Derecho Penal II(Clases del Profesor Javier Zehnder año 2000)

DERECHO PENALParte Especial

En la parte del primer certamen faltan unas partes

Denominación de DERECHO PENAL

Se ha impuesto a través del tiempo no obstante que es objeto de algunas criticas. La principal critica consiste en que la pena mas que un elemento del delito, es la consecuencia de delito.

Se critica la definición por ser en cuanto a su consecuencia y no por su contenido, por eso algunos autores apoyan otras denominaciones de derecho criminal derecho que incluso tiene apoyo histórico por que tal vez el primer texto que trata esta rama se llamo "Curso de Derecho Criminal" del autor Francesco Carrara, sin embargo, la denominación de derecho penal se ha impuesto principalmente por los siguientes motivos.

1- Por que la pena efectivamente es la consecuencia principal del delito.

2- Por que los textos positivos de casi todos los países que se refieren a los delitos y a las penas se llaman códigos penales y por ultimo porque a través de la historia se ha ocupado esta denominación tanto en doctrina como en la practica.

Hay otras denominaciones, según la postura que los autores quieren defender pero no tienen acogida y no hacen sino afirmar lo que el autor quiere apoyar, ejemplo: Dorado Montero alude al derecho protector de los delincuentes por lo que busca es la mejoración o rehabilitación del delincuente. Otro habla de las consecuencias jurídico - penales por que trata de englobar en el derecho penal no solamente el delito, no solamente a la pena, sino que además otras materias que son mas discutibles que pertenezcan al derecho penal, como por ejemplo el derecho penal o el derecho penitenciario.

Definición de Derecho Penal

Definición : Es el Derecho que estudia el delito y sus consecuencias jurídicas

La esencia es el delito que como veremos, el delito consiste en una conducta típica antijurídica y culpable.

Además el derecho penal estudia las consecuencias jurídicas del delito donde la más importante es la pena, pero no es la única, por ejemplo, están las medidas de seguridad, etc.

El Derecho Penal es una de las ciencias penales, además del Derecho Penal existen otras ramas por ejemplo:Criminología: Que estudia principalmente al delincuente, sus características y él porque es delincuente.

Psicología criminal: Que estudia los patrones de conducta del delincuente.

Medicina legal: Estudia el delito a partir de sus efectos en la persona de la víctima. Estudia las consecuencias medicas de la conducta, para saber si la conducta es delictiva, por ejemplo para distinguir si un disparo es suicida o es homicida.

Penologia: Estudia la pena en cuanto tal; por ejemplo, si es que la pena de cárcel cumple realmente su función.

Victimologia: Que estudia a la víctima del delito y a la forma de tratar de que la víctima supere la conmoción de verse afectada por un delito.

Aparte de estas ciencias penales existen dos áreas que se discute si pertenecen o no a las ciencias penales y son el derecho procesal penal y el derecho de ejecución de las penas.

En primer lugar, el derecho procesal penal se refiere al conjunto de normas que se refieren a la tramitación de los juicios en materia penal y de los derechos y obligaciones de las personas involucradas en estos juicios en materia penal.

Tradicionalmente de derecho procesal penal se ha entendido y se estudia como parte del derecho procesal, sin embargo, existe una cierta postura que pretende que el derecho procesal penal sea una consecuencia penal por las particularidades y la gran especialidad que constituyen las ciencias penales.

La segunda área conflictiva es el derecho de ejecución de las penas que se refiere a aquellos procedimientos destinados a hacer cumplir las penas decretadas por los tribunales en sus sentencias, por ejemplo, el sujeto condenado a 13 años de cárcel.

Tradicionalmente se estimaba que la ejecución de la pena pertenecía al ámbito del derecho administrativo, o sea, por ejemplo, como la cárcel es publica, los gendarmes son funcionarios públicos, parece lógico que la ejecución de la pena pertenezca también al derecho administrativo por que el derecho administrativo regula lo publico, hoy en día, sin embargo, gana fuerza la postura que entiende que el derecho de ejecución de las penas pertenece al derecho penal porque el derecho penal reconoce y otorga una gran cantidad de garantías a las personas que se ven involucradas en un problema penal, como están en juego

aspectos demasiados importantes por ejemplo, la libertad, la vida, parece ilógico que hasta la sentencia actúen todas estas garantías y después de dictada la sentencia, en que viene el periodo mas largo desaparezcan Estas garantías; por eso con mas fuerza se ha impuesto que el derecho de ejecución de las penas pertenece al ámbito penal, para que las garantías permanezcan al cumplimiento total de las penas.

