DERECHO PENAL III: DELITOS

Al comenzar cada curso hay que preguntarse si el derecho es un fin

en sí mismo. El derecho no es un fin sino que un medio que ha de

estar al servicio de una finalidad que le es extraordinario superior a la

cual el derecho procura plasmarla. En nuestro sistema la finalidad es

la persona humana y el derecho funciona como en traslación en torno

al fin y este debería ser el punto de vista que nunca debiera perderse,

nosotros somos componentes de un sistema, somos miembros de un

sistema que gira en torno al ser humano, deberíamos estar de acuerdo

en esto. Este sistema se asienta fundamental y principalmente en

torno al ser humano, y el derecho es tributario de él. No es un fin en

sí mismo. Estamos trabajando en torno a un principio que parece ser

superior. El problema está que lo que se dice debe ser probado

porque en derecho uno de los puntos esenciales es la prueba de los

hechos y lo que no se logra probar es como si no tuviese existencia

aunque a muchos nos contara que es así. De donde puedo pensar que

el ser humano es el fin del Derecho Penal, ¿por qué? El deber ético es

probar porque la esencia del sistema es la persona humana, el

problema se presenta en tal consecuencia remontándonos a la

situación existente hacia 1789, es decir, la Revolución francesa y un

poco antes de manera coetánea. Hacia 1766 con la Independencia de

los EE.UU. y tenemos que preguntarnos cuál era la realidad mundial

antes de la revolución francesa. Históricamente es válido que

respondamos que la situación anterior está determinada por el

absolutismo en que esta concepción está determinada en posturas de

1

carácter teológico, así si pensamos en la etapa de edad media el ser

humano es un siervo de la gleba, es decir, tiene carácter de cosa, y el

señor puede comerciarlo, y el ser humano es un medio, y todo gira en

torno al señor, o al rey que es el representante de Dios y no existe

separación entre moral y derecho. Y un atentado contra la moral

atenta contra el Derecho.

La revolución francesa es un resultado de lo que se venía

decantando en la revolución francesa y el ser humano pasa a ser

ciudadano de sí mismo, pasa a ser señor de sí mismo, como ciudadano

universal y el sistema que da origen a la época contemporánea eleva

el ser humano a la condición de ser su propio señor. Este sistema es el

que rige hasta hoy en el cual se reconoce a cada individuo un

ciudadano universal.

Resulta que viene la organización social para el ciudadano

conformado por los Estados, los cuales se conforman por 3 poderes

con los correspondientes contrapesos para evitar la intromisión de

situación que sean contrarias al ser humano, de allí entonces que es

una conquista de carácter liberal que se entroniza en 1789. Hoy en

día pareciera ser que el concepto de ser humano debe ser considerado

y su morada también porque el mundo no termina en nosotros. En ese

sentido el derecho es meramente un tributario de una situación

elevada que es el ser humano como fin. Estamos viviendo una época

de globalización.

Los fenómenos del siglo XX pueden determinar que lo que ha venido

ocurriendo que cada vez que un sistema político saca de la balanza a

2

la vida de la persona humana y pone otra cosa no llega a claro

término. Hay tres situaciones al respecto (sin emitir juicios de valor).

Si sacamos a la persona humana de la balanza primera mitad del

siglo XX: dos guerras mundiales, en el caso de la segunda guerra

mundial el ideario nacional socialista se afinca en la pureza

racial, es una cosa obvia y evidente, es decir, que el fin de la

balanza no es el ser humano, sino que es la pureza racial, si esto

es así, para conservar la pureza racial se pueden eliminar seres

humanos porque el fin no es el ser humano.

En casos de la Republica Dominicana, cuál es el fin del sistema.

Ninguno. Se llega a caminos que no pueden ser explorables, toda

esta cuestión que dice relación con los DD.HH. la fundación esta

con la declaración de los derechos y deberes del hombre de

1789, y después la piedra de tope está la declaración de las

naciones unidas (ONU), y en esto cómo opera el derecho: en base

a la sociedad democrática. Churchill decía que la democracia

tenía problemas pero no hay nada que la supere. Llegamos a un

punto esencial en el DP occidental de carácter democrático tiene

una esencia de todo el asunto que está determinado por el ppio

de reserva de ley. No hay delito ni pena sin una ley previa, surte

efectos en lo sustantivo pero también en lo formal, es decir, las

leyes de carácter procesal penal. Por qué se establece este ppio

de reserva o legalidad para contribuir a la paz social, si el sujeto

es un ser libre, el estado está obligado a indicarle a ese ser libre

que si bien puede accionar le va a significar una rpta social de

3

mayor envergadura y tengo determinados bienes jurídicos que si

usted toca me echa abajo el sistema.

El derecho penal es un derecho secundario, y si fuera primario

viviríamos todos los días con el DP, y estaríamos en un estado

policial y no en un estado liberal, reacciona solo cuando los otros

elementos del sistema jco han sido ineficaces. Cuando una

persona da muerte a otra el estado reacciona primero por medio

por la presentación del ordenamiento punitivo, que está en la ley

sustantiva, eso se llama homicidio, y digo probablemente, ¿la

protección penal de los bienes jurídicos es absoluta o relativa?

Hasta el minuto no hay ninguna absoluta, si se pensara de esta

forma se llegaría a una inconsistencia de la lógica racional

porque si un sujeto mata a otro resulta que lo más probable es

que estamos en presencia de un homicidio y al autor conlleva a la

aplicación de una pena, pero no es una protección absoluta

porque hay casos en que el o.j se coloca en situaciones que se

empuja a realizarlo, como el caso de la legitima defensa. El

problema es delicado, para entender que hay un atacante que

extrae un revolver con un objeto de cometer robo con homicidio,

el otro es la víctima, que da muerte al atacante, estamos en

presencia de una acción típica que no es contraria al o.j porque

esta al amparo de una causal de justificación. Resulta que si una

persona se encuentra dentro de la propiedad o si el delincuente

persigue es robarle y la víctima se defiende y le da muerte esto

está amparado por la legitima defensa, tenemos vida humana por

un lado y propiedad por el otro. Podemos tener un gráfico acerca

4

de la relatividad de la vida humana. Existiendo la pena de muerte

en Chile, hoy derogada del CP, manteniéndose en casos de

justicia militar, un sujeto condenado a pena de muerte lo mata

un fusilero. La conducta de este último cuando se llega a nivel de

antijuridicidad estamos en el caso de cumplimiento del deber del

fusilero. Si acaso existiesen situaciones rigurosas y categóricas

en Derecho los tribunales de justicia estarían de más.

Ejercicio de homologación parte general

“Pedro da muerte a José”

Desde el punto de vista penal la figura de homicidio consiste en la

privación de la vida HUMANA. La figura está en el 391. La sanción del

CP: presidio mayor en su grado mínimo a medio.

Primer elemento del delito: la acción realizada (desde el pto de vista

penal) humana.

ACCIÓN

La acción se compone de elemento subjetivo y un elemento objetivo

que es el movimiento corporal. La acción es movimiento corporal mas

voluntad final. Cuando el sujeto en la noche o la madre durmiendo

pasa por arriba de la criatura hay movimiento corporal pero no hay

voluntad final. En el caso de Pedro hay acción le disparo en la cabeza.

¿La acción es o no típica? Sí. Ahora ¿qué es el tipo penal? Es la

descripción de una hipótesis delictual. El tipo penal es una hipótesis

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abstracta de acción. Esto de si el tipo penal es una abstracción de la

conducta humana, qué elementos de la acción hay:

1) Exteriorización que se concreta mediante movimiento corporal

2) Elemento subjetivo que es la voluntad final

El tipo penal recoge abstractamente la descripción de la acción. De

ahí viene el punto si acaso el tipo penal recoge la descripción de la

acción, qué elementos debe acoger el tipo penal.

Elemento objetivo: movimiento corporal

Elemento subjetivo: voluntad final.

La voluntad final elemento subjetivo que se recoge en el tipo suele

llamarse: si la acción se compone de elemento objetivo y subjetivo

deben estar en el tipo. Si faltara un elemento no sería delito.

13.3.14

Dentro de los cuatro elementos del delito, que son acción, tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad. En el ejemplo de la clase anterior,

debemos ver cada uno de los requisitos. ¿Cómo probamos si hay un

delito?

¿Hay acción? Faltaría el elemento de la voluntad final. Si un sujeto

toma a otro que es enano y lo lanza sobre un niño y resulta que eso le

provoca al niño lesiones, cuántas personas se encuentran en ese

hecho.

6

Elementos de la culpabilidad

1) Capacidad penal

2) Posibilidad real y concreta de conocer el injusto penal

3) Que no haya una causal de inexigibilidad o Posibilidad de haber

realizado otra conducta

Pedro mata a José, se comete por una acción ¿se puede cometer por

omisión? Si se toma un barco y un sujeto comienza a colgarse de una

baranda del barco y todos están expectantes, ¿constituye un homicidio

por omisión? tiene que tener una posición de garante, ¿quién le obliga

a hacerlo? Más concretamente le obliga a hacerlo la ley. El sujeto

omite en circunstancias q estaba obligado a hacer por un deber de

garante.

Qué pasa si se deja a un ciego que se iba a ayudar, en la mitad de la

calle, si partimos de la base de la determinación de la omisión, el

¿sujeto debe estar en función de garante? ¿Qué ley le obliga a ayudar

al ciego?

El deber de actuar tiene un nacimiento fáctico, el sujeto por su propia

voluntad se coloca en posición de garante y existe la responsabilidad

que existía sobre el ciego el cual ayudó a cruzar la calle.

La madre tiene un deber de alimentos respecto de sus hijos, si se

encuentra enferma y resulta que el único alimento que tiene para

alimentarlo se encuentra a dos mts de altura y ella es lisiada, ¿se

encuentra en posición de garante? El tipo penal se compone de una

descripción que hace la ley es abstracta. Si la acción se compone de

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dos elementos: que elementos encontramos en e tipo: objetivo y

subjetivo. El subjetivo tiene como contenido el dolo y la culpa. ¿El

dolo se relaciona con que elemento de la acción?

Tenemos que determinar la esencia del tipo, el tipo penal concreto lo

hizo el legislador ¿para qué?

