ser

otorgado por menores o incapaces y ni siquiera por los representantes legales

de aquellos), espontáneo, libre y expreso. Así la legislación especial (Ley

30/1979 de 27 de octubre y el Real Decreto 426/1980 de 22 de febrero), esta-

blece para la donación un escrito ante la autoridad judicial del sujeto donante y

la firma del médico garantizando la información al mismo.

De igual modo, se pretende garantizar la libertad y espontaneidad exigiendo

un consentimiento totalmente desinteresado, por lo que se exige que el donante

no reciba compensación alguna. Esta última exigencia ha sido cuestionada por

parte de la doctrina, pues las donaciones son deseables.

El consentimiento, por último, ha de ser coetáneo al tratamiento o intervención,

dado que puede ser revocable en cualquier momento anterior.

8. LA ESTERILIZACIÓN DE INCAPACES

Prosigue el art. 156 estableciendo una excepción a la invalidez del consentimien-

to de los incapaces. Se trata de posibilitar la esterilización de éstos, cuando ado-

lezcan de una grave deficiencia psíquica, mediante un procedimiento presidido

por el interés del incapaz: solicitud del representante legal, dictamen de dos

especialistas, exploración del incapaz y audiencia del Ministerio Fiscal.

La doctrina discute vivamente la pertinencia de esta excepción. Para algunos,

estamos ante la defensa de la colectividad “que se vería degradada por la posible

prole que pudiera engendrar el incapaz”. Para nosotros, y por el contrario, estamos

ante un artículo que favorece el desarrollo del incapaz, al posibilitar su interacción

sexual sin los riesgos derivados de una paternidad/maternidad no responsable.

96


9. TRÁFICO ILEGAL DE ÓRGANOS

Como respuesta al fenómeno cada vez más extendido de la compraventa de

órganos humanos y al llamamiento de diversos foros internacionales a abordar su

punición, se ha incorporado como infracción penal la obtención o el tráfico ilícito

de órganos humanos, así como el trasplante de los mismos.

Ya en el año 2004 la Organización Mundial de la Salud declaró que la venta de

órganos era contraria a la Declaración Universal de Derechos Humanos, exhortando

a los médicos a que no realizasen trasplantes si tenían sospechas de que el órgano

había sido objeto de una transacción.

Recientemente, en la Cumbre internacional sobre turismo de trasplantes y trá-

fico de órganos celebrada en mayo de 2008, representantes de 78 países consen-

suaron la denominada «Declaración de Estambul», en donde se deja constancia de

que dichas prácticas violan los principios de igualdad, justicia y respeto a la dig-

nidad humana debiendo ser erradicadas. Y, aunque nuestro Código Penal ya

contempla estas conductas en el delito de lesiones, se considera necesario dar un

tratamiento diferenciado a dichas actividades castigando a todos aquellos que pro-

muevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o el tráfico ilegal de órganos

humanos ajenos o su trasplante.

En este marco, se ha considerado que también debe incriminarse, con posibi-

lidad de moderar la sanción penal en atención a las circunstancias concurrentes, al

receptor del órgano que, conociendo su origen ilícito, consienta en la realización

del trasplante.

Así las cosas, para que un transplante de órganos sea licito, además del

consentimiento del donante, es preciso que el trasplante se haga conforme a lo

dispuesto en la Ley 30/ 1979, de 27 de octubre, sobre extracción de órganos y por

facultativo, lo mismo que en los casos de las esterilizaciones y la cirugía transexual.

Es necesario advertir, que con relación a los trasplantes de órganos, el Código

penal español se ve completado en su contenido de la Ley 30/1979, de 27 octubre,

sobre extracción y trasplante de órganos, a la que remite expresamente el artículo

156 en orden a la fijación de los presupuestos de la licitud del trasplante, y el RD

426/1980, 22 de febrero, que la desarrolla. Las condiciones establecidas en el


97

artículo 156 son aplicables a los supuestos de obtención de órganos procedentes

de un donante vivo. Si se trata de órganos o piezas anatómicas de fallecidos, la Ley

de trasplantes prevé un régimen menos estricto, que permite la extracción siempre

que no constare expresamente la oposición del fallecido (art. 5, párrs. 2 y 3).

Las donaciones están reguladas por legislación específica, en donde se

encuentran requisitos adicionales dentro de ese mismo ámbito, de los cuales cabe

distinguir los siguientes: El trasplante deberá practicarse en un centro sanitario

autorizado, pudiendo serlo sólo aquel que disponga de cierto personal médico

cualificado y determinadas instalaciones.

Respecto al donante deberán satisfacerse determinadas exigencias sanitarias,

entre las que destacan un adecuado estado de salud física y psíquica, debidamen-

te acreditado, y que la extracción del órgano en cuestión sea compatible con su

vida y no disminuya gravemente su capacidad funcional, requisito este último que

algunos autores han concretado, entre otros supuestos, en la imposibilidad de

proceder a extracciones de órganos impares o cuya ausencia produzca graves

efectos estéticos.

Por otro lado, la extracción deberá tener una finalidad terapéutica respecto al

receptor quien, por otro lado, deberá ser una persona determinada (José Luis Diez

Ripollés - Luis Gracia Martín).

Además ha de mantenerse en el anonimato la identidad del receptor, cautela

cuya fundamentación podría estar muy cerca de la prohibitiva de contrapres-

taciones.

Por último, se atribuye a una persona, que se presume facultativa, la responsa-

bilidad de comprobar la concurrencia de todos los requisitos exigidos y de dar la

consiguiente conformidad, junto con el jefe de la unidad médica, a la intervención.

En este contexto, con la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22

de junio, se añade el artículo 156 bis, que tiene la siguiente redacción:

«1. Los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la obtención o

el tráfico ilegal de órganos humanos ajenos o el trasplante de los

mismos serán castigados con la pena de prisión de seis a doce años si

se tratara de un órgano principal, y de prisión de tres a seis años si el

órgano fuera no principal.

2. Si el receptor del órgano consintiera la realización del trasplante

conociendo su origen ilícito será castigado con las mismas penas que en

el apartado anterior, que podrán ser rebajadas en uno o dos grados aten-

diendo a las circunstancias del hecho y del culpable.

3. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una perso-

na jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este artículo,

se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del beneficio

obtenido.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribu-

nales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g)

del apartado 7 del artículo 33.».


99

AUTOEVALUACIÓN

· Cuando Manuel decide lesionar a José para que escarmiente ¿en qué medi-

da se representa el resultado de tratamiento médico o quirúrgico objetivamente

necesario para la sanidad de José, para afirmar si hay dolo de delito o dolo de

falta?.

· Califique la siguiente situación: Antonio, por desavenencias con su mujer

la zarandea y empuja repetidas veces, sin causarle lesiones. En otra ocasión ame-

naza con un destornillador a su suegra, quien convive con ellos, gritándole que

no se meta en sus asuntos si no quiere que le pase algo malo a su hija. En los

últimos dos meses, los vecinos han escuchado al menos cuatro disputas en casa

de Antonio. La mujer de Antonio no ha denunciado los hechos. Todos estos epi-

sodios ha sido protagonizado por Antonio en el domicilio común y en presencia

de su hijo recién nacido y de un hermano deficiente que con ellos convive.

· Califique y calcule la pena aplicable en el siguiente supuesto: Antonio

interviene en una riña tumultuaria portando y utilizando un cuchillo de grandes

dimensiones. Se da por probado que con él hirió a Luis, causándole un corte en

el rostro calificable como grave deformidad.

· Antonio, con intención de llegar a tiempo a una importante cita, se monta

en la moto con su amigo Luis, sabiendo que éste es un inexperto conductor que

ha tenido varios y serios accidentes. Antonio cae en la mitad del trayecto por la

impericia de Luis y sufre unas lesiones básicas del art. 147,1. ¿De qué responde

Luis?.

· María, conocedora de que José, su compañero sentimental es seropositivo,

decide mantener relaciones sexuales con él sin tomar las medidas preventivas

aconsejables. Maria se contagia de la enfermedad de José. Valore la posible res-

ponsabilidad de José.

· Indague y aporte su propuesta a la siguiente cuestión: ¿qué solución otor-

gamos a la actividad curativa o a la cirugía estética consentida?.

· Indique, cuáles son los requisitos para proceder al transplante de órganos

de donante vivo y de donante muerto en la actual normativa española.


100

Cap

ítu

lo 6

LESIONES AL FETO.Arts. 147 y 158 CP

El Código Penal de 1995 incorporó esta novedosa figura, procurando la

protección de la integridad del concebido no nacido, mediante los artículos 157

y 158. Se pretende con tal regulación responder a la “obligación de protección”

de la integridad física garantizada para todos por la Constitución en su artículo 15.

Tipo doloso. Art. 157. (Pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilita-

ción especial)

- Cabe la acción como la omisión y por “cualquier procedimiento”.

Se tipifica la causación en el feto de una lesión o enfermedad que perjudique

gravemente su normal desarrollo o provoque en el mismo una grave tara

física o psíquica.

· Objeto material. En tal sentido, es criticable la expresión utilizada por el

legislador de “feto”, ya que técnica, o médicamente, se entiende por tal,

tan sólo al concebido no nacido pasados los tres primeros meses (recor-

demos que hasta entonces hablamos de embrión). De hacer comprensiva

la expresión a estados anteriores, lo que subyace en el espíritu de la ley,

estaríamos incurriendo en una interpretación extensiva (contra reo) incompa-

tible con el principio de legalidad penal.

· Resultado. Se trata, en todo caso, de perjuicios graves, tanto para el

desarrollo del sujeto, como gravedad de las taras físicas o psíquicas,

cuestiones que pueden ser alternativas o coincidentes.

Se discute si el resultado debe actualizarse en el ya nacido, o basta con

que se aprecien en el periodo de gestación. En nuestra opinión, el resultado

puede actualizarse tanto en el momento intrauterino como extrauterino,

pues caso contrario serían impunes las lesiones que pueden curarse dentro

el útero (por cirugía fetal, por ejemplo) o aconsejar un aborto eugenésico

también impune.

Especial problemática plantea el resultado de muerte ante las lesiones

fetales. Tal muerte puede darse ser intrauterina (aborto) o extrauterina, los

pocos días de nacer, por ejemplo.


103

· El nexo causal plantea los problemas de verificar la necesaria relación de

causalidad: verificar si un medicamento es el causante de la lesión, por

ejemplo, ya que en ocasiones las ciencias médicas no acuerdan

unánimemente esta relación. Tal aconteció con el famoso caso “Contergan”

(en Alemania), un medicamento que “causaba” malformaciones fetales

(focomelia) y en el que los peritos de la defensa alegaban la benignidad

del fármaco, ya que, lejos de causar complicaciones fetales, el analgésico

para embarazadas procuraba la viabilidad de los fetos naturalmente

desechables.

En los supuestos dolosos, el dolo será, generalmente de aborto y los casos

de imprudencia serán los mayoritarios.

Tipo Imprudente. Art. 158 CP (prisión de tres a cinco meses o multa de

seis a diez meses)

Participa de las consideraciones precedentes referidas al tipo doloso. Se

prevé tan sólo la imprudencia grave, no la leve, que no puede ser reconducida a

ninguna infracción constitutiva de falta. De esta manera, se pone de manifiesto

que la integridad o salud del nacido viene más protegida que la del no nacido,

ya que para aquél se prevén las modalidades de ataque por imprudencia leve.

A la solución de imprudencia se suman algunos casos de “error” (desconocimien-

to del estado de embarazo, por ejemplo, que por ser error de tipo se calificará

como delito imprudente).

Se recoge también la imprudencia profesional que conlleva, además de la

pena de la imprudencia grave (prisión de tres a cinco meses o multa de seis a

diez meses), la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión,

oficio o cargo por un periodo de seis meses a dos años.

La embarazada que cause imprudentemente las lesiones fetales no recibe

castigo alguno (art. 158 in fine).

· El ámbito de la antijuridicidad plantea situaciones posibles de estado de

necesidad (seguimiento por parte de la embarazada de tratamientos necesarios

que pueden lesionar al feto) o las indicaciones de un aborto que no llega a

destruir al feto pero sí a lesionarlo.

104


1. DELITOS RELATIVOS A LA MANIPULACIÓN GENÉTICA Y AFINES.Arts. 159 a 162 CP.

La actualización de la legislación penal ante los cambios sociales motivados

por el progreso tecnológico y los descubrimientos científicos, se pone especialmen-

te de manifiesto en el Título V del libro II del Código Penal que se intitula “Delitos

relativos a la manipulación genética”.

Bajo tal rúbrica encontramos una serie de figuras penales, lógica e históricamen-

te desatendidas, fórmulas que se caracterizan por la profusión de elementos nor-

mativos (genotipo, manipulación de genes humanos, ingeniería genética, armas

biológicas, clonación, reproducción asistida, etc.) en la conformación de prohi-

biciones que, pese a tratarse de delitos comunes, van dirigidas, primordialmente,

a los científicos.

El contenido del citado Título es un tanto heterogéneo, en razón a los distintos

bienes jurídicos que se aglutinan, como veremos, ya que el legislador ha obviado

esta referencia y ha optado por establecer como elemento común a las figuras

un impropio modus operandi, esto es, relativo a la experimentación biológica.

Como telón de fondo de las distintas prohibiciones, asistimos al conflicto

entre la investigación (genética no siempre), la vida y salud, la libertad, el patri-

monio genético y la dignidad de la persona humana.

De igual modo, la aplicabilidad de las figuras ha de enfrentarse a los retos

probatorios que se complican para estas fórmulas penales.

Art. 159

Se incrimina la conducta de manipular genes humanos alterando el genotipo,

con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades

graves.

De tal forma, si se trata de investigación para eliminación de enfermedades

leves, se satisface el tipo.

La pena establecida es la de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial

para empleo o cargo público.


105

El segundo párrafo contempla la imprudencia grave, castigada con pena de

multa de seis a quince meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público,

profesión u oficio de uno a tres años. No se incrimina, sin embargo, la impru-

dencia leve, lo que puede parecer un despropósito, caso de que estemos ante un

bien jurídico tan importante como apunta la doctrina (el patrimonio genético de

la humanidad).

Art. 160.1

Se contempla la utilización de ingeniería genética para producir armas bioló-

gicas o exterminadoras de la especie humana, con una pena que parece inapro-

piada (prisión de tres a siete años e inhabilitación especial para empleo o cargo

público, profesión u oficio por tiempo de siete a diez años), sobre todo si se

piensa en los efectos que se quieren evitar desde la prohibición. No obstante, se

esta incriminando la utilización de la ingeniería con esa finalidad, no la producción

de tales armas ni la utilización de las mismas.

Se echa en falta que tal prohibición se restrinja a la pretensión de producción

de tales armas utilizando ingeniería genética y no mediante otras formas de

producción distinta.

Art. 160.2

Con pena de prisión de uno a cinco años e inhabilitación especial para

empleo o cargo público, profesión u oficio de seis a diez años, se conmina a

quienes fecunden óvulos humanos con fines distintos a la procreación.

El consentimiento de la donante es irrelevante.

El modus operandi no relaciona en ningún caso la utilización de ingeniería

genética.

Art. 160.3

Con idéntica pena se castiga la clonación u otros procedimientos dirigidos a

la selección de la raza (la selección de características o sexo no es punible)

106


Art. 161

Estamos ante un delito contra la libertad, conminado con pena de prisión de

dos a seis años e inhabilitación especial para quien practique en una mujer una

reproducción asistida no consentida

El consentimiento que se atiende en este delito es el de la madre y no el del

padre biológico.

Caso de embarazo, aunque no se contemple, dado que no puede hablarse de

violación, cabría la indicación ética, por lo que es aconsejable la reforma del arti-

culado de la indicación ética, para evitar esta interpretación contraria a reo.

Se propone, por último, una condición objetiva de procedibilidad, ya que

para proceder por este delito es necesario denuncia de la persona agraviada (la

mujer) o de su representante legal, o del Ministerio Fiscal, cuando se trate de

menores de edad, incapaces o de persona desvalida.

Art. 162

Finalmente, la reciente reforma de noviembre de 2003, propone un nuevo

artículo por el que “potestativamente”, la autoridad judicial, y para todos los delitos

de este título, podrá imponer alguna de las consecuencias previstas en el art. 129

(relativas a la intervención de la sociedad, clausura, prohibiciones específicas,

disolución, etc.) si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o

asociación que se dedicare a la realización de tales actividades.


107

AUTOEVALUACIÓN

· Revise los límites de la vida (y por tanto de la salud) humana independien-

te y dependiente que diferencia la lesión general de la lesión fetal.

· Si como consecuencia de unas lesiones ferales se produce la muerte

extrauterina, ¿apreciaríamos homicidio? Razone su respuesta.

· Indique la respuesta penal a la manipulación genética causada por los

distintos tipos de imprudencia (grave o leve).

· Indague algunos de los contenidos elementales relacionados con la genética:

gen, cromosoma, tripletas, genoma, genotipo, fenotipo, preembrión, clonación,

fecundación asistida, bioética,

· Apunte las distintas penas de inhabilitación de los delitos de este capítulo

e indique las consecuencias.

108


Cap

ítu

lo 7

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

Los delitos contra la libertad están regulados en el Título VI del Código Penal

en el que concretamente se tipifican dos grupos de delitos:

1. Atentados contra la libertad de movimiento.

Dentro de los cuales ubicamos la detención ilegal y el secuestro.

2. Atentados contra la libertad de formar la propia voluntad y ejecutar las

decisiones que así se adopten.

Dentro de los cuales ubicamos la amenaza y la coacción.

Nos referiremos brevemente a cada uno de estos delitos.

1. LAS DETENCIONES ILEGALES. Arts. 163 y ss

El bien jurídico es la libertad deambulatoria concebida como “capacidad para

fijar por sí mismo la situación en el espacio físico”.

Un esquema de estos delitos es el siguiente:

Art. 163

A. TIPO BÁSICO. Art. 163.1: Particular que encerrare o detuviere a otro, pri-

vándole de libertad.

B. 1. TIPO PRIVILEGIADO. Art. 163.2: Cuando el particular diere libertad al

encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de la detención sin

haber logrado el objetivo.

B.2. TIPO PRIVILEGIADO. Art. 163.4: Cuando el particular fuera de los casos

permitidos por la ley aprehendiere a una persona para llevarla ante

autoridad.

C.1. TIPO CUALIFICADO. Art. 163.3: Se agrava por la duración de la deten-

ción: más de 15 días.

C.2. TIPO CUALIFICADO. Art.164: Se agrava por exigir una condición a

cambio de liberación: secuestra una persona para ponerla en libertad.


111

1.1. El tipo básico

El art. 163 establece la tipología básica en su párrafo primero, cuando

conmina con pena de prisión de cuatro a seis años al “particular que encerrare o

detuviere a otro privándole de su libertad”.

· La acción consiste en encerrar o detener, tanto por acción como por omisión

(no facilitar la salida del sujeto pasivo cuando se está en posición de

garante).

· El resultado de esa privación tiene cierta continuidad, y el mantenimiento

de esa privación no decide un concurso de delitos, al tratarse de un delito

permanente.

· El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico. En este caso será todo

aquel que tenga la voluntad abstracta o potencial de movimiento. La doc-

trina ha señalado que los inimputables pueden ser sujetos pasivos en la

medida en que tengan capacidad suficiente para trasladarse por sí mismos.

· La jurisprudencia ha diferenciado los verbos encerrar y detener. Encerrar

hace alusión a ubicar a una persona en un lugar no abierto mueble o

inmueble, como por ejemplo un automóvil o una habitación. Detener se

refiere a la conducta de privar a una persona de la facultad de alejarse en

un espacio abierto, por ejemplo atándola a un árbol en un descampado.

La doctrina -ROSAL BLANCO- ha señalado como ejemplos de este delito las

siguientes conductas:

112


Jurisprudencia:

· Sentencia Audiencia Provincial de Lleida 8 de noviembre de 2005: encerrar y detener.

“El delito de detención ilegal protege la libertad ambulatoria de la víctima que resulta anuladoen la doble modalidad que recoge el tipo del art. 163 de "encerrar" o "detener". Entre ambos verbos existe una diferencia aunque «Este delito supone un ataque a la libertad de una perso-na, realizando un acto eminentemente coactivo contra la voluntad o sin la voluntad de aquélla;afectando a un derecho fundamental, cual es la facultad deambulatoria consagrada en el artículo 17.1 de la Constitución. Dicha libertad se cercena, bien obligando a la persona a perma-necer en un determinado sitio cerrado, lo que se conoce como encierro, o bien impidiéndolemoverse en un espacio abierto, lo que se conoce como detención (SS del Tribunal Supremo164/2001, de 5 de marzo y 523/2002, de 1 de marzo)»

- Acciones usando la fuerza física sobre el cuerpo de sujeto pasivo.

Por ej: ataduras.

- Las que consisten en interposición de obstáculos naturales. Por ej:

muros, cerraduras, animales guardianes.

- Acciones que provocan una situación de inconsciencia.

· El sujeto activo es el particular, pues estamos ante un delito común.

Caso de que el sujeto activo revista otras circunstancias (autoridad o

funcionario público) será de aplicación el artículo 167 que eleva la pena en

su mitad superior (cinco a seis años) además de proceder a la inhabilitación

absoluta por tiempo de ocho a doce años.

· Las detenciones ilegales se contemplan tan solo en su modalidad dolosa,

esto implica que el sujeto activo debe actuar con dolo dirigido a impedir

a una persona el ejercicio de su libertad ambulatoria.

Antijuridicidad

No toda detención es “ilegal”, ya que existen situaciones en las que está per-

mitido a un particular la detención de otro particular.

La doctrina ha señalado cierto grupo de casos en los cuales el particular

puede detener a otra persona:

A. El art. 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la detención

por un particular si el detenido tiene alguna de características:

- Que vaya a intentar cometer un delito.

- Al delincuente in fraganti.

- Que se haya fugado de un establecimiento penal en el que se encuen-

tre cumpliendo condena.

- Que se hubiere fugado al ser conducido a un establecimiento penal.

B. El internamiento de un enfermo mental en contra de su voluntad.

Art. 211 del Código Civil.


113

Son supuestos justificados los internamientos de enfermos mentales en

centros de salud o educación especial, con las garantías que propone el

Código Civil.

C. En ejercicio legítimo del derecho de corrección, regulado en los artículos

154 y 268.2 del Código Civil. Lo anterior, obviamente si es utilizado de

forma moderada, ponderada y proporcional al fin de educación y formación

de padres y tutores (el padre que “castiga” a su hijo a permanecer en un

cuarto o en la casa, por ejemplo).

1.1.1. Concursos

Particularmente interesante es el tema analizado por la doctrina y la jurispru-

dencia, que guarda relación con el posible concurso de la detención ilegal con el

robo con violencia e intimidación.

En este sentido, la doctrina ha planteado algunos supuestos:

1. En todo delito con robo o violencia o intimidación hay siempre una pri-

vación de la libertad ambulatoria como consecuencia de la amenaza que

paraliza los movimientos de la víctima.

En estos casos, se suele calificar como un concurso de normas, en el cual

se aplica la regla de la absorción -el art. 8.3 del CP-, por lo cual el

precepto del robo absorbe la detención ilegal. Ej: Pedro empuñando una

navaja, le exige a María que le entregue el dinero que tiene en su bolso,

su reloj y pendientes. Entre el momento en que Pedro hace el requerimien-

to a María, y esta entrega sus bienes, transcurre un tiempo, en el cual

María está sometida en sus movimientos al poder de Pedro.

114


Jurisprudencia:

· Sentencia Tribunal Supremo núm. 1620/2001 (Sala de lo Penal), de 22 septiembre: absor-ción de la detención en el robo.

“El delito de robo violento o intimidativo, va acompañado normalmente de una necesariaparalización o inmovilización del sujeto pasivo, de manera momentánea o un poco másduradera. Así se ha declarado por la jurisprudencia de esta Sala, en numerosas sentenciasen las que se pone de relieve que se absorbe en el robo la pérdida momentánea de la liber-tad e incluso se ha llegado a extender esta tesis en algunos casos, en los que la carencia delibertad se prolongaba un cierto espacio en el tiempo, como sucede en los supuestos en quese traslada a la víctima, contra su voluntad a un cajero automático para extraer dinero”.

2. Puede darse el caso en el que si bien existe una coincidencia temporal

entre los dos delitos -detención y robo- la detención se realiza durante un

prolongado periodo de tiempo, por lo anterior se produce tanto un despo-

jo patrimonial, como un atentado a la libertad personal.

Tomando en cuenta que hay una detención importante que no puede ser

cobijada sólo por el robo, es necesario aplicar los dos delitos para contemplar

la total ilicitud de la conducta, existiendo en este caso un concurso ideal de

delitos. Ej. Pedro para robar el coche de María, exhibiendo un arma la hace

conducir durante tres horas por la ciudad donde se produce el robo. Pasado

este tiempo, la hace bajar del coche y huye con el vehículo.

1.2. Tipos privilegiados

Estamos ante supuestos en que la pena prevista para la tipología básica se

ve reducida o atenuada:


115

Jurisprudencia:

· Sentencia Audiencia Provincial Madrid núm. 8/2006 (Sección 16), de 30 enero: concursode robo y detención.

“En el caso de autos, se dan los requisitos de dicho tipo penal, toda vez que, al igual que sostiene el TS en sentencia de 16 de marzo de 2001 (rec. 308/2000 [RJ 2001, 1900]) hubo unexcedente de privación de la libertad ambulatoria, no necesario para hacer efectiva la sustracción planeada y por tanto, no subsumible en el delito del artículo 242, 1º y 2º delCódigo Penal, estando claro que se privó drásticamente a una persona de la capacidad deautodeterminarse, obligándola a permanecer en esa situación, a la que se dio reflexivamen-te carácter de una cierta permanencia. Así, producida la consumación de la detención por laconcurrencia en un momento de todos los elementos del tipo, ese estado consumativo y laconsiguiente agresión al bien jurídico se mantuvo a lo largo de un lapso temporal; y esto,como se ha dicho, plenamente al margen de lo requerido por la ejecución del delito de robo”.

· Sentencia Tribunal Supremo núm. 1620/2001 (Sala de lo Penal), de 22 septiembre: concur-so de robo y detención.

“El dolo necesario para configurar esta modalidad delictiva, aflora de manera cierta y diáfana,cuando los autores desarrollan una conducta que va más allá de la simple y momentánea pri-vación de libertad y ponen de relieve que su propósito delictivo estaba imbuido de la inten-ción de privar de libertad deambulatoria a la víctima. Los acusados no se conformaron conatarla a una silla durante tres horas -mientras robaban su casa- sino que al salir de casa y después de desatarla la encerraron en su propia vivienda, tomando las medidas para que nopudiera comunicar a nadie su situación, arrancando los cables del teléfono. Existe un plus deantijuricidad que desborda la inicial lesión del bien jurídico de la propiedad, afectando al dere-cho a la libertad deambulatoria, por un tiempo más allá del necesario para consumar el robo”.

· El art. 163,2 reduce la pena a la inferior en grado cuando el culpable da

libertad al detenido dentro de los tres primeros días “sin haber logrado el

objeto que se había propuesto”. Se trata de una especie de arrepentimiento

y no de desistimiento, dado que el delito ya ha sido consumado. Los días

se computan en períodos de veinticuatro horas (por tanto dentro de las

primeras 72 horas) y caso de que se exceda ese plazo y se libere al suje-

to sin haber logrado el propósito, podemos apreciar la atenuante de arre-

pentimiento espontáneo, esto es, la genérica del art. 21,5 CP.

En síntesis se pueden enunciar los siguientes requisitos para configurar

este tipo:

1. Que se realice dentro de los tres primeros días desde el momento de

consumación del delito.

2. La libertad se debe producir sin haber logrado la finalidad que se

buscaba con la detención.

3. El cese de la detención debe ser voluntaria.

· El art. 163,4 prevé, igualmente, una sustancial atenuación (multa de tres

a seis meses) para el caso en que el particular “para presentarlo inmedia-

116


Jurisprudencia:

· Sentencia Audiencia Provincial de Madrid del 17 de junio de 2003: no aplicación del tipoprivilegiado.

«Es patente, pues, que el encartado mantuvo encerrada en su domicilio a su compañera, impi-diéndola abandonarlo, hasta el punto de que hubo de intervenir la policía para liberarla, por loque no es posible hablar de simples coacciones, ya que hubo una privación injusta del derechode libertad deambulatoria de la víctima, ni tampoco puede ser aplicado el tipo privilegiado deln.° 2 del art. 163 del CP pues la jurisprudencia del TS viene manteniendo con reiteración quesólo puede ser apreciado cuando la liberación del detenido provenga de un acto voluntario,espontáneo y libre del autor de la detención y no a consecuencia de acciones realizadas por lapropia víctima o por intervenciones ajenas y contrarias a los deseos del imputado. Y la STS de 4 abril 1994 recuerda que estamos en presencia de una norma excepcional que interpretadade forma lógica es equiparable a los supuestos de desistimiento espontáneo activo, o a loscasos de arrepentimiento voluntario e, incluso, a la figura jurídica de la tentativa y cuando laliberación del detenido sólo y únicamente tiene como causa directa, bien la astucia, bien la habi-lidad del retenido, no cabe minimizar la pena de quien privó de la libertad deambulatoria, porlo que, en razón a lo expuesto, es evidente que se reúnen en el caso los requisitos que configu-ran el delito de detención ilegal examinado».

tamente a la autoridad” detenga a otro “fuera de los casos permitidos por

las Leyes” (pensemos en los citados artículos de la ley de Enjuiciamiento

Criminal).

Lo esencial es el elemento subjetivo finalístico, esto es que la intención del

sujeto activo sea la de presentar al sujeto ante la autoridad.

1.3. Tipos cualificados

· El 163,3 CP propone la agravación de la pena a prisión de cinco a ocho

años cuando el encierro o detención haya durado más de quince días. El

cómputo, igualmente, es de períodos de 24 horas.

· Por su parte, el art. 164 nos refiere el delito de “secuestro”, que añade a

las notas de la detención ilegal de una persona, la exigencia de “alguna

condición para ponerla en libertad”. En esta medida, es definido como un

delito complejo ya que involucra: la detención ilegal, afectando la libertad

ambulatoria y las amenazas condicionales, ya que somete a un tercero

para que haga algo en contra de su voluntad.

La condición puede ser de naturaleza económica o de otra índole, y puede

ser lícita o ilícita.

El dato de que la condición se cumpla o no, no afecta a la consumación

del tipo, sino tan sólo al agotamiento del delito.

La pena se eleva a prisión de seis a diez años y cuando entran en juego

las circunstancias del art. 163,2 (puesta en libertad sin conseguir el

propósito dentro de los tres primeros días) o del 163,3 (duración del

secuestro más de quince días) se aplican las penas inferior y superior en

grado, respectivamente.

· De igual modo, el art. 165 establece una serie de agravaciones relativas

al modus operandi (ejecutar los hechos anteriores de los arts. 163 y ss.

con simulación de funciones públicas) o al sujeto pasivo (víctima menor de

edad, incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones). La

pena, en estos casos, se impone en la mitad superior a las de las respec-

tivas figuras (detenciones ilegales básicas, detenciones ilegales agravadas,

secuestro).


117

· Especial mención merece el delito de sospecha del art. 166. Estamos

ante un delito de sospecha porque el reo de la detención ilegal o del

secuestro “que no de razón del paradero de la persona detenida será

castigado con las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos

anteriores de este capítulo, salvo que la haya dejado en libertad”.

La agravación radical de la pena, que puede ser superior a la del homicidio,

ha sido justificada por parte de la doctrina, ya que no sólo se atenta contra

la libertad de las personas (detenerlas ilegalmente), sino también contra la

Administración de Justicia, al no facilitarse la colaboración con la misma

silenciando los hechos. Sin embargo, tal argumento desconoce que existe

un derecho a no declarar contra uno mismo, recogido como principio

constitucional y que la colaboración con la Adminsitración de Justicia, de

ser exigida y, por tanto, fundamentar la pena, estaría dejando vacío de

contenido tal principio.

· La última figura que recoge este capítulo (art. 167) compendia una agra-

vación relativa al sujeto activo, formulando un delito especial (impropio)

que propone la pena en la mitad superior a las señaladas anteriormente y

la correlativa inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años.

Se refiere al funcionario público o autoridad que cometa estos hechos

“fuera de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa por delito”. Tal

exigencia cumulativa propone, en la intervención de autoridad o funciona-

rio público, el supuesto de tipicidad. Porque no serán típicas las detencio-

nes efectuadas por autoridad o funcionario cuando:

a) la ley lo permita y medie causa por delito

b) la ley lo permita y no medie causa por delito.

c) la ley no lo permita y medie causa por delito.

Por otra parte, la doctrina ha precisado que el sujeto activo del delito sólo

puede ser aquel funcionario público o autoridad que dentro del marco de

sus competencias tenga atribuida la facultad expresa de practicar detencio-

nes. Concretamente estaríamos en el caso de los agentes de la autoridad,

de jueces, de fiscales o de quien, en definitiva, tenga atribuida esa compe-

tencia.

118


De esta manera si la detención ilegal la lleva a cabo un funcionario público

que no tiene tal competencia, se aplicaría el delito común de detención

ilegal o del secuestro -eventualmente se podría añadir la agravante de pre-

valimiento de carácter público, art. 22.7 del CP-.

· Por último, el art. 168 recoge la punición de los actos preparatorios de

provocación, conspiración y proposición de todas la fórmulas anteriores

del capítulo, conminándolos con las penas inferiores en uno dos grados.

2. LOS DELITOS DE AMENAZAS

Tales delitos, igualmente se aglutinan bajo las fórmulas de afección al bien

jurídico libertad.

Grosso modo, la amenazas consisten en la conminación de un mal a una

persona (te voy a matar si no haces tal cosa, por ejemplo) y las coacciones suponen

obligar a alguien a la fuerza a hacer u omitir algo (dame tu dinero, mientras le

apunto con una pistola). En ambos casos, la libertad del sujeto aparece mermada

y no tenemos inconveniente en decidir la presencia del derecho penal ante tales

afecciones. Pero no siempre es tan fácil.

Las amenazas. Arts. 169 y ss.

Se han definido las amenazas como la exteriorización hecha por una persona

a otra, del propósito de causarle a él, a su familia o a personas vinculadas, un

mal determinado. El mal ha de ser verosímil, que llegue a conocimiento de la

víctima, adecuado para intimidar y que recaiga sobre el sujeto, su familia o

personas íntimamente vinculadas.

El mal que propone la amenaza puede ser constitutivo o no de delito (te

mataré, delito de homicidio), y su causación puede estar, o no, sometida a

condición (te mataré si no me das tanto dinero), cuestiones que determinan la

diferenciación de las distintas fórmulas de amenazas.

Ahora bien, respecto del mal con el que se amenaza, cuando éste es consti-

tutivo de delito, nuestro código penal organiza la respuesta punitiva desde


119

distintas fórmulas, ya que el art 169,1 refiere tan sólo los males/delito de: homici-

dio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral,

libertad sexual, honor, patrimonio y orden socioeconómico.

Quiere decir esto que cuando el mal no es constitutivo de delito o es consti-

tutivo de un delito distinto de los previstos en el art. 169,1, habremos de mover-

nos en tipicidades distintas, como se explicita en el siguiente cuadro:

· Amenaza condicional de un mal que constituya delito tasado (art. 169,1)

· Amenaza condicional de un mal que constituya delito distinto de los

tasados (art. 620,2, falta)

· Amenaza condicional de un mal que no constituya delito potanto falta

(art. 171,1)

· Amenaza no condicional de un mal que constituya delito tasado (art.

169,2)

· Amenaza no condicional de un mal que no constituye un delito tasado,

o que no constituya delito alguno o sea mal propio de falta. (art. 620,2)

La literalidad de los preceptos nos debe llevar a esta solución de figuras con

su ámbito de aplicación, aunque sea, en ocasiones, cuestionable.

Por ejemplo, si conmino a alguien con causarle un mal constitutivo de falta

(causarle unas lesiones que no necesiten tratamiento médico o quirúrgico) será

falta cuando no sea condicional (620,2) y cuando sea condicional, será delito (171).

Y ¿qué debiere ser más grave? (Te voy a partir la cara o te voy a partir la cara

como no me devuelvas lo que me debes)

En cambio, cuando la amenaza sea relativa a un mal constitutivo de delito no

tasado en el art. 169,1. (por ejemplo amenazar con lesionar al feto) siempre será

falta, sea o no condicional la conminación de ese mal, rompiéndose ese trato

diferenciado que dispensa el Código, relativo a las amenazas condicionales o no

condicionales y, de otra parte, desconociendo que la amenaza de un mal cons-

titutivo de delito, ha de mermar más la libertad del sujeto amenazado que cuando

se amenaza con un mal constitutivo de falta.

120


2.1. Amenazas condicionales. Chantaje

Pueden ser delito o falta, como advertimos en la exposición anterior. (art.

169,2, 171,1 y 620,2)

La condición puede ser tanto lícita como ilícita, excepto para los casos del

art. 171, que luego veremos.

· Lícita: la no producción el mal puede depender de la realización por

parte del amenazado de una conducta que puede estar obligado a realizar.

En estos casos de lo que se trata es de impedir que la libertad del sujeto

quede afectada por unos cauces distintos de los que otorga el derecho. (Si

no me das lo que me debes te pego una paliza).

· Ilícita: (Te doy una paliza si no abortas).

Con independencia de la figura aplicable (delito o falta), la pena para los

casos de amenazas condicionales que son delito varía según se cumpla o no la

condición exigida.

Así el art. 169, 1 establece la pena de prisión de uno a cinco años si el

culpable logra el propósito (que se cumpla la condición) y, por el contrario,

cuando no logra el propósito, la pena será de seis meses a tres años. En este

último caso, hemos de advertir que las amenazas son igualmente consumadas y

no estamos ante tentativa de amenazas, ya que el individuo ha visto coartada su

libertad aunque no haya atendido a la presión ejercida. (Antonio amenaza a su

mujer con pegarle si no aborta, y su mujer no aborta. Antonio no ha conseguido

el propósito, pero sí ha consumado las amenazas)

De igual modo, y sólo para estas amenazas condicionales del artículo 169,

se propone una agravación (en la mitad superior) cuando se realizan por escrito,

por teléfono o por cualquier medio de comunicación o reproducción, o en nombre

de entidades o grupos reales o supuestos.

Como advertimos anteriormente, la condición, para el caso del art. 171,1 ha

de ser siempre ilícita, dado que el legislador propone que la condición no

consista en una conducta debida.


121

En tal punto, parte de la doctrina se acoge al teoría “de la conexión interna”,

por la que se decide la presencia de amenazas si el sujeto, que conmina con un

mal no constitutivo de delito, plantea una pretensión (condición) a la que no

tiene derecho, por no darse una relación entre el mal y la condición (si no me

das tanto, denuncio que cometiste un delito).

Muy vinculado a lo anterior, el legislador penal propone la figura del

“Chantaje”, en el art. 171, párrafos 2 y 3. y en la que nos detenemos ahora por

tratarse de una amenaza condicional.

El tipo penal agrava las amenazas del art. 171,1 imponiendo la pena de dos

a cuatro años o e seis meses a dos años, según el chantajista obtenga o no su

propósito.

La acción consiste en exigir una cantidad o recompensa bajo la amenaza de

difundir o revelar hechos de la vida privadao de las relaciones familiares que no

sean públicamente conocidos y que además, puedan afectar a la fama, crédito o

interés del sujeto amenazado.

El párrafo tercero, con el fin de castigar este tipo de amenazas, y cuando éstas

consistan en revelar la comisión de un delito, prevé que el Ministerio Fiscal pueda

abstenerse de acusar al chantajeado siempre que el delito objeto de la revelación

Jurisprudencia:

· Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de enero de 2001: requisitos amenazas del art. 171.2 del CP.

“Por la ahora recurrente se cumplen todos y cada uno de los requisitos que requiere eltipo delictivo de las amenazas que se recogen en el artículo 171.2 del vigente CódigoPenal, ya que:

a) Las cantidades dinerarias que entregó la víctima a la acusada fueron exigidas por éstabajo la constante amenaza de revelar o difundir a los demás (principalmente a su familia),no ya sólo unas relaciones sexuales continuas con una prostituta, sino también la existen-cia de un hijo como fruto de esas relaciones, hechos que indiscutiblemente afectaban a suvida privada y a sus relaciones familiares,

b) Tales hechos de relación espuria no eran conocidas públicamente, de tal manera que dehaberse revelado hubieran afectado gravemente a la fama, crédito e interés de la víctima,

c) Por último, y según se ha visto, la acusada y condenada por este delito de amenazas consiguió prácticamente la total entrega de todas las sumas de dinero exigidas».

122


sea sancionado con pena inferior a dos años de prisión. Y si la pena fuera superior

a dos años, también el Juez podrá rebajar la sanción en uno o dos grados.

2.2. Amenazas no condicionales

Son delito cuando el mal con el que se amenaza también lo es, y de los tasados

en el art. 169. (Art. 169,2: te mataré, te lesionaré…).

Observamos que la pena es menor (seis meses a dos años) que cuando la ame-

naza es condicional (seis meses a tres años: te mataré si…), lo que parece cuestio-

nable, dado que una amenaza no condicional no deja “alternativas” al sujeto.

Como advertimos, no operan en estas amenazas las previsiones relativas al

modus operandi (por escrito, teléfono, en nombre de grupos, etc.).

También pueden ser constitutivas en falta, cuando la naturaleza del mal sea

de falta o de delito distinto de los tasados en el art. 169.

Por último, cuando estamos ante las amenazas calificables de falta del art.

620,2 hemos de recordar que son éstas perseguibles a instancia de parte y que

cuando recaen sobre los sujetos de ámbito doméstico (referidos en el artículo

153) la pena se agrava y no es exigible la denuncia de la persona ofendida.

3. LAS COACCIONES. Art. 172

Recoge el art. 172 el delito de coacciones, íntimamente vinculado a las ame-

nazas, también teniendo como referente el bien jurídico libertad.

El tipo penal se configura como un delito común, no existiendo ninguna fór-

mula específica para el caso de funcionarios públicos, como acontece en las

detenciones ilegales.

La acción va referida al ejercicio de violencias sobre un sujeto pasivo que

puede ser cualquiera que tenga la capacidad natural de obrar, capacidad que

puede ser contradicha. La violencia de la que habla el artículo admite todo tipo

de fórmulas:

a. Violencia física -vis física- o moral -vis compulsiva- sobre las personas.

b. Violencia sobre las cosas -vis in rebus-.

123


Debe ser violencia ilegítima, lo que concita la temática de la permisión/antiju-

ridicidad (sin estar legítimamente autorizado, dice el artículo). En este punto no

estamos tan sólo ante las justificaciones del cumplimiento de un deber o del ejer-

cicio legítimo de un derecho, sino que caben todas las causales de justificación.

El resultado es alternativo:

· Impedir a otro realizar lo que la ley no le prohíbe.

· Obligarle a realizar lo que no quiere sea justo o injusto.

Por lo tanto, impedir a alguien hacer lo que la ley le prohíbe es atípico.

Jurisprudencia:

· Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona del 31 de marzo de 2004: fuerza sobrelas cosas.

“Un ejemplo de la utilización de la fuerza sobre las cosas, es la acción de cambiar la cerra-dura o cortar un suministro. En esta sentencia para la Audiencia este modus operandi debeestar dirigido a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, seajusto o injusto. Como ocurrió en el caso enjuiciado, pues mediante el corte del suministrode agua el arrendador quiso compeler al arrendatario a que realizara cierta instalación. ElTribunal Supremo tiene declarado que "la tipicidad de las coacciones precisa la intranscen-dencia de la justicia o injusticia del fin perseguido pues lo que se sanciona, precisamente,es la utilización de vías de hecho prescindiendo del ordenamiento previsto para la actua-ción de los intereses propios" (STS 348/2000, de 28-2). Por ello, en el caso debatido, es irre-levante si el acusado tenía o no derecho a exigir del arrendatario la instalación del contadorde agua, o si su pretensión cabía dentro de lo razonable entre las partes del contrato dearrendamiento, porque en cualquier caso esta presunta obligación del arrendatario debióhacerse efectiva a través del oportuno proceso judicial, ya que el uso de la fuerza en estecaso no está permitido por el ordenamiento jurídico. Por lo demás, aunque la finalidad delacusado fuera legítima, sin intención maliciosa de coaccionar, basta el dolo genérico deconstreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar)”.

Jurisprudencia:

· En la Sentencia Tribunal Supremo núm. 348/2000 (Sala de lo Penal), de 28 febrero se handefinido como requisitos para configurar el delito de coacción:

1. El ejercicio de una conducta violeta o intimidatoria que se ejercita contra uno o variossujetos, o de modo directo o indirecto a través de las cosas, o terceros.

2. La acción va dirigida a impedir lo que la ley no prohíbe o realizar lo que no se quieresea justo o no.

3. Debe existir cierta intensidad en el acto violento, pues de lo contrario constituiría una falta.

4. El ánimo del sujeto activo debe estar dirigido a restringir la libertad ajena.

5. Los actos en los que la violencia se concreta deben ser ilícitos y el sujeto no debe estarlegítimamente autorizado.

124


¿Qué debe entenderse por ley? Si por ley entendemos todo tipo de manifes-

tación normativa, esto es, todo el ordenamiento, sería atípico violentar a alguien

para que no aparque en doble fila, por ejemplo, y se correría, en ocasiones, el

riesgo de tomarse la justicia por su mano, por lo que un sector de la doctrina

propone por la expresión “ley” tan sólo la ley penal.

La pena es la de seis meses a tres años o multa de seis a veinticuatro meses,

dependiendo de la gravedad de la coacción y de los medios empleados. Tal pena

se sitúa en la mitad superior cuando la coacción tenga por objeto impedir el ejer-

cicio de un derecho fundamental (derecho a la huelga, por ejemplo) salvo que el

hecho esté conminado con mayor pena en el Código (principio de gravedad o

alternatividad relativo al concurso de leyes).

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio añade un tercer párrafo al apartado

1 del artículo 172, con la siguiente redacción: «También se impondrán las penas

en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto impedir el

legítimo disfrute de la vivienda.»

Amenazas, coacciones y violencia de género

La Ley orgánica 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia

de género, ha introducido normas de naturaleza penal igualmente en el ámbito

de los delitos contra la libertad. El Título IV de la ley refiere la protección contra

las coacciones y contra las amenazas, elevando las coacciones leves y amenazas

leves a la categoría de delito y no de falta, cuando el sujeto pasivo sea una de

las personas del ámbito doméstico y muy especialmente cuando se trate de las

mujeres (esposas o que hayan estado ligadas al autor por relación análoga de

afectividad, aun sin convivencia).

Se prevé igualmente la agravación de la pena a la mitad superior, cuando los

hechos e realicen en presencia de menores, o en el domicilio común o en el de

la víctima o se realicen quebrantando una pena de las del art. 48 CP o medida

cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.

En ambos casos (amenazas art. 171,6 o coacciones, art. 172,2 in fine), se

contempla la posibilidad de imponer la pena inferior en grado por parte del Juez,

razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias perosnales del autor

y a las concurrentes en la realización del hecho.

125


AUTOEVALUACIÓN

· Dada la definición propuesta del bien jurídico, ¿es posible hablar de deten-

ciones ilegales cuando no se tiene capacidad autónoma de movimiento (perso-

nas impedidas, recién nacidos, etc.)?, ¿y en el caso de internos que cumplen pena

privativa de libertad?.

· Decida la figura o artículo aplicable cuando el sujeto pasivo es un menor,

un incapaz, un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, o el Jefe de

Estado (revise para ello el articulado el código penal).

· Comente el párrafo siguiente y exprese su opinión.

La agravación radical de la pena para el secuestro sin dar razón del paradero,

que puede ser superior a la del homicidio, ha sido justificada por parte de la

doctrina, ya que no sólo se atenta contra la libertad de las personas (detenerlas

ilegalmente), sino también contra la Administración de Justicia, al no facilitarse

la colaboración con la misma silenciando los hechos. Sin embargo, tal argumen-

to desconoce que existe un derecho a no declarar contra uno mismo, recogido

como principio constitucional y que la colaboración con la Adminsitración de

Justicia, de ser exigida y, por tanto, fundamentar la pena, estaría dejando vacío

de contenido tal principio.

· Ponga ejemplos de detenciones efectuadas por autoridad o funcionario

cuando:

a) la ley lo permita y medie causa por delito.

b) la ley lo permita y no medie causa por delito.

c) la ley no lo permita y medie causa por delito.

· Antonio y Miguel, que comparten celda e un centro penitenciario con Luis,

maniatan a éste inmovilizándolo durante varias horas en la celda. Si la libertad

de Luis ya está limitada, ¿podemos hablar de detenciones ilegales?.

· Califique y calcule, en su caso, las penas aplicables:

a) Antonia, que ha perdido la patria potestad de su hijo menor de cuatro

años, se lleva a éste de la casa de su marido.


126

b) Luis, retiene a Antonia, bajo petición de rescate. El secuestro dura más

de 15 días y Antonia es menor de edad.

c) Manuel exige una suma de 500.000 euros a los padres de José, para

dejarlo en libertad. Los padres entregan 400.000 euros para recuperar a

José que vuelve a casa a los dos días de su desaparición.

· Piense en los siguientes casos:

a) Una mujer es sorprendida en unos grandes almacenes realizando

pequeños hurtos que generan responsabilidad penal. El jefe de seguri-

dad de los almacenes le propone “olvidar el caso” si ella accede a unos

favores sexuales.

b) Manuel, mediante violencias obliga a José a retirar el coche del lugar

donde lo ha estacionado, ya que estaba prohibido aparcar allí.

¿Qué opina de estas situaciones? ¿Ha de intervenir el derecho penal con las

fórmulas de amenazas o coacciones previstas en el Código Penal?.

· ¿Qué ocurre si el mal no recae sobre personas con las que el sujeto esté

“íntimamente vinculado”? Ej: si no me das dinero mato a los rehenes ¿Hay ame-

nazas?.

· Valore el dato de que tal agravante de comisión por escrito, por teléfono o

por cualquier medio de comunicación o reproducción, o en nombre de entida-

des o grupos reales o supuestos opere para las amenazas condicioneles del

art. 169 CP y no para el resto de las figuras que propone el código (no condicio-

nales o condicionales de otros delitos).

· Lea el art. 170 y defina el ámbito de aplicación. Compare el párrafo segun-

do del citado artículo con las fórmulas de provocación al delito (actos prepara-

torios).


127

Cap

ítu

lo 8

TORTURAS Y DELITOS CONTRALA INTEGRIDAD MORAL. Arts. 173 a 177

El artículo 15 de nuestra Constitución establece que “todos tienen derecho a

la vida y a la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser some-

tidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.

El artículo de referencia, que ha fundamentado la intervención del ius puniendi

estatal en las figuras del homicidio, aborto y lesiones, legitima ahora la aparición

del Título VII del Libro II del CP que, precisamente, se intitula “De las torturas y

otros delitos contra la integridad moral”.

- El bien jurídico de referencia es la integridad moral que no es parte de la

integridad psíquica o física, contemplada en los delitos de lesiones, ni tampoco

refleja el derecho del individuo a conformar sus ideas o voluntad, porque tales

extremos son protegidos desde los delitos contra la libertad (amenazas o coac-

ciones).

Por ello hemos de hablar de un bien jurídico diferente que proponga aquellas

fórmulas que impidan los tratos inhumanos, vejatorios o humillantes que mucho

tienen que ver con la dignidad de la persona humana.

La doctrina mayoritaria, sin embargo, propone para el específico delito de

tortura (art. 174) un objeto jurídico también específico relacionado con la admi-

nistración pública, esto es, la función pública con las garantías predicables para

todos los sujetos en cuanto administrados.

Recordemos que el delito de tortura del art. 174 incrimina las actuaciones de

los funcionarios públicos que abusando de su cargo someten a un individuo a

situaciones atentatorias contra su integridad moral.

1. LAS FIGURAS CONCRETAS

Art. 173. El delito de trato degradante o atentado genérico contra la integridad

moral.

Se exige un “trato degradante” que menoscabe gravemente la integridad

moral del sujeto pasivo.

Para los atentados leves, contamos con la falta del art. 620,2 (vejación injusta

de carácter leve).


131

¿Estamos ante el delito común correlativo al delito especial de torturas

practicadas por funcionario público? De la lectura de los arts. 173 y 174 podemos

decidir que no:

· De una parte, el artículo 173 recoge tan solo los atentados graves a la

integridad moral, mientras que el art. 174 recoge (y diferencia a efectos de

pena) tanto los atetados graves como los no que no los son.

· De otra parte el art. 174 va a exigir un doblegamiento de la víctima que

no se propone en el art. 173.

· También, y como dato diferenciador, el art. 174 contiene un elemento

subjetivo, finalístico, dado que el funcionario ha de infligir esos tratos con

el fin de castigar o de obtener información, o por cualquier razón basada

en algún tipo de discriminación.

(Sin embargo podemos pensar que el art. 173 es el delito correlativo común

del especial del artículo 175 que recoge el atentado contra la integridad moral

de un sujeto practicado por funcionario público fuera de los casos comprendidos

en el artículo anterior).

La gravedad exigida del atentado ha de verificarse sobre la base de las

condiciones del sujeto pasivo, edad, condiciones, etc.

Se comprenden en esta tipología, los atentados dolosos propios de novatadas,

las prácticas humillantes en círculos disciplinados, etc.

Cabe la acción como la omisión (mantener a un anciano o inválido en su

lecho sin auxiliarlo en sus necesidades fisiológicas de forma que permanezca

sobre sus propios excrementos, como se ha denunciado en determinadas resi-

dencias de ancianos, por ejemplo).

2. ACOSO LABORAL E INMOBILIARIO

Con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se añaden un segundo y un ter-

cer párrafo al apartado 1 del artículo 173, con la siguiente redacción: «Con la

misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral

o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra

otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir

trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima.

132


Se impondrá también la misma pena al que de forma reiterada lleve a cabo

actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, tengan

por objeto impedir el legítimo disfrute de la vivienda.»

3. LA TORTURA. ART. 174

Tanto la tortura grave (prisión e dos a seis años e inhabilitación absoluta de

ocho a doce años) como la menos grave (prisión de uno a tres años e inhabilitación

absoluta de ocho a doce años) comparten idéntica estructura definida por los

tres elementos que siguen:

A) Subjetivo. Pues estamos ante prácticas realizadas por funcionario público

o autoridad (también de instituciones penitenciarias o de centros de

protección o corrección de menores).

B) Objetivo. Que el funcionario o autoridad abuse de su cargo y someta a

otro a condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u

otras circunstancias le supongan sufrimientos físicos o mentales, supresión

o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento, decisión

o que de cualquier otro modo atenten contra su integridad moral.

Se exige por tanto un resultado, no bastando el uso de técnicas, y el resul-

tado de ser o no grave, decide una u otra pena aplicable.

¿Cómo medir la gravedad o levedad? hay que atender tan sólo al atentado

a la integridad moral (humillación, doblegamiento) y no tomar como deter-

minante las posibles lesiones físicas o psíquicas sufridas por la víctima

como consecuencia de las técnicas empleadas, ya que el art. 177 las va a

tomar en consideración estableciendo un concurso de delitos.

C) Teleológico o final. Es necesario que tal comportamiento se realice para

obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla

por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que haya cometido.

Parte de la doctrina echaba en falta la llamada tortura gratuita, esto es la

tortura que no participa de estos fines y pudiera ser debida a motivos de discri-

minación de la víctima, por ejemplo, por lo que la reciente reforma de noviembre

de 2003 ha incorporado la tortura “por cualquier razón basada en algún tipo de

discriminación”.


133

4. ART. 176. ATENTADOS ESPECÍFICOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN

Recoge el citado artículo la imposición de las penas de los artículos prece-

dentes para el funcionario o autoridad que faltando a los deberes de su cargo,

permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos.

Se plantea la oportunidad del artículo, al existir ya una cláusula genérica de

comisión por omisión (art. 14 CP) Parte de la doctrina defiende la pertinencia del

mismo por posibilitar que en aquellos casos en que sean particulares los que

realizan materialmente el tipo de torturas (ya que formalmente no lo pueden

realizar), el funcionario responda por el art. 174 y no por el art. 173, al permitir

esa práctica, solventando además los problemas de prueba: no se puede saber,

por estar encapuchado, si el torturador era o no un funcionario.

5. VEJACIONES LEVES Y VIOLENCIA DE GÉNERO

La ley integral contra la violencia de género (1/2004 de 28 de diciembre),

también pone su atención en la protección de la mujer contra las vejaciones

leves, reformulando el art. 620 CP.

La pena , cuando el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere

el art. 173.2, será de localización permanente de 4 a 8 días, siempre en domicilio

diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de

5 a 10 días y no será exigible la denuncia.

6. DE LA TRATA DE SERES HUMANOS

Con la ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se procede a la creación del

Título VII bis, denominado «De la trata de seres humanos». que se separa del tra-

tamiento unificado que el código le otorgaba junto al delito de inmigración clan-

destina, habida cuenta que se trata de erradicar tal práctica con todos los seres

humanos, con independencia de su nacionalidad.

La reubicación de los tipos ha supuesto la derogación de las normas 313.1. y

318 bis.2. del Código penal.

134


Así, el nuevo artículo 177 bis tipifica un delito en el que prevalece la protec-

ción de la dignidad y la libertad de los sujetos pasivos que la sufren. Dispone tal

norma que:

«1. Será castigado con la pena de cinco a ocho años de prisión como

reo de trata de seres humanos el que, sea en territorio español, sea

desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia,

intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad

o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera,

la captare, transportare, trasladare, acogiere, recibiere o la alojare con

cualquiera de las finalidades siguientes:

a) La imposición de trabajo o servicios forzados, la esclavitud o prác-

ticas similares a la esclavitud o a la servidumbre o a la mendicidad.

b) La explotación sexual, incluida la pornografía.

c) La extracción de sus órganos corporales.

2. Aun cuando no se recurra a ninguno de los medios enunciados en

el apartado anterior, se considerará trata de seres humanos cualquie-

ra de las acciones indicadas en el apartado anterior cuando se llevare

a cabo respecto de menores de edad con fines de explotación.

3. El consentimiento de una víctima de trata de seres humanos será

irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios indicados

en el apartado primero de este artículo.

4. Se impondrá la pena superior en grado a la prevista en el apartado

primero de este artículo cuando:

a) Con ocasión de la trata se ponga en grave peligro a la víctima;

b) la víctima sea menor de edad;

c) la víctima sea especialmente vulnerable por razón de enfermedad,

discapacidad o situación.

Si concurriere más de una circunstancia se impondrá la pena en su

mitad superior.


135


1 de este artículo e inhabilitación absoluta de seis a doce años a los

que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad,

agente de ésta o funcionario público. Si concurriere además alguna de

las circunstancias previstas en el apartado 4 de este artículo se impon-

drán las penas en su mitad superior.


1 de este artículo e inhabilitación especial para profesión, oficio,

industria o comercio por el tiempo de la condena, cuando el culpable

perteneciera a una organización o asociación de más de dos personas,

incluso de carácter transitorio, que se dedicase a la realización de tales

actividades. Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el

apartado 4 de este artículo se impondrán las penas en la mitad

superior. Si concurriere la circunstancia prevista en el apartado 5 de

este artículo se impondrán las penas señaladas en este en su mitad

superior.

Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas

organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad

superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

En todo caso se elevará la pena a la inmediatamente superior en grado

si concurriera alguna de las circunstancias previstas en el apartado

4 o la circunstancia prevista en el apartado 5 de este artículo.

7. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una

persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en este

artículo, se le impondrá la pena de multa del triple al quíntuple del

beneficio obtenido. Atendidas las reglas establecidas en el artículo

66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas

recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

8. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer el

delito de trata de seres humanos serán castigadas con la pena inferior

en uno o dos grados a la del delito correspondiente.


136

9. En todo caso, las penas previstas en este artículo se impondrán sin

perjuicio de las que correspondan, en su caso, por el delito del artículo

318 bis de este Código y demás delitos efectivamente cometidos,

incluidos los constitutivos de la correspondiente explotación.

10. Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la

misma naturaleza que los previstos en este artículo producirán los

efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido

cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.

11. Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este

Código, la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena

por las infracciones penales que haya cometido en la situación de

explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido

consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, enga-

ño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada

proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado.»


137

AUTOEVALUACIÓN

· ¿Podría eximirse de responsabilidad (justificando o exculpando) a un

funcionario que maltrata (tortura) a un delincuente que sabe de la existencia de

una bomba que va a dar muerte a cientos de personas? Razone la respuesta.

· Analice el artículo 533 del Código Penal y establezca el ámbito de aplicación

de esta figura en relación al art. 174.

· En el delito de trata de seres humanos, analice las siguientes cuestiones:

a) el consentimiento de la victima y su repercusión.

b) el tipo subjetivo c) la existencia o no de actos preparatorios punibles.

d) la reincidencia internacional.


138

Cap

ítu

lo 9

DELITOS CONTRA LA LIBERTADE INDEMNIDAD SEXUAL

1. ESQUEMA20

Esquema:

1. Agresiones sexuales. (Atentado con violencia e intimidación).

· no consistentes en acceso carnal. art. 178 CP.

- básicas, art. 178.

- circunstanciadas, art. 180.

· consistentes en acceso carnal, introducción de miembros corporales,

objetos, penetración anal o bucal.

- básicas, art. 179.

- circunstanciadas, art. 180.

2. Abusos sexuales (atentado sin violencia o intimidación y sin que medie

consentimiento).

· básicos, arts. 181, 182.

- no consistentes en acceso carnal, art. 181.

· con prevalimiento, art. 181,3.

- consistentes en acceso carnal, introducción de miembros corporales

objetos, penetración bucal o anal, art. 182.

· con prevalimiento o sobre persona desvalida, art. 182.

· específicos mediante engaño, en persona mayor de 13 años y menor de

16, art. 183.


141

20. En el Anteproyecto de la Ley Orgánica por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre de 2008, del Código Penal, el Ministerio de Justicia propuso reformas importantes vinculadas con estos delitos. Concretamente planteó cuestiones como la controvertida libertad vigilada.El Ministerio motiva la introducción de este instrumento señalando: “La pena privativa libertad no logracumplir las exigencias de prevención especial, por esto se crea la libertad vigilada. Si bien es cierto quela pena privativa de libertad cuenta entre sus fines el de satisfacer las exigencias de la prevención espe-cial, no lo es menos que en numerosas ocasiones no logra responder plenamente a este objetivo. Estasituación destaca por su gravedad en los casos de delincuentes sexuales y terroristas donde las carac-terísticas de los hechos revelan al mismo tiempo una especial peligrosidad por parte de los autores yuna gran dificultad en su tratamiento. Esta circunstancia hace necesaria la creación de una nueva penaaccesoria, denominada “libertad vigilada” cuya conformación estará adecuada a un fin principal, a saber:el de lograr la reinserción del sujeto a la sociedad”. Por otra parte, propuso la incorporación en el TítuloVIII del Libro segundo del Código penal, del Capítulo II bis denominado “De los abusos y agresionessexuales a menores”, argumentando que con lo anterior se hace un manejo individualizado de losdelitos sexuales cometidos contra menores y una mayor exactitud para aplicar las penas.

- no consistentes en acceso carnal.

- consistentes en acceso carnal, introducción de miembros corpora-

les, objetos, penetración anal o bucal.

3. Acoso sexual, art. 184.

4. Exhibicionismo, art. 185.

5. Provocación sexual, art. 186.

6. Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores, arts. 187 y ss.

- intervención de personas jurídicas. art. 189 bis.

7. Propuesta y acercamiento mediante Internet, teléfono o cualquier otra tec-

nología de la información y la comunicación con un menor de trece años, para

cometer los delitos, art. 183 bis.

Disposiciones comunes, arts. 191 y ss.

El Título VIII del Libro II se intitula “de los delitos contra la libertad e indemni-

dad sexual”. Bajo tal expresión se refiere el legislador a dos bienes jurídicos

diferenciables sobre la base del ejercicio y educación de la propia sexualidad.

La presencia de dos bienes jurídicos (libertad e indemnidad) se hace necesaria

para evitar que aquellas personas que no tienen capacidad volitiva (menores,

incapaces, etc.) sean protegidos ante atentados a una libertad que les niega o no

reconoce el derecho. Respecto de los menores, se propone el bien jurídico de la

indemnidad sexual, concebida como una libertad en formación, para protegerlos

de interacciones o contextos sexuales que tal vez no puedan comprender o

consentir y que dificulten su desarrollo personal.

En idéntico orden de ideas, a los incapaces se les va a proteger en tanto en cuan-

to se abuse de su trastorno mental, por lo que se tipifican situaciones de instrumen-

talización sexual (art. 181,2).

En este sentido, no basta que la persona padezca una enfermedad mental (lo cual

podría implicar negarle el derecho a relación sexual), sino el abuso sobre la base de

su enfermedad mental (Bustos Ramírez). De igual forma, dentro de este contexto,

no existiría prevaleimiento entre sujetos que se encuentran en iguales condiciones.

De otra parte, a los menores de edad se les presume su falta de consentimien-

to por debajo de la edad de trece años (art. 181,2) y entre trece y diez y seis van a

142


ser protegidos aunque consientan, siempre que el consentimiento sea obtenido por

engaño (estupro de engaño del art. 183).

Conviene matizar que la atención prestada a menores e incapaces se advierte,

sobre todo, en los delitos de abusos sexuales (atentados sin violencia o intimida-

ción) ya que ante estos sujetos pasivos se presume la ausencia de consentimiento

aunque no haya violencia o intimidación (puede que el menor “consienta”). Sin

embargo, cuando se dé violencia o intimidación por parte del sujeto activo en el

propósito de atentar contra esa indemnidad sexual, entran en juego las fórmulas

previstas para las “agresiones sexuales” que se verán agravadas, precisamente por la

circunstancia de ser el sujeto pasivo menor o incapaz (art. 180, 3 ó 4, por ejemplo).

En este interés protector de menores e incapaces, el Código penal propone

también las fórmulas de exhibicionismo (ejecutar o hacer ejecutar actos de

exhibición obscena, del art. 185) de provocación sexual (difusión de material

pornográfico, art. 186) y de corrupción de menores (mantenimiento o promoción

a la prostitución, espectáculos exhibicionistas, material pornográfico con menores

o incapaces, etc. de los arts. 187 y ss. en los que la naturaleza el sujeto pasivo

-menor o incapaz- supone una agravación de la pena).

Ni que decir tiene que ha de entenderse por menores a los menores de

dieciocho años.

Las fórmulas penales plasmadas en el esquema inicial ponen de manifiesto

que el legislador distingue entre diferentes contextos, donde el sujeto pasivo es

agredido o instrumentalizado (agresiones, abuso, acoso, provocación, exhibicio-

nismo, corrupción, relativos a la prostitución) decidiendo que el modus operandi

(tipo de interacción, consistente o no en interacción carnal) o la condición del

sujeto pasivo, van a definir una u otra tipología y su diferenciada pena.

En este punto sugerimos al lector que organice el estudio pormenorizado de

las figuras desde la lectura reflexiva del articulado para lo cual apuntamos, a

modo e glosario algunas cuestiones ilustrativas.

A) El atentado al bien jurídico: cuando éste consiste en penetraciones o intro-

ducciones de miembros corporales, objetos, los problemas que se suscitan son

los relativos a la consumación. El Tribunal Supremo, dada la entidad de las penas

va a exigir en los tipos de acceso carnal por las vías anal y bucal no sólo la inmis-

sio penis (introducción del miembro viril masculino) sino también la inmissio


143

semen (eyaculación interna). Para la penetración vaginal el Tribunal supremo

entiende la consumación con la penetración iniciada, si necesidad e inmissio

plena o la eyaculación interna.

El atentado también puede consistir en tocamientos, caricias besos, esto es

interacciones de carácter sexual no consentidas en la víctima o bien obligadas a

realizar en el sujeto activo, un tercero o el propio sujeto pasivo (masturbación,

por ejemplo).

Lógicamente, para las interacciones sexuales que consisten en acceso carnal,

via vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por

las dos primeras vías la pena es más grave.

Concretamente el art. 179 establece las agresiones sexuales en la cual

además de ser realizado con violencia e intimidación, se requiere:

1. acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal;

2. Introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal.

Jurisprudencia:

· Particularmente contundente, para definir la consumación del acceso carnal es laSentencia del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2002. En el fallo se señala que elacceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas. Según lo anterior no es necesario para su consumación “una penetracióníntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata por el contrario delmomento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidadde la víctima, representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menes-ter valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir quelos hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión previstapara los delitos sexuales con acceso carnal”. En esta medida se considera que no esnecesaria la completa penetración vaginal, bastando el coito vestibular.

Jurisprudencia:

· Respecto a lo anterior, la jurisprudencia ha entendido que este tipo penal se consu-ma con la realización de una conducta de naturaleza sexual que implique hacer obje-to a la víctima de tocamientos en zonas íntimas e, incluso, se ha incluido los besoscomo integrantes de la conducta típica cuando éstos tengan una fuerte carga erótica -atendiendo fundamentalmente a la zona besada- (En este sentido la Sentencia delAudiencia Provincial Alicante 15/2/2005).

144


En el primer caso, esto es el acceso carnal (con miembro viril) por vía vagi-

nal, anal o bucal, este puede ser:

- Entre un hombre y una mujer (por vía vaginal, anal o bucal).

- Entre dos hombres (por vía anal o bucal).

Respecto al segundo caso, introducción de miembros corporales (por ej.:

dedos) u objetos por vía vaginal o anal, puede ser:

- Entre una mujer y otra mujer (por ej.: introducción miembro corporal por

vía vaginal).

- Entre una mujer y un hombre (por ej.: introducción miembro corporal por

vía anal).

- Entre dos hombres (por ej.: introducción miembro corporal por vía anal).

- Entre un hombre y una mujer (por ej.: introducción miembro corporal por

vía vaginal).

B) La violencia o intimidación: ha de ser la inherente para lograr el doblegamien-

to de la víctima. La violencia o intimidación gratuita puede decidir un concurso

con otros delitos (lesiones, coacciones) o las agravantes específicas del art. 180.

· Violencia o intimidación “particularmente vejatoria”: no cabe duda que

toda agresión sexual es vejatoria. Por ello, no podemos apreciar la agra-

vante del art. 180,1 en todos los casos, sino reservarlo para los supuestos

más humillantes donde se revele una mayor culpabilidad o injusto del

sujeto (obligar a los hijos o al marido a asistir a la violación, violencias

gratuitas, insultos, coprofilia, etc.).

· Violencia e intimidación y resistencia de la víctima: no se exige el compor-

tamiento heroico, por lo que puede darse agresión sexual sin resistencia

de la víctima (amenazar con arma de fuego).


Jurisprudencia:

· Se aprecia esta circunstancia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de1998, en hechos en el que el actor acompaña a la agresión sexual ademanes de sacaruna pistola, obligando a su víctima a decir “soy una guarra y me gusta follar contigo”,conminándola a masturbarse, y amenazándola con introducirle un palo por la vagina,e incluso diciéndole, al felar, que le iba a mear por la boca y que se bebiese la orina.

145

· Violencia y sujeto pasivo: la violencia puede darse en terceras personas

ya que tales pueden significarse como intimidación para el sujeto agredi-

do sexualmente (golpeo o amenazo con matar al hijo de la víctima).

C) Los sujetos activos. Son delitos comunes. Sin embargo existen agravantes

cuando el sujeto activo tiene una relación de superioridad y se da el resto de las

exigencias típicas (arts. 180,4 o 192,1 e igualmente en el acoso sexual).