Finalidades del derecho penal

En primer lugar, es la de proteger a la sociedad. Surge de una organización de personas y como todo grupo humano produce conflictos. Estos conflictos se solucionan en primer lugar o nivel, existen normas sociales que regulan esta convivencia por ejemplo, las normas de saludo, aseo, vestimenta. El problema de las normas sociales es que no tienen fuerza coercitiva, esto es no pueden hacerse cumplir de manera obligatoria, por ello en un segundo nivel, surgen las normas jurídicas o sea la propia sociedad a través de los órganos competentes crea ciertas normas destinadas a regular la convivencia de las personas, pero a diferencia de otras tienen fuerza obligatoria o sea su infracción permite a la parte afectada obtener el cumplimiento forzado de estas normas.

Sin embargo, con las normas jurídicas generales también hay una cierta limitación, por ejemplo, aunque permiten el cumplimiento forzado, este cumplimiento no se puede obtener, por una persona, por ejemplo debe una suma de dinero, pero al momento de la sentencia se ha hecho el traspaso de bienes.

El problema de esto es que va debilitando a la organización social y el problema de este debilitamiento e que pude llegar a debilitar a la sociedad, por eso surgen dentro de las normas jurídicas una norma muy especial que es la norma jurídico penal que a diferencia de la norma común y ordinaria es tan poderosa que siempre permite su cumplimiento, no hay excusa extrajuridica. Esta norma tiene la característica que no tienen las otras ramas, por que la norma penal a diferencia de las otras normas tiene a la pena como herramienta, la pena es una consecuencia de la norma penal y que no pertenece a la norma jurídica. La pena es la bomba atómica de las consecuencias jurídicas porque es tan poderosa que puede llegar a matar a una persona.

En segundo lugar, al estar dotada la norma jurídico penal, de la pena ello permite proteger a la sociedad porque impide que por algún motivo extrajuridico una persona eluda su responsabilidad. Naturalmente la pena solamente puede reservarse para los casos más graves porque sino es un abuso y al estar designada a estos casos mas graves esta protegiendo a la sociedad de su desintegración. Es posible que en un momento dado, una gran parte de la población no pueda pagar sus deudas y es posible que nunca las pague y eso es tolerable es que haya cometido delitos (muerte, estafa, robo) y esas personas no tengan sanción por eso es que la norma jurídica protege a la sociedad de su desintegración.

La segunda finalidad del Derecho penal es la sanción y prevención del delito. Recién dijimos que la norma jurídica penal permitía proteger a la sociedad a través de la pena, castigando los hechos más graves que afectan a la sociedad, esto significa que el derecho penal sanciona las conductas delictivas la pena entonces es la principal consecuencia del delito, tienen como función el castigo del delito, esto es la sanción.

La sanción del delito es retributiva y es un castigo, no pretende ni puede volver la situación atrás. Lo que sí pretende y puede demostrar que aunque llega tarde indica a todas las personas que si cometen un delito van a ser castigadas por ello. El fundamental rol de la pena esa castigo el dolor, el mal.

En segundo lugar además del castigo la pena persigue prevenir el delito ya sea respecto de la misma persona que cometió el delito para que no lo vuelva a hacer en el futuro, ya sea la otra persona que no ha cometido ningún delito.

Existe en primer lugar una prevención especial que el sujeto que ya ha cometido delito en el futuro no lo repita.

¿Cómo se obtiene eso? Como al sujeto se le impone la pena o castigo, lo lógico es que la pena o castigo, lo lógico es que la pena además de castigarlo, lo intimide para que no vuelva en el futuro a cometer delito. En segundo lugar, existe una prevención especial en que la pena persigue que los que no han cometido delito no lo hagan y se consigue a través del temor de una persona a cometer un delito para no sufrir el castigo de la pena. Sin embargo, lo principal es el castigo, la prevención es secundaria.

Una tercera función es la protección de bienes y de valores éticos sociales de la ética.

Protección de los Bienes Jurídicos

Bien jurídico es un estado social deseable que el derecho quiere evitar que se lesione, pero otros autores lo definen como aquel valor reconocido por el derecho que brinda protección

Bien jurídico es un concepto viable en el tiempo y jerarquizable. Existen bienes jurídicos más importantes que otros. El derecho penal dispone de la sanción mas fuerte (pena) y luego no puede abusarse del derecho penal para proteger cualquier cosa. Por eso el derecho penal se reserva para los bienes más importantes vida, salud, propiedad.