Al legislador le sirve para crear una disposición, si el legislador es

consciente, tendrá que determinar el contenido y alcance del bien

jurídico que pretende proteger.

El elemento del tipo penal es el objeto del tipo penal, el objeto

material en el caso del homicidio es la persona sobre la cual recae la

acción. Ahí está la base descriptiva de la parte objetiva del tipo penal.

17.03.2014

TIPICIDAD

La figura del homicidio se cumple por una acción o por una omisión.

Hemos visto la acción desde el punto de vista subjetivo que es

voluntad final. En cuanto al aspecto objetivo del tipo penal en qué

circunstancias se mueve el verbo.

Elementos subjetivos del tipo:

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La acción se compone de:

1. Movimiento corporal: que es la traslación del cuerpo en el

espacio (objetivo)

2. Voluntad final (es el verbo y sus circunstancias).

Cuando el legislador crea un tipo penal no se refiere a una situación

concreta sino que, por ejemplo, a todos los homicidios que pudieran

caber en él.

¿Cuáles son los elementos que conforman el tipo penal?

1. Elemento objetivo: acción y verbo rector. El tipo penal tiene que

recoger la acción tal cual es, desde el punto de vista del

movimiento corporal.

2. Elemento subjetivo: es la voluntad final. El sujeto que es objeto

del análisis ha realizado la conducta con voluntad final de

concretar el tipo penal.

La voluntad final tipificada:

Aquí se presentan algunas particularidades

La esencia es el dolo, porque el CP se preocupa de tipificar y

sancionar las conductas dolosas, pero no los delitos culposos (el

CP lo recoge en el Título X o en el 234 del CP). Ahora eso no

significa que los cuasidelitos no tengan trascendencia (a

propósito de accidentes de tránsito, negligencia médica).

Si vamos a analizar la voluntad final tipificada, frente a toda

acción hay que ver si ha existido dolo o no, y la regla general es:

El dolo es:

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1. El conocimiento del tipo penal acompañado del querer realizar

el tipo penal.

Por tanto es:

a. La cognición del tipo penal

b. El querer realizar el tipo penal, que determina la

concurrencia del DOLO DIRECTO. Ahora, puede que el

sujeto no quiera realizar el tipo penal pero acepta la

realización del tipo penal, habiendo entonces DOLO

EVENTUAL.

Preguntas:

¿Se podrá cometer un homicidio sin dolo? ¿Se podrá

sancionar sin dolo? ¿Se podrá matar a otro de manera no

dolosa?

En un accidente de tránsito si ha fallecido una o mas

personas, las personas involucradas ¿habrán actuado con

dolo directo? Hay que probarlo, ya que pueden obrado con

culpa.

¿La culpa como se puede configurar?

Si un conductor maneja a exceso de velocidad, advierte un

paso de cebra y dice que no va a disminuir su velocidad.

Dada la situación fáctica atropella a las personas que iban

cruzando la calle, habría un cuasidelito de homicidio.

De acuerdo al artículo 492 del CP

10

¿Qué requiere para ser un cuasidelito de homicidio en

accidente de tránsito?

1° INFRACCIÓN DE LEY (o reglamento de tránsito

anteriormente llamado).

2° IMPRUDENCIA (MERA imprudencia) es decir una

simple imprudencia.

El CP regula

1. Imprudencia temeraria en el 490

2. La mera imprudencia en el 492

No concurriendo dolo con resultado de muerte en el caso

del 492 hay cuasidelito de homicidio.

La imprudencia es la falta de diligencia o del cuidado

debido que lleva a un resultado no querido ni aceptado.

Ejemplo: A toma su automóvil y desea llegar al Jumbo, su

voluntad final es precisamente llegar al Jumbo, lo que

determina su movimiento corporal, pero le imprime a su

acción el sobrepasar los límites de velocidad.

Hay infracción de ley y una falta de diligencia o cuidado

debido.

¿Qué pasa si un suicida se tira de la azotea con la finalidad

de suicidarse y cae sobre el auto de Pedro y muere?

No hay dolo

No hay culpa

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No hay en definitiva nada, y es un caso típico de CASO

FORTUITO.

En la culpa el sujeto conoce el tipo penal, pero rechaza su

realización o comisión.

Si, por ejemplo, un sujeto mata a unos peatones mientras

iba conduciendo su auto escuchando música, habría

culpa sin representación.

En resumen:

El homicidio puede ser:

Doloso

Culposo

ANTIJURIDICIDAD

Básicamente es la conducta contraria a derecho. Las conductas

típicas por regla general son antijurídicas en la mayor parte de los

casos.

En el homicidio el bien jurídico tutelado es la vida humana. Cuando la

acción típica no es antijurídica: cuando hay causales de

justificación.

Las causales de justificación permiten una conducta típica, es decir,

se trata de situaciones reconocidas por el Derecho en las que la

ejecución de un hecho típico se encuentra autorizada. Se clasifican

en:

12

i) Ausencia de un interés (consentimiento del ofendido).

El consentimiento del ofendido: obra conforme a derecho quien

ejecuta una acción típica con el consentimiento (expreso o tácito)

del titular del interés protegido por la norma siempre que el

interés sea susceptible de disposición.

No aparece regulado en el art. 10 del cp ni en alguna otra regla.

Lo decisivo es la disponibilidad del bien jurídicamente protegido.

Si es disponible es sacrificable y se vinculan con el sujeto

individual.

ii) El principio del interés preponderante:

i. Legítima defensa: obra en legítima defensa quien ejecuta

una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler o

impedir una agresión ilegitima, no provocada por él y

dirigida en contra de su persona o derechos o de los de un

tercero.

ii. Estado de necesidad: es el ataque a un bien jco de un

tercero con el objeto de evitar la lesión a uno más valioso,

perteneciente a sí mismo o a otro.

Solamente se puede justificar o autorizar el mal menor, es

decir, el ataque a un bien de menor entidad o significación

frente a la evitación de un mal mayor para un bien más

relevante o de jerarquía superior.

iii. Cumplimiento de un deber

El interés puede obedecer a la idea de:

a. Preservar un derecho:

i. Legítima defensa

13

ii. Estado de necesidad

b. Ejercicio del mismo derecho:

i. Cumplimiento de un deber o el ejercicio legitimo

de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

ii. Omisión por causa legitima

Con respecto a la ausencia de interés hay que determinar cuál es el

bien jco tutelado. La vida humana no es disponible.

Dentro del interés preponderante:

a. Legítima defensa

b. Estado de necesidad

(a) 10 N°4 CP. Dándose estas circunstancias puede conculcarse

la vida humana. El sujeto que actúa en legítima defensa ¿comete

un homicidio?

No, porque no hay antijuridicidad

El dolo es neutro, quien obra en legítima defensa obra con dolo

neutro.

(b) Estado de necesidad justificante

Art. 145 protege la intimidad. Protege propiedad ajena más

propiedad de carácter material.

Culpabilidad

Hay que analizar en cada caso en particular, se conforma de 3

elementos:

1. Imputabilidad

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2. Posibilidad real y concreta de conocer el actuar.

3. Posibilidad real y concreta de realizar la conducta adecuada.

Una vez declarado culpable el sujeto vamos a establecer la pena

del homicidio simple:

Presidio mayor en sus grados mínimos a medio: 5 años y un día a

15 años.

PENAS

Presidio

A. Mayor (5 años y 1 día a 20 años)

1. Mínimo: 5 años y 1 día a 10 años.

2. Medio : 10 años y 1 día a 15 años.

3. Máximo: 15 años y 1 día a 20 años.

B. Menor

1. Mínimo: 61 días a 540 días.

2. Medio: 541 días a 3 años.

3. Máximo: 3 años y 1 día a 5 años.

20.03.14

CONCURSOS:

15

1. De delitos

2. De leyes penales

(1) Real o material /ideal o formal

(2) Concurso aparente de leyes penales: presenta tan sólo

la presunción de ser concurso.

Hay dos disposiciones legales se disputan 1 misma acción.

Modalidades para resolverlas:

1. Principio de especialidad.

2. Principio de consunción.

1 y 2 son las dos piezas para resolver problemas concursales de leyes.

Por ejemplo, un sujeto mata a otro, hay una acción y un resultado de

la acción, al darle varios golpes en la cabeza, ahora darle un puntapié

a una persona ¿constituye un delito en sí? ese es un delito de lesiones,

de modo que si nos quedamos con el segundo puntapié que no

provoca la muerte produce lesiones, pero el conjunto de éstos le

producen la muerte, ese es el resultado.

Hay 3 tipos penales.

1. El propio del homicidio

2. El propio de lesiones.

Nos quedamos con el delito de homicidio. Lo consumió el

homicidio de manera tal que es el medio para alcanzar la muerte.

16

Mata a otro por premio o promesa remuneratoria. Un sujeto

motivado por situación de lucro da muerte a un tercero. Ese es el

resultado y hablamos de la figura del homicidio.

Homicidio simple: 391 N°2, queda subsumido en el 391 N°1

circunstancia segunda.

391 N°1 y 391 N°2: concurso aparente de leyes penales.

¿Por qué el 391 N°1 del homicidio calificado desplazó al art. 391

N°2?

Resulta que es por el principio de especialidad.

Ejemplo: un funcionario público se apropia de especie mueble.

Veamos el art. 470 N°1 CP.

Se apropió de dinero (470 N°1)

Se aplica el art.233 por principio de especialidad.

IMPORTANTE:

PROBLEMA DE LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

¿Quién es per se el interprete de las leyes?

La ley está hecha para los ciudadanos.

¿En el ordenamiento jurídico cómo es la interpretación de la ley?

Es un sistema reglado.

Está en el título preliminar del Código Civil. Ahora, esta

interpretación de la ley ¿se basta por sí sola o tiene que

centrarse en cierto marco? Si hacemos uso de la hermenéutica

17

debe haber un marco en el cual se expande la interpretación, que

está dado por el art. 19 de la CPR.

Del art. 19 al art. 24 del CC, podemos distinguir dos elementos

de interpretación:

1. Elemento gramatical

2. Elemento lógico

Estos son apoyos sustanciales y fundamentales. Ahora dentro

del elemento lógico hay 3 métodos de interpretación de la ley:

1) TELEOLÓGICO

2) SISTEMÁTICO

3) HISTÓRICO

En lo que dice relación con materia penal, tomemos el art.