Lógicamente en los delitos que consisten en accesos carnales la mujer queda

excluida como sujeto activo.

D) Los sujetos pasivos (situaciones especiales):

· Agresiones o abusos en esposa /esposo o persona unida por análoga

relación e afectividad. Parte de la doctrina admite el delito contra la libertad

sexual (violaciones de alcoba), sin mayor problema, siempre que se den

todos los requisitos del tipo. En esta medida se entiende que la libertad

sexual no se anula con el matrimonio.21

Para otro sector doctrinal sólo puede hablarse de atentado contra la liber-

tad sexual en aquellas interacciones contra natura (coitos anales, por

ejemplo). Por último, parte de la doctrina (también alguna legislación)

propone un delito de coacciones y no un delito contra la libertad sexual,

dada la especial relación entre ambas personas, donde la interacción

sexual forma parte de la esencia de la pareja misma.

Jurisprudencia:

· Es ejemplo de esta postura la Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de junio de2001 en la cual se reconoce la intimidación que el padre producía sobre su hija valién-dose del temor que generaba en ella y la Sentencia del mismo tribunal en la que seanaliza el caso de una joven que fue abordada en un lugar solitario. Concretamenteesta última señala “Es cierto que en tal narración no aparece acto alguno de fuerza física para conseguir los mencionados accesos carnales, y también que no existió ame-naza de un mal concreto. Pero todo, desde el comienzo, se desarrolló en un ambientede intimidación que produjo miedo en la víctima, y esto fue la causa de que ella no seresistiera e incluso que colaborara con sus agresores para evitar males mayores, comoya se ha dicho”.

21. La tesis respecto a la posibilidad de agresiones sexuales en el matrimonio partía del hechoque según el CP de 1973 se entendía, que un yacimiento violento entre cónyuges no se podía consi-derar deshonesto.

146


· La persona prostituida. Anteriormente, cuando estos delitos se aglutinaban

bajo la rúbrica “de los delitos contra la honestidad” la doctrina excluía a la

persona prostituida como posible sujeto pasivo, dada su falta de “hones-

tidad”. Al tratarse hoy en día de la libertad sexual, no cabe duda que pueden

darse tales delitos teniendo como sujetos pasivos a personas prostituidas.

E) Participación. El art. 180 propone una sustancial agravación de la pena

cuando “los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas”.

Su fundamento agravatorio radica en la mayor potencialidad lesiva del ataque y

en la limitación de las posibilidades de eludir la agresión. Es necesario el acuerdo

previo aunque no es preciso que realicen todos la conducta específica de conteni-

do sexual, pero la calificación se aplica a todos ellos.

F) ¿Delitos imprudentes? La discusión en torno a la imprudencia en estos delitos

queda resuelta ante la falta de previsión legislativa de las modalidades negligentes.

De igual modo, la doctrina y jurisprudencia, desde antiguo, han negado la posi-

bilidad de apreciar la imprudencia en estos delitos esencialmente dolosos. Sin

embrago, dado que los supuestos de error de tipo vencible reciben el tratamien-

to, “en su caso” de imprudencia, merece la pena insistir en este punto.

¿Cómo calificar una interacción sexual con una menor de 13 años, sin violencia

o intimidación, cuando el sujeto activo cree, erróneamente, que la menor tiene

14 o 16 años?

Hay un error sobre el sujeto pasivo (error in persona) que nos llevaría a la

impunidad, dado que no existe un delito imprudente correlativo al doloso.

G) Acción y omisión. La omisión, o comisión por omisión, nos lleva a la posición

de garante (art. 11 CP) y a la posibilidad de evitar la agresión sexual por parte

del garante, dándose los demás elementos el tipo de referencia.


Jurisprudencia:

· En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1997 la cualha señalado que “la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia conquien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilitao incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia,coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de la cooperación necesaria”.

147

H) El delito continuado. La continuidad delictiva propone la solución de

castigar por un sólo delito al autor de una pluralidad de acciones u omisiones

(art. 74,3).

Luis, en el espacio de tres horas, habiendo entrado en casa de su vecina,

mantiene con ella tres relaciones sexuales. La primera, consistente en penetración

vaginal, aprovechándose de que se encuentra dormida, la segunda, ya despierta

la víctima a quién intimida con arma, consistió en una fellatio y la tercera en una

penetración anal bajo intimidación. ¿estamos ante un único delito o ante tres

delitos de agresiones o abusos sexuales?

I) Consumación de los delitos. En los delitos de agresiones, abusos sexuales,

y estupro de engaño, la consumación exige la interacción sexual forzada o no

consentida. En el acoso sexual, por el contrario, basta con la solicitud de tal

interacción, pues el verbo rector nos pide tan sólo que el sujeto activo solicite

favores sexuales. En los delitos de exhibicionismo y provocación sexual la

consumación se verifica mediante el ejercicio de la exhibición y la difusión o

venta de material pornográfico.

Jurisprudencia:

· En la Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de noviembre de 2003 se establecencomo requisitos del acoso sexual para que sea constitutivo de delito:

a) la acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales: No serequiere la perfección del contacto sexual, basta pedir el favor. Se admite la peti-ción por escrito, verbal o incluso gestual. Se comprenden conductas de mayor omenor intensidad sexual. Se deben incluir en razón del principio de insignifican-cia las conductas relevantes, excluyendo de esta forma las solicitudes o insinua-ciones de poca intensidad referidas más a un ánimo encuadrable dentro de labroma propia de las relaciones de amistad o de confianza en el campo laboral;

b) tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como paraun tercero;

c) el ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de unarelación laboral, docente o de prestación da servicios, continuada o habitual;

d) con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetivay gravemente intimidatoria, hostil o humillante;

e) entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penaldebe existir un adecuado enlace de causalidad;

f) el autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes ensu comisión.

148


Mayores dificultades plantean los delitos relativos a la prostitución y corrup-

ción de menores, donde los verbos típicos son favorecer, promover, facilitar,

determinar a la prostitución o a mantenerse en ella, o favorecer la entrada de

personas con el propósito de explotación sexual, etc.

J) Las relaciones Autor/Víctima. En la mayoría de los delitos se atiende espe-

cialmente a las relaciones entre el autor y el sujeto pasivo: superioridad desde el

ámbito familiar, laboral, docente o de prestación de servicios continuada,..., bien

para agravar las penas, bien para determinar la tipicidad del supuesto (acoso).

K) Perseguibilidad de los delitos. Art. 191. Para proceder por los delitos de

agresiones sexuales, acoso o abusos sexuales, será precisa la denuncia de la

persona agraviada, de su representante legal o querella del Ministerio Fiscal, que

actuará ponderando los legítimos intereses en presencia. Cuando la víctima sea

menor de edad, incapaz o una persona desvalida, bastará la denuncia del

Ministerio Fiscal.

Tal pone de manifiesto que el resto de los delitos son perseguibles de oficio,

pero que “todos los delitos” pueden ser perseguidos de oficio siempre que el

Ministerio fiscal interponga querella, ponderando los intereses en juego.

149


AUTOEVALUACIÓN

· Valore las previsiones de los arts. 185, 186, 189,3 y 4 en el caso de que el

menor tenga diecisiete años y opine sobre la pertinencia de no diferenciar

edades. Tenga en cuenta el juego de presunciones que propone el legislador de

cara a proteger la indemnidad sexual. ¿Es una presunción contra reo?.

· Valore la entidad del atentado “contra la libertad o indemnidad sexual” en

el delito previsto en el art. 189, párrafo 2, incorporado en la reforma de noviembre

de 2003: “El que para su uso propio posea material pornográfico en cuya

elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces…”. Compare el

supuesto con la tenencia ilícita de otros objetos de ilícito comercio (drogas) para

el propio consumo y su ausencia de respuesta penal.

· Comente y proponga su particular opinión sobre las agresiones o abusos

en esposa/esposo o persona unida por análoga relación e afectividad.

· Luis, Antonio y José, como anteriormente acordaron, abordan a la salida de

su pueblo a María, a quien invitan a llevar a su casa en el coche. Sin embargo, se

desvían del trayecto y en un descampado agreden sexualmente a María. Mientras

uno sujeta a la víctima, otro vigila y el tercero la penetra vaginalmente, de mane-

ra sucesiva intercambiando los papeles de vigilancia, sujeción y penetración. ¿De

qué responde cada uno de ellos? ¿De un delito de violación agravado?, ¿de tres

delitos de violación agravados? Razone su respuesta.

· Proponga algún ejemplo de agresión sexual por omisión.

· El art. 188 y el art. 189 recogen supuestos de omisión (propia). Identifíquelos.

· En la mayoría de los delitos se atiende especialmente a las relaciones entre

el autor y el sujeto pasivo: superioridad desde el ámbito familiar, laboral, docente

o de prestación de servicios continuada,..., bien para agravar las penas, bien para

determinar la tipicidad del supuesto (acoso). Señale dentro del articulado tales

extremos. Advierta que el artículo 192 imposibilita tener en cuenta tal circunstan-

cia cuando ya viene contemplada en el tipo penal de referencia. Ponga un ejemplo.

· Diferencie los dos tipos de acoso sexual sobre la base de las relaciones

autor y víctima.

. Elabore un esquema de la protección del menor en su indemnidad sexual,

teniendo en cuenta la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010.


150

Cap

ítu

lo 1

0

LA OMISIÓN DEL DEBERDE SOCORRO.Arts. 195 y 196

El Título IX del Libro II CP aborda dos artículos relativos a la omisión del

deber de socorro22, por el que se incrimina la pasividad del individuo frente a la

necesidad de auxilio de un tercero, en determinadas circunstancias.

1. TIPO BÁSICO. Art. 195,1 y 2

· El comportamiento consiste en no socorrer, pudiendo hacerlo, sin riesgo

propio ni de tercero, lo que no ocurre en situaciones de necesidad donde el propio

sujeto, de intervenir se pondría en peligro a sí mismo o a un tercero (observa que

alguien se ahoga y no puede socorrer porque no sabe nadar, por ejemplo).

El socorro es debido, sin embargo, cuando el sujeto impedido puede pedir

auxilio a otra persona (art. 195,2).

El socorrer no ha de ser necesariamente eficaz, en el sentido de exitoso, sino

que ha de consistir en procurar un proceso de salvación o reducción del desampa-

ro. En otras palabras, socorrer implica toda actividad capaz de modificar la situa-

ción de peligro: aminorando la gravedad del mal, su inminencia o probabilidad de

su verificación. Ahora bien, no se castiga a quien no evita el resultado, sino a quien

no lo intenta evitar siquiera.

· El sujeto activo es cualquiera capaz de auxiliar. Estamos ante un delito común.

Sin embargo, el Código penal de 1995 plantea un delito especial (impropio) en el art.

196, para los profesionales que denegaren asistencia sanitaria, o abandonaren los

servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave

para la salud de las personas. Las penas se incrementan en su mitad superior.

· El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico. Por tal puede entenderse al

sujeto necesitado de auxilio, siempre que entendamos que el bien jurídico es de

carácter individual y relativo a la seguridad personal de bienes jurídicos como la

vida o la integridad, la libertad deambulatoria etc.

Sin embargo, no faltan voces que plantean como bien jurídico de referencia

la solidaridad humana, vulnerada ante esa omisión de socorrer a los necesitados.


22. Recordemos en este punto, que el delito de omisión del deber de socorro es un delito deomisión propia, en el cual el contenido típico, está marcado por la simple infracción de un deber de actuar, la cual viene referida de forma expresa en el Código Penal. A diferencia, en los delitos deomisión impropia, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, ya que estesolo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero lo más las elementad sensibi-lidad jurídica conduce a que se consideren equivalentes desde un punto de vista valorativo.

153

Desde tal planteamiento, el sujeto pasivo sería la colectividad, como titular del bien

jurídico colectivo solidaridad humana. Frente a esta posición CARBONELL MATTEU

y RODRÍGUEZ CUSSAC, consideran que el Estado, a través de la pena, no puede

imponer a los ciudadanos ningún deber de solidaridad, ya que si fuese así, los

individuos no actuarían por este motivo, sino por sumisión a las normas. En esta

medida defienden la vida o integridad física como el bien tutelado en este delito.

No compartimos tal planteamiento por lo que sigue:

a) de ser la solidaridad humana el bien de referencia, habrían de castigarse

los supuestos en que el accidentado ha muerto y el potencial auxiliador no

lo sabe, dado que se revela también en este caso como insolidario.

b) el accidentado o necesitado de socorro puede disponer o renunciar al

auxilio (potenciales suicidas) y declarar atípica la situación, lo que es

incompatible con la valoración de la colectividad como titular del bien jurídico.

Por tanto, el sujeto pasivo es la persona desamparada y no la colectividad.

Por desamparo hay que entender toda situación en la que el sujeto no puede pres-

tarse ayuda por sí mismo y no cuenta con la ayuda necesaria de otras personas.

¿Basta con que haya varias personas en el lugar de los hechos para entender

que la víctima está amparada o asistida? No necesariamente, pues cada persona

presente, sin actuar, podría invocar que la victima está amparada por la presencia

de los demás y entre todos los asistentes no realizar acto alguno de auxilio

y mantener el desamparo.

· Entendemos que estamos ante un delito de resultado y no de mera actividad.

El resultado consiste en el mantenimiento en situación de desamparado del sujeto.

De este modo, se entiende que cuando haya varios sujetos desamparados se

organice un concurso de delitos. No olvidemos que el concurso de delitos exige

de varios “resultados”, lo que pone de manifiesto la realidad de resultado en el

delito de omisión del deber de socorro.

Ahora bien, no siempre que estemos ante un sujeto pasivo múltiple habremos

de automatizar un concurso de delitos, dado que si se piensa que la actuación

de socorro de uno de los necesitados hubiera imposibilitado la ayuda a otras

víctimas, no podría satisfacerse otro delito ya que el tipo exige que el sujeto activo

pueda hacerlo sin riesgo propio ni de terceros.

154


Por otra parte, la doctrina ha señalado que la víctima debe encontrarse situa-

ción de desamparo y en peligro manifiesto y grave para su vida o integridad.

Como desamparo debe entenderse aquella situación en la que el sujeto no pueda

prestarse ayuda a sí mismo, ni tampoco cuente con la ayuda necesaria de otras

personas. Ej: Pedro sufre un infarto, se encuentra sólo, pasa un transeúnte y no

le socorre.

En cuanto al peligro manifiesto y grave para su vida o integridad, se debe

valorar conforme a un juicio «ex ante» en el cual se analice un riesgo potencial

de males graves e importantes. Este peligro debe ser actual, en otras palabras,

fácilmente perceptible y patente. De igual forma, la gravedad sugiere que no se

trate de una mera incomodidad, sino de un sufrimiento real de la víctima.

El delito admite solo la versión dolosa. El dolo ha de abarcar el conocimiento de

la situación de desamparo. La pena que se establece para el autor es una multa

de tres a doce meses.

2. TIPOS CUALIFICADOS. Arts. 195.3 y 196

Estamos ante agravaciones de la pena cuando la víctima desamparada lo es

por un accidente que causa el omitente. En esta medida el deber de socorro


Jurisprudencia:

· Sentencia Audiencia Provincial Asturias 26 de junio de 2000: desamparo.

“El desamparo existe cuando no hay alguien que preste auxilio a la víctima de modoeficaz y adecuado (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1985, 21 noviembre1984, 29 marzo 1989, 24 octubre 1990, entre otras), y en el caso de autos la únicaayuda eficaz y adecuada era el traslado urgente de la atropellada a un centro hospita-lario, lo que nadie podía realizar de los presentes, salvo los acusados con su vehículo,porque ni delante ni detrás de éste ni en sentido contrario circulaban otros vehículos»

· Sentencia Audiencia Provincial Cádiz 20 de noviembre de 2000: no existe desamparo.

«Considera la Sala que en el caso que nos ocupa el hecho de haberse producido elsuceso cuando la perjudicada se encontraba acompañada por su esposo, cruzandoambos la calle y tratándose de lugar con tránsito frecuente de viandantes y vehículos,son estos datos relevantes incompatibles con una situación de desamparo, pues entodo momento contó la víctima con el apoyo y la ayuda eficaz de su cónyuge, querecabó el auxilio necesario de otras personas»

155

surge por haber sido el sujeto pasivo el causante fortuito o imprudente del acci-

dente que ha generado el riesgo23.

a) Por imprudencia

En tal caso la pena es la de prisión de seis meses a cuatro años. (Por ejemplo:

adelanto imprudentemente, colisiono con el coche que viene en dirección contraria,

accidentando a sus ocupantes y me doy a la fuga, pudiendo intervenir).

En realidad estamos ante lo que la doctrina denomina omisión propia (tipi-

ficada) de garante (puesto que he creado la situación de desamparo por mi

actuar precedente -injerencia-)

b) Por caso fortuito

En tal caso, la pena será de prisión de seis meses a 18 meses.

Por ejemplo: Juan, que va conduciendo prudentemente, de manera fortuita

se suelta el tapacubos de una rueda, de manera que el coche que viene detrás,

en el intento de esquivarlo, se accidenta, quedando necesitado de auxilio su

ocupante. Juan, sabedor de ello, pudiendo intervenir, se marcha del lugar.

Llama la atención que en este supuesto se agrave la pena y no se aplique el

tipo básico, dado que el caso fortuito, que decide el accidente, es el que propo-

ne la agravación y el art. 5 CP nos propone que no hay pena sin dolo o impru-

dencia del sujeto.

El tipo cualificado del art. 196

Ya vimos que se trata de un delito especial impropio24 dirigido al personal

sanitario. Ahora bien, en este caso se hace referencia al personal sanitario de esta-

blecimiento público o privado que se encuentre en servicio y que niegue o aban-

done el servicio de atención. La exigencia de que el sujeto activo se encuentre en

23. Carbonell Mateu y González Cussac refieren que este precepto proviene de la legislaciónespecial en materia de tráfico automovilístico (Ley de 24 de diciembre de 1962), incorporada poste-riormente al Código Penal tras la Reforma de 8 de abril de 1967. En razón de lo anterior, la jurispru-dencia lo aplicó como si se tratara de un auténtico «delito de fuga», “castigando a todo conductorque no permanecía en el lugar del accidente hasta la llegada de la autoridad”. No obstante, los autoresrefiriendo a BAJO FERNÁNDEZ, señalan que es evidente que el actual artículo 195,3- no puede yainterpretarse así, en la medida que no se refiere exclusivamente al tráfico automovilístico.

24. Recordemos que los delitos especial impropios son aquellos que guardan correspondencia conun delito común, del que puede ser autor un sujeto no cualificado, en este caso el art. 195.1 del CP.

156


servicio, marca una diferencia adicional con el art. 195 del CP. En efecto, mientras

en este último, el sujeto activo infringe un deber de actuar, en el artículo 196 del

CP existe una infracción del deber de actuar derivada de la ley o del contrato. En

efecto, el sujeto activo está obligado a prestar la asistencia sanitaria o a perma-

necer en el servicio en cumplimiento de la regulación que define sus obligaciones

laborales en la entidad sanitaria pública o privada. De igual forma, la negativa a

prestar asistencia sanitaria por parte del personal sanitario de una entidad priva-

da a una persona que se encuentra en peligro manifiesto y grave, bajo la excusa

de que no es socio de dicha entidad, configuraría la aplicación de este delito.


Jurisprudencia:

·Muñoz Cuesta, Francisco Javier: Omisión del deber de socorro por médico Comentarioa la STS, Sala 2ª, de 28 de enero de 2008. En Repertorio de Jurisprudencia núm. 11/2008,Parte Comentario Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2008.

“(…) Por su parte el art. 196RCL 1995\3170, nacido en el Código Penal de 1995, sin prece-dentes en nuestra legislación penal, tipifica un delito especial de omisión del deber de soco-rro que comete, como hemos indicado, el profesional que, estando obligado a ello, denega-re asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación oabandono se derive riesgo grave para la salud de las personas. No hay duda que si el ciuda-dano omite el deber (…) su conducta es reprochable, pero más grave y reprochable lo serála del facultativo que teniendo los conocimientos médicos adecuados para solventar ointentar resolver la situación de peligro no lo hace, lo que merece una mayor sanción penal.

Dos son las conductas descritas en citado delito, STS de 29 de noviembre de 2001, (RJ2002\1787), la de denegar el auxilio o abandonar los servicios médicos, acciones alterna-tivas, siendo suficiente la concurrencia de una de ellas para la consumación del tipo penal.Ambas conductas aparecerán cuando el profesional tiene conciencia de que su denegacióno abandono crea un riesgo para el necesitado de su atención médica. La denominación delito especial significa que, a diferencia de lo que ocurre en lo previsto en el art. 195RCL1995\3170 CP, no puede ser cometido por cualquier persona, sino únicamente por quienreviste la condición de profesional sanitario, entendiendo por tal todo aquel que, por sucualificación profesional, está legalmente habilitado para el desempeño de labores en el ámbito de la medicina, tanto en centros públicos como privados. Habiéndose calificadoel delito como de resultado de peligro dentro de la actividad sanitaria, STSJ de Andalucíade 10 de marzo de 2000 (ARP 2000\1142).

El precepto exige que dicho profesional esté obligado a prestar el socorro, aplicándose alefecto normas extrapenales, lo que indica que el médico u otro sanitario que no asisten a lavíctima han de encontrarse en activo, en servicio y en el ejercicio de sus funciones profesio-nales. Si el profesional no está en el momento en que debe prestar el auxilio ejerciendo elservicio o profesión, será aplicable el artículo 195RCL 1995\3170 CP. Naturalmente, si el pro-fesional en cuestión no puede prestar la asistencia reclamada por la víctima porque, porejemplo, aquélla requiere unos específicos conocimientos médicos de los que dicho profe-sional carece, este último vendrá obligado a demandar auxilio de quien pueda efectivamenteprestarlo y si no lo hiciere será de aplicación el delito tipificado en el artículo 195.2 CP. (…) ”

157

La pena se incrementa en la mitad superior a la que se acompaña la inhabi-

litación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de

seis meses a tres años.

El supuesto es deudor del articulado precedente, pudiendo registrarse también

las situaciones de caso fortuito e “injerencia” previstas en el párrafo tercero del

art. 195.

Se trata, sin embargo, del profesional estando obligado a ello, es decir, no

del que pudiendo hacerlo se desentiende, lo que concita, aún más los supuestos

de injerencia (omisión pura de garante) y propone dificultades a la hora de

establecer responsabilidades cuando el sujeto pasivo no sólo se vea en riesgo

grave para su salud, sino que quede lesionado o fallezca.


158

AUTOEVALUACIÓN

· José, inmigrante ilegal, observa a un accidentado en la carretera que

precisa auxilio inmediato. Decide no intervenir ante la posibilidad de que su

situación de ilegal se vea comprometida por la actuación de la Policía. José no

cuenta con otra posibilidad de demandar auxilio a terceros. ¿Responde José del

delito de omisión del deber de socorro? Razone la respuesta.

· Juan, después de causar imprudentemente el accidente, abandona en el

lugar de los hechos a los dos ocupantes malheridos que fallecen horas más tarde

debido a la falta de asistencia. ¿Responde Juan de homicidio? ¿Es omisión de

deber de socorro? ¿De ambas infracciones? Razone la respuesta.

¿A qué clase de imprudencia parece referirse el Código? ¿Leve? ¿Grave?

¿Ambas? Razone la respuesta.


159

Cap

ítu

lo 1

1

DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD

Este es un grupo de delitos cada vez más importante en la medida en que

protegen un bien jurídico, la intimidad, al que cada día se le reconoce socialmente

mayor valor, y que es, al mismo tiempo, objeto de frecuentes atentados que son

consecuencia, en muchas ocasiones, de la evolución de las nuevas tecnologías

y de las múltiples posibilidades de su utilización, lo que ha llevado al perfeccio-

namiento de sistemas de intromisión en la intimidad altamente sofisticados

(como todos aquellos relacionados con los medios informáticos)

La protección que otorga este Título (el X del CP “Delitos contra la intimidad,

el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”) es además acorde

con el art. 18 de la Constitución que reconoce el derecho a la intimidad, la

intimidad domiciliaria, la libertad y confidencialidad de las comunicaciones

privadas y el habeas data o faceta informática de la intimidad. Sin embargo, este

Título X no es el único lugar en el que se protege la intimidad en el Código penal,

ya que hay otros delitos contra la intimidad fuera de él, aunque se trata siempre,

en este caso, de delitos que protegen también otros bienes jurídicos (por ejemplo,

los delitos de infidelidad en la custodia de documentos o la violación de secretos

cometidos por funcionarios públicos, entre los delitos contra la Administración

Pública).

A través de este título se protege la faceta tradicional de la intimidad, la que

se denomina vertiente negativa y que consiste en el derecho de excluir a terceros

del conocimiento de datos o hechos personales (es decir, el derecho a que los

datos o secretos personales no sean conocidos por terceros sin consentimiento

de su titular), pero también se concede carta de naturaleza a la protección de la

vertiente positiva de la intimidad como bien jurídico, lo que implica el reconocimien-

to (como se deduce, de otro lado de la jurisprudencia del T. Constitucional) del

derecho a controlar los datos o informaciones personales (es decir, el reconocimien-

to de que el bien jurídico intimidad también supone que el titular ostenta el derecho

y la facultad de controlar todas las informaciones y datos personales).


163

1. DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS

1.1. Tipo básico

Art. 197.1 Contiene dos modalidades típicas

1. Apoderamiento de documentos o efectos personales (Apoderarse, dice

el tipo, de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera

otros documentos o efectos personales): es constitutivo de delito apode-

rarse de cualquier clase de documento, es decir, de cualquier tipo de

soporte material que refleje datos o informaciones a los que su titular haya

restringido el acceso por ser una proyección de su intimidad.

Es un elemento que caracteriza a esta modalidad típica el hecho de que la

conducta se centre sobre el verbo “apoderarse” lo que supone que debe

existir necesariamente un desplazamiento físico de los efectos o

documentos (que son proyección de la intimidad) de la esfera de dominio

o control de su titular, a la del autor del delito. De modo que sin

apoderamiento no hay delito.

De lo que hay que apoderarse, es decir, lo que constituye el objeto material

del delito son papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera

otros documentos o efectos personales. Es de destacar que junto a la mención

específica de los papeles, cartas o mensajes de correo electrónico, el tipo

incluye una cláusula abierta : “cualquier otro documento o efecto personal”

de modo que queden protegidos todos aquellos soportes en los que se

proyecte la intimidad (por ejemplo, unas fotos).

Caracteriza también a esta modalidad típica la inclusión de un elemento

subjetivo del injusto: “para descubrir sus secretos o vulnerar la intimidad

de otro”. Significa que el apoderamiento de los documentos o efectos

personales tiene que realizarse con la finalidad de descubrir los secretos

o vulnerar la intimidad de otra persona. Es la finalidad la que convierte el

apoderamiento en un delito contra la intimidad. También lo convierte en

un delito mutilado en dos actos: la finalidad con la que debe actuar el

autor del delito al apoderarse de los documentos (descubrir los secretos)

164


adelanta la consumación al momento en que se apodera de los documentos

sin que sea necesario que llegue a acceder a su contenido. (El hecho de

tenerlos supone ya la posibilidad de conocer su contenido por lo que existe

un peligro para la intimidad del sujeto pasivo).

2. La segunda modalidad típica del art. 197.1 consiste en la interceptación

de las comunicaciones o en la utilización de artificios técnicos de escucha,

transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de

cualquier otra señal de comunicación.

Por tanto, y tal como dice el precepto, este delito se comete con la reali-

zación de conductas relacionadas con las comunicaciones orales -grabación,

escucha, interceptación, así como las escuchas telefónicas (tanto de telefonía

convencional como inalámbrica)-; la filmación de imágenes -tanto la

grabación como la reproducción-; y también la reproducción, grabación

o interceptación de otras formas de comunicación (por ejemplo, el fax).

Es significativo destacar que esta modalidad típica que comenzó incrimi-

nando con carácter exclusivo la interceptación de las comunicaciones telefó-

nicas, se ha ido ampliando progresivamente para ir incluyendo todas las

innovaciones tecnológicas capaces de vulnerar la intimidad, hasta el punto

de incluir una cláusula abierta (“o de cualquier otra señal de comunicación”),

que tiene, de hecho, la finalidad de ir englobando cualquier nueva forma

de comunicación que no esté expresamente contemplada en la literalidad

del precepto.

También incluye la modalidad típica el mismo elemento subjetivo del

injusto que contemplaba el inciso anterior (“para descubrir los secretos o

vulnerar la intimidad de otro”) que obliga a calificar este delito como uno

mutilado en dos actos, con lo que es suficiente para su consumación la

realización de una de las opciones incluidas en la descripción típica (intercep-

tar las telecomunicaciones o utilizar artificios técnicos de escucha, transmisión

grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra

señal de comunicación) con la finalidad de descubrir la intimidad de un

tercero aunque no se llegue a vulnerar ésta.


165

Art. 197.2

El segundo párrafo del art. 197 constituye también un tipo básico que incrimina

al que, sin autorización se apodera, utiliza o modifica, en perjuicio de tercero,

datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados

en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos o en cualquier

otro tipo de archivo o registro público o privado. También a quien, sin autorización,

acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio

del titular de los datos o de un tercero. A través de esta disposición se protege

la denominada “libertad informática”.

Este precepto es expresión de la importancia que en las sociedades actuales

ha adquirido la intimidad ante los nuevos sistemas que la vulneran y que tienen

como origen la informatización de datos personales y su utilización con diversos

fines. Y es esta importancia la que ha generado un nuevo concepto de intimidad

que abarca también la facultad por parte del titular de controlar los datos perso-

nales que estén informatizados como así ha reconocido el TC español.

Esta facultad de control (y no de mera exclusión) constituye la vertiente posi-

tiva del bien jurídico intimidad.

Este precepto contempla también dos modalidades típicas:

1. Apoderamiento, utilización o modificación de datos de carácter personal

(es decir, de cualquier información referida a las personas físicas identifica-

das o identificables).

2. Acceso por cualquier medio, alteración o utilización en perjuicio del

titular.

En ambos casos las modalidades típicas se construyen sobre la base de que

los datos de carácter personal se encuentren registrados ya sea en ficheros o

soportes informáticos, electrónicos o telemáticos (como dice el art. 197.2) o bien,

en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado (de modo que se

protegen también los datos que se encuentran en archivos convencionales).

Y en ambos casos es necesario que quien realiza cualquiera de las conductas

típicas obre sin autorización, por lo que el hecho quedaría justificado si existe

166


una autorización en los términos en los que se regula en la LO 15/1999, de 13

de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (es decir, que las

conductas mencionadas se realicen sin sujetarse a los requisitos que con relación

a los datos personales automatizados se prevén en la ley mencionada); y también,

como dice el tenor literal del precepto que obre “en perjuicio de tercero” lo

que remite a un elemento subjetivo del injusto que no impide que la consu-

mación se produzca en ausencia de perjuicio, sino, únicamente, que se obre con

esa finalidad.

1.2. Tipos agravados

Art. 197.3

Este nuevo apartado se introduce en la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio,

por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código

Penal.

Se trata de un tipo básico que incorpora la novedad de la incriminación de

dos nuevas modalidades comisivas atentatorias contra el Bien Jurídico Derecho a

la Intimidad.

Se pena el ACCESO sin autorización a datos o programas informáticos conte-

nidos en un sistema informático o parte del mismo.

Se castiga el MANTENIMIENTO dentro de un sistema informático contra la

voluntad de quién tenga el legítimo derecho de excluirlo.

El tipo exige que el acceso o mantenimiento en el sistema informático se pro-

duzca vulnerando las medidas de seguridad que se hubieran establecido para

evitar las citadas acciones.

El legislador no determina cuales pueden ser los medios o procedimientos que

vulnerando las medidas de seguridad van a permitir el acceso o mantenimiento

sino que utiliza una fórmula abierta “el que por cualquier medio o procedimiento”.

Para ambas modalidades comisivas la sanción prevista por el nuevo artículo

es la pena de prisión de seis meses a dos años.


167

El segundo párrafo introduce una novedad importante: establece la posibi-

lidad de que las personas jurídicas actúen como Sujetos Activos respecto de las

conductas recogidas en el artículo 197.

La sanción prevista – pena de multa de seis meses a dos años- supone la

aceptación de lo establecido en el Derecho Comparado que sanciona preferente-

mente con penas de multa los actos delictivos de las personas jurídicas.

El art. 197.4 contiene un TIPO AGRAVADO. Se impone una pena superior (de

dos a cinco años) si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos

descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

Este tipo agravado constituye un tipo penal compuesto ya que tiene que

realizarse en primer lugar alguna de las conductas descritas en cualquiera de los

dos tipos básicos y además, la difusión, revelación o cesión a terceros de los

hechos que se hayan descubierto o de las imágenes que se hayan captado.

Obviamente, la agravación se basa en la divulgación, es decir, en la mayor afección

a la intimidad que se produce cuanto los secretos o datos personales son puestos

en conocimiento de otras personas.

Art. 197.4 en su segundo párrafo: Este párrafo incrimina con una pena menor

al anterior (de uno a tres años y multa) al que con conocimiento de su origen

ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realiza la conducta del

párrafo anterior.

No estamos, como en el supuesto anterior, ante un tipo agravado compuesto

que presuponga la realización de cualquiera de las modalidades descritas en el

tipo básico, sino ante un delito autónomo que incrimina la difusión, revelación o

cesión de datos, hechos o imágenes relativos a la intimidad de otro que realiza

quien no ha participado en el hecho delictivo por el que se obtuvieron tales

datos, pero sabe que el origen de los mismos es ilícito, y, por tanto, que su

obtención se ha debido a la realización de algún comportamiento delictivo.

Este tipo es muy importante para incriminar el comportamiento que atenta

contra la intimidad realizado por quienes no han participado en la conducta

delictiva previa, que no podrían, por tanto, responder como partícipes en la

misma. En esta medida, este tipo penal funciona como un límite al abuso del

derecho a la libertad de información.

168


Art. 197.5. TIPO AGRAVADO por la condición del sujeto activo

Con base en esta disposición se agrava la pena (de tres a cinco años) cuando

quien realiza cualquier modalidad del tipo básico es una persona encargada o

responsable de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos,

archivos o registros. Si además se difunden, ceden o revelan esos datos reservados

se impone la pena en su mitad superior. El art. 3 de la Ley de Protección de Datos

Personales define al responsable de los sistemas informáticos o redes de bancos

de datos como “aquella persona física o jurídica de naturaleza pública o privada

u órgano administrativo que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamien-

to de los datos personales”. También define la ley en la misma disposición al

encargado de estos sistemas como “aquella persona física o jurídica, autoridad

pública o servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con

otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. Se

trata de una disposición agravatoria que se fundamenta en que el responsable o el

encargado de los sistemas informáticos ostenta una posición especial con relación a

los datos personales ya que, por un lado, la función que desempeña le permite

acceder con facilidad a los mismos, y, por otro lado, tiene una obligación especial

(derivada, precisamente de su función) de sigilo con respecto a los datos persona-

les. Es precisamente, esa posición especial la que utiliza como forma de cometer el

delito, vulnerando con ello su obligación de sigilo. Es por ello que esta dispsición

contempla un tipo agravado que se fundamenta en un mayor desvalor de acción.

Art. 197.6. TIPO AGRAVADO por la índole del objeto del delito

Las penas del delito que se haya cometido (cualquiera de los tipos anteriores)

se incrementan en su mitad superior, cuando los hechos afectan a datos de

carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen

racial o vida sexual, o la víctima fuese un menor de edad o un incapaz. Este

precepto tiene como finalidad agravar la sanción establecida para el delito que

se haya cometido cuando los datos son especialmente sensibles porque revelan

facetas nucleares de la intimidad (por lo que el acceso a los mismos o su difu-

sión supone una afección mayor a la intimidad) o bien cuando se trata de datos

de menores o incapaces que reciben así una protección mayor de su intimidad

(por la especial vulnerabilidad de estas personas, lo que dificulta el control por

ellos mismos de sus datos personales).


169

Art. 197.7. TIPO AGRAVADO con base en la finalidad lucrativa del autor

Así, las penas previstas en los números del 1 al 4 de este precepto 197 se

imponen en su mitad superior cuando al autor le mueve una finalidad lucrativa.

Si se trata de datos del art. 197.5 la pena se eleva (de cuatro a siete años).

Se trata de una agravación que se basa en un elemento subjetivo del injusto:

el ánimo de lucro, la finalidad de enriquecerse, y que tendría como finalidad político

criminal agravar las conductas realizadas por quienes viven de la compra y venta

de datos relativos a la intimidad ajena.

Art. 197.8. TIPO AGRAVADO con base en la finalidad lucrativa del autor

La reforma del Código penal del 22 de junio de 2010 (Ley Orgánica 5/2010)

introduce el punto 8 en el artículo 197 estableciendo una nueva agravación: que

los hechos descritos en los apartados anteriores se hubieran cometido en el

SENO DE UNA ORGANIZACIÓN O GRUPO CRIMINAL.

Causa de la agravación: característica o situación del o los sujetos activos. Se

da especial relevancia a su pertenencia o colaboración con organizaciones o gru-

pos criminales. Se entiende que el móvil del o los actores va encaminado a favo-

recer los fines ilícitos de la organización o grupo en el seno del cual se desarro-

llan las acciones típicas.

Art. 198. TIPO AGRAVADO contemplado en una disposición diferente

En él se incrimina a la autoridad o funcionario público que, fuera de los casos

permitidos por la Ley, sin mediar causa legal por delito, y prevaliéndose de su

cargo, realizare cualquiera de las conductas descritas en el art. anterior.

Evidentemente, el elemento que caracteriza a este delito es la condición del

autor (por esto estamos ante un delito especial impropio) que ha de ser una

autoridad o funcionario público en el ejercicio del cargo. Precisamente la posición

especial en la que se encuentra la autoridad o funcionario público con relación

al bien jurídico, a la intimidad, como consecuencia de las facultades que derivan

del ejercicio de su cargo, es lo que justifica esta agravación cuando esas facultades,

ese cargo, se utiliza como forma de cometer el delito. Este precepto contiene,

además, una serie de elementos que permiten deslindar su aplicación de delitos

170


similares: que la conducta se realice sin que medie causa legal por delito y fuera

de los casos permitidos por la ley. De esta forma se diferencia el ámbito de

aplicación de este tipo del previsto en los artículos 535 y 536 en los que se

contempla la interceptación de la correspondencia, las telecomunicaciones, el

control audiovisual clandestino del sonido o de la imagen en casos en los que

media causa por delito, pero concurre también una violación de las garantías

constitucionales o legales, lo que supondría un abuso de facultades pero en el

marco de una investigación judicial de carácter penal. Por este motivo las

mencionadas disposiciones prevén (arts. 535 y 536) una pena inferior.

1.3. Tipo autónomo. Art. 199

Revelación de secretos obtenidos en el ámbito laboral y revelación del secreto

profesional.

El art. 199.1 incrimina la revelación de secretos ajenos de los que se tiene

conocimiento por razón del oficio o de relaciones laborales. La comisión de este

delito supone que el autor tiene acceso a datos o hechos de la intimidad de otro

de manera lícita, por la existencia de una relación profesional o laboral. Es la

existencia de esta relación la que explica el conocimiento que adquiere el autor

de determinados datos personales relativos a la víctima y, precisamente por este

motivo, existe la obligación de secreto. Este marco en el que se realiza la

conducta típica explica que éste sea un delito especial propio cuyo sujeto activo

tiene que ser una parte de esa relación de trabajo (empresarios, trabajadores o

quienes desempeñan cualquier oficio que supone el acceso a datos de otras

personas). El comportamiento típico consiste en divulgar o revelar esos datos o

hechos que reflejan la intimidad de otros.

El art. 199.2 incrimina la divulgación o revelación de los secretos de otra

persona, realizada por el profesional incumpliendo su obligación de sigilo o

reserva. Este precepto tiene un ámbito de aplicación diferente (al del art. 199.1)

aunque la forma de acceso a los datos sea la misma que en la disposición anterior,

esto es, una forma lícita. En este caso, el profesional tiene conocimiento de los

secretos de otra persona porque el ejercicio de determinadas profesiones

(psiquiatría, medicina, psicología, abogacía, etc.) implica la existencia de una

relación en la que el titular de los datos personales (en muchas ocasiones perte-


171

necientes al núcleo duro de su intimidad) se ve obligado a revelarlos. Por este

motivo se denomina a estos profesionales “confidentes necesarios”, y por ello el

ejercicio de estas actividades está sujeto a un Código deontológico y a una

normativa especial que regula, entre otras cosas, el deber de sigilo que deben

respetar estos profesionales. Se trata de un deber de carácter jurídico que se

establece en la reglamentación de cada profesión (El Estatuto de abogados y

procuradores, El código de Deontología Médica o los Estatutos Generales de la

Organización Médica profesional, etc.).

1.4. Extensión de la protección de la intimidad a los datos reservados de

las personas jurídicas

El art. 200 considera aplicable todo lo dispuesto en el capítulo que acabamos

de analizar al que descubriere, revelare o cediere datos reservados de personas

jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en

otros preceptos del Código. Esta disposición es una cláusula extensiva en cuya

virtud constituye delito cualquiera de las conductas definidas en las disposiciones

precedentes (arts. 197 a 199) cuando tenga como objeto material datos reservados

de personas jurídicas. La extensión que se produce por vía de este artículo no

implica admitir que el bien jurídico intimidad pueda tener como titular además

de a personas físicas, también a personas jurídicas, y, de hecho, aunque el TC ha

reconocido algunos derechos fundamentales a las personas jurídicas como la

inviolabilidad del domicilio, no ha hecho lo mismo con la intimidad. Por tanto,

esta disposición, en realidad tiene como finalidad tutelar la intimidad de las

personas físicas cuando la información que a ellas se refiere se contiene en datos

reservados de personas jurídicas.

También es importante destacar que el art. 201 recoge una condición objetiva

de procedibilidad: para proceder por los delitos previstos en este capítulo será

necesaria la denuncia de la persona agraviada o su representante legal. Si ésta

es un menor, un incapaz o una persona desvalida, también puede denunciar el

Ministerio Fiscal (salvo que se trate de hechos encuadrables en el art. 198 o que

afecten a una pluralidad de personas o a los intereses generales). Además, y en

virtud del art. 201.3 el perdón del ofendido o su representante legal extingue la

acción penal o la pena impuesta.

172


2. ALLANAMIENTO DE MORADA. TIPO BÁSICO. TIPO AGRAVADO

Este Capítulo II del Título X del Código penal tiene como objeto de protección

la intimidad de la morada. Este bien jurídico tiene, en principio, un

reconocimiento expreso en el art. 18.2 de la Constitución que consagra el

derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, pero también se deriva del

más amplio derecho –que también tiene reconocimiento constitucional expreso

en el art. 18.1- a la intimidad. Es obvio, por tanto, que existe una íntima relación

entre la tutela del domicilio y el bien jurídico intimidad. El delito de allanamiento

centra su objeto protección en la morada que es el lugar en el que desarrolla su

vida privada el titular de la intimidad, el espacio cerrado en el que se proyecta la

intimidad y del que existe, en principio, voluntad de excluir a terceras personas.

TIPO BÁSICO. Art. 202.1. Allanamiento de morada de particular

“El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere

en la misma contra la voluntad de su morador, será castigado con la pena de

prisión de seis meses a dos años”.

Este tipo penal contempla dos modalidades comisivas típicas diferentes: entrar

en la morada y mantenerse en ella. Para que se produzca la entrada en la morada

es preciso que el autor se introduzca físicamente en la misma de forma completa

(lo que excluye el acceso visual desde fuera o la penetración parcial en la morada,

así como la filmación de imágenes desde fuera). El mantenimiento en la morada,

la otra modalidad típica, supone la entrada con autorización, con consentimiento

del morador y, el mantenimiento en la morada una vez revocado éste.

Los elementos comunes a las dos modalidades comisivas mencionadas son

dos: el concepto de morada y la ausencia de consentimiento del morador.

Con el término morada no se hace referencia a un concepto puramente jurí-

dico (como sí lo sería el de domicilio como lugar de residencia habitual de una

persona) sino a un concepto normativo que adquiere su dimensión desde el bien

jurídico que en él se proyecta, esto es, sólo cobra sentido con relación la intimidad

del titular de la morada. Por eso se entiende que la morada es un lugar, con unos

límites espaciales determinados, en el que una persona desarrolla su vida íntima

con exclusión de los demás. Esta definición exige en el concepto de morada,


173

objeto de protección penal, una serie de requisitos: que en ese lugar se desarrollen

realmente las actividades vinculadas a la vida personal (lo que permite excluir del

concepto de morada los lugares carentes de privacidad) y que se desarrollen de

forma actual (lo que impide considerar morada a los efectos de este delito las

que no estén habitadas). Con estos requisitos, da igual el carácter mueble (rulot,

por ejemplo) o inmueble de la morada; que se utilice de hecho (préstamo de

unos amigos, por ejemplo) o de derecho (por parte de su titular); que se utilice

de forma permanente o temporal, e incluso de forma ocasional (por ejemplo, habi-

taciones de hotel, de colegios, etc.). En suma, estos espacios se consideran mora-

da a efectos jurídico-penales porque en ellos se proyecta la intimidad del titular.

La ausencia de consentimiento del morador que constituye un requisito típi-

co (que se expresa a través de la necesidad de que la entrada o la permanencia

en la morada se realice “contra la voluntad del morador”) es el segundo elemento

común a las dos modalidades comisivas. Tiene que constar el consentimiento en

contra a la entrada o la permanencia en la morada. Y esa ausencia de consentimien-

to tiene que ser cierta para el autor del delito, ya la haya manifestado el morador

de forma expresa o tácita.

El problema principal que se presenta con relación al consentimiento es el de

la existencia de una pluralidad de moradores con voluntades diversas (por ejemplo,

miembros de una familia, compañeros de piso, etc.). En el caso de que alguno

consienta la entrada de un tercero y otro la deniegue, prevalece la voluntad en

contra siempre que la entrada (consentida por alguno de los moradores) afecte

a la intimidad de quien deniega el permiso.

TIPO AGRAVADO. Art. 202.2

“Si el hecho se ejecutare con violencia o intimidación la pena será de prisión

de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses”. Se trata de una modalidad

agravada del tipo básico que tiene su razón de ser en la gravedad del medio

utilizado para proceder al allanamiento: la violencia o la intimidación. Como se

trata de doblegar la voluntad del titular de la morada (utilizando la violencia o la

intimidación como medio) cabe que la fuerza (obviamente no hay duda en caso de

la intimidación) se ejerza no sólo personalmente contra él, sino también como

forma de acceder a la morada (rotura de cerraduras, ventanas, puertas, etc.).

174


Art. 203.1 Allanamiento del domicilio de persona jurídica

“Será castigado con las penas de prisión de seis meses a diez meses el que

entrare contra la voluntad de su titular en el domicilio de una persona jurídica

pública o privada, despacho profesional y oficina, o en establecimiento mercantil

o local abierto al público fuera de las horas de apertura”.

Esta disposición tiene como objetivo extender la protección que siempre se

ha otorgado a la morada (a través, precisamente, del delito de allanamiento) a

otros lugares en los que también se proyecta la intimidad de las personas pero

que no pueden ser englobados en el concepto tradicional de morada. Estos lugares

son: el domicilio de una persona jurídica pública o privada, el despacho profe-

sional, la oficina, el establecimiento mercantil o los locales abiertos al público

fuera de las horas de apertura. En estos lugares se desarrolla parte de la vida de

las personas: el ejercicio de su actividad profesional, y en esa medida, se proyecta

también en ellos su intimidad. Evidentemente, y en la medida en que la intimidad

tiene en estos lugares profesionales una dimensión diferente, el delito contempla

una pena inferior que el de allanamiento de morada y además de exigir, obviamente,

el consentimiento en contra, sólo contempla como modalidad típica la entrada

en estos lugares (por lo que no es constitutiva de delito la permanencia en los

mismos aún cuando exista voluntad en contra del titular que inicialmente

consintió la entrada.).

TIPO AGRAVADO. Art. 203.2

“Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, el que con

violencia o intimidación entrare o se mantuviere contra la voluntad de su titular

en el domicilio de una persona jurídica pública o privada, despacho profesional

u oficina, o en establecimiento mercantil o local abierto al público”.

Se trata, al igual que la disposición del art. 202.2, de una modalidad cualificada

que se basa en la gravedad del medio empleado en la comisión del delito de

allanamiento de domicilio de persona jurídica. Al ser el medio más grave, por

suponer la afección a otros bienes jurídicos, el desvalor de acción es mayor

y, por tanto, la pena también.


175

Es interesante resaltar que si el tipo básico de allanamiento de domicilio de

persona jurídica admitía como única modalidad comisiva la entrada, el tipo agra-

vado puede aplicarse tanto a quien entra (con violencia o intimidación) como a

quien se mantiene en el domicilio de la persona jurídica utilizando la violencia o

la intimidación.

TIPO AGRAVADO. Art. 204

“La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la

Ley y sin mediar causa legal por delito, cometiere cualquiera de los hechos

descritos en los dos artículos anteriores, será castigado con la pena prevista

respectivamente en los mismos, en su mitad superior, e inhabilitación absoluta

de seis a doce años”.

Este tipo cualificado se remite a las conductas de allanamiento descritas en

los preceptos anteriores (allanamiento de morada y allanamiento de domicilio de

persona jurídica) por lo que se precisa que concurran todos sus elementos y

requiere, además, otros diferentes: en primer lugar, el autor ha de ser un funcio-

nario público o una autoridad lo que convierte a este precepto en un delito especial

por el sujeto activo. Además, y en segundo lugar, el allanamiento (ya sea de

morada o de domicilio de persona jurídica) tiene que realizarse fuera de los

casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito. De esta forma se

deslinda esta modalidad de allanamiento que vulnera directamente la intimidad,

del delito similar (que no igual) previsto en el art. 534 del CP y que incrimina

también el allanamiento, pero en los casos en los que se efectúa en el marco de

una investigación judicial por delito (esto es, que estando el allanamiento

directamente relacionado con una investigación judicial, se realiza con incumpli-

miento de alguno de los requisitos previstos en la ley -la autorización judicial,

por ejemplo).


176

AUTOEVALUACIÓN

· Diga qué dos facetas del bien jurídico intimidad se protegen a través del

delito de descubrimiento y revelación de secretos.

· Diga cuál es el elemento subjetivo del injusto que se incluye en el tipo del

delito de descubrimiento y revelación de secretos y explique que consecuencias

tiene en la consumación.

· ¿Cuál de todos los tipos agravados del delito de descubrimiento y revelación

de secretos contempla una pena mayor?, ¿cuál es el motivo?.

· Diga qué es un confidente necesario y cuál es la obligación que fundamenta

el delito de revelación de secreto profesional.

· ¿Qué concepto de morada acoge el delito de allanamiento de morada del

art. 202? - ¿Qué fundamento tiene la agravación del delito de allanamiento de

morada cuando es cometido por una autoridad o funcionario público?.


177

Cap

ítu

lo 1

2

DELITOS CONTRA EL HONOR

1. CONCEPTO DE HONOR

Cuando se afronta el tema de los delitos contra el honor la primera cuestión

problemáticaes, de las muchas que jalonan este grupo de delitos, la delimitación

y definición del bien jurídico que es objeto de protección a través de los delitos

de calumnia e injuria, ya que se trata de un bien jurídico que no tiene contornos

definidos lo que dificulta el establecimiento de sus límites. Ello es así porque, en

primer lugar, el honor es un bien jurídico de los denominados “espiritualizados”,

es decir, aquellos cuya lesión no puede determinarse materialmente; en segundo

lugar, dada la índole de este bien jurídico (vinculado directamente a valoraciones

culturales y sociales) no es posible proporcionar una definición de delito contra

el honor dotada de la suficiente precisión (de ahí que se afirme que el delito de

injuria es contrario al principio de taxatividad en materia penal, y, en consecuencia

también al principio de seguridad jurídica); en tercer lugar, se entiende que la

determinación del ataque al honor depende de muchos factores que varían con

relación a cada caso concreto; además, y en cuarto lugar, la afección al honor es

distinta en función del lugar geográfico en el que se realiza, y el momento en el

que tiene lugar. Finalmente, y este último aspecto cobra gran relevancia en las

sociedades actuales, el honor (al igual que la intimidad) entra en conflicto con

derechos fundamentales como la libertad de expresión y la libertad de información,

lo que ha dado lugar a numerosos pronunciamientos del Tribunal Constitucional

que se ha visto obligado a establecer una serie de criterios para ponderar los

conflictos entre estos derechos (ya que, también el honor se reconoce como un

derecho fundamental en el art. 18.1 de la CE).

Sin entrar a detallar la historia de estos delitos en nuestra legislación penal,

sí es necesario resaltar que hoy en día se considera que el honor ha recibido

históricamente una protección penal que excedía a su importancia con relación

a otros bienes jurídicos que también se contemplan en el Código penal, y que,

de hecho, y a pesar de los cambios operados en su protección como consecuencia

de la promulgación del Código penal de 1995, todavía se arrastran en nuestra

legislación actual vestigios de concepciones tradicionales del honor que hoy en

día se han visto superadas por una valoración distinta de la importancia del

honor, y por la necesidad de compaginar su protección con el ejercicio de derechos


181

fundamentales imprescindibles para el desarrollo de una sociedad democrática,

como son el derecho a la libertad de expresión e información. Por eso se ha

llegado a cuestionar la necesidad de su permanencia como delitos en el CP, más

aún desde la promulgación de la LO 1/1982 de 5 de mayo, de Protección Civil

del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en

virtud de la cual se puede acudir al procedimiento civil de protección del honor

reclamando el derecho de reparación.

Tradicionalmente se han manejado dos concepciones sobre el honor que han

sido utilizadas para determinar qué es lo que se protege en los delitos que lo

afectan.

· Según el concepto objetivo de honor, éste se identifica con la buena

fama, y la reputación social, de forma que el honor sería lo que los demás

opinan sobre uno mismo. En la medida en que el honor depende de la

reputación social, que varía en función del grupo social al que se pertenezca,

se ha criticado a esta concepción por implicar una protección no igualitaria

del honor que supondría la conculcación del principio constitucional de

igualdad, y la protección de meras apariencias (la reputación social) que

pueden no coincidir con la realidad.

· Según el concepto subjetivo de honor, éste se identificaría con la

opinión que cada persona tiene de sí mismo por lo que su vulneración se

produciría a través de la afección a la autoestima de la víctima. En esta

medida se ha criticado esta concepción por implicar gran inseguridad jurí-

dica a la hora de proyectar la protección que otorgan estos delitos ya que

ésta quedaría en manos de la víctima (de su mayor o menor sensibilidad a

la hora de percibir los ataques a su autoestima).

Hoy en día el concepto de honor se vincula al de la dignidad humana y se

reelabora desde los principios constitucionales de igualdad, pluralismo, dignidad

y libre desarrollo de la personalidad, lo que implica reconocer que el honor es

un derecho fundamental de toda persona con independencia de su reputación

social, su sexo, raza, nacionalidad, religión, edad o condición. Sin embargo,

y aunque el delito de injuria opera esta vinculación incluyendo entre sus elementos

típicos la “lesión a la dignidad de la persona”, sigue conectado a las concepciones

182


tradicionales de honor al exigir un menoscabo de la fama (concepto objetivo de

honor) o de la propia estimación (concepto subjetivo de honor).

2. DELITO DE CALUMNIA

Según el art. 205 del CP:“Es calumnia la imputación de un delito hecha con

conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”.

Esta figura requiere, y es esta la conducta típica, imputar un delito falsamente,

es decir, atribuir la comisión de un delito inexistente a una persona, o bien, un

delito existente a una persona que no lo ha cometido. Es necesario, para que la

atribución reúna los requisitos típicos, que los hechos que se imputan sean

concretos y que la imputación se realice contra una persona concreta, con inde-

pendencia del grado de participación de que se le acuse (autoría, coautoría, etc.)

El tipo exige de forma expresa que lo imputado sea un “delito”, por lo que

sólo puede apreciarse la existencia de una calumnia cuando los hechos pueden

calificarse de tales, negándose su apreciación cuando los hechos son constitutivos

de falta (en cuyo caso puede plantearse la existencia de un delito de injuria). Por

“delito” se entiende aquí la atribución de hechos, con independencia de su grado

de ejecución (consumación o tentativa) a los que se pueda otorgar dicha calificación,

sin que sea necesario que la calificación jurídica sea correcta.

Junto a los requisitos del tipo objetivo y para que esta figura esté completa,

es necesario que concurra en el tipo subjetivo un ánimo o intención específico

que configura un elemento subjetivo del injusto y que ha supuesto, tradicionalmen-

te, uno de los mayores problemas de aplicación de los delitos contra el honor:

nos referimos al ánimo de calumniar o animus calumniandi. Aunque el tipo no

lo exige de forma expresa, tradicionalmente el elemento subjetivo ha sido

considerado imprescindible -tanto por la doctrina como por la jurisprudencia-

para la comisión de este delito (sólo muy recientemente se ha cuestionado por

un sector de la doctrina el carácter indispensable de este elemento). Por lo tanto,

en ausencia de este ánimo, había que estimar la inexistencia de la calumnia.


183

Así es que, además del dolo (el conocimiento de que lo que se imputa es

falso), tiene que concurrir el ánimo de deshonrar que consiste en la intención de

que el calumniado sufra las consecuencias lesivas para su honor que se puedan

derivar de la falsa imputación; por tanto, la atribución falsa tiene que realizarse

con la intención deliberada de que el calumniado sea considerado autor o partí-

cipe de los hechos que se le imputan.

El conocimiento de la falsedad de lo que se imputa constituye una de las

posibilidades de realización del delito de calumnia desde el punto de vista

subjetivo, pero, además, el art. 205 (en la redacción que es fruto del CP de 1995)

introduce una segunda modalidad que se refiere al tipo subjetivo y que

utiliza una expresión que ya había sido manejada por el TC para resolver el

conflicto entre el honor y otros derechos fundamentales: el “temerario desprecio

de la verdad”. Es decir, que constituye también un delito de calumnia la imputación

de quien aún actuando sin intención deliberada de que alguien sea tenido como

autor de un delito sin serlo, la realiza, sin embargo, sin comprobar la veracidad

de las informaciones que se vierten, sin contrastarlas, o apoyándolas en datos de

poca importancia. La introducción de este elemento permite aplicar el delito de

calumnia en estos supuestos de dolo eventual en los que quien actúa, lo hace sin

comprobar mínimamente si son ciertas o no sus imputaciones, o bien, si son o

no fiables las fuentes de las que ha obtenido la información que imputa a la

víctima.

El art. 206 establece la pena del delito de calumnia y prevé un tipo agravado

(con una pena mayor) cuando las calumnias se propagan con publicidad, es

decir, cuando el contenido de la falsa imputación llega a ser conocido por otras

personas, ya que en este supuesto habría que entender que se produce una afección

mayor al honor (con lo que el resultado es más grave). Esta disposición ha sido

modificada por la LO 15/2003 de 25 de noviembre (BOE de 26 de noviembre) de

reforma del CP de 1995 que ha elevado la sanción pecuniaria prevista para la

calumnia que se propaga con publicidad (que ahora es de doce a veinticuatro

meses de multa frente a los seis a veinticuatro previstos anteriormente) que se

impone alternativamente a la pena de prisión (que se ha mantenido invariable

-de seis meses a dos años-). Y ha modificado también la pena de la calumnia sin

184


publicidad (que ahora es de multa de seis a doce meses, en vez de la de cuatro

a diez meses prevista por el CP de 1995). El art. 211 que está en el Cap.II de este

Título XI de delitos contra el honor el que especifica cuando se entiende que

existe publicidad: “La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad

cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier

otro medio de eficacia semejante”.

El art. 207 regula una institución muy importante en los delitos contra el

honor: la denominada exceptio veritatis o prueba de la verdad que, en realidad,

aparece ya contemplada en el propio tipo penal de calumnias a través de la nece-

sidad de que las imputaciones sean falsas. El art. 207 dice que el acusado por

delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que

hubiere imputado. En virtud de esta disposición, la imputación de hechos (delic-

tivos) que fueron considerados falsos por la persona a quien se imputaron, son,

desde el punto de vista jurídico-penal atípicos (y por tanto, no delictivos) si quien

los imputó demuestra su veracidad, esto es, prueba desde un punto de vista

objetivo la certeza de lo imputado.

3. DELITO DE INJURIA

Tal y como establece el art. 208.1 del CP: “es injuria la acción o expresión

que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando

contra su propia estimación”.

El tipo penal establece dos modalidades típicas de cometer este delito: la

acción y la expresión. En primer lugar, se comete una injuria por acción cuando

se lesiona el honor de otra persona a través de hechos (gestos, por ejemplo) En

segundo lugar, también se realiza este delito cuando se imputan hechos (que no

sean constitutivos de delito, porque si lo fueran se trataría de una calumnia) o

se emiten opiniones o juicios de valor que lesionan la dignidad, afectando al

honor.

El concepto jurídico penal de injuria se basa en la lesión a la dignidad de la

persona (tal y como se contempla de forma expresa en el tipo de injuria) lo que

supone la vinculación del honor con un derecho que garantiza su protección


185

igualitaria. Además es preciso que la lesión a la dignidad se proyecte o en el

menoscabo de la fama, es decir, de la reputación social de una persona (concepción

objetiva de honor), o bien en el atentado a la propia estimación, es decir, a la

autoestima de la víctima (concepción subjetiva de honor).

Además, y tal y como se contempla en el segundo párrafo del art. 208 del

CP: “Solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza,

efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves”. De esta

disposición podemos destacar dos cosas: en primer lugar, la objetivización que

supone del concepto de honor, puesto que sólo son delito las que sean consideradas

graves socialmente (según su naturaleza, efectos y circunstancias), y, por otro

lado, el establecimiento de una cláusula muy amplia que debe precisar el juez en

virtud de las circunstancias del caso concreto y que supone de hecho, la concesión

de un margen elevado de decisión a la hora de determinar cuando las injurias

son o no constitutivas de delito. Ese elevado margen que tiene el juez deriva del

hecho de que el art. 208 en su segundo párrafo no define en qué consiste una

injuria grave, sino que fija una serie de criterios (la naturaleza, efectos y circuns-

tancias de la misma) que debe utilizar el juez para determinar cuándo la injuria

lo es. Y dado que sólo la injuria grave será considerada delito, en la práctica

es el juez quien determina con base en estos criterios valorativos, la existencia

de éste.

El art. 208.3 reza lo siguiente: “las injurias que consistan en la imputación de

hechos no se considerarán graves, salvo cuando se hayan llevado a cabo con

conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”. Esta dispo-

sición se refiere sólo a una de las modalidades de comisión de la injuria: la que

consiste en la imputación de hechos (a la que se añaden, como ya hemos visto,

la formulación de juicios de valor o la realización de acciones -la injuria por obra-).

Y supone, de hecho, la traslación a esta modalidad de injuria de lo previsto para

la calumnia con relación al tipo subjetivo, esto es, que sólo cuando el autor

imputa los hechos con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia

la verdad está completo el tipo de injuria.

Evidentemente, esta misma disposición no puede extenderse a los juicios de

valor injuriosos (de los que no se puede afirmar que sean ciertos o falsos ya que

se trata de opiniones), ni a las injurias que consisten en la realización de hechos.

186


Así que la injuria dolosa requiere que el autor sepa que la acción o expresión

que realiza tiene un carácter injurioso, y, en el caso de que se trate de imputación

de hechos, que estos sean falsos o que su imputación se haya realizado sin una

mínima comprobación acerca de su veracidad. Pero, además, es precisa una

intención específica de injuriar que constituye el elemento subjetivo de este delito:

el ánimo de injuriar o animus iniuriandi que consiste en la intención de vejar, de

desacreditar a la víctima del delito. Por la exigencia tradicional de este ánimo

(que no se contempla de forma específica en el tipo penal de injuria), la jurispru-

dencia ha venido considerando la inexistencia de este delito cuando puede

probarse que quien lo realiza o hace movido por una intención diferente: p.ej.,

el ánimo de informar, de criticar, de bromear, etc.).

Además, el art. 209 prevé un tipo agravado similar al que se contemplaba en

las calumnias y que tiene el mismo fundamento: el mayor desvalor de resultado,

la mayor ofensa al honor de la víctima. Esto sucederá, y por eso la pena es más

grave, cuando las injurias se realizan con publicidad, esto es, cuando llegan a

conocimiento de un número mayor de personas.

El art. 210 regula la exceptio veritatis o prueba de la verdad en la injuria al

establecer que “el acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando

la verdad de las imputaciones cuando éstas se dirijan contra funcionarios públicos

sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión

de faltas penales o de infracciones administrativas”. Esta disposición regula, de

forma limitada (porque afecta a pocos supuestos) la posibilidad de quedar exento

de responsabilidad penal cuando se prueba la verdad de lo imputado y se conecta

con el art. 208.3 que, con relación a las injurias que consisten en la imputación

de hechos, afirma que sólo serán graves si se llevan a cabo con conocimiento de

su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. La exceptio veritatis, tradicional

en estos delitos, ha tenido como finalidad evitar que, aún constando la veracidad

de lo imputado, su autor pudiese ser condenado por injuria. Y esta posibilidad

existe porque la falsedad no es un elemento constitutivo de la injuria, lo que

supone, que aún siendo ciertos los hechos imputados, quien imputa puede ser

condenado por la comisión de este delito. Los motivos del mantenimiento de

esta disposición en nuestro derecho son, a parte de la protección desmedida del


187

honor, la intención de evitar una afección también a la intimidad del injuriado

que se produciría necesariamente si en el transcurso del procedimiento penal se

entrase a verificar la certeza o no de todo lo imputado (por ejemplo, su filiación,

la naturaleza de sus relaciones sexuales, el tipo de enfermedades que puede

padecer, etc.). Esos intereses decaen cuando se trata de aclarar cuestiones rela-

tivas a la forma en que se desempeñan los cargos públicos. Por este motivo,

cuando las expresiones o imputaciones, aún siendo objetivamente injuriosas,

proporcionan a la opinión pública información sobre los funcionarios públicos

con relación a hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la

comisión de faltas penales o infracciones administrativas, quedan exentas de

pena en virtud de lo que establece el art. 210.

Fundamental en este tipo de delitos es el análisis de las causas de justificación,

vía a través de la que se resuelven, en este ámbito, los conflictos de derechos

que ya mencionamos: la colisión del derecho al honor con la libertad de expresión

y la libertad de información.

Como apuntamos antes, tradicionalmente la jurisprudencia resolvía estos

conflictos con base en el ánimo que guiaba al autor de las imputaciones o juicios

de valor, entendiendo que si concurría la intención de informar o de criticar,

decaía el ánimo de injuriar, y, por tanto, no existía este delito. Hoy en día se

intenta resolver este problema partiendo de la base de que estamos ante una

colisión de derechos de rango (todos) constitucional. Según ha afirmado el

Tribunal Constitucional, ninguno de ellos tiene, en principio, un rango prevalente

respecto del otro, por lo que, ante la inexistencia de una jerarquía, es imposible

resolver el conflicto en abstracto, sino únicamente mediante la elaboración de

una serie de criterios que puedan ser utilizados, concretándolos, en cada conflicto.

Y de conceder una dimensión especial a algún derecho, sería (como se desprende

de algunos pronunciamientos del TC) al derecho a difundir información, ya que

se considera nuclear para la conformación de la opinión pública en una sociedad

democrática.

La base para plantear esta cuestión como un conflicto de derechos la encon-

tramos en el propio CP que regula en su art. 20.7 la causa de justificación de

ejercicio de un derecho, en cuya virtud, los hechos típicos realizados por el autor

188


estarán permitidos si su realización se ajusta al ejercicio legítimo de un derecho.

De modo que las expresiones o valoraciones objetivamente injuriosas estarán

permitidas cuando quien las realiza ejercita legítimamente el derecho de infor-

mación o el derecho a la libertad de expresión. Los criterios elaborados por el

TC español son los que concretan cuándo el ejercicio del derecho es legítimo.

Y son los siguientes: el TC considera que el derecho a la información tiene como

límite la verdad y el interés público, de modo que si la información es cierta, o

bien se cree en su certeza por haberla comprobado (aunque se demuestre

posteriormente su falsedad) y puede afirmarse que existe un interés público a

que esa información vea la luz, el ejercicio de ese derecho (que ha afectado el

honor de alguna persona) es legítimo. Con relación al derecho a la libertad de

expresión, los criterios para resolver el conflicto tienen que ser diferentes ya

que, en la medida en que estamos ante la emisión de opiniones o juicios de

valor, es inutilizable el criterio de la certeza o falsedad. Por este motivo se maneja

el criterio de la proporcionalidad, entendiendo que el ejercicio de la libertad de

expresión es legítimo cuando es proporcionado con relación a la idea o pensamiento

que se quiera expresar, siendo ilegítimo si se utilizan expresiones objetivamente

injuriosas que carecen de interés público y son innecesarias para exponer la idea

que se quiere expresar. También se utiliza como criterio (segundo) para resolver

este conflicto el de la relevancia o dimensión pública de las personas o asuntos

sobre los que se opina o valora en ejercicio de la libertad de expresión, conside-

rando que cuando se trata de personas públicas o que ejercen cargos públicos

el límite de lo permisible se amplía siempre que las expresiones o informaciones

sean de interés general.

En el Cap.III de este Título XI de delitos contra el honor se regulan una serie

de disposiciones generales a la calumnia y a la injuria (arts. 211 a 216) muy inte-

resantes que van desde el establecimiento de la responsabilidad civil solidaria de

la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del que se

propagó la injuria o la calumnia (art. 212), a la retractación de las imputaciones

por parte del acusado lo que permitiría al Juez o Tribunal imponer la pena inferior

en grado (art.214), a la importante condición objetiva de procedibilidad del art.

215 que deja en manos del ofendido el inicio del procedimiento penal (a través

de la querella). Sin embargo, la reciente reforma del CP (por LO 15/2003 de 25


189

de noviembre) ha introducido como novedad el inicio de oficio del procedimiento

penal (antes era necesaria la presentación de una denuncia) en el caso de que la

ofensa se dirija contra funcionario público, Autoridad o agente de la misma

sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos. Se concluye, finalmente,

con una disposición especial en materia de reparación del daño (art. 216) en la

que se incluye la publicación o divulgación de la sentencia condenatoria a costa

del condenado por tales delitos.

190


AUTOEVALUACIÓN

· ¿Qué concepto de honor protege el CP a través de estos delitos?.

· ¿Qué contenido tiene el elemento subjetivo del injusto en el delito de

calumnia?.

· Diga cuáles son las modalidades de comisión del delito de injuria.

· Diga en qué consiste la exceptio veritatis o prueba de la verdad en el delito

de injurias y cuál es la razón de que sea tan restringida.

· Diga con qué derechos entra en conflicto el derecho al honor y cómo se

resuelve ese conflicto.


191

Cap

ítu

lo 1

3

DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES

En este Título XII, creado por el CP de 1995 y dedicado a los “delitos contra

las relaciones familiares”, se agrupan una serie de tipos penales que tienen como

denominador común el hecho de producirse en el ámbito familiar, pero que, sin

embargo, no protegen un único bien jurídico, sino una serie de intereses y de

relaciones jurídicas (obligaciones y derechos) que emanan del ámbito familiar y

de la configuración de la familia en nuestro sistema jurídico.

1. MATRIMONIOS ILEGALES

El Cap. I de este Título XXII (arts. 217 a 219) tipifica los matrimonios ilegales.

A través de estos artículos se protege el estado civil matrimonial, es decir, la

institución del matrimonio heterosexual y monógamo tal y como se contempla

en nuestro ordenamiento jurídico.