Además de los bienes jurídicos, el derecho penal protege una conducta ético social correcta (acción y valores de la acción) pretende el derecho que la gente se comporte adecuadamente no en cuanto a regular una condición, sino que en cuanto a que la gente no tenga una finalidad delictiva en su conducta y en segundo lugar, sino tiene esa finalidad también tenga un cuidado en esa conducta.

A partir de esta tercera finalidad aparece la teoría de los desvalores para que pueda haber un delito deben concurrir dos valores:

1- Desvalor del resultado: debe ser afectado de dos formas:

a) Lesión del bien jurídicob) Puesta en peligro del bien jurídico (no se alcanza a destruir el bien jurídico pero sí

sufrió una conmoción)

A lo menos debe haber una puesta en peligro del bien jurídico por que ni siquiera hay una puesta en peligro el asunto queda fuera del derecho penal, a lo menos debe haber una conmoción para el bien jurídico protegido (principio de lesividad).

Además en el valor del resultado del bien jurídico que se lesiona debe ser _______________, el bien jurídico merece una protección penal, por que el derecho penal tiene como característica ser un derecho de ultima ratio. Este es él ultimo mecanismo a que debe recurrirse por la pena (Juan Bustos)

2- Desvalor de la acción: para que la condición tenga relevancia penal no basta que la puesta en peligro del bien jurídico protegido sino que es necesario que ella provenga de una conducta reprochable. Ejemplo : Es posible que un conductor atropelle a un niño y lo mate, en este caso hay un bien jurídico protegido, pero si el conductor no había tomado e iba a velocidad permitida y el niño se atravesó a mitad de cuadra su conducta no es reprochable (no hay relevancia penal) por ello se requiere una conducta humana reprochable y esta se produce cuando:

a) Tiene finalidad delictiva b) No habiendo finalidad delictiva; el sujeto no toma el debido cuidado exigido.

Principios y características del Derecho Penal

1- Es un derecho publico, solamente el Estado puede acusar a través de una ley delitos y penas y además solamente el estado puede hacer cumplir el Derecho Penal.

2- Existen dos áreas del derecho penal en cuanto al derecho publico:

a) Derecho Objetivo: Ius poenale. Aquel conjunto de normas que contienen los delitos y penas. En materia penal loas delitos y penas solamente pueden estar consagrados en leyes este es el principio de legalidad. En tanto no haya una ley que consagre un delito, esa conducta no puede ser sancionada penalmente, leyes que contienen los delitos de la pena, a su vez en teoría deben ser las menos posibles, Carácter restrictivo del derecho penal) esto es en virtud del principio de la mínima intervención. El derecho penal debe ser reservado para los casos realmente graves don de haya doble Desvalor.

Por lo mismo el derecho penal es un derecho de ultima ratio; la idea es que sea el ultimo recurso a ocupar dentro del ordenamiento jurídico, por Ejemplo no solamente existe responsabilidad contractual sino que también la responsabilidad civil extacontractual Ejemplo: Es posible que tenga sanción civil el dueño de un perro que por no cuidarlo muerde a una persona. Esa misma conducta puede llegar a tener sanción penal, pero mientras la responsabilidad civil extracontractual es más amplia ese mismo aspecto de derecho penal es más restrictivo.

El derecho penal es fragmentario o archipielagico, es decir, el derecho penal solamente selecciona lo más grave y si la conducta no es tan grave, o siéndolo, no esta consagrada en la ley como delito, el asunto queda consagrado fuera del derecho penal. Para que el asunto le interese al derecho penal debe superar el umbral, sino supera el umbral el asunto en derecho penal ni siquiera va a ser fallado.

En materia civil el juez esta obligado a dictar sentencia, en materia penal no es necesario (sobreseimiento de causa)

b) Derecho penal subjetivo (Ius Puniendi): Consiste en la Facultad que tiene el Estado de establecer las normas penales, o sea, de usar el derecho penal objeto (usar normas penales) o en segundo lugar del estado de hacer cumplir las normas penales.

El Ius Puniendi es anterior y anterior s Ius poenale.