24 del CC, hay una interpretación que llama a la analogía, y en

materia penal está prohibida la analogía porque no existe ley que

regule el hecho, pero no la interpretación analógica. Está vedada por

el principio de legalidad. Y la interpretación analógica es muy común

en el derecho, tanto así que en el art. 440 se permite cuando dice “u

otros elementos semejantes”.

¿Dónde está el elemento gramatical? La interpretación literal se toma

a partir de los art.19 al 20 CC. No hay que exceder la interpretación

gramatical.

El elemento lógico

18

1) Método teleológico: recoge el fin, es decir, para qué se crean los

tipos penales. El bb jco tutelado es fundamental para la

aplicación de este método.

2) Método histórico: la historia fidedigna del establecimiento de la

ley penal. Es el espíritu que animó al legislador al dictarla.

3) Método sistemático: la correspondencia y armonía en el cuerpo

de la ley.

¿Qué es el delito? Es una acción (u omisión) típica, antijurídica y

culpable.

No es discutida la concurrencia de estos 4 elementos. Ahora ¿qué dice

nuestro o.j.?

Hay dos definiciones de delito:

1. Doctrinaria

2. Del CP.

¿La definición del CP qué recoge?

1) La acción u omisión: SÍ

2) Típica: gramaticalmente no la recoge, desde el elemento

lógico, hay que ver las circunstancias teleológicas y históricas,

sí. recordar que a partir del S XX, BELING descubre el tipo

penal, el cual estaba pero no había sido descubierto.

3) Antijuridicidad

4) Culpabilidad: puede afincarse en la voluntariedad.

19

24.03.2014

¿Dónde están las disposiciones penales en el ordenamiento

jurídico?

1. Leyes penales propiamente tales, concretamente en el CP, que es

el principal recolector de materias penales, lo propio del DP

sustantivo diferenciándolo del derecho procesal penal, pero

todas las disposiciones penales están en el CP? Si hay

disposiciones penales fuera del CP, leyes especiales propio de lo

penal:

a. Código de justicia militar

b. Ley que rige el trafico de drogas

c. Ley sobre el terrorismo.

Disposiciones especiales atingentes a lo penal, además de las

leyes penales extravagantes, es decir, disposiciones penales

que aparecen en leyes que no son enteramente penales, por

ejemplo, en la ley que quiebras hay ciertas disposiciones de

carácter penal, a pesar que no rige exclusivamente materia

penal, o en el Código tributario que no es un código penal.

Resulta que cuando empezamos a ver esto, podemos

preguntarnos si ¿es posible agrupar estas disposiciones

penales? ¿Hay algo que nos permita dividirlas en grandes

clasificaciones? Si, en lo penal hay disposiciones penales cuya

titularidad le corresponde a la persona humana, o bien hay

disposiciones penales cuya titularidad le corresponde a la

sociedad:

20

a. Sociedad propiamente tal

b. El Estado.

Nosotros tenemos que empezar respecto de los delitos que

atentan en contra de la vida humana, estos delitos, la

titularidad de ellos le corresponde a la persona humana, al

individuo, a la persona natural y con eso hemos hecho una

gran decantación en la clasificación de los delitos.

Delitos contra la persona humana

Hay que reflexionar:

1) Puede decirse que existe algún bien jurídico tutelado que

debería ser aquel que estuviera mas resguardado? Aquel

que si no se resguardara haría ilusoria la protección de

los demás? Si, la vida humana que si no la protegiéramos

que sacaríamos con proteger los demás de ahí entonces

dentro de los delitos que tienen por finalidad proteger el

más relevante de los bb tutelados son aquellas figuras

que resguardan la vida humana, ahora cuando se habla

de vida humana y su resguardo penal nos encontramos

con una larga etapa de sucesiones, tenemos:

1. Por un lado, en la protección penal de la vida humana

pueden advertirse dos grupos:

a. Relativo a la protección de la vida humana

incipiente, es decir, la protección de la vida

humana de la criatura que esta por nacer, aquella q

se viene desarrollando en el vientre materno.

21

b. Lo relativo con la protección de la vida humana

independiente, aquella q es propia de la persona

humana, de la vida humana de una persona natural.

Respecto de (a) los autores están contestes en que lo que

se protege con la figura del aborto se protege vida

humana dependiente aun cuando existen ciertas

aprensiones que en ese caso el bien jurídico tutelado

sería distinto a la vida humana incipiente, pero se está

protegiendo la vida humana incipiente.

Respecto de (b) se protege la vida humana de carácter

independiente y esto nos lleva a una cuestión que es

esencial, ¿hasta cuándo o desde cuando se protege la

vida humana? Deja de protegerse cuando se entroniza en

la víctima los signos positivos de la muerte, entronizados

los signos positivos de la muerte es fácil comprender que

no existe bien jurídico tutelado porque no se puede

tutelar vida humana si no hay vida existente. Pero acaso

existe una suerte de convención entre nosotros acerca de

que la vida humana es el principal de los bienes jurídicos

tutelados, ¿debería ser esta protección de la vida humana

absoluta o relativa? La verdad es que de este tema hemos

visto que no creo advertir que en el derecho existan

protecciones absolutas, sí el análisis del derecho

confirma que las protecciones son relativas lo que

significa que existen casos en que el propio derecho

permite conculcar una vida humana, basta pensar en la

22

concurrencia de la legítima defensa, en la que el sujeto

que repele la agresión ilegitima empleando un medio

proporcional de carácter racional y sin que haya

provocado suficientemente da muerte al agresor ilegítimo

ese sujeto ha conculcado una vida humana y esa

conducta es una acción, que es típica, y el encuadre entre

acción y tipo penal, hablamos de conducta típica,

cometida con dolo, porque una parte mayoritaria de la

doctrina coloca el dolo en el tipo penal y si analizamos

que el sujeto que actúa en legítima defensa da muerte al

agresor ilegitimo reuniéndose los otros dos requisitos

debemos concluir que el sujeto ha obrado dolosamente y

sin embargo la conducta es permitida e incluso

incentivada por el propio legislador, eso significa que el

dolo no tiene valoración, no es bueno ni malo, a

diferencia de los causalistas que hablaban del dolo con

un tinte de malicia, pero esto se ha superado, a pesar que

algunos colocan el dolo en la culpabilidad.

La relatividad del DP es lo que existe. El ser humano no

está en su naturaleza determinado.

Ahora otro aspecto es:

Modos de protección penal que atentan contra la vida

humana: no veremos todos los atentados. Si están las

figuras propias del homicidio.

23

Homicidio: atentados contra la vida humana,

independiente, esto no significa que no debamos

analizar la vida humana, definirla es un problema

filosófico quizás no resuelto, de modo tal que nos

ocuparemos de la vida humana en su sentido

biológico, desde las etapas de su existencia biológica

que es desde cuando podemos demarcar su inicio y

su término pero hay otros aspectos de la vida

humana que no son objeto de nuestro estudio.

Dentro de lo q vamos a ver es posible pensar que

existen 3 grandes:

1. Desde cuando se protege la vida humana o más

bien cuando comienza la protección de la vida

humana, está determinado el momento mismo de

su protección.

2. Hasta cuándo o hasta donde se protege la vida

humana. Cuando termina la vida humana. Que

situaciones se dan para poder dar un diagnostico

de termino de vida humana?

Este es un problema muy complejo, que se tiene que analizar los

diversos ordenamientos jcos para dar una rpta al asunto, nuestro CP,

es distinta la protección de la vida humana dependiente que la

protección de la vida humana independiente.

En primer lugar, si observamos la ubicación de la protección de la

vida humana independiente de la independiente, es fácil concluir que

los tipos penales se encuentran en diversas partes del CP. Así, el caso

24

de la protección de la vida humana independiente esta en el

título octavo del libro segundo del CP: CRIMENES Y SIMPLES

DELITOS EN CONTRA DE LAS PERSONAS. En tanto que la

protección de la vida humana dependiente se encuentra en el

titulo séptimo que no se refiere a la protección penal de la vida en

las personas como el octavo, sino que el séptimo dice relación con

(342 CP) CRIMENES Y DELITOS CONTRA EL ORDEN DE LAS

FAMILIAS, CONTRA LA MORALIDAD PUBLICA Y CONTRA LA

INTEGRIDAD SEXUAL. Pasa que si hacemos otra comparación entre

las figuras de aborto y las de homicidio que comienzan en el art. 390

del CP. Crímenes y delitos contra las personas (vidas humana

independiente), si analizamos las penas existentes para la vida

humana independiente y las comparamos con las penas de la vida

humana dependiente, nos encontramos que las penas de la

independiente es de mayor disvalor que las segundas, lo que

significa que las sanciones de homicidio tienen mayor pena que las de

aborto, es decir, la ley concede una mayor protección penal al

homicidio que al aborto, ahora ¿por qué ocurre esto? una de las

razones importantes está determinada porque resulta que en el

homicidio se atenta en contra de un individuo, es decir, se atenta

en contra de una persona que subsiste por sí misma, en cambio en el

aborto el atentado es contra un ser en gestación que aun no es

persona, en el caso del aborto la pena más grave, por ejemplo, en el

345 CP en relación al 342 CP: pena de presidio mayor en su grado

mínimo, o sea, de 5 años a un día a 10 años, pero en su grado medio

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es la más grave. Ahora la pena del homicidio según el 490 cp. Presidio

mayor en su grado máximo: 15 años y 1 día a 20 años.

Tenemos dos presidios perpetuos, el presidio perpetuo calificado y

el presidio perpetuo simple, es curioso porque cuando pensamos en

la concurrencia del presidio perpetuo la lógica es que el sujeto a quien

se le aplica la pena perpetuamente será. Pero tenemos que distinguir

que el parricidio llega hasta el presidio perpetuo calificado (391 CP)

aquí habla de presidio perpetuo y en el otro de presidio perpetuo

calificado. El presidio perpetuo simple le permite obtener al penado

obtener ciertos beneficios en cambio el presidio perpetuo le permite

esos mismos beneficios transcurridos 40 años, pero en el primero el

de 20 años, el mas común es el simple, el calificado es excepcional

porque el calificado se aplico para los 4 casos en el CP contemplaba la

pena de muerte que se cambio por el presidio perpetuo calificado. El

presidio perpetuo simple aparece más.