Así, se considera que comete bigamia quien contrae un segundo o ulterior

matrimonio a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior (art. 217), y

subsiste aunque haya sido declarada la nulidad canónica del matrimonio que,

per sé, no es vinculante en el ámbito civil (hay que remitirse, por tanto, a la legis-

lación civil que es la que determina cuando el matrimonio está disuelto o es

nulo). El matrimonio anterior subsiste legalmente siempre que haya sido cele-

brado con las formalidades necesarias para darle apariencia de legalidad (aunque

finalmente pueda ser anulado por algún defecto de fondo o forma).

La celebración de matrimonio inválido (art. 218) consiste en celebrar un

matrimonio, a sabiendas de que concurre una causa de nulidad -o anulabilidad-

(como, por ejemplo, el parentesco entre los contrayentes, o la ausencia de las

formalidades legales) y que, por tanto, será declarado inválido. Pero además, es

preciso y constituye un elemento subjetivo que integra el tipo penal, que se obre

con la intención de perjudicar al otro contrayente.

Y, finalmente, el capítulo contempla un tercer delito: la autorización por

quien corresponda, esto es, quien tiene poder para autorizar (Juez, alcalde,

funcionario u otras personas competentes para ello según la legislación civil)

para que se celebre un matrimonio en el que concurra una causa de nulidad

conocida o denunciada en el expediente (art. 219).


195

2. SUPOSICIÓN DE PARTO Y ALTERACIÓN DE LA PATERNIDAD,ESTADO O CONDICIÓN DEL MENOR

En este segundo Capítulo (arts. 220 a 222) se recogen una serie de tipos

penales a través de los que se protege también el estado civil, en concreto el

referido a la pertenencia de una persona a una determinada familia como conse-

cuencia de la relación de filiación (de la que surgen derechos y obligaciones), y

de hecho, en todos estos delitos hay una alteración de dicha relación.

Así, el art. 220.1 incrimina en la suposición de parto, el simular haber dado

a luz un niño vivo (obviamente para que figure públicamente como hijo de quien

en realidad no es su madre, lo que, evidentemente, da lugar a una alteración de

la filiación). Por este motivo, al ser necesario un niño, no se comete este delito

si se supone la existencia de un parto sin la presencia de un niño. El art. 220.2

incrimina a los padres que ocultan o entregan un hijo a un tercero para alterar o

modificar su filiación, el art.220.3, la sustitución de un niño por otro, es decir el

intercambio de niños (que también modifica la filiación porque hace aparecer a

los niños como integrantes de una familia que no es la suya.).

Además, el art. 220 prevé dos disposiciones más: en la quinta incrimina la

sustitución de un niño por otro que se produzca en un centro sanitario o socio-

sanitario por imprudencia grave de los responsables de su identificación y

custodia. Esto es, si la sustitución de niños es delito únicamente en el caso de

que el intercambio sea doloso (tal y como prevé el art. 220.3), el art. 220.5

extiende la responsabilidad penal a las modalidades de imprudencia grave cuando

éstas se cometen precisamente por las personas que tienen como función la

identificación y la custodia de los niños en los centros sanitarios, y que, por

tanto, tienen una obligación especial de cuidado en este ámbito. Finalmente, el

art.220.4 prevé además de las penas contempladas para los delitos mencionados

también la de inhabilitación especial cuando los hechos anteriores son cometidos

por ascendientes, ya sea por naturaleza o adopción de los menores. Por eso la

inhabilitación especial es para el ejercicio del derecho de patria potestad que

tuvieran sobre el hijo, y además, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes

(por tiempo de cuatro a diez años).

196


El art. 221 incrimina la que se conoce coloquialmente como “venta de niños”,

es decir, la entrega de un hijo o descendiente o menor a cambio de una compen-

sación económica (aunque no concurra una relación de filiación). Es necesario,

como dice el propio precepto, que se eludan los procedimientos legales y que se

actué con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación. Como

se puede observar el elemento diferencial con respecto a los preceptos anteriores

es la compensación económica, y supone también, comparativamente, la impo-

sición de una pena mayor. Por ello este delito tiene prevista una pena privativa

de libertad de uno a cinco años, y, además, una pena de inhabilitación para el

ejercicio de la patria potestad (de cuatro a diez años) que la reforma del CP (por

LO 15/2003 de 25 de noviembre) ha extendido también a la tutela, curatela o

guarda.

Además, el art. 221 en su segundo párrafo contempla una cláusula extensiva

que supone la aplicación de la misma pena a quien recibe al menor y al inter-

mediario, lo que supone la extensión de la pena prevista para el autor a modalida-

des de participación en los hechos.

Finalmente, el art. 220.3 prevé la pena de inhabilitación especial para quien

cometa los hechos anteriores utilizando guarderías, colegios y otros locales o

establecimientos donde se recojan niños (inhabilitación especial para el ejercicio

de tales actividades por tiempo de dos a seis años y además se podrá acordar la

clausura temporal o definitiva de los establecimientos).

El art. 222 se configura como un tipo agravado por la posición o función que

desempeña el autor del delito: educador, facultativo, autoridad o funcionario

público en el ejercicio de su profesión o cargo. Se trata de agravar la responsa-

bilidad de quien utiliza su profesión o cargo como forma de facilitar la comisión

de los delitos anteriores. (y se prevé también la inhabilitación especial para el

empleo o cargo público, profesión y oficio de que se trate).


197

3. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS Y DEBERES FAMILIARES

Este Cap.III del Título XII se compone de dos secciones:

Sección 1ª: “Del quebrantamiento de los deberes de custodia y de la inducción

de menores al abandono de domicilio” (arts. 223 a 225)

El art. 223 incrimina la no presentación del menor de edad o incapaz por

parte de quien lo tiene a su cargo, sin justificación y cuando sea requerido por

los padres o guardadores de éste. Se vulneran así los derechos del menor con

relación a los vínculos familiares, pero también los de quienes ostentan la patria

potestad o la guarda del menor. Es preciso que quien no presenta al menor lo

tenga a su cargo o custodia, porque es precisamente el incumplimiento de las

obligaciones que derivan de esa custodia lo que da lugar a la comisión de este

delito. En cuanto a la edad del menor, el art. 223 utiliza la expresión “menor de

edad” que equivale a menor de 18 años, lo que sin duda, habrá de ser tenido en

cuenta a la hora de aplicar este precepto puesto que no puede ser lo mismo la

no presentación de un menor de 17 años que puede incluso prestar su consen-

timiento, que la de un menor de 7 años que no está en condiciones de decidir

por sí mismo.

El art. 224 incrimina la inducción del menor o incapaz al abandono del domi-

cilio familiar o el lugar donde resida con anuencia de sus padres, tutores o guar-

dadores con lo que se protegen los derechos y deberes inherentes a la patria

potestad, tutela o guarda de hecho.

Estamos ante un delito en el que se incrimina de forma específica una

modalidad de participación: la inducción que, de no existir este precepto, sería

impune ya que la conducta principal -el abandono- es atípica. La inducción tiene

que reunir los requisitos de esta forma de participación, esto es, tiene que ser

directa (dirigida a una persona concreta y con relación a unos hechos concretos)

determinante del comportamiento que realiza el menor (el abandono) y eficaz

(que surta resultado y el abandono se produzca). Es necesario también aquí

valorar la edad del menor para aplicar este precepto, pues obviamente, es

fundamental para establecer la eficacia o el carácter de la inducción.

198


En el caso de que el responsable de los delitos anteriores restituya al menor

o lo coloque en lugar conocido y seguro sin que sufra daño (“...sin haberle hecho

objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro

su vida, integridad física o libertad sexual...”), el art. 225 configura una atenuación

que supone la imposición de una pena inferior con relación a los delitos previstos

en los dos artículos anteriores y que tiene como finalidad promover la restitución

del menor siempre, como dice este artículo, que se comunique a los padres,

tutores o guardadores el lugar de estancia del menor o incapaz o cuando la

ausencia no haya superado las veinticuatro horas. La reforma del CP (por LO

15/2003 de 25 de noviembre) altera la sanción de este delito, bajando la pena

de prisión que es ahora de tres meses a un año (frente a los seis meses a un año

del CP de 1995) y elevando la pena de multa que es ahora de seis a veinticuatro

meses (frente a los cuatro meses a ocho meses del CP de 1995).

Sección 2ª: De la sustración de menores

Artículo 225. Bis.

· Objeto de la protección: teniendo siempre presente el interés del menor, se

defiende la custodia legalmente otorgada dentro del marco de una crisis matri-

monial.

· Acción típica: Incumplimiento por los PROGENITORES del régimen de custodia.

(Se trataría de un delito de desobediencia)

· Bien jurídico protegido: el conjunto de derechos subjetivos propios de la

relación familiar que están legalmente definidos (por resolución judicial o admi-

nistrativa).

Solo pueden ser relevantes penalmente comportamientos de vulneración del

RÉGIMEN DE CUSTODIA que comporten VULNERACIÓN DE DERECHOS CONCRE-

TOS DEL MENOR.

El incumplimiento de los deberes establecidos por la resolución judicial o

administrativa son relevantes cuando lesionen o pongan en peligro los derechos

del menor.


199

· Sujeto activo: Los PROGENITORES DEL MENOR SUSTRAIDO. Este sujeto está

en una posición especialmente propicia para lesionar el bien jurídico.

El último párrafo del artículo 225 bis equipara en términos de penalidad al

progenitor:

- a los ascendientes del progenitor

- los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad (del

progenitor)

· Modalidades de ejecución: La sustracción se puede realizar a través de dos

conductas distintas;

- TRASLADAR al menor

- RETENER al menor

· CLAUSULA DE SALVAGUARDA; la conducta no será típica cuando el proge-

nitor “sustraiga al menor” por una CAUSA JUSTIFICADA

No hay un catálogo cerrado de cuales pueden ser esas causas (habrá que

estudiar cada caso concreto)

Artículo 225 bis. 3. Doble modalidad agravada

· TRASLADO DEL MENOR AL EXTRANJERO (mayores problemas para la resti-

tución)

· EXIGENCIA DE UNA CONDICIÓN PARA LA RESTITUCIÓN:

- El tipo no establece en que puede consistir esa condición

- Debe ser POSIBLE (realizable, al menos potencialmente)

- No establece si la condición ha de ser LÍCITA O ILICITA

· EXCUSA ABSOLUTORIA: doble modalidad

- COMUNICAR EN MENOS DE 24 HORAS el lugar donde se encuentra el

menor y compromiso efectivo de devolución inmediata

- DEVOLUCIÓN en menos de 24 horas. Las 24 horas se computarán desde

el momento en el que se produce la DENUNCIA de sustracción.

200


· MODALIDAD ATENUADA: restitución dentro de los 15 días siguientes a la

sustracción.

Sección 3ª: Del abandono de familia, menores o incapaces (226 a 233)

El art. 226 tipifica el denominado delito de abandono de familia que establece

dos modalidades típicas: el incumplimiento de los deberes legales de asistencia

inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o, en

segundo lugar, el incumplimiento de la asistencia necesaria legalmente estable-

cida para el sustento de descendientes, ascendientes o cónyuge que se hallen

necesitados. Se trata pues, en ambos casos, de delitos de omisión -que se basan

en un incumplimiento- y que se construyen por referencia a las normas del

Código civil en el que se regulan estos deberes (es decir, se trata de una ley penal

en blanco). Además, en ambos casos estamos ante delitos especiales por el sujeto

activo, pues sólo pueden ser autores de este delito quienes tienen determinados

deberes de asistencia, que vienen determinados en el Código civil (artículos 154

-patria potestad-, 269 -tutela- y 173 -guarda o acogimiento familiar-).

Naturalmente, el mero incumplimiento de las obligaciones civiles no puede dar

lugar a la comisión de este delito, por eso es necesario que el incumplimiento,

como dice el Tribunal Supremo, sea permanente, sin causa o justificación posible,

y que sea, además, total y absoluto (de modo que el mero retraso o el incumplimien-

to intermitente no constituyen este delito). Es decir, que es preciso interpretar

este precepto teniendo en cuenta los principios de ofensividad e intervención

mínima. La reciente reforma del CP (por LO 15/2003 de 25 de noviembre) varía

la sanción prevista para este delito (debido a la supresión de la pena de arresto

de fin de semana que era la que se preveía anteriormente) y la eleva además a

una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses. Se prevé

también (art.126.2) la posibilidad de que el Juez o Tribunal imponga motivadamente

la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de esos derechos (patria potestad,

tutela, guarda o acogimiento familiar).

El art. 227 incrimina el que se ha denominado “Impago de pensiones” (acor-

dadas judicialmente) que supone dejar de pagar durante dos meses consecutivos

o cuatro no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor del

cónyuge o hijos establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución


201

judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad

del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos.

Este precepto (introducido en nuestro derecho penal en el año 1989) ha sido

muy polémico y criticado por estimar que consagra una especie de “prisión por

deudas” que vulneraría lo acordado en el art. 11 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 que obliga

al Estado español, y en cuya virtud “nadie será encarcelado por el solo hecho de

no poder cumplir una obligación contractual”. Se dice, además, que en nuestro

derecho ya existen instrumentos jurídicos suficientes para hacer efectivas las

pensiones (el Derecho civil), así es que se estaría acudiendo al derecho penal en

este ámbito de forma innecesaria.

Lo cierto es que estas afirmaciones venían acompañadas de una realidad

social que demostraba el incumplimiento sistemático, en muchos casos, de estas

prestaciones económicas, así como la realización de todo tipo de operaciones

para ocultar los ingresos o los activos patrimoniales con la finalidad de eludir el

pago de la prestación. De modo que a la pervivencia de este delito en el CP de

1995 se ha unido una jurisprudencia que, en su aplicación, ha optado por

una interpretación restrictiva que incluye en el ámbito penal únicamente los

incumplimientos que reúnan una serie de requisitos (y que denoten un cierto

nivel de ofensividad). Es de destacar que la reforma del CP (por LO 15/2003 de

25 de noviembre) cambia la pena prevista para este delito (que antes era

de arresto de ocho a veinte fines de semana) que pasa ahora a ser una pena de

prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

Se trata de un delito de omisión propia que consiste en el incumplimiento de

prestaciones de carácter económico que hayan sido acordadas judicialmente por

parte de aquellas personas obligadas a ello (es, por eso, un delito especial propio).

Para que se cumpla el tipo penal es preciso que el incumplimiento se produzca

en los términos en que éste lo define: dos meses consecutivos o cuatro no

consecutivos cuando se trata de obligaciones económicas que se abonan en plazos.

Es igualmente constitutivo de delito, como precisa el art. 227.2, dejar de pagar

cualquier otra clase de prestación económica de las previstas en el apartado

anterior que no tenga un carácter mensual y que sea, por tanto, distinta a una

202


pensión (por ejemplo, una indemnización). Con relación a este delito es necesario

resaltar que como la función del derecho penal no es la criminalización del

incumplimiento de las obligaciones que tienen su base en el derecho civil, es

preciso, como por otra parte exige el concepto de omisión sobre el que se cons-

truye este delito, que quien deja de pagar la prestación tenga recursos económicos

para hacerla efectiva, de modo que, obviamente, no sea posible aplicar este delito

por la mera existencia de una deuda. Y, por otro lado, que los beneficiarios de

las prestaciones no dispongan de los medios suficientes para cubrir las nece-

sidades vitales. Porque es necesario, aunque el tipo penal no lo diga, que el

incumplimiento coloque a los beneficiarios de las prestaciones en situación de

necesidad (como así han determinado numerosas resoluciones judiciales).

También hay que destacar que según el art. 227.3 la reparación del daño

exige, en este caso, el abono de las cantidades que se adeuden. Además y según

el art. 228 estamos ante delitos que sólo pueden perseguirse previa denuncia de

la persona agraviada o de su representante legal, salvo que se trate de un menor

de edad, incapaz o persona desvalida, en cuyo caso también podrá denunciar el

Ministerio Fiscal.

Art. 229. Abandono de un menor de edad o incapaz por parte de la persona

que esté encargada de su guarda. Con esta modalidad típica se altera la situación

personal del menor o incapaz (colocándolo en una situación de desamparo)

y con ella, los vínculos que le unen con su ámbito familiar. Si el abandono se

realiza por padres, tutores o guardadores legales, se impone una pena mayor

(art.229.2) y mayor aún (art.229.3) cuando por las circunstancias del abandono

se pone en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del

menor de edad o del incapaz (sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda

si constituyera otro delito más grave, en cuyo caso estaríamos ante un concurso

de delitos). Se trata de un delito de peligro concreto para bienes jurídicos perso-

nalísimos del menor o incapaz que requiere para su comisión que las circunstancias

del abandono sean tales que generen ese peligro concreto, y que todo ello sea

abarcado por el dolo del autor.

Además, el art. 230 incrimina el denominado abandono temporal (de un

menor de edad o de un incapaz) estableciendo una pena inferior en grado a la

de los artículos anteriores en atención a la duración del abandono.


203

En el art. 231 se incrimina (como modalidad del abandono de menores -es el

denominado abandono impropio) la entrega del menor a un tercero o a un

establecimiento público, por quien tiene a su cargo la crianza o educación del

menor o incapaz, cuando no concurre la anuencia de quien se lo haya confiado.

Se trata también aquí de un delito especial que requiere un autor que tenga a su

cargo la crianza o educación del menor y que lo entregue, sin consentimiento de

quien le confió el menor, o a un tercero, o a un establecimiento público. Y al igual

que en el delito de abandono del art. 229 se prevé un tipo cualificado si con la

entrega se hubiere puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o

libertad sexual del menor de edad o incapaz.

El art. 232 incrimina la utilización (o préstamo) de menores para la práctica

de la mendicidad -también cuando ésta sea encubierta-. Se entiende que a través

de este precepto se pone en peligro la formación y la educación del menor

además de afectar a su dignidad personal e incluso poner en peligro su salud e

integridad física, ya que se exige que quien actue lo haga con conocimiento de

la edad del menor y con la intención de explotarlo, utilizarlo para la práctica de

la mendicidad.

Si además, y con la finalidad de practicar la mendicidad, se trafica con los

menores o incapaces (es decir se les entrega a cambio de un beneficio económico

y con cierta habitualidad) o se emplea con ellos violencia o intimidación, o se les

suministra sustancias perjudiciales para su salud, se impone una pena más grave

(art.232.2). Se trata de agravar el delito del párrafo anterior en atención a los

medios a través de los que se realiza.

Finalmente, el art. 233 establece la posibilidad de imponer a los responsables

de estos delitos la pena inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad

o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo

de cuatro a diez años (nº1); la posibilidad de imponer, además, la pena de inha-

bilitación especial para empleo o cargo público cuando el culpable ostenta la

guarda del menor por su condición de funcionario público (nº2); y finalmente, la

obligación de que en todo caso el Ministerio Fiscal inste de la autoridad competente

las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor (nº 3).


204

AUTOEVALUACIÓN

· Enumere algunos de los delitos que en este Título suponen la alteración de

la relación de filiación.

· Diga en qué consiste el delito de abandono de familia del art. 226 del CP.

· Explique de qué forma aplica la jurisprudencia el delito de “impago de

pensiones” del art. 227 y cuál es la razón de esa interpretación.

· Diga qué tipo de sanción es común a muchos de los delitos tipificados en

este Título y cuál es su fundamento.


205

Cap

ítu

lo 1

4

DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDENSOCIOECONÓMICO

1. INTRODUCCIÓN

Una de las novedades más importantes del CP de 1995 es la incorporación

plena de los delitos socioeconómicos en el catálogo de figuras punibles. El

desarrollo del Estado social, la intervención cada vez mayor del Estado en diversas

esferas que antaño se consideraban de ámbito particular, ha dado lugar a

cambios culturales y jurídicos en los sistemas de las sociedades modernas, que

propician la creación de catálogos de conductas que antes se consideraban

meras infracciones administrativas y hoy son consideradas delitos.

Este proceso que ha sido distinto en los diversos países de nuestro entorno cul-

tural, está vinculado fundamentalmente al carácter social del Estado, en tanto

modelo de gobierno en el que los poderes públicos se responsabilizan por la

protección social y económica de los ciudadanos (art. 40 CE). Cabe resaltar que

el desarrollo histórico de este modelo de intervención del Estado, aunque parte

del modelo económico keynesiano,en lo que atañe a las regulaciones penales

económicas, ha sucedido muy distintamente en los diversos países de nuestra

área. Con carácter general desde los años 30 del siglo XX se establecen reglas

económicas e infracciones del mismo tipo, pero mientras en algunos países han

derivado a legislaciones especiales (caso de Italia y Alemania), en otros se ha

optado por el CP (España y en menor medida Francia). Esto va a tener repercusiones

en materia de reglas comunes y determinación de los principios de aplicación,

como seguidamente se verá.

Es que el reconocimiento de las modernas infracciones económicas como

delitos (Derecho Penal socioeconómico) no deja de plantear tensiones con los

llamados delitos clásicos (o Derecho Penal nuclear), los que tradicionalmente han

constituido conductas punibles. Sobre todo porque el Derecho Penal que cono-

cemos se ha construido induciendo las reglas comunes (dogmática) desde los

comportamientos clásicos de A mata o roba a B, por lo que los conceptos tradi-

cionales se pivotan alrededor de conductas personales, con bienes jurídicos indi-

viduales y víctimas determinadas.

Los nuevos delitos socioeconómicos se alejan mucho de estas coordenadas,

pues adquieren las siguientes características:


209

a) Sujetos colectivos: Los sujetos intervinientes son organizaciones,

empresas, grupos de individuos que actúan bajo un fin común.

Normalmente se desarrollan los comportamientos en contextos complejos,

estandarizados, donde es difícilmente identificable una(s) persona(s). De

ahí que sea importante la determinación de la responsabilidad penal de las

personas jurídicas.

b) Bienes jurídicos supraindividuales: Los delitos socioeconómicos no

protegen los clásico bienes jurídicos (vida, salud, libertad, etc.), sino bienes

jurídicos que trascienden la esfera individual y, por tanto, se les denomina

supraindividuales.

c) Problemas de causalidad: Los comportamientos se estructuran como

figuras de riesgo (delitos de peligro) por lo que la determinación de la

causalidad ya no es un elemento naturalístico necesario, sino más bien, se

opta por infracciones de carácter normativo (imputación objetiva).

d) Víctimas indeterminadas: El alejamiento entre autor(es) y víctima(s) hace

también que sea difícil determinar a las víctimas. El carácter colectivo,

intangible y difuso de algunos bienes jurídicos (el mercado, los consumi-

dores, etc.) da lugar a que no sea posible observar físicamente la lesión de

bienes jurídicos en víctimas concretas.

Proceso de incriminación y descriminalización

El proceso de incriminación de las infracciones económicas sucedido en los

últimos tiempos ha dado lugar a la llamada “expansión del Derecho Penal” (SILVA

SÁNCHEZ). Un fenómeno de ampliación de las conductas delictivas que pone en

peligro las bases de garantías en las que se asienta el tradicional Derecho Penal. Las

nuevas figuras, normalmente de peligro, que flexibilizan reglas de imputación

(taxatividad de la ley penal, lesividad, culpabilidad) sobre todo desconocen el

principio de útima ratio, pues llega a presentarse la intervención penal como prima

ratio. De ahí que la discusión más importante del Derecho Penal de los últimos

tiempos sea sobre la legitimidad de este nuevo modelo de intervención. Así, la

Escuela de Franckfurt (HASSEMER) propugna la reducción del ámbito penal al

Derecho Penal clásico (delitos que vulneran bienes jurídicos individuales) y la

210


estructuración de estos nuevos delitos en un Derecho de intervención, a caballo

entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador. Esta propuesta

ha tenido poca acogida, porque la realidad legislativa es de expansión de estos

delitos y porque los académicos consideran un atraso social proponer la despe-

nalización de figuras que dañan gravemente bienes sociales, de gran reconocimien-

to, como el medio ambiente (opción criminalizadora, MARTÍNEZ-BUJÁN,

SHÜNEMANN).

Relaciones con el Derecho Administrativo sancionador

No obstante, una de las cuestiones más interesantes de los nuevos delitos

socioeconómicos es su relación con el Derecho Administrativo sancionador.

Determinar cuándo una figura que vulnera bienes socioeconómicos debe ser

considerada delito y cuándo infracción administrativa es una cuestión de Política

Criminal, que el legislador debe dilucidar teniendo en cuenta diversos extremos:

importancia de los bienes jurídicos, grado de lesión, formas de ataque. De todos

modos, en estos campos existe una sinergia muy grande entre el ámbito penal

y el ámbito administrativo sancionador, a tal punto que se ha dicho que el

Derecho Penal constituye “el brazo armado” de las infracciones. Quizás por eso

algunos autores proponen legislaciones especiales para este tipo de delitos (por

ejemplo, legislación de protección del medio ambiente, contra la Hacienda

Pública, infracciones laborales, etc.). Tan es así, que se pronostica que en el futuro,

el Derecho Penal se descompondrá en Derecho Penal del Medio Ambiente,

Derecho Penal de la Empresa, Derecho Penal Laboral, etc., al igual como sucedió

con el Derecho Civil.

- En todo caso, se habla de la creación de nuevas estructuras de imputación,

pues resulta en algunos casos prácticamente imposible aplicar las tradicionales

estructuras del delito a comportamientos modernos de las sociedades actuales

complejas.

No es posible, por ejemplo, definir los comportamientos contra el medio

ambiente sin utilizar normas penales en blanco que haga referencia a las infracciones

administrativas.


211

2. SISTEMÁTICA ADOPTADA EN EL CP

El legislador de 1995 no ha establecido una línea divisoria clara entre los

tradicionales delitos patrimoniales y los modernos delitos socioeconómicos,

toda vez que resulta difícil, en algunos casos concretos, reconocer

comportamientos que afectan al patrimonio individual o al orden

socioeconómico. Es que existe una zona “mixta” en la que coinciden

comportamientos que afectan el “patrimonio-individual” y el “económico-

colectivo” (QUINTERO OLIVARES)

Una gran estafa de una empresa constructora a varios compradores

de viviendas, puede afectar al patrimonio individual y al orden económico.

En realidad los dos bienes jurídicos que propone esta rúbrica corresponden

a dos dimensiones, una individual y otra colectiva, de bienes jurídicos que

protegen distintos aspectos de la “Constitución económica”. Y es que la propiedad

privada y su función social son inescindibles (STC 37/1987).

Ahora bien, se trata de dos dimensiones que plantean problemas de imputación

distintos. Mientras que los delitos patrimoniales, en tanto figuras tradicionales,

requieren el menoscabo del bien jurídico patrimonio, los delitos contra el orden

socioeconómico (el mercado), al tratarse de bienes jurídicos colectivos no tangibles,

normalmente se configuran como comportamientos de riesgo para el bien

jurídico.

De todos modos, resulta oportuno establecer qué delitos configuran como

objeto de tutela el patrimonio, cuyo menoscabo determina la lesión del mismo.

Estos son: hurto, robo, apropiación indebida, insolvencias fraudulentas,

usurpación, daños y defraudaciones de fluidos. Otros delitos, en cambio,

requieren contar con una configuración propia del patrimonio tutelado/

lesionado (la estafa) o aminorar el sentido estrictamente patrimonial (propiedad

intelectual e industrial) o tendrán un sentido sólo indirectamente ligado a lo

patrimonial-personal (alteraciones de precios en subastas, delitos relativos al

mercado y a los consumidores, delitos societarios) (QUINTERO OLIVARES).

Ejemplo

212


Los bienes jurídicos del orden socioeconómico

Dentro de toda la gama de bienes jurídicos que reúne el Título delitos

contra el orden socioeconómico, conviene distinguir entre los supraindividuales

o colectivos: de un lado, los bienes jurídicos generales, que se caracterizan por

ser intereses pertenecientes a la generalidad de las personas que se integran en

la comunidad social; de otro, hay bienes jurídicos que se denominan difusos

y que afectan a determinado sector o grupo (MARTÍNEZ-BUJÁN).

Serían bienes jurídicos generales: el medio ambiente, el mercado, el

orden económico, la Hacienda Pública; pero serían bienes jurídicos difusos:

los derechos de los trabajadores, de los consumidores, de las sociedades.

Técnicas de tipificación: delitos de lesión y delitos de peligro

Como ya se ha dicho, los delitos patrimoniales requieren menoscabo del bien

jurídico, por lo que se configuran como delito de lesión, mientras que en los

delitos socioeconómicos se utiliza la técnica de peligro y, a veces, de lesión.

Conviene observar los casos. Se trata de delitos socioeconómicos de lesión o

daño: el delito societario de administración fraudulenta del art. 295 CP, el delito

de defraudación tributaria del art. 305 CP, el delito de imposición de condiciones

ilegales del art. 311 CP. Por el contrario, se trata de delitos de peligro, que pueden

ser de peligro concreto, cuando exigen que la acción del sujeto activo cause un

resultado consistente en la creación de un concreto peligro de lesión para el bien

jurídico tutelado, como por ejemplo, el delito societario de imposición de acuerdos

abusivos del art. 292 o el delito de prevención de riesgos laborales del art. 316

CP; de peligro abstracto, cuando la tipificación de la conducta consiste en la

mera acción del sujeto activo consistente en un peligro que no requiere una

concreción ni proximidad del peligro, como por ejemplo, el delito societario de

obstaculización a la actuación supervisora de la Administración del art. 294 CP,

el delito contable de no llevar libros o registros fiscales del art. 310.a.

La técnica de la tipificación de delitos de peligro abstracto

Muy utilizada en los delitos socioeconómicos, está presente en los delitos

económicos que tutelan bienes jurídicos inmateriales, institucionalizados o espi-


Ejemplo

213

ritualizados, no reconducibles a bienes jurídicos individuales, porque afectan a

las estructuras básicas del sistema económico. También se emplea la técnica del

peligro abstracto en aquellos delitos socioeconómicos de carácter supraindividual,

que se orientan a la protección de bienes jurídicos individuales o suficientemente

individualizables (ejemplo, los delitos de consumo, contra el medio ambiente,

delito de abuso de información privilegiada del mercado de valores). En estos

casos, el bien jurídico que se tutela no es autónomo, sino que se preserva en

tanto y en cuanto va ineludiblemente referido a genuinos bienes jurídicos indivi-

duales, como son el patrimonio, la libertad de disposición o decisión económica.

(MARTÍNEZ-BUJÁN).

Contenido del bien jurídico patrimonio

Antes de pasar a estudiar los delitos patrimoniales conviene comprender los

alcances del bien jurídico patrimonio. En sentido amplio. Se puede definir el

patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones, referibles a cosas u

otras entidades, referibles a cosas u otras entidades, que tienen un valor económico

y que deben ser valorables en dinero. Lo que caracteriza el concepto penal de

patrimonio es tanto el valor económico de la cosa, como la protección jurídica

que se brinda a la relación de una persona con esa cosa. Se trata de una concepción

mixta jurídico-económica del patrimonio (MUÑOZ CONDE).

214


AUTOEVALUACIÓN

· ¿Qué opinión le merece la criminalización de las infracciones contra el

orden socioeconómico?.

· Señale 4 ejemplos de bienes jurídicos individuales y 4 de bienes jurídicos

colectivos.

· Señale una conducta punible que implique una vinculación entre bienes

jurídicos individuales y bienes jurídicos colectivos.

· ¿En qué medida la Constitución determina el contenido de los bienes jurí-

dicos patrimonio y orden socioeconómico?.


215

Cap

ítu

lo 1

5

HURTO Y ROBO

1. HURTO. TIPO BÁSICO. HURTO IMPROPIO. TIPOS CUALIFICADOS

Tipo básico

· El hurto es la figura básica que afecta al patrimonio, en la forma de apoderamien-

to. El art. 234 CP define el hurto como: “El que con ánimo de lucro, tomare las

cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño...”

· El bien jurídico protegido es no sólo la propiedad de la cosa, sino también

la posesión, ya que el art. 236 CP castiga a quien sustrajere la cosa mueble de

quien la tenga legítimamente en su poder. Así, por ejemplo, se puede incluir en

este precepto la figura del deudor prendario que se apodera de la cosa dada en

prenda al acreedor, sin cancelar su deuda. El supuesto contrario, cuando el acre-

edor prendario (poseedor de la cosa) se apodera de la propiedad ajena, comete

un delito de apropiación indebida (MUÑOZ CONDE). Al tratarse de un bien jurídico

disponible, el consentimiento, excluye la tipicidad.

· El tipo objetivo consiste en una conducta de apoderamiento de cosa mueble

ajena, sin violencia (porque en este caso estaríamos ante un robo).

· Cosa es todo objeto corporal que posee un valor económico y es susceptible

de apropiación. La distinción entre cosa mueble e inmueble, sirve para distinguir

las figuras de hurto y robo para la primera y usurpación para la segunda. La cosa

mueble, pues, es todo objeto del mundo exterior que sea susceptible de apo-

deramiento material y de desplazamiento (Ejemplo: los animales, partes del cuerpo,

títulos valores, billetes de lotería, etc.).

· Ajenidad, significa que la cosa no pertenece al sujeto activo. Son atípicos

los apoderamientos de cosas sin dueño (res nullius), pero no los objetos perdi-

dos que tienen dueño, en cuyo caso estamos ante una apropiación indebida del

art. 253 porque el sujeto no “toma” la cosa de su dueño o legítimo poseedor.

Las energías y fluidos no son cosa mueble comprendida en el delito de hurto

porque existe una previsión típica expresa, del art. 255 (delito de apropiación de

energías y fluidos).


219

· El resultado material consiste en la apropiación de la cosa. Para la consu-

mación del delito se requiere desplazamiento patrimonial y exige la separación

fáctica de una cosa del patrimonio de su dueño y su incorporación al del sujeto

activo. Se trata de una disponibilidad potencial del sujeto activo respecto de la

cosa hurtada; no se requiere una efectiva disposición. Lo extraído debe exceder

de 400 euros, de lo contrario estaríamos ante una falta contra la propiedad del

art. 623.1 CP

Caso límite: persecución y detención inmediatas, interrupción de la persecu-

ción o el autor se deshace del objeto en la huida (STS 26-05-98)

· La Ley Orgánica 15/2003 introdujo un segundo párrafo al artículo 234 que

ha sido modificado por la reforma introducida por la LO 5/2010. Según la nueva

redacción, si en el plazo de un año se realizan TRES faltas del artículo 623 CP, se

impondrá la pena del delito, siempre que lo sustraído exceda los 400 euros. Con

la reforma de la LO 15/2003 se introdujo una variable nueva en la política crimi-

nal española: la conversión de varias faltas en delito bajo el auspicio de la “tole-

rancia cero” hacia los delincuentes habituales, criminalizando y persiguiendo con

dureza los pequeños hurtos. En el año 2003 el artículo exigía la comisión de

CUATRO faltas del artículo 623 en el plazo de un año y siendo el montante de lo

sustraído superior a 400!. El hecho de que se endurezca la norma reduciéndose

de 4 a 3 el número de faltas cuya comisión será castigada como delito delata que

la medida original no obtuvo los resultados previstos por el legislador.

· El tipo subjetivo del hurto requiere “ánimo de lucro”, esto es, la intención

de apropiarse de la cosa, en beneficio del propio sujeto activo o de un tercero.

Se trata de un elemento subjetivo del injusto que define la existencia del tipo.

Negativamente, da lugar a la exclusión de la tipificada o a la existencia de otra

conducta punible, como el ánimo de uso, puede dar lugar al delito uso ilegítimo

de vehículo de motor del art. 244 CP. El error sobre la ajenidad, da lugar a un

error de tipo que comporta la impunidad.

Hurto impropio o furtum possesionis

· El art. 236 CP castiga el apoderamiento del dueño de la cosa mueble o de

quien actua con su consentimiento, cuando la sustrajere de quien la tenga

220


legítimamente en su poder (el poseedor). Aquí, como se ha dicho no se protege

la propiedad, sino la posesión. No se requiere disponibilidad del patrimonio por

parte del sujeto activo, sino perjuicio del legítimo poseedor o de un tercero, que

se valora según el valor de la cosa sustraída que debe exceder de 400 euros, de

lo contrario estaríamos ante una falta del art. 623.2 CP.

Tipos cualificados

· El art. 235 CP sanciona casos de hurto especialmente calificados, con una

pena mayor, cuando:

1. Se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. En

estos casos resulta importante delimitar el contenido de este delito

respecto de los delitos contra el patrimonio artístico (art. 321). Se discute

si el valor histórico, cultural o artístico es un concepto normativo

pendiente de valoración o, por el contrario, un concepto normativo ya

valorado con arreglo a lo dispuesto en la Ley 16/1985 de 25 de junio, del

Patrimonio Histórico Español, reduciéndolos a los bienes declarados de

interés cultural y, por ello, inventariados. La cualificación del precepto

“cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad”, no obliga a

reducirlos a los bienes inventariados (MUÑOZ CONDE, SALINERO ALONSO).

2. Se trate de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio público,

siempre que la sustracción ocasionare un grave quebranto a éste, o una

situación de desabastecimiento. Se entiende por cosas de primera necesidad:

alimento, vivienda, vestido, medicamentos, etc. Cosas destinadas a un

servicio público: cables y postes telefónicas, tendido de ferrocarriles. Este

tipo cualificado plantea problemas de delimitación respecto al delito de

desórdenes públicos del art. 560. La STS 21-02-89 establece que la delimi-

tación se realizará en función de la finalidad: apoderamiento/menoscabo.

3. Revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos,

o se produjeren perjuicios de especial consideración. Aquí lo importante

es que el valor de lo sustraído sea cuantioso. Las SSTS 15-04-98 y 20-04-96

establecen en 6.000 euros el valor de especial gravedad. La determinación

de perjuicio ocasionado es más amplio.


221

4. Ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya

realizado abusando de las circunstancias personales de la víctima. En este

supuesto basta con aprovechar la posición de inferioridad de la víctima

p.ej., minusvalía, ceguera, ancianidad, minoridad, etc., esto es, el abuso

de superioridad, sin requerir que el autor deba interponer medios posi-

tivos para debilitar la defensa. Ejemplo, un robo a persona o familia

indigente.

5. Se utilice a menores de 14 años para la comisión del delito. Esta agra-

vación implica un plus de desvalor respecto a la conducta de aquellos

autores que se sirvieran de menores inimputables (ni siquiera responsa-

bles conforme a lo dispuesto en la LO 5/2000 de responsabilidad penal

del menor) para la ejecución material del tipo de hurto. (Esta cualificación

ha sido introducida por la LO 5/2010).

2. ROBO. TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS

· El art. 237 CP estructura el delito de robo bajo dos modalidades:

1. Robo con fuerza en las cosas.

2. Robo con fuerza en las personas.

· Elementos comunes. El delito de robo constituye estructuralmente una

figura cualificada respecto del hurto, pues se trataría de un hurto más violencia

(en las cosas o las personas), por ello tiene los elementos básicos comunes: bien

jurídico, apoderamiento de cosa mueble ajena, ánimo de lucro, disponibilidad de

la cosa. Lo que distingue pues, al robo del hurto, es el medio empleado para el

apoderamiento, la violencia. El hurto, sería definible, de manera negativa respecto

del robo, como un apoderamiento sin violencia. De otro lado, la concurrencia de

violencia sobre las cosas o sobre las personas define el delito de robo, con inde-

pendencia de la cuantía de lo sustraído. En ambos también se requiere el

elemento subjetivo “ánimo de lucro”.

222


Robo con fuerza en las cosas

- El art. 238 CP define taxativamente los casos en que se considera robo con

fuerza en las cosas, por lo tanto, este elemento tiene un contenido normativo.

La concurrencia de estas circunstancias define la subsunción de la conducta

en el tipo penal:

1. Escalamiento. El escalamiento ha de constituir un medio para la sustracción,

un medio que sirva para el acceso interior del lugar; no se entiende como

tal el escalamiento que sirve para salir del lugar. No existiendo una definición

legal de lo que se entiende por escalamiento, hay que acudir a la interpre-

tación jurisprudencial. Ésta ha hecho una interpretación amplia del mismo:

a) entrada por cualquier lugar no destinado al efecto (STS 25- 03-93); b)

trepar, ascender o subir; c) acceso a cosas que se encuentran fuera del

alcance de su mano empleando cualquier medio de ayuda: d) interpreta-

ción teleológica: quebrantamiento de defensas que ha puesto el propieta-

rio para defender el objeto, exteriorizando una energía criminal compara-

ble a la que caracteriza a la fuerza en las cosas: superación violenta de

obstáculos normalmente predispuestos para la defensa de la propiedad

(SSTS 20-04-99; 18-01- 99) (CORCOY BIDASOLO Y OTROS).

2. Rompimiento de pared, techo o suelo, o fractura de puerta o ventana.

Es la llamada “fractura exterior”. También es un medio para el acceso al

interior del lugar; no se entiende como tal cuando se utiliza para salir del

lugar. Puede ser de un bien mueble o inmueble: edificio, casa, finca,

coche, barco, etc. Los daños producidos se subsumen en el delito de robo.

3. Fractura de armarios, arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados

o sellados, o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves

para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. Es

la llamada “fractura interior”. Se trata de la violencia sobre cosa mueble

para el apoderamiento de lo que está en el interior. También debe ser el

medio utilizado para sustraer su contenido, lo cual es un elemento subje-

tivo del injusto que explica que la conducta de llevarse la cosa mueble


223

para forzarla y no se consigue el apoderamiento es tentativa de robo y no

hurto. Por ejemplo, llevarse la maleta para forzarla y apropiarse de su

contenido.

4. Uso de llaves falsas. El art. 239 establece lo que ha de entenderse por

llaves falsas:

1º Las ganzúas u otros instrumentos análogos.

2º Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un

medio que constituya infracción penal.

3º Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario

para abrir la cerradura violentada por el reo.

4º A los efectos de este artículo, se consideran llaves las tarjetas,

magnéticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a

distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar.

5. Inutilización de sistemas específicos de alarma o guarda. No encontrán-

dose estos dispositivos dentro de la consideración de llaves falsas y

quedando la duda sobre la posibilidad de entenderlo como “fractura”, el

legislador del 95 ha incorporado esta nueva modalidad de robo con fuerza

en las cosas. También se trata de un medio para acceder a la posesión de

una cosa mueble o inmueble, como un coche, una casa, un edificio, un

museo, etc., con el fin de apoderarse de un objeto mueblo. No se entiende

como tal las offendicula o sistemas de autoprotección como trampas,

armas que se disparan automáticamente cuando entra el ladrón, vallas

electrificadas, perros adiestrados, etc., en cuanto suponen una defensa

activa de la propiedad incidiendo sobre el sujeto que va a cometer el robo.

Lo mismo sucede con echar a unos perros guardianes un somnífero;

tampoco entraría dentro de este apartado ni en otros, salvo que escale o

fuerce la cerradura (MUÑOZ CONDE).

Tentativa y consumación

Habrá tentativa cuando no se logra coger o asir las cosas muebles ajenas, a

pesar de tender la conducta exteriormente a tal finalidad, o cuando hay un apo-

224


deramiento efectivo sin disponibilidad material de los objetos; habrá consumación

cuando hay aprehensión, posesión y posibilidad de disposición, aunque sea

potencial (SSTS 10-10- 1997 (DE VICENTE MARTÍNEZ).

Concursos

El delito de robo con fuerza en las cosas subsume el delito de daños y el

allanamiento de morada; salvo en el caso del desistimiento del robo, donde se

puede sancionar estos delitos si se perfeccionan. El TS ha apreciado delito

continuado de robo con fuerzas en las cosas, cuando ha habido una pluralidad

de sustracciones bajo la misma forma de apoderamiento (SSTS 12-05-1975;

19-12-1986).

Tipos cualificados

· El robo con fuerza en las cosas se califica como agravado cuando se producen

las cualificaciones previstas en el art. 235 CP (supuestos de cualificación del

hurto, ya vistos), así como dos supuestos más:

1. Casa habitada. El art. 241.2 CP define el concepto penal de casa habita-

da: “Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de

una o más personas, aunque accidentalmente se consideren ausentes de

ella cuando el robo tenga lugar”. Y en el apartado 3 dice: “Se consideran

dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus

patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al

edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una entidad

física”.

De la redacción del concepto se desprende que el legislador no exige la

actualidad en el uso de la morada, pero tampoco puede entenderse por tal

una casa deshabitada. El legislador agrava especialmente esta figura en

consideración al peligro que puede suponer para las personas que habitan

en ella, las cuales pueden ser objeto de violencia o intimidación. Además,

la violación a la intimidad también es una consideración de la agravación.

La jurisprudencia ha hecho una interpretación extensiva del concepto de

casa habitada, aplicando la agravante siempre que haya algún morador

aunque no esté presente, sin tener en cuenta especial consideraciones


225

(STS 8-05-1998). Ello, según MUÑOZ CONDE, desborda el sentido literal

posible produciéndose una analogía in malam partem.

2. Edificio o local abierto al público. Se trata de aquellos dedicados a cualquier

servicio oficial, civil o militar, del Estado, Comunidades Autónomas,

provincias o municipios. Con la actual redacción se incluyen también locales

privados abiertos al público como restaurantes, colegios, supermercados,

bancos, etc. La Junta General de la Sala 2ª del TS, en acuerdo de 22 de

mayo de 1997 ha propuesto una interpretación que es seguida por la juris-

prudencia posterior, según la cual sólo se aplica esta agravación cuando el

robo se produce en las horas abiertas al público (DE VICENTE MARTÍNEZ).

Robo con fuerza en las personas

· El delito de robo con fuerza en las personas (art. 242 CP) también conocido

como “robo con violencia o intimidación”, al igual que el delito de robo con fuerza

en las personas posee los mismos elementos estructurales del hurto con el plus

de la violencia o intimación a las personas. De ahí que sea definitivo establecer

el contenido de este elemento, en tanto elemento singular respecto de las otras

dos figuras.

· La violencia o intimidación son elementos que se reconducen al contenido

y alcance que tienen para las amenazas, coacciones, lesiones y detenciones

ilegales (SSTS 20-10-00; 19-05-98; 20-02-98). La clásica distinción entre vis abso-

luta y vis compulsiva corresponden a la violencia física y a la violencia psíquica.

· La violencia o intimidación pueden realizarse sobre la persona del sujeto

pasivo del delito o cualquier otra persona, aunque para éste se calificará sólo

como intimidación (coacciones o amenazas) o lesiones, en su caso.

· La entidad mínima que se considera violencia es aquella que es idónea para

doblegar la voluntad del sujeto pasivo (para que le dé la cosa), teniendo en cuenta

todas las circunstancias concurrentes.

· Se consideran como tales los atentados a la libertad e integridad que sean

necesarios para la consumación y que operen como un medio para obtener la

cosa. Aquellos realizados después del apoderamiento se castigan independien-

temente. Particulares problemas plantea la violencia o intimidación sobrevenidas

226


al apoderamiento pero anteriores a la consumación (disponibilidad potencial de

la cosa). El TS admite la tentativa de robo con violencia o intimidación si se

emplean estos medios antes de la disponibilidad y para lograr la fuga e impedir

la detención (SSTS 2-10-01; 9-03-01; 16-09-98; 27-04-98; 21-02-90) (CORCOY

BIDASOLO Y OTROS).

· Tentativa y consumación. Problemático resulta establecer si hay consumación

cuando sólo se ejerce violencia o intimidación sobre las personas con ánimo de

apoderamiento, pero éste no se produce. La anterior regulación lo admitía (ficta

consumatio, STS 5-05-97) (CORCOY BIDASOLO Y OTROS). En realidad estaríamos

ante un supuesto de tentativa y si la violencia o intimidación da lugar a un homi-

cidio o lesiones, entrarán en concurso con un robo en grado de tentativa.

· Concursos. Se considera que la intimidación que constituyen delitos de

amenazas o coacciones se subsumen en el robo, por cuanto no se sanciona inde-

pendientemente. En cambio, en el caso de la violencia, cuando es grave y da

lugar a lesiones u homicidio, se castigan en concurso. Lo mismo sucede cuando

la intimidación da lugar a una privación de libertad que constituye detenciones

ilegales.

· Participación en el robo. El TS ha abandonado la postura del concierto previo

para aplicar la coautoría de todos los intervinientes en el robo, aunque lo hicieran

en distintas formas de contribución, y ahora mantiene el criterio del dominio

funcional de cada uno de los intervinientes en el hecho. Esta postura permite

adaptar mejor la calificación del grado de participación según la distinta contri-

bución, ya sea durante los actos ejecutivos (sustracción, apoderamiento, violencia)

o se limite a tareas de vigilancia o transporte. Se suele calificar la conducta del

que vigila como complicidad (SSTS 15-10-1974-1975) y al conductor del vehículo

cooperador necesario (STS 12-05-1986).

Tipos cualificados

Artículo 242.2. TIPO CUALIFICADO

· La reforma penal realizada por la LO 5/2010 introduce en el artículo 242.2

la agravación por COMISIÓN EN CASA HABITADA como cualificación del robo con

fuerza en las personas. Este elemento estaba previsto con anterioridad a la refor-

ma únicamente como agravante del robo con fuerza en las cosas (artículo 241.2).


227

· El art. 242.3 CP establece la agravación del robo con violencia o intimidación

cuando “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será

castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que

pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase”. Por arma el

TS entiende la de fuego, las navajas, cuchillos, estoques, hoces, martillos, jeringui-

llas infectadas, hachas, tijeras, machetes, cutter, destornilladores, etc. Por medio

peligroso, entiende una piedra de gran volumen, un ladrillo, una botella, etc.

· Especial problema plantea el uso de arma simulada o inutilizada, esto es,

armas de juguete con apariencia real, arma estropeada, etc. En realidad no debería

apreciarse la agravación porque no supone un peligro real para la vida o la inte-

gridad de las personas (SSAP Tarragona 1-07-98; Barcelona 11-06-98); sin embargo,

se ha aplicado la agravante cuando se trata de arma metálica, en tanto medio

peligroso, que puede servir para golpear y lesionar (SAP Guadalajara 17-06-96).

Tipo privilegiado

· El art. 242.4 CP establece una atenuación cuando la violencia o intimidación

ejercidas sea de menor entidad. Se trata de supuestos de robo que, aunque ejer-

cidos con cierta violencia, ésta no es grave como para merecer las altas penas

del robo. Ejemplo: el “tirón” del bolso. La determinación de “entidad mínima” de

la violencia va a ser importante para calificar un robo con la pena de prisión de

dos a cinco años o esta modalidad privilegiada.

3. OTROS TIPOS PENALES CONTRA EL PATRIMONIO: LAEXTORSIÓN, HURTO DE USO DE VEHÍCULOS Y USURPACIÓN

La extorsión

· El art. 243 CP castiga al que “con ánimo de lucro, obligare a otro, con

violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio

de su patrimonio o del de un tercero”. Estamos ante un delito complejo, plurio-

fensivo, porque se protege tanto el patrimonio y la libertad. Consiste en obligar,

doblegar la voluntad del sujeto pasivo, para que realice u omita un contrato, una

228


obligación (puede ser suscribir una escritura, firmar un cheque, modificar un

testamento, en perjuicio de su patrimonio o de un tercero (por ejemplo, si es un

representante).

· El elemento subjetivo “ánimo de lucro” define la extorsión y la distingue de

otras figuras. Así, quien obliga a realizar un acto o negocio jurídico para cobrar

una cantidad, puede resultar más bien unas coacciones del art. 172 CP, si es para

cobrar lo debido puede ser un delito de realización arbitraria del propio derecho

del art. 455 CP.

· La consumación se produce cuando la víctima realiza u omite un acto o

negocio jurídico que perjudica su patrimonio o el de un tercero, aunque el sujeto

activo no consiga el lucro pretendido, que forma parte del agotamiento del delito.

· Concursos. La extorsión plantea problemas de concurso de leyes con el

robo con violencia e intimidación antes visto. La extorsión se distingue en que

ésta requiere un acto de disposición patrimonial por parte de un extorsionado o

un tercero (en el robo es sólo del sujeto pasivo), puede recaer en un patrimonio

mobiliario o inmobiliario (en el robo sólo puede ser mobiliario); normalmente

cuando hay inmediatez de la coacción y la disposición patrimonial se califica

como robo. Con el delito de amenazas condicionales (chantaje del art. 171.2 CP),

la extorsión de distingue por el ánimo de lucro, esto es, si se amenaza con un

mal no patrimonial es chantaje, si es patrimonial, es extorsión. Cuando se obliga

al sujeto pasivo no a suscribir sino a “entregar” el documento o escritura pública,

se trata de un robo con violencia o intimidación.

Cuando se trata de obligar a suscribir un contrato no patrimonial (contraer

patrimonio, adoptar, etc.) no puede ser extorsión, será un delito de amenazas o

coacciones. Si la violencia da lugar a un resultado lesivo se aplicará un concurso

(con detenciones ilegales, agresión sexual, por ejemplo).

Hurto de uso de vehículos

· El art. 244 CP castiga al que “sustrajere un vehículo de motor o ciclomotor

ajenos, cuyo valor excediera de 400 euros, sin ánimo de apropiárselo”. Si el valor

es inferior, se trata de una falta del art. 623.3 CP.


229

· El tipo objetivo consiste en la acción de sustraer el vehículo para utilizarlo,

siendo indiferente que lo conduzca él mismo o un tercero; ambos se consideran

coautores (SSTS 14- 04-1975; 25-09-1986). Se entiende por vehículo de motor o

ciclomotor todo vehículo de tracción mecánica.

· El tipo subjetivo “sin ánimo de apropiárselo” se configura de manera nega-

tiva: ausencia de voluntad de apropiación, esto es, con ánimo de uso potencial

(aunque no se haga efectivamente).

Tipos cualificados

· El art. 244 dispone que si el hurto de uso de vehículo se realiza con los

siguientes elementos la pena se aplicará en su mitad superior: Se denomina también

a este supuesto robo de uso.

1. Fuerza en las cosas. Este es un concepto normativo, como ya se ha visto,

establecido en el art. 238 CP. La jurisprudencia considera “llave falsa” a la

utilización de dispositivos para poner en marcha el vehículo.

2. No restitución dentro de cuarenta y ocho horas. Por razones políticocri-

minales el legislador ha dispuesto este baremo para señalar el hurto de

uso de vehículo, independientemente del ánimo que se haya tenido,

aunque haya sido de apropiación.

3. Empleo de violencia o intimidación. En estos casos se aplica la

agravante, si ha existido violencia o intimidación para sustraer el vehículo,

aunque el sujeto lo restituya, siempre que tenga ánimo de uso, pues si

tiene ánimo de apropiación será un robo con violencia o intimidación.

Usurpación

· El CP recoge en el Capítulo V del Título XIII cuatro figuras de usurpación.

En estos delitos se protege el patrimonio inmobiliario, tanto la propiedad como

la posesión legítima de los inmuebles. La punición se limita a los casos en los

que la mayor entidad del riesgo o peligro para el bien jurídico merezca una sanción

penal. Se trata de cuatro figuras penales:

1. Ocupación y usurpación violentas (art. 245.1 CP). El tipo objetivo

consiste en ocupar (un inmueble) o usurpar (un derecho real inmobiliario

230


ajeno), utilizando para ello violencia o intimidación. Se requiere una

apropiación y coetánea disposesión del inmueble o derecho real. El tipo

penal también requiere un resultado, según el cual se gradúa la pena: la

utilidad que le reporte al usurpador y el daño que cause al usurpado. La

ajenidad del inmueble es una cuestión prejudicial que debe resolver el

Derecho Civil. Por su estructura requiere dolo.

La reforma introducida por la LO 5 /2010 establece un cambio de la

sanción penal prevista para esta conducta: si con la anterior redacción del

tipo la pena indicada era de multa la reforma prevé pena privativa de

libertad – prisión- de uno a dos años.

El fuerte endurecimiento de la sanción (afectando al derecho fundamental

a la libertad del actor) indica un aumento del desvalor de la conducta por

parte del legislador en atención a la alarma social que provoca la ejecución

de estas conductas

2. Ocupación pacífica (art. 245.2 CP). Es una figura nueva del CP de 1995

que intenta cubrir la laguna de punibilidad de una ocupación pacífica que

no constituía delito, intentando con ello reprimir al movimiento de “okupas”

que busca poseer casas desocupadas. Se trata de una figura que infringe

el principio de última ratio del Derecho Penal y una sobreprotección del

patrimonio inmobiliario, toda vez que las ocupaciones pacíficas pueden

ser resueltas por el Derecho Civil (BAUCELLS LLADÓS).

3. Alteración de términos o lindes (art. 246 CP). Sanciona la alteración de

términos o lindes, destruyéndolos, arrancándolas, derribándolas, etc. de

las lindes de fincas urbanas o rústicas, de dominio público o privado, que

haga imposible su determinación. Si la utilidad no alcanza los 4000 euros

se trata de una falta del art. 624 CP.

4. Distracción del curso de las aguas (art. 247 CP). Sanciona el desvío de

las aguas de uso público o privado. Si se hiciera mediante la instalación de

mecanismos o alterando contadores, se trataría de una de las defraudaciones

del fluido eléctrico y análogas, previstas en el art. 255 CP (STS 6-06-1972)

(MUÑOZ CONDE).


231

AUTOEVALUACIÓN

· Ponga un ejemplo de un delito contra el patrimonio, distinguiendo de otro

de falta contra el patrimonio.

· ¿Qué clase de error es el del sujeto que hurta un abrigo sin saber que es

ajeno? Fundamenta la respuesta.

· Resuelve el siguiente caso: A y B entran en la finca de C para recoger

manzanas.

· Juan sustrae a Silvia la cartera del bolso con 800.000 euros, haciendo una

raja en el bolso, sin que ella se diera cuenta. ¿Hay violencia constitutiva de robo?

Fundamenta la respuesta.

· ¿Es admisible una causa de justificación en el hurto por situación de nece-

sidad: robar para comer? Fundamenta la respuesta.

232


Cap

ítu

lo 1

6

LA ESTAFA

1. LA ESTAFA. TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS. ESTAFASESPECÍFICAS

UBICACIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995

TÍTULO XIII Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico

CAPÍTULO 6º DE LAS DEFRAUDACIONES

Sección 1ª De las Estafas

Artículos 248-251

· El tipo objetivo se define en el art. 248 CP como la utilización de engaño

bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposi-

ción en perjuicio propio o ajeno.

Artículo 248.1.

· El engaño es la pieza clave de la estafa. Para determinar su concurrencia debe-

mos tener en cuenta que no basta con que el actor desarrolle el engaño es preciso

que este sea BASTANTE para producir un ERROR en la víctima y que ese error le

determine a realizar la disposición patrimonial. El engaño será RELEVANTE en la

medida que sea ADECUADO para producir error. El éxito de la conducta engañosa

dependerá de la capacidad de la artimaña para ALTERAR los elementos de juicio de

los que disponga la víctima. (Deben tenerse en cuenta las circunstancias del sujeto

pasivo y si estas son conocidas o reconocibles por el autor).

· El error consecuente debe ser consecuencia del engaño y el desencadenante

del acto de disposición patrimonial.

· Otro de los elementos exigidos por el tipo es la realización de un acto de

disposición patrimonial que debe provocar un perjuicio en el sujeto pasivo o en

un tercero. La DISPOSICIÓN PATRIMONIAL puede consistir en la entrega de una

cosa o cantidad, la prestación de un servicio, la realización de un pago o la omi-

sión de una conducta de contenido patrimonial (no cobrar una herencia).

· La disposición patrimonial es VOLUNTARIA (provocada por el error que ha

producido el engaño pero NO FORZADA). El acto de disposición es el NEXO CAU-

SAL entre el engaño y el perjuicio.


235

· El DAÑO PATRIMONIAL que se exige en el artículo 248 debe producirse

como resultado de la disposición patrimonial a la que ha dado lugar el engaño.

La lesión patrimonial debe ser EFECTIVA y VALORABLE ECONÓMICAMENTE. Solo

el detrimento económico derivado DIRECTAMENTE de la disposición patrimonial

del engañado puede ser considerado PERJUICIO a efectos del delito de estafa.

. EL SUJETO PASIVO: Se exige la identidad entre el engañado y el disponente.

Lo que no es necesario es que el engañado sea también el perjudicado,

puede serlo un tercero (estafa en triángulo).

. CONSUMACIÓN: La estafa se consuma con la producción del perjuicio patri-

monial, aunque no se produzca el provecho económico para el autor. La tenta-

tiva se da cuando el engaño es descubierto a tiempo y neutralizado. Cuando hay

insuficiencia en el engaño estaremos ante una tentativa INIDONEA.

. TIPO SUBJETIVO: Dada la configuración de la estafa – anclada en el engaño

y en el ánimo de lucro- es un comportamiento que exige la presencia de DOLO

referido a los elementos objetivos del tipo (error, engaño, disposición patrimo-

nial y perjuicio económico).

Además el tipo un elemento subjetivo: ÁNIMO DE LUCRO.

Artículo 248.2 Otras modalidades comisivas en el Delito de Estafa

A) La modalidad de estafa mediante manipulación informática

La ACCIÓN TÍPICA consiste en la Consecución de TRANSFERENCIA NO CON-

SENTIDA de activo patrimonial en perjuicio de tercero mediante MANIPULACIÓN

INFORMÁTICA O ARTIFICIO SEMEJANTE

No comparte la dinámica comisiva de la estafa tradicional pero tiene elemen-

tos coincidentes con la estafa tradicional: El Bien jurídico protegido es el mismo

(PATRIMONIO) y el objetivo es lograr una TRANFERENCIA PATRIMONIAL NO

CONSENTIDA. Con esta figura se cubre la laguna legal derivada de la inadecua-

ción del tipo de estafa para hacer frente a un tipo de ataques contra el patrimo-

nio mediante la manipulación de datos informatizados. El legislador no concreta

236


cuales deben ser los modos de comisión. Lo único que exige claramente es que

esas manipulaciones informáticas o artificios sean CAPACES Y ADECUADAS para

lesionar el patrimonio ajeno. Deben ser IDONEOS para provocar unan TRANSFE-

RENCIA ILÍCITA de activos patrimoniales.

B) La tenencia de útiles para ciertas estafas

La acción típica consiste en fabricar, introducir, poseer o facilitar PROGRA-

MAS DE ORDENADOR DESTINADOS A LA COMISIÓN DE ESTAFAS. Supone la

incriminación de ACTOS PREVIOS O PREPARATORIOS en relación con estafas

informáticas del artículo 248. 2. a. Debe darse una combinación de PROGRAMA

DESTINADO A LA ESTAFA y pericia o habilidad informática del usuario para que

le programa pueda cumplir su finalidad.

C) La utilización abusiva de tarjetas de crédito o débito y cheques de viaje

La inclusión de la letra c en el artículo 248.2 supone la superación de las dis-

cusiones doctrinales a cerca de la tipificación de las distintas modalidades de

uso indebido de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (extracción

de dinero de cajeros automáticos con la tarjeta y la clave de otro titular sin sus

autorización, adquisiciones en comercios con tarjeta ajena sin autorización,

adquisiciones a través de internet o telefónicas utilizando los datos de una tar-

jeta ajena sin autorización etc.)

Antes de que la reforma penal del 22 de junio de 2010 –LO 5/2010– introdu-

jera el presente apartado estas conductas se tipificaban bien como robo con

llaves falsas, como estafa habitual o como estafa informática sin que todas las

opiniones doctrinales hubieran dado una solución pacífica a estos supuestos.

Aunque en el tipo no se explicita para estas modalidades de la estafa también

se exige el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto.

Artículo 249

Los 400! suponen el límite cuantitativo que marca la diferencia entre el

DELITO DE ESTAFA y la falta de estafa.


237

Los elementos de valoración que se tendrán en cuenta para la determinación

de la pena son la cuantía o importe de lo defraudado (perjuicio patrimonial

económicamente evaluable) y el quebranto económico causado al perjudicado.

Artículo 250. Tipo agravado. Circunstancias cualificadoras de la estafa

· 250.1.1º Recaiga sobre cosas de PRIMERA NECESIDAD, viviendas u otros

bienes de RECONOCIDA UTILIDAD SOCIAL.

La razón de la introducción de esta agravante es procurar una mayor inten-

sidad de la tutela del consumidor frente a ataques fraudulentos a BIENES CUASI-

PRIMARIOS.

El legislador contempla una agravación mayor si concurren las circunstancias

4ª, 5ª o 6ª, pretendiendo castigar con especial dureza las estafas que se realizan

en ámbitos de gran transcendencia social como la construcción de viviendas.

· 250.1.2º Cuando la estafa se realice por la manipulación de un documen-

to, ya sea por su falsificación, abuso de firma etc.

La razón de la agravación es la mayor capacidad lesiva, es más efectivo el enga-

ño y derriba las barreras de autoprotección de las que hubiera podido dotarse el

sujeto pasivo.

Suele darse en concurso con los delitos de falsedades documentales (si se

trata de documentos privados se entenderá subsumida la falsificación en el

delito de estafa. Si se trata de falsificación de documentos públicos podemos

estar ante un concurso).

· 250. 1. 3º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histó-

rico, cultural o científico. Esta cualificación coincide literalmente con el artículo

235. 1 para la pena de hurto.

· 250.1. 4º Revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación,

entidad del perjuicio y situación económica en que seje a la víctima o su familia.

· 250. 1. 5º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 !.

· 250.1. 6º Cuando la estafa se realice con abuso de confianza. Esta circuns-

tancia ha presentado especiales problemas porque el engaño suele realizarse

abusando de la confianza; no obstante, se trata de aplicar la cualificación cuan-

238


do exista especial abuso de confianza, es decir, una relación previa que confía la

disposición patrimonial al estafador.

· 250. 1. 7º LA ESTAFA PROCESAL. La ACCIÓN TÍPICA consiste en faltar a la

verdad en las alegaciones o presentación de pruebas PARA provocar un ERROR

en el juzgador y que este DICTE RESOLUCIÓN QUE PERJUDIQUE los intereses

económicos de otros.

La reforma introducida por la LO 5/2010 amplia la descripción que el antiguo

artículo 250. 1. 2º hacía de la estafa procesal incluyendo ahora la especificación

de la modalidad comisiva y el objetivo que debe perseguir el autor.

La estafa procesal presenta una estructura triangular (autor-juez-perjudicado)

en la que se da un ATAQUE PATRIMONIAL (propio de la estafa) y además, una

OFENSA a la administración de justicia.

Artículo 251. Estáfas específicas

1. Artículo 251.1 y 251.2. La estafa mobiliaria e inmobiliaria

Consiste en la disposición de una cosa mueble o inmueble atribuyendose

falsamente la capacidad de disponer de esa cosa o en la disposición de una cosa

mueble o inmueble ocultando la existencia de cargas sobre la misma.

2. Artículo 251. 3. El otorgamiento de contrato simulado

La acción típica no se somete a la dinámica comisiva de la estafa genérica:

· Se pena la realización entre los contratantes de un contrato en perjuicio

de un tercero.

· El perjudicado, el tercero, no se receptor del engaño, no participa en la

acción.

· El perjudicado no realiza en función de engaño acto de disposición patri-

monial alguno.

Se da una posible colisión con el alzamiento de bienes: cuando el contrato

se simule en perjuicio del acreedor. Por la realización del contrato el acreedor no

podrá resarcirse con los bienes del deudor.


239

La reforma del CP de la LO 5/2010 introduce el artículo 251 bis regulando el

papel de las personas jurídicas como sujeto activo en los delitos de estafa.

2. LA APROPIACIÓN INDEBIDA. Art. 252 CP

Tipo objetivo

La figura consiste en apropiarse de una cosa mueble (valor, título, dinero,

etc.) que se tiene originariamente como posesión lícita, pero que se convierte en

manos del autor en propiedad ilícita o antijurídica. Esta conducta puede llevarse

a cabo bien por actos positivos de disposición (cambiar títulos, por ejemplo) o

negandose a devolver la cosa a su dueño cuando corresponda hacerlo. Se trata

de un delito de apoderamiento que puede plantear especiales problemas de

distinción con la estafa, el hurto y la malversación, por su origen común.

Fundamental es pues, que el sujeto activo de la apropiación indebida esté en

posesión lícita de la cosa apropiada, siendo la propiedad el bien jurídico directamen-

te protegido. De ahí que resulte clave determinar si el sujeto se encontraba o no

ejerciendo una posesión lícita.

Delimitación respecto de la estafa

En la apropiación indebida no existe el engaño previo, mientras que en la

estafa el engaño es esencial. No hay engaño porque en la apropiación indebida

el autor posee la cosa originariamente de manera lícita y después surge el ánimo

de apropiársela ilícitamente. En la praxis será importante determinar si hubo o

no engaño previo.

Delimitación respecto del hurto

Mientras que en el hurto hay sustracción, en la apropiación indebida el autor

se apropia indebidamente de algo que ya se posee. Como se ha dicho, es clave

determinar si el autor está o no en posesión lícita de la cosa para calificar apro-

piación indebida o hurto. Ejemplo: el cajero que posee en custodia la caja o la

chica de la limpieza que se apodera del dinero o bienes no está en posesión lícita,

por lo cual no puede realizar apropiación indebida, sino hurto.

240


Para resolver cuándo se está o no en posesión lícita, no es necesario acudir

al Código Civil, pues el propio CP establece títulos de posesión que se consideran

lícitas y que suponen obligación de entregar o devolver los objetos recibidos, en

el art. 252.

Delimitación respecto de la malversación de caudales públicos

Dado que éste delito es una infracción penal contra la Administración pública

(arts. 432 y ss), la distinción entre ambas figuras se realiza por el sujeto activo

(en la malversación es funcionario público y en la apropiación indebida un

particular) y por la cosa mueble ajena, que en la malversación se trata de los

caudales públicos. Esta regla se quiebra con la malversación impropia del art.

453 CP, que sanciona como malversación conductas efectuadas por particulares

sobre caudales públicos (1º y 2º) o incluso sobre bienes particulares que son

depositados por autoridad pública (Ej.: particular al que el juez deposita un

coche sujeto a comiso).

Tipo subjetivo

En la apropiación indebida el autor tiene ánimo de apropiación del objeto

que poseía lícitamente, por lo que el juez tendrá que comprobar este extremo.

Si se devuelve la cosa posterior a la apropiación no excluye el tipo, pero puede

plantear una forma imperfecta de ejecución de desistimiento voluntario. Dado

que el ánimo de apropiarse es un elemento esencial del tipo subjetivo, en caso

de error en las facultades o los límites jurídicos para disponer de los bienes,

debe calificarse como error de tipo, que excluye la punición (en contra Muñoz

Conde, para quien se puede tratar de un error de prohibición.

Causas de Justificación

Suele invocarse el derecho de retención y el estado de liquidación o rendición

de cuentas pendientes. Por el derecho de retención, según el Código Civil y el

Código de Comercio permiten en algunos casos que se retengan por el poseedor

las cosas a él entregadas hasta que se le satisfagan los gastos realizados para su

conservación y manutención. En vinculación a este derecho está el de liquidación de


241

cuentas pendientes, aunque en estos casos no cabe la justificación de la apro-

piación indebida, sino en todo caso puede influir en la determinación del perjuicio

y, por tanto, en la determinación de la pena.

Consumación

Es un delito de resultado que requiere la apropiación indebida de la cosa,

que se manifiesta con actos de disposición o negativa de devolver la cosa poseída

lícitamente y que supone un perjuicio para el propietario. La tentativa se produce

cuando se producen los primeros elementos de la apropiación indebida pero no

se produce un perjuicio para el propietario. Esto es importante, pues cabe el

desistimiento voluntario (entrega de la cosa a su propietario) antes de consumar

el delito. No confundir con el arrepentimiento que sólo puede constituir una

circunstancia atenuante del art. 21.5 CP.

Concurso

Como todos los delitos patrimoniales cabe apreciar delito continuado o delito

masa (art. 74 CP), salvo que concurran las circunstancias cualificadoras del art.