En la etapa creadora del derecho penal subjetivo debe tener en cuenta todos eso principios que mencionamos recién, Es un derecho de ultima ratio para no hacer crecer el derecho penal mas de lo debido.

El Derecho penal debe tener una minina aplicación, o sea, si existen otros mecanismos no recurrir al derecho penal, hay una serie de protecciones técnicas por que al usar el derecho penal el estado esta poniendo en juego la pena y como es tan grave debe tener cuidado de ser claro, esto se traduce en que las normas penales deben ser extremadamente claras de tal forma que no permitan lecturas mas amplias de lo que deben decir, no admiten vaguedades

incertidumbres, etc. por eso la estructura de la ley penal debe ser restrictiva extremadamente depurada eso por que:

I- Lo que no esta claro en la ley penal debe entenderse que no es delito.

Facultad del estado de hacer cumplir el derecho penal objetivo, El Estado es el único capaz de crear delitos y penas , a través del poder legislativo , luego a diferencia de lo que ocurre en materia civil los participantes no pueden crear normas jurídicas penales y en el momento de cumplir las normas penales también es solamente el estado el que esta habilitado para ello , por eso , en primer lugar , para hacer cumplir el derecho penal objetivo se requiere una sentencia emanada de los tribunales , luego a diferencia de materia civil no se puede establecer una sentencia penal por un arbitro.

La sentencia judicial solamente puede establecerse por delito cometido, algunas de las penas que el propio derecho penal objetivo ha consagrado para ese delito en particular. Luego este estado, si bien es el único que puede establecer el delito, aplicar la pena, esta limitado en su ejercicio del Ius Puniendi. El principal limite lo constituye el derecho penal objetivo, luego si bien el estado puede sancionar penalmente para hacerlo en primer lugar primero debe haber una norma de derecho penal objetivo que sancione esa conducta como delito, y en segundo lugar, si es que esa conducta se adecua a la descripción del derecho penal objetivo, como delito solamente, el estado va a poder aplicar la sanción que el propio derecho penal le ha asignado a esa conducta.

Luego el propio estado, si bien es el único que puede crear delitos y penas solamente puede aplicar esa norma que creo y si no la creo________________________

Después de la sentencia que declara el delito de la pena, el cumplimiento o ejecución de la pena y puesta es la sentencia también le corresponde exclusivamente al estado, Es el Estado el que se encarga de meter a una persona en la cárcel.

También aquí reconoce limite la ejecución de la pena por el Estado:

1- Es el propio Derecho Objetivo que limita la forma de ejecución de la pena, al estado, por que solamente la puede ejecutar en la forma en que señala la ley con derechos y garantías que establece la ley.

2- Una segunda limitación es la dignidad de la persona, no se puede desconocer el carácter de persona humana del condenado y por eso hoy en día el delincuente tiene derechos.

Carácter sancionatorio del derecho penal

Lo mas característico del derecho penal es el hecho de ser sancionador de conductas delictivcas, el castigo es lo propio del derecho penal por eso su consecuencia mas típica es la pena aun cuando existen otras principalmente la llamandas medidas de seguridad, luefdo las consecuencias jurídicas del derecho penal y las medidas de seguridad.

La pena

Es el mal que se arroga, aplica a una persona que consiste en la privación o restricción que esa persona sufre en bienes jurídicos propios por ejemplo, el sujeto se ve privado de su libertad ambulatoria, en otros casos, el sujeto debe ser condenado de poder ser abogado, allí se ve restringido en su libertad de trabajo, puede ser condenado a multa, privado de patrimonio.

Pena es la consecuencia jurídica mas propia del derecho penal y su rol es eminentemente sancionatorio i, cada vez se ha puesto mas en duda la función resocializadora de la pena, por eso en primer lugar, la pena es represión, castigo, por el delito cometido; en un segundo lugar, la pena trata de prevenir delitos ya sea, que el propio delincuente condenado no vuelva a cometerlos, ya sea que los demás miembros de la sociedad no comentan delitos de la intimidación, efecto intimatorio que trae consigo la pena, por que nadie puede querer sufrir una pena (efecto inhibitorio en la comisión de delitos).

Por ser tan grave la pena, ella tiene limites:

1. Puede ser establecida por la ley solamente.2. Solo puede ser declarada por tribunales.3. Solo puede ser cumplida en la forma establecida por la ley.4. Debe respetar ciertos principios básicos como la racionalidad del ser humano.