Son situaciones de desarrollo muy distintas, el CP español lo sancionó

siempre de igual manera y distinguen entre vida humana dependiente

e independiente.

Otras cuestiones son que uno se puede preguntar respecto a si hemos

convenido que la protección de la vida humana dice relación con la

dependiente y la independiente ¿en qué momento empieza la

protección de la vida humana? Aquí nos encontramos con una

respuesta que parece ser nítidamente clara y está en desde qué

momento se penalizan los atentados contra la vida humana incipiente,

y la jurisprudencia de manera invariable señala que están contestes

26

en que la protección penal de la vida humana comienza desde el

momento de la anidación, lo que es cuando el ovulo fecundado, o

sea el cigoto se aloja en el útero porque el que tiene viabilidad es el

ovulo fecundado en el endometrio y tenemos un punto de vista para

decir que comienza la protección en el momento de la anidación. Ahí

es viable. Los atentados en contra de inviabilidad no configuran

ataque en contra del bien jurídico, tampoco puede pensarse que desde

el momento mismo de la concepción se protege, porque se pierde

mucha cantidad de espermios, y no existe una razón científica que

determine que pueda establecerse la protección de la vida humana

incipiente desde la concepción, ahora existen otras razones que se

entiende que la concepción es el momento, éstas son razones de

carácter teológico. En la iglesia católica se indica la concurrencia de

un cuerpo cualquiera que sea y de un alma y resulta que existe un

minuto en que el alma entra al cuerpo humano, y hay una suerte de

fusión de alma y cuerpo que es animado por el animus, y desde ese

momento se determina la protección de la vida humana, pero este es

un asunto que no obedece a un criterio científico y habría que

preguntarse en ¿qué momento el animus se funde con el cuerpo?

Desde el momento de la concepción, el corpus es animado, ahora si

uno analiza la trayectoria que tiene esto dentro de la teología se

concluye que existía el cuerpo como animado muchos meses después

de que se encontraba el cigoto en el endometrio, y se distinguía el

animus según se tratara de lo que se encontrara en gestación sea un

hombre o una mujer y el primero que recibía el animus era el hombre

y tiempo después era la mujer. Este criterio no permite sustento

27

científico, porque resulta que ya se anidó o acomodó para empezar a

desarrollarse como criatura humana a partir de la anidación.

ii) ¿Hasta qué momento se protege la vida humana?

Hasta la muerte. Puede morir una vida humana en gestación, ¿ahora

cuándo se produce? La vida humana de carácter independiente

concluye cuando se entronizan los signos negativos de la vida o

cuando se concretan los signos positivos de la muerte, pero hay que

acotar esto:

Tradicionalmente se ha pensado que la persona muere desde el

momento en que cesan las funciones vitales, latidos del corazón,

circulación sanguínea, respiración, movimientos reflejos. A pesar de

que se han comprobado casos de que los sujetos han resucitado.

Después se produjo un avance en cuanto a las conexiones cerebrales

con el resto del cuerpo, debían cesar las funciones cerebrales con

respecto del organismo, esto se produce a raíz de los trasplantes de

órganos que pueden ser vitales por ejemplo un riñón, un sujeto puede

donar un riñón. Distinto es el caso del equipo médico que se

encuentra en la situación de efectuar un trasplante de órgano vital

como el corazón, porque si nos vamos a la definición del concepto de

la muerte que es cuando han cesado los signos de la vida y se

entronizan los de la muerte, existe una necrofilia, y el corazón del

muerto ya no late y ni siquiera late no sacamos nada con hacer un

trasplante del corazón, entonces para estos casos se pensó en un

concepto nuevo de la muerte que se conectó con la función cerebral.

¿Se requiere de la cesación de la función cerebral aun cuando no

28

hayan cesado los otros signos? porque el corazón se extrae en cuanto

esta latiendo y no cuando está invadido por necrofilia y eso llegó a ver

¿desde cuando existe protección de la vida humana? Se señalaba

que la vida humana cesaba cuando cesaban los últimos restos

de la vida vegetativa.

¿Es una vida en gestación o una vida independiente? Significa

preguntarse hasta cuándo hay aborto? Lo que significa preguntarse si

se atentó en contra de vida humana incipiente o de una vida humana

independiente.

Dice relación con la figura de aborto la protección de vida humana

dependiente mientras que las figuras de homicidio protegen la vida

humana independiente, pero no es posible proteger la vida humana

dependiente con éstas últimas.

¿El parto se produce de ipso facto o es un proceso? Es un proceso el

parto, entonces todas estas cosas ¿cómo las podemos salvar? ¿Desde

cuándo hay homicidio? Desde que la víctima en definitiva se vale

por sí misma, es independiente, ahí empieza la protección de la

vida humana independiente, la respiración tiene un aspecto clave

porque si respiró significa que vivió, y tiene efectos no tan sólo desde

el punto de vista penal. También, por ejemplo, podemos imaginar

situaciones de carácter sucesorio, por eso se desarrolló en su época

un examen médico legal que se practica en el cuerpo de quien ha

fallecido y consiste en llegar a determinar si acaso los pulmones de

una criatura se inflaron o no para determinar si existió vida

independiente. En Chile existe un artículo que normativamente indica

29

desde cuando existe protección de la vida humana independiente y

permite precisamente afincar este criterio, es el art. 394. Tenemos

lo sgte: desde que momento empieza la protección penal de la

vida humana independiente desde el momento en que ha

terminado el proceso del parto porque el infanticidio se comete a

partir del término del proceso del parto lo que significa que las

conductas antes de ese término son aquellas que corresponden a la

figura de aborto. Resulta, además, que el art. 394 regla el infanticidio,

que lo cometen determinadas personas vinculadas por parentesco

relación al recién nacido, puede ser el padre, la madre y otros

ascendientes, ahora qué pena le asigna el CP al infanticidio: presidio

mayor en sus grados mínimos a medio. Eso se le asigna al que en

atención a las ligazones de parentesco da muerte a la criatura. Si no

existiera esta figura cómo sancionamos estos padres o ascendientes

tendríamos que sancionarlos por el 390, es decir, por parricidio.

Entonces si no existiera el infanticidio la pena comenzaría en 15 años

y 1 día y terminaría en presidio perpetuo calificado. Por qué el CP se

ocupa del infanticidio haciendo de él una figura privilegiada: las

razones eran propias de la época, esto se ve en el código penal

español de 1.848. En aquellos años una mujer en cinta tenía un

descredito social y se le despreciaba y resulta que se sacaba la figura

del infanticidio y se le concedió una pena menor, algunos dijeron que

ese argumento es válido, por el des honramiento. Pero resulta que

eso era para el caso en que la mujer era atacada por fiebres

corporales que le llevan a atentar en contra de la criatura, pero

suponiendo que eso así fuera la fiebre tendría que afectar la razón de

30

la mujer en ese caso y siendo esa la razón tendría que ser absuelta

por carencia de culpabilidad.

En el homicidio ¿cuál es la figura básica? La figura básica es el 391

circunstancia segunda, o sea el homicidio simple: pena.

La protección de la vida humana de carácter independiente debería

ser el metro con el cual el legislador debiera trabajar y a partir de

esto el legislador debiera regular las otras figuras.

Podemos irnos al homicidio calificado:

La pena aumenta cuando se dan las circunstancias del 391, son 5 en

total:

1. Primera: alevosía

2. Segunda: premio o promesa remuneratoria.

3. Tercera: veneno.

4. Cuarta: ensañamiento.

5. Quinta: premeditación conocida.

La última en varios códigos modernos se ha sacado, al igual que el

veneno. Es muy difícil distinguir la premeditación conocida de la

general. Si entre el homicidio simple y el calificado hay un concurso

de leyes penales prevalece el calificado en virtud del principio de

especialidad.

Respecto al parricidio tiene por finalidad que nadie puede derramar

su propia sangre, pero entre cónyuges no tienen por qué ser

31

parientes, era el sustento de la base familiar. Se incorpora el

conviviente.

El homicidio en riña o pelea esta en el 392, es cuando:

1. Riña o pelea: hay sujetos que se están golpeando

2. No se puede determinar quién es el hechor de la muerte del otro.

3. Tiene que haber por lo menos dos sujetos, pero cuando hay 3 o

más hay un delito de homicidio en riña. Se suele ocupar porque

frente a los homicidios en riña baja mucho la pena. Se aplica de 3

años y un día a 5 años. Aplicación de ley alternativa de penas.

Auxilio al suicidio: el que auxilia a otro recibe tal pena si se

efectúa la muerte que depende del suicida.

27.03.2014

FIGURAS QUE ATENTAN EN CONTRA DE LA VIDA HUMANA

Se ubican en el Título Octavo del Libro Segundo del Código Penal.

Ahora, dentro del concepto de vida humana hablamos de la vida

independiente, de la protección de la vida humana a partir del

término del proceso del parto.

Debemos hacer una reflexión y entender que si vamos a hablar de la

parte especial del DP o de los tipos en particular se permite una

32

clasificación que habla en razón de quien es el titular de los bienes

jurídicos de protección, y el titular de los bienes jurídicos o bien

puede ser la persona humana o bien lo puede ser la sociedad. Cuando

lo es la sociedad hablamos de ésta como titular de bb jcos o bien el

Estado como titular de bb jcos, pero por ahora lo que nos importa es

la persona humana como titular de bb jcos la que se protege.