250 CP en cuyo caso habrá que establecer dicha penalidad.

Penalidad

Al igual que los delitos patrimoniales el hecho sólo es punible cuando supera la

cantidad de 400 euros; de lo contrario estaríamos ante una falta del art. 623,4 CP.

Apropiaciones indebidas espacíficas

A) APROPIACIÓN DE BIEN PERDIDO: El art. 253 CP contempla como un

supuesto especial de apropiación indebida la apropiación de un bien

perdido, aunque en puridad no lo sea ya que el autor no lo posee lícitamente.

B) APROPIACIÓN DE COSA RECIBIDA POR ERROR: El art. 254 CP castiga al

que recibe dinero o alguna otra cosa mueble, negándose a haberla recibido

o cuando no procede a la devolución, siempre que la cuantía excede de los

400 euros. Al igual que en el caso anterior no estamos propiamente ante

una apropiación indebida; de ahí la previsión expresa legal.

242


3. OTRAS DEFRAUDACIONES

Anteriormente se discutía si el suministro eléctrico, agua, teléfono, gas, etc.

Podía comprenderse como cosa a los efectos de su castigo cuando un sujeto

realizaba conexiones fraudulentas para apropiarse del suministro de otro. El

legislador zanjó el asunto tipificando en un Capítulo concreto estos supuestos

bajo la rúbrica que lleva este título. No obstante, quedan los supuestos de factu-

ración fraudulenta en perjuicio de los consumidores mediante la alteración de los

aparatos automáticos como delitos relativos al mercado y a los consumidores (art.

283 CP).

A) Defraudación del fluido eléctrico y análogas

El art. 255 CP castiga la defraudación de energía eléctrica, gas, agua, teleco-

municaciones u otro elemento o fluido ajeno realizado por los siguientes

medios:

1. Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación.

2. Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores.

3. Empleando cualesquiera otros medios clandestinos.

La conducta puede realizarse por el propio beneficiario de la alteración o por

un tercero. Para la consumación se requiere un perjuicio de 400 euros, de lo

contrario constituye una falta del art. 623.4 CP. Cabe tentativa cuando lo defrau-

dado es menor, si se comprueba la intencionalidad de seguir realizando el delito.

B) Utilización indebida de terminal de comuncación

El art. 256 CP sanciona como delito la utilización sin consentimiento del titular,

de un terminal de comunicación cuando el perjuicio asciende a 400 euros. Se

intenta prevenir las conductas de abuso de confianza del uso indebido de

teléfonos públicos y privados.


243

AUTOEVALUACIÓN

· Distingue la apropiación indebida del delito de hurto. Da un ejemplo.

· Resuelve el siguiente caso: A sustrajo, mediante engaño, a su hermano B

el ciclomotor de éste, valorado en 300 euros. Ambos hermanos no vivían juntos.

· Da un ejemplo de una estafa que constituya delito masa.

· Resuelve el siguiente caso: En el Bar “Aquí te espero” entraron Pedro y

Santiago y mientras el primero distraía al único tendero que había, el segundo se

dirigió a forzar el cajetín del teléfono público, de donde sustrajeron 120.00 euros.

· Resuelve el siguiente caso: Julio compra un coche de segunda mano. Se lo

vendieron como un coche con 50.000 km. y en realidad tenía 250.000 km., porque

estaba trucado el kilometraje. El coche circuló dos meses más y se produjo una

avería cuyo arreglo era de un coste mayor al del precio pagado (1.200 euros).


244

Cap

ítu

lo 1

7

LAS INSOLVENCIAS PUNIBLES


El bien jurídico es el derecho de crédito del acreedor concretado en el derecho

a la satisfacción que tiene sobre el patrimonio del deudor, en el caso de que éste

incumpla sus obligaciones. El art. 1911 del Código Civil establece la obligación

del deudor de responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con

todos sus bienes presentes y futuros.

Conviene establecer qué se entiende por derecho de crédito. El art. 257.2 CP

establece que será de aplicación este delito cualquiera sea la naturaleza u origen

de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los

derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor

sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada. Por ejemplo:

obligaciones entre socios, entre parientes, del empleador al trabajador, etc. No

obstante, por el principio de especialidad algunos supuestos están ya expresamente

contemplados como delitos: cuando se trata de la elusión del pago de la seguridad

social (delito contra la seguridad social de los arts. 305 CP y ss.), cuando se trata

de elusión del pago a Hacienda pública (delito contra la Hacienda Pública.

Especial relevancia adquiere la elusión del pago de los derechos económicos de

los trabajadores, que sí puede calificarse como una insolvencia punible.

Fundamentalmente estas conductas tienen protección civil dado que se trata

de un incumplimiento contractual. No obstante, el Derecho Penal entra a tallar

cuando el deudor realiza una serie de comportamientos dolosos para frustrar las

expectativas legítimas de cobro de las obligaciones por parte del acreedor.

Alzamiento de bienes (art. 257 CP)

Dado que se trata de comportamiento defraudatorios, puede plantear problemas

su calificación respecto a otras figuras afines. En primer lugar, con la quiebra

punible del art. 260 CP, delito también de insolvencias punibles pero que se centra

en el deudo. Muñoz Conde, especialista en el tema, sostiene que el art. 257 CP

es preferente en los casos en que la jurisdicción penal surja independientemente

del procedimiento civil y sólo se aplicará el art. 260 cuando la actuación de la

jurisdicción penal se derive de un juicio ejecutivo de quiebra, concurso o suspensión

de pago. Respecto de la estafa, se distingue en que no se exige engaño previo.

Respeto de la apropiación indebida, se distingue en que los bienes son propios,

mientras que en la primer son bienes ajenos.

247

· Tipo objetivo: Se trata de un incumplimiento obligacional fraudulento. Por

tanto, debe preexistir una relación obligacional entre el autor que el deudor y el

sujeto pasivo. La determinación de la existencia de esta relación obligacional la

realiza el juez penal con independencia de la jurisdicción civil, salvo que esto

esté en litigio (cuestiones prejudiciales).

· Sujeto activo del alzamiento de bienes es siempre el deudor. Se trata pues,

de un delito especial pues sólo puede cometerlo quien es deudor y propietario

de los bienes alzados.

Llama la atención, la previsión dispuesta por la reforma LO 5/2010, que viene

a establecer una mayor pena (uno a 6 años) para aquellos supuestos en los que

el delito hubiese sido cometido por persona jurídica pública, siempre que se

trata de eludir una deuda u obligación de Derecho público. En cambio, cuando

el sujeto activo sea una persona jurídica privada habrá que estar a las reglas

dispuestas en el art. 261 bis.

· Sujeto pasivo es el acreedor o acreedores titulares del bien jurídico prote-

gido y afectados por la acción del alzador de bienes.

· La conducta típica consiste en “alzarse”, que significa “insolventarse” o

devenir insolvente provocadamente. El CP establece diversas maneras de provo-

car la insolvencia: realizar cualquier acto de disposición patrimonial o generador

de obligaciones (art. 257.1 y 2), realizar actos de disposición o contraer obliga-

ciones que disminuyan el patrimonio (art. 258) . Se trata de la ocultación mate-

rial de los bienes del deudor o su desaparición sirviéndose de medios jurídicos

(ventas o donaciones ficticias). Estos actos de ocultamiento deben provocar un

estado de insolvencia ficticia o real, es decir, una situación económica tal que no

le permita al deudor responder de sus obligaciones.

· Tipo subjetivo: El tipo exige que la acción de alzar los bienes se realice “en

perjuicio de los acreedores” y “con la finalidad de eludir el cumplimiento de las

responsabilidades civiles”. Por tanto, se trata de un delito con elemento subjeti-

vo específico además del dolo.

· Consumación: Según Muñoz Conde no es necesaria la producción del per-

juicio efectivo para consumar el delito de alzamiento de bienes, bastando para

248


ello con la constatación del estado de insolvencia, por tanto, caben formas

imperfectas de ejecución.

Delitos de quiebras, concursos y suspensión de pagos

· Tipo objetivo: El art. 260 CP castiga al deudor declarado en quiebra,

concurso o suspensión de pagos y también al “que actúe en su nombre” (repre-

sentante). Esta mención resulta superflua porque ya contamos con la figura del

actuar en nombre de otro del art. 31 CP.

· La conducta típica consiste en una insolvencia que haya sido causada o

agravada dolosamente. La quiebra es la insolvencia del comerciante; el concurso

la insolvencia del no comerciante y la suspensión de pagos es la antesala de la

quiebra, es decir sólo para el comerciante. En la quiebra, concurso o suspensión

de pagos, a diferencia del alzamiento de bienes, deben ser declaradas en un juicio

ejecutivo que es declaratorio de esa situación. Ahora bien, el propio CP (art. 260)

establece la independencia de la jurisdicción penal respecto del juicio civil.

· Tipo subjetivo: Es una conducta que en la propia tipificación se exige dolo.

No se puede hablar de insolvencias punibles imprudentes.

Insolvencias punibles específicas

A) Favorecimiento de acreedores

El art. 259 CP contempla una modalidad específica de insolvencia punible

cuando el deudor realiza actos de disposición o generador de obligaciones des-

tinados a pagar a uno o varios acreedores. El legislador intenta evitar la conni-

vencia entre el deudor y algunos acreedores.

B) Presentación de datos falsos

El art. 261 CP castiga de manera atenuada respecto de las insolvencias puni-

bles al deudor que presenta datos falsos relativos al estado contable, en un pro-

cedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos. Es una

especie de estafa procesal en un procedimiento de este tipo.


249

Responsabilidad de las personas jurídicas

Con la reforma LO 5/2000, el Capítulo VII del CP, incorpora, a modo de dis-

posición común para todos las figuras contenidas en dicho capítulo, el art. 261

bis que no hace otra cosa que fijar las penas a imponer para las personas jurídi-

cas. Para ello utiliza como criterio la gravedad de la pena asociada al delito come-

tido en casa caso concreto.


250

AUTOEVALUACIÓN

· Resuelve el siguiente caso: Víctor, ante las dificultades económicas que

observaba en su empresa, decide transferir parte del patrimonio de la misma a

su esposa. Cuando se produce la suspensión de pagos los activos habían sido

disminuidos en 300.000 euros.

· A, padre de B, es condenado al pago de una pensión para B donde se decreta

el embargo de bienes para satisfacer la deuda. Cuando se procede al embargo

del vehículo correspondiente, se constata que había sido vendido a C.

· Da dos ejemplos similares a los anteriores.


251

Cap

ítu

lo 1

8

DAÑOS. DISPOSICIONES COMUNES

Concepto: El art. 263 CP dispone: “el que causare daños en propiedad ajena

no comprendidos en otros títulos de este código...”, con lo cual se trata de una

figura subsidiaria, respecto a otros daños tipificados como delitos específicos.

Por ejemplo, dañar la cosa propia de utilidad social o cultural (art. 289 CP), o

dañar bienes públicos constitutivos de Patrimonio Histórico (art. 323 CP), etc.

Bien jurídico: Se trata de un delito protege el patrimonio, pero de los consi-

derados sin enriquecimiento, por lo que no requiere disposición patrimonial del

sujeto activo. Tampoco importa el perjuicio patrimonial producido al sujeto pasivo,

sólo importa la destrucción o menoscabo de la cosa. Ahora sí, la cosa dañada

tiene que tener algún valor patrimonial económicamente valorable, quedando

fuera de la protección los “daños morales”.

Tipo objetivo: La conducta típica puede realizarse por cualquier medio,

pudiendo ser posible la comisión por omisión, siempre que se den los requisitos

del art. 11 CP: por ejemplo, dejar morir una vaca de calor, por inanición, etc. El

objeto material es cosa ajena, pudiendo ser cosa mueble o inmueble, pero debe

ser corporal y susceptible de deterioro o destrucción. El resultado ha de ser la

destrucción o inutilización de la cosa sobre la que recae la acción. (caben, por

tanto, formas imperfectas de ejecución).

Tipo subjetivo: Es un delito eminentemente doloso, aunque el art. 267 CP

establece un delito de daños causados por imprudencia grave en cuantía superior

a 80.000 euros). La persecución penal de este último delito está supeditada a la

denuncia del agraviado o de su representante.

Figuras legales

Hay un tipo básico, el art. 263 CP, que castiga al que “causare daños en

propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código”, cuando exce-

diera de 400 euros. Correspondientemente, se contempla la falta del art. 635,1

CP, para los supuestos de daños que no excedan de dicha cantidad. Se trata de

daños dolosos.

Tipos cualificados

· El art. 263.2 CP castiga con una pena mayor cuando los daños se produjeren

con la concurrencia de las siguientes circunstancias:


255

1º Que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o en

venganza de sus determinaciones, bien que cometiera del delito contra

funcionarios públicos, bien contra particulares que, como testigos o de

cualquier otra manera, hayan contribuido o puedan contribuir a la ejecución

o aplicación de las Leyes o disposiciones generales.

2º Que se cause por cualquier medio infección o contagio de ganado.

3º Que se empleen sustancias venenosas o corrosivas.

4º Que afecten a bienes públicos.

5º Que arruinen al perjudicado o se le coloque en grave situación

económica.

· El art. 265 CP castiga con una pena agravada cuando el daños causado el

daño destruyere “de modo grave, o inutilizare para el servicio, aún de forma

temporal, obras, establecimientos e instalaciones militares, buques de guerra,

aeronaves, medios de transporte o transmisión militar, material de guerra, apro-

visionamiento u otros medios o recursos afectados al servicio de las Fuerzas

Armadas o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”. El CP contempla otro tipo

especial que será de aplicación cuando se produzcan daños en registros domici-

liarios practicados por autoridad o funcionario (art. 534.2 CP).

· El art. 266 CP contempla un tipo agravado cuando los daños descritos en

el art. anterior se producen “mediante incendio, o cualquier otro medio capaz de

causar graves estragos o que pongan en peligro la vida o integridad de las per-

sonas”. Este tipo penal puede plantear problemas con los delitos de estragos del

art. 346 CP o de incendio del art. 351 CP. Cuando estos daños no ponen en peli-

gro la salud o la vida de la personas, será de aplicación el art. 266 CP porque los

otros tipos están contemplados expresamente como un delito de peligro concre-

to. En cambio, cuando sí ponen en peligro la vida o la salud de las personas se

aplican los delitos correspondientes de incendios o estragos por ser figuras

especiales y aplicar el principio de consunción.

Daños informáticos

Especial problemática planteaba el sabotaje por virus informáticos de los

datos, programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, sopor-

256


tes o sistemas informáticos. De esta forma, si el virus afectaba al sistema, pero

no existía un daño real o, mejor expresado, sustancial en el aparato el tipo no

se activaba; ya que, a pesar de la inutilización de un determinado sistema infor-

mático, puede no concurrir el daño material (MUÑOZ CONDE).

Desde la reforma LO 5/2010, parece solucionarse el problema, destinándose

el art. 264 Cp a esta cuestión. La figura -que viene a criminalizar el denominado

hacking-, establece una doble modalidad típica: en el párrafo 1º, castiga con una

pena de seis meses a dos años la alteración de datos informáticos; mientras que

una pena de seis meses a tres años, cuando se afecte al funcionamiento de un

sistema informático.

Estamos ante elementos valorativos que la Jurisprudencia deberá ir delinean-

do su significado. No obstante, la Decisión Marco 2005/222/JAI del Consejo de

24 de febrero de 2005, relativa a los ataques contra los sistemas de información,

ha definido ambos términos, lo que establece un criterio interpretativo que nos

puede resultar válido:

· Datos informáticos: Representación de hechos, informaciones o concep-

tos de una forma que permite su tratamiento por un sistema de informa-

ción, incluidos los programas que sirven para hacer que dicho sistema de

información realice una función.

· Sistemas informáticos: Aparato o grupo de aparatos interconectados o

relacionados entre sí, uno o varios de los cuales realizan, mediante un pro-

grama, el tratamiento automático de datos informáticos, así como los

datos informáticos almacenados, tratados, recuperados o transmitidos

por estos últimos para su funcionamiento, utilización, protección y man-

tenimiento.

De igual modo, el nuevo art. 264 Cp, siguiendo lo establecido por la Decisión

Marco 2005, incorpora en el párrafo 3º como tipo agravado la cirberdelincuencia

organizada, proponiendo la pena superior en grado cuando el delito se hubiese

cometido en el marco de una organización criminal. La misma pena se dispone

cuando los daños fuesen de especial gravedad o hubiesen afectado a los intere-

ses generales.


257

Tipos marginales

· El art. 267 CP contempla un delito de daños por imprudencia grave, cuando

los daños causados excedieran de 80.000 euros. Se requiere, en estos casos,

denuncia de la parte agraviada.

· Delito de daños en cosa propia: configurado como un delito contra el interés

social, concretamente contra la función social de la propiedad, el art. 289 CP

establece un castigo para el que dañare una cosa propia de utilidad social o

cultural.

Disposiciones comune a los delitos contra el patrimonio

· Excusa absolutoria: El art. 268 CP establece una excusa absolutoria para

los delitos contra el patrimonio que se comentan entre parientes: cónyuges que

no estuvieren separados de hecho o legalmente, o en proceso de separación,

divorcio o nulidad de su matrimonio, ascendientes, descendientes y hermanos

por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen

juntos; siempre que no concurra violencia o intimidación. El legislador penal, en

buena lógica, considera que la intervención penal en las relaciones familiares son

más perjudiciales que su abstención, dejando la posibilidad de otras vías menos

violentas para resolver los conflictos, como la vía civil.

· El art. 269 CP castiga los actos preparatorios para cometer delitos contra

el patrimonio de robo, extorsión, estafa o apropiación indebida, denotando así

la importancia que da al bien jurídico patrimonio en nuestra sociedad.


258

AUTOEVALUACIÓN

· Da un ejemplo de delito de daños por imprudencia grave (art. 267 CP).

· ¿Cómo se califica el daño que se produce en el robo? ¿Concurso de leyes o

concurso de delitos y por qué?.

· Resuelve el siguiente caso: Juanito y Pepito lanzan una piedra contra un

gato que se encontraba al lado de un coche, al que rompen el cristal evaluado

en 200 euros.

· Resuelve el siguiente caso: El coche de A se encontraba aparcado en el

parking del Centro Comercial Carrefour y cuando sale B de manera violenta

produce un golpe contra el mismo, que le ocasiona daños por 350.00 euros. El

vehículo de B se fue a la fuga y pudo localizársele gracias al testigo C que apuntó

la matrícula.

· Resuelve el siguiente caso: A adquirió una finca en Elche con 53 palmeras

datileras que constituían parte del Patrimonio Nacional conocido como Palmeral

de Elche. A partir de la compra, se dedicó a venderlos sin la autorización

correspondiente.


259

Cap

ítu

lo 1

9

INFRACCIONES CONTRA LOSDERECHOS DE AUTOR

Bien jurídico protegido es la propiedad intelectual. Para entenderlo, es necesario

acudir a la legislación extrapenal, esto es, al Real Decreto legislativo 1/1996, de

12 de abril, Texto Refundido de la Ley de Propiedad intelectual (LPI). La norma

contempla que la propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter

personal y patrimonial, aunque revisado el articulado del código penal puede

afirmarse que el ámbito penal ha dado preeminencia a la vertiente patrimonial,

porque exige que todas la figuras típicas sean realizadas con ánimo de lucro y

en perjuicio de terceros”. La misma rúbrica del Capítulo se refiere a propiedad

intelectual, soslayando el derecho moral, quizás a nuestro entender más relevante

porque se refiere a la paternidad de la obra, esto es, al talante creativo del autor.

Aunque el código contempla la figura del plagio, que reivindica el aspecto moral

de la propiedad intelectual (preferiríamos hablar de derechos de autor), la tipifica-

ción sigue siendo enclavada en el ánimo de lucro, esto es, de índole patrimonial.

Especial relevancia criminológica está teniendo hoy en día la piratería, espe-

cialmente de CDs, vídeos, y programas informáticos. Los costes, a veces elevados,

de los mismos y la facilidad que existe con los adelantos tecnológicos actuales

para copiarlos (máquinas copiadoras públicas y privadas, descargar de la red de

internet, etc.), hace que hoy en día sea difícil luchar sólo con el código penal contra

esta lacra. No hay duda de que es necesario prevenir estas conductas, pero en

estos casos, se puede observar la poca utilidad de la ley penal para la protección

de tales derechos, por lo cual, es preciso idear otros mecanismos de control

social complementarios.

· Tipo básico (art. 270 CP):

- Sujeto activo: puede ser cualquier, es un delito común, por lo que si

concurren varios sujetos hay que aplicar las reglas generales de autoría

y participación.

- Sujeto pasivo: es el titular de los derechos de propiedad intelectual o

sus cesionarios (art. 5-9 LPI).

- Objeto material: es una obra literaria, artística o científica (arts. 10-13 LPI).

· Tipo objetivo: el CP establece una serie de conductas consideradas lesivas

a la propiedad intelectual:


263

a) Reproducción: no podrá ser utilizada sin la autorización del autor

art. 17 LPI), a excepción de que la copia sea utilizada para uso privado,

siempre que no sea utilizada de manera colectiva o lucrativa (art. 31.2 LPI).

b) Plagio: Constituye la negación de la autoría de la obra. Se entiende

por plagio la copia de los elementos sustanciales de la obra original, no

los accidentales. No puede ser de otra manera, dado que el conocimiento

va avanzando teniendo en cuenta necesariamente las ideas de los autores

que anteriormente se ocuparon del tema, pero a los que debe hacerse

referencia. No es fácil, sin embargo, en la práctica dilucidar cuándo

estamos ante la copia de un elemento sustancial o uno accidental. Se

considera sustancial al elemento creativo, que da la autenticidad a la

obra, en cuanto obra original.

c) Distribución: es la puesta a disposición del público del original o

copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier

otra forma (art. 19 LPI).

d) Comunicación pública: es la transmisión de cualquier obra al público

por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento público sea o no

mediante abono, así como la retransmisión, por cualquier de los

medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la

de origen, de la obra radiodifundida (art. 20 LPI). La excepción es la

comunicación pública con fines culturales no lucrativos.

e) Importación, exportación o almacenamiento.

f) Fabricación, puesta en circulación y tenencia de medios para copiar

ilegalmente programas informáticos.

· Elemento negativo del tipo: la autorización de los titulares del derecho

de explotación de la obra o de sus cesionarios. En todos estos supuestos

debe carecer el autor de la autorización correspondiente, pues de lo

contrario, la conducta es atípica.

· Tipo subjetivo: es un delito doloso con un elemento subjetivo específico

que es el ánimo de lucro, que debe tener en cuenta todos los elementos

del tipo objetivo. Si el sujete cree que tiene la autorización, pero en realidad

carece de ella, estamos ante un error de tipo.

264


· Tipo atenuado: La reforma LO 5/2010, establece un tipo atenuado con

una pena sensiblemente inferior a la prevista en el tipo básico, cuando los

hechos delictivos tuvieron como resultado un reducido beneficio

económico y las características del culpable así lo aconsejaran.

· Tipo agravado: el art. 271 CP establece un tipo agravado contra la

propiedad intelectual cuando:

a) El beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.

b) Que el daño causado revista especial gravedad.

En estos casos el legislador contempla la posibilidad de una consecuencia

accesoria contra la industria o establecimiento del condenado, que es el cierre

temporal, el cual no podrá exceder de cinco años.

· La reparación civil: a tenor del art. 272 CP, se regirá por las reglas de la LPI.

· Perseguibilidad: es un delito semipúblico, porque requiere la denuncia

de la parte agraviada o perjudicada, salvo que afecte a intereses generales

o a pluralidad de perjudicados (art. 287.1 CP).

· Consecuencia jurídica: el juez podrá decretar la publicación de la

sentencia condenatoria a costa del infractor en un periódico oficial.

· Concursos: los delitos contra la propiedad intelectual pueden plantear

problemas de concursos con los delitos contra la propiedad (hurto, robo,

estafa, apropiación indebida y daños), así como con delitos relativos al

mercado y a los consumidores (publicidad engañosa, etc.). Habrá que dilu-

cidar en cada caso la figura especial según las características de la conducta:

tipo objetivo, subjetivo, y especialmente la intencionalidad preponderante

del autor de vulnerar uno u otro bien jurídico.

1. DELITOS RELATIVOS A LA PROPIEDAD INDUSTRIAL

· Bien jurídico protegido: Es la propiedad industrial, esto es, el derecho de

explotación exclusiva de los derechos amparados por un título de propiedad

industrial que ostenta el titular registral. Se discute si se trata de un bien


265

jurídico individual o colectivo. Para MARTÍNEZ-BUJÁN, uno de los especialistas

del tema, estamos ante un bien jurídico de tipo individual, porque la propia nor-

mativa penal supedita la tipicidad a la ausencia de consentimiento del titular de

los derechos de propiedad industrial. Estamos, entonces, ante un bien jurídico

disponible.

· Sujeto activo puede serlo cualquiera, pero sujeto pasivo sólo podrá ser el

titular del derecho de exclusividad de la propiedad industrial de la modalidad

que se trate, que corresponde en cada caso el objeto material y tiene referencia

con cada artículo del CP. Se trata de objetos materiales eminentemente jurídicos,

esto es, definidos por normas legales correspondientes (conceptos jurídicos). Se

trata de elementos normativos del tipo que son comprendidos mediante leyes

especiales.

A) Delitos referentes a invenciones y creaciones industriales

El art. 273 CP protege las invenciones y creaciones industriales. Se consideran

como tales:

1º La patente o modelo de utilidad. La Ley de Patentes de Invención y

Modelos de utilidad 11/1986 (LPMU) define estos elementos. Se considera

patente a toda invención, de procedimiento o de producto, susceptible de

aplicación industrial que, no estando contenida en el estado de la técnica

o no siendo fácilmente deducible de dicho estado a juicio de un experto

en la materia, confiere tras su concesión, por un período improrrogable de

veinte años, el derecho exclusivo de ponerla en práctica utilizando al efecto

el objeto de la misma (art. 1 LPMU) (VALLE MUÑIZ). Por su parte, los modelos

de utilidad, que están definidos en el art. 143 LPMU), son “las invenciones

que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar

a un objeto una configuración, estructura o constitución de las que resulte

alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación”. El tipo

penal exige que la patente y el modelo de utilidad se encuentren previamente

registrados.

· El Tipo objetivo consiste en “fabricar, importar, poseer, utilizar, ofrecer

o introducir en el comercio” patentes o modelos de utilidad. Es un tipo

266


mixto alternativo, es decir, vasta con que se cumpla alguna de las

conductas típicas para su perfeccionamiento. El tipo no requiere la pro-

ducción de un perjuicio económico para la consumación del delito,

aunque esté implícito en el aprovechamiento ilícito de la patente o los

modelos de utilidad. Existe un elemento negativo del tipo: ausencia de

consentimiento del titular.

- El Tipo subjetivo: se trata de un delito doloso, aunque es suficiente el

dolo eventual. Además, el tipo requiere especiales elementos subjetivos

del injusto: “con fines industriales o comerciales” y “con conocimiento

de su registro”. La verdad, es que todos estos elementos subjetivos

resultan superfluos toda vez que con la existencia de la patente se

presume su uso industrial y que está registrada, sino no sería una

patente.

2º Invenciones de procedimiento: Es lo que se conoce como “Know how” o

saber hacer. El procedimiento para realizar (seguramente más y mejor) un

determinado producto, servicio, etc., también está protegido como propie-

dad industrial. En este caso se trata de un procedimiento que tiene por

objeto una patente.

El Tipo objetivo consiste en “utilizar u ofrecer la utilización” de un

procedimiento objeto de una patente, o “poseer, ofrecer o introducirlo

en el comercio”, o “utilizar el producto directamente obtenido por el

procedimiento patentado”. Se trata de conductas muy disímiles (no es

lo mismo utilizar que ofrecer la utilización -aquí estaríamos ante

conductas de peligro), pero que el legislador ha considerado alternati-

vamente como suficientes para vulnerar el bien jurídico.

3º Modelos y dibujos industriales o artísticos o topográficos. Los modelos

y dibujos industriales o artísticos están definidos en el art. 182 del

Estatuto de Propiedad Industrial (EPI). Se entiende por modelo industrial

“todo objeto que pueda servir de tipo para la fabricación de un producto

y que pueda definirse por su estructura, configuración, ornamentación o

representación”. El dibujo industrial es “toda disposición o conjunto de

líneas o colores, aplicables con un fin comercial a la ornamentación de un


267

producto, empleándose cualquier medio manual, mecánico, químico o

combinados”. Modelos y dibujos artísticos son aquellos que “constituyen-

do una reproducción de una obra de arte, se exploten con un fin indus-

trial.”. (art. 190 EPI). Las topografías de productos semiconductores cons-

tituyen una nueva modalidad de propiedad industrial, regulada por la Ley

para la protección jurídica de las tipografías y de los productos semicon-

ductores de 11/1986 (LTPS). Los semiconductores son más conocidos

como “microships” y su investigación constituye uno de los temas punta

en la investigación actual para el desarrollo tecnológico. Las conductas

típicas, tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo, corresponden al

supuesto 1º de las patentes.

La doctrina ha echado en falta la inclusión de las obtenciones vegetales como

posible objeto material de estos delitos, toda vez que la Ley de protección de las

obtenciones vegetales (Ley 3/2000, de 7 de enero, de régimen jurídico de la

protección de obtenciones vegetales, BOE nº 8 de 10 de enero 2000) otorga al

titular registral similares derechos de exclusividad que la LPMU (MARTÍNEZ-

BUJÁN). A este respecto, la LO 15/2003 de 25 de noviembre ha incorporado las

obtenciones vegetales como objeto de protección penal en el art. 274 CP (delitos

relativos a las marcas y otros signos distintivos), lo que no parece oportuno

desde el punto de vista sistemático. Hubiera sido preferible su ubicación en el

art. 273 CP.

· Concursos: Estos delitos pueden concurrir con el delito de falsedad documen-

tal, si además de la correspondiente figura se altera el documento de inscripción

del derecho en el registro. También puede concurrir con el delito de estafa cuando

además de la lesión de los derechos de propiedad industrial se menoscaben

intereses patrimoniales de terceros (consumidores, proveedores o distribuidores

de un producto, etc.). Mayores problemas plantea el concurso con delitos contra

la propiedad intelectual cuando se trata de la reproducción de un obra de arte;

estaríamos ante un concurso ideal.

B) Delitos referentes a marcas y signos distintivos

El art. 274 CP castiga con las mismas penas del art. 273 CP. También posee

similares estructuras típicas objetivas y subjetivas, salvo que se refiere a signos

268



distintivos. Remitimos al comentario anterior, las características siguientes: el

derecho de propiedad industrial debe estar registrado; debe realizarse la

conducta sin consentimiento del titular del derecho y debe realizarse con fines

industriales o comerciales.

· Objeto material: La Ley de Marcas 17/2001, de 7 de diciembre (LM) reco-

noce los siguientes signos distintivos: las marcas y los nombres comerciales.

Los rótulos de establecimiento, a diferencia de lo que ocurría bajo la vigencia

de la Ley de marcas anterior (Ley 32/1988), no gozan de protección registral.

Sin embargo, su desaparición de los registros de la OEPM será de manera

progresiva según lo dispuesto por la 3ª disposición transitoria de la nueva

ley. El art. 4.1 LM establece que la marca es “todo signo susceptible de

representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos

o servicios de una empresa de los de otras”. Aunque desde el punto de

vista del Derecho industrial también constituyen marcas las denominaciones

geográficas de los productos y las denominaciones de origen, el CP lo

contempla específicamente como objeto material del delito del art. 275 CP.

Son nombres comerciales “todo signo susceptible de representación gráfica

que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para

distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas

o similares” (art. 87 LM).

· Tipo objetivo: 1º La reproducción, imitación, modificación o utilización

de signo distintivo para los mismos o similares productos, servicios, acti-

vidades o establecimientos para los que aquella se encuentra registrada.

2º La posesión preordenada a la comercialización o puesta en circulación

de productos con signo distintivo. El tipo posee una cláusula abierta “o de

cualquier otro modo utilice...”, por lo que debe interpretarse como

conductas dentro de la esfera típica como “las realizadas con violación de

alguna de las facultades que integran el derecho el derecho de exclusiva

de la marca registrada” (arts. 34 LM) y, por extensión, el de los nombres

comerciales (arts. 87.3 LM) (GUINARTE). Se considera que, de acuerdo al

principio de ofensividad del Derecho Penal,.debe exigirse que la

conducta típica provoque un riesgo de confusión en el mercado (que el

signo usado sea “idéntico o confundible” con el protegido registralmente).

269

Por ejemplo, el uso de Nike, Adidas, Fila, etc. para prendas que realmente

no son de esas marcas. La jurisprudencia ha venido exigiendo el requisito

de la “confundibilidad” entre el signo distintivo usado por el usurpador y

el legítimo, de tal modo que aquél provoque el error en los consumidores

sobre el producto que adquieren. Nótese que el objeto concreto será

“productos y servicios” cuando se trata de marcas, “actividades” si se trata

de nombre comercial o “establecimiento”, si se tratase de rótulos.

· Tipo subjetivo: La figura del apdo. 2º ofrece la particularidad de incor-

porar la palabra “a sabiendas” que más bien ha planteado confusión, pues

no cabe otra posibilidad que entender estos delitos con un tipo subjetivo

de dolo e incluso de dolo eventual.

· Concursos: Destaca la mayor relevancia de la estafa con la utilización

ilegítima de signos distintivos. Puede haber también concurrencia de este

delito con la falsedad documental cuando además se falsifique el propio

certificado o título del signo distintivo.

Distinta es la cuestión cuando se trata de la falsificación de la propia marca.

La conducta típica de imitación exacta de signo distintivo aparece abarcada por

el término “reproduzca” del art. 274, por lo cual hay simplemente un concurso

de leyes a favor del delito de propiedad industrial.

C) Delitos referentes a la denominación de origen o indicación geográfica

· Objeto material: La denominación de origen o la indicación geográfica

son clases de signos distintivos que destacan por el nombre de la proce-

dencia del producto. En España son importantes porque han dado fama a

productos de la tierra, como el Rioja, Jabugo, Guijuelo, etc. Guinarte ha

sintetizado la importancia de las denominaciones de origen: el de las

empresas y productores que las emplean para individualizar sus productos;

el de los consumidores que reconocen en los productos que las portan una

determinadas cualidades; y, el económico general del país, por cuanto

pueden constituir un valioso instrumento para contribuir al desarrollo

económico. Este carácter que trasciende la esfera individual ha dado lugar

a la discusión de si estamos o no frente a un bien jurídico colectivo, ya que

tendría una naturaleza pluriofensiva (el interés general del país y el de los

270


consumidores); pero el legislador no lo ha contemplado así, dado que

contempla las mismas penas que la marca y otros signos distintivos,

claramente de signo individual (MARTÍNEZ-BUJÁN).

· Tipo objetivo: “utilizar en el tráfico económico” la denominación de origen

o la identificación geográfica. Utilizar debe entenderse como “aprovecharse

de una cosa”. Los comportamientos más corrientes serán la comercialización

de productos y el uso de la denominación en la actividad publicitaria de

los mismos, no estando autorizados para ello. Existe un Consejo

Regulador que incorpora los productos a determinada denominación de

origen, por lo que cual es el ente que autoriza o no la utilización del nombre

que es signo distintivo del producto.

· Tipo subjetivo: Es un delito doloso común, pero el legislador ha contem-

plado dos expresiones vinculadas al aspecto subjetivo del injusto: 1º el

autor debe tener conocimiento de que la denominación de origen o la indi-

cación geográfica se hallan legalmente protegidas; 2º que lo realice “inten-

cionadamente”. Este último elemento ha sido interpretado como la exigencia

de dolo directo que excluye el dolo eventual.

· Concursos: Puede haber un concurso real con el delito de publicidad

falsa del art. 282 CP, si la conducta descrita en el art. 275 tiene también

la entidad para “causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores”,

según los criterios propios de imputación objetiva de ese delito

(MARTÍNEZ-BUJÁN). Puede así mismo, concurrir con la estafa cuando se

realice una venta a terceros de un producto simulado como denominación

de origen; estaríamos ante un concurso ideal-medial del art. 77.

D) Tipo cualificado

El art. 276 establece una agravación del delito cuando en alguno de los

supuestos anteriores concurra cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Que el beneficio obtenido posea especial trascendencia económica.

b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los

objetos producidos ilícitamente o a la especial importancia de los perjuicios

ocasionados.


271

c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso

de carácter transitorio, que tuviere como finalidad la realización de

actividades infractoras de derechos de propiedad industrial.

d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos.

E) Delito de divulgación de la invención objeto de la patente secreta

El art. 277 sanciona al que “intencionadamente haya divulgado la invención

objeto de una solicitud de patente secreta”. Se trata de la divulgación dolosa de

patentes declaradas secretas. La LP establece en el art. 19 que la excepción a la

publicidad de la patente se realizará por razones de defensa nacional. Existe,

entonces, una relación de este delito con los correspondientes a la defensa

nacional de los arts. 598 y ss., pero se resolvería con un concurso de leyes a

favor de este tipo por el principio de especialidad.

2. DELITOS RELATIVOS AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES

· El bien jurídico: Existe una estrecha proximidad entre los delitos contra el

libre mercado y contra los consumidores, que justifica su regulación conjunta en

un mismo Título. Se trata de delitos que protegen bienes jurídicos supraindivi-

duales del orden económico constitucional. La protección del libre mercado o la

competencia se entiende como condición esencial para el funcionamiento de la

economía de mercado. Mientras, la Sección 3ª se dirige a preservar auténticos

intereses difusos de los consumidores. Se trata, en este caso, de un bien jurídi-

co “espiritualizado” o “institucionalizado” de índole colectiva, de la misma natu-

raleza que la seguridad del tráfico, la seguridad colectiva o la seguridad pública

(MARTÍNEZ-BUJÁN). Desde esta óptica, plantea problemas la inclusión en este

Título de los delitos relativos a la violación de secretos industriales y empresa-

riales de los arts. 278, 279 y 280, toda vez que protegen la competencia desle-

al, esto es, un bien jurídico individual: los intereses legítimos de los empresarios

como competidores.

272


A) Delitos de descubrimiento y revelación de secretos de empresa

· El bien jurídico, es pues, la competencia desleal, ya que se busca proteger

la capacidad competitiva de la empresa afectada por la revelación de

secretos de su actividad industrial y empresarial. Por eso, para algunos

autores (BAJO/SUÁREZ, TERRADILLOS) se trataría, más bien, de delitos contra

la propiedad industrial. La ley de competencia se encuentra regulada a través

de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (LCD), en cuyos arts. 13, y 14.2

se sanciona la violación de secretos empresariales. De ahí que, de acuerdo al

principio de intervención mínima, corresponda al ámbito penal la tutela de

los supuestos más graves.

· Objeto material: el secreto de empresa. Se trata de conocimientos que

se desea mantener ocultos por afectar el valor económico de la empresa.

Se entiende tanto los aspectos industriales o técnicos, comerciales y de

organización interna. Así, se considera también secreto de empresa el

Know how, esto es, el procedimiento para organizar una determinada

producción industrial, gestión, administración o comercialización de una

cadena industrial. Debe tratarse de conocimientos que se intentan mantener

ocultos, pues los datos que son públicos (tributarios, seguridad social o

registro mercantil), no pueden ser objeto de secreto de empresa. Lo

importante es tener en cuenta que se trata de un concepto funcional: en

la medida que afecte la capacidad competitiva de la empresa en el mercado.

Por lo tanto, el secreto empresarial o industrial debe ser evaluable econó-

micamente y ser idóneo para comportar ventajas competitivas.

a) Delito de espionaje empresarial (art. 278 CP)

· Tipo básico (parr. 1º): Tipifica el apoderamiento de secretos de empresa

realizado por terceras personas ajenas al conocimiento del secreto de empresa.

Se trata pues, de un delito común donde no se restringe el círculo autores. La

conducta típica se restringe a las conductas que se llevan a cabo a través de

actos comisivos de apoderamiento reprochables de objetos con información

referidos al secreto empresarial, como por ejemplo, datos, documentos escritos

o electrónicos, soportes informáticos o el empleo de alguno de los medios señalados


273

en el art. 197 CP. La acción de apoderamiento no puede ser entendida como en

los delitos contra la propiedad de movimiento físico, sino que debe englobar

también toda captación mental o intelectual de la información confidencial

empresarial (MORALES/MORÓN). Es un delito doloso e incorpora además un

elemento subjetivo del injusto: el descubrir un secreto de empresa. Dicha finalidad

debe ser anterior o contemporánea al apoderamiento. De ahí que sean impunes

los descubrimientos fortuitos de secretos de empresa, aunque después sirviese

para atentar contra la capacidad competitiva de la empresa (Morales/Morón). Se

admite la tentativa del apoderamiento o empleo de artificios técnicos.

· Tipo cualificado: La revelación, difusión o cesión de los secretos industriales

que han sido apoderados por el autor del tipo anterior, suponen conductas agra-

vatorias. El legislador ha elevado a la categoría de delito cualificado el resultado

material de revelar, difundir o ceder los secretos empresariales que han sido

objeto de apoderamiento por un sujeto no obligado a guardar reserva. El sujeto

activo debe ser el mismo del que realizó el apoderamiento. En el caso de ser un

sujeto distinto, no podría calificársele por este tipo, sino por el del art. 280 CP,

siempre que conozca de su objeto ilícito.

El párr. 3º establece una regla concursal que resulta superflua porque es

evidente que de existir un concurso de delitos o un concurso de leyes habrá que

aplicar los principios generales establecidos con el objeto de no soslayar el

desvalor de las conductas y los bienes jurídicos implicados.

b) Revelación de secreto de empresa por persona obligada a mantenerlo (art.

279 CP)

· Tipo básico: difundir, revelar o ceder secretos de empresa. El elemento

característico de este tipo es que se trata de un delito especial, esto es, está

restringido el cículo de autores: los que estén obligados a guardar reserva legalmente

o contractualmente. Así, importante es la concreción del deber de guardar secreto.

Dado que el tipo legal es taxativo en el momento de determinar el deber de

guardar secreto, delimitado por la ley o el contrato, no sería posible ampliarlo a

ámbitos diseñados por la buena fe o la diligencia (MARTÍNEZ-BUJÁN). En el ámbito

mercantil, la consignación expresa de la obligación de guardar sigilo o reserva

274


aparece en diversas leyes. No obstante, respecto a los trabajadores, el Estatuto

de los Trabajadores (art. 5.a) sólo establece un deber general cumplir con la relación

contractual dentro de las reglas de la buena fe. Habrá, pues, que delimitar el

círculo de autores de acuerdo a su posición de garante respecto al bien jurídico

protegido. Resulta trascendente dilucidar si el empleado, obrero o encargado

obligado a guardar el secreto de empresa sigue estando obligado a ello después

de terminada su relación jurídica con la empresa. De acuerdo al bien jurídico

protegido y a la redacción del tipo, es posible mantener la obligación de mantener

el sigilo del secreto de empresa una vez acabada la relación jurídica, si por ley

extrapenal así se establece.

De acuerdo a la conducta típica, difundir, revelar o ceder (a terceros) el secreto

y a la configuración de delito especial, cabe la comisión por omisión cuando el

incumplimiento del deber jurídico de sigilo equivale a su causación.

El tipo no exige un resultado de perjuicio efectivo para la empresa. Por tanto,

cabe afirmar que estamos ante un delito de peligro, ya que no se requiere la

lesión del bien jurídico. La revelación de secretos no tiene que comportar una

lesión a la capacidad competitiva de la empresa, pero debe ser apta para producir

dicha lesión. Estamos, pues, ante un delito de peligro concreto (MORA-

LES/MORÓN); aunque para otros sería un delito de peligro hipotético o de peli-

gro de aptitud (MARTÍNEZ/BUJÁN).

En el tipo subjetivo sólo se requiere dolo, bastando con el dolo eventual.

· Consumación: Tiene lugar en el instante en que se divulga la información

y se acredita el peligro para la capacidad competitiva de la empresa, por lo que

resulta posible la tentativa.

· Autoría y participación: dado que se trata de un delito especial propio

serán de aplicación las reglas generales para estos delitos.

· Tipo atenuado: El párr. 2º del art. 279 CP contempla la figura de revelación

de secretos por persona obligada al sigilo, cuando el secreto se utilizara en

provecho propio. En este caso no se trata de “descubrir” a terceros el secreto,

sino de utilizarlo en provecho propio. Es un tipo atenuado dependiente del otro,

por lo que caben todas las consideraciones anteriormente hechas. Así, el sujeto


275

activo debe ser el mismo, con la diferencia de que el secreto es aprovechado

para una actividad que desarrolla el propio sujeto activo. Lo que no resulta muy

claro es el privilegio para la tipificación de esta figura. Al decir de Terradillos, la

utilización del secreto exclusivamente por parte de quien ya lo conocía “recorta

menos la capacidad competitiva de la empresa en el mercado que la difusión

indeterminada”.

La consumación se verificará cuando el sujeto utiliza el secreto en provecho

propio, con independencia que se realice la efectiva lesión de la capacidad

competitiva de la empresa. Cabe, pues, la tentativa.

c) Delito de violación de secreto de empresa sin tomar parte en su descubrimiento

(art. 280 CP)

El CP contempla una figura novedosa que permite subsanar lagunas de puni-

bilidad cuando quien revela el secreto de empresa (conductas descritas en los

dos arts. anteriores) no toma parte en su descubrimiento, siempre que conozca

de su origen ilícito. Son tres las características de este tipo penal: a) conductas

de los arts. 278 o 279 CP; b) no tomar parte en el descubrimiento del secreto; y

c) conocer su origen ilícito. El tercer elemento, plantea especiales problemas toda

vez que se refiere a un elemento subjetivo del injusto: el sujeto debe conocer que

se ha descubierto un secreto por cualquier persona (art. 278 o por persona obli-

gada a guardar secreto (art. 279) y que se ha descubierto ilícitamente. Ello plantea

dificultades para la consideración de dolo eventual (en contra MARTÍNEZ-BUJÁN).

· Problemas concursales: Es relevante la posibilidad de concurso con el delito

de descubrimiento y revelación de secretos del art. 197 CP tipificado como delito

contra la intimidad, en especial con la revelación y descubrimientos de secretos

profesionales o laborales en relación con el secreto de empresa. Habrá que tener

en cuenta cuál es el bien jurídico lesionado en cada caso, la intimidad del empre-

sario (persona física o persona jurídica) (art. 197) o la capacidad competitiva de

la empresa (arts. 278 y ss.) pues en este caso se vería afectada la libre compe-

tencia. Se aplicaría el principio de especialidad del concurso de leyes. Se discute

si es posible aplicar la regla del delito continuado cuando se producen diversas

conductas típicas. Como no estamos ante las excepciones del art. 74.3 CP cabe

276


perfectamente aplicar la figura del delito continuado. Particulares problemas

puede plantear con las figuras de hurto, daños, apropiación ilícita y estos delitos.

Sería de aplicación la regla del concurso ideal medio-fin del art. 77 CP.

B) Delitos contra los consumidores

a) Delito de desabastecimiento de materias primas (art. 281 CP):

· El bien jurídico protegido: Es el derecho de los consumidores a que el abas-

tecimiento de materias primas o productos de primera necesidad se lleva cabo

en condiciones de normalidad. En realidad es un delito complejo, porque se tutela

los derechos de los consumidores y, a la vez, la libre competencia.

· Tipo básico: Consta de la acción de “detraer del mercado materias primas

o productos de primera necesidad” y de un elemento subjetivo del injusto: “intención

de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteración de precios o de

perjudicar gravemente a los consumidores”. Finalidad que debe coincidir al

momento de la ejecución del tipo objetivo. Basta con la concurrencia de ambos

elementos, pues el tipo no requiere la efectiva producción del resultado.

· Objeto material: las materias primas. Es conveniente acudir al significado

económico de las mismas: “los productos básicos utilizados en los procesos

industriales para la la elaboración de alimentos, textiles, calzado y toda clase de

bienes industriales y artículos de consumo duradero” (MARTÍNE-BUJÁN,

MORENO/RUIZ y TAMAMES). La consideración de “productos de primera

necesidad” ya cuenta con una tradición legislativa en el Derecho penal español,

toda vez que se contempla hace tiempo como un elemento de agravación de la

estafa (art. 250.1.1 CP): son productos tales como: vestido, calzado, jabón,

energías, etc. Debe tratarse, pues, de “cosas imprescindibles”.

· Conducta típica: El legislador utiliza la palabra “detraer” queriendo significar

acopio o acaparamiento de mercancías, en su sentido económico: “acción de una

o más personas que para dominar la oferta de un producto provoca su escasez

a base de retirarlo total o parcialmente del mercado, consiguiendo así elevar los

precios” (MARTÍNEZ-BUJÁN, MORENO/RUIZ, VALLE). El verbo rector detraer, de

carácter activo, impide la consideración de la omisión.


277

· Tipo subjetivo: El tipo configura además del dolo (pudiendo ser eventual)

la consideración de un elemento subjetivo del injusto alternativo, por lo que

basta que concurra cualquiera de las tres para que se configure el tipo penal:

intención de desabastecer un sector del mercado, forzar una alteración de

precios o perjudicar gravemente a los consumidores.

· Tipo cualificado: El pár. 2º del art. 281 contempla una agravación cuando

el supuesto anterior se realizase en circunstancias de grave necesidad o catas-

tróficas. El juez tendrá que valorar la concurrencia de estos supuestos, indepen-

dientemente de la declaración de los mismos por parte de la Administración. La

agravación de la conducta se justifica porque incremente la gravedad del injusto

y, por tanto, debe ser una circunstancia abarcada por el dolo del autor.

· Concursos: Plantea problemas la concurrencia de este delito con el de

maquinaciones para alterar los precios de las cosas del art. 284 CP. La figura del

art. 281 es preferente respecto del art. 284 toda vez que el desvalor de este último

es absorbido por el art. 281 (principio de consunción).

b) Delito de publicidad engañosa (art. 282 CP)

Es una figura nueva en el CP introducida siguiendo las pautas del Derecho

Comparado. También es conocida como “delito publicitario” o “delito de publicidad

falsa”.

El bien jurídico específico es el interés difuso del grupo colectivo de consu-

midores en la veracidad de los medios publicitarios, concebido como un aspecto

particular del orden global del mercado (MARTÍNEZ-BUJÁN). Es, por tanto, una

muestra típica de un delito socioeconómico que adquiere relevancia específica a

partir de la conceptualización de un bien jurídico colectivo espiritualizado, o

institucionalizado. En términos positivos, está configurado como un derecho de

los consumidores y usuarios a recibir una información veraz de los servicios

y productos ofertados por el mercado. Mediatamente, entonces, también se

protege la seguridad y confianza sobre la naturaleza de lo que se oferta en el

mercado. De acuerdo al principio de intervención mínima debe distinguirse de

las infracciones administrativas contra los consumidores, previstas como muy

graves de los arts. 34-36 de la Ley 26/1983 General para la Defensa de los

278


Consumidores y Usuarios (LDCU). Debe, por tanto, entenderse este delito en relación

a la idoneidad para causar un perjuicio grave y manifiesto a los consumidores.

Se trataría de un bien jurídico supraindividual en referencia a otro bien jurídico

individualizable, el patrimonio y/o la libertad de disposición económica del

consumidor, respecto del cual se configuraría como delito de peligro. Se descarta la

referencia al bien jurídico salud pública, porque éste tiene tipificación expresa.

· Conducta típica. Presupuesto: la actividad publicitaria: La Ley General de

Publicidad de 1988, art. 2, permite englobar como actividades publicitarias tanto

las propiamente consideradas como publicidad, como las ofertas consignadas en

los propios productos y servicios. Lo que sí, no cabe entender como tal es la oferta

individual, por las características del bien jurídico.

· Objeto material: Son los productos y servicios. Producto es toda “cosa

producida”, o “cosa o servicio creados con valor económico”. Servicio es “prestación

humana que satisface alguna necesidad del hombre que no consiste en la

producción de bienes materiales”. (MARTÍNEZ-BUJÁN).

· Sujeto activo: el círculo de autores se restringe a “fabricantes” o “comer-

ciantes”, por lo tanto, es un delito especial propio. En caso de participación de

extraños, habrá que aplicar las reglas del art. 30 CP.

· Conducta típica: Consiste en efectuar “alegaciones falsas” o “manifestaciones

inciertas”. El término alegaciones engloba todo tipo de comunicación: no sólo

textos orales y escritos, sino también las comunicaciones gráficas, de sonido,

visuales, etc. Falsas y manifestaciones inciertas deben ser interpretadas en el

mismo sentido: desconocidas, ignoradas, no ciertas, no veraces. Se discute si

cabe la modalidad omisiva, esto es, si se puede considerar publicidad engañosa

también al silenciar hechos perjudiciales. Dado como está estructurado el tipo

no es posible admitir la omisión (MARTÍNEZ-BUJÁN y otros).

· Aptitud de la acción para causar un perjuicio grave y manifiesto a los

consumidores: Este es un elemento que cierra el tipo, restringe su interpretación,

porque de lo contrario sería difícil distinguirla de un incumplimiento contractual

o una tentativa de estafa. Se trata de un delito de peligro hipotético, referido a

un “perjuicio grave y manifiesto”. El juez debe constatar la idoneidad lesiva de la


279

conducta para causar el perjuicio grave y manifiesto a los consumidores. El

perjuicio debe entenderse en relación a los intereses socioeconómicos de los

consumidores (no puede ser la salud, por ejemplo). Es un delito de mera actividad,

por lo que el mismo se consuma con la simple alegación falsa idónea para causar

perjuicio grave a los consumidores.

· Tipo subjetivo: es un delito doloso. Es un dolo de peligro que debe abarcar

tanto la falsedad de las alegaciones, como su aptitud para causar un peligro

grave y manifiesto a los consumidores.

· Concursos: Es posible admitir el delito continuado, cuando se producen

una pluralidad de conductas similares. También, puede concurrir con la estafa

cuando se acredite un perjuicio patrimonial en uno o más sujetos individualmente

considerados. Se calificaría como concurso ideal. Puede darse un concurso ideal

también con los delitos contra la propiedad industrial (por ejemplo, el delito de

defraudación de la denominación de origen del art. 275 CP) o con delitos contra

la salud pública (como los descritos en los arts. 362-1-3º, 363-1-4º CP).

c) Delito de estafa de inversores

Denominado de esta forma en la Exposición de Motivos de la nueva reforma

del Código penal, incorpora el art. 282 bis Cp donde se establece un nuevo deli-

to referido al mercado de valores, que viene a criminalizar el hecho de falsear la

información económica-financiera contenida en los folletos de emisión de cua-

lesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad deba

publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores.

· Bien jurídico: El objeto de protección de la norma es el interés de los inver-

sores en el mercado de valores de conseguir la mayor veracidad en las informa-

ciones ofrecidas por las Sociedades sobre los valores en los que se va a invertir.

Evidentemente, el precepto también protege la seguridad y confianza del merca-

do de valores e, incluso, a las entidades financieras frente a los especuladores.

Así, configurado ante una objeto de protección cuya naturaleza jurídico penal es

más que discutible. Más aún, si atendemos a la construcción del tipo como deli-

to de peligro abstracto y de mera actividad.

280


· Sujeto activo: El círculo de autores que pueden cometer este delito se res-

tringe a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad. Estamos,

por tanto, ante un delito especial.

· Objeto material: El objeto sobre el que recae la acción son los folletos de

emisión de los instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad

debe publicar y difundir conforme a la legislación del mercado de valores.

Respecto a los folletos de emisión, su contenido viene descrito en los arts.

27 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores. A riesgo de

simplificar en exceso puede entenderse por folleto de emisión, el informe previo

que debe presentarse, con carácter previo a una emisión pública de valores, a

la Comisión Nacional del Mercado de Valores y la sociedad Rectora de la Bolsa,

donde consten las características de los títulos que se van a emitir, el procedi-

miento de colocación, los informes de autoría del emisor.

Por lo que se refiere a las informaciones que las Sociedad debe publicar,

entendemos que el Legislador está haciendo referencia igualmente a las obliga-

ciones que la Ley del Mercado de Valores hace referencia en sus arts. 25 y ss.

Tales informaciones hacen referencia fundamentalmente a la capacidad y solven-

cia de la Sociedad emisora.

· Conducta típica: Consiste en falsear la información que debe aportarse en

los folletos de emisión o la información relativa a la solvencia de la empresa.

· Resultado material: Estamos ante un delito de mera actividad, que para su

perfecta consumación no exige perjuicio alguno para el inversor, ni incluso que

la inversión se hubiese producido; sino únicamente que el sujeto activo emita

una información falsa. De esta forma, en aquellos casos que se llegue a obtener

la inversión, el depósito o la colocación, probándose un perjuicio para el inver-

sor se aplicará la pena en su mitad superior.

· Tipo subjetivo: Evidentemente estamos ante un delito doloso, donde el

sujeto activo debe tener la finalidad (cuestión distinta es que lo consiga o no) de

captar inversores u obtener financiación.


281

d) Delito de facturación falsa (art. 283 CP)

· Bien jurídico: el interés difuso del colectivo de consumidores de que los

contadores de los aparatos automáticos reflejen ciertamente los productos o

servicios facturados, interés que mediatamente también es el del mercado. Al

igual que en el delito de publicidad engañosa, estamos ante un bien jurídico

“institucionalizado” o “espiritualizado”, donde el sujeto pasivo es una colectividad,

la de los consumidores.

· Objeto material: el bien sobre el que recae la acción aparece integrado por

aquellos “productos o servicios cuyo costo o precio se mida por aparatos

automáticos”. De ahí se desprenden dos elementos: a) los aparatos automáticos

aptos para medir y b) el precio de los productos y servicios que va a ser facturado.

· La conducta típica está estructurada como un tipo compuesto por varios

actos acumulativos: manipular los aparatos primero y facturar después. La mani-

pulación requiere primero un ardid, trucaje, artificio o trampa que posibilite

después una facturación superior al servicio o producto administrado. Dada la

estructuración del tipo que establece el verbo “facturar”, se requiere para la

consumación del tipo la efectiva extensión de la factura. Se requiere una impu-

tación objetiva entre la manipulación del aparato y la facturación falsa. Caben

formas imperfectas de ejecución, por ejemplo, cuando se manipula el aparato y

no se llega a facturar. Además, la conducta típica debe ejecutarse “en perjuicio

del consumidor”. Se trata pues, de un resultado de peligro que configura también

a este delito como de peligro hipotético. Las dos conductas (manipular aparatos

y facturación falsa) deben ser idóneas para causar un perjuicio al consumidor.

· Tipo subjetivo: es un delito doloso que debe abarcar tanto la manipulación

del aparato, como la facturación falsa. Además, el sujeto debe ser consciente de

la idoneidad de su conducta para perjudicar al consumidor.

· Autoría y participación: El tipo está configurado como delito común, pero

plantea alguna problemática. Este es un delito característico de tipo empresarial,

esto es, que se realiza bajo la estructura de una organización empresarial. La

configuración de acciones acumulativas (tipo objetivo) y de un dolo (tipo

subjetivo) que debe abarcar todos esos elementos se hace muy difícil en la

282


realidad, pues lo usual en una empresa es que las funciones estén separadas,

por lo que plantea muchas lagunas de punibilidad. Este es uno de los supuestos

que replantea el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

· Concursos: Puede haber delito continuado. Además, puede concurrir con

la estafa en el caso que se acredite un perjuicio patrimonial en uno o más sujetos

individualmente considerados. Se calificaría como concurso ideal. Puede darse

un concurso real con la figura de la publicidad engañosa (art. 282 CP), si además,

para atraer al público se ha empleado publicidad falsa.

3. DELITOS CONTRA LA LIBRE COMPETENCIA

· Sistemática: Como puede verse, el código no realiza propiamente esta

clasificación de delitos. Es la doctrina que ha considerado conveniente sistema-

tizarlos de acuerdo a la homogeneidad del bien jurídico protegido directamente,

que es el libre mercado concebido como condición esencial para el funcionamiento

de la economía de mercado. Dentro de este grupo de delitos debe entenderse los

que afectan la política de precios (art. 262 CP y art. 284 CP), así como el delito

de insider trading o abuso de información privilegiada (art. 285 y 286 CP. En este

grupo de delitos se discute de lege ferenda la incorporación de las prácticas

restrictivas contra la competencia como delito. La LDC de 1988 no contiene una

remisión explícita al texto punitivo, ni el propio CP de 1995 contempla una figura

específica para sancionar estas conductas. En algún caso, podrían ser subsumibles

en los delitos estudiados de desabastecimiento de materias primas del art. 281

o el que enseguida se analizará.

a) Delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas y maquina-

ciones para alterar el precio de las cosas (art. 262 CP)

· Bien jurídico: es la política económica de precios, entendida como un poder

ordenador que tiene la Administración para fijar los precios en función de los

diversos factores concurrentes El art. 262 CP protege un aspecto concreto de la

política de precios: el de los concursos y subastas públicas.


283

b) Delito de maquinaciones para alterar los precios (art. 284 CP)

· Bien jurídico: Se tutela aquí la libre competencia, es decir las reglas de

políticas de precios que se desprenden del propio mercado y, en su caso, de la

Administración Pública. El sujeto pasivo debe ser entendido, pues, en términos

colectivos: la Comunidad en general.

· Objeto material: son los precios libres. Los precios pueden referirse a cualquier

cosa mueble o inmueble que sea objeto de contratación. El vocablo “libres” debe

entenderse como los resultantes de la libre competencia. Es obvio que esta libre

competencia debe entenderse de manera relativa, la correspondiente a un Estado

intervencionista en el que la Administración puede entrar a regular. Quedan

fuera de protección los precios fijados por la Administración, porque no serían

“libres”. Se entiende protegida tanto la “alteración de precios al alza” (que será lo

más corriente), como “alteración de precios a la baja”. Por otro lado, la enumeración

que hace el tipo de las cosas cuyo precio puede ser alterado es simplemente

ejemplificativa (productos, mercancías, títulos valores o servicios). Sólo queda

fuera de protección las cosas que no sean objeto de contratación.

· Conducta típica: Tras la reforma del Código penal mediante LO 5/2010, la

figura se reorganiza, pudiéndose cometer la infracción siempre que se realicen

alguna de las siguientes acciones típicas:

1) Intentar alterar los precios utilizando violencia, amenaza o engaño,

2) Difundir noticias o rumores, ofreciéndose datos económicos, total o

parcialmente falsos, por sí o través de un medio de comunicación, sobre

personas o empresas, con el fin de alterar o preservar el precio de cotiza-

ción de un valor o instrumento financiero.

3) Utilizar información privilegiada, realiza transacciones o dar órdenes de

operación susceptibles de proporcionar indiciosos engañosos para asegu-

rarse una posición dominante en el mercado de valores o para fijar precios

en niveles anormales o artificiales.

· Tipo subjetivo: el tipo sólo puede ser realizado con dolo directo (Quintero,

Suárez) de acuerdo a los elementos del tipo objetivo exigidos.

284



· Concursos: Existirá un concurso ideal medial del art. 77 CP cuando los

medios comisivos empleados sean por sí mismos constitutivos de delito, con

independencia de la gravedad de los mismos. Si, como en los casos anteriores,

además se realiza un perjuicio patrimonial a sujetos individuales, puede concurrir

con un delito contra el patrimonio.

c) Delito de abuso de información privilegiada (arts. 285 y 286 CP)

· Cuestiones generales: El CP contempla de manera novedosa la protección

penal del Mercado de Valores sancionando el abuso de la información económica,

que tienen ciertos sujetos por el ejercicio de su actividad profesional o empresarial.

Existe una figura correspondiente para los funcionarios públicos en el art. 442

CP contra la Administración Pública, pero en este caso se trata de la protección

de un sector relevante del orden económico, que es el mercado de valores.

· Bien Jurídico: Se trata de un objeto jurídico supraindividual difuso, que

consiste en el correcto funcionamiento del mercado de valores, caracterizado en

concreto por el respeto al principio de igualdad de oportunidades de los inver-

sores (MARTÍNEZ-BUJÁN, ARROYO, MOURULLO, FARALDO Y VALLE). Algunos

especialistas prefieren hablar de “la confianza de los inversores en el mercado

de valores” (GÓMES INIESTA). En todo caso, se trata de un bien jurídico colectivo

inmaterial, “institucionalizado” o “espiritualizado”, que está en referencia a bienes

jurídicos “individualizables”: la libertad de participación de los inversores en el

mercado de valores. En todo caso, se discute el carácter de bien jurídico penal,

dado que hay razones procesales y de eficacia que abundan en contra de la

criminalización y a favor de la exclusiva represión por vía administrativa. No

obstante, la Directiva de la CEE 89/592 recomienda la represión penal de estas

figuras en todos los Estados miembros. Por ello, el bien jurídico penal deberá

tener necesariamente referencia a bienes jurídicos individualizables para respetar

principios básicos del Derecho Penal. Para algunos, se trataría de un delito

complejo, en el que se protegería tanto la confianza en el normal desenvolvimiento

del mercado y el patrimonio (CORCOY BIDASOLO (Dir.).

· Sujeto pasivo, es entonces, un colectivo de sujetos: la colectividad de inver-

sores, en referencia a inversores “individualizables”.

285

· Objeto material: es la “información privilegiada”, que es un concepto

normativo que debe ser integrado por la regulación extrapenal (art. 1.1 Dir. CEE

89/592) y art. 81.3 Ley del Mercado de Valores (LMV). Se trata de toda informa-

ción de carácter concreto, que se refiera a uno o varios emisores de valores o a

uno o varios valores, que no se haya hecho pública y que, de haberse hecho

pública, podría o habría podido influir de manera apreciable sobre la cotización

de ese o de esos valores (STJCE 3-05-01). Debe tratarse de una información

“relevante para la cotización de los valores”, de acuerdo al art. 81.3 LMV y así

calificada por el tipo penal. Ello significa que, en el ámbito penal, es necesario

realizar la verificación de la imputación objetiva de este resultado. Quedan fuera

de la protección penal, entonces, todas las figuras que de haberse hecho públicas

no habrían influido de modo decisivo en la cotización de los valores. Este juicio

debe hacerse ex ante, con criterios objetivos. La referencia a “valores” debe

llenarse con la LMV (acciones, obligaciones, bonos, deuda pública, opciones de

futuro, etc.). Se trata de un mercado de valores oficial o reconocido por el Estado

(Administración central o autonómica).

· Sujeto activo: Se trata de un delito especial propio: los iniciados. Insider:

quien haya tenido acceso reservado a información en el ejercicio de su actividad

profesional o empresarial. Quedan dentro de la esfera de sujetos activos: el “insider

societario” (administradores, directivos y demás protagonistas de la sociedad

emisora). Pero también hay que considerar a todas aquellas personas que por su

actividad profesional o empresarial haya tenido información reservada sobre el

mercado de valores, cuestión que debe verificar el juez en cada caso. El CP, ha dife-

rencia de otros códigos (como el suizo), no hace una referencia taxativa de los ini-

ciados. Los términos del art. 285 CP, “con ocasión de” imponen unos límites a la

interpretación del círculo de autores. El tipo penal considera sujeto idóneo no sólo

a quien “de forma directa” ejecuta el tipo, sino también a quien se vale de “perso-

na interpuesta”, demostrando la intención del legislador de castigar al iniciado

primario, aunque las realice por intermedio de fiduciarios u hombres de paja.

Tipo básico (art. 285 CP)

· Conducta típica: Es un tipo alternativo: usar la información reservada o

suministrarla a un tercero. Usar debe ser entendida como una “negociación”

286


indebida que lleva a cabo el propio iniciado (directamente o por persona inter-

puesta), infringiendo su deber específico de fidelidad o lealtad, o, una actividad

de compra o venta de títulos valores en la que se explota el conocimiento que se

posee sobre la información reservada (abusar). De acuerdo a esta caracterización,

se trata de un comportamiento inequívocamente activo, incompatible con una

omisión. El verbo “suministrar” ha de interpretarse como comunicar, proveer o

facilitar la información reservada.

· ¿Resultado material o condición objetiva de punibilidad? El legislador ha

descrito un elemento en el tipo, que es obtener beneficio económico superior a

450.759.08 euros, para sí o para un tercero o causar un perjuicio de idéntica

cantidad, del cual se discute si es un resultado material o se trata más bien de

una condición objetiva de punibilidad. La doctrina mayoritaria considera que

estamos ante un resultado material que debe ser integrado por el dolo del autor

(MARTÍNEZ-BUJÁN, FARALDO, VALLE, GONZÁLES CUSSAC, TERRADILLOS, SUÁREZ,

CORCOY BIDASOLO). Para un sector (MUÑOZ CONDE, MORENO/RUÍZ, GÓMEZ

INIESTA), se trataría de una condición objetiva de punibilidad. El asunto es rele-

vante sobre todo de cara al momento de consumación y a la posibilidad de admitir

la tentativa. Para aquellos que consideran que estamos ante un resultado material,

el momento consumativo se da cuando se obtiene el beneficio (ganancia) o

perjuicio (pérdida) económicos; concretamente cuando se produzca la variación

de la cotización de los valores al alza o a la baja (imputación objetiva del perjuicio

a la conducta del insider). Así, cabría hablar de la posibilidad de la tentativa

cuando el sujeto realiza conductas de información privilegiada en orden a bene-

ficiarse o beneficiar a terceros (o perjudicar) en esa cantidad.

· Tipo subjetivo: Es un delito de exclusiva comisión dolosa, en el que es

suficiente el dolo eventual.

· Concursos: Puede darse un concurso con las distintas figuras de delitos

contra la propiedad industrial, por ejemplo, con el art. 279 de revelación de

secretos de empresa, pudiendo apreciar un concurso ideal. También puede

concurrir con el delito similar del art. 442 CP contra la Administración Pública, al

tratarse de bienes jurídicos distintos y elementos distintos, cabría admitir el

concurso ideal, porque es una sola acción.


287

Tipo cualificado (art. 286 CP)

1ª Habitualidad del sujeto. La habitualidad, según la doctrina jurisprudencial

tradicional, requiere de al menos tres actos. Se plantea si pueden ser o no

también contabilizables las infracciones administrativas. De acuerdo al principio

de legalidad, debe entenderse tres infracciones delictivas.

2ª y 3ª Especial desvalor del resultado: cuando el beneficio económico sea

de “notoria importancia” o “cause graves daños a los intereses generales”. El

elemento “notoria importancia” debe tener en cuenta que necesariamente debe

sobrepasar la cuantía contemplada en el art. 285 CP). En el segundo elemento,

la palabra “daño” debe entenderse más bien como perjuicio (pérdida de valores

económicos).

e) Delito de cohecho entre particulares

La reforma del Código penal, mediante LO 5/2010, incorpora una nueva

Sección al Capítulo XI del Título XIII del Código penal. Dicha Sección denomina-

da De la corrupción entre particulares, contiene únicamente el art. 286 bis del

Código penal. De esta forma, se transpone la Decisión Marco 2003/568/JAI, rela-

tiva a la lucha contra la corrupción en el sector privado.

· Bien jurídico: Nuevamente el objeto de protección se difumina en los inte-

reses de los consumidores en que le mercado funcione correctamente, aseguran-

do una competencia justa y honesta.

· Conducta típica: La conducta presenta una doble modalidad típica: de un

lado, ofrecer o conceder un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no jus-

tificados, incumpliendo las obligaciones en la adquisición de ventas o mercancías

o en la contratación de servicio profesionales, para obtener un favorecimiento

frente a terceros; mientras que, de otro lado, se criminaliza la conducta inversa,

es decir, la de los administradores, directivos o empleados de la empresa que

reciben, aceptan o solicitan dicho beneficio o ventaja.

· Resultado material: Al igual que en el caso del cohecho de funcionarios, no

es necesario que el empresario acepte el soborno, sino que para la consumación

del tipo es suficiente con el ofrecimiento.