La pena en un primer momento, era equivalente al mal causado. Hoy en día la determinación de la pena es un problema de política criminal mas que de equivalencia.

Además de las penas existen las llamadas medidas de seguridad, que son ciertas medidas destinadas a proteger a la sociedad de ciertas personas que son potencialmente peligrosas o bien, son medidas destinadas a rescatar a ciertas persona que por su conducta han afectado lo penal de esta definición vemos que las medidas de seguridad:

- No son sancionatorias, sino que puede ser por una parte medidas asegurativas o medidas de tratamiento

- Las medidas asegurativas tienen por finalidad proteger a la sociedad de ciertas personas potencialmente peligrosas, ejemplo, normas que sancionaban la mendicidad. Luego indirectamente lo que se quería proteger era la sociedad de conductas que eran potencialmente peligrosas, aun cuando todavía ellas no hubieren afectado bienes jurídicos. De alguna manera son medidas predelictuales, o sea, actúan aun cuando no haya delito para proteger a la sociedad de que haya delito.

- Se critican en general las medidas de protección asegurativas predelictuales por que atentan contra el principio de la lesividad por lo menos debe haber una conducta ya realizada que ponga en peligro un bien jurídico para que pueda actuar el Derecho Penal. De aquí surge uno de los grandes principios del derecho penal, aquel que indica que el derecho penal es un derecho de actos y no de autores.

En materia penal lo que interesa es el acto cometido, independiente de las características de la persona por ejemplo: el sujeto puede ser sádico, pero si no realiza nada, no hay delito y por el contrario si alguien es bueno y roba debe ser sancionado.

El segundo tipo de medidas de protección son mas medidas de tratamiento, que son aquellas no destinadas a proteger la sociedad sino que pretende tratar a la persona que realiza un acto penal sancionable u cuya conducta por algún motivo no es merecedora de una pena. Ejemplo : el menor de edad que comete una conducta delictual, socialmente, no puede ser castigado con una pena y por eso la ley de menores contempla algunas medidas de tratamiento. Ejemplo: El loco demente.

Penas y medidas de seguridad

Teoría de la ley

Es el arma más poderosa del derecho y como es tan poderosa hay que limitarla en su uso y su principal restricción es que debe existir una ley penal para que una conducta sea sancionada como delito; en otras ramas del derecho, la única fuente creadora de delitos y de penas es la ley, es por ello que el principal principio es el principio de legalidad.

1- Principio de legalidad o reserva

No hay delito ni pena sin ley, este principio este principio es la principal garantía de los ciudadanos que establece claramente que se puede sancionar penalmente a alguien, si la ley lo estipula: es tan importante este principio que se dice que cuando nace este principio nace el derecho penal moderno esto se le atribuye al autor Galán. Si bien Rother Von __________ se le llama el padre del derecho penal moderno.

1.1- Antecedentes

La carta magna en el enunciado tercero hablaba que las personas deben ser juzgadas por sus pares y por la ley de sus tierras es un poco apresurado ver en la cara magna el principio de legalidad , ya que no se tenia bien claro el concepto de ley por eso el verdadero origen se encuentra en la revolución francesa del siglo XVIII .Se pretende un gobierno del pueblo entonces surge el temor de que ese propósito no se obtenga , así es que los jueces dispusieron de un poder muy grande pero se ve el peligro de que los jueces terminen matan do a tampoco tiempo el principio de legalidad el poder judicial no pude por la sola jurisprudencia crear delitos y penas . Solo opaca o declara los ya existentes en la ley , este principio se extiende a todos los símbolos del derecho penal cumpliendo una protección que tienen los ciudadanos de que solo se pueden ver involucrados , y tener una responsabilidad penal , si es que la ley considera que lo que ellos han cometido es un delito y por el contrario les garantiza que si esa ley no existe su conducta no tiene responsabilidad penal .

La Garantía se Extiende a 4 Niveles

1- Garantía Criminal: En virtud de la cual solo es delito lo que la ley consagra como tal ; luego la conducta por grave que sea si la ley no lo estipula como delito no puede ser sancionada penalmente .

2- Garantía Penal : Una conducta que la ley sanciona como delito solo puede tener como consecuencia la pena establecida en la ley , luego basta que la ley , luego no basta que la ley establezca que la conducta es delictiva , sino que también la ley debe contener la sanción para ese delito . Es una garantía para los ciudadanos , de que influencias externas no van a ser determinantes en la sentencia . Estas garantías son las esenciales y demuestran que el principio de legalidad en el fondo son dos principios en uno : No hay delito sin ley ni pena sin ley y como ambos deben concurrir , las personas se ven doblemente protegidas frente al derecho penal .