Derechos propios de la personalidad

La vida humana, si analizamos el CP en el Libro segundo que está

acotado a los crímenes y simples delitos podemos advertir el cómo se

llaman los títulos, tiene 10 Títulos. Podríamos pensar que el bien

jurídico tutelado está referido en esos títulos, o sea el legislador

agrupó los títulos en torno al bien jurídico tutelado, con problemas, y

el que nos empece es el propio del Título octavo del Libro Segundo

que comienza en el art. 390 y termina en el 431. Dentro de ese

continente del 390 al 431 se agrupan precisamente aquellas figuras

propias del homicidio. Pero resulta que ¿cómo se denomina el título

octavo del libro segundo? Esto de crímenes contra las personas es una

situación relativa e incómoda porque no todos los tipos penales que

se encuentran en el Título octavo atentan únicamente contra las

personas, hay una serie de figuras delictivas del Título octavo que

atentan contra la persona, por ejemplo, bastaría revisar lo que dice

relación con el Título noveno del Libro segundo, que son crímenes y

simples delitos contra la propiedad que es un atributo de la persona,

de manera que estos delitos contra las personas es muy genérico,

aunque es cierto que en todos los delitos el titular es la persona, pero

33

no es tan cierto que sean titulares de esos tipos penales y no de otros.

El homicidio la titularidad le empece a la persona, tenemos el duelo y

el envío de cartas explosivas cuya titularidad le corresponde a la

persona, la calumnia y la injuria le corresponde a las personas, pero el

criterio es vago amplio y extenso, y debemos determinar con precisión

cuál es efectivamente el bien jurídico tutelado para ello aplicamos los

elementos de interpretación, pero el que parece ser el que más se

viene a la necesidad dice relación con el elemento de la lógica es el

teleológico (cuál es el fin que protege la norma o el tipo penal) y si

acaso hablamos de las figuras de homicidio el fin que se protege es la

vida humana no la persona, si hablamos de las lesiones, el bien

jurídico tutelado que se protege es la salud individual, si hablamos del

duelo y del envío de cartas o encomiendas explosivas se protege la

vida humana y/o la salud individual y si hablamos de la injuria o

calumnia es el honor individual, o sea con eso se demuestra que el

concepto de persona es vago y indeterminado y con el método

teleológico debemos ubicar cual es el bien jurídico que se protege.

Hay cosas muy complejas, el concepto de vida en general es muy

amplio, el concepto de vida sin adjetivación es un mar sin fronteras, si

acaso determinamos que la energía es movimiento y el movimiento es

manifestación de vida, el universo es energía y movimiento, pero no es

eso lo que protege la figura de homicidio, si analizamos desde el

punto de vista filosófico no nos sirve. El Código Penal se refiere a una

situación particular y especial de la vida y esta colada a la

comprobación de la vida humana, en el ámbito biológico, a esa vida,

aquella que se extiende desde el momento en que existe vida

34

autónoma en el individuo, es decir, que se constata la

circulación y respiración hasta que cesa la vida autónoma y

entronizan los signos de la muerte. El ser humano tiene en su vida

muchas manifestaciones de vida. Hay otras manifestaciones de vida,

el amor que se tiene entre el padre y el hijo, entre los amigos, o en fin

cualquier otra manifestación de vida, pero la que nos importa es la

vida en su sentido biológico, aquella que está determinada a los

marcos que hemos determinado. De modo tal que no es efectivo que el

bien jurídico tutelado es la persona, no es ese el bien jurídico tutelado

sino que es uno más especifico, que es la vida humana y con eso

hemos acotado que es la vida del ser humano y en su aspecto

biológico. Si conculcamos la vida de amor que tienen dos personas

en verdad se conculcó esa vida de amor entre dos personas, pero no

es homicidio, aunque es una manifestación de la vida pero en otro

ámbito.

El concepto biológico es en definitiva un lapso de tiempo, es un abrir y

cerrar de ojo en la inmensidad del tiempo y del espacio, ahora cómo

se protege esta vida humana acotada, bueno es simple se protege por

las figuras del homicidio, esto significa que se sanciona penalmente

el homicidio, o sea se consigna una sanción penal con respecto de

quien comete el homicidio, esto se saca del párrafo primero, que está

arriba del art. 390 (Del homicidio) ¿qué tenemos comprendido?

Por orden del CP:

Párrafo primero del Título octavo del Libro segundo.

1. El parricidio: art. 390

35

2. El homicidio calificado: art. 391

3. Homicidio simple: art. 391

4. Homicidio en riña o pelea: art. 392

5. Auxilio al suicidio: art. 393, que se complementa para analizar

el tema de la eutanasia.

Párrafo segundo del Título octavo del Libro segundo.

6. Del infanticidio: art. 394.

Dentro de estas figuras, podemos hacer alguna clasificación de

los tipos penales que se encuentran en el párrafo primero y el

segundo. Es una cuestión básica para entrar en el análisis de la

materia.

En los delitos que atentan contra la vida humana es la

concurrencia del HOMICIDIO SIMPLE. Es aquel que nos

permite transversalizar todo lo que dice relación con los delitos

que atentan contra la vida humana, y nos tomamos del homicidio

simple primero. Este homicidio simple resulta ser que lo

encontramos en el art. 391 N°2. Esta es la clave de todo el CP,

por una razón; si analizamos digamos que entre los distintos

bienes jurídicos que un ordenamiento jurídico debe tutelar, el

principal ha de ser la vida humana porque es absurdo tutelar

otro bien jurídico. Si no se tutela la vida humana qué

trascendencia tendría la protección de la honra si es que no

existiera la protección de la vida humana. También resulta que

la determinación de la pena es muy importante, cómo trata el

36

homicidio el CP, es la base fundamental porque si acaso el

principal bien jurídico que debiera tutelarse es la vida humana

significa que la pena que tiene el homicidio simple debiera dar

armonía a todo el contexto que le rodee. Ahora partiendo de esa

principal protección podemos señalar que existen figuras

agravadas si las comparamos con el homicidio simple, significa

que la agravación tiene un mayor disvalor, la pena es mayor, el

homicidio simple determina una pena, ahora qué pasa con el

homicidio calificado, es mayor el disvalor porque señala que:

El mismo artículo da la respuesta porque si el homicidio

simple o sea al matar a otro le añadimos una de las

calificantes, pasa a ser homicidio calificado, es lo que los

españoles le llaman asesinato. Por concurrir una de las

calificantes el disvalor se justifica: qué calificantes pueden

concurrir: 5.

1. La alevosía.

2. Por premio o promesa remuneratoria.

3. Por medio de veneno

4. Con ensañamiento

5. Con premeditación conocida.

Podemos subir más todavía, al parricidio, art. 390 en el

cual dada la determinación de ciertas circunstancias como

lazos de sangre o de convivencia o de matrimonio la pena se

dispara mucho más todavía. Esta el presidio perpetuo

calificado, es el máximo disvalor. De ahí damos un salto,

37

determinando las relaciones que los ligan y caemos luego en

Infanticidio.

Nos queda lo que dice relación con el homicidio en riña o

pelea. Se baja la pena en relación al homicidio simple y nos

queda el auxilio al suicidio.

31.03.2013

Homicidio simple

En el homicidio simple la conducta consiste en que el que mate a

otro. Analizamos el bb jco tutelado, el verbo rector.

Corresponde el análisis del tipo subjetivo, se habla de esto por una

razón elemental: resulta ser que en la teoría del delito se construye a

partir de una acción, la acción de los seres racionales y la acción está

comprendida por un movimiento corporal como por una voluntad

final, estos delitos de matar a otro pueden cometerse por acción y por

omisión. Si el tipo penal es una conducta abstracta del legislador,

debe referirse a lo objetivo de la acción el movimiento corporal, pero

también lo subjetivo que es la voluntad final. Encontramos acá el dolo

y la culpa, cabria preguntarse qué es el dolo y qué difiere del dolo del

Código Civil en el art. 44 que lo define como la intensión positiva de

inferir injuria o daño, este concepto es estrecho para la finalidad del

dolo penal. Podemos señalar que el dolo está conformado de dos

elementos:

38

1. Elemento de cognición que se recoge por medio del intelecto y

que consiste en conocer el tipo penal.

2. Elemento de la volición que apunta en una de dos esferas: una

en querer realizar el tipo que se conoce o bien en aceptar el tipo

penal que se conoce (esto determina el dolo directo o eventual).

¿Qué más existe en el matar a otro?

Se puede cometer por una conducta que no esté conformada

por el dolo, pero para llegar a ella hay que ser cuidadoso, el CP

es un catálogo de conductas dolosas y las culposas se castigan

por medio de excepción, así encontramos entre los tipos

culposos, la parte más importante de ellos se encuentran en el

Título decimo del libro segundo (art. 490 y s.s) no todos los

cuasidelitos están allí, sino que, por ejemplo, en el 234 referido a

la malversación de caudales públicos en que juega un papel la

negligencia, habla de la imprudencia que es culpa y no es dolo.

¿Es posible cometer un homicidio culposo?

Qué es lo debemos determinar para la concurrencia de la culpa,

bueno es algo bastante simple: si la acción es un movimiento

corporal guiado por la voluntad final. Por ejemplo, el sujeto

resulta que conduce su auto desde la escuela de derecho y la

voluntad final de ese conducir es llegar al monumento de los

héroes, pero resulta que en esa conducción el sujeto imprime

una velocidad mayor a la permitida al conducir y conduce con

imprudencia y como consecuencia de eso atropella un peatón

que iba cruzando la calzada por un paso de cebra. Si la finalidad

era llegar al monumento pero se desvía del nexo causal y se cae

39

en una conducta ilícita determinada por la imprudencia, el

sujeto nunca tuvo para ese caso la diligencia debida y que lo

llevó a ocasionar.

El concepto de negligencia importa una omisión y la

imprudencia con esta postura es imprudente el conductor del

automóvil, pero por ejemplo, nos encontraríamos que la conducta

negligente, es decir, un no hacer cuando se deja el bisturí en el

intestino del operado por parte del médico, hay un no hacer de

acuerdo a la lex artis, se apartó el médico de los protocolos de

los pasos para operar. En consecuencia, tenemos que los delitos

los atentados en contra de la vida humana independiente

se pueden cometer dolosa o culposamente.

Fuera de eso no existe elemento subjetivo característico en el

homicidio simple lo que nos lleva a analizar el homicidio simple

desde el tercer elemento del delito que es la antijuridicidad que

es lo contrario a derecho.

¿Todas las conductas típicas por el solo hecho de serlas

son antijurídicas?