· Tipo subjetivo: Nos encontramos ante un tipo eminentemente doloso.


288

Reglas comunes para los delitos contra la propiedad industrial, el mercado y los

consumidores:

· Condición de perseguibilidad (art. 287 Cp): Los delitos contenidos en esta

sección 4ª tienen una naturaleza semipública, por lo que sólo serán perseguidos a

instancia de parte, a excepción de las figuras contenidos en los arts. 284 y 285 que

serán perseguidos de oficio.

De igual modo, el párrafo 2º prevé la denuncia de oficio cuando la infracción

afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

· Publicación de la sentencia y consecuencias accesorias (art. 288 CP): El pár.

1º contempla la publicación imperativa de la sentencia en los periódicos oficia-

les, lo cual constituye, en realidad, una sanción que restringe el derecho al honor

de los delincuentes socioeconómicos, muy propia del Derecho Comparado en los

delitos contra la libre competencia. Facultativamente el legislador dispone la

reproducción parcial o total de la sentencia en cualquier otro medio informativo.

El pár. 2º dispone las penas que deberán aplicarse cuando los delitos estudiados

con anterioridad hubiesen sido cometidos por una persona jurídica.


289

AUTOEVALUACIÓN

· Resuelve el siguiente caso: A. R. Q. publicó un libro de gran venta, por ser

muy conocida por la televisión, llamado “Maltratadas”. Luego se demostró que

gran parte del mismo era un plagio de un libro de una escritora mexicana.

· Resuelve el siguiente caso: Uno de los partícipes en la elaboración de unas

fotografías, realizaba copias de las mismas sin autorización de los demás,

mostrándolas como trabajo propio.

· Resuelve el siguiente caso: En el mercadillo de Las Palmas se incautó gran

cantidad de relojes que eran falsificaciones de las marcas Cartier, Gucci, Rado,

Chanel, etc., que se vendían a bajo precio, a sabiendas de su carácter

falsificado.

· Resuelve el siguiente caso: Pedro y Agustín vendían habanos de marcas

finas cambiando las etiquetas de los mismos, ganando por ese procedimiento

unos 2.800 euros.

· Resuelve el siguiente caso: La inmobiliaria X vendió parcelas de terrenos

rústicos como si fueran terrenos urbanos, anunciando en la publicidad que se

trataba de una auténtica urbanización. Con esa modalidad se embolsaron unas

ganancias ilícitas de 3.400 euros.

290


Cap

ítu

lo 2

0

DELITOS SOCIETARIOS

· Caracterización general: Esta familia de delitos es de nueva creación, ins-

tigada por las necesidades políticocriminales de dar respuesta penal a las infraccio-

nes cometidas en el seno de sociedades (criminalidad en la empresa, dado que

los delitos patrimoniales resultaban insuficientes. El CP ha planteada una definición

propia y amplia de sociedades en el art. 297 CP: diversas clases de agrupaciones

de personas que tienen en común el que para el cumplimiento de sus fines

participan de modo permanente en el mercado (cooperativas, Cajas de ahorros,

bancos, mutua, entidades financieras o de crédito, fundación, sociedad mercantil

o cualquier otra entidad análoga. No se tiene, entonces, que acudir a la definición

mercantil de sociedad, siendo las entidades nombradas sólo a título ejemplificativo.

· Bien jurídico: Se discute si habría un bien jurídico aglutinador de estos delitos.

En todo caso, el denominador común es la infracción de deberes societarios de

personas preeminentes en el seno de las sociedades. Algunas veces las afectadas

son las propias sociedades y otras, terceros que se relacionan con las sociedades.

Se trataría de un objeto jurídico supraindividual mediato (el orden socioeconómico)

que es afectado por la lesión de bienes jurídicos inmediatos que son de índole

patrimonial, entendiendo patrimonio en el sentido económico-jurídico, esto es,

“bienes y derechos patrimoniales económicamente evaluables, que sean poseídos

por el sujeto en virtud de una relación reconocida por el ordenamiento jurídico”

(FARALDO).

· Sujeto activo: Los delitos societarios, salvo los tipos contenidos en los

arts. 291 y 292 CP son delitos especiales propios: sólo pueden ser cometidos por

administradores de hecho o de derecho. Estamos ante conceptos normativos que

debe ser llenado por la legislación extrapenal correspondiente. Pueden ser admi-

nistradores de derecho los órganos de administración de las diferentes clases de

sociedades siempre que reúnan los requisitos y formalidades exigidas por la

legislación mercantil. La delimitación del administrador de hecho ha planteado

más controversia, puesto que existe ya un concepto mercantil del mismo y se

discute si el ámbito penal debe ceñirse a él o no. El concepto mercantil considera

administrador de hecho a toda persona nombrada como administrador, a la que

le falta alguno de los requisitos formales del Derecho mercantil. Sin embargo, el

concepto penal, que no necesariamente ha de ceñirse al mercantil, considera

administrador de hecho a todos aquellos sujetos que de hecho ejerzan las


293

funciones propias del cargo de administrador, en cuanto que órgano de gestión

y representación de la sociedad (MARTÍNEZ-BUJÁN, FARALDO, BAJO, GONZÁLEZ

CUSSAC, TERRADILLOS, VALLE, etc.)

Autoría y participación: la responsabilidad penal en el seno de órganos cole-

giados: Dado que muy frecuentemente estos delitos se realizan en el seno de

órganos de administración que actúan de manera colegiada, se discute la

responsabilidad individual de los sujetos que no intervinieron en la adopción del

acuerdo lesivo para la sociedad, los accionistas o los acreedores sociales. Es

dominante en la doctrina española establecer que en estos casos habrá que

averiguar cuál ha sido la contribución real de cada sujeto a la ejecución del hecho

delictivo. Concretamente, las cuestiones que deben ser abordadas son tres:

a) ¿Cuándo se responde por participar en la adopción de una decisión de un órgano

colegiado?; b) ¿cómo se responde una vez que el acuerdo ha sido adoptado?

c) ¿cómo se determina la responsabilidad individual por la adopción del acuerdo?

La cuestión es compleja y necesita ser analizada por grupos de casos como bien

lo ha hecho la doctrina especializada: Vid. más ampliamente: PÉREZ CEPEDA

Y SUÁREZ GONZÁLEZ.

Condición de perseguibilidad (art. 296 CP): Los delitos societarios están

configurados como “delitos semi-públicos”. Especialmente crítico se muestra,

con razón, Martínez-Buján, toda vez que no se entiende que estos delitos que tienen

carácter supraindividual sean perseguibles a instancia de parte agraviada y los

delitos patrimoniales clásicos que afectan a intereses estrictamente individuales

no. Además, dada la configuración heterogénea del bien jurídico, no siempre es

fácil establecer quién es la parte agraviada. El requisito de la acción de oficio

para casos de afección de “intereses generales” o “pluralidad de personas afec-

tadas” deben ser interpretados por el juez. Para Del Rosal, el tipo de obstaculi-

zación de de la función supervisora (art. 294) siempre afecta a intereses generales

y para Faraldo, en el tipo de falsedad en documentos sociales (art. 290 CP) también.

a) Delito de falsedad en documentos sociales (art. 291 CP)

· Bien jurídico: Según la doctrina especializada, en este delito se protege el

patrimonio de la sociedad, de los socios y de los terceros (FARALDO Y NÚÑEZ

CASTAÑO). Pero también la funcionalidad del documento en las relaciones jurí-

294


dicas. Estaríamos, entonces, ante un delito complejo pluriofensivo. El propio tipo

enumera los sujetos pasivos: la sociedad, los socios y los terceros. El tercero

tendrá que tener alguna relación jurídica o económica con la sociedad: el traba-

jador de la empresa, el acreedor, el adquirente de sus bienes, las administraciones

públicas, etc.

· Objeto material: el documento objeto de falseamiento está descrito de

manera amplia: “todos aquellos documentos que deban reflejar la situación jurí-

dica o económica de la entidad”. No hay un catálogo cerrado de documentos

para estos efectos. Además, habrá que tener en cuenta el concepto penal de

documento establecido en el art. 26 CP.

· Conducta típica: El verbo rector es “falsear”, esto es, cualquier clase de

adulteración o simulación de alguno de los documentos. También entra dentro

de la órbita del verbo rector las manipulaciones o artificios contables, que

comportan un aumento o disminución de las partidas contables debido a anota-

ciones u omisiones indebidas de beneficios o de pérdidas. La conducta típica

podrá materializarse con diversas acciones u omisiones, pero siempre tendrán

como efecto una conducta activa de falsear documentos, esto es, simulaciones,

manipulaciones, alteraciones, omisiones de cargo, etc., que reflejen una imagen

errónea de la situación jurídica o económica de la sociedad. Caben, por tanto, en

este tipo las falsedades ideológicas, el simple faltar a la verdad. Además, el tipo

ha incorporado un elemento: que la conducta sea idónea para causar un perjuicio

al patrimonio de la sociedad, de alguno de los socios o de terceros, configurán-

dose así, como un delito de peligro, concretamente como un tipo de aptitud. En

estos casos, habrá que verificar la imputación objetiva: que la falsedad sea idónea

para causar un perjuicio económico.

El tipo está configurado en: a) Tipo básico: cuando simplemente la falsedad

supone una idoneidad para el perjuicio patrimonial; b) Tipo cualificado: cuando

se verifica el perjuicio patrimonial.

· Tipo subjetivo: Este delito sólo puede ser ejecutado dolosamente. El dolo

debe abarcar no sólo el conocimiento de la acción falsaria, sino también la

idoneidad de ésta para causar el perjuicio económico.


295

· Autoría y participación: Se ha dicho ya que todos estos delitos son especiales

propios. El problema que se plantea es si pueden ser entendidos dentro del

círculo de autores a los promotores, fundadores y liquidadores de la sociedad.

Estos pueden ser considerados en la categoría de administradores de hecho, por

tanto, sujetos activos del tipo. Cuestión distinta es la de los auditores. Por más

amplio que se considere el concepto de administrador de hecho no caben en este

concepto, porque éstos no realizan las cuentas, las realizan los administradores,

ellos simplemente revisan, verifican las mismas. No obstante, podrá plantearse

un problema de participación del extraneus cuando el auditor verifique como

buenas las cuentas falseadas por los administradores. Podrían ser cooperadores

necesarios si se acredita que conocían de las falsedades. Puede plantearse

problemas de autoría en órganos colegiados, cuando las cuentas falsas son apro-

badas por el Consejo de Administración. Se resolverá según las reglas antes

dichas.

· Concursos: Se plantea concursos con el delito de falsedad en documento

mercantil del art. 392 CP. Se trataría de un concurso de leyes en el que el art.

290 es especial respecto al art. 392 por ser aquél más amplio. Particularmente

complejo es el tema del concurso con la estafa. Habrá que distinguir si se

produce el tipo cualificado del art. 290 CP de verificación del perjuicio patrimonial,

pues si es así el tipo del art. 290 CP es preferente respecto de la estafa, por ser

ley especial. Sin embargo, distinto es el supuesto en el que sólo hay idoneidad

de la falsedad para producir un perjuicio patrimonial y éste se verifica en una

persona en particular, pues en este caso habrá que aplicar el delito de estafa por

ser un delito con sujeto pasivo individual, que no queda absorbido por el tipo

del art. 290. En todo caso, podría haber un concurso de delitos si, además, hay

idoneidad de perjuicio para la sociedad. Con el delito contable tributario del art.

310 CP también puede concurrir. Éste es, delito especial, cuando la falsedad está

dirigida al fraude tributario; sin embargo, puede existir concurso de delitos

cuando, además, se verifique una idoneidad de la falsedad para perjudicar a la

sociedad. Puede concurrir también con el delito de presentación de datos falsos

del art. 261 CP. Respecto a este delito el art. 290 pár. 1 es especial y tiene mayor

pena por lo que resultaría preferente.

296


b) Delito de imposición de acuerdos abusivos (art. 291 CP)

· Consideraciones generales: Esta es una figura criticada por la doctrina por

considerarse que no se encuentra legitimada la intervención penal, toda vez que

se trata de conflictos dentro de la sociedad que perfectamente pueden ser

resueltos por la Ley de Sociedades Anónimas, en cuyo art. 143 establece la

posibilidad de impugnar acuerdos por las minorías afectadas. La delimitación de

esta figura con los ilícitos mercantiles plantea, entonces, problemas, ya que

además de la ya citada, están la teoría del abuso del derecho, el ejercicio de las

acciones de responsabilidad, la prohibición legal de negocios sobre las propias

acciones, etc. Sería una conducta carente de lesividad penal (FARALDO,

MARTÍNEZ-BUJÁN, MUÑOZ CONDE, NIETO, QUERALT, TERRADILLOS, VALLE). Por

ello, se impone una interpretación restrictiva del tipo, dados los problemas

planteados.

· Bien jurídico y sujeto pasivo: El bien jurídico es el patrimonio de los socios

minoritarios (sujetos pasivos), que se ve vulnerado con la ejecución de la

conducta descrita en el tipo por parte de los socios mayoritarios. El perjuicio

patrimonial es para los socios minoritarios, no para la sociedad.

· Sujeto activo: El sujeto activo especial del art. 291 es el socio, en primer

lugar. Pero no cualquier socio, sino aquellos que se prevalen de su situación

mayoritaria en la Junta de Accionistas o en el órgano de administración de cualquier

sociedad. Hay que tener en cuenta que la consideración de socio debe ser

congruente con la interpretación amplia de sociedad del art. 297 CP.

· Conducta típica: El tipo consiste en “imponer acuerdos abusivos”. La inter-

pretación que se ha dado a estos términos es distinta: a) Para unos, la imposición

de acuerdos integra ya el resultado material del delito (TERRADILLOS, NIETO), por

lo que el aprovechamiento del mismo sería sólo el agotamiento del delito. b) Para

otros, el aprovechamiento de los acuerdos impuestos abusivamente forma parte

del resultado material del tipo, constituido por “el perjuicio para los demás

socios” (MARTÍNEZ-BUJÁN, FARALDO). Se impone la segunda interpretación, porque

imposición del acuerdo abusivo está vinculado indisolublemente al prevalimiento:

precisamente es el “valerse de, servirse de, prevalerse de” ser socio mayoritario

para imponer un acuerdo. La exégesis de este prevalimiento debe ser puesto en


297

relación con el perjuicio para los sujetos pasivos (FARALDO, MARTÍNEZ-BUJÁN),

también con el ánimo de lucro y el requisito siguiente.

· Elemento negativo del tipo: que el acuerdo no reporte beneficios para la

sociedad. Este requisito negativo redondea el tipo: el carácter abusivo del tipo

debe ser el fruto de una valoración que tenga como criterio rector la idea de que

el interés social (los beneficios para la sociedad) resultaría preponderante y, por

tanto, restaría lesividad a la figura.

· Resultado material: Se discute si el perjuicio de los demás socios, como

resultado material del tipo ha de entenderse como una efectiva lesión al bien

jurídico patrimonio, o como un resultado de simple peligro para dicho bien jurí-

dico. La doctrina se inclina por requerir un efectivo perjuicio patrimonial y exigir

una obtención de un beneficio económico por parte del sujeto activo, dadas las

necesidades de restringir el ámbito penal de aplicación del tipo. Esta configuración

de un delito de resultado hace admisible la tentativa.

· Tipo subjetivo: el dolo del autor debe abarcar tanto el conocimiento de que

el acuerdo es abusivo, como de que lo impone desde una posición mayoritaria.

El autor debe tener ánimo de lucro y por tanto, querer beneficiarse económicamente

en desmedro de los socios minoritarios (perjuicio de los mismos).

· Concursos: El tipo penal del art. 291 está en relación de especialidad con

el delito de obstaculización del ejercicio de los derechos de los socios del art.

293 CP, cuando se trata de lesionar el patrimonio. Este delito también puede ser

un medio para realizar el delito de administración desleal, en cuyo caso se

aplicará el concurso medio-fin del art. 77 CP, aplicando la pena de éste último en

su mitad superior.

c) Delito de imposición o aprovechamiento de acuerdo lesivo, adoptado por

mayoría ficticia (art. 292 CP)

· Consideraciones generales: se trata de una conducta parecida a la anterior,

pero agravada por la obtención de la mayoría de manera fraudulenta (ficticia). La

lesividad penal de esta conducta está más justificada que la anterior, dados los

comportamientos fraudulentos en provecho de los más poderosos.

298


· Bien jurídico y sujeto pasivo: Es el patrimonio de la sociedad o de los

socios. Sujeto pasivo puede ser la sociedad o algunos de los socios.

· Sujeto activo: Estamos también ante delitos especiales propios. La duda se

planteó respecto a la conducta de “aprovechamiento”, si podía realizarla una

persona ajena a la sociedad, un tercero. La doctrina mayoritaria considera que

en este caso también estamos ante sujetos con determinados deberes, esto es,

socios.

· Conducta típica: El tipo está descrito alternativamente: a) Imposición de

acuerdos abusivos, para lo cual hay que remitirse a lo dicho en el art. anterior.

B) aprovecharse de acuerdos abusivos. Con la salvedad en ambos casos que la

mayoría es ficticia (fraudulenta). “Aprovecharse de” significa “sacar provecho de

algo o de alguien, generalmente con astucia o abuso” (Martínez-Buján), lo cual

revela una conducta próxima a la receptación o al encubrimiento lucrativo. Se

requiere también perjuicio patrimonial, en este caso para la sociedad o para los

socios. Cabe la tentativa por tratarse de un delito de resultado.

· Tipos subjetivo: El tipo no requiere elemento subjetivo del injusto, pero se

trata de una conducta dolosa que debe abarcar todos los elementos antes

expuestos.

· Concursos: Puede darse concurso de delitos con delitos contra la libertad

o falsedades documentales cuando sean medio para lograr el acuerdo ficticio.

Incluso puede concurrir con un delito de estafa cuando se trate de sujetos pasivo

distintos. Puede concurrir con el art. 293 CP de obstaculización de un derecho

de los socios, como sería el caso de negación del derecho de voto para lograr la

mayoría ficticia. También con el delito de administración desleal del art. 295 CP

cuando el tipo del art. 291 sea un medio para lograrlo. En todos estos casos,

cuando los delitos sean medio para realizar el art. 291 se aplicará el concurso

ideal medio-fin, calificando la figura del art. 291 en su mitad superior. Cuando el

art. 291 es medio para otro, habrá que aplicar las reglas del concurso de leyes.

d) Delito de obstaculización del ejercicio de los derechos de los socios (art. 293 CP)

· Consideraciones generales: Este es otro delito societario que plantea

controversias por la carencia de lesividad penal del mismo. Nuevamente estamos


299

antes ilícitas más propios del ámbito mercantil que sancionan la vulneración de

los principios de transparencia (derechos de información y control) y democracia

en el funcionamiento de las sociedades (derechos de participación):

· Bien jurídico y sujeto pasivo: El legislador se ha limitado a elevar al rango

de delito la simple infracción de un deber extrapenal. Se trata de conductas que

suponen un mero peligro abstracto al patrimonio de los socios (MARTÍNEZ-

BUJÁN, FARALDO). Sujeto pasivo resulta circunscrito a la persona del socio. Se ha

criticado que sólo se proteja los derechos de los socios y no el de otros sujetos

que pueden ser afectados por las decisiones de los administradores, como

acreedores o trabajadores.

· Objeto material: el precepto tutela concretamente: derechos de información,

participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción prefe-

rente de acciones reconocidos por las leyes. Se ha criticado que no se haya tenido

en cuenta derechos básicos que pueden ser afectados como el derecho al divi-

dendo o a participar en la cuota de liquidación.

· Conducta típica: El tipo se estructura alternativamente: a) Negar sin causa

legal al socio el ejercicio de los derechos establecidos en el tipo, conducta que

también comprende dejar de reconocer derechos. b) Impedir sin causa legal al

socio el ejercicio de ciertos derechos, conducta que también abarca el obstacu-

lizar el efectivo ejercicio de los mismos aunque no se nieguen.

· Tipo subjetivo: Requiere solo dolo. Dada la cantidad de elementos norma-

tivos en el tipo, el error sobre los mismos dará lugar a un error de tipo, que

excluye la punición.

· Concursos: También puede utilizarse otros delitos como medio para lograr

la lesión de los derechos de los socios, en cuyo caso se tratará de un concurso

ideal o real, según el caso.

Penalidad: Llama la atención la escasa penalidad y la nula eficacia preventivo-

general que entraña.

300


e) Delito de obstaculización a la actuación de inspección o supervisión adminis-

trativa (art. 294 CP)

· Consideraciones generales: El problema de esta figura es que coincide con

infracciones administrativas del propio ordenamiento jurídico español, como la

Ley 24/1988 del Mercado de Valores, reformada por Ley 9/1991, en la Ley

26/1988 de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito y otras. Al igual

como del delito del art. 293 CP se trata de delitos fundamentados en la infracción

de un deber (mera desobediencia).

· Bien jurídico: El bien jurídico debe ser definido de manera similar a su

conceptuación en materia de ilicitud administrativa, esto es, como la necesaria

claridad y transparencia que deben observar las sociedades sometidas a supervisión

administrativa, en sus relaciones con las personas, entidades u órganos inspec-

tores o supervisores. Se trata pues de un genuino delito económico en sentido

estricto, pues mediante la tutela de un bien jurídico colectivo (claridad y trans-

parencia de las sociedades) se intenta regular la actividad interventora de la

Administración pública en la economía. Por eso, en este delito, sí se puede

justificar la intervención penal por la importancia del bien jurídico en juego, aunque

habrá que definir la conducta típica. El sujeto pasivo del delito será la colectividad.

· Objeto material y sujeto pasivo de la acción: El objeto material sobre el que

recae la acción delictiva consiste en las personas, órganos o entidades inspectoras

o supervisoras con respecto a “sociedades sometidas a supervisión administrativa

o que actúen en mercados sujetos a supervisión administrativa”. Las entidades

inspectoras o supervisoras más relevantes son el Banco de España y la Comisión

Nacional del Mercado de Valores.

· Sujeto activo: El círculo de autores se encuentra más recortado que en

otros delitos societarios, porque debe tratarse de personas pertenecientes a

algunas de las sociedades sometidas a supervisión administrativa o que actúan

en mercados sujetos a dicha supervisión.

· Conducta típica: Negar o impedir la actuación de los organismos o

personas inspectoras o supervisoras. Tiene que revestir cierta entidad, de lo

contrario no podría distinguirse de la infracción extrapenal. Puede tratarse tanto


301

de ocultación física o materia, como la jurídica. Cabe también la ocultación

indirecta o subrepticia, siempre que concurra el tipo subjetivo.

· Tipo subjetivo: Conducta dolosa: el sujeto debe realizar las conductas

descritas al menos con dolo eventual.

· Concursos: La consideración de bien jurídico colectivo de este delito

permite el concurso de delitos con otros delitos societarios y con delitos patri-

moniales clásicos. Las obstaculizaciones violentas pueden concurrir con delitos

de amenazas o coacciones o lesiones, que deben resolverse con el concurso

ideal. Lo mismo sucederá cuando concurra un delito de atentado y resistencia

grave del art. 550 CP. Se plantea la posibilidad de aplicación acumulativa de sanción

penal y sanción administrativa. Dado que se trata de fundamentos distintos, en

un caso el incumplimiento de un deber dentro de una relación de sujeción admi-

nistrativa (la infracción administrativa) y en otro, de un bien jurídico penal, cabe

la imposición de ambas sanciones, según ha resuelto el TC.

· Penalidad: El 2º pár. del art. 294 contempla la posibilidad de que la autoridad

judicial decrete algunas de las consecuencias accesorias del art. 129 CP. De

acuerdo a esta prescripción legal este sería el único supuesto de delitos societarios

en el que se admite la aplicación de consecuencias accesorias.

f) Delito de administración desleal o fraudulenta (art. 295 CP)

· Consideraciones generales: Constituye uno de los más importantes delitos

societarios. Coincide la doctrina en la necesidad político-criminal y dogmática de

configurar esta figura típica como infracción penal, siguiendo las tendencias del

Derecho Comparado.

· Bien jurídico y sujeto pasivo: El bien jurídico reside exclusivamente en el

patrimonio de los sujetos pasivos que se enumeran en el precepto. Así, el art.

295 no protege un bien jurídico colectivo del orden socioeconómico, aunque en

algunos casos puede afectarlo (por ejemplo, cuando se trata de grandes socie-

dades, o sociedades bancarias). Se plantea si el patrimonio que se protege es el

de la sociedad o el de los socios, esto es, quiénes son los titulares del bien jurí-

dico. Para dilucidar esto es necesario comprender cuál es la conducta típica.

302


· Conducta típica: El tipo penal describe las conductas de: 1º) disponer frau-

dulentamente de bienes sociales o contraer obligaciones a cargo de la sociedad.

Se entiende por ésta, cualquier conducta de acción u omisión, con trascendencia

en el patrimonio societario, de activo o de pasivo. 2º) Estas conductas deben

realizarse con abuso de las funciones del cargo de administrador, que puede

entenderse: a) extralimitación de poderes: disposición patrimonial en relaciones

externas; b) infidelidad o deslealtad en relaciones internas. Ejemplos: a) préstamos

a los administradores o a sociedades controladas por ellos (autopréstamos), en

condiciones distintas a las del mercado; b) prestación de garantías (no retribuidas

o por debajo del mercado) con bienes sociales para el afianzamiento de deudas

personales de los administradores; c) pagos de comisiones a sociedades vincu-

ladas o controladas por los administradores y no justificadas; d) pagos de comi-

siones injustificadas; e) desviar actividad empresarial a otra empresa aprove-

chando medios humanos y técnicos de la perjudicada (SAP Barcelona, 24-11-00)

(CORCOY BIDASOLO).

· Objeto material: Se trata de un delito de mala administración de bienes

sociales. De la redacción del tipo no queda claro si el objeto material es el

patrimonio social o el patrimonio de los socios enumerados: socios,

depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que

administre el sujeto activo. Podría interpretarse que estos socios son los sujetos

en los que recae la acción típica, pero además la sociedad podría entenderse

como sujeto pasivo (FARALDO, en contra NIETO para quien sólo serían los

sujetos nombrados en la norma). La discusión es importante para la

perseguibilidad de estos delitos (art. 287 CP).

Resultado material: La incorporación al tipo de la exigencia de un perjuicio

patrimonial efectivo que sea “directo” y “económicamente evaluable”. El delito de

administración desleal español se configura como un delito de resultado lesivo,

pues se exige la causación directa de un perjuicio económicamente evaluable a

cualquiera de los sujetos pasivos enumerados en el precepto. Esto dificulta la

persecución de estos delitos en su forma consumada, aunque se admite la punición

de la tentativa. De lege ferenda se propone una punición del mismo, como un

delito de peligro (ORTS BERENGUER).


303

· Especial desvalor de acción: la infracción del deber de cuidar el patrimonio

ajeno. Este es un elemento estructural básico de la conducta de administración

desleal, que en el tipo aparece definido: “con abuso de las funciones propias de

su cargo”. Para ello habrá que acudir a establecer las atribuciones que la ley

establece para los administradores (arts. 128 y 129 de la Ley de Sociedades

Anónimas).

· Tipo subjetivo: Es un delito fundamentado en una conducta fraudulenta,

por lo que posee un especial elemento subjetivo: el sujeto debe actuar “en bene-

ficio propio o de terceros”. Se discute si se requiere dolo directo o basta con el

dolo eventual. Un sector admite la ejecución de este delito con dolo eventual

(FARALDO, RAMOS), mientras que otro, entiende que según la redacción típica,

sólo es admisible el dolo directo (MARTÍNEZ-BUJÁN, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS,

SUÁREZ).

· Concursos: El problema se plantea con el delito de apropiación indebida.

Cuando el delito consista en una apropiación definitiva de los bienes que

jurídicamente pertenecen a la sociedad y, simultáneamente se cauce un perjuicio

económicamente evaluable para alguno de los sujetos pasivos enumerados en el

art. 295, habrá que calificar un concurso real porque se trata de dos bienes

jurídicos distintos, y dos sujetos pasivos distintos. Distinto es el supuesto en el

que el sujeto pasivo perjudicado sea único y la conducta del autor también

cumpla con los elementos típicos de la apropiación indebida. En este caso habrá

que calificar como concurso de leyes, en el que prevalecería el art. 295 por el

principio de consunción.

· Penalidad: destaca la excesiva benignidad respecto a la estafa, la apropia-

ción indebida y otros delitos societarios que teóricamente son menos graves.

1. LA RECEPTACIÓN Y CONDUCTAS AFINES

La receptación o el “blanqueo de bienes” es el proceso de reconversión de los

bienes de origen delictivo, por lo cual, se fundamenta la intervención penal.

Desde un punto de vista criminológico, la receptación facilita la comisión del

delito, toda vez que da salida a los bienes de procedencia delictiva en el mercado.

304


Al tratarse de un tema que tiene un ámbito internacional, los organismos

internacionales se han ocupado del tema para coadyuvar a una política criminal

común, única forma de lograr eficaces resultados, sobre todo en relación a la

gran criminalidad internacional. La receptación es siempre un delito conexo a

otro, de ahí que su gravedad esté en vinculación con el delito de referencia.

Precisamente los principales problemas dogmáticos (bien jurídico, autoría, etc.)

provienen de ser un delito vinculado a otro.

Hay dos tipos de delitos: la receptación de bienes y el blanqueo de capitales.

El CP tipifica estas figuras como receptación y conductas afines.

a) Receptación de delitos: Tipo básico (art. 298)

· Bien jurídico: La receptación plantea más problemas que el blanqueo de

capitales para distinguirlo del encubrimiento tradicional como delito contra la

administración de justicia, esto es, como una forma de participación postdelic-

tual. Los bienes son más difícilmente transformables que el capital, por eso la pre-

sencia de bienes ilícitamente obtenidos, necesariamente los conecta con el delito

contra el patrimonio o el orden socioeconómico de referencia.

· Conducta típica: Consiste en dos tipos de conducta alternativas: a) ayudar

a los responsables de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico

a aprovecharse de los efectos del mismo; b) recibir, adquirir u ocultar los mismos.

No cabe la receptación sustitutiva, esto es, la receptación de bienes adquiridos

con el dinero sustraído. La jurisprudencia ha definido el aprovechamiento como

cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, concepto que es idéntico al de

ánimo de lucro.

· Sujeto activo: cualquier persona que no haya intervenido como autor ni

como partícipe en el delito del que proceden los efectos.

· Objeto material: el legislador utiliza la palabra “efectos” del delito, que es

más amplia que bienes. Debe entenderse cualquier fruto de un delito que pueda

generar beneficios económicos. Coincide con el objeto material del delito prece-

dente, porque no cabe la receptación sustitutiva.


305

· Tipo subjetivo: Es un delito doloso, que posee un elemento subjetivo espe-

cial: el sujeto debe conocer que los efectos proceden de la comisión de un delito

contra el patrimonio o el orden socioeconómico. La jurisprudencia ha establecido

“el precio vil” como indicio que acredita el conocimiento sobre la ilícita proce-

dencia del objeto (SSTS 8-06-01; 21-01-00). También, el tipo consigna el ánimo

de lucro. Ambos elementos subjetivos denotan la conducta de aprovechamiento

del sujeto de los efectos de un delito.

· Penalidad: El pár. 3 del art. 298 demuestra la conexión de la penalidad de

la receptación con el delito anteriormente cometido: en ningún caso puede impo-

nerse una pena privativa de libertad que exceda de la señalada en el delito encu-

bierto.

b) Receptación de faltas (art. 299 CP)

El CP ha regulado como delito distinto cuando los efectos receptados provengan

de una falta. Aunque el tipo hace referencia a las faltas contra la propiedad, en

realidad tiene que referirse a las faltas contra el patrimonio. La conducta típica

es alternativa: a) aprovechamiento (similar al caso anterior); b) auxilio de los

culpables para que se beneficien de los mismos. Además, en ambos casos sólo

es delito la receptación de faltas cuando esta conducta se realice de manera habi-

tual. La exigencia de la habitualidad hace atípica la conducta de receptación de

faltas no habitual. Según el concepto jurisprudencial de habitualidad es necesario

que se hayan cometidos tres o más actos de receptación, aunque el sujeto no

haya sido condenado anteriormente por ellos, basta entonces con las denuncias.

· Tipo cualificados: el pár. 2 del art. 298 y el 2 del art. 299 agrava las penas

de la receptación de delitos y receptación de faltas, cuando el que recibe, adquiere

u oculta los efectos del delito lo haga para traficar con ellos. En este tipo agra-

vado destaca un elemento subjetivo del injusto consistente en la finalidad de

tráfico. La jurisprudencia ha entendido este elemento de manera restrictiva

requiriendo la existencia de alguna relación entre el tipo de actividad del

establecimiento y la conducta de receptación (SSTS 16-12-98; 3-02-98), o que el

local esté destinado a una clase de comercio semejante al de los objetos recep-

tados (STS 11-05-01).

306


· Consumación: la consumación tanto en la receptación de delitos como la

de faltas, requiere el aprovechamiento. Este elemento ha originado serias contro-

versias a la hora de determinar cuándo se produce el aprovechamiento. La juris-

prudencia ha considerado que el aprovechamiento se produce con la simple

adquisición, bastando sólo que el receptor tenga la libre disponibilidad sobre los

objetos receptados, aunque no llegue a lucrarse efectivamente con ellos.

· Concursos: Plantea problemas con los delitos de encubrimiento contra la

Administración de justicia de los arts. 386 in fine, 389.II, 394.2, 396 y coin la

falta del art. 629 CP. En estos casos habría un concurso de leyes, que debe resol-

verse por el principio de especialidad. Mayores problemas plantea la relación con

el delito de encubrimiento (arts. 451-454 CP) contra la Administración de justicia).

Especialmente puede plantear problemas de concurso la figura del art. 454.2 CP:

de ocultar, alterar o inutilizar el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito,

para impedir su descubrimiento. El concurso de leyes se resuelve determinando

el tipo subjetivo, esto es, si hay ánimo de lucro se trata de una receptación; si

hay ánimo de impedir el descubrimiento del delito, un delito de encubrimiento.

c) Delito de blanqueo de capitales (arts. 301-304 CP)

· Bien jurídico: De acuerdo a la sistemática del art. 301 Cp y a la exposición

de motivos del CP 1995 se trataría de un delito socioeconómico, pero la técnica

de tipificación realizada que mantiene sustancialmente la definición del CP anterior,

en la línea de un tipo autónomo de encubrimiento, parece responder a la natu-

raleza de un auténtico delito contra la administración de justicia (BLANCO COR-

DERO). Ahora bien, siguiendo con lo acordado en el Convenio de Viena, este delito

debe ser interpretado exclusivamente desde la óptica de la afectación al orden

económico. Lo que se protege realmente es “la licitud de los bienes que circulan

en el mercado” frente a los bienes de procedencia ilícita, que se pretenden

perseguir penalmente. Debe observarse que el blanqueo de capitales es, desde

el punto de vista criminológico “la madre de todos los delitos” en la medida que

es el lugar donde llega todo el dinero proveniente de los delitos, así que la lucha

contra este delito tiene un efecto preventivo nada desdeñable. Para BLANCO

CORDERO: el blanqueo de dinero pone en peligro ante todo la libre competencia

sobre la que se basa el actual sistema de economía de libre mercado. Este sería


307

el bien jurídico inmediatamente protegido, pero también de manera mediata se

afecta la solidez y la estabilidad del sistema financiero. El sujeto pasivo, es por

tanto, la Comunidad en general.

· Objeto material: bienes: el mismo concepto de bienes del art. 257 CP de

alzamiento de bienes: muebles e inmuebles, corporales e incorporales, derechos

o valores, así como los créditos. También la conducta puede recaer en alguna de

las manifestaciones externas de los bienes, como la naturaleza, el origen, la

ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad

de los mismos. Además, es necesario que dichos bienes procedan de un delito,

que es calificado como delito grave. También se incluyen los bienes sustitutivos,

esto es, aquellos que no tienen su origen o que no proceden directamente de la

comisión del delito. El proceso de transformar los objetos procedentes del delito

en otros de apariencia lícita es usual en la fenomenología criminal del blanqueo,

cuestión que ahora puede ser abordada con el art. 301 CP. Lo que este artículo

no contiene es la determinación de criterios legales concretos para determinar

cuándo existe la conexión típica entre los bienes y un delito previo. Se propone

utilizar criterios causales, tanto ontológicos como normativos para resolver los

supuestos dudosos.

· Conducta típica: La primera parte art. 301.1 Cp describe la conducta típica

como la realización de cualquier acto sobre los bienes procedentes de una activi-

dad delictiva, siempre que dicho acto se dirija a la consecución de determinadas

finalidad que se explicitan. De esta forma, el Legislador utiliza una multiplicidad

de verbos típicos –adquiera, posea, utilice, convierta o transmita-, lo que pone de

manifiesto la intención del Legislador de criminalizar prácticamente cualquier

conducta que tenga como objeto material un bien procedente de una actividad

delictiva.

Asimismo, como otra modalidad típica, también se castiga la ocultación o

encubrimiento del origen ilícito de los bienes. No entra dentro de esta figura los

supuestos denominados de favorecimiento personal, es decir ayudar a encubrir

personas; sino los casos de auxilio complementario y los de favorecimiento real.

Esto es, dicha conducta abarca sólo los supuestos recogidos en los apartados 1º

y 2º del art. 451 Cp.

308


· Sujeto activo: Es un delito común, pero el problema que se plantea es si

cabe considerar autores de este delito de blanqueo de capitales a los autores o

partícipes que lo sean del delito precedente, dado que el legislador no lo excluye

expresamente como sí lo hace en el delito de receptación y encubrimiento. La

doctrina que considera que en este caso estamos ante un delito socioeconómico,

que es la correcta circulación de bienes y capitales, plantea que cabe la doble

incriminación porque se trataría de delitos distintos, en realidad, un concurso

real (Del Carpio, Blanco, Muñoz Conde, Martínez-Buján). En realidad esta interpretación

es la más acorde con demandas políticocriminales de eficacia, puesto que de lo

contrario la penalidad sería más benigna. Para Muñoz Conde lo correcto sería

calificar un concurso entre el delito inicial y el blanqueo.

· Tipo subjetivo: En los apartados 1º y 2º se describen modalidades dolosas,

mientras que en el apartado 3º está descrito un tipo imprudente. En los dos

primeros, el legislador ha introducido un elemento subjetivo: que el sujeto

conozca que los bienes tienen su origen en un delito grave. Se entiende que este

elemento es integrante del dolo típico, por lo que no supone ninguna exigencia

de alguna clase de dolo. La modalidad del apartado 1º exige además un elemento

subjetivo específico: “para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la

persona...” Ello supone la exigencia de un dolo directo, excluyendo el dolo eventual.

La modalidad del apartado 3º sanciona el delito cometido por imprudencia grave,

esto es, negligencia inexcusable referida a la procedencia y al uso que se le da

a los bienes.

· Tipos agravados: La pena se aplicará en la mitad superior cuando los

bienes de origen ilícito sobre los que recaen la acción delictiva del art. 301.1 Cp

hayan conformado el objeto material de una serie de delitos. Tras última la refor-

ma del Código penal mediante LO 5/2010, se amplía sensiblemente el catálogo

de delitos que supone la activación de la agravación. Así, además de los bienes

que tengan su origen ilícito en alguno de los delitos relacionados con el tráfico

de drogas descritos en los artículos 368 a 372 Cp, también conllevará la agrava-

ción de la pena, la utilización de un bien que haya sido objeto de alguno de los

delitos comprendidos en los Capítulos V, VI, VIII, IX y del Título XIX o en alguno de

los delitos del Capítulo I del Título XVI. Sin duda, habida cuenta la ampliación


309

de los supuestos que pueden suponer la activación de los tipos agravados, deja

prácticamente sin aplicación la pena dispuesta en el tipo básico.

Obviamente, al igual que ocurre en el tipo básico, el autor de este tipo agra-

vado que haya intervenido en los delitos de los que proviene el bien ilícito, habrá

cometido varios delitos que se resolverán mediante un concurso reall.

Por su parte, el art. 302 CP contempla la agravante de pertenencia a una orga-

nización dedicada a los fines señalados en los mismos y la pena superior en grado

a los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones.

· Iter criminis: Especiales problemas plantea el momento consumativo de

estos delitos. En apdo. 1º la consumación tendrá lugar cuando se produzca la

adquisición, la conversión, la transmisión o la realización de cualquier otro acto

dirigido a conseguir alguno de los fines que se enumeran en el precepto, sin

necesidad de esperar a que se produzca un resultado ulterior (delito de resultado

cortado). En la modalidad del apdo. 2º, en cambio, la consumación requiere que

se haya verificado la efectiva ocultación o el efectivo encubrimiento. El art. 304

CP castiga los actos preparatorios en los tipos previstos en los arts. 301-303 CP.

No obstante la previsión legislativa, sería difícil admitir la punición de actos

preparatorios en el apdo. 1º del art. 301 por la configuración típica de resultado

cortado. Tampoco cabría para la modalidad imprudente del art. 301.3, ni para el

tipo agravado de pertenencia a una organización (art. 304 CP).

· Consecuencias jurídicas (art. 303 CP): El legislador establece una agravación

personal basada en la especial condición del autor, en dos supuestos: a) Inha-

bilitación especial para empleo o cargo público, profesión y oficio, industria o

comercio, si los hechos fueren realizados por empresario, intermediario en el

sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o

educador, en el ejercicio de su cargo, profesión y oficio. b) inhabilitación absoluta

de tres a diez años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad

o agente de la misma.

310


AUTOEVALUACIÓN

· Resuelve el siguiente caso: X que es administrador de la empresa G, sociedad

gestora de fondos de inversión, invierte el capital del fondo en sus propios negocios,

cuya rentabilidad es bastante dudosa.

· Resuelve el siguiente caso: Y, que es administrador de la empresa J, utiliza

el coche de la empresa para el uso de su esposa.

· Resuelve el siguiente caso: A entregó a B en pago por una cantidad de heroína,

una gran cantidad joyas que procedían de sustracciones previas.

· Resuelve el siguiente caso: C y D, vendedores de antigüedades procedieron

a comprar una gran cantidad de piezas mobiliarias con un relativo valor como

mueble antiguo. Todo ello procedía de un robo de una finca. La compra se efectuó

a un valor bastante inferior al que correspondía realmente.

· Resuelve el siguiente caso: El constructor Alcides G. solicita 300.000 euros

en “dinero negro” para proceder a la construcción del piso que ofrece a B.


311

Cap

ítu

lo 2

1

CONSIDERACIONES GENERALESSOBRE EL BIEN JURÍDICO

En el Título XIV del CP se sistematizan los delitos contra la Hacienda Pública

y contra la Seguridad Social. Se trata de delitos económicos en sentido estricto,

toda vez que el bien jurídico no es otro que el orden público económico (MUÑOZ

CONDE): el interés de todos los ciudadanos de que las relaciones económicas no

resulten entorpecidas por fraudes o engaños de particulares, en especial en dos

sectores fundamentales para la economía: la Hacienda Pública y la Tesorería

General de la Seguridad Social. En una economía de mercado con intervención de

los poderes públicos, como la nuestra, el propio Estado tiene que tutelar los ejes

de redistribución de los recursos. Dichos ejes son la Hacienda Pública y la

Seguridad Social.

1. DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA

Defraudación Tributaria: art. 305 CP

· Bien jurídico: Desde este punto el delito tributario adquiere polémica. Qué

se entiende por objeto de protección de este delito no es nada pacífico. La

Hacienda Pública, tanto en su vertiente de ingreso público y gasto público, es un

primer acuerdo. Pero luego, las tesis se dividen entre patrimonialistas y funcio-

nalistas. Para las tesis funcionalistas el objeto de protección es la función tribu-

taria, esto es, la actividad de la Administración encaminada a gestionar los tributos

a través de un procedimiento determinado (ARROYO, BERDUGO / FERRÉ y

BUSTOS). La tesis patrimonialista es más bien dominante en la doctrina y juris-

prudencia alemanas para el delito tributario correspondiente (art. 370 StrGB) y

también en la doctrina y jurisprudencia españolas (MARTÍNEZ-BUJÁN, BOIX, BAJO,

MORALES, TERRADILLOS, OCTAVIO DE TOLEDO Y MUÑOZ CONDE). La STS 12-03-

1986 lo dice con claridad: es un “delito socioeconómico que atenta a los intereses

patrimoniales del Estado o de las entidades locales y autonómicas”. Según esta

concepción mayoritaria, entonces, el bien jurídico protegido es el patrimonio de

la Hacienda Pública, concretado en la recaudación tributaria. El sujeto pasivo

serán entonces, las diversas Haciendas públicas existentes en el Estado español:

estatal, autonómica, foral y local.


315

· Tipo objetivo: el tipo presupone la existencia de una determinada relación

jurídica tributaria entre los sujetos activo y pasivo del delito. El sujeto activo es

el obligado tributariamente, de ahí que se trate de un delito especial, por lo que

sólo podrán ser autores quienes posean la obligación tributaria. El extraneus

será partícipe de un delito especial (art. 65 CP). La acción típica consiste en

defraudar. Hay dos formas de entender esta conducta típica: a) Teoría del engaño:

creación dolosa de situación de opacidad fiscal y de falseamiento fiscal; por lo

tanto, no habría engaño en los casos de conocimiento real o potencial de la

Administración tributaria. b) Teoría de la infracción del deber: omisión de decla-

ración tributaria o indebida declaración, que es la tesis mayoritaria en los

impuestos con deber de autoliquidación del obligado tributario. La toma de

postura sobre cada una de las dos tesis tendrá repercusiones sobre el tipo

subjetivo, pues se requerirá o no mayores elementos subjetivos que el simple

dolo. La tesis de la infracción del deber seguiría la teoría de los delitos que

consisten en la simple infracción de un deber extrapenal, de acuerdo con la cons-

trucción de Roxin. Pero la teoría del engaño ha seguido más adeptos en la

doctrina y jurisprudencia españolas: SSTS 12-03-86, 12-05-86, 2-03-88, 26-12-90.

Pero ¿qué tipo de engaño se requiere? ¿El correspondiente a la estafa o basta con

una simple elusión de obligaciones tributarias? En realidad las tesis del engaño

se acercarían a las tesis de la infracción del deber en la práctica cuando no

requiere un engaño similar al falseamiento de la mise en scène de la estafa

(Martínez-Buján) El comportamiento típico admite tanto la acción como la omisión,

por ejemplo, la omisión de datos relevantes de la obligación tributaria. De ahí

que sean típicos tanto los casos de ausencia de declaración cuando se está obli-

gado como una declaración indebida.

· El elemento de la cuantía de la cuota defrauda: Se discute si se trata de un

elemento del tipo o una condición objetiva de punibilidad. Si fuera un elemento

del tipo tendría que ser abarcado por el dolo, de lo contrario no. También esto

tendría consecuencias en la participación. La cuantía ahora es 120.000 euros.

Los ilícitos por debajo de esa cuantía se consideran ilícitos tributarios. Para la

doctrina mayoritaria y un sector jurisprudencial se trataría de un perjuicio que

tiene la característica de resultado típico, por lo tanto, abarcable por el dolo y si

no se da cabe la tentativa (MARTÍNEZ-BUJÁN, MORALES PRATS). En contra MUÑOZ

CONDE para quien se trataría de una condición objetiva de punibilidad, esto es,

316


la penalidad del hecho está condicionada a que se produzca un perjuicio a la

Hacienda Pública en esa cantidad.

· Tipo subjetivo: Como el legislador utiliza la palabra “defraudar” significa

que sólo son punibles las acciones u omisiones “dolosas”, quedando excluidas

las forma imprudentes por falta de previsión típica. El error sobre el deber extra-penal

jurídico-tributario debe ser tratado como error de tipo, independientemente que

se trata sobre un elemento del tipo o sobre la prohibición.

· Tipos cualificados: Las pena señaladas en el 1º pár. se aplicarán en su

mitad superior si concurren las siguientes circunstancias:

a) La utilización de persona o personas interpuestas de manera que quede

oculta la identidad del verdadero obligado tributario.

b) La especial trascendencia y gravedad de la defraudación, atendiendo al

importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizada.

Especial consideración puede alcanzar en este delito el tema de la responsa-

bilidad penal de las personas jurídicas. La creación de personas jurídicas inter-

puestas o de estructuras descentralizadas para eludir impuestos son comportamien-

tos bastante usuales en el medio económico. La jurisprudencia ha aplicado la

doctrina del “levantamiento del velo” para atribuir hechos a una persona física

y no a la persona jurídica, si el sujeto activo se sirve de la legislación mercantil

para eludir su responsabilidad (STS 20-05-96).

· Penalidad: La pena de prisión es de uno a cinco años y multa del tanto al

séxtuplo de la cuota defraudada. En los casos agravados la penalidad llega a su

mitad superior. Además, se establece la sanción de pérdida de la posibilidad de

obtener subvenciones.

Debe destacarse el aumento de la cuantía de la defraudado que antes era de

15.000.000 de pesetas y ahora es 120.000 euros (20 millones de pts) por LO

15/2003, de 25 de noviembre. Mientras que los delitos callejeros han aumentado

penas, los delitos de cuello blanco se despenalizan.

· Excusa absolutoria: la regularización fiscal (art. 305.4 CP): El legislador

contempla una exención de responsabilidad del delito tributario si el autor del


317

mismo regulariza su situación fiscal antes de que se le haya notificado por la

Administración tributaria la iniciación de actuaciones de comprobación, o antes

de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de

la Administración autonómica, foral o local interponga querella o denuncia, o

cuando el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le

permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. Se trata de

fomentar el pago de los tributos, facilitando al deudor tributario las

posibilidades de regularizar su deuda tributaria antes de las actuaciones

formales de denuncia.

· Delito de fraude a la Comunidad Europea (art. 306 CP): El CP contempla un

tipo específico de fraude a la hacienda pública de la UE por no estar contemplado

en el supuesto clásico de fraude tributario del Estado y requerirse a partir de los

convenios europeos. El objeto jurídico son los presupuestos generales de la

Comunidad u otros administrados por ésta. La cuantía que se requiere es de

50.000 euros. La acción típica no solo consiste en fraude por acción u omisión,

sino también el dar a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a

que estuvieren destinados. La pena es la misma que el delito tributario, aunque

el tipo penal no dice nada de las pérdidas de las subvenciones.

Se trata del delito de fraude de subvenciones europeas tan conocido como el

famoso fraude del lino, de aceite de girasol, etc. De acuerdo a las cuotas europeas

especialmente agrícolas determinados sectores tienen derecho a unos fondos

europeos, si éstos no son utilizados para lo que específicamente fueron contemplados

se comete este delito.

· Delito de fraude de subvenciones (art. 310 CP): El bien jurídico protegido

en este supuesto es la Hacienda Pública en su vertiente del gasto público, esto

es, la asignación equitativa de los recursos públicos a través de subvenciones o

desgravaciones a particulares o personas jurídicas, para el fomento de actividades

económicas determinadas. Objeto material consiste en ayudas, subvenciones y

desgravaciones. Se entiende por “ayudas” cualquier forma de atribución gratuita

de contenido patrimonial, con independencia de la forma que adopte y de su

contenido directo o indirecto (ejem. créditos subvencionados), o de la finalidad

con que ella se pretenda conseguir (fines económicos, sociales o culturales). Del

318


término “desgravación” deben excluirse los beneficios fiscales, puesto que

pertenecen al ámbito del art. 305 CP (ARROYO, SÁNCHEZ LÓPEZ, GÓMEZ RIVERO).

La conducta típica consiste en dos posibilidades: a) Falsear las condiciones

requeridas para la concesión de la ayuda o subvención ocultando las que la

hubieran impedido. b) Incumplir las condiciones establecidas, alterando sustan-

cialmente los fines para los que la subvención fue concedida. Es un delito

eminentemente doloso.

· El delito de fraude de subvenciones de la Comunidad Europea (art. 309 CP):

Sanciona la obtención indebida de fondos de los presupuestos de la Comunidad

Europea u otros administrados por ella. Deberá exceder a 50.000 euros. La

conducta típica consiste en falsear las condiciones requeridas para su concesión

u ocultar las que la hubieren impedido. La pena también es prisión de uno a cuatro

años y multa del tanto al séxtuplo de lo defraudado.

· El delito contable-tributario (art. 310 CP): El bien jurídico está en relación

a la protección de la Hacienda Pública. Se trata de un adelantamiento de la

protección penal a supuestos de peligro para el fraude fiscal. Sujeto activo: quienes

están en obligación de llevar libros contables: art. 35.2 LGT. Conducta típica:

a) Ausencia total de contabilidad en régimen de estimación directa de

bases tributarias.

b) Llevar contabilidades paralelas.

c) Realizar falsa contabilidad de transacciones concretas.

d) Realizar anotaciones ficticias.

En estos dos últimos casos la cuantía de lo defraudado debe consistir en

240.000 euros por cada ejercicio económico.

2. DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL

Delito de fraude a la Seguridad Social (art. 307).

· El bien jurídico: El tipo penal protege sólo la función recaudatoria de la

Tesorería de la Seguridad Social. Queda fuera de protección, entonces, casos


319

graves de gran incidencia práctica como la apropiación empresarial de la cuota

obrera o los fraudes en materia de afiliación y/o alta de trabajadores. Estas

conductas tendrán que ser reconducidas a otros tipos delictivos: el 252 y el 311

CP respectivamente.

· Tipo objetivo: El sujeto activo es la persona obligada al cumplimiento de

los deberes para con la Seguridad Social. Estamos también ante un delito especial

propio, pues solo puede cometerlo quien tiene obligación de realizar el ingreso

de la cuota de la seguridad social, esto es, el empleador. Sujeto pasivo es la propia

Seguridad Social. Objeto material: se trata del no ingreso de la cuota de la segu-

ridad social. Hay dos tipos de cuota a la seguridad social: la que corresponde al

empleador y la del trabajador que es retenida por ley por el empleador quien

tiene que ingresar a la Tesorería de la Seguridad Social. El problema se plantea

respecto a ésta última, si debe entenderse también dentro de este tipo penal o

corresponde a otra conducta típica. Tradicionalmente la jurisprudencia ha venido

considerando que se trata de un supuesto de apropiación indebida del art. 252

CP. Sin embargo, esta interpretación cabía antes de la creación de este delito de

fraude a la Seguridad Social, no sin forzar la letra de la ley porque el art. 252 no

lo contempla expresamente. La cuestión adquiere relevancia por la elevada cuantía

del art. 307 que impide la persecución penal si no llega a esa cantidad lo defrau-

dado. La doctrina mayoritaria considera que sí cabe entender cuota de la seguridad

social como objeto material de la defraudación a la seguridad social del art. 307

CP a la cuota obrera (MARTÍNEZBUJÁN, BRANDARIZ, VALLE, BAYLOS / TERRADILLOS).

Hay que reconocer que esta solución, adoptada por Acuerdo de la Junta General

de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 17 de noviembre de 1997, no es muy ade-

cuada dado que la elevada cuantía deja impunes muchos comportamientos de

relevancia social en los que los trabajadores, parte más débil en la relación laboral,

se ven despojados de sus cuotas y además perjudicados por la falta de cumplimien-

to de sus obligaciones con la seguridad social, por una verdadera apropiación

ilícita atípica (siguen esta apreciación crítica: BRANDARIZ, DE VICENTE Y MUÑOZ

CONDE). La conducta típica puede ser por acción u omisión y puede consistir en:

a) Eludir el pago de las cuotas de la seguridad social.

b) Obtener indebidamente devoluciones de las mismas.

c) Disfrutar de deducciones indebidas

320


· Tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso e incluso el apartado 1º

establece “ánimo fraudulento”. El error de tipo, vencible o invencible excluye la

punibilidad, por no ser punible el comportamiento imprudente.

· Condición objetiva de punibilidad: la cuota de lo defraudado a la seguridad

social debe exceder en 120.000 euros y se considera que es una condición obje-

tiva de punibilidad no abarcable por dolo.

· Tipos cualificados: La pena señalada para el tipo anterior se eleva a su

mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) La utilización de persona o personas interpuestas para ocultar la iden-

tidad del verdadero obligado con la Seguridad Social.

b) La especial trascendencia de la gravedad de lo defraudado atendiendo

al importe de lo defraudado o a la existencia de una estructura organizativa.

Se reiteran los mismos comentarios hechos para el delito tributario del art.

305 que contempla los mismos tipos cualificados.

· Excusa absolutoria: la regularización del pago a la Seguridad Social (art.

307.3 CP): El legislador contempla una exención de responsabilidad del delito de

fraude a la Seguridad Social si el autor del mismo regulariza su deuda antes de

que se le haya notificado la iniciación de actuaciones inspectoras dirigidas a la

determinación de dichas deudas, o, si éstas no se hubieran producido, antes que

el Ministerio Fiscal o el Letrado de la Seguridad Social interponga querella o

denuncia. Nuevamente, se trata de fomentar el pago de las deudas a la Seguridad

Social, facilitando al deudor las posibilidades de regularizar su situación antes

de las actuaciones formales de denuncia.

3. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

· Bien Jurídico: En el Título XV del CP contempla un grupo de delitos que

protegen bienes jurídicos de un colectivo determinado que son los trabajadores.

En realidad hay una pluralidad de bienes jurídicos, pero todos vinculados al

“interés del Estado a que se respeten las condiciones mínimas de la vida

profesional de los trabajadores por cuenta ajena” (ARROYO, en sentido similar


321

también TERRADILLOS, LASCURAÍN). La entidad propia que tienen estos delitos

por contener un núcleo común, que son los derechos de los trabajadores, da

lugar incluso a concebir un Derecho Penal del Trabajo, que contendría algún otro

delito que se encuentra fuera de este Título (Por ejemplo, el acoso sexual laboral

del art. 184, el fraude a la seguridad social del art. 307, etc.). Este denominador

común que es el mundo del trabajo o las relaciones laborales, hace que estos

delitos tengan un sujeto pasivo específico: los trabajadores como colectivo.

Estamos, entonces, ante un auténtico bien jurídico colectivo.

· Características generales de los delitos laborales: De la configuración del

bien jurídico y de las características del sujeto pasivo se deducen las siguientes

características comunes:

1) Se trata de un bien jurídico colectivo, por tanto los afectados no son ni

la Sociedad en general ni un trabajador en concreto, sino el conjunto de

los trabajadores.

2) Se trata de un bien jurídico no disponible e irrenunciable de los derechos

laborales mínimos., por lo que el consentimiento es irrelevante.

3) Es posible un concurso entre estos delitos con otros que protegen bien-

es jurídicos individuales (por ejemplo, la vida o la salud).

4) La mayoría de estos delitos tiene su correlato como infracciones admi-

nistrativas en la Ley de Infracciones y Sanciones al Orden Social (LISOS),

por lo que, de acuerdo al principio de intervención mínima del Derecho

Penal, sólo se castigarán como delito los supuestos más graves y tendrá

que tenerse en cuenta las reglas del principio non bin in idem.

· Sujeto activo de estos delitos es quien está obligado a tutelar estos derechos

que tienen carácter público. Se trata del empleador, que puede ser persona física

o persona jurídica. En la mayoría de los casos estamos ante persona jurídica, por

lo que el legislador ha contemplado una regla específica en el art. 318 CP, similar

al actuar en nombre de otro del art. 31 CP. La especificidad de esta regla consiste

en que da clara cabida a la comisión por omisión al establecer “...y a quienes

conociéndolo y pudiendo evitarlo no hubieren adoptado medidas para ello”. En

todo caso, se aplicará los requisitos del art. 11 CP que regula la comisión por

322


omisión, es decir, el sujeto tendrá que poseer posición de garante respecto al

bien jurídico por un deber jurídico legal o contractual. Además de los adminis-

tradores de hecho y de derecho responderán los encargados del servicio.

Delito de imposición de condiciones ilegales (art. 311 CP)

· Bien jurídico: Se protegen los derechos mínimos y esenciales derivados de

la contratación laboral (LASCURAÍN, NAVARRO).

· Sujeto activo: La opinión dominante es que estamos ante un delito especial

propio pues sólo puede realizarlo el empresario, quien está en condiciones de

contratar laboralmente a una persona.

Tipo de imposición de condiciones ilegales (art. 311 parr. 1º)

Consiste en la imposición de condiciones laborales o de la seguridad social que

sean ilegales, de acuerdo a disposiciones legales, convenios colectivos o contrato

individual. Objeto material: son las condiciones ilegales laborales o de la seguridad

social. Se entiende por “condiciones laborales” todas aquellas correspondientes

a la contratación laboral (remuneración, tiempo de contratación, salario, pago de

horas extra, causas de despido, vacaciones, etc.). También se encuentran prote-

gidas las normas de contratación a domicilio (art. 13 ET) y de contratación a

menores (art. 6 ET). “Condiciones de la seguridad social” son todas aquellas

comprensivas a las obligaciones de encuadramiento (afiliación, altas y bajas), de

las relativas al pago directo de prestaciones en materia de incapacidad temporal

(art. 131 LGSS) o maternidad, y las mejoras pactadas por convenio a la seguridad

social (art. 191 LGSS). Estamos ante derechos irrenunciables mínimos protegidos

por el ordenamiento penal (BAYLOS / TERRADILLOS), que se encuentran recogidos

en el Estatuto de los Trabajadores (ET) y otras normas laborales. De ahí que las

condiciones establecidas por convenio colectivo o contratación laboral podrán

resultar relevantes para determinar la ilegalidad en la medida que mejoren esas

condiciones, no cuando las vulneran. La conducta típica consiste en imponer

condiciones mediante engaño o abuso de situación de necesidad. El engaño

debe entenderse no como la ausencia total de voluntad, sino simplemente como

la voluntad viciada, toda vez que el trabajador normalmente no conoce el umbral


323

de sus derechos, por lo que su consentimiento es irrelevante (NAVARRO). El

abuso de situación de necesidad ha sido interpretado en muchos casos como

superfluo, porque siempre existe una relación desigual entre trabajador y empleador

cuando solicita un bien escaso y éste se aprovecha de ello. No obstante, parece

lógico interpretar de manera restrictiva este elemento para que tenga virtualidad:

se trataría de aprovecharse de una concreta situación de precariedad del traba-

jador, ya sea por su situación personal o por pertenecer a un determinado sector

laboral (por ejemplo, minusválidos, jóvenes, parados de larga duración, etc.)

(VALLE/VILLACAMPA, NAVARRO). El resultado del delito está integrado por el

perjuicio que se causa al trabajador, al suprimirse o restringirse sus derechos.

Tipo subjetivo: es un delito doloso y basta con el dolo eventual.

Tipo de mantenimiento de condiciones ilegales del art. 311.2 CP

Sanciona a quien, en los supuestos de transmisión de empresas, mantiene

las condiciones ilegales impuestas por el transmitente. En realidad es un tipo

omisivo consistente en un incumplimiento del mandato de cambiar las condiciones

ilegales de la empresa anterior.

Tipos cualificados (art. 311.3 CO)

Cuando los supuestos de los pár. 1º y 2º se cometan con violencia o intimi-

dación el sujeto será sancionado con la pena superior en grado. Se trata de un

delito contra la libertad correspondiente a los delitos contra la libertad amena-

zas o coacciones de los arts. 169 a 172 CP), pero de acuerdo a las reglas del con-

curso de leyes, por el principio de especialidad y consunción se aplicará el 311.3

CP cuando la pena sea mayor.

Delito de tráfico ilegal de mano de obra (art. 312 CP)

Se regulan dos modalidad delictivas:

a) Tráfico ilegal de mano de obra.

b) Cesión ilegal de trabajadores.

Sujeto activo: Se trata de un delito común, cualquier persona puede cometer

este delito.

324


Tipo de tráfico ilegal de mano de obra (art. 312.1 CP): Sanciona a quien

trafica de manera ilegal con mano de obra. Traficar significa comerciar o

negociar, por lo que se entiende que se trata de una conducta de enriquecimien-

to ilícito con mano de obra, esto es, con trabajadores por cuenta ajena.

Estamos ante auténticos delitos propios de la criminalidad organizada, los

clásicos tráficos o comercios ilícitos. No obstante, eso no significa que se

requiere un especial elemento subjetivo del injusto, sino simplemente denota

un especial desvalor de acción de la conducta (MARTÍNEZ-BUJÁN, FABIÁN,

LASCURAÍN, NAVARRO). La conducta típica consiste en dos modalidades:

colocación irregular y cesión ilegal de trabajadores. Hay colocación irregular

de trabajadores, según el art. 28.1 LISOS cuando una empresa ejerce activi-

dades de mediación con fines lucrativos o no ha adquirido la autorización

administrativa. Así se sanciona la vulneración de la normativa sobre agen-

cias de colocación de empleo, ya sea que violen la prohibición de lucro

(art. 16.2 ET) o de agencias que se dediquen a mediación de empleo sin

autorización laboral. La práctica identidad entre el ilícito penal y el ilícito

administrativo ha llevado a un sector doctrinal a concluir que el 312.1 CP

no contempla la colocación irregular (FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, SUANJEZ);

sin embargo, la mayoría sostiene que se trata de interpretar estos supuestos

como los más graves, en la medida que suponen una auténtica puesta en

p ligro al acceso al empleo de otros asalariados. Hay cesión ilegal de

trabajadores, según la normativa laboral (art. 43 ET) cuando se vulnera las

reglas de la cesión autorizada, esto es, la cesión temporal de trabajadores a

otra empresa mediante las empresas de trabajo temporal autorizadas. En

definitiva será tráfico ilegal de mano de obra la cesión de trabajadores que

se realice al margen de las empresas de trabajo temporal. Tipo subjetivo:

se requiere dolo directo en la medida que el tipo establece la palabra

“traficar”.

Tipo de recluta o determinación al abandono del puesto de trabajo del

art. 312.2 1º CP: La conducta típica: Reclutar significa agrupar una serie

de personas para un propósito determinado que será obtener un puesto

de trabajo, ya sea porque no tenía o porque teniéndolo lo abandona. Se

trata de un tipo mixto alternativo. Así que el abandono contempla una


325

parte de las conductas de reclutamiento. El elemento común es el de ofre-

cer empleo o condiciones engañosas o falsas. Esto es o bien el empleo no

existe, o bien es diferente al que se anuncia, o se ofrece en condiciones

que no se ajustan a la realidad. Es importante que las condiciones falsas

ofrecidas determinen a los trabajadores a dejar su puesto de trabajo. Se

trata de un delito de resultado: el reclutamiento efectivo en el primer

supuesto o el abandono del puesto de trabajo en el segundo. Tipo subje-

tivo: Requiere dolo directo. Concursos: puede plantear problemas con

la estafa dada su similitud, pero como estamos ante un bien jurídico

supraindividual, debe calificarse como un concurso de delitos.

Tipo de emplear súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones

ilegales (art. 312.2, 2º): Sujeto activo: es un delito común, al igual que el

anterior. En la misma norma se tipifica una conducta totalmente distinta

demostrando así la mala técnica legislativa en esta materia. Se trata de una

figura de naturaleza análoga al delito de imposición de condiciones ilegales

del art. 311 sólo que tiene por objeto de la acción a extranjeros sin permiso

de trabajo y no nacionales. Así es trasladable lo dicho sobre la conducta

típica con la salvedad de que no se requiere el engaño o abuso de situación

de necesidad y que no recae sobre nacionales ni sobre extranjeros con

permiso de trabajo. Ello significa también, que los trabajadores extranjeros

con permiso de trabajo se encuentran protegidos por el art. 311.1 CP.

Tipo subjetivo: requiere dolo, bastando el dolo eventual.

· Tipo de determinación o favorecimiento de emigración clandestina:

La acción típica consiste en favorecer o determinar, esto es, inducir a la

emigración, mediante actos determinados: engaño o simulando contrato

o colocación (especial desvalor de acción). Sujeto de la acción puede ser

cualquier persona: nacional o extranjero. Ahora bien, la concurrencia

de varias víctimas no da lugar a un concurso, porque estamos ante un

sujeto pasivo colectivo, el flujo migratorio. Cabe la tentativa, pues al

ser un delito de resultado, puede frustrarse la salida de España.

· Delito de discriminación laboral (art. 314 CP): Bien jurídico: este tipo

penal protege un aspecto específico de los derechos laborales como es

326



el derecho a la igualdad y a la no discriminación en el empleo, que

posee un apoyo constitucional en el art. 14 CE. Tal protección se refiere

tanto al empleo privado como al público. Sujeto activo: sólo el

empresario en el ámbito privado y las autoridades o funcionarios en el

ámbito público pueden ser sujetos activos del delito; es un delito

especial propio. La conducta típica: la doctrina unánimemente ha

criticado la redacción de este delito que, sin embargo, protege un

derecho fundamental. El tipo penal requiere: a) discriminación grave

(por algunas de las razones enumeradas taxativamente en el tipo); b)

previo requerimiento o sanción administrativa; c) no restablecer la

situación de desigualdad ante la ley reparando los daños económicos

ocasionados. La exigencia de tantos elementos para perfeccionar el

tipo penal ha dado lugar a interpretar este delito como un mero delito

de desobediencia a la autoridad, esto es, una omisión pura: no

restablecer la situación de desigualdad previo requerimiento o sanción

administrativa. Al configurarse como un delito de omisión la fórmula

está abierta, pudiendo tratarse de cualquier clase de discriminación:

directa o indirecta; aunque no puede entenderse la discriminación

positiva porque no afecta los trabajadores, sino todo lo contrario, los

promociona. Concursos: El art. 511 CP contempla un delito de

discriminación en el sector público que, de acuerdo a las reglas del

concurso de leyes, puede preferirse toda vez que establece menos

requisitos y una pena mayor.

· Delito contra la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 315 CP):

Bien jurídico: El CP contempla una sola figura para proteger la dimensión

colectiva de los derechos de los trabajadores, concretamente el derecho

de sindicación y el derecho de huelga. Se trata de un derecho fundamen-

tal recogido en el art. 28 CE. Sujeto activo: puede ser cualquiera con la

capacidad de afectar dichos bienes jurídicos. Es un delito común.

Conducta típica: Consiste en dos modalidades: a) Impedir o limitar el

derecho sindical y b) Impedir o limitar el derecho de huelga. La descripción

es de una fórmula abierta: todas las conductas que tengan la idoneidad

de producir el resultado de impedir (suprimir) o limitar (restringir) el

327

derecho sindical o el derecho de huelga. Ejemplos de las primeras:

impedir la afiliación a un sindicato, impedir la formación de sindicatos,

impedir el ejercicio de los derechos de los dirigentes sindicales, etc.

Ejemplos de las segundas: coaccionar para aprobar una huelga, chantajes

patronales para que los trabajadores no sigan la huelga, contratación

de trabajadores para cubrir a los que están en huelga, etc. Tipo subjetivo:

requiere dolo, por lo que las modalidades imprudentes quedan confina-

das al ámbito administrativo sancionador. Tipos cualificados: si se

utilizaran fuerza, violencia o intimidación, se impondrán las penas

superior en grado.

· Delito de coacción a la huelga (art.315.3 CP): Esta figura constituye

un resabio de la legislación penal pre-constitucional que sancionaba a

quienes coaccionan a otros a iniciar o continuar una huelga, en

momentos que el derecho de huelga estaba seriamente limitado. Hoy

es simplemente un ejercicio abusivo de un derecho constitucional, toda

vez que el TC ha considerado legal los piquetes informativos, pues el

derecho a la huelga implica también “el derecho de requerir de otros la

adhesión a la huelga y a participar, dentro del marco legal, en acciones

conjuntas dirigidas a tal fin”. Los excesos de este derecho pueden estar

sancionados por los delitos comunes que correspondan: amenazas,

coacciones, lesiones, etc. De ahí que la doctrina unánimemente demanda

la supresión de la esta figura.