3- Garantía Judicial o Jurisdiccional: Nullum Crimen Nulla Pena, Sine Iuditio Légale; para que una persona sea juzgada legalmente es necesario un proceso previo, de acuerdo a las normas, los Tribunales estipulados en la ley, en el cual, necesariamente y por ley, se les reconoce el derecho de defensa, este asegura a las personas que no van a ser sancionadas sino conforme a normas previas y conocidas. Se prohibe en materia penal los tribunales ad - ley y los juicios ad - ley.

4- Garantía de la ejecución de la sanción penal: Nulla Pena Sine Executio Légale La garantía no solo llega hasta la sentencia, sino que traspasa la etapa procesal y continua en la sentencia penal, porque el incumplimiento de la pena se sujeta a la normativa legal , por ello hay decretos y normas que estipulan como se debe cumplir la sentencia

1.2- EL principio de legalidad tiene 4 principios fundamentales; que protegen a la gente en materia penal, estas manifestaciones son prohibiciones del derecho penal para restringir o proteger su uso.

1 Prohibición de la costumbre como fuente creadora del derecho penal. : La costumbre no sirve para crear delitos y penas: Nullum crimen sine legem scripta.

2 En materia penal la analogía tampoco sirve para crear delitos y penas: Consiste en 2 casos: a) una solución para un caso que no esta determinado en la ley b) una solución para un caso parecido. Si se presenta una duda, porque la analogía no solo opera como fuente del derecho sino que también como una fuente de interpretación, la analogía tampoco sirve para usarla en forma interpretativa, o sea que el juez debe atenerse lo mas posible a la ley penal , el apartarse del texto ya no es una forma de abuso .Luego la____________________________________consiste en ver mas allá de lo que la ley expresamente esta diciendo.

3 En materia penal , la ley debe redactarse en forma tal que no de lugar a equívocos : Es un aspecto de técnica legislativa , la ley penal debe ser lo mas clara posible ( Nullum crimen sine legem certa ) . La redaccion en materia penal no debe dar lugar a confusiones porque si es confusa , el juez , el juez debe interpretarla restrictivamente , por ello la ley apunta clara y precisamente .

4 Prohibición de retroactividad: (Nullum crimen sine legem previae) Solo alguien puede ser sancionado por la ley vigente con anterioridad a su conducta; estimaba que era penalmente sancionado, la ley posterior a este acto no puede aplicarse a un hecho anterior en materia civil puede ser retroactiva.

La ley penal es la única creadora de delitos y penas, en virtud del principio de legalidad, por ello la ley es todo.

2.1.4 INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

La interpretación, es definir el sentido y alcance de una norma jurídica; y en el caso de la legislación chilena, sabemos que existen normas de interpretación, art. 19° y sgtes. Del C.C; donde se destaca por ejemplo, el elemento histórico, lógico y sistemático. En principio, estas reglas tienen plena validez en materia penal; con algunas particularidades, en primer lugar, como el derecho penal tiene que ser lo mas restringido posible, también su interpretación debe ser lo más estricta posible, en virtud del principio de legalidad; por lo mismo adquiere especial importancia el elemento gramatical en materia penal. Nuestra segunda particularidad, proviene de la estructura simple de materias penales. La estructura de tipos penales, trata en pocas palabras de describir el delito, por eso un 2 texto fundamental de los textos penales, es la doctrina en general rige por los principios anteriores.

2.1.4.1 PROBLEMAS EN MATERIA DE INTERPRETACION PENAL

1) Analogía , es darle la misma solución que un legislador le ha dado a un caso concreto a un caso parecido. La analogía puede actuar de dos formas:

- Como fuente creadora del derecho: esto es crear normas, a partir de norma similar, esta no se admite como fuente creadora, por vulnerar el principio de legalidad.

- Como instrumento de interpretación: A partir de una norma penal ya existente, se procede a asimilar su aplicación a casos similares

1) Unos no aceptan analogía en materia penal, art. 19n°3 inc.7

2) Otros distinguen 2 naturalezas de la analogía: distingue una analogía IN MALAM PARTEN o contraria al sujeto activo del delito.