No, pero procure que la mayoría de las conductas típicas son

antijurídicas, pero no todas las conductas típicas por el hecho de

serlas son antijurídicas. En el caso del homicidio simple hay dos

componentes de dos grupos, así por ejemplo la legítima

defensa, el sujeto que actúa por esta concurriendo sus

requisitos propios, así el sujeto en quien concurren estas

circunstancias que da muerte a otro lo hace jurídicamente y su

40

conducta es no es contraria a derecho por una razón: resulta que

la legítima defensa es una delegación que el Estado le

concede a los ciudadanos siendo que no es omnipresente

entonces delega la facultad de policía en cada uno de los

ciudadanos y vela por cada uno de los bien jurídicos. Aquí

la conducta es típica pero no antijurídica, es dolosa, eso importa

una cuestión elemental cual es que el dolo es simplemente dolo,

es neutro. Las circunstancias que concurren en el sujeto que

actúa bajo legítima defensa, ¿pero desde el punto de vista de la

antijuridicidad existen otras situaciones? La legítima defensa

está bajo el principio del interés preponderante y existen otras

que están al asilo de la actuación de un derecho:

1. Cumplimiento del deber o del ejercicio legitimo de un

derecho, autoridad o cargo.

El cumplimiento del deber opera aquí por ejemplo en el caso

de la ejecución de la pena de muerte. Alguien mata al

condenado, mediante fusileros, el sujeto que tiene que haberlo

matado quien realiza una conducta típica pero no antijurídica

porque está cumpliendo un deber. Pero la verdad es que la

pena de muerte se mantiene en el CJM. Otro asunto está en el

cumplimiento de un deber, y en consecuencia el asilo de un

cumplimiento de un deber en el caso de peligro de la vida de

la madre, deber optar por la vida incipiente de la

criatura o de la madre, y el médico opta por el sacrificio

de la vida incipiente que tiene un menos disvalor que la

vida dependiente, pero podríamos todavía argumentar mas y

41

ponernos en el siguiente caso: causales supralegales de

justificación: hay dos sujetos que se encuentran en una pelea

de box, los dos contrincantes se están causando lesiones

porque no resulta posible pensar que los golpes no provocan

lesión alguna y son conductas típicas. Entonces siendo así, se

podría preguntar entonces son conductas típicas y qué pasa

con la antijuridicidad. ¿Es una conducta contraria al derecho o

es ajustado a derecho? La verdad es que el box está

legalmente reglamentado entonces hay un árbitro y el

boxeador no puede salirse de las reglas del combate, pero si el

otro no se sale de las reglas y lo mata y no existe vulneración

de las reglas se ajusta su conducta al ejercicio legítimo. Si el

boxeador acuchilla al otro está fuera del marco del reglamento

del box y de la ley en ese caso es la conducta típica y

antijurídica, o el boxeador que recurre a la estrategia de

colocarse adentro del guante una herradura de caballo.

En Chile están muy acotadas porque el ejercicio legítimo de un

derecho permite cubrir un marco muy grande de causales de

justificación, y tendríamos que recurrir en cuanto a la

culpabilidad que es un asunto personal.

Ahora tendremos que irnos a la pena del homicidio simple.

¿Hay concurso aparente de leyes penales? Sí. Se da con

respecto básicamente a la figura del numeral primero del art.

391 y también con respecto al 390. Hay un concurso aparente

de leyes penales entre el homicidio simple y el calificado, y

42

entre el homicidio simple y el parricidio que se soluciona en

virtud del principio de especialidad. No concurriendo en tal

circunstancias las del homicidio calificado y el parricidio

estamos en presencia del homicidio simple.

HOMICIDIO SIMPLE

Más complejo se coloca el asunto desde el punto de vista del

cuasidelito, si con motivo de accidente de tránsito del bus

fallecen 3 pasajeros no estamos hablando del art6. 391 N°2

sino que del art. 492. El conductor ocasiona la muerte de 3

pasajeros, en el ejercicio de un concurso ideal entendiendo

que el hecho es cuasidelito con respecto de los muertos y en

ese caso se aplica el art. 75 del CP para el concurso ideal, o

sea se aplica la pena mayor asignada al delito más grave.

Con respecto del homicidio culposo o cuasidelito puede

concurrir con culpa consiente o con representación: el

sujeto se representa la posibilidad de dar muerte pero

mentalmente la rechaza, en el caso sin representación el

sujeto no se representa nada. En ninguno de estos casos en

cuanto a su voluntad ha querido ni aceptado el resultado de

muerte porque si así fuere estaríamos frente a un delito de

homicidio.

¿Cuándo el homicidio simple se trasforma en

homicidio calificado? Cuando concurren algunas de las

circunstancias del art. 391. Deben concurrir basta con una de

esas circunstancias concurra para poder hablar del homicidio

calificado. Tenemos 5 calificantes del homicidio concurriendo

43

cualquiera de ellas el homicidio simple se transforma en

calificado por el principio de especialidad.

Es importante poder fijar y determinar uno que otro aspecto

básico:

¿La pregunta es podrían concurrir las 5 calificantes a la vez?

Podría, pero es un caso de laboratorio, y si pueden concurrir

estas 5 calificantes, qué hace el juez:

¿Califica por las 5?

¿Califica por una? esta es la opción correcta. Es decir,

para el caso que concurran las 5 el juez debe calificar por

una y con eso entró al homicidio calificado. Las otras 4

las puede utilizar como circunstancias agravantes si se

dan estas, porque no se debe escapar que las 5

circunstancias calificantes del homicidio están

relacionadas con las primeras cinco circunstancias de

agravación del CP (ART. 12 CP). Se da una estrecha

relación entre el 12 en sus cinco primeros numerales con

las calificantes del 391. Puede aplicar las restantes a

título de agravación cuestión a analizar caso a caso.

Análisis del art.391N°1 del Código Penal:

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el

artículo anterior, será penado:

44

1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio

perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las

circunstancias siguientes:

PRIMERA. CON ALEVOSÍA. Existe una interpretación

auténtica respecto de la alevosía (de autoridad del

legislador) en la cual el legislador interpreta de manera

auténtica puede ser en la misma ley (interpretación

contextual) o la interpretación en otra ley (sería ex post).

Existe efectivamente una interpretación desde el punto

de vista contextual en el art. 12 CP.

Alevosía según el legislador es cuando se actúa a

traición o se obra a sobre seguro. Al emplear la letra

o significa que la alevosía se comete o a traición o sobre

seguro. ¿Explicó o no el legislador que significa traición o

sobre seguro? No. entonces hay que recurrir a las reglas

generales de hermenéutica, tenemos base de la

doctrina española, si es así tenemos que respondernos

dos hipótesis:

1. Primera hipótesis: Cuándo se obra sobre traición.

2. Segunda hipótesis: cuándo se obra a sobre seguro.

Obrar a traición:

45

Si uno analiza la doctrina hay una idea que puede

explicar el concepto de traición que se señala que el

hechor muestra el cuerpo pero esconde el alma,

aquí significa el tema que el que obra a traición tiene

que ganarse la confianza de la victima para poder

darle muerte, es decir, la traición impropia en que la

victima confiada ha alcanzado un mayor grado de

desprotección de la cual se aprovecha el hechor quien

debe crear el grado de desprotección, o sea debe

ganarse la confianza para luego poder matarla, no es

suficiente que dos sujetos sean amigos y decir que

estamos en presencia de alevosía, debe existir una

conducta activa, así la jurisprudencia y doctrina no

consideran que la amistad es suficiente para estar en

alevosía sino que se requiere un hacer para estar en

presencia de ella. La respuesta corresponde al caso a

caso y que no puede darse una determinación ex ante,

pero hay dos sujetos que tienen cierta relación de

amistad y uno de ellos quiere matarlo ese sujeto se

gana la total confianza del otro hay una amistad

preexistente y un hacer por parte del hechor para

ganarse la confianza.

Obrar sobre seguro

La segunda modalidad: determinada por el sobre

seguro. Se afinca en dos posiciones:

1. Asegurarse que la víctima no va a reaccionar.

46

2. Dice relación con la impunidad que puede

encontrarse el hechor al encontrarse parapetado.

La esencia está en poder ganarse la imposibilidad de

reacción por parte de la víctima.

Ejemplo: Es el caso de la mujer celosa que está en el

cuarto dpto. y le tira el piano de cola a su rival a la mujer

que iba abajo.

Aquí resulta que el sujeto esconde el cuerpo y

muestra el alma y es al revés de la traición. El sobre

seguro tiene sus vaivenes porque resulta que, por

ejemplo, el cazador de patos que dispara en contra de su

enemigo para matarlo desde el matorral y no da en el

blanco podríamos pensar en homicidio calificado en

grado de frustración, pero luego sale el cazador de patos

y le dispara cara a cara caso que es homicidio simple. Un

homicidio puede comenzar como calificado y terminar

como un homicidio simple.

La alevosía la conserva el CP español de 1995 que llama

a homicidio calificado de asesinato.

SEGUNDA. POR PREMIO O PROMESA

REMUNERATORIA

Quien fue motivado por premio o promesa remuneratoria:

es el hechor material o llamado sicario. Aquí hay varias

cosas:

47

1. El premio o la promesa deben ser remuneratorias,

de origen en dinero, de carácter pecuniario. Por

ejemplo, la mujer dice “seré tuya si matas a mi

marido”, es una promesa pero no remuneratoria. Los

honores tampoco son remuneratorios.

2. El premio importa que el sujeto haya recibido

efectivamente el premio, puede recibirlo antes o al

momento de actuar, pero puede recibirlo después, y

aunque nada reciba no importa basta que el móvil sea

la promesa remuneratoria, si actúa en virtud de eso y

nadie le da nada después igual estamos en esta

circunstancia y no puede demandar civilmente el

cumplimiento de la promesa por objeto ilícito, este

caso se sitúa estrictamente en la motivación del

sicario es la palabra POR, de modo tal que no se

extiende a los dos participes sino que se sitúa solo en

el autor material, el art. 12 emplea la expresión

mediante si se expresara también ambos estarían

involucrados lo que significa que esté el POR hay una

diversidad, el uno es el autor material y el otro es

autor intelectual de homicidio simple. El del

homicidio calificado opera conforme al art. 15 N°1

(los que toman parte en la ejecución del hecho

inmediata o directa) y el que ofrece el premio la

calificación es el del 15 N°2: queda la inducción, que

se divide en varias cosas: una de ellas es la

48

instigación, y la otra es la autoría mediata, importa

la instigación aquel que hace nacer en el instigado la

resolución criminal porque en la etapa de participación

en su etapa interna está determinada por un elemento

ideológico, primero nace la idea de cometer el delito y

después viene un psicológico y está allí la resolución

delictiva.