· Delito contra la seguridad e higiene en el trabajo (art. 316 y 317 CP):

Bien jurídico: Es la seguridad e higiene en el trabajo. Se discute si debe

entenderse este bien jurídico como autónomo o, más bien, referido a

la vida y la salud de las personas. De manera mayoritaria se considera

que estamos ante un bien jurídico institucionalizado que se tutela en la

medida que está referida a bienes jurídicos individuales como la vida,

la salud o la integridad física de los trabajadores. Sujeto activo: El tipo

penal dice “los que estando legalmente obligados...”, por lo cual se

configura un delito especial propio, esto es, serán autores aquellos que

tengan obligación de facilitar los medios de prevención de riesgos

328


laborales. Esta obligación recae no sólo en quien tiene la obligación

legal, sino también en quien éste delegue tal función y, en definitiva,

quien tenga la capacidad de decisión funcional en el esquema

organizativo de la empresa (MARTÍNEZ-BUJÁN). Conducta típica: El

legislador ha descrito una conducta de omisión a la que se le asocia un

resultado de peligro concreto para la vida, integridad personal o salud

de los trabajadores. Como se trata de la infracción de un mandato es

irrelevante si esta conducta se realiza de manera comisiva u omisiva. El

tipo penal está configurado como una norma penal en blanco: “los que

con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...”; por

lo que debe cerrarse la materia prohibida con la Ley de Prevención de

Riesgos Laborales 31/1995 y la reglamentación correspondiente. Por

último, el tipo penal requiere un resultado de peligro: la puesta en

peligro grave y concreta de la vida, la salud o la integridad de los

trabajadores, de manera alternativa. Finalmente, debe haber una

imputación objetiva entre la infracción de las normas de prevención de

riesgos laborales y el resultado de peligro. Tipo subjetivo: hay dos

prescripciones penales: la del 316 que configura un delito doloso y la

del 317 que sanciona la forma imprudente (imprudencia grave).

Consumación: Al tratarse de un delito de peligro concreto no se

requiere la efectiva lesión de la vida, la salud o la integridad de los

trabajadores, simplemente verificar el resultado de peligro, esto es,

establecer un juicio concreto de peligrosidad integrado por dos

pronósticos: un pronóstico de suma probabilidad de lesión del bien

jurídico vida, salud o integridad física y el pronóstico de la inexistencia

de medios de salvación racionalmente fiables (MARTÍNEZ-BUJÁN Y

LASCURAÍN). Aunque teóricamente cabe la tentativa, en la práctica es

difícilmente verificable. Concursos: Especial problema plantea si se

produce el resultado lesivo muerte o lesiones por imprudencia. La

doctrina mayoritaria ha venido estimando la existencia de un concurso

ideal de delitos. Sin embargo, un sector doctrinal y jurisprudencia se

inclina por la tesis del concurso de leyes calificando el delito más grave

(homicidio o lesiones) de acuerdo al principio de consunción


329

(LASCURAÍN). En realidad, estamos ante dos bienes jurídicos distintos,

es verdad que uno tiene vinculación con el otro, pero se trata de dos

injustos distintos, por lo cual la tesis del concurso de delitos es la más

acertada. De otro lado, el delito contra la seguridad colectiva del art.

350 remite expresamente al 316 CP, en concurso real porque se trata

de dos tipos distintos.

4. DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOSEXTRANJEROS

· Bien jurídico: El art. 318 bis, único tipo penal de este nuevo título introdu-

cido por la reforma de 2000 protege los derechos de los extranjeros, con el fin

de evitar el tráfico ilegal de personas, lacra del Siglo XXI especialmente desde los

países del sur hacia el norte. Nótese que en este ámbito se protege a los extran-

jeros en su calidad de personas, no como trabajadores, tal como están protegidos

por el art. 313 o 312.2 CP. Nuevamente estamos ante un bien jurídico institucio-

nalizado, por lo que el consentimiento de los extranjeros es irrelevante. Sujeto

pasivo es entonces, los ciudadanos extranjeros como colectivo no en su indivi-

dualidad.

· Tipo básico: Sujeto activo: puede ser cualquier persona, nacional o extran-

jera. Conducta típica: El tipo establece como típicas las acciones de promover,

favorecer o facilitar el tráfico ilegal de personas. Se ha estructurado una descrip-

ción general de tráfico ilegal, siendo aplicable lo dicho respecto al tráfico ilegal

de mano de obra, con la salvedad que aquí se protege a las personas en sus

derechos de ingreso, tránsito y salida de España. Es una norma penal en blanco,

porque la ilegalidad remite a la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y

Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

· Tipos agravados: El apartado 2º del art. 318 bis Cp se configura como una

hiperagravante que deja prácticamente vacío de contenido el tipo básico. De esta

forma, agrava la pena en su mitad superior cuando los hechos se cometiesen con

ánimo de lucro, o empleando violencia o intimidación, engaño o abuso de situa-

ción de necesidad de la víctima, o poniendo en peligro la vida, la salud o la inte-

330


gridad de las personas. Asimismo, se agrava se eleva la pena en un grado cuan-

do la víctima fuese menor de edad o incapaz. Los apartados 4º y 5º agravan las

penas cuando los sujetos activos los actos se cometiesen en el seno de una orga-

nización criminal, pudiendo llegar la sanción a los 18 años de prisión, cuando el

culpable fuese el jefe de la organización.

La finalidad políticocriminal de introducir incriminaciones para proteger a los

extranjeros que se ven sometidos al mercado ilícito de los traficantes, aunque es

loable, es poco útil, toda vez que ellos están dispuestos a asumir cualquier ries-

go con el fin de salir de la desesperanza de sus países. Ellos saben que se expo-

nen al incumplimiento de los acuerdos, a no concretar su finalidad, pero así y

todo asumen ese riesgo, por la situación de extrema pobreza en que viven en

sus países. Es un problema muy grave que pervivirá mientras se mantengan las

grandes desigualdades mundiales y la brecha entre países ricos y pobres vaya

agrandándose.


331

AUTOEVALUACIÓN

· Resuelve el siguiente caso: C procede a la realizar la declaración de la renta

y no declara la renta del piso valorada en 350.00 euros mensuales.

· Resuelve el siguiente caso: A, trabajador del INEM al que le unían estrechos

lazos de amistad con B, introdujo en los ordenadores las órdenes precisas para

generar una prestación inexistente por desempleo para B, quien percibió las

prestaciones dinerarias.

· Resuelve el siguiente caso: Y se conectó con X y Z para que le proporcionen

mano de obra de trabajadores marroquíes con el fin de que le trabajen en la

recolección de las fresas en Huelva. X se encontraba conduciendo la furgoneta

que los traía cuando fue interceptado por la policía.

· Resuelve el siguiente caso: Las ciudadanas serbias M, L, N y O se dedicaban

a servir en el bar de copas “Viva la vida”. También podrían tener relaciones

sexuales con los clientes a bajo coste, de los cuales el 50 % era para el dueño

del local. Las trabajadoras no estaban dadas de alta en la seguridad social.

· Resuelve el siguiente caso: A los ciudadanos marroquíes A, B y C les ofre-

cieron X e Y un puesto de trabajo en la recolección de la fruta en España por

3.000 euros. Cuando están atravesando el estrecho de Gibraltar son interceptados

por los guardacostas.

332


Cap

ítu

lo 2

2

DELITOS RELATIVOS A LAORDENACIÓN DEL TERRITORIO

· Bien jurídico: También denominados delitos urbanísticos este grupo de

delitos viene a reforzar la planificación urbanística con la protección penal. Se

trata de la normativa correspondiente a la Ley sobre Régimen del Suelo y

Ordenación Urbana (LO 6/1998, de 13 de abril y su correspondiente reglamentación.

No obstante, no existe acuerdo sobre si se trata de un bien jurídico con merecimien-

to de pena (SILVA lo niega) o, más bien, es una parte del bien jurídico medio

ambiente (ACALE). En todo caso, estos tipos penales tienen un bien jurídico que

es el cumplimiento de la ordenación territorial legal o reglamentariamente

establecida. Tal parece que le entidad penal estaría dada por la gravedad cumu-

lativa de estos ilícitos, que en primer lugar son administrativos (licencias mal

dadas, incumplimiento reiterado de las mismas, etc.), pero que finalmente pueden

alterar gravemente la fisonomía de las ciudades (MUÑOZ CONDE). De ahí que

corresponderá al orden penal los hechos más graves que produzcan un daño

importante.

Es de evocar los escándalos de corrupción asociados a la construcción indis-

criminada de viviendas con tintes especulativos, en los que además de los delitos

de cohecho, prevaricación, bien pueden observarse delitos urbanísticos, tanto

del funcionario que autoriza inescrupulosamente las construcciones, como del

contratista que corrompe y lucra ilícitamente.

· Tipo básico (art. 319.2 CP): Sujeto activo de este delito pueden ser los

promotores, constructores o técnicos directores. La conducta típica consiste en

llevar a cabo una urbanización, construcción o edificación no autorizable en suelo

no urbanizable. Es una norma penal en blanco que debe llenarse con las Leyes

estatales y autonómicas de qué se entiende por “suelo urbanizable”. Según el art.

10 de la Ley 6/1998 es suelo no urbanizable aquellos terrenos que posean valor

paisajístico, histórico, arqueológico, científico, ambiental o cultural. También lo

son los terrenos que se considere necesario preservar por su valor agrícola,

forestal o ganadero, o por sus riquezas naturales (art. 9). La constatación de este

elemento puede plantear cuestiones prejudiciales que deben resolverse por

el Tribunal contencioso-administrativo. Tipos subjetivo: Es necesaria el dolo:

conocimiento del autor tanto de que el suelo es no urbanizable y que la cons-

trucción no es susceptible de autorización. El error sobre estos elementos se

califica como error de tipo que excluye la punición.


335

· Tipo cualificado (art. 319.1): Este tipo penal sanciona más gravemente las

construcciones no autorizadas en determinados suelos cuya protección es espe-

cialmente importante como suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de

dominio público o lugares que tengan leal o administrativamente reconocido su

valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural.

· Disposiciones comunes (art. 319.3 CP): Los Jueces o Tribunales, motivadamen-

te, podrán ordenar la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones

debidas a terceros de buena fe. Es una medida de protección del bien jurídico no

propiamente penal, pues no corresponde a un juicio de culpabilidad, sino más

bien de tipo cautelar. Debería regularse mejor esta regla para dar luces al juez

en su aplicación.

· Responsabilidad de las personas jurídicas: Tras la reforma 5/2010, se incor-

pora el párrafo 4º en el art. 319 Cp, que viene a fijar las responsabilidades penales

para aquellos supuestos de corrupción urbanística que fuesen cometidos por

una persona jurídica

· Concursos: Puede darse el caso que las licencias se hayan obtenido falseando

o presentando documentos falsos, en cuyo caso se aplicará el art. 219 en concurso

ideal. También puede plantear problemas de concurso con el delito ecológico del

art. 325 CP. Cuando la construcción en suelo no urbanizable implica un perjuicio

para el equilibrio de sistemas naturales, habrá que apreciar un concurso de delitos.

· Delito urbanístico de funcionarios (art. 320 CP): De manera similar que en

los delitos contra el medio ambiente el legislador ha previsto un delito para los

supuestos en que la autoridad o funcionario público haya informado favorablemen-

te la autorización, o haya resuelto o votado a favor de la concesión. La reforma del

CP mediante 5/2010 soluciona la posible laguna de punibildad que presentaba esta

figura, ya que incorpora la modalidad omisiva, al castigar también que con motivo

de inspecciones se haya silenciado la infracción de las normas de ordenación terri-

torial o que se haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio.

En realidad se trata de una figura específica agravada de prevaricación de fun-

cionario público. Especialmente problemático se presenta este tipo respecto al

tipo cualificado del 319.1, cuando el funcionario haya autorizado ilegalmente dichas

construcciones y sea un cooperador necesario de ese ilícito, por cuanto la pena del

319.1 es mayor que la del 320 y aplicar éste constituiría un trato de favor para el

336


funcionario. La solución que plantea la doctrina especializada (Gómez Rivero,

Acale, De la Cuesta Arzamendi) es la de calificar el delito del 319.1 como coopera-

dor necesario (la misma pena que la de autor: art. 16 CP) en concurso con el

delito de prevaricación general del 404 CP. Tipo subjetivo: El tipo establece la

frase “a sabiendas de su injusticia” lo cual denota un dolo directo de primer grado.

1. DELITOS RELATIVOS A LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIOHISTÓRICO

· Bien jurídico: Es el valor cultural y social de los bienes que constituyen

patrimonio histórico. Con esta protección el legislador da cumplimiento al mandato

del art. 46 CP. La Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español

(LPHE), art. 1.2 dispone que integran el mismo: “los inmuebles y objetos muebles

de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico

y técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y biblio-

gráfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales,

jardines y parques que tengan valor artístico, histórico o antropológico”. Es, por

tanto, un bien jurídico con dimensión colectiva: la conservación del patrimonio

histórico y cultural.

Delito de derribo o alteración grave de edificios protegidos (art. 321 CP)

La conducta típica consiste en el derribo o alteración de los inmuebles que

posean interés histórico, artístico, cultural o monumental. Se trata, en realidad,

de un delito de daños especial por el bien jurídico protegido de corte supraindi-

vidual. Derribo debe entenderse tanto la que afecta a todo el edifico, como a una

parte de su construcción. Alteración consiste en la causación de un daño que el

tipo exige que sea grave, medible por las posibilidades de restauración. En los

casos leves que no supongan daños graves, será de aplicación la falta del art.

626 CP. El objeto material, esto es, los edificios especialmente protegidos,

elemento normativo que se encuentra regulado en el art. 9 de la LPHE. El tipo

subjetivo: requiere dolo tanto respecto a la conducta de derribo o alteración

grave, como de la calidad de edificio protegido. El error se califica como error de

tipo que excluye la punición. Es un delito de resultado, por lo que cabe la tentativa.


337

Delito contra el patrimonio histórico del funcionario público (art. 322 CP)

Es una modalidad específica de prevaricación del funcionario público similar

a la del art. 320 ya comentada, a la cual nos remitimos.

Delito de atentado al patrimonio histórico (art. 323 CP): Conducta típica

El legislador describe una figura daños distintos a los contenidos en el

art. 321, en la medida que éstos son bienes inmuebles y en el 323 se protege

toda clase de bienes, muebles e inmuebles. El tipo hace una enumeración

ejemplificativa (...institución análoga...) de objetos que no necesariamente tienen

que estar catalogados como bienes de valor cultural, simplemente nos hallamos

ante un elemento normativo de valoración cultural (MUÑOZ CONDE, SALINERO,

RENART). Los daños deben superar los 400 euros toda vez que la falta del

art. 625,2 CP de daños al patrimonio histórico establece ese límite.

Delito de daños al patrimonio histórico por imprudencia (art. 324 CP)

El legislador prevé una figura imprudente similar en el tipo objetivo a la del

art. 323 CP de atentado al patrimonio histórico. La cuantía en este caso es más

elevada: 400 euros, dada la menor lesividad de la figura. Se requiere imprudencia

grave.

2. DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE

· Bien jurídico: La protección penal de medio ambiente es una demanda

social de los tiempos modernos en los que el hombre ve peligrar muchas especies

protegidas de flora y fauna, así como el ecosistema en general, por efectos del

incontrolado desgaste de los recursos y las emisiones de contaminantes de la era

industrial. Aunque su cuidado desborda el ámbito penal, incluso nacional,

convocando a los países especialmente contaminantes como Estados Unidos que

se niega a comprometerse a disminuir sus emisiones dañinas (la firma del

Tratado de Kioto). No obstante, la protección del medio ambiente con el recurso

penal está en consonancia con la elevada valía del mismo, pues compromete

incluso la supervivencia de la especie. Se discute si estamos ante un auténtico

bien jurídico propio o un bien jurídico en referencia a los individuales, vida,

338


salud o integridad física. La doctrina hoy mayoritariamente admite la tesis de la

entidad propia del bien jurídico medio ambiente, aunque tenga referencia a bienes

jurídicos individuales. Por otro lado, otras regulaciones como la alemana, esta-

blecen una protección del medio ambiente, totalmente dependiente del derecho

administrativo.

Delito contra el medio ambiente (art. 325 CP)

Sujeto activo: Es un delito común, cualquiera lo puede cometer, aunque claro

está adquiere relevancia los cometidos en el seno de empresas o personas jurí-

dicas. De acuerdo a la legislación vigente, en estos casos habría que aplicar la

regla del art. 31 CP y la persona jurídica es susceptible de ser objeto de una

consecuencia accesoria del art. 129 CP (art. 327 CP). El tipo hace expresa refe-

rencia a la autoría mediata: “...el que realice... directa o indirectamente...”. En los

casos de delitos ecológicos cometidos en el seno de estructuras organizadas

podrá darse la delegación de competencias, por lo que es posible aplicar la pena

por delito cometido en comisión por omisión (por ejemplo, el que deja que se

produzca o no evita, cuando su no acción equivale a una conducta activa).

La conducta típica posee tres elementos:

1) Consiste en la provocación o realización (directa o indirecta) de emisiones,

vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos,

vibraciones, inyecciones o depósitos y captaciones de aguas. El legislador

ha intentado ser prolijo en las conductas lesivas al medio ambiente

(atmósfera, suelo, subsuelo, aguas terrestres, marítimas o subterráneas,

espacios transfronterizos). El comportamiento contaminante consiste en

emitir, verter, radiar o depositar al exterior sustancias nocivas, pero

también aunque el producto no sea nocivo en sí, sino al contacto con

otro(s) objetos o cuando por la cantidad de su emisión produzca un daño

ecológico.

2) Se trata de una norma penal en blanco toda vez que para establecer la

emisión ilegal de sustancias nocivas debe acudirse a las normas de la

materia (“...los que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter

general protectoras del medio ambiente...”). Así, la reglamentación admi-

nistrativa completa el supuesto de hecho de este delito.


339

3) Además, el tipo está configurado como un delito de peligro dado que

la conducta debe ser idónea para “perjudicar gravemente el equilibrio de

los sistemas naturales”. Entonces, no se requiere un resultado lesivo para

el medio ambiente, simplemente un riesgo grave para el mismo. Se discute

si se trata de peligro concreto, abstracto o hipotético. En realidad se trata

de un delito de peligro hipotético, pues no se requiere la comprobación

concreta del peligro por parte del juez, pero sí la verificación de la aptitud

de la conducta para lesionar el bien jurídico (juicio ex ante) (MUÑOZ

CONDE).

· Tipo subjetivo: La conducta típica puede realizarse dolosamente (art. 325

comentado) o por imprudencia grave (art. 331 CP). El dolo requerido puede ser

eventual o directo de segundo grado. Difícilmente se presenta dolo directo.

· Tipos cualificados:

- Art. 325 in fine: Cuando el riesgo de grave perjuicio sea para la salud de

las personas se agrava la pena. Si el riesgo se concreta en un resultado

lesivo (por ejemplo muerte de personas, daños, etc.) habrá que apreciar

un concurso ideal de delitos.

- Art. 326 CP: Se agravará la pena cuando concurra alguna de las siguientes

circunstancias además de las del art. 325 CP:

a) Que la industria o actividad funcione clandestinamente. En estos

supuestos adquiere relevancia las autorizaciones administrativas.

b) Que se haya desobedecido las órdenes expresas de la autoridad

administrativa de suspensión o corrección de las actividades perjudi-

ciales.

c) Que se haya falseado u ocultado información sobre los aspectos

ambientales de la actividad.

d) Que se haya obstaculizado la actividad inspectora de la

Administración.

e) Que se haya producido un riesgo de deterioro irreversible o catastrófico.

f) Que se produzca una extracción ilegal de aguas en período de

restricciones.

340


Delito de establecimiento de depósitos o vertederos (art. 328 CP)

Esta figura autónoma que en realidad perfectamente podría ser contemplado

dentro del delito medioambiental del art. 325 CP ha sido duramente criticada por

ser superflua. En este tipo se sanciona la realización de depósitos o vertidos,

agravándose la pena cuando sean tóxicos o peligrosos. La conducta puede ser

dolosa o culposa (imprudencia grave del art. 331 CP).

No obstante, tras la reforma el art. 328 Cp se amplia bastante para crimina-

lizarle una multiplicidad de conductas que, en realidad, únicamente tienen natu-

raleza de contravenciones administrativas.

De esta forma, se castiga la explotación de instalaciones (art.328.2 Cp),

donde se realice una actividad peligrosa; la recogida, el transporte, la valoriza-

ción, eliminación o aprovechamiento de residuos (art. 318.3 Cp); y el traslado de

residuos (art. 318.4 Cp). A nuestro entender una importante ampliación de las

fronteras del Derecho penal que invaden al Derecho administrativo y se sancio-

nan conductas penalmente que no deberían haber sobrepasado la órbita del

Derecho Administrativo.

Delito contra el medio ambiente de funcionarios (art. 329 CP)

Al igual que en los delitos contra la ordenación del territorio y los delitos

contra el patrimonio histórico, el legislador prevé, con mayor razón, una figura

de prevaricación especial del funcionario que conceda licencias manifiestamente

ilegales que autoricen industrias o actividades contaminantes. Es un delito

especial propio, pues solo lo puede cometer el funcionario o autoridad. El tipo

debe ser cometido con dolo directo (“…a sabiendas... manifiesta injusticia..”). El

problema nuevamente se plantea con la penalidad cuando se perfecciona un

delito cualificado como los del 326, pues resultaría privilegiado el funcionario

con la simple aplicación de este tipo. Habría que apreciar un concurso ideal entre

el delito de prevaricación de funcionario del art. 404 CP con el 326 o 325 in fine

cuando sea un cooperador necesario de estos delitos.

Delito de daño a espacio natural protegido (art. 330 CP)

Es preciso acudir a la normativa de espacios naturales protegidos, esto es a

la Ley 4/1989, de 27 de mayo, art. 10, donde se define los espacios naturales


341

protegidos por conener elementos y sistemas naturales de especial interés o

valores naturales sobresalientes. La conducta típica requiere daño grave a los

mismos, lo cual debe apreciar el juez. Es punible la conducta imprudente (art.

331 CP).

Delito relativo a la protección de la flora (art. 332 CP)

Este tipo penal protege las especies naturales amenazadas, para lo cual hay

que acudir a la Ley 4/1989, de 27 de mayo, de Conservación de los Espacios

Naturales y de la Flora y Fauna Silvestre. El tipo defines tres grupos de compor-

tamientos:

1) Destrucción o alteración del hábitat de especies naturales protegidas.

2) Tráfico ilegal de estas especies.

3) Conductas destructivas de las especies: corta, tala, quema, etc.

Se pueden plantear casos de concursos con los delitos de incendio, en cuyo

caso habrá que apreciar un concurso ideal. Lo mismo puede ocurrir con el delito

medio ambiental del art. 325 CP.

Delito relativo a la protección de la fauna (art. 334 CP)

Hay dos figuras:

1) La redacción del tipo es muy similar al tipo anterior de protección de

la flora, simplemente que se trata de conductas vinculadas a la caza o

pesca, impedimento de reproducción o migración y tráfico ilícito de

especies amenazadas.

2) La caza y pesca ilegal, esto es, de especies que se encuentran en

amenaza de extinción o las que no están autorizadas. Para ello hay que

acudir al RD 1095/1989, de 8 de septiembre, como el empleo de veneno,

explosivos u otros elementos de similar capacidad destructiva de la

fauna.

Nuevamente estamos ante un delito de peligro hipotético pues sólo se

requiere la potencialidad lesiva de la conducta para la lesión de la fauna.

342


· Concursos: Se puede plantear concursos entre los delitos relativos a la

protección de la flora o la fauna de los arts. 333 y 334 con el delito de contra-

bando cuando se trata de la importación o exportación de estas especies del

territorio español. Habrá un concurso de leyes a resolver por el principio de

consunción a favor del delito que tenga mayor pena.

Disposiciones comunes para los delitos contra el medio ambiente:

· Art. 338 CP: Cuando las conductas definidas en este Título afecta al

espacio natural protegido, se impondrá la pena superior en grado.

· Art. 339 CP: Los Jueces o Tribunales podrán adoptar medidas encaminadas

a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier

otra medida cautelar.

· Art. 340 CP: Si el culpable procede voluntariamente a reparar el daño

causado, se le impondrá la pena inferior en grado. Una atenuación justa

de la responsabilidad que motiva a la reparación.


343

AUTOEVALUACIÓN

· Establece un caso de concurso ideal de delito contra el medio ambiente con

homicidio, lesiones y daño.

· Resuelve el siguiente caso: La empresa XXXX realizaba vertidos de aguas

residuales cianuradas producidas por su proceso industrial, produciendo daños

en los campos vecinos que aparecían quemados. Se trata de terrenos no dedicados

a la agricultura.

· Resuelve el siguiente caso: El pastor J. F. K., quien tiene a su cuidado

287 ovejas, sin él percatarse, se introdujeron a un terreno vedad y destruyeron

85 plantas consideradas de protección nacional.

· Resuelve el siguiente caso: Jaime y Tomás se desplazaron al paraje conocido

como Barranco Hondo de la localidad Gojar, Granada, y provisto de una red

capturaron un colorín, especie protegida.

· Resuelve el siguiente caso: José Ramón heredó un palacete dentro del

casco urbano protegido de Cáceres considerado Patrimonio de la Humanidad.

José Ramón no realizó los cuidados necesarios y el palacete se arruinó indefec-

tiblemente.

344


Cap

ítu

lo 2

3

DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL

Estos delitos están tipificados en el Capítulo IV del Título dedicado a los delitos

contra la seguridad colectiva (Título XVII), en los artículos 379 a 385 del CP.

Se trata de un grupo de delitos introducidos por primera vez en la legislación

penal en el año 196725, pero que ha ido adquiriendo cada vez más importancia

debido, por un lado, al constante aumento de las desgracias personales y materia-

les en las carreteras españolas (la importancia de los bienes jurídicos afectados

es evidente), y de otro, a la sensibilización de la opinión pública con relación a

la seguridad viaria lo que ha supuesto el incremento de las sanciones y la incor-

poración a este título de nuevas disposiciones (algunas muy discutidas como la

negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia).

Hay una serie de elementos que podemos considerar comunes a estos tipos

penales: su carácter de delitos de peligro, lo que supone su incriminación con

independencia de la producción de la lesión o el daño, lo que a su vez tiene

como consecuencia un adelantamiento de las barreras de protección del derecho

penal en este ámbito; la coexistencia, junto a las disposiciones penales, de las

sanciones administrativas previstas en la Ley sobre Tráfico, Circulación de

Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobada por Decreto Legislativo de 2 de marzo

de 1990, lo que implica que, en ocasiones, se produzcan problemas a la hora de

delimitar el ámbito de aplicación de cada disposición -penal o administrativa-

(aunque la propia ley establece en su art. 74 que la vía administrativa es sub-

sidiaria a la penal y que la primera se sujetará a los hechos declarados probados

por el Juez o Tribunal penal sin perjuicio de que puedan adoptarse medidas

cautelares que sean competencia de la Administración (como la retirada del

vehículo, por ejemplo). Además, la existencia de esta normativa extrapenal

obliga a utilizarla a la hora de interpretar algunos de los elementos normativos

contemplados en los tipos penales que se agrupan en este capítulo (como, por

ejemplo, el concepto de vehículo a motor, el de ciclomotor26).


25. Formaban parte de una legislación especial, conforme a la Ley de 9 de mayo de 1950 sobreuso y circulación de vehículos de motor y la Ley 122/1962 de 24 de diciembre. Lo anterior fue criticado por la doctrina al considerar que no existía ningún fundamento para que estos hechos configuraran una ley especial, ya que son delitos de carácter general y permanente.

26. Por ejemplo, el Real Decreto Ley 339/1990 de 2 de marzo, en su anexo I, se definen con-ceptos como vehiculo motor (vehículo previsto de motor para su propulsión. De dicho concepto se excluyen los ciclomotores, tranvías y vehículos para personas de movilidad reducida), ciclomotor(vehículo de dos ruedas…).

347

De manera importante con la Ley Orgánica 15 de 2007, se modificaron las

disposiciones del Capítulo IV. Pasaron así a denominarse “Delitos contra la

Seguridad Vial”.

El legislador, con esta reforma, buscó incrementar el control sobre el riesgo

tolerable por la vía de la expresa previsión de excesos de velocidad que se han

de tener por peligrosos o de niveles de ingesta alcohólica que hayan de merecer

la misma consideración.

Conforme a lo anterior, según se explica en la propia parte motiva de la ley,

las penas y consecuencias se incrementan notablemente, en especial, en lo

concerniente a la privación del permiso de conducir, y a ello se añade la no

menos severa posibilidad de considerar instrumento del delito al vehículo motor

o ciclomotor, en orden a disponer su comiso.

Reforma de la Ley Orgánica 5 de 2010

Mediante la Ley Orgánica 5 de 2010, se modificó parte del articulado relacio-

nado con los delitos contra la Seguridad Vial. Salvo la incorporación del artículo

385 bis, que generalizó la aplicación de lo dispuesto en el anterior artículo 381.

3 del CP- relacionado con el comiso-, las demás modificaciones están vinculadas

con la penalidad de algunas de las conductas. Sin entrar a profundizar sobre el

tema, el siguiente es el esquema de las reformas introducidas:

· Se introduce el artículo 385 bis. Con anterioridad a la reforma, la posibi-

lidad de aplicar el comiso sólo estaba prevista para el delito contemplado en el

artículo 381, esto es la “conducción manifiestamente temeraria con consciente

desprecio por la vida de los demás”. A partir de la reforma, el vehículo a motor

o ciclomotor utilizado para la comisión de cualquiera de los delitos contra la

seguridad vial se considerará instrumento del delito, para efectos de la aplica-

ción del comiso regulado en el artículo 127 y 128 del CP.

· El legislador a través de la reforma, buscando que el Juez pueda tener una

mayor discrecionalidad al momento de fijar la pena, y en aras de respetar la

proporcionalidad de las penas, establece los siguientes cambios:

348


1. Establecimiento de penas alternativas en los artículos 379 y 384 del CP:

Con anterioridad a la reforma, el Juez podía escoger entre la pena de pri-

sión de tres a seis meses o a la de multa de seis a doce meses y trabajos

en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Con la refor-

ma, en aras de otorgar un mayor grado de discrecionalidad al Juez se esta-

blecen estas penas como alternativas. En razón de lo anterior, el Juez

podrá reservar la aplicación de la pena de prisión para los casos de mayor

gravedad.

2. Facultad excepcional del Juez: artículos 379, 383, 384 y 385 del C.P. En

los artículos referidos se dispone que el Juez tendrá como facultad excep-

cional la de rebajar la pena de prisión en grado atendiendo a la menor

entidad del riesgo y a las demás circunstancias del hecho enjuiciado.

1. CONDUCCIÓN CON EXCESO DE VELOCIDAD (ART. 379.1)

Este precepto introducido por primera vez en la legislación penal española,

es un supuesto específico de conducción temeraria vinculado al exceso de

velocidad, en el cual se establece que el que condujere un vehículo a motor o

ciclomotor a velocidad superior en 60 kilómetros en vía urbana y en más de

80 kilómetros en vía interurbana, de la permitida reglamentariamente27, será

castigado conforme al art. 379.1 del CP.

Ha sido definida como una norma de peligro abstracto o potencial, ya que

basta comprobar el exceso de velocidad para que la conducta se configure, no

siendo necesario demostrar la puesta en peligro en concreto de personas o

cosas, ni mucho menos la causación de resultados lesivos.

Cardozo Pozo28, en un estudio que realiza de la doctrina sobre el tema, seña-

la cómo algunos autores consideran que interpretada literalmente la norma, se

pude decir que la conducta consiste únicamente en conducir un vehículo a motor


27. Se remite a la Ley de Trafico, circulación de vehículos a motor o seguridad vial de 1990(aprueba texto articulado sobre la ley de Tráfico) y su reforma de la Ley 17 de 2005 (regula el permi-so y la licencia de conducción por puntos) y reglamento de 2003.

28. En la actualización del Manual de Derecho Penal, parte especial de Juan Bustos Ramírez,Derecho Penal Especial, Ediciones Jurídicas de Santiago, Chile, en imprenta.

349

o ciclomotor, superando los límites reglamentariamente establecidos por el

legislador. De esta forma, no se hace referencia alguna a la afectación del bien

jurídico y se está claramente ante una presunción de peligrosidad, ya que el

legislador entiende que con las velocidades que tipifica, siempre existe la afec-

tación a la seguridad vial.

Ahora bien, sostiene Cardozo Pozo que dicha interpretación, no ha sido aco-

gida por penalistas como Carbonell Mateu y De Vicente, según los cuales

más allá de lo que aparente el tipo, para su aplicación debe exigirse al menos la

puesta en peligro del bien jurídico protegido en este capítulo del Código Penal.

Lo anterior, marcaría el límite con las infracciones en materia administrativa.

En cuanto al tipo subjetivo, la conducta descrita es de carácter doloso, dolo

que debe abarcar el hecho de conducir superando los límites fijados reglamen-

tariamente para la velocidad de los vehículos, y la conciencia del lugar donde se

conduce (Cardozo Pozo).

2. CONDUCCIÓN BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS O BEBIDAS ALCOHÓLICAS. (ART. 379 INCISO 2º)

Este tipo penal incrimina la conducción de un vehículo a motor o un ciclomo-

tor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotró-

picas o bebidas alcohólicas. No se ha hecho alusión a sustancias y drogas

específicas, dada la gran variedad que existe y cuyo consumo sería claramente

incompatible con una adecuada conducción.

Este artículo reformado por la LO 15/2007, establece la misma sanción

prevista en el inciso primero del artículo 379 del CP. Concretamente señala

que dicha sanción se aplicará a aquel “que condujere un vehículo de motor o

ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias

psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas

penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior

a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a

1,2 gramos por litro”.

350



La novedad de este artículo, con relación a su antigua redacción, radica en la

introducción del último párrafo, en el cual se hace una presunción iures et de

iure, del todo criticable, de afección de las facultades por ingesta de alcohol a

partir de una cantidad prevista en la norma penal. Es así, para su aplicación

bastaría con probar que el sujeto conducía con esta tasa de alcohol en sangre.

De esta forma, al igual que el anterior precepto, es un delito de peligro abstracto

o potencial para la seguridad vial, bien jurídico protegido en este tipo penal y en

el resto de delitos contemplados en este capítulo, con lo que no es preciso

comprobar la existencia de un peligro concreto para bienes jurídico personales

o patrimoniales.

Señalado lo anterior, entramos a analizar los siguientes elementos típicos:

1. La conducta típica (conducir),

2. La influencia del alcohol, drogas y otras sustancias y

3. La presunción establecida en materia de bebidas alcohólicas.

1º Hay que conducir un vehículo a motor o un ciclomotor

Es evidente que estamos ante un delito de propia mano del que únicamente

puede ser autor (lo que excluye la autoría mediata, aunque no las formas de par-

ticipación) el conductor del vehículo a quien la Ley sobre Tráfico, Circulación de

Vehículos a Motor y Seguridad Vial de 1990 (Anexo I) define como “la persona

que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo...” salvo que

se trate de un vehículo de una autoescuela, ya que la ley en este caso considera

conductor a la persona que está a cargo de los mandos adicionales. Este autor

tiene que conducir (esto es, desplazar por el espacio) un vehículo a motor, es

decir, un vehículo provisto de motor para su propulsión y que esté destinado al

transporte de personas o cosas; o bien, un ciclomotor. Además, es preciso que

conduzca por una vía pública porque, aunque el tipo penal no lo diga expre-

samente, al ser el bien jurídico protegido la seguridad vial, se requiere que la

conducción se efectúe por un lugar apto para el tránsito del vehículo (un lugar

que no esté cerrado al uso común, que no sea intransitable o que no sea una vía

privada por ej.: un jardín).

351

2º Es preciso que la conducción se realice bajo el efecto de drogas tóxicas, estu-

pefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas29

Aunque teóricamente la influencia de cualquier sustancia en la conducción

puede originar la comisión de este delito, el mayor índice de aplicación de esta

disposición tiene que ver, como es obvio, con el consumo de bebidas alcohólicas,

y es en este caso donde se han planteado los mayores problemas aplicativos.

El primer problema deriva de la duplicidad de normas que incriminan esta

conducta ya que además de este delito, existe también una prohibición adminis-

trativa en el art. 12 de la Ley de Tráfico que impide circular a quien conduzca con

una tasa de alcohol en sangre superior a la establecida reglamentariamente. Por

eso lo primero que hay que precisar son los elementos diferenciales entre el

injusto penal y la prohibición administrativa, lo que obliga a establecer con

precisión la relevancia de la tasa de alcohol en sangre que se establece reglamen-

tariamente.

Conforme a la normativa administrativa vigente (Ley 17 de 2005 Anexo II) son

infracciones que llevan aparejada pérdida de puntos, conducir con una tasa de

alcohol superior a la reglamentariamente establecida. Concretamente, en el caso

de que el conductor tenga valores de aire espirado, de más de 0,50 mg/l (profesio-

nales y titulares de permisos de conducción con menos de dos años de antigüe-

dad; de más de 0,30 mg/l, tendrá una sanción de 6 puntos. En caso de que el

conductor tenga valores de aire espirado, superior a 0,25 hasta 0,50 mg/l

(profesionales y titulares de permisos de conducción con menos de dos años de

antigüedad más de 0,15 hasta 0,30 mg/l), tendrá una pérdida de cuatro puntos.

Superar estos niveles constituye una infracción administrativa, pero no es

suficiente para la comisión de delito. El delito exige, como precisa el propio tipo

penal, que la conducción se realice bajo el efecto de determinadas sustancias, ya

que, precisamente la disminución de facultades que estas sustancias producen,

es lo que genera el peligro abstracto para la seguridad vial. De modo que hay

que probar que su ingestión alteró las facultades del conductor: su capacidad de

29. Tomando en cuenta que en razón de estas sustancias, drogas o bebidas, se pueden produ-cir perturbaciones psíquicas y físicas que aumenten los riesgos de la conducción, al no poder controlar con la suficiente serenidad, facilidad o rapidez el vehículo.

352


reacción, sus reflejos, su visión, etc. Y dado que esa alteración no es igual en

todas las personas que ingieren la misma cantidad de alcohol, no basta con dar

positivo en el correspondiente control de alcoholemia, sino que tienen que constar

otras pruebas que demuestren que el conductor se encontraba realmente bajo la

influencia del alcohol lo que alteró su capacidad de conducción porque el simple

test no es prueba suficiente (pruebas testificales, estado del conductor con

independencia del resultado del test de alcoholemia -su comportamiento: habla,

equilibrio, etc.-, forma de conducción, etc.). Así lo vienen considerando tanto la

doctrina como la jurisprudencia de los tribunales. El propio TC ha declarado que

el atestado policial tiene el valor de una denuncia por lo que es preciso aportar

en el juicio prueba de cargo sobre el hecho básico que constituye la infracción

penal.

Ahora bien, el problema se puede derivar en cuanto al último elemento, esto

es la presunción establecida en el artículo 379.2 según la cual “En todo caso será

condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire

espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en

sangre superior a 1,2 gramos por litro”. Es decir, y según lo referimos al inicio,

se establece una presunción iures et de iure, según la cual, toda conducción con

una tasa superior a la señalada, se entenderá como potencialmente peligrosa y

constitutiva de delito.

Con base en lo anterior, se puede decir que conforme al ordenamiento penal

y administrativo español, se establecen por la doctrina, tres niveles de intervención

en el tema de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes,

sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas. El primero esta relacionado con

el orden administrativo y el 2 y el 3 con la intervención penal. En estos dos

últimos, se debe diferenciar entre la primera parte del inciso segundo del

art. 379 y la segunda referida a la presunción establecida por el legislador

-última parte de dicha disposición-. Si bien las dos conductas (2 y 3) tienen la

misma penalización, se refieren a supuestos diferentes, veamos:

1. Infracción administrativa

Para incurrir en ella, bastaría con rebasar la tasa señalada legalmente.


353

2. Intervención penal (art. 379.2 primera parte)

Para aplicarla se debe exceder esa tasa fijada administrativamente y que

ha incidido en las facultades psicofísicas del conductor y con ello ha causado

peligro para la seguridad vial.

Según ya lo explicamos, para que se pueda configurar este supuesto, es

necesario probar:

a. la ingesta de alcohol o drogas y que su cantidad excede los límites

administrativos,

b. No basta con haber ingerido esas sustancias, sino que se requiere

conducir bajo su influencia, es decir que hayan alterado las facultades

psíquicas y físicas, percepción, reacción y autocontrol y

c. La creación de un riesgo para la seguridad vial.

3. Intervención penal (art. 379.2 segunda parte)

En la que se castiga toda conducción con tasa superior en aire espirado a 60 mg

ó 1.2 gramos por litro en sangre, al considerarla siempre iures et de iure -presunción

de derecho que no admite prueba en contrario- como potencialmente peligrosa.

Lo anterior ha sido ampliamente criticado por la doctrina, al considerar que

dicha presunción vulneraría el principio de ofensividad. En razón de lo anterior

se propone que se entienda esta presunción como “iuris tantum”, esto es que

admita prueba en contrario, permitiendo probar la inexistencia del hecho.

En cuanto a la tipicidad subjetiva, al igual que el inciso primero, esta conduc-

ta tiene el carácter de dolosa.

Jurisprudencia:

· Sentencia Tribunal Constitucional núm. 319/2006 (Sala Segunda), de 15 noviembre:

En dicha oportunidad el Tribunal consideró que el delito de conducción bajo influen-cia de bebidas alcohólicas no se reduce al sólo dato de que el conductor tenga deter-minado grado de alcohol, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo lainfluencia de bebidas alcohólicas. En su opinión, la influencia de bebidas alcohólicasconstituye un elemento normativo del tipo penal que consecuentemente requiere unavaloración del Juez, en la que éste deberá comprobar si en el caso concreto de la conducción estaba afectada por la ingestión del alcohol (a través de pruebas biológi-cas practicadas con todas las garantías procesales que la Ley exige).

354


3. DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA (ART. 380)

El artículo 380, anterior 381, establece el delito de conducción de un vehículo

a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta, poniendo en concreto peligro

la vida o la integridad de las personas.

La conducción del vehículo a motor o ciclomotor exige en este delito temeri-

dad, es decir, imprudencia grave, vulneración de las más elementales medidas

de precaución que se deben respetar en el tráfico. Y la temeridad tiene que ser

manifiesta, es decir, clara, patente, notoria y evidente para cualquiera. En otras

palabras, no es cualquier infracción del tráfico viario sino aquellas que se

pueden considerar básicas o elementales y además que tengan el carácter

evidente para cualquier ciudadano medio30.

Al contrario que el precepto anterior, al tratarse aquí de un delito de peligro

concreto hay que probar que la conducta típica generó ese peligro concreto para

la vida o la integridad de las personas, conformando este requisito típico el resul-

tado de este delito. Por tanto, es preciso que el juez compruebe que en el caso

concreto existió este peligro para los bienes jurídicos individuales que menciona

el tipo, esto es, que se creó una situación en la que existió una elevada probabi-

lidad de producción de un daño (como consecuencia de la conducta imprudente

puesta en práctica por el autor).

La LO 15/2007, reformó el segundo párrafo de este delito con el siguiente

tenor: “A los efectos del presente precepto se reputará manifiestamente temeraria

la conducción en la que concurrieren las circunstancias previstas en el apartado

primero y en el inciso segundo del apartado segundo del artículo anterior”.

De esta manera, dicha disposición es mucho más severa que la anterior, ya que

para que se de la temeridad no se requiere la combinación de exceso velocidad

y alcohol, bastando la concurrencia de una de ellas (Cosac).


30. La jurisprudencia ha considerado como conducción temeraria los siguientes hechos:

- Conducción a gran velocidad por las calles de una gran ciudad, careciendo de permiso eintroduciéndose en la calle peatonal con marcha rápida.

- Conducción por una vía con una intensa densidad de tráfico a 130 km/h, circulando por elarcén y zigzagueando entre automóviles.

355

4. CONDUCCIÓN CON DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMÁS (ART. 381)

Esta disposición se introdujo en nuestro sistema penal en el año 1989 como

consecuencia de la alarma producida por los denominados “conductores suici-

das” que supuestamente y como consecuencia de apuestas que tenían lugar en

autopistas de los alrededores de Madrid, circulaban a gran velocidad por el lado

contrario al sentido de la marcha (intentando no colisionar con los vehículos que

circulaban en dirección contraria). La preocupación social fue muy alimentada

por el gran eco que estos sucesos tuvieron en los medios de comunicación, a

pesar de que nunca se inició ningún procedimiento ni se impuso una condena

en su momento por estas apuestas. Lo cierto es que con los instrumentos jurídi-

cos de que se disponía en el momento, la sanción que correspondía en estos

casos no era ni siquiera privativa de libertad, por lo que se introdujo este delito

en el Código con una pena superior a la prevista para la conducción temeraria.

Desde entonces, y además de que el precepto no se aplica, se han elevado

frecuentes críticas a su redacción.

Ahora bien, a raíz de la LO 15/2007 el actual artículo 381 tiene tres apartados,

exigiendo el tipo penal la conducción manifiestamente temeraria (el tipo remite

a la conducta descrita en el art. 380) con los mismos requisitos que ya vimos al

analizar la correspondiente disposición.

Es necesario probar que se produjo la infracción a las normas más elemen-

tales que disciplinan el tráfico rodado teniendo en cuenta las circunstancias

particulares de cada caso, ya que aunque la vulneración a la prohibición de


356

Jurisprudencia:

· La sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 7) de 4 septiembre 2006.

Diferencia la conducción temeraria como delito y como ilícito administrativo. Es así,como será delito en la medida en que la temeridad se manifiesta y ponga en concretopeligro la vida o la integridad de las personas. Concretamente señala: “la temeridadque integra la infracción administrativa es, en principio, la misma que la que integrael delito. La diferencia entre una y otro está en que en el delito la temeridad es notoriao evidente para el ciudadano medio y, además, crea un peligro efectivo, constatable,para la vida o la integridad física de personas identificadas o concretas, distintas delconductor temerario".

conducir a una mayor velocidad de la permitida sea la misma, la calificación

como temeraria o no, puede depender de muchas cosas (por ejemplo, del lugar

en el que se produce -las inmediaciones de un colegio o una carretera de circun-

valación prácticamente desierta-).

En el primer apartado, se aumenta la penalidad, manteniendo el texto de la

anterior disposición -pero con referencia al actual artículo 380 - . Es así, como

mantiene el elemento diferencial de este delito, el que le otorga autonomía con

relación al delito de conducción manifiestamente temeraria, es de tipo subjetivo:

el consciente desprecio por la vida de los demás.

Se trata de un término que ha planteado tanto problemas de prueba (como,

por otra parte, sucede con todos los elementos subjetivos) como de interpre-

tación. Es una expresión que remite a conductas realizadas entre la imprudencia

consciente y el dolo eventual. Para algunos remite a modalidades dolosas con

dolo eventual e incriminaría conductas justamente anteriores a la tentativa de

homicidio (dolosas con relación al resultado de peligro y también con relación al

resultado lesivo que pueda producirse).

Este delito prevé en su segundo párrafo una sanción menor -modificada por

la LO 15/2007- para el caso de que no se haya puesto en concreto peligro la vida

o la integridad de las personas.

Finalmente, el apartado tercero, recoge la misma norma prevista anteriormen-

te en el art.385, en la cual se considera que vehículo a motor o el ciclomotor

utilizado en los hechos previstos en el presente precepto, se considerará instru-

mento del delito a los efectos del artículo 127 de este Código, es decir, a la hora

de proceder a su decomiso.

El art. 382 establece una disposición común a los artículos 379, 380 y 381.

Se trata, de resolver la cuestión de qué disposición aplicar en el caso de que,

además de la comisión de estos delitos, se causara un resultado lesivo, cualquiera

que sea su gravedad (la muerte o lesiones que se producirán normalmente por

imprudencia).

En este caso y en virtud de lo establecido por este art. 382, los Jueces y

Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más gravemente penada, aplicando

la pena en su mitad superior y condenando en todo caso al resarcimiento de la


357


358

responsabilidad civil que se haya originado. Este pronunciamiento implica consi-

derar que cuando además de estos delitos, y como consecuencia de ellos se

produce una muerte o unas lesiones, en vez de aplicar el concurso ideal para

determinar la pena, hay que acudir a las reglas del concurso de leyes que con

base en el principio de alternatividad (art.8.4 del CP) obligan a aplicar únicamen-

te la pena del delito más grave. Se trata de una disposición muy criticada que

supone una excepción en el régimen general de los concursos de delitos.

5. NEGATIVA A SOMETERSE A LAS PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA (ART. 383)

Según el art. 383 -anterior artículo 380, modificado por la LO 15/2007- , si

el conductor es requerido por el agente de la autoridad para someterse a las

pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia

y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas

a que se refieren los artículos anteriores, y se niega a ello, se le castiga con

prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a

motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

Esta disposición, establece un tipo específico, eliminando la anterior remi-

sión que el antiguo art. 380 hacia al delito de desobediencia grave “El conductor

que, requerido por el agente de la autoridad se negare a las pruebas estableci-

das(..) será castigado como autor de un delito de desobediencia grave”.

La primigenia regulación -art. 380- introducida en nuestro sistema penal

como consecuencia de la promulgación del CP de 1995, generó toda una

serie de problemas y de críticas: empezando por la discusión parlamentaria

y continuando por su aplicación y por la interposición de varias cuestiones de

legitimidad constitucional.

Algunas de las diversas críticas formuladas al artículo 380 son transladables

al vigente art. 383. En primer lugar resulta discutible que se mantenga esta

disposición entre los delitos contra la seguridad vial ya que lo cierto es que el

bien jurídico que se protege en el art. 383 dista mucho de éste.

Además, se afirma que la sanción prevista en el art. 383 es claramente

desproporcionada pues en virtud de este precepto se impone una pena mayor a

quien se niega a someterse a las pruebas previstas para determinar si se ha

cometido o no un delito de conducción bajo determinadas sustancias que a

quien efectivamente ha conducido en tal estado (el artículo 379 establece, entre

otras, pena de prisión de tres a seis meses, en tanto que el artículo 383 respec-

to a la misma pena, prevé pena de seis meses a un año).

Algunos autores, se pronunciaron respecto al anterior artículo 380, opinando

que este precepto vulneraba el art. 24 de la Constitución que consagra el dere-

cho a la presunción de inocencia y a no declarar contra uno mismo, ya que se

obliga a alguien a someterse a una prueba que podría utilizarse para incriminarle

y se obliga bajo la amenaza de imponerle, de lo contrario, una sanción penal.

Por este motivo se planteó una cuestión de constitucionalidad, pero el TC ha

afirmado la conformidad del precepto con la Constitución en sentencia 161/1997

de 2 de octubre alegando que la prueba no es obligatoria y por tanto, no infrin-

ge el derecho constitucional a no declarar contra uno mismo31. Ha determinado

también el TC que esta prueba constituye una pericia con un contenido incierto,

y que, por tanto, no es automáticamente incriminatoria32.

Ahora bien, al igual que otros preceptos mencionados, surge la discusión

sobre cuál es el límite entre la norma penal y la norma administrativa en esta

materia. En efecto, la Ley de Tráfico (RDL 339/90, art. 12 y 65. y RD 1428/03,

art. 20,21), establece que todos los conductores están obligados a someterse a

las pruebas que se establezcan para la detección de posibles intoxicaciones por

alcohol. En caso de que se niegue el conductor a su práctica, constituye una

infracción grave. Entonces, ¿cuál seria el límite entre aplicar la sanción prevista

en el artículo 383 del CP y sanción administrativa?.


31. Entre los argumentos que señala el Tribunal podemos mencionar: con la anterior disposición380 -actual 383- no se esta obligando al conductor a emitir una declaración en la que admita su culpabilidad sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndolecolaboración. De igual forma considera, que en la presunción de inocencia no se integra la facultadde sustraerse a las diligencias de prevención, indagación o prueba que proponga la acusación o dispongan las autoridades.

32. Para algunos autores subsisten los problemas con relación a sustancias que no son alcohó-licas porque para determinar su presencia es preciso proceder a la extracción de sangre lo quesupondría una intervención corporal directa contraria al derecho a la integridad física (art.15 de laConstitución) y a la intimidad (art. 18.1).

359

Para delimitarlo podemos remitirnos a la siguiente interpretación. La legis-

lación en materia de tráfico (RD 1428/03 art. 21) establece los siguientes casos

en los cuales los conductores están obligados a las pruebas que establezcan

para la detección de posibles intoxicaciones:

1. Cuando el conductor este implicado directamente como responsable de

un accidente de circulación.

2. Cuando el conductor conduzca con síntomas evidentes o manifestacio-

nes o hechos que permitan presumir que lo hace bajo la influencia del

alcohol.

3. Cuando el conductor denunciado lo sea por infracción de normas

contenida en el reglamento.

4. Con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la

autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos

de alcoholemia ordenados por dicha autoridad.

Se puede decir que en los casos 1 y 2, la negativa del conductor a practicar

la prueba exigida por el agente de autoridad, puede ser constitutiva de delito

contemplado en el art. 383, tomando en cuenta que para que se configure el

delito, no basta la sola negativa, sino que es necesario que se pueda acreditar la

influencia de ciertas sustancias en la conducción del individuo. Con lo anterior,

se vincula este delito con el bien jurídico protegido, esto es la seguridad vial.

En cuanto al caso 3 y 4, y tomando en cuenta lo anterior, sólo en el caso de

que el conductor tenga síntomas de influencia del alcohol y demás sustancias se

aplicaría el art. 383, en los demás casos, se enmarcaría en una infracción admi-

nistrativa.

Jurisprudencia:

· Para entender la anterior interpretación se recomienda la lectura de las sentencias:

Sentencia del Tribunal Supremo 3/99 de 9 de diciembre y Sentencia de la Audiencia

Provincial de Murcia 44/06 de 15 de noviembre.

360


6. CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR O CICLOMOTOR CON EL PREMISO SIN VIGENCIA, CON PÉRDIDA TOTAL DEPUNTOS ASIGNADOS LEGALMENTE, PRIVADOS DEL MISMO POR DECISIÓN JUDICIAL, O SIN HABERLO OBTENIDO NUNCA (ART. 384)

El nuevo artículo 384 establece: “El que condujere un vehículo de motor o

ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdi-

da total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de

prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses y tra-

bajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días. Las mismas

penas se impondrán al que realizare la conducción tras haber sido privado

cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que

condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso

o licencia de conducción”.

La doctrina ha señalado que la tipificación de dicha conducta, se basa en la

búsqueda de reforzamiento de la actividad administrativa, particularmente al

sistema de carné por puntos.

De su lectura se puede deducir que es una conducta de mero quebrantamien-

to, no siendo necesaria que la conducción sea peligrosa, ni siquiera antirreglamen-

taria (respecto a las normas de circulación) (Cardozo Pozo).

Para que se configure la conducta se requiere, que el conductor de un

vehículo motor o ciclomotor conduzca conforme cualquiera de los siguientes

tres supuestos:

1. Con el permiso sin vigencia o con pérdida total de puntos asignados

legalmente33.

2. Que el conductor haya sido privado cautelar o definitivamente del

permiso por decisión judicial

3. Que condujere el vehiculo sin haberlo obtenido nunca.

Conforme a la anterior redacción, se incluyen conductas que pueden impli-

car desde la desobediencia a una autoridad judicial o administrativa hasta la


33. Por ejemplo excluye, la pérdida de vigencia por desaparición de requisitos sobre conocimien-to, habilidades aptitudes psicofísicas exigidas para el otorgamiento de autorización.

361

conducción sin permiso. De esta forma, si bien anteriormente se podía acudir al

delito de quebrantamiento de condena -en los casos de que el conductor hubie-

se ignorado la sanción a través de la cual se le privaba del permiso por decisión

judicial-, dicho mecanismo no servia para garantizar las decisiones de tipo admi-

nistrativo, cuestión que ahora con la nueva redacción del art. 384 parece solu-

cionada.

7. LA CREACIÓN DE UN GRAVE RIESGO PARA LA CIRCULACIÓN (ART. 385)

La reforma de la LO 15/2007 ha afectado también, variando parcialmente su

redacción.

Como elementos comunes que distinguen a esta figura de las descritas

anteriormente se hace necesario señalar el carácter del sujeto activo, el tipo de

riesgo previsto en esta disposición y el lugar en que deben realizarse las conduc-

tas típicas.

En cuanto a la primera cuestión, estamos aquí ante un delito común que

puede ser cometido por cualquiera, de modo que no es preciso que el autor sea

un conductor como en las anteriores disposiciones. Con respecto al tipo de

riesgo, el peligro que exige este delito no se refiere a bienes jurídicos personales

(vida, salud), sino al riesgo para la circulación lo que convierte a este delito en

uno de peligro hipotético (que incrimina acciones idóneas o aptas para producir

con carácter general una lesión).

Además, y en tercer lugar, es preciso en este caso (lo exige además la índole

del delito) que cualquiera de las conductas típicas se realice en una vía (por lo

que es imposible su comisión en otro lugar).

Las modalidades comisivas guiadas a originar un grave riesgo para la circu-

lación son las siguientes:

1º Mediante la colocación en la vía de obstáculos imprevisibles, derra-

mamiento de sustancias deslizantes o inflamables, mutación, sustracción

o anulación de la señalización, o por cualquier otro medio (que pueda,

obviamente, alterar la seguridad vial). Se trata de un delito de peligro, al

362


exigir la creación de un grave riesgo que ha de realizarse a través de una

de las modalidades contempladas en el precepto, o bien, a través de

cualquier otra que tenga un contenido similar y que produzca el mismo

resultado (tirar piedras contra los automóviles, por ejemplo).

Son ejemplos de esta conducta estudiados por la jurisprudencia: el

lanzamiento que efectúo un hombre de una rama a un conductor de un

vehiculo que circulaba; la presencia de un jinete de noche que circulaba

por calzada sin objetivo luminoso; la conducta de un sujeto que vertió

gasolina sobre la calzada desde un vehículo en marcha.

2º No restablecer la seguridad de la vía, cuando haya obligación de hacerlo.

Aquí estamos ante un delito de comisión por omisión que incrimina el

incumplimiento de la obligación de restablecer la seguridad de la vía. Por

lo tanto, es preciso que la vía presente unas condiciones que alteren la

seguridad, y en segundo lugar, que se trate de una persona obligada

jurídicamente (y no sólo moralmente) a restablecer dicha seguridad (como

agentes de tráfico o policías locales).


Jurisprudencia:

· Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra núm. 25/2000 (Sección 3), de 11

abril.

La Audiencia encuentra probada la generación de un grave peligro para la circulación,

en la conducta de un hombre que trasladó tres contenedores de basura hacia una

vía de sentido único de importante tránsito, donde los volcó, de tal manera que

obstaculizaban y suponían un grave peligro para la circulación rodada.

363

AUTOEVALUACIÓN

· ¿Cuáles son los elementos del tipo penal del delito de conducción bajo la

influencia de determinadas sustancias?, ¿Qué criterios se utilizan para deslindar

el ámbito de aplicación de este delito y la prohibición administrativa de conducir

con una tasa de alcohol en sangre superior a la permitida?.

· ¿Qué problemas plantea el delito del art. 383, la negativa a someterse a las

pruebas de alcoholemia?.

· ¿Qué problema plantea la reciente reforma del CP con relación al delito de

conducción temeraria?.

· ¿Qué disposición se prevé con relación a estos delitos para resolver los

casos en los se produce también un resultado lesivo para la vida o la salud de

las personas?.

· ¿Qué elemento diferencia al delito de conducción temeraria del tipificado

en el art. 380 del CP?.

364


Cap

ítu

lo 2

4

DELITOS CONTRA LA SALUDPÚBLICA

Se trata de un conjunto de delitos (en el Cap. II del Título XVII: ”de los delitos

contra la seguridad colectiva”) que tienen en común el hecho de que las conductas

típicas tienen como objeto sustancias o productos que son potencialmente peli-

grosos para la salud de las personas e incluso, su vida. Se trata de productos y

sustancias alimentarias, sustancias nocivas, productos químicos peligrosos,

medicamentos, drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Todas ellos protegen el bien jurídico salud pública que se define como el

conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de las

personas. Este bien jurídico ha adquirido una importancia creciente en nuestro

país y en las sociedades modernas y desarrolladas en general. Ello es debido a

que la elaboración de alimentos, sustancias alimentarias, medicamentos, etc., de

forma masiva y a veces, fuera de todo tipo de control administrativo, ha generado

episodios de daños o peligro de daño a la salud de carácter también masivo

(desde el tristemente conocido caso del aceite de colza al fenómeno de las “vacas

locas”). Como consecuencia de ello –y también de una valoración cada vez mayor

de la salud individual- se ha agudizado la sensación de inseguridad que con rela-

ción a estos productos y sustancias percibe el conjunto de la sociedad (que tiene

cada vez un interés mayor en que estas sustancias se elaboren y manipulen

correctamente), lo que ha llevado a incrementar los controles entre los que se

encuentra también el derecho penal.

Estos tipos se construyen como delitos de peligro (tanto abstracto como

concreto) para la salud individual, aunque lo protegido es la salud pública.

Subyace pues a esta técnica de tipificación el entendimiento de que el peligro

concreto que el tipo penal exige para la salud o la vida genera una afección a la

salud pública como bien jurídico colectivo objeto de protección mediato en estos

delitos.

Se trata de preceptos penales que recurren con frecuencia a la técnica de las

normas penales en blanco, es decir, a la remisión a normas no penales, que se

encuentran fuera del Código y que se utilizan para concretar el supuesto de

hecho. Esto es así porque estamos en un ámbito que se encuentra regulado por

normativa administrativa que en muchos casos es utilizada para acotar el ámbito

de lo que es constitutivo de delito (por ejemplo: Ley del Medicamento, Ley por la


367

que se establece el Régimen Jurídico de la Utilización Confinada, Liberación

Voluntaria y comercialización de Organismos Modificados Genéticamente, a fin

de prevenir los Riesgos para la Salud Humana y el Medio ambiente).

1. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD O PRODUCTOS QUÍMICOS QUE PUEDAN CAUSAR ESTRAGOS. Arts 359 y 360

Art. 359 incrimina al que sin hallarse debidamente autorizado, elabore

sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos,

o los despache o suministre o comercie con ellos.

Como puede fácilmente observarse, no se requiere la puesta en peligro como

elemento típico, pero al ser el objeto material de este delito sustancias nocivas

o productos que puedan causar estragos, estamos ante una modalidad de delito

de peligro abstracto: los delitos de idoneidad o aptitud en los que es preciso

comprobar la peligrosidad general o abstracta de la acción incriminada con relación

al bien jurídico protegido.

Este precepto incorpora dos modalidades típicas: elaborar las sustancias que

menciona el tipo penal o bien, despacharlas, suministrarlas o comerciar con

ellas, y, en ambos casos, sin autorización.

El objeto material es, como ya se dijo: o sustancias nocivas para la salud, es

decir, sustancias que con carácter general puedan dañar la salud de las personas

(lo que remite a la salud pública como bien jurídico protegido), o bien, productos

químicos que puedan causar estragos, esto es, daños de importancia y gravedad

-como productos inflamables o explosivos- (lo que remite a un bien jurídico que

excede al de salud pública incluyendo también la vida, la propiedad o el medio

ambiente).

Obviamente el tipo penal exige la ausencia de autorización debido a que por

el tipo de sustancias de que se trata, tanto su elaboración como su expedición

está sujeta a control administrativo y al ejercicio de determinadas profesiones.

Por eso se opera aquí una remisión a las disposiciones administrativas que

disciplinan cuándo y con qué requisitos se concede la autorización para la

elaboración, el despacho, el suministro o el comercio de estas sustancias.

368


El art. 359 contempla la modalidad dolosa, pero según el art. 367 también

es punible la imprudencia grave.

Art. 360 “El que hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o

productos a que se refiere el articulo anterior, los despache o suministre sin

cumplir con las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos...”

Este es un delito que incrimina un mero incumplimiento de formalidades

administrativas. Es lo que se conoce como un delito formal. Se requiere que el

autor esté autorizado para el tráfico de las sustancias a las que se refiere el delito

anterior y que incumpla, únicamente, las formalidades previstas con relación a

su suministro o despacho. Esto hace que nos encontremos también ante una

norma penal en blanco porque otras disposiciones ajenas al ámbito penal determi-

nan las formalidades necesarias, cuyo incumplimiento determinaría la comisión

de este delito (La Ley General de Sanidad y la Ley General de Defensa de los

consumidores y Usuarios). La combinación de delito formal y ley penal en blanco ha

supuesto la crítica a este delito porque contradice la doctrina del TC en materia de

leyes penales en blanco (en especial el requisito de que el tipo penal contenga el

“núcleo esencial de la materia de prohibición” de modo que la norma penal en

blanco actúe sólo como complemento).

2. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON MEDICAMENTOS. Arts.361 y 362

Art. 361: “Los que expendan o despachen medicamentos deteriorados o

caducados, o que incumplan las exigencias técnicas relativas a su composición,

estabilidad y eficacia, o sustituyan unos por otros, y con ello pongan en peligro

la vida o la salud de las personas”.

Este delito contempla también una doble modalidad típica: despachar medi-

camentos deteriorados o caducados, esto es, ponerlos a la venta o entregarlos

con independencia de que ese estado de deterioro tenga su origen en el momento

de la fabricación del medicamento o con posterioridad a la misma, o bien sustituir

unos por los otros.


369

El objeto material de estos preceptos es el medicamento. Según el art. 8 de

la Ley (del Medicamento) 25/1990, de 20 de diciembre, es medicamento: “toda

sustancia medicinal y sus asociaciones o combinaciones destinadas a su utilización

en las personas o en los animales que se presente dotada de propiedades para

prevenir, diagnosticar, tratar, aliviar o curar enfermedades o dolencias o para

afectar a funciones corporales o al estado mental. También se consideran medi-

camentos, las sustancias medicinales o sus combinaciones que puedan ser admi-

nistradas a personas o animales con cualquiera de estos fines, aunque se ofrezcan

sin explícita referencia a ellos”.

El medicamento tiene que estar deteriorado, es decir, carecer de las cualidades

que le son propias, de las características establecidas legal y reglamentariamente.

Si el deterioro se ha producido por el paso del tiempo entonces nos encontramos

ante medicamentos caducados. O bien tiene que incumplir las exigencias técnicas

relativas a su composición, estabilidad y eficacia. Lo que supone, como conse-

cuencia de ese incumplimiento, que pueden tener efectos tóxicos, o bien carecer

de efecto alguno (lo que puede igualmente suponer un peligro si se utilizan

creyendo en su eficacia).

Esta disposición es dolosa. Ello significa que es preciso que el autor conozca el

estado del medicamento, así como la nocividad de las sustancias (aunque no que

quiera poner en peligro la vida o la salud de las personas) El art. 367 prevé la

comisión imprudente.

Art. 362 incrimina en sus tres números una serie de actos típicos distintos:

· En el nº 1: alterar, al fabricarlo o elaborarlo o en un momento posterior,

la cantidad, la dosis o la composición genuina, según lo autorizado o

declarado, de un medicamento, privándole total o parcialmente de su

eficacia terapéutica, y con ello poner en peligro la vida o la salud de las

personas.

· Nº 2: quien con intención de expenderlos o utilizarlos de cualquier

manera, imite (a otro ya existente generando un error) o simule (elabore

una sustancia a la que denomina medicamento y que carece de sus carac-

terísticas) medicamentos o sustancias productoras de efectos beneficiosos

para la salud, dándole apariencia de verdaderos y poniendo con ello en

peligro la vida o la salud de las personas.

370


· Nº 3: quien conociendo su alteración y con la intención de expenderlos

o destinarlos al uso por otras personas, tenga en depósito, anuncie o haga

publicidad, ofrezca, exhiba, venda, facilite o utilice en cualquier forma los

medicamentos referidos y con ello ponga en peligro la vida o la salud de

las personas.

Todas estas modalidades típicas tienen en común la necesidad de poner en

peligro la vida o la salud de las personas lo que configura estos tipos penales

como delitos de peligro concreto.

3. DELITOS CUYO OBJETO MATERIAL SON PRODUCTOS ALIMENTARIOS. Arts. 363 a 367

Nos adentramos con el análisis de estos tipos penales en el campo, cada vez

más importante, del fraude alimentario. Se trata de una serie de conductas que

potencialmente pueden generar daños para una gran cantidad de personas, lo

que unido a escándalos recientes que han tenido como objeto alimentos o

productos alimentarios, ha agudizado la preocupación social y fortalecido el

convencimiento en la necesidad de intervención del derecho penal en este sector.

Pero, a veces, la intervención del derecho penal no es sencilla ya que estamos

en un sector en el que es difícil determinar la responsabilidad debido al número

de agentes que intervienen en este ámbito de producción que abarca desde la

elaboración a la distribución, venta y manipulación de estos productos. También

es un sector fuertemente reglamentado, lo que obliga igualmente aquí (al igual

que en otros delitos que estamos analizando en esta lección) a acudir a la técnica

de la Ley penal en blanco.

El art. 363 es un delito especial en el que el sujeto activo sólo puede ser el

productor, distribuidor o comerciante y en el que además se exige, como

elemento común a las cinco modalidades típicas, la puesta en peligro de la salud

de los consumidores. La caracterización como delito especial es muy importante en

este caso pues es la que permite fundamentar la comisión por omisión en la

medida en que el productor, distribuidor o comerciante tienen una posición de


371

garante con relación a la salud de los consumidores lo que les obliga a garantizar

la calidad y el estado de los productos e incluso a retirarlos del mercado en caso

de ser necesario.

Modalidades típicas:

Nº 1. Ofrecer en el mercado productos alimentarios con omisión o alteración

de los requisitos establecidos en las leyes o reglamentos sobre caducidad

o composición. Se trata de una norma penal en blanco ya que remite a lo

establecido en las leyes o reglamentos con relación a la caducidad o a la

composición de los productos alimentarios.

Nº 2. Fabricar o vender bebidas o comestibles destinados al consumo

público y nocivos para la salud. En este caso tenemos un objeto material

-bebidas o comestibles- que es de por sí nocivo para la salud, es decir

potencialmente peligroso para la misma (extremo que es preciso determinar

para aplicar este precepto).

Nº 3. Traficar con géneros corrompidos.

Nº 4. Elaborar productos cuyo uso no se halle autorizado y sea perjudicial

para la salud, o comerciar con ellos.

Nº 5. Ocultar o sustraer efectos destinados a ser inutilizados o desinfectados,

para comerciar con ellos.

El art. 364 contiene dos grupos de delitos. El art. 364.1, el delito de adulteración,

y el art. 364.2 una serie de conductas típicas que tienen que ver con los animales

cuyas carnes o productos se destinan al consumo humano. Se trata en este caso

de un delito común, que puede ser cometido por cualquiera, y al contrario que

en el precepto anterior, no exige el tipo la puesta en peligro de la salud de las

personas.

Art. 364.1: adulterar con aditivos y otros agentes no autorizados susceptibles

de causar daños a la salud de las personas los alimentos, sustancias o bebidas

destinadas al comercio alimentario. Aunque el tipo no pide una puesta en peligro

concreta, si exige que las sustancias utilizadas para la adulteración sean suscep-

372


tibles de causar daños a la salud de las personas, lo que exige un juicio de

idoneidad o de aptitud sobre este extremo. Por eso, no basta con que se trate

de sustancias no autorizadas. Es un delito común, pero la condición de “propie-

tario o responsable de producción de una fábrica de productos alimenticios

“supone, además, la imposición de la pena de inhabilitación especial para profesión,

oficio, industria o comercio (de seis a diez años).