La otra naturaleza IN BONAM PARTEN o a favor del sujeto activo, esta postura rechaza absolutamente en materia penal, la analogía que perjudica al delincuente, luego |, no se podría por vía de analogía, admitir ciertas conductas parecidas al delito para solucionarlas como delito.

En cambio si por vía de la analogía se favorece al delincuente por ejemplo: para no castigar, rebajarle y no considerar su conducta; entonces debería admitirse la analogía, por que el ordenamiento jurídico penal, predomina esta idea de favorecer al delincuente. Por ejemplo Presunción de inocencia mientras no se pruebe lo contrario, y otros casos que estarían demostrando que en la naturaleza penal atraviesa la idea de proteger al infame delincuente.

3) Otros rechaza la anterior posición porque estima que no es efectivo que exista una tendencia en el Derecho Penal, para favorecer al delincuente; le reconocen derechos ,

pero no al punto de consagrar una posición favorable , luego , en virtud de ello , rechaza la bonam parte , pero agregan que la analogía si puede tener cabida en materia penal y esta depende de la naturaleza de la norma jurídica penal.

En primer lugar la mayoría de las normas penales son prohibitivas, por ejemplo: todas las normas que crean delitos y penas son prohibitivas por ejemplo: NO MATAR (consagra el homicidio) etc. . Respecto de las normas prohibitivas: Rige plenamente el principio de la legalidad, que prohibe la analogía, luego, no se podría por la vía de la analogía, ampliar una norma prohibitiva (por el principio de legalidad).

Sin embargo, existen normas de normas de otra naturaleza: permisiva, que permiten hacer algo por ejemplo: legítima defensa etc. En astas normas permisivas no se aplicaría en principio de legalidad, ya que este sirve para proteger a las personas frente a la provisiones.

Luego la analogía tendría plena validez en las normas permisivas porque estas normas, lo que hacen es autorizar a las personas a realizar una conducta que es un principio constitutivo de un delito, pero por la circunstancia del caso resulta conveniente para el sujeto que realiza esta conducta.

2) PRINCIPIO IN-DUBIO PRO-REO.

Literalmente significa en la duda a favor del reo ¿ existe o no este principio común, como elemento de interpretación? El común de las personas que sostiene este principio piensa que en materia penal, la ley debe interpretarse en la forma más favorable. Sin embargo no existe argumento para sostener este principio del derecho penal sustantivo.

Es cierto que en el derecho penal sustantivo existen reglas que de alguna manera protegen al delincuente por ejemplo el voto unánime para condenar a pena de muerte. Sin embargo esta principio no es general; por lo demás dentro de las normas civiles se dice que la ley se interpreta tanto en lo favorable como en lo odioso; en materia penal no.

- Primera gran confusión: En materia sustantiva no existe un principio de interpretación que obligue a interpretar la ley de un modo favorable. Distinto es el asunto en materia procesal, donde si existe consagrado o se puede extraer este principio IN-DUBIO PRO-REO; no como un principio de fondo, sino como principio procesal. En materia procesal penal este principio IN-DUBIO significa que en la duda probatoria deben aplicarse las normas mas favorables al imputado por el delito.

La norma que nos permite sacar esta conclusión como principio procesal penal, es el art. 456 bis de C. P.P, que impone al tribunal, dos requisitos copulativos para condenar a alguien.

1. Requisito: es necesario que para condenar a alguien, que el tribunal o los medios de prueba producidos en el proceso, tengan la convicción de que realmente se ha cometido 1 delito o hecho punible.

2. Requisito : que el tribunal, tenga convicción de que en ese hecho punible, el sujeto ha tenido una participación culpable y penada por la ley.

En primer lugar se consagra, porque si falta cualquiera de esos dos elementos, el tribunal no puede condenar o absolver.

2° Gran Confusión : este principio se traduce en que frente a una duda probatoria, si se ha cometido un delito mas o menos grave, el tribunal solo puede condenar por el delito menos grave. Por ejemplo: aparece una mujer estrangulada y aparentemente ha sido violada. Aquí existen 2 leyes penales: Homicidio y por otro lado el delito de violación con homicidio. En este caso, si bien indica que hubo violación, si los medios de prueba dicen que no hubo violación; solo se puede castigar por el homicidio.

Luego, en materia penal si podemos ver en este principio IN DUBIO, pero no es así en materia penal sustantiva.