TERCERA. POR MEDIO DE VENENO: esta tercera fue

excluida del CP español. El que comete homicidio por

medio de veneno comete homicidio pero no asesinato. En

el CP chileno se mantiene. Este veneno para poder

entenderlo se remonta a muy atrás, en el caso de la

medicina legal estaba en pañales y se podría dar la

muerte a una persona en pequeñas dosis sin que se

supiera la causa de la muerte, hoy un examen médico

legal determina si el sujeto ha sido o no

envenenado.

Ahora el tema es qué se entiende por veneno:

La doctrina mayoritaria en el país y en el extranjero

estima que es el elemento objetivamente apto para

conculcar la vida humana, para o provocar daños a

la salud individual.

La sustancia per se debe ser venenosa, si ocupo vidrio

molido, tanax, veneno de ratas conforman objetivamente

lo que es veneno. En los últimos momentos Garrido Montt

49

en una posición más bien solitaria trata de elaborar

concepción subjetiva en que en determinadas

circunstancias ciertos elementos inocuos incorporados a

la víctima le pueden llevar a la muerte. Por ejemplo para

el diabético el azúcar, él considera que lo llevan a la

muerte, pero esa tesis no ha tenido mucha acogida, en

consecuencia lo que importa es el elemento objetivo del

veneno.

Para la tesis objetiva veneno no es una sustancia que

cause por ejemplo alergía.

CUARTA. CON ENSAÑAMIENTO, AUMENTANDO

DELIBERADA E INHUMANAMENTE EL DOLOR AL

OFENDIDO.

El ofendido tiene que sufrir, aumentar el dolor, el

sujeto por ejemplo, comienza a sacarle cada una de las

partes de su cuerpo. No hay ensañamiento si un sujeto

quiere matar a otro a golpes y la victima muere al

segundo puntapié y el sujeto no sabe que murió y le da

44 puntapiés mas eso es un homicidio simple porque

no existe aumento alguno en el dolor al ofendido.

QUINTA. CON PREMEDITACIÓN CONOCIDA.

Es difícil entrar en el mundo de la premeditación, ¿en

qué consiste? Concurren dos elementos:

50

1. Elemento psicológico: consistente en la

resolución de la comisión del delito.

2. Elemento cronológico: sostenido en el tiempo, el

sujeto mantiene en el tiempo la resolución del hecho

punible, en algunos casos va afinando esta

resolución, va puliendo los detalles, va pensando el

plan.

Desde ese punto de vista, cuánto sostenido en el

tiempo debe existir para que haya premeditación:

casi parece una circunstancia no ajena al dolo y en

ese caso la retiró el CP español por lo complejo que

resulta su determinación, que sea conocida

consiste en que conste en el proceso, con lo cual

no dice nada el legislador porque si no es conocida

no se habrá probado, parece ser una circunstancia

objetiva o procesal, que conste en autos.

Pueden concurrir las 5 circunstancias:

Un sujeto puede ganarse la confianza de la victima

para darle veneno y ese sujeto puede actuar

motivado por premio o promesa remuneratoria con

ensañamiento y con premeditación conocida.

Concurso aparente de leyes penales del

homicidio calificado:

51

Puede tenerlo respecto a su base que es el

homicidio simple y con respecto al parricidio en que

existiendo las relaciones que los ligan la balanza se

inclina por el parricidio.

La pena que tiene el homicidio calificado es:

presidio mayor en su grado medio a presidio

perpetuo.

Antijuridicidad:

Tenemos que dejar fuera al cuasidelito de homicidio

porque requiere de dolo y no de culpa. La

antijuridicidad podría referirse más bien al concepto

de la premeditación, el sujeto que está siendo

atacado en los términos del 10 N°10, pero no

tenemos el cálculo cronológico de la premeditación

en el tiempo.

Está restringido el círculo de la legítima defensa en

el caso del homicidio calificado, es más claro en el

homicidio simple.

52

03.04.2014

El homicidio simple tiene una penalidad menor respecto del

calificado y resulta ser una figura agravada porque el disvalor es

mayor, es decir, la pena asignada es mayor o más grave que la del

homicidio simple. El legislador considera de mayor gravedad la

comisión del homicidio calificado que la del homicidio simple en base

a las circunstancias.

PARRICIDIO (ART. 390 CP)

Este es un tipo penal que ha experimentado modificaciones de fondo,

pero ¿cómo hemos llegado a esto? estamos subiendo en lo que dice

relación con el desvalor. La figura del parricidio es de mayor

gravedad que la del homicidio calificado. Cuál fue la puerta de

entrada para llegar a esto: la pena de esta figura que es presidio

mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado, o sea de 15

años y 1 día a 20 años a 40 años.

En el presidio perpetuo existe el simple y el calificado, se

subdivide, aunque es curioso resulta que el simple es el que no es

calificado y permite la obtención de ciertos beneficios de libertad a

partir de los 20 años y el calificado a partir de los 40 años. La

diferencia está en que la figura del 391 N°1 presenta como pena

máxima el presidio perpetuo, es el que se denomina presidio

perpetuo simple y el parricidio llega al presidio perpetuo

adjetivado como calificado, es el que empieza en los 40 años de

privación de libertad. Porque hasta el momento mismo en que se

deroga la pena de muerte en el CP chileno, el parricidio alcanzaba

53

hasta la pena de muerte para el parricida. Hay 4 casos que

contemplaban la pena de muerte y uno de ellos es el parricidio cuando

se deroga la pena de muerte los 4 casos pasan a tener la pena de

presidio perpetuo calificado, esa es la razón práctica por la que se

establece esta pena. Siempre se consideró que el parricidio era de

mayor gravedad que las otras figuras que atenta contra la vida

humana. Cuál es el motivo:

1. Está determinada por los lazos de sangre que unen al

victimario con la víctima: hijos con padres, padres con hijos,

abuelos con nietos, etc. Entonces no resulta propio que el

homicidio se cometa con respecto de un tercero a que se cometa

con respecto a personas con quien se tiene la misma relación de

consanguineidad, esto es un asunto cultural discutible. Pero en

este caso del parricidio esta es una de las razones, pero además

se contempla al cónyuge y se ha señalado también al

conviviente, y claro, no se sigue tradicionalmente la línea

consanguínea respecto del cónyuge. Tampoco ocurre así en el

caso del conviviente y como se avanza en esta materia: el núcleo

del concepto de familia que se conforma de acuerdo al art. 102

por el matrimonio como ctto solemne. Aquí está el punto de la

familia como núcleo social, pero hoy se habla de conviviente y si

acaso el conviviente se encuentra en una situación alternada al

cónyuge se trata de una nueva calidad de relación, aquella que

dice relación con el conviviente eso nos puede justificar la razón

de porque se sanciona el parricidio.

54

2. Volviendo a la pena, en la escala de penas el parricidio es

el atentado de mayor gravedad contra la vida humana,

luego viene el homicidio calificado y bajando al homicidio

simple. En la vía de las penas nos indica que cuando se comete

un crimen con respecto de las relaciones que estamos

conversando las penas se disparan, pero será tan así en todos los

casos y la respuesta la da el CP en el 394. Si no tuviéramos este

artículo la situación dicha sería penada a título de parricidio, la

pena es de presidio mayor en su grado mínimo a medio: 5 años y

1 día a 15 años, y la pena del homicidio simple.

El homicidio simple esta equiparado al infanticidio en cuanto a

su desvalor, es un parricidio privilegiado, se privilegia la

muerte de la creatura en el momento que termina el proceso del

parto en tanto que el hechor se haya vinculado. Para entender

esto hay que irse al contexto histórico y trabajar con el método

histórico y la razón que subyace a esto es un motivo de honra lo

que hoy no es así. La mujer que no se encontraba casada y tenía

un hijo era la vergüenza de esa época, entonces la posibilidad de

que la familia mitigaba su deshonra estaba dada por el

infanticidio. Se trato de explicar esto por otra vía y se dijo que se

podía explicar por la concurrencia en la mujer por un síntoma de

las fiebres corporales y consiste en el rechazo de la madre al

recién nacido, pero si eso fuera así, la madre en tal caso estaría

al amparo de un trastorno mental transitorio total y no sería

culpable al amparo del 10 N°10 del CP y no cabría aplicarle ni

siquiera pena alguna.

55

Luego caemos a la misma altura del homicidio simple con

respecto al infanticidio.

¿Ahora en cuanto al sujeto activo que dice el CP? El que

comienza con esta manifestación, y el que es el sujeto activo y

como pueden ser los sujetos activos, que pueden ser

determinados e indeterminados, en los primeros se exige la

concurrencia de una circunstancia particular o especial y no

puede serlo cualquier persona sino la que reúne determinada

persona, así, el art. 233 del CP. Señala que el sujeto activo es el

empleado público para esto necesito una interpretación

auténtica o de autoridad de carácter contextual y está en el art.

260 CP.

21.04.2014

Estamos viendo los delitos que atentan contra la vida humana de

carácter independiente y cuya figura básica que es el homicidio

simple que constituye atentado contra el bien jurídico principal.

En la figura del Homicidio calificado el disvalor es mayor que

el del homicidio simple. Habría que preguntarse ¿cuál es la razón

por la que tiene un disvalor mayor? Esto está determinado por la

forma de cometer el homicidio.

Con respecto al veneno en el ejercicio de la profesión debemos

saber en qué lado nos encontramos. Si actuamos como

querellantes respecto de una persona que muere por ingerir

56

azúcar siendo diabética recurriremos al concepto subjetivo, si

estamos en la defensa recurriremos al concepto objetivo.

El CP español de 1995 había sacado del asesinato al veneno

porque era una manera insidiosa de acabar con la vida de la

víctima. Se utilizaba mucho en rivalidades, y las intrigas propias

de las cortes reales.