Art. 364.2

Apartado.1 Incrimina: la administración a los animales cuyas carnes o

productos se destinen al consumo humano de sustancias no permitidas que

generen riesgo para la salud de las personas, o en dosis superiores o para fines

distintos a los autorizados. Aquí pueden incluirse casos como el de las “vacas

locas” o el del empleo de hormonas para el engorde del ganado (el caso del

“clembuterol”). Se utiliza el término de sustancias no permitidas que generen

riesgo para la salud de las personas, pero también sustancias permitidas, pero

utilizadas en dosis superiores a las permitidas, o finalmente, sustancias permitidas

pero utilizadas con fines distintos a aquellos para los que fueron autorizadas. Es

preciso pues acudir aquí a la normativa administrativa lo que convierte también

este precepto en una norma penal en blanco. A pesar de que el tipo no exige la

puesta en peligro de la salud, sí es necesario que las sustancias generen riesgo

para la salud de las personas, ya que este requisito es el que permite deslindar

la aplicación de este precepto de las disposiciones administrativas sancionadoras.

Apartado 2. Sacrificar animales de abasto o destinar sus productos al consumo

humano sabiendo que se les ha administrado las sustancias mencionadas en el

número anterior.

Apartado 3. Sacrificar animales de abasto a los que se hayan aplicado trata-

mientos terapéuticos mediante sustancias de las referidas en el apartado 1º.

Apartado 4. Despachar al consumo público las carnes o productos de los

animales de abasto sin respetar los períodos de espera en su caso reglamen-

tariamente previstos. Puro delito de peligro abstracto.


373

Art. 356. “Envenenar o adulterar con sustancias infecciosas u otras que puedan

ser gravemente nocivas para la salud, las aguas potables o las sustancias alimen-

ticias destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de

personas”.

Para realizar este delito se precisa la ejecución de una de las dos modalidades

típicas: envenenar o adulterar. Las sustancias con las que realizan las acciones

típicas deben ser de por sí peligrosas -infecciosas- o que puedan ser gravemente

nocivas para la salud, es decir, potencialmente lesivas. Como la conducta se rea-

liza sobre aguas potables o sustancias alimenticias destinadas al uso público o

al consumo, se configura un delito de peligro hipotético.

4. EL DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. TIPO BÁSICO. TIPOS CUALIFICADOS. TRÁFICO DE PRECURSORES Y OTRAS DISPOSICIONES

Este delito (art. 368) y todos los preceptos que se dedican a incriminar y

regular distintos aspectos relacionados con las drogas tóxicas (artículos 369 a

378) están contemplados, al igual que los delitos anteriores, en el Capítulo dedi-

cado a los delitos contra la salud pública. Pero a nadie escapa que a los delitos

de tráfico de drogas subyacen otro tipo de intereses: los económicos. A gran

escala el volumen de dinero que mueve el narcotráfico es enorme, y como es

bien sabido, en algunos países, además de constituir una fuente de riqueza de

primer orden, está vinculado a la corrupción pública y privada y a la corrupción

política (e incluso a la lucha armada). En otros, el tráfico de drogas se integra en

grupos de criminalidad organizada que se dedican además, a otro tipo de activi-

dades ilícitas. A pequeña escala el tráfico de drogas está vinculado a la margina-

lidad, a la pequeña delincuencia patrimonial y a la toxicodependencia. Se trata

de perspectivas muy diferentes a la hora de afrontar la incriminación de estos

delitos contra la salud pública.

La complejidad y la dimensión transnacional de este problema (que ha sido

abordado también desde un ámbito internacional) ha pervivido con la discusión

político-criminal sobre la conveniencia de mantener una línea de represión de

374


todo comportamiento relacionado con las drogas -que es la línea en la que se

mueve la legislación penal española- o bien de despenalizar el consumo de algunas

sustancias -sobre todo las menos dañinas- y someter su elaboración, tráfico y

venta a control administrativo, al igual que se hace con medicamentos o con

productos peligrosos. Este tipo de medidas, junto a las preventivas, contribuiría,

en opinión de muchos, a frenar la escalada de efectos dañinos de estas sustancias

en la salud (que es delo que se trata) y también a controlar el ciclo económico

que alimenta las dimensiones de este fenómeno.

Con la reforma introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio se producen algu-

nos reajustes en materia de penas para lograr la armonización con la normativa

europea (Decisión Marco 2004/757/ JAI del Consejo de Europa). Se pretende refor-

zar el principio de proporcionalidad de la pena en el ámbito de la punibilidad de los

delitos de tráfico de drogas reduciendo el límite máximo de la pena prevista para

el tipo básico.

Tipo penal básico

Art. 368: “Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro

modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines,

serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto

al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o pro-

ductos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa

del tanto al duplo en los demás casos”.

Como puede observarse a primera vista y analizaremos con detalle enseguida,

se trata de un tipo básico en el que se incrimina cualquier tipo de conducta

vinculada con las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Se

trata de un tipo penal construido, desde el punto de vista dogmático, con todos

los requisitos necesarios para que sea omnicomprensivo de cualquier conducta,

y para que generalice la sanción penal a cualquier tipo de partícipe (con indepen-

dencia de su intervención material en los hechos).

Conducta típica: como dice el precepto, es constitutivo de delito no sólo el

cultivo, elaboración o tráfico, sino también cualquier otro acto que “promueva,


375

favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas”. Y además, la posesión

con cualquiera de esos fines.

Se incrimina así cualquier tipo de actividad que contribuya de cualquier

forma al consumo de drogas (por ejemplo, la invitación, la donación o el ofrecimien-

to ya que promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal). Y quedarían fuera

del ámbito del tipo penal únicamente conductas como la posesión para el auto-

consumo o la elaboración de drogas para consumo legal (con finalidad médica,

por ejemplo).

El tráfico es el acto típico que plantea más problemas en la práctica (más que

el cultivo o la elaboración) y el que más se ha expandido en virtud de una interpre-

tación que no ha adoptado el concepto de tráfico vinculado al ámbito mercantil,

esto es, el tráfico como actividad habitual y reiterada, sino como actividad que

supone el traslado de estas sustancias de un lugar a otro, de modo que el TS ha

incluido todo tipo de actividades en el concepto de tráfico: no sólo la compraventa

(excluyendo la que se hace de una cantidad para el autoconsumo), o la interme-

diación, sino también el almacenamiento, depósito o transporte.

También constituye este delito la “posesión con aquéllos fines”, es decir, no

sólo la posesión para el tráfico, sino también para el cultivo, elaboración o para

la promoción, el favorecimiento o la facilitación del consumo ilegal. Dado que la

única modalidad de posesión impune es la posesión para el autoconsumo, el

problema que se le ha planteado a la jurisprudencia es el de deslindar en la práctica

esta modalidad de posesión de todo el resto.

El criterio principal que ha utilizado el TS es la cantidad intervenida, a pesar

de ser un criterio oscilante, que ha ido cambiando con el tiempo. El TS suele

utilizar como medida la denominada dosis terapéutica según lo establecido por

el Instituto Nacional de Toxicología. Para hallar la cantidad dedicada al autocon-

sumo se multiplica la cantidad de cada dosis -la terapéutica- (que varía para cada

tipo de sustancia) por cuatro dosis -que son las que se considera suficiente para

satisfacer el consumo diario- y eso durante un periodo de entre tres a cinco días.

Cualquier cantidad que exceda a la así hallada se entiende que no es para el

consumo, y por tanto, su posesión es constitutiva de delito. También se tiene en

cuenta el grado de adicción del poseedor, de manera que si la adicción es elevada

376


pueden considerarse atípicas cantidades más elevadas; y también otros criterios,

como el de si la droga está distribuida en bolsitas, papelinas o papel aluminio

(porque en este caso se considera que su fin es la distribución).

Estamos, como es obvio, ante un delito de peligro abstracto para la salud

pública, luego no se precisa ni una afección a la salud, ni una puesta en peligro

concreta de la salud de los consumidores.

La cláusula amplia a través de la que se tipifica este delito tiene una serie de

consecuencias. Primero: al ser un delito de peligro abstracto se produce una antici-

pación de la intervención del derecho penal a estadios anteriores a la puesta en

peligro real de bienes jurídicos. Segundo: al incluir todo tipo de conductas y

equiparlas en tratamiento penal, se unifica la sanción penal que reciben los autores

y la que reciben el resto de partícipes(es autor el que trafica, pero también el

que dona una dosis a un consumidor). Se utiliza aquí (al contrario que en la gene-

ralidad de los delitos) un concepto unitario de autor que permite imponer la misma

sanción penal a conductas que son materialmente de cooperación o complicidad.

Tercero: se equiparan la consumación, la tentativa e incluso simples actos pre-

paratorios desde el punto de vista de la sanción penal ya que cualquier acto que se

encamine a obtener la droga tóxica (por ejemplo, el comienzo de la elaboración)

es ya constitutivo de un delito consumado. Es por estos motivos por los que se

argumenta que la reacción del derecho penal frente a este tipo de conductas es

la propia de la legislación excepcional.

La determinación del objeto material es básica para la aplicación de estos

delitos y es, al mismo tiempo, una cuestión polémica y nada pacífica. El problema

es a qué definición acogerse para establecer el concepto de “drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas” que va a utilizarse para aplicar este

tipo penal.

Puede utilizarse un concepto médico (Ver Muñoz Conde), para lo que se

acude a lo declarado por la Organización Mundial de la Salud (en la idea de

buscar un concepto que tenga una validez general) en cuya virtud la droga es

una sustancia natural o sintética que se caracteriza por generar: la necesidad de

continuar consumiéndola -lo que se conoce como dependencia psíquica- ; unos


377

efectos físicos que obligan a consumirla para evitar el síndrome de abstinencia

-lo que se conoce como dependencia física-; y, finalmente, la tendencia a aumentar

progresivamente la dosis -es la llamada tolerancia-. Estas características se

predican también de los estupefacientes y sustancias psicotrópicas que se

diferencian de las drogas únicamente en la forma en que actúan.

Sin embargo, en la determinación del concepto de droga se acude también a

los Convenios internacionales en los que España es parte (y que constituyen

derecho interno en virtud del art. 96.1 de la Constitución), especialmente a las

listas (de sustancias) anejas a la Convención de Nueva York de 1961 y al Convenio

de Viena de 1971 (ambos sobre tráfico de drogas). La ventaja de este sistema es

que se trata de un criterio seguro –ya que sólo las sustancias incluidas en esas

listas se consideran droga a efectos penales- que, además, respeta la reserva de

ley (esos convenios se van actualizando incorporándose las nuevas sustancias a

través de reglamentos y órdenes ministeriales). El problema es que se incluyen

sustancias que carecen de las características del concepto médico de droga, y,

por otro lado, en la medida en que esas listas no se renueven con rapidez, se

quedan rápidamente obsoletas y no contemplan nuevas sustancias que sí reúnen

las características indicadas.

Por estos motivos muchos autores consideran que debería elaborarse un

concepto de droga tóxica autónomo, propio del ámbito penal (Muñoz Conde),

que tuviese en cuenta que estamos ante delitos contra la salud pública (y por

tanto, se definiese en virtud de su nocividad para la salud); que impidiese aplicar

automáticamente estos preceptos penales por el sólo hecho de que la sustancia

esté incluida en los Convenios internacionales -aunque se utilicen estos para

integrar el tipo penal- ; y que tuviese en cuenta la peculiaridad de nuestro dere-

cho interno: la distinción entre sustancias que causan grave daño a la salud y las

que no, que no aparece en la normativa internacional.

Tipos cualificados

Esta disposición se ha visto modificada en virtud de la LO 5/2010 de 22 de

junio (BOE de 23 de junio) de reforma del CP que ha suprimido dos de las cir-

cunstancias previstas hasta el momento (las antiguas 2ª y 10ª).

378


1. El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador

social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión

u oficio.

2. El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución

se vea facilitada por la comisión del delito.

3. Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público

por los responsables o empleados de los mismos.

4. Las sustancias a que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores

de dieciocho años, a disminuidos psíquicos, o a personas sometidas a

tratamiento de deshabituación o rehabilitación.

5. Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto

de las conductas a que se refiere el artículo anterior.

6. Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o

con otras, incrementando el posible daño a la salud.

7. Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros

docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en

establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o

rehabilitación, o en sus proximidades.

8. El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para

cometer el hecho.

Como se puede observar, estas agravaciones tienen un fundamento diverso:

la 1ª, 2ª y 3ª se fundamentan en el cargo, la profesión o el tipo de actividad rea-

lizada por el autor; la 4ª agravación se basa en la condición del consumidor de

la droga -menor, disminuido psíquico o persona sometida a tratamiento de

deshabituación-; la 5ª y 6ª tienen como base distintas cuestiones relacionadas

con la propia sustancia -que sea de notoria importancia o que esté adulterada o

mezclada-; la 7ª agrava por el lugar en que se produce el delito -un centro docente,

militar, penitenciario o de deshabituación, e incluso sus proximidades-. Es nueva,

introducida con la reciente reforma, la 9ª, que atiende al tipo de medio utilizado

para cometer el delito: violencia, exhibición o uso de armas. Y también es nueva,


379

y trata de resolver los problemas de concurso que estos delitos han planteado

tradicionalmente con el contrabando, la 8ª: que el culpable introduzca o saque

ilegalmente estas sustancias del territorio nacional.

La agravación más problemática en su aplicación y fundamentación ha sido

la 5ª porque ha resultado complicado establecer con precisión cuándo la cantidad

de droga se va a considerar de notoria importancia. En este sentido, y para evitar la

inseguridad jurídica de la situación anterior, el TS ha acordado (en un Pleno de

19 de octubre de 2001) que esta agravante se aplica cuando se aprehende una

cantidad que sobrepase las 500 dosis. Por dosis se entiende la cantidad que se

necesita para el consumo diario tal y como se establece por parte del Instituto

Nacional de Toxicología, para lo que se tiene en cuenta únicamente la sustancia

pura, excluyendo de este criterio al hachís y a sus derivados.

Se incorpora a través de la LO 5/2010 un nuevo artículo, el 369 bis, que

establece como agravante la realización de los estos tipos por parte de de suje-

tos activos pertenecientes a una organización delictiva.

Asimismo se incrementa la sanción cuando estos actores pertenecientes a

organización delictiva sean bien sus jefes, encargados o administradores.

Se prevé también la posibilidad de que las personas jurídicas sean sujetos

activos en los delitos de tráfico de drogas.

Tipo hipercualificado. Art. 370

Esta disposición, cuya aplicación precisa la realización del tipo básico del art. 368

del CP, ha sido también modificada en la reciente reforma del CP.

Con base en ella se impone la pena superior en uno o dos grados a la seña-

lada en el art. 368 cuando:

1. Se utilice a menores de dieciocho años o a disminuidos psíquicos para

cometer estos delitos” (antes de la reciente reforma esta disposición se

refería únicamente a los menores de dieciséis años y se contemplaba en

el precepto anterior).

2. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones

a que se refiere la circunstancia 2ª del apartado 1 del artículo 369.

380


3. Las conductas descritas en el art. 368 fuesen de extrema gravedad. Se

considera de extrema gravedad, los casos en que la cantidad de las

sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la

considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques,

embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o se

hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de

comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales

dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de

las circunstancias previstas en el artículo 369.1. En los supuestos de los

anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una

multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito”.

La novedad de este precepto (que, por otra parte, ya contemplaba anteriormen-

te la agravación prevista para el jefe, administrador o encargado de la organización)

es la definición del concepto de extrema gravedad que había dado lugar a muchos

problemas debido a su gran amplitud e indeterminación. Pero esa definición ha

ido acompañada de una ampliación, porque si lo habitual era su utilización para

los casos en que la aprehensión tenía como objeto una gran cantidad de droga o

bien droga de gran toxicidad, se aplica ahora también, en virtud de esta dispo-

sición, a toda una serie de supuestos distintos que exceden con mucho al de la

cantidad de la sustancia (la utilización de buques, embarcaciones o aeronaves

como medio de transporte específico, por ejemplo).

Es curioso también que se asimile en gravedad este supuesto al que implica

la utilización de menores o disminuidos psíquicos. En todos estos casos, si la

cualificación sube dos grados, las penas que pueden aplicarse son de gran entidad.

Tipo autónomo. Tráfico de precursores. Art. 371

Según este precepto “El que fabrique, transporte, distribuya, comercie o

tenga en su poder de equipos, materiales o sustancias de las enumeradas en el

cuadro I y cuadro II de la convención de Naciones Unidas de Viena de 20 de

diciembre de 1988 sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psico-

trópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que

se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por

España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabri-


381

cación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o

para estos fines, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa

del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos”.

Este delito que responde a los compromisos adquiridos por España con la

firma de tratados internacionales sobre drogas tóxicas y estupefacientes, incrimina

toda una serie de actividades que tienen como objeto material a los denominados

precursores, es decir, las sustancias que se utilizan para la fabricación de drogas

tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Obviamente, para que sea

constitutivo de delito tiene que realizarse con conocimiento de que esas sustancias

se utilizarán con tal fin.

La reciente reforma del CP introduce una modificación de importancia en el

número segundo de este art. 371 (del mismo tenor que las introducidas en los

artículos 369 y 709) y es que al sustituir el término “pena privativa de libertad”

por el de “pena” permite que la aplicación de la mitad superior abarque no sólo

a las penas privativas de libertad, sino también a las multas. Dice la disposición

“Se impondrá la pena señalada en su mitad superior cuando las personas que

realicen los hechos descritos en el apartado anterior pertenezcan a una organi-

zación dedicada a los fines en él señalados y la pena superior en grado cuando

se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones

o asociaciones”. Además, se impone la pena de inhabilitación especial para el

ejercicio de la profesión o industria por tiempo de tres a seis años y las demás

medidas previstas en el art. 369.2.

El art. 372 prevé la pena de inhabilitación especial (de tres a diez años) o

absoluta (de diez a veinte años) cuando los hechos son cometidos por determi-

nadas personas. La inhabilitación especial (para empleo o cargo público, profesión

u oficio, industria o comercio) si se trata de un empresario, intermediario en el

sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o

educador en el ejercicio de su profesión, oficio o cargo. En este sentido el

propio precepto define el concepto de facultativo: médico, psicólogo, persona en

posesión del título sanitario, veterinario, farmacéutico y sus dependientes La

inhabilitación absoluta si los hechos los realizan autoridad o agente de la misma

en el ejercicio de su cargo.

382



El art. 374 establece el decomiso que también está previsto como consecuencia

accesoria del delito en el art. 127 del Código penal. En esta disposición se han

introducido novedades de interés como fruto de la LO 15/2003 de 25 de noviembre

(BOE de 26 de noviembre) de reforma del CP.

Se decomisarán las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas

y también los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371 (los

denominados precursores), así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias

con sujeción a lo que se prevé en el art. 127 (que regula el comiso) y también a

una serie de normas especiales que establece la reforma. Este decomiso se prevé

para los delitos previstos en los artículos 301.1 párrafo segundo (blanqueo de

bienes que tienen su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico

de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de los artículos

368 a 372) y 368 a 372.

Las normas especiales que con relación al decomiso prevé esta disposición

son cinco y van desde la previsión de destrucción de las drogas, pasando por la

posibilidad de aprehender o embargar los bienes, a la posibilidad de utilizar

provisionalmente el objeto de decomiso (estas dos últimas ya estaban reguladas

antes de la reforma), y dos novedades más: la posibilidad de acordar el decomiso

de otros bienes distintos por un valor equivalente -cuando no es posible hacerlo

en los bienes objeto del decomiso- y la posibilidad de acordar el decomiso de

otros bienes distintos, incluso de origen lícito, cuando los bienes, medios,

instrumentos y ganancias del delito hayan desaparecido del patrimonio de los

presuntos responsables.

En el segundo párrafo de este art. 374 se prevé la posibilidad, también nove-

dosa, de que los bienes decomisados sean enajenados, sin esperar el pronunciamien-

to de firmeza de la sentencia en una serie de casos, entre los que se cuenta que

la conservación de esos bienes pueda ser peligrosa para la salud o seguridad o

pueda generar una disminución importante de su valor.

También se incluye en el párrafo tercero de este artículo una previsión muy

importante en la lucha contra estos delitos: la posibilidad de declarar (por parte

de los Jueces y Tribunales que conozcan de la causa) la nulidad de los actos o

negocios jurídicos en virtud de los cuales se hayan transmitido, gravado o modi-

383

ficado la titularidad real o derechos relativos a los bienes y efectos señalados en

los apartados anteriores.

Además se establece en el art. 375 la denominada reincidencia internacional,

es decir, que se tenga en cuenta a efectos de aplicar la agravante de reincidencia,

las sentencias que hayan sido dictadas por Tribunales extranjeros por delitos de

la misma naturaleza.

El art. 376 mantiene la atenuación de la pena para arrepentidos y colabora-

dores, que ya contemplaba la disposición anterior: la posibilidad de imponer la

pena inferior en uno o dos grados con la condición de que el sujeto haya aban-

donado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente

con las Autoridades o sus agentes, bien para impedir la producción del delito,

bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros

responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o

asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

La reforma del CP de 25 de noviembre de 2003 introduce un segundo párrafo

que constituye una novedad en nuestro derecho: la posibilidad de que en estos

casos, los Jueces o Tribunales impongan la pena inferior en uno o dos grados al

reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos,

acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabi-

tuación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias

psicotrópicas no fuere de notoria importancia o de extrema gravedad.

El art. 377 establece una regla especial para la determinación de la multa en

estos delitos, en virtud de la cual para determinar la cuantía de esta pena se esta-

blece que el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos inter-

venidos, será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia

obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.

Para hacer frente a la responsabilidad civil, el art. 378 establece una prelación

que tiene en cuenta en primer lugar la reparación del daño causado a las víctimas

y la indemnización al Estado del importe de los gastos que se hayan hecho por

la causa, con la finalidad de resarcir el importe elevado de estas investigaciones

o procesos. Estos abonos son prioritarios a otros, tal y como se regula en este

art. 378.

384


AUTOEVALUACIÓN

· Diga cuáles son los elementos comunes a todos estos delitos contra la

salud pública.

· Diga qué tipo de delito de peligro se contempla en el art. 359 del CP

y qué requisitos se necesitan para su aplicación.

· Diga cuál de estos delitos constituye un ejemplo de delito formal y por qué.

· El delito alimentario del art. 363 constituye un delito especial por el sujeto

activo. Diga qué significa esta calificación y cuál es su operatividad.

· Cuáles diría que son las características del tipo penal básico del delito de

tráfico de drogas. Y qué elementos de este tipo penal son propios de la legislación

penal excepcional.

· De qué forma se determina el concepto de droga tóxica que constituye el

objeto material de este delito.

· Qué contenido tiene el concepto de “extrema gravedad” introducido en el

tipo agravado del art. 370 del CP por la reciente reforma del CP.

· Diga qué son los precursores y a qué responde la incriminación de activi-

dades que los tienen como objeto material.

· Destaque alguna de las disposiciones novedosas introducidas por la reciente

reforma del CP con relación al decomiso.


385

Cap

ítu

lo 2

5

DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA

El Título XVIII del Código penal, “De las falsedades”, aglutina cinco capítulos

distintos:

“De la falsificación de moneda y efectos timbrados”, “De las falsedades documen-

tales”, “Disposición general”, “De la usurpación del estado civil” y “De la usurpación

de las funciones públicas y del intrusismo”. Todos los delitos incluidos en estos

capítulos se consideran delitos contra la fe pública.

Normalmente al abordar este título se ha hecho siempre referencia al dato de

que su intitulación no reflejaba el contenido del bien jurídico protegido en todos

estos delitos (que no sería la fe pública) sino el medio comisivo utilizado: el

medio falsario, esto es, el engaño y la falsedad, que son las formas a través de

las que se afectaría a una pluralidad de bienes jurídicos distintos que

encontrarían protección en este Título.

Sin embargo, hoy en día se afirma que en este título se protege la fe pública

en sí, concebida como la seguridad en el tráfico jurídico fiduciario, es decir, la

apariencia de verdad que generan determinados signos que se utilizan en el

tráfico jurídico y que son indispensables para que éste se desarrolle normalmente:

documentos públicos, mercantiles, papel moneda, etc. Por eso se considera que

es un elemento común a todas las modalidades de falsedad que ésta se destine

a entrar en el tráfico jurídico, porque es sólo entonces cuando puede inducir a

error a las personas que pueden creer que un documento, signo, timbre, moneda

es legítimo, cuando en realidad no lo es. Es de esta forma como se alteraría el

tráfico jurídico fiduciario.

Simplificando y resumiendo: el tipo de conductas típicas que se consideran

punibles en este Titulo, son, básicamente, tres (Muñoz Conde): la creación de un

objeto falso, la falsificación de uno genuino y veraz y el uso de los objetos falsos

o falsificados por quienes, no siendo los falsificadores, conocen su falsedad.

1. FALSIFICACIÓN DE MONEDA (Capítulo I)

Con el delito de falsificación de moneda, al igual que sucede con otras moda-

lidades de falsedades, se protegen una pluralidad de bienes jurídicos e intereses:

en concreto aquí se han señalado (Muñoz Conde), por un lado, los intereses del


389

particular para quien la moneda falsa le genera un perjuicio patrimonial; por otro

lado, los intereses de toda la sociedad ya que la seguridad, la confianza en el

valor de la moneda es la base del tráfico monetario; y, finalmente, los intereses

estatales ya que es el Estado quien detenta el monopolio de la fabricación de la

moneda (de hecho, en cada época histórica se ha acentuado la importancia de la

protección de uno de estos intereses con relación al otro). En este sentido se ha

considerado habitualmente prioritario el interés estatal, lo que en opinión de

muchos autores explicaría la elevada pena que tradicionalmente se ha aplicado

a estos delitos (que en el anterior CP era la misma que la prevista para el homi-

cidio). Sin embargo, hoy en día se entiende que esta concepción no puede

considerarse dominante ya que la moneda ha pasado de ser un signo de soberanía

estatal a un medio de pago internacional, más aún en nuestro país en el que cir-

cula una moneda que compartimos con otros Estados.

Objeto material de las distintas modalidades típicas del art. 386 es la moneda,

que es definida a efectos penales por el art. 387 que ha sido reformado en nume-

rosas ocasiones. Así, si la reforma en virtud de la LO 15/2003 incluía en el concep-

to de moneda todo tipo de tarjeta que pueda utilizarse como medio de pago; tras

la reciente reforma LO 5/2010, las tarjetas quedan fuera del concepto legal de

moneda del art. 387 Cp, al formar parte del objeto material del nuevo delito reco-

gido en el art. 399 bis, que se dedica en exclusiva a la falsificación de tarjetas de

crédito y débito y cheques de viaje.

Pues bien, siguiendo el concepto de moneda dispuesto por el art. 387 Cp,

donde únicamente se incluye la moneda metálica, el papel moneda y la moneda

nacional de otros países de la Unión Europea y las extranjeras, el art. 386 Cp

contempla las siguientes modalidades típicas:

1. Alteración de moneda o fabricación de moneda falsa. Fabricar es crear

una moneda, ya sea metálica o papel moneda imitando la auténtica, de

modo que parezca legítima, que sea idónea para engañar al hombre medio

y todo ello con la finalidad de incorporarla al tráfico monetario. Si no se

hace con esa finalidad (por ejemplo, para uso privado, o de coleccionista,

etc.) no existe este delito. Es importante destacar que la equiparación que

el CP hace de las tarjetas de crédito (y que no se contenía en el CP anterior)

ha generado modos comisitos diferentes con relación a este delito, tanto

390


es así que la jurisprudencia considera hoy en día que la alteración de la

banda magnética de las tarjetas de crédito constituye una fabricación de

moneda falsa. Por este motivo, la reciente reforma del CP ha reintroducido

en este número junto a la fabricación, la alteración de moneda (que ya

estaba contemplada en el CP anterior al 95) ya que aunque es difícil alterar

moneda legítima de modo que parezca genuina (cambiando por ejemplo,

el valor de un billete), no lo es tanto cambiar la cantidad de un cheque de

viaje, o sustituir la banda magnética de una tarjeta de crédito o débito.

2. Introducción en el país de moneda falsa, o exportación de moneda falsa

o alterada. Esta modalidad típica implica la comisión en primer lugar del

inciso anterior, esto es, la fabricación o alteración de la moneda falsa. Por

este motivo, si quienes la introducen o exportan son los mismos que la

fabricaron o alteraron, la introducción o exportación se considera un acto

posterior impune. Por tanto, sólo incriminaría la introducción o exportación

efectuada por quien no la ha fabricado o alterado (se prevé la misma sanción

en ambos casos: prisión de ocho a doce años y multa del tanto al décuplo

del valor aparente de la moneda). Es necesario para consumar el delito

introducir la moneda en territorio nacional -aunque no se haya llegado a

poner en circulación- o bien, sacarla de éste.

3. Transporte, expendición o distribución (de moneda falsa o alterada)

realizados en connivencia con el falsificador, alterador, o introductor o

exportador (la misma sanción que en los dos casos anteriores). Esta

conducta típica es también posterior a las otras dos: a la fabricación o alte-

ración en primer lugar, y si se ha fabricado o alterado en el extranjero, a

la introducción en nuestro país.

Se incrimina también la mera tenencia de moneda falsa, siempre que sea

para expenderla o distribuirla con la pena inferior en uno o dos grados. También

la adquisición de moneda falsa -conociendo la falsedad- para ponerla en

circulación.

Si la distribución o la expendición se hace con moneda falsa recibida de

buena fe, una vez constatada su falsedad, la sanción que ha establecido la reforma

del CP (aprobada por LO 15/2003 de 25 de noviembre) es la pena de prisión de


391

tres a seis meses además de la multa de seis a veinticuatro meses y sólo si el

valor aparente de la moneda es superior a cuatrocientos euros. En este caso el

autor de la expendición es consciente de la falsedad con posterioridad a la recepción.

La novedad (fruto de la reciente reforma) de este artículo es la posibilidad de

que el Juez o Tribunal imponga al culpable si éste pertenece a una sociedad,

organización o asociación, incluso de carácter transitorio que se dedicare a la

realización de estas actividades, alguna o algunas de las consecuencias previstas

en el artículo 129 de este Código.

Falsificación de sellos de correos y efectos timbrados. Art. 389. Incrimina la

falsificación, expendición, en connivencia con el falsificador de sellos de correos

o efectos timbrados, o la introducción en España conociendo su falsedad

Como se puede observar, son las mismas modalidades típicas del art. anterior:

fabricar, introducir y expender, aunque la pena prevista para este delito es claramente

inferior a la prevista para el delito de falsificación de moneda (prisión de seis

meses a tres años). Esto es así porque el objeto material es diferente, se trata de

determinados valores emitidos por el Estado: sellos, papel timbrado, pólizas de

contratación, etc.

Además, el segundo párrafo del art. 389 incrimina con una pena inferior (prisión

de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses, de forma paralela al

delito de falsificación de moneda) al adquirente de buena fe de sellos de correos o

efectos timbrados que, conociendo su falsedad, los distribuyera en cantidad

superior a cuatrocientos euros.

2. FALSEDADES DOCUMENTALES (Capítulo II) Arts. 390 a 399

Para abordar el capítulo más importante de este título, el dedicado a las

falsedades documentales, es necesario comenzar definiendo el objeto material

que es común a todos estos delitos y que se utiliza además (en sus distintas

variantes) para subdividir el capítulo en distintas secciones: el concepto de docu-

mento. Este Capítulo II consta así de tres secciones en virtud de la clase de

documento que es objeto de falsificación: sección 1ª dedicada a la falsificación

392


de documentos públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos

por servicios de telecomunicación; la sección 2ª, dedicada a la falsificación de

documentos privados, y la sección 3ª a la falsificación de certificados.

El concepto de documento es, pues, muy importante, además de que ha

sufrido una notable evolución que ha tenido reflejo en la definición que propor-

ciona el art. 26 del Código penal de 1995. Según esta disposición, y a los efectos

del Código, “se considera documento todo soporte material que exprese o incor-

pore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de

relevancia jurídica”. En esta línea se considera falsedad únicamente aquella que

afecta a extremos importantes del documento para el tráfico jurídico, o bien a la

prueba documental en un hipotético proceso (siendo irrelevante que el documento

no sea cierto, siempre que esta falsedad carezca de trascendencia jurídica).

Esta disposición recoge un concepto muy amplio de documento pues se

considera tal cualquier soporte material (por tanto, no sólo papel, sino también

madera, tela, disquete de ordenador, etc.) que incorpore algún dato, hecho o

narración. Este soporte tiene que tener la capacidad de mantener ese contenido

que incorpora durante un cierto tiempo, es la cualidad de perpetuación que se

considera un requisito imprescindible del concepto de documento.

En la medida en que el documento incorpora datos o hechos, no tiene que

ser necesariamente escrito, sino que la definición de documento que incorpora

el Código penal, y como forma de adaptarse a la evolución técnica y a las nece-

sidades del tráfico jurídico, permite entender por tal cualquier forma de incorporar

esos hechos, aunque no tenga carácter escrito (por ejemplo, un plano, un

símbolo, una fotografía, una cinta de vídeo, una huella dactilar, una fotocopia,

etc.) siempre que reúna el resto de requisitos del concepto de documento.

Tampoco importa la forma en que se incorporan los datos, ni el idioma. Hay que

tener en cuenta, que la falsificación de algunos objetos puede dar lugar a la

comisión de otros hechos delictivos, por lo tanto, sólo se realizarán estos delitos

cuando la falsificación no pueda subsumirse en otros tipos penales (por ejemplo

la falsificación de moneda, o la falsificación de signos que están protegidos por

los delitos contra la propiedad industrial). Al incorporar datos o hechos, es esencial

que el documento sea comprensible (aunque sea parcialmente) y que sea creíble,


393

ya que es, precisamente, su apariencia de verosimilitud la que le dota de capacidad

para tener eficacia probatoria u otro tipo de relevancia jurídica.

Es necesario, además, que el documento incorpore la declaración de voluntad

de una persona (determinada o determinable), es decir, que se pueda atribuir a

alguien. Es lo que se conoce como función de garantía que impide considerar

documento a la declaración de voluntad anónima o de un autor no identificable

(salvo en el caso excepcional de que esa declaración sea incorporada por alguien

a un documento ya existente -un expediente, por ejemplo-).

El último y esencial requisito del documento es que esté destinado al tráfico

jurídico, y por tanto, que tenga eficacia probatoria o algún tipo de relevancia jurí-

dica. Este tipo de documento se conoce como intencional y es distinto de aquel

que no se elaboró con la finalidad de que ingresase en el tráfico jurídico, esto

es, que desde el principio no se creó con la finalidad de que probase nada, pero

que, posteriormente, adquirió esta finalidad. Este último se conoce como docu-

mento ocasional. Por ejemplo, las cartas que un hijo escribe a un padre y que se

incluyen posteriormente en un proceso de filiación.

Del concepto de documento se deduce que el delito de falsedad consiste

precisamente en afectar la capacidad probatoria (del documento) para el tráfico

jurídico (ya sea en un proceso o en cualquier otro tipo de relación entre particu-

lares o con el Estado). Por eso este delito se consuma cuando el documento se

incorpora al tráfico jurídico.

En la Sección 1ª de este Capítulo se incrimina la falsificación de documentos

públicos, oficiales y mercantiles y de los despachos transmitidos por servicios de

telecomunicación.

Art. 390. Incrimina a la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de

sus funciones cometa falsedad.

Hay que destacar como elementos comunes a las distintas modalidades típicas

-que pasamos enseguida a enumerar- los siguientes:

· En primer lugar, un sujeto activo que sea autoridad o funcionario público

(ya que en una disposición posterior se incrimina la falsedad cometida por

particular) y que se encuentre en el ejercicio de sus funciones. Se equiparan

394


a estos sujetos especiales -a través del art. 390.2- a los responsables de

cualquier confesión religiosa que incurran en alguna de las modalidades

típicas que incrimina el art. 390.1 respecto de actos y documentos que

puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil. Es

de destacar que la falsedad cometida por funcionario público tiene una

pena superior (a la cometida por particular) porque al cometerla el funcio-

nario incumple además su obligación de veracidad y probidad (ya que el

funcionario público tiene un deber jurídico de decir la verdad).

· El segundo elemento común es el objeto material, el documento sobre

el que recae la falsedad y que puede ser de tres clases: documento público,

es decir, el que autoriza un Notario o un empleado público competente

con los requisitos que exige la ley (Según la Ley de Enjuiciamiento Criminal

los documentos públicos son los notariales, los judiciales y los administra-

tivos); documento oficial, que es en realidad una clase de documento

público: el que expiden los funcionarios públicos en el ejercicio de sus

funciones (también se consideran documentos oficiales las recetas médicas

de la Seguridad Social y las necesarias para el despacho de estupefacientes

y de cualquier otro medicamento que requiera esa formalidad); estos

documentos proceden de la Administración, aunque no tienen fuerza feda-

taria; documento mercantil, el que según el Código de Comercio tiene tal

validez y efecto (letras de cambio, libros de contabilidad, etc.), porque es

expresamente descrito y clasificado por el Código de Comercio. Aunque

estos documentos son privados, se equiparan a los públicos por su impor-

tancia.

Con estos elementos comunes, las modalidades típicas son cuatro. Las dos

primeras se han considerado tradicionalmente como falsedades materiales porque

suponen la manipulación del documento, y por tanto, una actuación física sobre

el mismo: “alterar el documento en alguno de sus elementos o requisitos de

carácter esencial”, y “simular un documento en todo o en parte de manera que

induzca a error sobre su autenticidad”. El primer supuesto de falsedad material

exige que la alteración recaiga sobre un elemento esencial del documento (lugar,

fecha, intervinientes y contenido). El segundo supuesto englobaría la creación

íntegra del documento, así como, entre otros, los casos de firma falsa.


395

Las dos segundas modalidades típicas se conocen con el nombre de falsedad

ideológica porque afectan a la verdad del documento sin alterar físicamente su

soporte material. Quien realiza estos actos de falsedad efectúa una manifestación

que se incorpora a un documento y que no se corresponde con la propia

conciencia sobre la realidad del hecho. Los supuestos que tipifica el Código en

este artículo son: “suponer en un acto la intervención de personas que no la han

tenido o atribuir a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones

diferentes de las que hubieran hecho”, que sería la tercera modalidad típica, y

“faltar a la verdad en la narración de los hechos”, que constituye el cuarto

supuesto.

El art. 391 tipifica la falsedad imprudente cometida por la autoridad o

funcionario público siempre que se trate de imprudencia grave. Este tipo se cons-

truye con base en el art. 390 (la falsedad dolosa), y contempla dos modalidades

diferentes: la comisión de cualquiera de las falsedades del art. 390 por impru-

dencia grave, o bien dar lugar, por imprudencia grave también, a que otro las

cometa. El primer supuesto se aplica sobre la base del incumplimiento del deber

de asegurarse que lo que se certifica o atestigua es cierto -que compete a las

autoridades o funcionarios públicos-. El segundo supuesto se aplica a los casos

de participación imprudente del funcionario en la comisión de una falsedad dolosa

cometida por un tercero.

Art. 392. Falsedad cometida por particular. Establece una sanción inferior

para el particular que comete en documento público, oficial o mercantil, alguna

de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del art.

390. Este delito se caracteriza porque el sujeto activo puede ser cualquiera, ya

sea un particular o una autoridad o funcionario público que no actúe en el ejer-

cicio de sus funciones, y porque, con relación a las modalidades típicas, se excluye

expresamente la posibilidad de que el particular cometa falsedad a través del

cuarto número del art. 390.1 : “faltar a la verdad en la narración de los hechos”,

una de las modalidades de falsedad ideológica, que a tenor de esta disposición

no se incrimina cuando es realizada por un particular. La destipificación de este

supuesto (que sí era delito en el anterior Código Penal) supone que si es el

particular el que falta a la verdad al realizar una declaración que va a constar en

396


un documento público, mercantil o privado, no comete delito de falsedad (aunque

los hechos puedan ser constitutivos de otro delito -p.ej. una calumnia-).

La reforma 5/2010 criminaliza también el tráfico con documentos de iden-

tidad falsificados. Así se incorpora un nuevo párrafo al art. 392 del Cp, que viene

a castigar con las mismas penas, es decir, de seis meses a tres años a aquellos

que traficaren con un documento de identidad falso e incluso a aquellos que

hicieren uso de éste conociendo su falsedad. Sin duda, resulta desproporciona-

do que merezca la misma sanción el sujeto que trafica con documentos falsos

que aquellos otros que únicamente lo usan. A nuestro parecer, esta última

conducta no presenta la necesaria lesividad penal y debería ser sancionada úni-

camente a través del Derecho administrativo.

Finalmente, es importante tener en cuenta que la falsedad cometida por

particular sólo es típica cuando es dolosa, ya que no está prevista expresamente la

modalidad imprudente.

Art. 393. Uso de documento falso. Esta disposición incrimina a quien, a

sabiendas de su falsedad, presenta en juicio o, para perjudicar a otro, hace uso

de un documento público, oficial o mercantil falso. Se trata en este caso de

sancionar el uso del documento por parte de una persona distinta a la que lo ha

falsificado, con independencia de que se haya puesto de acuerdo o no con el

falsificador. Es evidente, como expresa el propio tipo penal, que tiene que conocer

la falsedad del documento que utiliza y, o bien usarlo para perjudicar a otro (sin

importar que el perjuicio tenga un contenido económico, o de otra clase -como

por ejemplo, profesional o personal-), o bien presentarlo en juicio (aunque no se

busque el perjuicio de un tercero, el hecho de presentarlo como prueba documen-

tal en un juicio justifica su incriminación).

Art. 394. Esta disposición está dedicada a la falsificación de despachos trans-

mitidos por los servicios de telecomunicación. Aunque está en la misma sección

que la falsificación de documentos públicos, oficiales y de comercio, se le dedica

un tipo específico con la finalidad de imponer una sanción inferior debido al

hecho de que se trata de documentos que, aunque puedan asimilarse a los

oficiales porque son transmitidos por los servicios de telecomunicación y se

expiden por una autoridad o funcionario público, tienen una eficacia probatoria


397

escasa. Es un precepto tradicional en nuestro derecho y se refiere únicamente a

los servicios telegráficos (entre las diversas formas de comunicación) en parte

por la tendencia del Código a arrastrar los tipos penales del precedente, y en

parte también porque se dice que el despacho telegráfico se puede manipular

con facilidad por parte del funcionario encargado del servicio en el momento en

que lo recibe. Así el art. 394.1 sanciona a la autoridad o funcionario público

encargado de los servicios de telecomunicación que supusiere o falsificare un

despacho telegráfico u otro propio de dichos servicios, y en el 394.2 el uso del

despacho falso, a sabiendas de su falsedad, realizado por cualquier persona con

la finalidad de perjudicar a otro.

Sección 2º. Falsificación de documentos privados.

Art. 395. Sanciona a quien, para perjudicar a otro, comete en un documento

privado alguna de las modalidades de falsedad previstas en alguno de los tres

primeros números del apartado 1 del art. 390.

El primer elemento que es preciso definir es el objeto material sobre el que

recaen estas conductas falsarias: el concepto de documento privado. Teniendo

en cuenta que es preciso que este tipo de documentos reúna las características

imprescindibles a toda clase de documentos (que el documento pueda contener

los hechos o datos durante un cierto tiempo, que tenga eficacia probatoria o

algún tipo de relevancia jurídica, y que pueda atribuirse a una persona) su

contenido específico se establece por exclusión, considerando así que estamos

ante un documento privado cuando el documento no puede ser calificado ni de

público, ni de oficial, ni de mercantil. Así, la jurisprudencia del TS ha considerado

documentos privados las facturas de talleres, de compañías de electricidad, los

contratos de compraventa privados, etc. Como tiene una naturaleza residual, el

concepto de documento privado presenta unos contornos más amplios que los

de otros los documentos.

En cuanto a las modalidades típicas, el precepto efectúa una remisión a las

definidas en el art. 390 con la salvedad del nº 4 del apartado primero del art.

390. Por lo tanto, faltar a la verdad en la narración de los hechos en un docu-

mento privado auténtico no es constitutivo de delito. Se ha afirmado que la idea

que condujo a la descriminalización de este supuesto es el entendimiento de

398


que, al no existir un deber de veracidad en los documentos privados, que implica

que los efectos jurídicos de estos documentos no sean inmediatos (al contrario

de lo que sucede con los documentos públicos) las faltas a la verdad en ellos no

pueden considerarse graves. Además, el tipo incluye un elemento subjetivo del

injusto que supone que cualquiera de las modalidades de falsedad en documento

privado es constitutiva de delito únicamente en el caso de que se realice para

perjudicar a otro.

El art. 396 tipifica el uso del documento falso por parte de quien, a sabiendas

de su falsedad, ya sea con o sin previo acuerdo con el falsificador, lo presenta en

juicio o hace uso de él para perjudicar a otro. Es una modalidad similar a la del

art. 395 que incrimina el uso de documento público, oficial o mercantil. Se prevé

igualmente, una pena inferior en grado.

Finalmente, la sección 3ª está dedicada a la falsificación de certificados.

La peculiaridad de esta modalidad de falsificación es, naturalmente, el tipo

de documento sobre el que recaen: el certificado. Por certificado se entiende

aquel documento que da prueba de la certeza de un dato personal o de un

hecho que interesa a la persona que lo solicita y ello frente a cualquier instancia

pública o privada. Los emiten funcionarios públicos o ciertos profesionales como

médicos o arquitectos. Se tipifican de forma independiente porque la peculiaridad

del certificado hace que no pueda incluirse claramente en ningún tipo de docu-

mento de los ya vistos anteriormente (en realidad se considera que tienen carac-

terísticas propias tanto de los documentos públicos como de los privados).

Esta sección prevé tres modalidades diferentes en función del tipo de sujeto

activo: el art. 397 incrimina al facultativo que libra un certificado falso. Aunque

se piense inmediatamente en el certificado médico en el que pueden hacerse

constar enfermedades que no se padecen, causas de muerte que no son reales,

daños a la salud inexistentes, etc., esta disposición no se refiere únicamente o

no es exclusiva de los médicos ya que por facultativo se entiende cualquier

profesional -titulado académico- que puede igualmente informar o certificar

-igual que lo hace un médico- sobre las materias objeto de su profesión (por

ejemplo, un ingeniero o un arquitecto que puede certificar sobre unas obras).


399

El art. 398 incrimina a la autoridad o funcionario público que librare certifica-

ción falsa. Este tipo se refiere a funcionarios o autoridades que pueden certificar

hechos porque esa tarea está dentro del desarrollo de la función pública

-p.ej., librar un certificado de estudios, de empadronamiento o de residencia-.

El art. 399 incrimina la falsificación de una certificación de las mencionadas

en los preceptos anteriores cuando la realiza un particular, y también el uso, a

sabiendas, de la certificación falsa.

Art. 399 bis. Falsificación de tarjetas de crédito, débito y cheques de viaje. El

nuevo artículo 399 bis sanciona con una pena muy elevada –de cuatro a ocho

años-, la alteración, copia o reproducción de las tarjetas de crédito, débito o

cheques de viaje. Dicha pena se elevará a la mitad superior cuando la falsifica-

ción afecta a una generalidad de personas o los hechos de cometan en el marco

de una organización criminal.

De igual modo, resulta criticable (ya que vulnera el principio de proporciona-

lidad) que merezca la misma pena que la falsificación, la mera tenencia de dichas

tarjetas o cheques de viaje falsificados.

3. FALSEDADES PERSONALES: USURPACIÓN DE FUNCIONESPÚBLICAS E INTRUSISMO

Estas modalidades se han incluido tradicionalmente en las falsedades por ser

de difícil ubicación en otro lugar, y se las ha denominado personales porque no

se ejercen sobre un documento o una moneda (es decir, no se ejercen sobre un

objeto material) sino que suponen en todo caso que determinadas personas se

atribuyen, usurpan o ejercen indebidamente actividades o actos sin reunir los

requisitos legales correspondientes.

Art. 402. Usurpación de funciones públicas. “El que ilegítimamente ejerciere

actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter

oficial será castigado con la pena de prisión de uno a tres años”.

Este delito que es de sujeto común, requiere de dos elementos: atribuirse un

carácter oficial (por ejemplo, atribuirse la condición de policía o de notario) y

ejercer actos propios de dicha autoridad (por ejemplo, requerir la documentación

400


a alguna persona en la condición de supuesto policía, o levantar acta o dar fe de

un acuerdo privado como notario).

Es preciso destacar que desde el punto de vista de la dinámica de muchos

hechos delictivos, la usurpación de atribuciones suele utilizarse como medio

para cometer otros delitos como el de estafa.

Intrusismo: Art. 403.1 incrimina al que ejerce actos propios de una profesión

sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España

de acuerdo con la legislación vigente; a quien se impondrá, de acuerdo a esta

disposición, la pena de multa de seis a doce meses. Recibe una sanción inferior

(de multa de tres a cinco meses) si la actividad profesional desarrollada exigiere

un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para

su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título.

Esta disposición contiene dos modalidades distintas que tienen un elemento

común: el ejercicio de los actos que son propios de una profesión, es decir, aquellos

actos que, o bien se incluyen en las reglamentaciones de los Colegios profesio-

nales como actos propios, o si no lo están, constituyen el contenido normal de

los actos de una profesión. Por tanto, se invade el campo de competencias de

una profesión específica ya que por “acto propio de una profesión” hay que

entender el atribuido específicamente a un tipo determinado de profesionales

excluyendo a las demás personas (por ejemplo, sólo un abogado puede defender

en un juicio a una persona). Nos referimos con ello a al ejercicio de cualquier

profesión que exija la adquisición previa de formación académica que puede

consistir en una titulación media o superior, siempre que atribuya una compe-

tencia privativa de carácter profesional en una determinada materia.

Además, es preciso ejercer esos actos o sin título académico que habilite

para ello, o sin título oficial. Se trata de cosas diferentes porque el título acadé-

mico requiere la realización de estudios en un centro público o privado recono-

cido oficialmente. Por tanto, el título académico tiene que expresar una preparación

académica determinada que es la base de la confianza de los ciudadanos en el

correcto ejercicio profesional de los titulados académicos. Esta precisión es

importante porque hay tipos de profesiones que son tituladas pero sin contenido

académico, lo que implica que el ejercicio de estas profesiones no supone conoci-


401

mientos y capacidades sólo a disposición de los titulados, sino que esas activi-

dades podrían ser desarrolladas por cualquier persona; por ejemplo, agentes de

la propiedad inmobiliaria o administradores de fincas, o gestores administrativos,

cuya profesión supone la realización de una serie de actividades que podría

desarrollar cualquier persona, como resolver la tramitación de la compraventa de

una casa, llevar administrativamente los gastos e ingresos de una comunidad de

vecinos, etc. este delito no se refiere a este tipo de actividades.

El título oficial (que no académico) presupone el título académico e implica

que, además, se posee un título oficial que capacita a una persona para una tarea

específica (por ejemplo, ginecología).

Además, el art. 403.2 establece una modalidad cualificada para el caso de

que el autor se atribuya públicamente la cualidad de profesional amparada por

el título referido, es decir, que se presente con la cualidad profesional que no

tiene (dice ser por ejemplo, arquitecto, siendo maestro de obras). Es decir, que

con base en la realización del tipo básico, ya comentado, si además, la falsa atri-

bución se hace pública (anuncios en un periódico, por ejemplo) se impone una

pena superior.

402


AUTOEVALUACIÓN

· Diga cuál es el bien jurídico que se protege en los delitos contra la fe

pública.

· ¿Cuál es el bien jurídico y cuáles son los intereses protegidos en el delito

de falsificación de moneda?.

· ¿Qué se entiende por moneda a efectos de aplicar los delitos de falsificación

de moneda?.

· Diga cuál es el concepto de documento a efectos de aplicar los delitos de

falsedades documentales. ¿Qué requisitos debe reunir? ¿Qué clases de documentos

menciona la legislación penal?.

· ¿Qué se entiende por falsedad material y qué por falsedad ideológica?.

· ¿Qué incrimina el delito de intrusismo?.


403

Cap

ítu

lo 2

6

DELITOS CONTRA LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. CONSIDERACIONES GENERALES: BIEN JURÍDICO Y CONCEPTODE FUNCIONARIO PÚBLICO

Los tipos agrupados en el Título XIX del Código penal bajo la rúbrica: “Delitos

contra la Administración Pública”, han sido tradicionalmente delitos especiales,

que han exigido un funcionario público o autoridad como sujeto activo. De

hecho, antes del CP de 1995 este título tenía la denominación tradicional de

“delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos” al que subyacía

por un lado la concepción de que con este tipo de delitos se vulneraban los deberes

del cargo del funcionario público, y por otro, la tendencia a incluir en este título

todos los delitos que tenían como sujeto activo a un funcionario público. Hoy en

día, a pesar de que la mayor parte de delitos incorporados en este Título requieren

a un funcionario o autoridad como sujeto activo, se encuentran también bajo

este epígrafe algunos delitos comunes que son, en realidad, figuras paralelas (a

las de los funcionarios públicos) para los particulares. Por otro lado, no todos los

delitos cometidos por funcionarios públicos se encuentran agrupados aquí (por

ejemplo, está fuera de este título el delito de tortura -art.174- o algunos delitos

contra la ordenación del territorio -arts. 320.1 y 322.1-, o los delitos de los

funcionarios públicos contra las garantías constitucionales -Cap.V del Título XXI-)

y, por otro lado, también se encuentran fuera de este Título los delitos en los que

los funcionarios públicos son sujetos pasivos (Cap.II del Título XVII). Así que nos

encontramos aquí tanto con delitos especiales propios (la prevaricación, p.ej.)

como especiales impropios (la malversación, p. ej.).

En este tema nos vamos a ocupar únicamente de los delitos más importantes

contenidos en este Título, por lo que no analizaremos los preceptos contemplados

en algunos de sus Capítulos, en concreto, el abandono de destino y la omisión

del deber de perseguir delitos (Capítulo II), la desobediencia y denegación de

auxilio (Capítulo III), la infidelidad en la custodia de documentos y la violación de

secretos (Capítulo IV), los fraudes y exacciones ilegales (Capítulo VIII) y, finalmente,

las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y los abusos

en el ejercicio de su función (Capítulo IX).

Tradicionalmente, como decíamos al inicio de este epígrafe y con relación al

bien jurídico que aquí se protege, la justificación de estos delitos ha recaído en


407

la infracción de los deberes del cargo que suponen y que constituiría el interés

protegido en estos delitos; concretamente, en la infracción del deber de fide-

lidad que tiene el funcionario para con la Administración Pública, materializado en

la relación de sujeción especial que media entre la Administración y el funcionario.

Esta ha sido la explicación tradicional de los delitos cometidos por funcionarios

públicos, donde sólo accesoriamente se ha individualizado un bien jurídico

protegido, pero como también ha sido la base del derecho disciplinario de los

funcionarios públicos, se han entremezclando tradicionalmente los ámbitos del

derecho penal y el derecho disciplinario (en el que a veces se contienen sanciones

más graves que en el derecho penal, y en el que se contemplan como faltas

comportamientos similares a los definidos como delito en el CP).

Por estos motivos hoy en día la rúbrica de estos delitos ya no hace referencia

a “delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos”, sino a “delitos

contra la Administración Pública” lo que ha supuesto un cambio sustancial en la

interpretación de estos delitos, en el sentido de que la ofensividad de los mismos

no se busca ya en la vulneración de los deberes del cargo, sino en consideraciones

que van más allá de éste y que se vinculan art. 103 de la Constitución en cuya

virtud: “La Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales

y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,

desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”.

De modo que se parte de la actividad de prestación de la Administración Pública

con relación a los ciudadanos. De todas formas es preciso destacar que la

Administración Pública es el marco de referencia en el que se realizan estos delitos

que no atacan, directamente, a la Administración Pública que no puede constituir

por sí misma, el bien jurídico protegido en todos estos tipos penales. Por ello es

necesario con relación a cada delito, especificar el aspecto de la Administración

Pública que resulta vulnerado.

Como ya se ha mencionado, el elemento común a estos delitos (a pesar de

que haya algunos tipos que no lo exijan) es el concepto de funcionario público

que se define en el art. 24.2 del CP que reza lo siguiente: “Se considerará

funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por

elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio

de funciones públicas”.

408


Esta disposición consagra un concepto de funcionario público autónomo

para el ámbito penal, que no coincide con el concepto administrativo de funcio-

nario público, y esto es así porque la ley penal tiene un objetivo diferente al de

otras leyes. La definición de funcionario público es “a los efectos penales” (como

dice el art. 24.1 del CP), para aplicar las disposiciones penales, y tiene como

función establecer una serie de pautas que ayuden a precisar a quién atribuir la

condición de funcionario público. En este sentido, el concepto penal de funcio-

nario público es más amplio y extenso que el concepto administrativo debido a

que los distintos ordenamientos persiguen finalidades diversas.

Con base en el art. 24 del CP, en el ámbito penal la condición de funcionario

público se adquiere por la concurrencia de dos requisitos distintos: uno subjetivo,

que es la existencia de un título o cualidad jurídica en la persona, y otro objetivo,

que es la efectiva participación en la función pública.

Requisito subjetivo: se es funcionario público por disposición inmediata de

la ley, por elección o por nombramiento de la autoridad competente.

· Disposición inmediata de la ley. Es ésta la primera forma de adquirir la

condición de funcionario público que menciona el art. 24.2. Se refiere a

quienes adquieren tal condición por nombramiento legal, es decir, a los

funcionarios de carrera que desempeñan servicios de carácter permanente,

figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos con cargo a

los Presupuestos del Estado.

· Elección. Es la segunda forma de acceder a cargos y funciones públicas.

A través de una votación se nombra a una persona para desempeñar un

cargo. Antes del CP de 1995 se discutía si tenían tal condición los parlamen-

tarios. Esta cuestión está expresamente resuelta por el art. 24.1 que mencio-

na a los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las

Asambleas Legislativas de las comunidades Autónomas y del Parlamento

Europeo. Aunque desde el punto de vista administrativo un parlamentario

no sea, obviamente, un empleado público, se considera funcionario a

efectos penales porque forma parte de este cuerpo colegial y, en esta

medida, es titular de uno de los poderes fundamentales del Estado.


409

· Nombramiento de autoridad competente. Se adquiere la condición de

funcionario público a efectos penales cuando alguien es designado o seña-

lado para un cargo o función por una autoridad competente, es decir, por

un sujeto que además de ser autoridad tiene competencia o atribución

legítima para adscribir un sujeto al empleo público y establecer una relación

jurídica válida. Por ejemplo, podríamos adscribir a esta categoría a los

funcionarios interinos o a los contratados administrativos.

Requisito objetivo. Además de uno de estos tres títulos de habilitación que

acabamos de mencionar, es necesaria una ulterior condición que se constituye

en la clave para definir la noción de funcionario público a efectos penales: que

se participe en el ejercicio de la función pública. Por tal se entiende el desarrollo

de actividades estatales que consisten en legislar, juzgar y ejecutar y a través de

las cuales el Estado persigue sus fines. Entre ellas podemos mencionar las acti-

vidades centrales, pero también las autonómicas, provinciales y locales en materia

económica, de enseñanza, sanidad pública, etc.

También se atribuye la condición de funcionario público a efectos penales al

funcionario de hecho que es quien no reúne las condiciones para ser funcionario,

pero ha sido nombrado o elegido legalmente. Este funcionario de hecho puede

ser autor de todos los delitos que exigen esta condición mientras persista la

situación irregular en la que se encuentra.

Las modificaciones que la reforma de la LO 5/2010 introduce en los delitos

de cohecho implican la extensión del concepto de funcionario con el fin de que

alcance también al funcionario comunitario y al funcionario extranjero al servi-

cio de otro país miembro de la Unión Europea.

El art. 24.1 define también el concepto de autoridad de la siguiente forma:

“A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro

de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza juris-

dicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros

del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las

Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad

a los funcionarios del Ministerio Fiscal”.

410


Es importante resaltar que la autoridad es una clase de funcionario público,

es decir, que para ser autoridad es necesario reunir los requisitos objetivo y

subjetivo que definen al funcionario público a efectos penales, y además, como

dice el art. 24.1 tener mando o ejercer jurisdicción propia. Lo cual implica, obviamen-

te, que no todo funcionario público es autoridad. Tener mando significa tener la

capacidad de imponer al particular una determinada conducta, implica la exis-

tencia de una relación jurídica de superioridad, de prevalencia del funcionario

respecto del particular. Tener jurisdicción propia, y, por tanto, no delegada -por

sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado-

supone en principio considerar autoridad a los miembros de un tribunal y a los

de una corporación, es decir, una institución de Derecho público del Estado (es

decir, parlamentos y organizaciones jurídicas de la vida local).

2. DELITO DE PREVARICACIÓN

Está regulado en el Cap.I del Título XIX (arts. 404 a 406).

En el delito de prevaricación se protege la legalidad que la Administración

Pública debe respetar en el ejercicio de sus funciones (tal y como se contempla

en los arts. 9.1, 3 y 103 de la Constitución). Naturalmente, para proteger la lega-

lidad el ordenamiento jurídico tiene previstos otros mecanismos además del

derecho penal: se trata de los recursos regulados por el derecho administrativo

contra las resoluciones que la vulneran. También se puede acudir al derecho

disciplinario. De modo que el derecho penal y estos preceptos que vamos a

analizar sancionan los ataques más graves: las infracciones a la legalidad que

sean patentes y que se realicen dolosamente. Aquí se regula el delito de preva-

ricación propiamente dicho (art. 404), los nombramientos ilegales (art.405) y la

aceptación de nombramiento ilegal (art. 406).

Prevaricación: Art. 404: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas

de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se

le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público

por tiempo de siete a diez años”.


411

El autor ha de ser una autoridad o funcionario público, lo que configura en

este caso un delito especial propio, esto es, un delito que no tiene equivalencia

con uno común.

La conducta típica consiste en dictar una resolución, es decir, emitir un acto

con eficacia jurídica concreta. Por resolución se entiende un acto administrativo

que sea una declaración de voluntad cuyo contenido sea decisorio y afecte a los

derechos de los administrados de forma expresa o tácita, escrita u oral. Por

tanto, lo que caracteriza básicamente a la resolución es su efecto ejecutivo, en

la medida en que tiene capacidad para decidir sobre el fondo del asunto que esté

sometido a juicio de la Administración.

Esa resolución tiene que dictarse en un asunto administrativo. Según la juris-

prudencia del TS el asunto es administrativo siempre que se someta al Derecho

administrativo y afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en

general. Además, debe seguirse el procedimiento formal que esté previsto en

cada caso y en el que el funcionario decide la aplicación del derecho resolviendo

sobre el asunto sometido a la Administración Pública.

Es imprescindible que la resolución tenga un carácter arbitrario. Por resolución

arbitraria se entiende aquella que desde un punto de vista objetivo es claramente

contraria al ordenamiento jurídico, de forma que no pueda sostenerse interpre-

tación alguna que impida que la resolución se aparte de lo que establece el orde-

namiento jurídico. Como puede observarse, arbitraria es mucho más que ilegal,

ya que para resolver los problemas de legalidad el ordenamiento jurídico tiene

previstos los recursos en vía administrativa y contenciosa, que vienen a solventar

problemas de interpretación o de desconocimiento o equivocación del funcionario

a la hora de aplicar el derecho.

Finalmente, el funcionario que dicta la resolución arbitraria en asunto admi-

nistrativo ha de hacerlo “a sabiendas de su injusticia”, esto es, con conocimiento

de la vulneración patente que la resolución que dicta supone con respecto al

ordenamiento jurídico.

Art. 405 regula el delito de nombramientos ilegales que constituye una

modalidad del delito de prevaricación. “A la autoridad o funcionario público que,

en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere,

412


nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a

cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para

ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho meses y suspensión

de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.

Este tipo penal supone también una vulneración de la legalidad, ya que la

resolución administrativa que se toma y que en este caso viene definida expre-

samente: proponer, nombrar o dar posesión para el ejercicio de un determinado

cargo público, es contraria al ordenamiento jurídico.

La ilegalidad de la resolución se expresa a través de la necesidad de que no

concurran “los requisitos legalmente establecidos para ello”. Con este término, y

como así ha sido interpretado con carácter general, se refiere el precepto a requi-

sitos de carácter esencial, sin los cuales no sería posible acceder al cargo público,

tanto si son de carácter material (por ejemplo, ausencia de la titulación impres-

cindible para desempeñar ese cargo) como formal (ausencia de publicidad sobre

la convocatoria del cargo).

Todo lo anterior tiene que realizarse, por expresa exigencia típica “a sabiendas

de su ilegalidad” lo que supone que es preciso probar que el funcionario conoce

que la resolución es injusta.

El último art. de este capítulo, el 406, la aceptación de nombramiento ilegal,

tiene como finalidad incriminar la conducta del particular a quien beneficia el

nombramiento ilegal que propone, nombra o para el que da posesión el funcio-

nario público y que viene tipificado en el artículo anterior. Al ser el art. 405 un

delito especial, se planteaban problemas de aplicación a los particulares que

aceptaban los nombramientos cuando el autor principal, el funcionario, actuaba

por engaño, error o imprudencia. De modo que se trata, en realidad, de incriminar

de manera autónoma una forma de participación en el delito del precepto anterior,

por eso se requieren todos los elementos del art. 405 (el particular que acepta

el nombramiento sabe que no reúne los requisitos legales). La diferencia con

respecto a una modalidad de participación que no sea autónoma es que, en este

caso, la sanción del particular es independiente de la sanción del funcionario

público.


413

3. EL DELITO DE COHECHO

En este Cap. V del Título XIX (arts. 419 a 427) se recogen una serie de tipos

penales en los que se protege la imparcialidad y la objetividad en el desarrollo

de la función pública a través de la incriminación de una serie de conductas en

las que el funcionario abusa de su cargo con el objetivo de obtener un beneficio

económico, postergando de esta forma los intereses generales a los económicos

(o de otro tipo).

El elemento que define el delito de cohecho es la existencia de un acuerdo,

un trato entre el funcionario y el particular dirigido a la obtención de un acto o

resolución determinado (o determinable) a cambio de una contraprestación eco-

nómica. De este modo el funcionario vulnera la imparcialidad en la realización

de actos o en la adopción de resoluciones al colocarse en una posición parcial

en la medida en que sus resoluciones están influidas por intereses económicos.

El hecho de que en toda modalidad de cohecho se puedan individualizar dos partes

intervinientes, está en la base de las distintas modalidades típicas de cohecho

que suelen dividirse en: cohecho del funcionario (o cohecho propio) y cohecho

del particular (o cohecho impropio).

Art. 419: Cohecho del funcionario. Realización de una acción u omisión cons-

titutivas de delito. “La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o

de un tercero, recibiere o solicitare, por si o por persona interpuesta, dádiva,

favor o retribución de cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para

realizar en el ejercicio de su cargo un acto contrario a los deberes inherentes al

mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente el que debiere practicar,

incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años, multa de doce a veinticuatro

meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete

a doce años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o

retrasado en razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo del delito”.

El autor de este delito es un funcionario público o autoridad cuando está ejer-

ciendo su actividad, ya sea ésta jurisdiccional, administrativa o política. Pero además,

se requiere la intervención de otra persona, aquella con la que el funcionario

llega a un acuerdo; por eso estos tipos se denominan de participación necesaria,

porque es imprescindible la intervención de otra persona.

414


Entre el autor -el funcionario público- y la otra persona tiene que existir un

acuerdo por el que, a cambio de una contraprestación económica, el funcionario

se compromete a realizar en el ejercicio de su cargo una acción u omisión cons-

titutiva de delito. No es preciso que la acción u omisión se realice, sino que basta

el acuerdo o el intento de llevarlo a cabo para que el delito esté consumado,

siempre que, además, se haya solicitado o recibido, o bien, aceptado la contrapres-

tación. Tiene que tratarse de un tipo de delito que el funcionario pueda realizar

abusando de su cargo, es decir, alguno de los incluidos en este Título XIX de delitos

contra la Administración Pública, o bien algún otro tipo de delito relacionado con

el ejercicio de funciones públicas (tortura, delitos contra la Administración de

Justicia o contra las garantías constitucionales). Como es lógico, no puede

hablarse de cohecho en el caso de que el acuerdo se refiera a un delito común,

que no tenga nada que ver con el ejercicio del cargo del funcionario público.

Esta contraprestación es definida en el artículo 419 con los términos dádiva,

favor o retribución de cualquier clase, ofrecimiento o promesa. La doctrina

interpretaba en anterior redacción del artículo 419 (dádiva, presente,

ofrecimiento o promesa) que las contraprestaciones debían tener un contenido

estrictamente económico. Con la inclusión de la referencia a “favores o

retribuciones de cualquier clase” que realiza la LO 5/2010 debemos entender que

la contraprestación no tiene que ser necesariamente económica.

Es necesario que la contraprestación sea de entidad suficiente como para

influir en la toma de decisiones del funcionario, es decir, tiene que ser idónea

para este fin. Por este motivo se excluyen como contraprestaciones idóneas los

regalos de cortesía o que responden a los usos o costumbres sociales y tampoco

los de poca entidad. No es preciso que la dádiva esté destinada la patrimonio del

funcionario, sino que, como dice la redacción del artículo 419, además de

redundar en provecho propio, también se comete cohecho cuando redunda en

provecho de un tercero, que puede ser incluso una organización o asociación

(incluyendo partidos políticos)

En esta modalidad delictiva se acuerda realizar, a cambio de la contraprestación,

un acto en el ejercicio del cargo que es constitutivo de delito, lo que distingue

este tipo penal de otras modalidades de cohecho en las que el acto que se


415

compromete a realizar el funcionario o es injusto (pero no constitutivo de delito)

o es un acto propio de su cargo.

La conducta típica consiste en solicitar dádivas, favores, retribuciones de

cualquier clase o presentes, recibir, o bien, aceptar la promesa o el ofrecimiento

del particular. En el primer caso, cuando se solicita, hay una petición u oferta del

funcionario dirigida a un tercero y que puede ser expresa, tácita, oral o escrita.

Puede realizarse directa o indirectamente, con tal de que de forma lo suficiente-

mente comprensible, el funcionario manifieste su voluntad de utilizar su cargo

para realizar en su ejercicio una acción u omisión constitutiva de delito a

cambio de una contraprestación.

La segunda modalidad típica es la recepción, que supone ya el apoderamiento

por parte del funcionario público de la contraprestación a través de cualquier

medio, incluso a través de otra persona (este último caso se denomina cohecho

transversal). La última forma de comisión delictiva contemplada en este art.

419.1 es la aceptación de la promesa o del ofrecimiento realizado por el particu-

lar. Este supuesto es diferente a los anteriores porque la iniciativa la toma el par-

ticular y porque necesariamente, dada la redacción, la entrega no es contempo-

ránea a la adopción del acuerdo, sino que es posterior a éste.

Art. 420. Cohecho del funcionario. Realización de un acto relativo al ejerci-

cio del cargo. Esta modalidad de cohecho reúne todos los requisitos de la dispo-

sición anterior (sujeto activo, conducta típica, contraprestación) con la única dife-

rencia de que el acuerdo al que llegan el funcionario público y el tercero -a cambio

de la contraprestación- consiste en realizar un acto injusto relativo al ejercicio

del cargo que no constituya delito. Un acto relativo al ejercicio del cargo es aquél

que entra dentro de las competencias del funcionario, incluidas las competencias

de hecho, de modo que es suficiente, como ha declarado el TS que el acto

realizado por el funcionario resulte facilitado por el desempeño del cargo del

funcionario público. El acto se considera injusto cuando es ilegal, es decir, cuando

es objetivamente contrario al ordenamiento jurídico, esto es, cuando desde el

punto de vista del derecho administrativo es inválido por razones sustanciales o

de fondo (no se consideran inválidos los actos que presentan vicios formales no

significativos).