Resulta que hoy en día con el avance de la medicina legal, es

prácticamente imposible no determinar la causa. Los españoles

por eso sacaron el veneno como elemento de calificación del

homicidio o asesinato.

En la circunstancia cuarta del 391 está el ensañamiento que

podría llegar a determinar la conducta de un sádico, que goza

ver sufrir a la víctima. El problema es que dice aumentar

deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima. Pero resulta

que significa que existe un aumento del dolor, es decir, un

sufrimiento de la víctima, tiene que ser deliberado, es decir, de

propósito para que así ocurra por parte del hechor, e

inhumanamente, es decir, que pasa el sentido mínimo de

humanidad del ser humano. Por ejemplo, si al sujeto se le corta

los dedos del pie, se le corta la lengua.

Hay que tener mucho cuidado porque es necesario para

determinar si existió o no ensañamiento diagnosticar el momento

de la muerte de la víctima. Dos situaciones distintas:

1. Existió

2. No existió ensañamiento

57

Lo anterior pugnará porque hubo ensañamiento el abogado

querellante. Por ejemplo, Pedro apuñala a José y nos

encontramos con un cadáver que presenta 60 puñaladas,

cualquier persona diría que hay ensañamiento, pero eso es

una sensación dérmica, pero no es jurídico, si el apuñalado

muere a la tercera puñalada las 57 restantes en realidad no

podrían atentar contra la vida humana, y 3 puñaladas no

conformarían en principio ensañamiento.

La última circunstancia (circunstancia quinta) la cual dice

relación con la premeditación conocida. El legislador adjetivó el

instituto de la premeditación, cual es que no bastaba con la

premeditación sino que tenía que ser conocida, expresión que

juega un rol en lo penal procesal, pero en el caso de lo

substantivo no, porque lo que dice relación con las pruebas va en

lo procesal.

El CP español sacó la premeditación porque resulta que hay un

alto porcentaje que se realiza con premeditación, y qué

diferencia la premeditación conocida del dolo. Los elementos que

la van conformando es un elemento psicológico que va unido a

cómo nace, bueno el delito nace en la mente de un ser humano,

ahí nace en una cuestión interna, tiene que surgir la idea de

comisión del homicidio, pero ¿basta la idea de comisión del delito

solo en lo interno? No, porque tiene que llegar a una resolución,

58

es decir, alcanzar la convicción que la va a matar. Esto tiene

importancia desde el pto de vista del DP? Ninguna, porque solo

entra en juego en tanto que tenga relación con acciones que

atenten contra el bien jurídico tutelado. La premeditación se

conforma de dos núcleos:

1. Psicológico: la idea más la resolución de matar al otro.

2. Sustentada en el tiempo: o sea a lo psicológico se le suma

un elemento cronológico de sustentarse en el tiempo.

Este concepto de premeditación se ha ido debilitando en el DP

español.

Homicidio calificado

Si hay concurso de leyes penales, es el aparente, puede darse a partir

del homicidio calificado con el homicidio simple, porque si no

concurren las circunstancias calificantes es un homicidio simple. O

puede darse también con el parricidio y esta la situación de relación

entre víctima y victimario. Pero por otro lado el principio de

especialidad puede resolver el asunto, encontrándose consumidas

circunstancias que son propias del homicidio calificado.

PARRICIDIO

Existe el cuasidelito de homicidio cuando el legislador lo tipifica, en el

Título décimo del Libro segundo. ¿Puede haber un cuasidelito de

homicidio calificado? No, porque requiere de una disposición de

carácter especial. ¿Puede haber un cuasidelito de parricidio? No.

Tipo objetivo

59

1. Conducta: consiste en el matar, es decir, una conculcación de la

vida. Es un delito de lesión al igual que los anteriores, en el

sentido que se ha conculcado el bien jurídico tutelado que es la

vida humana y tiene una trascendencia práctica muy grande. La

encontramos en lo que tiene que ver con el iter criminis porque

los delitos de resultado se sancionan en no sólo la consumación

sino que las etapas previas que son la frustración y la tentativa.

Si el delito es de peligro, como la mera conducción en estado de

ebriedad porque expone a una serie de bienes tutelados solo se

sanciona su forma de consumación y no la frustración ni la

tentativa.

Todos los delitos contra la vida humana son de resultado cuyo

verbo rector es matar.

Si seguimos en el orden lógico, hay una relación propia del sujeto

activo ¿es determinado o indeterminado? El CP es bastante claro,

son sujetos activos determinados cuando el código dice que el

sujeto activo: es el hijo; padre o madre; abuelos; bisabuelos;

nietos; cónyuge (aquellos que se encuentran ligado en virtud de

un contrato solemne); divorciados (si el matrimonio era nulo,

fueron o no cónyuges: averiguar); convivientes (qué significa que

sean convivientes: la convivencia dice algo más que compartir

techo y tiene una base de expansión de intimidad entre aquellos

que comparten la convivencia porque está dentro del núcleo de

los delitos que atentan contra la familia).

60

Dos personas que viven juntas bajo un mismo techo no quieren

decir que compartan techo y cama. La convivencia parece ser

clara con una relativa mancomunión sexual.

¿Cuál es el límite del tipo penal?

Dijo que protegía la convivencia entre hombre y mujer, no, en

consecuencia es un trabajo de la jurisprudencia y la doctrina,

para determinar la convivencia que existía o no existía entre dos

personas del mismo sexo.

¿Qué es el objeto material en todo delito?

Es la persona o cosa sobre la que recae la acción, en

consecuencia corresponde a la persona de la víctima.

Tiene que tener conocimiento de las relaciones que los ligan, es

decir, el sujeto que mata a su padre sin conocimiento de la

relación que los liga queda fuera de este tipo penal, por carencia

de dolo para efectos del parricidio.

Es algo curioso pero que es importante para los movimientos

feministas que es el inciso final. Este es una forma se llamar el

parricidio cuando la víctima ha sido la conviviente o la cónyuge.

No merece un comentario mayor salvo desde la estadística o

desde el punto de vista sociológico.

Tipo subjetivo: qué elementos subjetivos hay:

Dolo: conocimiento de tipo penal del parricidio

acompañado de la voluntad de realización. Así, el

61

que conoce el tipo penal y quiere o acepta cometer el

parricidio. Si no hay dolo, y hay simplemente culpa,

tendríamos que encasillarlo dentro de los cuasidelitos.

No hay ningún elemento más fuera del dolo en el

parricidio.

¿Es un delito de acción o puede ser un delito de comisión

por omisión? Se puede cometer tanto por acción como por

omisión. La prueba de por acción está a la vista, y por omisión,

por ejemplo el que ejerce el deber de garante respecto a la

víctima y que provoca la muerte de la criatura que no alimenta,

no hay problema mayor en cuanto a la concurrencia de la

omisión y nos queda en consecuencia otra cosa, porque hemos

despachado el tipo penal.

El tercer elemento que es la antijuridicidad en que

concurre como principal causa de justificación la legítima

defensa que cobra trascendencia respecto de una

conducta parricida, si el padre que lo iban a matar por su

hijo repele la agresión y mata al hijo.

La legítima defensa cobra relevancia respecto del

parricidio. 10 N°4 CP.

Del parricidio nos queda la pena: comienza en 15 años y

un dia hasta 40 años cuando puede optar a ciertos

beneficios.

Se llega a cierta conclusión que es inútil una pena que

supere los 20 años. El presidio perpetuo calificado

62

(presidio perpetuo calificado) y el presidio perpetuo

simple (homicidio calificado).

EL INFANTICIDIO

Está en el Art. 394 del CP Se ubica en el párrafo segundo del

Título octavo del Libro segundo llamado “EL INFANTICIDIO”

El legislador español es más concreto al decir que esto se

realizaba con motivos de deshonra. En el CP español de 1848

señalaba la deshonra porque una de las maneras para entrar al

infanticidio, es que la pena del parricidio cuya pena es presidio

mayor en su grado máximo a perpetuo calificado, y en el

infanticidio ¿acaso la victima del infanticidio no tiene la relación

del parricida? Sí, pero la disminución de pena es por una razón

histórica, se colocaba la pena al sujeto que daba muerte a la

criatura por razones de deshonra. Resulta que el marido

generaba la descendencia y no era virtuosa una mujer que no

engendraba hijos dentro de la familia, por eso se aminoró la pena

a los efectos del infanticidio, esto nos lleva a determinar que en

el tipo objetivo existe un elemento del tiempo porque

existe un plazo: dentro de las 48 hrs después del parto, si

se comete a la hora 49 es un parricidio y se dispara la

pena.

Es curioso como está situación han tratado de salvarlas algunos,

en que en ciertos casos la mujer experimenta fiebres corporales,

pero si esa fuera la situación habría que buscar la razón en una

63

privación total temporal de la razón y no sería culpable la mujer

que hubiese cometido ese infanticidio. Esta figura tiene

trascendencia por razones distintas a las que nos pudiéramos

imaginar:

a. Determinó desde qué instante preciso empieza la

protección de la vida humana independiente. El legislador

lo dice en una interpretación auténtica y contextual, lo

primero porque lo dice el legislador y lo segundo es cuando

está en el mismo texto.

b. Emplea la expresión después del parto que es un proceso

de transición de la vida independiente hacia la vida

autónoma, y cuando ya el producto es autónomo resulta que

el parto está terminado y empieza la protección de la vida

humana independiente. Todo lo anterior hasta que el parto

termine es protección de vida humana dependiente. Se

alcanza autonomía cuando hay vida nacida humana.

Es una figura de sujetos activos determinados: la

madre; el padre, la abuela, abuelo. No dice descendientes

porque no tiene descendencia.

El verbo rector: matar

Bb jco tutelado: vida humana de carácter independiente.

El tipo objetivo incorpora una modalidad de tiempo que

es de 48 hrs después del parto. El tipo subjetivo está

determinado por el dolo: directo y eventual también.

La acción misma es en sentido estricto o puede

cometerse por omisión.

64

Causales de justificación: no operan.

La penalidad la baja de golpe porque la equipara ¿con

qué? No puede cometerse un cuasidelito de infanticidio.

Siempre va a haber concurso aparente de leyes penales

con respecto al homicidio según se tengan o no las

relaciones en base al principio de especialidad.

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