416


Cohecho del funcionario. Realización de un acto propio del cargo o recompensa

por un acto ya realizado. 421: Incrimina el cohecho con las mismas caracterís-

ticas y requisitos analizados hasta ahora con la diferencia de que, a cambio de

la contraprestación, la autoridad o funcionario público se compromete a realizar

un acto propio de su cargo o bien, como segunda posibilidad, se recibe la

contraprestación como recompensa por un acto que el funcionario ya ha realizado.

El punto más controvertido en la redacción del art. 421 es la asimilación de

esta modalidad de cohecho que acabamos de mencionar con el llamado cohecho

subsiguiente, es decir, aquel en el que la contraprestación no se pacta con ante-

rioridad a la adopción del acuerdo, sino que ésta se entrega posteriormente,

como recompensa por el acto ya realizado. Es decir, que en primer lugar el

funcionario realiza un acto propio del cargo (injusto o delictivo) y con posteriori-

dad intenta llegar o llega a un acuerdo con el particular para recibir una contrapres-

tación por el acto que ya ha realizado. En estos casos la toma de decisión con

relación al sentido del acto no está condicionada por intereses (que se pactan

con posterioridad), por eso se afirma que se aparta de la naturaleza del delito de

cohecho y que trata, más bien, de resolver los problemas de prueba cuando

consta la entrega de la contraprestación pero no puede probarse el acuerdo

anterior a la adopción del pacto.

Cohecho del funcionario. La admisión de regalos en consideración a su cargo

o función. Artículo 422. La admisión de dádivas o regalos en consideración a su

función o cargo no se responde a la naturaleza del delito de cohecho en la medi-

da en que no existe un pacto para la prestación de una contraprestación en

forma de dádiva o regalo sino que incrimina la mera recepción de regalos ofre-

cidos por desempeñar una función o cargo concreto.

Este artículo tipifica la conducta conocida como cohecho impropio y novedo-

samente (tras la reforma de la LO 5/2010) prevé pena privativa de libertad para

un tipo que era sancionado exclusivamente con pena de multa.

El cohecho del particular. Art. 424: “El particular que ofreciere o entregare dádi-

va o retribución de cualquier otra clase a una autoridad, funcionario público o

persona que participe en el ejercicio de la función pública para que realice un acto

contrario a los deberes inherentes a su cargo o un acto propio de su cargo, para


417

que no realice o retrase el que debiera practicar, o en consideración a su cargo o

función, será castigado en sus respectivos casos, con las mismas penas de prisión

y multa que la autoridad, funcionario o persona corrompida”.

424.2: “Cuando el particular entregare la dádiva o retribución atendiendo a

la solicitud de la autoridad, funcionario público o persona que participe en el

ejercicio de la función pública, se le impondrán las mismas penas depresión y

multa que a ellos correspondan”.

Esta disposición incrimina a la otra parte que es imprescindible en la comisión

de un cohecho (el particular). Se establecen dos modalidades típicas; el caso del

particular que toma la iniciativa (artículo 424. 1) y una segunda en la que el par-

ticular acepta la solicitud de contraprestación que realiza el funcionario (artículo

424.2).

La reforma penal incluye un tercer punto en el artículo referido al cohecho del

particular (regulado antes del 22 de junio de 2010 en el artículo 423) que castiga

específicamente aquellos pactos o acuerdos ilícitos entre particular y funcionario o

autoridad que tuvieren relación con procedimientos de contratación, subvenciones

o subastas convocados por las Administraciones o entes públicos.

Art. 425: “Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo por

parte de su cónyuge u otra persona a la que se halle ligado de forma estable por

análoga relación de afectividad, o de algún ascendiente, descendiente o hermano

por naturaleza, por adopción o afines en los mismos grados, se impondrá al

sobornador la pena de prisión de seis meses a un año”. Es ésta una semiexcusa

absolutoria que tiene en cuenta la relación de parentesco o análoga entre quien

ofrece la contraprestación al funcionario público y la persona que se encuentre

incursa en alguna causa criminal. La reforma introducida por la Ley 5/2010 modi-

fica la sanción prevista para este supuesto, con anterioridad a la reforma se

preveía una pena de multa de tres a seis meses, siendo la pena que impone el

nuevo artículo 425 una pena de prisión de seis meses a un año.

El artículo 426 regula una exención de pena para el particular que “habien-

do accedido ocasionalmente a la solicitud de dádiva u otra retribución realizada

por autoridad o funcionario público, denunciare el hecho a la autoridad que

418


tenga el deber de proceder a su averiguación antes de la apertura del procedi-

miento, siempre que no haya trascurrido más de dos meses desde la fecha de

los hechos”. Para aplicar la exención es necesario que la iniciativa del delito No

haya partido del particular.

Se introduce en la reforma del 22 de junio de 2010 un nuevo artículo (427)

que responde a la necesidad -evidenciada en los textos de los convenios europeos

de 27 de enero de 1999 y del Tratado del Unión Europea- de extender el concepto

de funcionario para que alcance también al funcionario comunitario y al funcio-

nario extranjero al servicio de otro país miembro de la Unión Europea.

4. DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS

Regulado en el Capítulo VI del Título XIX (artículos 428 a 431).

El tráfico de influencias es un delito que, como el cohecho, tiene como

finalidad la protección de la imparcialidad y la objetividad en el desempeño de

la función pública, al incriminar la adopción de resoluciones guiadas por fines

ajenos a los públicos. La diferencia con el cohecho es que en este caso el medio

que se utiliza para influir en la resolución que debe adoptar el funcionario no es

un medio económico, sino de otro tipo.

Tráfico de influencias. Art. 428 “El funcionario público o autoridad que influ-

yere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las

facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación

personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o autoridad para conseguir

una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio

económico para sí o para un tercero...”

La conducta típica, como puede observarse en la redacción de este delito,

consiste en influir en el funcionario público que tiene que adoptar una resolución

para que ésta le genere un beneficio económico.

La manera en que el funcionario público o autoridad influye en quien debe

adoptar la resolución es prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo,

es decir, a través del abuso o del uso indebido de esas facultades que derivan


419

del ejercicio del cargo. También puede influir utilizando, es decir, prevaliéndose,

de las relaciones personales (de amistad, afectivas, amorosas, etc.) o jerárquicas

(por ser el superior jerárquico) con quien debe adoptar la resolución o con otro

funcionario público que a su vez influiría en el primero.

La influencia a través del prevalimiento tiene como finalidad conseguir una

resolución que beneficie al autor. Por resolución se entiende, como en el delito

de prevaricación, cualquier acto administrativo que tenga un contenido decisorio

para los derechos de los administrados. Es importante destacar que no es nece-

sario, para que el delito esté consumado, que la resolución efectivamente se

adopte, sino que es suficiente que el autor actúe con la finalidad de que se adopte,

que persiga la adopción de la resolución. Tampoco es necesario que se obtenga

el beneficio económico (directo o indirecto) que se busca, basta con que sea el

motivo por el que se persigue la adopción de la resolución.

El art. 429 tiene el mismo contenido que la disposición anterior con la

diferencia de que el autor es un particular que influye en el funcionario que debe

adoptar la resolución. Se trata, pues, de un delito común. De ello se deriva que

el prevalimiento no pueda ser jerárquico (al no ser funcionario público quien se

vale de tal medio), pero sí de cualquier otro tipo como dice el art. 429

(“prevalimiento de cualquier situación derivada de su relación personal”). Al igual

que en el art. anterior, es suficiente actuar con la finalidad de obtener una

resolución (sin que efectivamente se obtenga) que suponga un beneficio

económico directo o indirecto para quien actúa o para un tercero.

La denominada “compraventa de influencias” se regula en el art. 430: “Los

que, ofreciéndose a realizar las conductas descritas en los artículos anteriores,

solicitaren de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración, o acep-

taren ofrecimiento o promesa, serán castigados con la pena de prisión de seis

meses a un año”.

Esta disposición incrimina lo que se conoce como “compraventa de influen-

cias”, esto es, que quien tiene influencia en el funcionario público que debe

adoptar la resolución que proporcionará un beneficio económico, “vende” el ejer-

cicio de esa influencia (solicita una remuneración o la acepta). No es necesario

para aplicar el tipo penal que las influencias efectivamente se usen, ni que la soli-

420


citud de quien las tiene sea aceptada, basta con realizar tal solicitud o aceptar la

promesa realizada por quien quiere comprar esas influencias para que el delito

se consume.

5. MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS

Cap. VII del Título XIX (arts. 432 a 435).

El bien jurídico protegido en estos tipos penales tiene un carácter marcadamente

económico: se trata del patrimonio de la Administración Pública. Así se desprende

de la forma en que se define el objeto material de este delito: caudales o efectos

públicos. Pero, además del económico, también se protege otro aspecto a través

de estos tipos penales: el correcto ejercicio de la función pública, puesto que es

el funcionario público que tiene a su cargo los caudales públicos (se necesita,

por tanto, una determinada relación entre el autor y el objeto material) el que

realiza la conducta típica que los tiene por objeto.

Art. 432.1: “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro,

sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales

o efectos públicos, que tenga a su cargo por razón de sus funciones...”.

Este art. tiene tres números: en el tercero se tipifica la modalidad menos

grave de malversación: la que supone una sustracción inferior a cuatro mil euros

(ha sido la LO 15/2003 de 25 de noviembre de reforma del CP la que ha adecuado

la cantidad que antes era de quinientas mil pesetas; también ha variado la pena

de inhabilitación que pasa ahora a ser de hasta tres años -frente a los seis meses

a un año de la regulación del CP del 95-, manteniendo inalterables las penas de

prisión y multa). En el número uno, a partir de esa cantidad, y en el número dos,

una modalidad agravada que se aplica en el caso de que la malversación revista

especial gravedad teniendo en cuenta el valor de las cantidades sustraídas y el

daño o entorpecimiento producido al servicio público; cuando se trata de cosas

declaradas de valor histórico o artístico; o, finalmente, cuando se trata de efectos

destinados a aliviar alguna calamidad pública.

Conducta típica. Hay que sustraer, es decir, apropiarse, los caudales o efectos

públicos, o bien consentir que un tercero los sustraiga. En el primer caso es el


421

funcionario público el autor del delito, es el que sustrae. En el segundo caso no

es el funcionario el que sustrae los caudales o efectos públicos, sino un tercero

con consentimiento del funcionario. Esta modalidad supone que el funcionario

en realidad es partícipe del delito cometido por otra persona, pero debido a su

posición de garante (ya que los caudales están a su cargo) el art. 432 incrimina

en pie de igualdad tanto la modalidad activa como la omisiva (cuando es un

tercero quien comete el delito).

Se entiende por caudales o efectos públicos todo valor con relevancia econó-

mica y todo bien distinto del dinero que pertenezca a la Administración ya sea

central autonómica o municipal. No es necesario que los caudales o efectos sean

de propiedad pública ya que se entiende que se comete malversación aún cuando

los caudales no se hayan integrado todavía en el erario público siempre que

hayan sido recibidos por un funcionario legitimado (por ejemplo, quien ha cobrado

una multa a un particular que todavía no ha ingresado en las arcas de la

Administración). Así que los caudales se consideran públicos tanto si se han

incorporado al erario público, como si lo han hecho a las actividades y servi-

cios públicos a través de su recepción por un funcionario que esté legitimado

para ello.

Un elemento típico importantísimo es la relación que debe mediar entre el

funcionario público y los caudales o efectos que han de estar “a su cargo por

razón de sus funciones”, ya los detente materialmente o tenga la posibilidad jurí-

dica de disponer de ellos. Además es necesario que el funcionario actúe con

ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que emparenta este delito con los

patrimoniales.

Art. 433: “La autoridad o funcionario público que destinare a usos ajenos a

la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus

funciones, incurrirá en la pena de multa de seis a doce meses, y suspensión de

empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años.

Si el culpable no reintegra el importe de lo distraído dentro de los diez días

siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo

anterior”.

422


Conducta típica. Consiste en destinar a usos ajenos a la función pública los

caudales o efectos que el funcionario tiene a su cargo. Aunque el uso de los cau-

dales a otros fines que no son los públicos supone, de hecho, la desaparición de

los caudales o efectos públicos, esta modalidad se distingue de la anterior porque

no se comete con ánimo de lucro. Así que se trata de incriminar el uso transitorio

de los caudales o efectos públicos que se destinan a fines ajenos a la función

pública. A pesar de la redacción del segundo párrafo con relación a la efectividad

del reintegro, es necesario entender que si consta ánimo de lucro, y de apropiación

por parte del funcionario, hay que aplicar el art.432, y sólo cuando dicho ánimo

no consta es posible la aplicación de esta disposición que contempla, como es

obvio, una pena notablemente inferior.

Art. 434: “La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro propio

o ajeno y con grave perjuicio para la causa pública, diere una aplicación privada

a bienes muebles o inmuebles pertenecientes a cualquier Administración o

Entidad estatal, autonómica o local u Organismos dependientes de alguna de

ellas, incurrirá en las penas...”.

Conducta típica. Hay que dar una aplicación privada a bienes públicos que

pueden ser tanto muebles como inmuebles (mobiliario, infraestructura pública,

utilización de dependencias públicas para la realización de actividades profesio-

nales privadas o reuniones privadas etc.) Además es necesario el ánimo de lucro,

es decir, la realización de la conducta típica con la intención de obtener algún

tipo de beneficio económico a través de la utilización continua de los bienes.

Finalmente, el art. 435 (que regula la también denominada “malversación

impropia”) extiende la aplicación de los delitos de los artículos anteriores a

personas que aún no siendo funcionarios públicos, o tienen a su cargo fondos

públicos (en el caso de los dos primeros números del art. 435: “los que se hallan

encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las

Administraciones públicas y los particulares legalmente designados como depo-

sitarios de caudales públicos) o detentan determinadas facultades con relación a

fondos incluso privados” (el número tercero: Los administradores o depositarios

de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad

pública, aunque pertenezcan a particulares).


423

Cap

ítu

lo 2

7

DELITOS DE CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACIONES COMERCIALES INTERNACIONALES

Este delito se tipifica en el capítulo X de este título XIX dedicado a los delitos

contra la Administración Pública (antes de la reciente reforma estaba en un Título

independiente el XIX bis, desde su introducción en el CP por LO 3/2000 de 11 de

enero).

Inicialmente, y desde su incorporación en el año 2000, se discutió la natura-

leza del bien jurídico protegido en este delito. Se ubicó al lado de los delitos contra

la Administración Pública porque su estructura es similar al cohecho, pero, por

otro lado, se le otorgó un Título independiente en la idea de que lo que se

vulnera con este delito no puede ser la imparcialidad en el funcionamiento de la

Administración Pública de otro país, ya que la protección de la misma no sería

competencia de nuestro Código Penal, y tanto es así, que el CP incrimina únicamen-

te a quien trata de corromper o corrompe a las autoridades o funcionarios públicos

extranjeros, pero no a éstos.

De hecho, este delito se introdujo para dar cumplimiento al compromiso

adquirido por España con la firma del Convenio de la Organización de Cooperación

y Desarrollo Económico, de lucha contra la corrupción de agentes públicos

extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (firmado por España

el 17 de diciembre de 1997) y es este elemento, el carácter del sujeto sobre el

que recae el intento de corrupción o la corrupción (autoridades o funcionarios

públicos extranjeros o de organizaciones internacionales en el ejercicio de su

cargo) el que en principio distingue este delito del cohecho, a cuyas penas remite

este art. 445 bis.


427

AUTOEVALUACIÓN

· ¿Qué se protege en los delitos contra la Administración Pública?.

· ¿Cuáles son los requisitos del concepto penal de funcionario público?.

· ¿Cuáles son los elementos básicos del delito de prevaricación?.

· Diga cuáles son los elementos comunes a todos los tipos de cohecho que

existen en nuestro derecho.

· ¿Cómo debe influir un funcionario público en otro funcionario público y

qué contenido debe tener esa influencia para que podamos aplicar el delito de

tráfico de influencias del art. 428 del CP?.

· Diga qué elementos básicos constituyen el delito de malversación de

caudales públicos del art. 432 del CP.


428

Cap

ítu

lo 2

8

DELITOS CONTRA LACONSTITUCIÓN

· Bien jurídico: El Título XXI del CP agrupa una serie de conductas que tienen

como denominador común la protección de la Norma Fundamental, esto es, la

Constitución. Como se sabe, la Constitución configura las reglas de juego de la

sociedad democrática y, concretamente, la CE plasma como valores fundamenta-

les a desarrollar la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo democrático.

En ese sentido, podría decirse haciendo una generalización que todo delito

vulnera la Constitución, porque todo delito supone una afección a derechos

constitucionales. Pero éste Capítulo intenta sistematizar figuras que atentan

directamente a la Constitución.

1. DELITO DE REBELIÓN. Art. 472 CP

· Bien jurídico: El delito de rebelión goza de una tradición importante.

Precisamente constituía uno de los delitos considerados de lessa magestad en la

época de las Monarquías absolutas. En su nombre, se castigaban familias, ciudades

y pueblos enteros, pues la ley penal era la forma de afrontar los levantamientos,

las revueltas, alzamientos públicos y el castigo era la única respuesta frente a la

desobediencia. Incluso, en los primeros códigos penales éste era el delito que

encabezaba la sistemática de la Parte Especial, pues se consideraba el más grave

de todos. Con el advenimiento de los Estados democráticos éste delito deja de

ser de primer orden, porque los problemas políticos no se pueden resolver con

la ley penal (delito político) y porque los poderes públicos están subordinados a

los derechos fundamentales de las personas, que son la base del orden demo-

crático. Éste delito también atenta contra el orden público, como se verá, por lo

que tiene una semejanza con la sedición. Por último decir que la defensa de la

Constitución supone la defensa del Estado democrático de Derecho y que toda

opinión o postura divergente puede realizarse dentro de los cauces del juego

democrático en un Estado con dichas características.

· La conducta típica consiste en “alzarse violenta y públicamente”. Alzarse

equivales a levantarse, desobedeciendo o resistiendo colectivamente al poder

legítimamente constituido. Dicho alzamiento debe realizarse “violenta y públicamen-

te”, esto es, empleando la violencia de un modo abierto y alterando la normalidad

y tranquilidad ciudadanas. El sujeto activo es un sujeto plural, colectivo, se


431

requieren varias personas. Aunque las contribuciones sean distintas y esto sea

relevante para determinar la responsabilidad, lo decisivo es que haya un acuerdo

de voluntades y un mínimo de organización previa al alzamiento. Se considera

que éste es un delito de convergencia, porque convergen distintas voluntades.

(MUÑOZ CONDE). El número debe ser lo suficientemente relevante como para

conseguir los fines que se establecen:

1) Derogar, suspender o modificar total o parcialmente la Constitución.

2) Destituir o despojar en todo o en parte de sus prerrogativas al Rey, el

Regente o miembros de la Regencia, u obligarles a ejecutar un acto

contrario a su voluntad.

3) Impedir la libre celebración de elecciones para cargo público.

4) Disolver las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado

o cualquier Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma.

5) Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.

6) Sustituir por otro el Gobierno de la Nación o el Consejo de Gobierno de

una Comunidad Autónoma.

7) Sustraer cualquier clase de fuerza armada a la obediencia del gobierno.

· Tipo subjetivo: Los rebeldes deben querer alzarse para conseguir uno de

los fines descritos. Cada uno de éstos, con excepción del 3º es un delito en sí

mismo, con la diferencia del tipo objetivo en que éste ataca a la Constitución y

consiste en alzamiento público y violento.

· Causas de justificación: Si la rebelión triunfa se constituye en gobierno de

facto y declara rebeldes a los que antes detentaban legítimamente el poder,

como sucedió tras la Guerra Civil. Los rebeldes que fracasan suelen alegar el

estado de necesidad o el cumplimiento de un deber (salvar a la Patria, etc.), como

alegaron los procesados del 23F. No obstante, no existen causas de justificación

para realizar un delito de rebelión en un Estado democrático de Derecho, porque

éste está organizado de tal manera para que se permita discutir y resolver los

cambios políticos, las posiciones divergentes (pluralismo político) dentro de los

cauces legales establecidos.

432


Mientras se escriben estas líneas un problema político se presenta que ame-

naza de sombras el juego democrático. El Plan soberanista del PNV que gobier-

na en mayoría el País Vasco plantea un programa hacia la un Estado Libre

Asociado. La conducta podría subsumirse en los incisos 1º y 5º de este tipo

penal, pero las consecuencias políticas que ello supondría, procesar a los orga-

nizadores de este plan apoyado por un sector del propio País Vasco, pueden ser

más graves que el propio hecho, ya que podría ocasionar el alzamiento de esa

población. Podría decirse que sería peor el remedio que la enfermedad. Esto

muestra lo complicado, sino imposible, que es el uso de la ley penal para estos

casos. Como pone de relieve García Pablos: el Derecho Penal Político es inversa-

mente proporcional a su necesidad: cuando más se necesita es menos útil, y

cuanto menos útil, menos se necesita.

· Consumación: Estamos ante un delito de consumación anticipada, esto es,

basta con el alzamiento para su consumación, no siendo necesario que los rebel-

des consigan sus fines. Aunque el CP sanciona los actos preparatorios porque

antes del alzamiento pueden configurarse conductas de conspiración, proposi-

ción y conspiración para delinquir (art. 477 CP), ya que se requiere una mínima

organización para alzarse.

· Penalidad: La ley dispone una distinta penalidad según el grado de partici-

pación personal de los rebeldes y de los resultados obtenidos (art. 473 CP).

· Supuestos de favorecimiento o ayuda a la rebelión: El CP contempla la puni-

ción de, además de los actos preparatorios (art. 477 CP), una serie de conductas

de ayuda o favorecimiento a la rebelión, o formas de omisión o incumplimiento

de deberes por parte de autoridades especialmente obligadas a oponerse a ella

(arts. 475, 476, 482, 483 y 484 CP).

· Supuestos de arrepentimiento y desistimiento: El CP contempla una serie

de reglas para beneficiar penalmente a aquellos que desisten de la rebelión, con

el fin de propiciar que el alzamiento no llegue a la confrontación armada. Son las

siguientes:

1) El art. 479 CP establece que la autoridad gubernativa intimidará a los

sublevados a que inmediatamente se disuelvan y retiren. Si no lo hacen, la


433

autoridad hará uso de la fuerza. Esta regla permite establecer el límite

entre la violencia legítima e ilegítima por parte de las fuerzas del orden.

2) El art. 480.1 CP establece una exención de pena al implicado en una

rebelión que revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias. Aquí es

de aplicación la regla: “a enemigo que huye, puente de plata”.

3) El art. 480.2 CP establece una atenuación de la pena inferior en grado

a los ejecutores que depongan las armas antes de hacer uso de ella.

2. DELITOS CONTRA LA CORONA

En el Capítulo II del mismo Título se sistematizan una serie de figuras penales

que buscan la protección de la institución de la Monarquía, en tanto pieza

fundamental del modelo constitucional español: el régimen político español es

la Monarquía parlamentaria. Concretamente protege la Corona (el Rey, sus ascendien-

tes o descendientes, la Reina consorte, el consorte de la Reina, el Regente o algún

miembro de la Regencia, o el Príncipe heredero), en tanto representante del pueblo

español (Título II de la Constitución). La protección específica al Rey se explica

por su legitimidad histórica, de encarnar la soberanía nacional. Se tipifican en los

arts. 485 a 490 CP y vienen a ser figuras especiales respecto a sus homónimos

contra la vida, la integridad personal, la libertad, el honor de las personas.

3. DELITOS CONTRA LAS INSTITUCIONES DEL ESTADO

En el Capítulo III se sistematizan los delitos contra las Instituciones del

Estado recogidas en la Constitución de 1978. Se tipifican los delitos contra las

Cortes Generales y las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas

(arts. 492 a 498 CP); los delitos contra altos organismos del Estado como el

Consejo de Ministros, el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal Supremo,

el Tribunal Constitucional y las Fuerzas Armadas.(arts. 503 y 504 CP).

434


4. DELITOS CONTRA LA DIVISIÓN DE PODERES

También en el mismo Capítulo se tipifican figuras que sancionan las injerencias

en las funciones de los Poderes del Estado: legislativa, judicial, administrativa o

conflictos entre estas funciones (arts. 506-509 CP).

5. DELITOS RELATIVOS A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES YLAS LIBERTADES PÚBLICAS

El Capítulo IV agrupa una serie de delitos que consisten en la utilización abu-

siva de algunos derechos y libertades fundamentales reconocidos en la CE, como

el derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 21 CE), el derecho de asociación

(art. 22 CE), la libertad religiosa (art. 16 CE) y el derecho a no ser discriminado

(art. 14 CE).

a) Delitos de discriminación: El CP busca proteger a las personas en uno

de sus derechos fundamentales básicos como es el derecho a la igualdad

o a no ser discriminado por razón de raza, sexo, religión, opinión o cualquier

otra circunstancia personal o social. Derecho que está recogido por todas

las normas internacionales de protección de los derechos humanos. El CP

estructura tres tipos penales:

1) Delito de provocación a la discriminación e injurias discriminatorias

(art. 510 CP): En realidad este tipo sanciona actos preparatorios para la

discriminación, como es la provocación a la discriminación, odio o

violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas

u otras circunstancias personales. Al tratarse de una conducta de

provocación, por tanto de apología, debe exigirse que el hecho cons-

tituya una incitación directa a cometer el delito de discriminación,

según reza el art. 18.1 CP. El 2º apartado del art. 510 sanciona las

injurias discriminatorias con conocimiento de su falsedad o temerario

desprecio a la verdad. En el tipo subjetivo es necesario que el sujeto

tenga fines discriminatorios, algo difícil de probar en la realidad. Se

discute la virtualidad penal de una figura con componentes eminen-

temente subjetivos que más bien, parecieran tipificar el ánimo del

autor (Derecho Penal de autor).


435

2) Delito de discriminación en servicios públicos (art. 511 CP): el tipo

penal describe la denegación a una persona de una prestación de un

servicio público por razones de raza, sexo u otra condición personal.

Sujeto activo puede ser cualquier particular que tenga a su cargo un

servicio público y el apartado 3º sanciona al funcionario público con

una pena mayor (tipo cualificado). Sujeto pasivo es la persona que tiene

derecho a la prestación del servicio público. También puede serlo,

según el apartado 2º una asociación, fundación, sociedad o corporación.

Aunque esta figura también tiene una finalidad discriminatoria, se

perfecciona con la sola denegación del derecho por razón de raza, sexo

u otra condición y no es parte de un elemento subjetivo trascendente.

3) Delito de discriminación profesional o empresarial (art. 512 CP): Se

trata de otra figura de discriminación, esta vez con sujeto activo profe-

sional o empresarial. Es difícil su virtualidad en la esfera privada, salvo

en el ámbito laboral donde sería preferente el art. 314 CP.

b) Delitos contra el derecho de reunión: El art. 513 CP sanciona la reuniones

o manifestaciones ilícitas, considerando como tal: 1) Las que se celebren

con el fin de cometer un delito. 2) Aquellas en las que concurran personas

con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier

otro modo peligroso. Para establecer la ilicitud de la reunión es necesario

acudir a la LO 9/1983, de 15 de julio, reguladora del derecho de reunión.

Las conductas del apartado 1º podrían constituir actos preparatorios de un

delito. Si éstos son punibles por el principio de especialidad habría que

calificar simplemente ese delito. Por otro lado, la citada ley distingue más

bien entre reunión en lugar cerrado y reunión en lugar público, estable-

ciendo más requisitos en estos casos. Se excluyen las reuniones privadas

en el domicilio de personas físicas o jurídicas. El art. 514 castiga a los que

impidieren o perturbaren el ejercicio de las libertades de reunión y mani-

festación lícita, señalando distinta pena si se realiza con violencia que si

se realiza con simples vías de hecho.

Especial problema presenta en la realidad estos ilícitos con la llamada Kale

Borroka que hace algunos años realizaba estas conductas sin que las auto-

436


ridades procesaran los hechos. Luego, con la disolución del grupo político

Batasuna, quedaron ilegalizadas sus reuniones, planteando dificultades

las efectivas prohibiciones ante la negativa de las autoridades vascas.

c) Delitos contra el derecho de asociación: las asociaciones ilícitas: El CP,

siguiendo una tradición que viene desde el Código Napoleónico, persigue

penalmente las consideradas asociaciones ilícitas, esto es, aquellas que

tienen fines ilícitos, contraviniendo el derecho de asociación consagrado

por el art. 22 CE. El CP describe 5 supuestos de asociaciones ilícitas:

El art. 515 Cp describe 4 supuestos de asociaciones ilícitas: 1º Las que

tengan por objeto cometer delitos. 2º Las que aún teniendo por objeto un

fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o control de la perso-

nalidad. 3º Las organizaciones de carácter paramilitar. 4º Las que promue-

van la discriminación, el odio o la violencia, contra personas o grupos.

Como habrá observado el alumno no aparecen las bandas o asociaciones

terroristas, que desde la reciente reforma en virtud de la LO 5/2010,

forman parte de un nuevo precepto recogido en el art. 571 Cp. Respecto

al resto de supuestos que permanecen en el art. 515 Cp, puede afirmarse

lo siguiente:

1º) Las que tengan por objeto cometer delitos. 2º) Las bandas armadas,

organizaciones o grupos terroristas. 3º) Las que, aún teniendo fines lícitos,

empleen medios violentos o de alteración de la personalidad. 4º) Las orga-

nizaciones de carácter paramilitar. 5º) Las que promuevan la discrimi-

nación, el odio o la violencia, contra personas o grupos. Ante todo, la

doctrina entiende por asociación ilícita aquella reunión de tres o más

personas, que tenga una finalidad o medios de obtención de los fines ilíci-

tos, que posea organización (estructura) y que posea cierta permanencia.

Estos requisitos son necesarios para distinguir una asociación ilícita de los

meros actos preparatorios (conspiración para delinquir).

El supuesto 1º constituye la descripción clásica de una asociación ilícita,

la que tiene fines delictivos, se entiende que debe tratarse de delitos

graves y pueden plantear problemas de concursos con los delitos que

se cometan. Por LO 11/2003, se amplió la disposición sobre asociaciones


437

ilícitas a “las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de

faltas, de forma organizada, coordinada y reiterada.”, desconociendo

todas las recomendaciones internacionales de limitar el delito de aso-

ciación ilícita a la comisión de delitos graves, toda vez que se trata de

un adelantamiento de la intervención penal. Está en la misma línea de

política criminal de luchar contra la pequeña delincuencia con los

instrumentos más severos del Estado, desconociendo la proporcionalidad

de la sanción”.

El supuesto 2º recoge un doble supuesto: la utilización de medios

violentos que convierten a la asociación en ilícita y la alteración o control

de la personalidad para conseguir fines ilícitos. Éste último supuesto se

refiere a las sectas, las asociaciones que a través de técnicas de captación

coercitivas intentan destruir la personalidad de jóvenes especialmente

desorientados. Para establecer la ilicitud de las mismas deben cometer

delitos contra la salud (lesiones psíquicas, etc.), la libertad (coacciones,

amenazas, detenciones ilegales, etc.) o la libertad sexual (agresión

sexual, abuso sexual, etc.) (PORTILLA CONTRERAS, TAMARIT, MAQUEDA

ABREU).

El supuesto 3º sanciona las organizaciones paramilitares, pero no se

puede interpretar que la sola utilización de uniformes en una organización

sea considerado asociación ilícita. Habrá que requerir que los fines

o medios empleados para su consecución sean delilctivos (MUÑOZ

CONDE).

El supuesto 4º castiga a las asociaciones con fines discriminatorios,

racistas, siguiendo con la tónica de los delitos relativos a la discriminación.

Habría que aplicarle las mismas críticas antes hechas.

El art. 517 CP distingue la penalidad de las distintas formas de participación

en las asociaciones no terroristas.

El art. 518 CP sanciona la colaboración con asociaciones ilícitas no terroristas.

El art. 519 CP castiga los actos preparatorios para cometer el delito de

asociación ilícita. Este tipo penal plantea en la práctica dificultades de aplicación

438


toda vez que el delito de asociación ilícita ya es de por sí un adelantamiento de

la intervención penal a momentos previos a la comisión del delito y sancionar

además los actos preparatorios de los mismos resulta prácticamente imposible.

El art. 520 CP establece como consecuencia accesoria la disolución de la

asociación ilícita que deberá decretar el Juez o Tribunal.

El art. 521 CP establece la pena de inhabilitación absoluta para el funcionario

público que se sancione por pertenencia a una asociación ilícita.

d) Delitos contra la libertad de conciencia y los sentimientos religiosos: En la

Sección 2ª del Capítulo IV de este Título se agrupan una serie de conductas que

tienen como denominador común la protección del derecho fundamental a la

libertad religiosa y de culto del art. 16.1 CE. No obstante estamos ante ámbitos

que suelen solventarse en la esfera privada, por lo que la protección penal sólo

podría ser legítima cuando se trata de hechos exteriores que atentan gravemente

contra los mismos. Para MUÑOZ CONDE en estos delitos se protege, de manera

discutible, simplemente los sentimientos religiosos. Son los siguientes:

1) Delito de coacción religiosa (art. 522 CP): castiga al que impida la prác-

tica religiosa o al que obligue a la misma.

2) Delito de perturbación de actos religiosos (art. 523 CP): sanciona la interrup-

ción, impedimento o perturbación de actos religiosos con violencia, ame-

nazas, tumulto o vías de hecho.

3) Delito de profanación de templo o lugar de culto (art. 524 CP): en este

tipo penal se observa más claramente que no es la libertad religiosa lo que

se protege, sino los sentimientos religiosos.

4) Delito de ofensa de sentimientos religiosos (art. 525 CP): sanciona las

injurias religiosas, a lo que habría que comentar lo mismo que el delito

anterior.

5) Delito de violación de sepulturas y profanación de cadáveres (art. 526

CP): Además del sentimiento religioso, porque el código dice “faltando el

debido respeto a la memoria de los muertos” este delito podría vulnerar

también la salud pública, toda vez que la profanación de tumbas puede

tener un efecto contrario a la salubridad de la ciudad. También puede


439

entrar en concurso con el delito de robo y daños. Este tipo penal se aplica

en concurso, en supuestos en que el homicida intenta destruir el cadáver

o cuando el ensañamiento se produce después de muerta la persona.

También se ha calificado como único delito en un caso de homicidio

consentido en Alemania.

6. DELITOS COMETIDOS POR LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOSCONTRA LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES

· Bien jurídico: Estos delitos protegen las garantías constitucionales o derechos

fundamentales cuando se atacan por parte de funcionarios públicos en el ejercicio

de sus funciones. Desde la concepción liberal de los derechos fundamentales,

sólo los poderes públicos podían vulnerarlos. De hecho, el carácter de derecho

fundamental estaba dado por la vulneración de los mismos en la esfera pública.

Sin embargo, con la consagración de la concepción social de los derechos

fundamentales, los particulares también pueden ser agentes vulneradores de los

mismos (por ejemplo, grupos terroristas, sujetos privados, paramilitares, etc.).

De ahí que se distinga la vulneración de los mismos por parte de particulares y

por parte de funcionarios públicos. No obstante, no se entiende bien la menor

penalidad cuando son cometidos por funcionarios públicos que, a nuestro atender,

además vulneran otros derechos, como es el derecho del ciudadano a que los

poderes públicos circunscriban sus funciones a los intereses públicos plasmados

en la ley. Al fin y al cabo, como decía ya Quintano “el ciudadano puede hacer todo

lo que no le está prohibido, mientras que la autoridad únicamente puede hacer

lo que la ley le ordena”. Consideramos, que estos delitos deberían ser más graves

que los cometidos por los particulares, puesto que además del derecho fundamen-

tal concreto se vulnera el derecho de los ciudadanos a que las autoridades se

sometan a la Ley, derecho clave en un Estado democrático de Derecho.

· Sujeto activo: son delitos especiales impropios, pues en este caso deben

ser cometidos por funcionarios públicos o autoridad (Vid. concepto de funciona-

rio público del art. 24 CP), pero existen delitos correspondientes cometidos por

particulares que tienen mayor penalidad. Algunos de ellos son especiales pro-

pios, pues sólo pueden ser cometidos por determinado tipo de autoridad.

440


Condición para la calificación de estos delitos es que el funcionario público los

cometa en su calidad de tal y en el ejercicio de sus funciones públicas, esto es,

que sea claramente un delito de abuso de las funciones públicas. De no ser así,

si el funcionario actuase por motivos personales, comete un delito común.

· Antijuricidad de la conducta: Como se trata de delitos que suponen una

desviación de poder de los funcionarios públicos, esto es, un torcimiento de la

legalidad de la actuación para la que fue habilitado el funcionario, es importan-

te observar las normas correspondientes a la habilitación legal. Se trata, por

tanto, de normas penales en blanco que se llenan de contenido con las normas

legales habilitadoras de la función pública. El error en estos supuestos debe

calificarse como error de tipo, puesto que se trata de un error de un elemento

normativo del tipo (“ilegales”, “fuera de los casos permitidos por la ley”, etc).

1) Delito contra el libre ejercicio de los derechos cívicos (art. 542 CP): Es

un tipo residual respecto de los demás delitos de funcionarios públicos

contra las garantías constitucionales. Se trata de la protección general de

las garantías y libertades constitucionales de las personas, fundamental-

mente vinculados al derecho de ciudadanía o participación polícita: libertad

de expresión, de reunión y asociación, el pluralismo político, el derecho

sindical, la libertad de enseñanza, a la objeción de conciencia, a adquirir

la nacionalidad española. La acción consiste en impedir dichos derechos

no importando el medio que se utilice para lograrlo.

2) Delito de obstaculización del derecho a la asistencia de abogado (art.

537 CP): Se castiga al funcionario que impide el derecho a la asistencia

letrada del art. 17.3 CE, regulado en el art. 520 LECrim. También se protege

frente al ataque de los demás derechos derivados del derecho de defensa:

el de la información inmediata al detenido de sus derechos.

3) Delito contra la libertad de expresión (art. 538 CP): Castiga al funcionario

público que practique censura contra libros, artículos de revista o periódico,

o suspensa la difusión de una emisión televisiva. La ley sólo permite la

censura en los estados de alarma, excepción y sitio, (LO 4/1981, de 1 de

junio).


441

4) Delito contra la libertad de asociación (art. 539 CP): Castiga al funcio-

nario público que disuelva o suspenda sus actividades a una asociación

legalmente constituida, sin previa resolución judicial. La ley admite la diso-

lución sólo en caso de asociaciones ilícitas (art. 520 CP).

5) Delito contra la libertad de reunión (art. 540 CP): Castiga al funcionario

público que prohíba una reunión pacífica o la disuelva fuera de los casos

permitidos por la ley.

6) Delito de expropiación ilegal (art. 541 CP): Protege el derecho constitu-

cional a la propiedad privada frente al intervencionismo abusivo estatal.

Para establecer la ilegalidad de la expropiación hay que acudir a la Ley de

Expropiación Forzosa de 1954. El principio de intervención mínima obliga

a interpretar el tipo penal de manera restrictiva en el sentido que sólo los

casos verdaderamente graves al derecho a la propiedad consagrado en el

art. 33 CE, puede constituir delito (MUÑOZ CONDE, CASTRO GARCÍA).

Recuérdese en nuestro medio el famoso “caso RUMASA” de expropiación

de una empresa al Sr. Ruiz Mateos. La STC 111/1983, de 2 de octubre con-

sideró constitucional dicha expropiación por decreto ley.

7) Delitos contra la libertad individual: el art. 17 ce consagra el derecho

fundamental del ciudadano a no ser detenido sino por mandato judicial o

en flagrante delito (art. 520 LECrim.). Las diversas manifestaciones del

ejercicio de ese derecho están protegidas por diversos tipos penales:

A. Delito de entrega indebida de causa criminal (art. 529 CP): castiga al

juez o magistrado que entregare indebidamente una causa criminal,

agravando la pena si además se entrega indebidamente al detenido.

B. Delito de detenciones ilegales cometidas por autoridad o funcionario

público: el CP contempla dos figuras similares: el art. 530 CP sanciona

al funcionario público que prolongare la privación de libertad del dete-

nido, preso o sentenciado. El art. 531 CP castiga al funcionario público

que prolongare la incomunicación del detenido, preso, o sentenciado.

En ambos casos se trata de una detención ilegal que tienen compren-

derse de acuerdo a la habilitación legal de la detención (“con violación

442


de los plazos o demás garantías constitucionales o legales”). La detención

para ser legítima debe llevarse a cabo en los plazos y formas que

dispone la ley. Concretamente hay que acudir a los arts. 489 a 504

LECrim, el art. 19.1 de la lo de fuerzas y cuerpos de seguridad, el

art. 16 de la lo de estados de alarma, excepción y sitio, el art. 20.2 de

la ley de seguridad ciudadana. Respecto a la incomunicación, la ce en

el art. 17.2 y el art. 506 LECrim establecen las condiciones legales de la

misma. El art. 532 CP prevé la punición cuando estos tipos se realicen

con imprudencia grave, regla importante porque el error de tipo vencible

puede dar lugar a esta calificación.

8) Delito de sanciones indebidas del funcionario de prisiones (art. 533 CP):

castiga las sanciones o privaciones indebidas de libertad de los funcionarios

de prisiones o de centros de corrección de menores. La LGP establece un

sistema sancionatorio muy reglado al que el funcionario público debe

atenerse en caso de incumplimiento grave de las obligaciones del preso.

El tipo también sanciona el tratamiento de los presos con “rigor innecesario”.

Este tipo penal se acerca mucho al delito de tortura del art. 174 Cp, por lo

que habrá que analizar según el caso, si por la cantidad de la violencia

infligida estamos frente a un verdadero delito de tortura.

9) Delitos contra la inviolabilidad del domicilio: El art. 534.1 CP sanciona

al funcionario público que mediando causa por delito, y sin respetar las

garantías constitucionales o legales, entre en el domicilio sin el consentimien-

to del morador. Nuevamente hay que acudir a las leyes extrapenales para

ver cuándo el ingreso en domicilio es ilegal. La regla es que el registro

domiciliario requiere mandato judicial (art. 558 LECrim). No obstante la ley

dispone casos excepcionales: el art. 17 de la LO de estados de excepción,

alarma y sitio; el art. 533 LECrim, en casos de delito flagrante. El art. 534.2 CP

castiga el registro ilegal de papeles y documentos en la violación al domi-

cilio. El art. 534 apartado 2º sanciona la vejación injusta con motivo de

registro ilegal.

10) Delito contra la inviolabilidad de la correspondencia (art. 535 CP):

protege el derecho fundamental de la inviolabilidad de la correspondencia


443

(art. 18.3 CE). El art. 535.1 CP castiga la interceptación de cualquier clase

de correspondencia privada, postal o telegráfica. Habrá que ver también

los supuestos en que la ley habilita la interceptación de las comunicaciones:

art. 579 LECrim, Ordenanza Postal de 1960 y el art. 51.5 de la LGP. El art.

535.2 califica la figura si se divulgare o revelare la información obtenida.

11) Delito de escuchas ilegales (art. 536 CP): castiga la interceptación de

las telecomunicaciones mediante artificios técnicos de escuchas, transmisión,

grabación o reproducción del sonido, de la imagen o cualquier otra señal

de comunicación. Se estructura, al igual que el delito anterior, con una

figura básica y otra agravado cuando se revelase la información obtenida.

Los arts. 579 a 588 LECrim regulan la intervención telefónica, la cual debe

hacerse por orden judicial.

444


AUTOEVALUACIÓN

· Distingue una banda armada, una organización criminal y una asociación

ilícita.

· Da un ejemplo de un delito de asociación ilícita en una secta.

· Resuelve el siguiente caso: Genaro, que tenía enemistad con su vecino

Antonio, procedió a sustraerle la correspondencia de su buzón para que no se

entere de sus mensajes. Genaro no tenía intención de leerla.

· Resuelve el siguiente caso: Carlos, ante la negativa de Pepe de devolverle

unos vídeos, procedió a forcejear a Pepe mientras introducía la llave de su casa,

quitándosela y procediendo a recuperar dichos vídeos.

· Resuelve el siguiente caso: El policía Juan C. procede a detener a un

vendedor de cocaína utilizando una fuerza excesiva. Aunque el detenido ejerció

resistencia, la violencia ejercida fue tal que le produjo lesiones en las piernas.


445

Cap

ítu

lo 2

9

DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO

· Bien jurídico: El concepto de orden público es un concepto jurídico indetermi-

nado de muy difícil precisión. De hecho, podría decirse que todos los delitos

atentan contra el orden público, en la medida que todo delito afecta finalmente

la paz pública de los ciudadanos. De ahí que, como sostiene Muñoz Conde, su

valor sistemático es casi nulo, pues históricamente ha ido cambiando el grupo

de figuras que este concepto convoca. Así, el CP de 1870 incluía como delitos

contra el orden público la rebelión, la sedición, los atentados y desacatos a los

funcionarios públicos y los desórdenes públicos. Luego, el CP de 1944 incluyó

estos delitos conjuntamente con los delitos contra la Constitución. El CP de 1995

ha vuelto a la distinción del CP de 1870, pero considera la rebelión como delito

contra la Constitución, lo que permite restringir el concepto de orden público a

las manifestaciones de la paz pública en las relaciones sociales.

1. DELITO DE SEDICIÓN. ATENTADO Y RESISTENCIA GRAVE. Art. 544 CP

El delito de sedición se define de manera negativa respecto del delito de

rebelión. Castiga los que se alcen pública y tumultuariamente para impedir por

la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las leyes o el ejercicio legítimo

de las funciones de una autoridad. Las afinidades con el delito de rebelión son

importantes: ambos son delitos de convergencia, ambos consisten en alzamiento

público. La distinción más importante es que la rebelión requiere una organización

y una finalidad más específica de subvertir el orden constitucional. En cambio, el

carácter “tumultuario” de la sedición denota desorganización y espontaneidad.

La penalidad está recogida en el art. 545 CP diferenciando los distintos grados

de autoría y participación de los sediciosos. El art. 548 CP castiga los actos

preparatorios para cometer sedición.

Delito de atentado y resistencia grave, art. 550 CP

La definición típica del delito de atentado centra su núcleo de protección en

el ejercicio correcto y legítimo del cargo público. Tal protección cesa, por tanto,

cuando el funcionario se extralimita en sus funciones, por lo que, habrá que acudir

a las normas habilitadoras de las mismas. El sujeto activo puede ser cualquier


449

persona y el tipo establece una agravación cuando el autor es también funcionario

público. El sujeto pasivo es funcionario público o autoridad. La conducta típica

está descritaalternativamente: atentado grave o resistencia activa grave a la

autoridad. “Atentar” se entiende como acometer, intentar dañar la vida, la salud

del funcionario público (Por ejemplo, tirarle piedras, dispararle armas, etc.). Para

que se considere grave deberá concurrir el empleo de la fuerza o la intimidación.

En el tipo subjetivo se requiere el conocimiento del carácter de autoridad o

funcionario público del sujeto pasivo. Si concurrirera la muerte o las lesiones de

la autoridad, puede haber un concurso de delitos. La penalidad está reglada en

el art. 551 CP correspondiendo el tipo básico de atentado cometido por particular

y establece dos agravaciones: cuando el autor es funcionario público. El apartado

2º del art. 551 califica el delito en función de las calidades especiales de la

autoridad del sujeto pasivo. Además, el art. 552 CP prevé una agravación general

cuando: 1º) la agresión se verifica con arma u otro objeto peligroso. 2º) El autor

se prevaliera de su condición pública. El art. 553 CP castiga los actos preparatorios

de los delitos de atentado y resistencia grave a la autoridad.

2. DELITO DE DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD. Art. 556 CP

El tipo penal se describe por negación del art. 550 CP (“los que sin estar

comprendidos en el art. 550...”) y con dos conductas alternativas: resistencia o

desobediencia grave a la autoridad. Dada la mayor gravedad de la figura anterior,

debe entenderse, entonces que la aplicación de este tipo se da para los supuestos

de resistencia pasiva o menos grave. También sanciona la desobediencia grave a

la autoridad. Para la desobediencia leve hay una previsión de falta del art. 634

CP. En el tipo subjetivo se requiere que el sujeto que el sujeto conozca la orden

o mandato de la autoridad y la voluntad de resistir o desobedecer la misma. El

error debe calificarse como error de tipo. Causas de justificación: ¿es legítima la

resistencia frente a los mandatos antijurídicos? Aunque las órdenes de los supe-

riores son vinculantes en las organizaciones jerárquicas, aquellas que son mani-

fiestamente antijurídicas no pueden ser vinculantes en un Estado de Derecho.

450


3. DELITO DE DESÓRDENES PÚBLICOS. Arts. 557 a 559 CP

Estos delitos agrupan una serie de figuras destinadas a proteger una mani-

festación del orden público, que es la tranquilidad pública en las manifestaciones

colectivas de la vida cotidiana (MUÑOZ CONDE). Así, cita la STS de 01-02-1972

que establece “desorden, en sentido penal, es la alteración del ritmo normal de

la vida ciudadana, que perturba el desenvolvimiento práctico de las actividades

públicas”. En estos delitos el desorden debe ser grave. Este elemento sirve para

diferenciar el delito de la falta del art. 633 CP. Estos es, la perturbación al orden

para constituir delito debe ser trascendente y revestir cierta entidad. El tipo

subjetivo del tipo genérico del art. 557 CP requiere el fin de alterar la paz pública.

El art. 558 CP castiga los desórdenes graves en la audiencia de un Tribunal o

juzgado, que es la herramienta que tiene el juez para imponer su autoridad. El

art. 559 CP castiga la perturbación grave al orden público con objeto de impedir

a alguna persona el ejercicio de sus derechos cívicos. En este tipo penal se

requiere en el tipo subjetivo la intención de impedir a alguien el ejercicio de los

derechos cívicos (cualquier derecho de carácter fundamental, como de reunión,

asociación, de elecciones, huelga, etc.). Nótese que este el delito común corres-

pondiente al delito de funcionario público contra las garantías constitucionales

del art. 542 CP.

Especial problemática social pueden plantear estos delitos en el País Vasco,

pues la confrontación entre nacionalistas y no nacionalistas ha dado lugar a que

los primeros restrinjan los derechos cívicos de los segundos. Más de un delito

de éstos se ha presentado en la realidad, aunque su persecución choca muchas

veces con la complacencia de las autoridades.

4. DELITO DE DAÑOS A LAS TELECOMUNICACIONES, VÍAS FÉRREAS Y SUMINISTROS PÚBLICOS. Art. 560 CP

Es propiamente un delito de daños que afecta a bienes de carácter público,

cuya trascendencia social hace superar el mero delito de daños y puede dar lugar

a verdaderas perturbaciones de la vida colectiva.


451

5. DELITO DE ALARMAS INFUNDADAS. Art. 561 CP

Castiga al que, con ánimo de atentar contra la paz pública, afirme falsamente

la existencia de aparatos explosivos u otros que puedan causar el mismo efecto.

6. TENENCIA, TRÁFICO Y DEPÓSITO DE ARMAS, MUNICIONES Y EXPLOSIVOS

En nuestro país el uso y tenencia de armas está regulado específicamente y

se tiene que adquirir una licencia especial para ello. Coincidiendo con MUÑOZ

CONDE, podemos decir que la severidad de la penalización de la tenencia de

armas tiene una finalidad política: el interés del Estado de privar al ciudadano de

un medio eficaz para atacar al poder y resistirlo, además de permitir el control

de medios peligrosos y violentos como las armas de fuego, especialmente impor-

tantes en la criminalidad organizada. Frente a esta postura está la de Estados

Unidos que permite el que cada ciudadano posea armas para defenderse legí-

timamente, previsión incluso a nivel constitucional. En realidad estos tipos penales

se configuran como delitos de peligro abstracto (SSTS 22-10- 97, 18-05-01), aunque

la jurisprudencia empieza a requerir la puesta en peligro concreto de un bien

jurídico individual (STS 22-01-01; SSAP Vizcaya 11-05-01 Barcelona 18-07-01),

especialmente para diferenciar el delito de la mera infracción administrativa.

· El art. 563 CP sanciona con pena de prisión de uno a tres años al que

comete el tipo básico de tenencia de armas prohibidas. Para establecer

qué son armas prohibidas hay que acudir al Real Decreto 549/1994, de 25

de marzo y por el RD 316/2000 de 3 de marzo. Allí se encuentra el catá-

logo de armas prohibidas: las armas de fuego, las armas blancas (puñales,

navajas automáticas), defensas de plomo, etc. La jurisprudencia tiene una

lista de calificaciones como tal: porra articulada con bola de hierro en

extremo (STS 09-03-01); bolígrafo-pistola (STS 16-11-98) munchacos (SAP

Málaga 15-11-00). El tipo subjetivo requiere que el sujeto activo conozca

que posee un arma prohibida o sin las habilitaciones legales. El error debe

calificarse como error de tipo.

· El art. 564 CP sanciona especialmente la tenencia ilícita de armas de

fuego.

452


· El art. 566 CP castiga la fabricación, tráfico o establecimiento de depó-

sito de armas o municiones. La reforma de 2003 (LO 15/2003) incorpora

las armas químicas o biológicas. La última reforma (LO 5/2010) añade ade-

más las minas antipersonal y las municiones en racimo.

El artículo 567 CP establece que se considera depósito de armas de guerra

la fabricación, comercialización o tenencia de dichas armas. Igualmente se

considera depósito de armas químicas, biológicas, minas antipersonal y

municiones en racimo la fabricación, comercialización o tenencia de

dichas armas.

· El art. 567 CP establece que se considera depósito de armas de guerra

la fabricación, comercialización o tenencia de dichas armas. Igualmente se

considera depósito de armas químicas o biológicas la fabricación, comer-

cialización o tenencia de dichas armas.

· El art. 568 CP castiga la tenencia de explosivos.

7. DE LAS ORGANIZACIONES Y GRUPOS CRIMINALES

La reforma introducida por la LO 5/2010 de 22 de junio modifica la estructu-

ra del Título XXII. DELITOS CONTRA EL ORDEN PÚBLICO, añadiendo un capítulo

VI que tendrá la siguiente rúbrica “ De las organizaciones y grupos criminales” y

que comprende los artículos 570 bis, 570 ter y 570 quáter.

Tal y como establece la exposición de motivos de la LO 5/2010 , esta nueva

regulación responde a las críticas que doctrina y jurisprudencia vienen realizan-

do respecto a la incapacidad del delito de asociación ilícita (artículo 515) para

responder adecuadamente a los diferentes supuestos de agrupaciones u organi-

zaciones criminales.

La nueva tipificación entiende que las organizaciones y grupos criminales

son agrupaciones de naturaleza originaria e intrinsecamente delictiva.

Su ubicación entre los Delitos contra el Orden Público responde al conven-

cimiento del legislador de que el fenómeno de la criminalidad organizada aten-

ta contra este bien jurídico al generar estrategias encaminadas a garantizar la

impunidad de sus actividades y miembros, la ocultación de sus recursos y ganan-


453

cias alterando el funcionamiento de mercados e instituciones y afectando a la

gestión y capacidad de acción de los órganos del Estado.

El artículo 570 bis se refiere a las organizaciones criminales (aquellas con

estructura compleja y vocación de permanencia que suponen gracias a ella una

amenaza mayor para la seguridad y el orden jurídico).

En el 570 bis. 1 se tipifican las conductas básicas de constitución, dirección

y coordinación. Establece distinta sanción según se trate de cometer delitos

graves u otros no considerados como tales.

También se tipifica la participación y la cooperación, conductas para las que

se prevé una pena inferior.

En el 570 bis. 2 se recogen las agravantes. Las agravaciones se establecen

en función del número de miembros y de los medios de los que disponga para

la consecución de sus fines.

El artículo 570 ter se ocupa de los grupos criminales (aquellos que no

reunen los requisitos estructurales de las organizaciones).

8. ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS Y DELITOS DE TERRORISMO

La LO 5/2010 introduce importantes novedades respecto al tratamiento penal

de las conductas antiterroristas.

Se crea un nuevo Capítulo VII que a su vez tendrá dos secciones.

La Sección 1ª contendrá un único artículo (571) y se denominará “DE LAS

ORGANIZACIONES Y GRUPOS TERRORISTAS”.

En el punto tercero del artículo define organización y grupo terrorista remi-

tiendo a las características exigidas en los artículo 570 bis y 570 ter para las

organizaciones criminales exigiendo además que concurra con ellas la finalidad

de la agrupación de “subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz

pública”. Para la determinación de cuales son los actos con los que perseguirá el

citado objetivo el tipo nos remite a los artículos sucesivos.

454


El artículo 571. 1 establece como acciones típicas la promoción, constitución,

organización y dirección de organización o grupo terrorista.

El 571. 2 también incrimina a quienes participen activamente o formen parte

de los mismos.

Se crea una Sección 2ª DE LOS DELITOS DE TERRORISMO.

· Tipos penales generales de terrorismo: tratamiento agravado de los delitos

comunes.

Los artículo 572, 573 y 575 castigan con pena superior –si se comenten perte-

neciendo, actuando o al servicio de organizaciones o grupos terroristas- los

delitos comunes de estragos o incendios (572. 1), delitos contra las personas

(artículo 572.2 y 572.3), delitos de tenencia, tráfico y depósito de armas municio-

nes y explosivos (artículo 573) y delitos contra el patrimonio (artículo 575) daños

y otros (artículo 577), cuando además concurre el elemento subjetivo del tipo; que

sean cometidos con la finalidad de subvertir el orden constitucional o alterar la paz

pública. Solo el tipo del artículo 577 contempla expresamente este elemento

subjetivo, no obstante, los otros destacan la pertenencia, colaboración o actuación

al servicio de organizaciones o grupos terroristas que son elementos objetivos que

denotan la organización necesaria para la consecución de los fines políticos.

· Delito de colaboración con banda armada (artículo 576): sanciona las conduc-

tas de colaboración con organizaciones terroristas.

El artículo 567. 2 enumera los actos de colaboración:

a) Información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones.

b) Construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos

o depósitos.

c) Ocultación o traslado de personas vinculadas a la organización.

d) Organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas.

Nos resulta especialmente cuestionable la previsión de “cualquier otra forma

equivalente de cooperación…” que hace de esta figura un tipo abierto (lo que

actua en contra del principio de Seguridad Jurídica).


455

La reforma del 22 de junio de 2010 añade un número 3 al artículo 576 que

amplía el concepto de colaboración asimilando conductas que presentaban

problemas de encaje legal (actuación de grupos o cédulas, o actuaciones indivi-

duales que tienen por objeto la captación, adoctrinamiento, adiestramiento o

formación de terroristas).

El tipo subjetivo exige que le autor tenga conocimiento de que sus actos

favorecen la finalidad terrorista.

. Delito de financiación del terrorismo (artículo 567 bis): recoge la tipificación

expresa de este delito.

El nuevo artículo completa la regulación con la inclusión de la conducta

imprudente de los sujetos especialmente obligados a colaborar con la

Administración en la prevención de la financiación del terrorismo.

· Delito de apología del terrorismo y punición de los actos preparatorios

(art. 578 CP): Este tipo penal, reformado por LO 7/2000, de 22 de diciembre

que reforma varios delitos de terrorismo castiga el enaltecimiento o la jus-

tificación de los actos de terrorismo. La penalización de la apología roza

el Derecho Penal de autor porque se sanciona prácticamente el pensamiento

y no la mera conducta lesiva a los bienes jurídicos. La STC 199/1987 que

declaró inconstitucional los arts. 13 y 15.1 de la Ley Antiterrorista de

entonces, precisamente contrario a la constitución la penalización de la

apología del terrorismo. De ahí que el CP de 1995 haya regulado en el

art. 18 la apología como una forma de provocación o incitación “directa” a

cometer el delito. El tipo penal que se comenta no parece respetar estos

extremos. En cambio, sí parece afectar un bien jurídico que es la dignidad

de las víctimas o sus familiares cuando el mismo artículo castiga “la rea-

lización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de

las víctimas del terrorismo”.

· Arrepentimiento (art. 579 CP): Se atenúa la pena cuando el sujeto haya

abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se presente a las

autoridades confesando los hechos en que haya participado y además

colabore activamente con éstas para impedir la producción del delito, o

456


coadyuve eficazmente a la obtención de pruebas decisivas. La figura de

favorecimiento a los arrepentidos de organizaciones criminales, muy eficaz

para introducirse en los núcleos cerrados de las estructuras de las mismas,

parece más eficaz en la criminalidad organizada (recuérdese los pentiti

con la mafia italiana), que en este tipo de criminalidad de tipo político,

fuertemente ideologizados. Obsérvese además que la regla establece una

serie de requisitos, con lo cual se hace más difícil aún su utilidad político-

criminal.

· Reincidencia internacional (art. 580 CP): en estos delitos la condena de

Juez o Tribunal extranjero será equiparable a las sentencias de los propios

nacionales. Es una regla para aplicar la agravante de reincidencia a los

terroristas aunque hayan sido juzgados en el extranjero.

· Punición de los actos preparatorios (art. 578.1 CP): se castigan la provo-

cación, la conspiración y la proposición para cometer delitos de terrorismo

aquí descritos.


457

Cap

ítu

lo 3

0

DELITOS CONTRA LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

Dentro del Título XXIV del CP denominado “Delitos contra la comunidad

internacional” nos encontramos varios capítulos: el primero se denomina “delitos

contra el Derecho de gentes”, el segundo -donde se encuentra el delito de geno-

cidio- ha recibido una denominación nueva: “ Delitos de lesa humanidad”, además

de nuevas disposiciones como consecuencia de la aprobación de la reciente

reforma del CP, el tercer capítulo es “Delitos contra las personas y bienes

protegidos en caso de conflicto armado”, y finalmente, en un cuarto capítulo, se

prevén una serie de disposiciones comunes.

Las modificaciones que la reciente reforma del CP introduce en este Título

tienen como finalidad coordinar nuestra legislación interna con las competencias

de la Corte Penal Internacional.

Es importante destacar el cambio trascendental que la protección jurídico-

penal de los intereses que aquí se contemplan ha sufrido en los últimos tiempos,

al menos desde un punto de vista teórico. Y es que, si tradicionalmente la

protección en este ámbito ha sido exclusivamente nacional, es decir, que ha sido

el derecho interno de cada Estado el que se proyectaba a la protección de inte-

reses de toda la Comunidad, en los últimos tiempos asistimos a un cambio de

perspectiva: es la propia Comunidad la que adopta una protección puramente

internacional y se dota de delitos, de un procedimiento penal, y de un Tribunal

que, a pesar de todos sus defectos y de los obstáculos para su funcionamiento,

tiene pretensión de universalidad en la creencia de que es necesaria la existencia

de un tribunal que esté por encima de los intereses particulares de los Estados,

y por encima de la soberanía nacional. Estamos hablando del Estatuto del

Tribunal Penal Internacional, aprobado en Roma en 1998 y que ya ha entrado en

vigor.

1. GENOCIDIO Y CRÍMENES DE GUERRA

El genocidio como delito se tipificó por vez primera en el año 1948 como

consecuencia de los terribles hechos acaecidos antes y durante la Segunda

Guerra Mundial en la Alemania gobernada por el partido nacionalsocialista contra

los judíos y otros grupos sociales y políticos. En ese año se aprobó la Convención

internacional sobre el genocidio a la que España se adhirió el 13 de septiembre


461

de 1968, introduciendo posteriormente (en el año 1971) en el CP este delito entre

los Delitos contra el Derecho de gentes.

Se trata de proteger la existencia del grupo o grupos humanos con

independencia de su raza, religión, etnia o nacionalidad. De modo que a este

delito subyace la igualdad y el pluralismo de religiones, grupos, razas o etnias

(Muñoz Conde). De las tres clases de genocidio que ha distinguido la doctrina

(vid. Quintero Olivares), nuestra legislación se centra, como así hace el Convenio

de 1948 básicamente en el genocidio físico -la muerte o lesiones de uno o varios

miembros del grupo- y el biológico -actos que impiden la reproducción del grupo

como, por ejemplo, castración, esterilización, abortos forzosos o) prohibiciones

de matrimonios. No se contempla el genocidio cultural -actos que tienden a la

eliminación de la lengua o de las señas de identidad culturales de un grupo- y

tampoco se menciona expresamente el denominado “genocidio político” que

sería el exterminio de grupos humanos por pertenecer a un partido político.

Aunque muchos consideran que esta última modalidad está incluida en el

concepto de genocidio (que consiste básicamente en actuar realizando una serie

de delitos con la intención de destruir un grupo) para otros quedaría fuera de

nuestra legislación ya que al contrario de lo que sucede en otros textos jurídicos

internacionales, nuestro derecho no hace expresa referencia a este supuesto

(que fue, por otro lado, uno de los problemas planteados a la hora de decidir la

extradición del dictador Augusto Pinochet).

El art. 607 que tipifica el delito de genocidio dice lo siguiente:

“Los que, con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo

nacional, étnico, racial o religioso o determinado por la discapacidad de

sus integrantes perpetraren alguno de los actos siguientes, serán cas-

tigados:

1. Con la pena de prisión de quince a veinte años, si mataran a

alguno de sus miembros. Si concurrieran en el hecho dos o más

circunstancias agravantes, se impondrá la pena superior en grado.

2. Con la prisión de quince a veinte años, si agredieran sexualmen-

te a alguno de sus miembros o produjeran alguna de las lesiones

previstas en el art. 149.

462


3. Con la prisión de ocho a quince años, si sometieran al grupo o a

cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan

en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les

produjeran algunas de las lesiones previstas en el artículo 150.

4. Con la misma pena, si llevaran a cabo desplazamientos forzosos

del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda

a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por

la fuerza individuos de un grupo a otro.

5. Con la de prisión de cuatro a ocho años, si produjeran cualquier

otra lesión distinta de las señaladas en los números 2.º y 3.º de este

apartado.

La difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nieguen o

justifiquen los delitos tipificados en el apartado anterior de este

artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o instituciones

que amparen prácticas generadores de los mismos, se castigará con la

pena de prisión de uno a dos años.”

Este segundo párrafo que incrimina expresamente la apología del genocidio

como delito se introdujo en el CP por LO 4 de 11 de mayo de 1995. Ha sido un

precepto en general muy criticado por considerar que supone una limitación del

derecho a la libertad de expresión y que sería en esa medida inconstitucional.

La única forma de dotarle de un contenido aceptable es considerar que esta

modalidad de apología debe reunir los requisitos que se contienen en el art. 18

del CP para la apología como forma de provocación (que es un acto preparatorio),

esto es, que debe de constituir una incitación directa para cometer un delito.

El art. 607 bis Cp recoge el delito de lesa humanidad con la siguiente

redacción:

Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos

en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático

contra la población civil o una parte de ella.

En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales

hechos:


463

1. Por razón de pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido

por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de

género, discapacidad y otros motivos universalmente reconocidos como

inaceptables con arreglo al derecho internacional.

2. En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación

sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la

intención de mantener ese régimen.

Después, en el apartado segundo, se prevén las distintas penas en hasta

diez números cuya entidad varía en función del tipo de delito cometido.

La diferencia con el delito de genocidio es que además de ser mucho más

amplio e incluir cualquier ataque generalizado o sistemático contra la población

civil o una parte de ella, incluyendo por tanto, como dice el primer numeral, grupos

o colectivos perseguidos por motivos políticos, culturales o de género (tres

supuestos no mencionados expresamente en el delito de genocidio) no se

requiere el elemento subjetivo del injusto que tan fundamental es en el genocidio:

la intención o el propósito de destruir total o parcialmente al grupo.

El contenido del Capítulo III de este Título: “De los delitos contra las personas

y bienes protegidos en caso de conflicto armado” recibe también la

denominación de “derecho penal humanitario” o “derecho humanitario bélico”.

Este Capítulo es también consecuencia de los compromisos adquiridos por

España con la firma del Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y los

protocolos adicionales de la ONU de 8 de julio de 1977. Se trata de una serie de

tipos penales que recogen lo dispuesto en las normas jurídicas internacionales

relativas a los conflictos armados y que tienen la finalidad de proteger a las

personas que se encuentran en el conflicto. Por esto, el primero de los artículos,

el art. 608, comienza definiendo, de conformidad con las normas

internacionales, a quien se considera “persona protegida” a los efectos de aplicar

estos tipos penales (heridos, personal sanitario, prisioneros de guerra, población

civil, etc. La reciente reforma del CP publicada en el BOE de 26 de noviembre,

incluye un nuevo apartado en el que se menciona expresamente al personal de

Naciones Unidas y personal asociado). Por tanto, y presupuesto de la aplicación

de estos delitos es la existencia de un conflicto armado. Por tal no sólo se

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entiende la guerra entre diferentes Estados soberanos -esté declarada o no-, sino

también los enfrentamientos armados entre distintos bandos en una guerra civil,

e incluso la guerra de guerrillas, ya que los preceptos no impiden esta

interpretación que es la más acorde con la finalidad de estos tipos: la protección

de las personas y los bienes en caso de conflicto armado.

Todos estos delitos son comunes y pueden ser cometidos por cualquier

persona con la excepción de los militares, ya que en este último caso habría que

aplicar el Código penal militar que contiene en el Título II de su Libro II bajo la

rúbrica “Delitos contra las Leyes y usos de la guerra” una serie de delitos del

denominado “Derecho Humanitario bélico”.

La reforma del CP mediante LO 15/2003 introdujo modificaciones en casi

todos estos delitos. En concreto, en los arts. 608, 610, 611, 612 y 613. Además

introduce dos nuevos preceptos: el art. 614 bis y el 615 bis.

En todos ellos se incriminan los delitos de tortura, malos tratos y contra la

salud de las personas protegidas (art.609). También el empleo de medios de

combate prohibidos (art.610), los actos de terror a la población civil, deportaciones

y traslados forzosos (art.611), atentados a zonas protegidas (art. 612), represalias

y otros actos de hostilidad (art.613), otras infracciones de los Tratados interna-

cionales (art.614). El nuevo art. 614 bis establece una agravación (las penas

previstas en su mitad superior) si las conductas contenidas en el capítulo forman

parte de un plan o política o se cometen a gran escala.

Además, dentro del Capítulo IV de este Título, el que regula las disposiciones

comunes, se contemplan además otras disposiciones: el art. 615 que incrimina

los actos preparatorios; el nuevo art. 615 bis que incrimina modalidades de comisión

por omisión para la autoridad, jefe militar, quien actúa efectivamente como tal o

superior que no adopta las medidas a su alcance para evitar la comisión por las

fuerzas sometidas a su mando o control efectivo de alguno de los delitos de los

Capítulos II, II bis y III, o bien para que tales delitos ya cometidos sean perseguidos;

y el art. 616 que prevé la pena de inhabilitación absoluta si quien comete

cualquiera de los delitos del Título es autoridad o funcionario público, y la inha-

bilitación especial para empleo o cargo público si se trata de un particular.


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Art. 616 ter Cp. Delito de piratería

Tras los secuestros de embarcaciones en Somalia, el Legislativo ha decidido

incluir el nuevo Capítulo V al Título XXIV del Código que incorpora el delito de

piratería.

Dicho precepto prevé una pena de hasta quince años para aquellos que con

violencia, intimidación o engaño, se apodere, dañe o destruya una aeronave,

buque u otro tipo de embarcación o plataforma en el mar, con la misma pena se

castigará cuando se atente contra las personas.

Destaca que no exija ninguna finalidad delictiva en el delito de piratería,

como el ánimo de lucro. No obstante, estamos ante un delito de medios deter-

minados, que exige la utilización de la violencia, intimidación o engaño para

activar el tipo.

El propio precepto establece una regla concursal para aquellos supuestos en

los que además del delito de piratería la acción infringiera otras disposiciones

penales. En estos supuestos el párrafo 2º establece el concurso real como solu-

ción a dicha concurrencia.

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