En la doctrina alemana, hay un autor, Hans Heinrisch, que si ve una especie de principio IN DUBIO PRO-REO en materia sustantiva, en aquellos casos en los que procesalmente no haya cometido un delito. En estos casos dice el autor debería aplicarse igual, la ley penal más favorable, como una forma de lucha contra el delito, siempre que concurran los siguientes requisitos

1° Que sin duda se ha cometido un delito

2° Que la prueba no nos permita establecer, los elementos de ninguno de los posibles delitos cometidos y que no haya forma de probar.

3° Que se trate de delitos vinculados parecidos, familiares, ejemplo: una persona tiene en su poder, las joyas de una persona muerta; aquí pueden haber dos delitos:

a) Hurto, que tiene el elemento de sacar la cosa (apoderamiento) de la esfera de su dueño sino contra la voluntad de este, su titular.

b) Apropiación Indebida, que también es una forma de apoderarse de algo, pero sin quitárselo a su dueño, porque el dueño se la entrega voluntariamente al delincuente, y este abusando de la confianza, se la queda para sí.

Ambos delitos son parientes (delitos contra la propiedad), en el ejemplo, sin duda se ha cometido uno de esos delitos, y existe una imposibilidad probatoria, por que como esta muerto el dueño, no puede saber si se la entrego voluntariamente o se las quito.Si aplicamos el art. 456 bis del C.P.P. no podríamos condenar al sujeto, por que n0o existen los medios de prueba para la convicción probatoria de apropiación indebida.

Luego, aplicando nuestra ley, el juez no podría condenar, pero como esto parece exagerado pues la teoría de la postulación alternativa del hecho, postula que si hay que aplicar un principio sustantivo, la norma penal más favorable sobre la base de defensa del derecho.

3) Concurso aparente de las leyes

Es aquella situación producida, cuando de un hecho delictivo, parecen serle varias leyes penales, pero en definitiva, en virtud de un proceso de interpretación, el caso es regulado por una de esas leyes aparentemente aplicables que excluye a los demás. Por ejemplo: una persona mata a su hijo que tiene horas de nacido; aquí hay aparentemente tres leyes aplicables:

- Simple Homicidio- Parricidio- Infanticidio

¿ Cómo solucionar este problema de interpretación?. Los problemas de concurso aparente de leyes penales, se resuelven con la aplicación de ciertos principios que permiten al juez, en definitiva, saber que ley es aplicable. estos principios que resuelven el concurso aparente son:

A) PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: Consiste en que la ley penal más especial deroga o prefiere sobre la mas general.Esto significa, que aquella ley que describe con mayor detalle el hecho ocurrido, es la que en definitiva debe aplicarse. Por ejemplo: las 3 leyes mencionadas contienen el elemento matar, pero el art. 390 y 394 agregan un segundo elemento que no tiene el 391, que es la relación de parentesco entre madre e hijo; pero además, el 394, tiene otro elemento especifico que es el momento de comisión del delito (24 horas); luego, si bien las tres normas son aparentemente aplicables, el 394, es lo que detalla de mejor manera lo que realmente ocurrió

B) PRINCIPIO DE LA CONSUNCION: Este principio se da cuando la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la nueva ley señala para esa conducta, abarca con arreglo al sentido de la ley, el desvalor de otro comportamiento, descrito y penado por otro precepto legal. Por ejemplo: una persona quiere matar a otra, para eso le manda un hachazo, y le corta un brazo, pero no muere; a continuación, lo comienza a golpear, y recién al tercer intento, saca la pistola y procede. Si analizamos esto aisladamente podríamos pensar que hay una:

- Mutilación 496 inc 1°- 10 lesiones menos graves 499 la lesión - Homicidio al final; y no se sabe cuál ley aplicar. Homicidio, art. 391 inc 2°

Este principio señala que solamente hay que aplicar aquella norma que dentro de sí, contiene los desvalores contenidos en otras leyes penales, porque es el medio para cometer, en definitiva, la ley penal aplicable. Ósea en el homicidio, el legislador también esta considerando la posibilidad de que el homicida mate a otra a través de golpes, es decir, lesiones; pero como estamos frente a un homicidio y dentro de la ley que regula el homicidio, se contempla la posibilidad de matar a golpes, entonces solamente aplicamos la ley penal que regula el homicidio.

Del mismo modo, este principio nos permite consumir y no sancionar aquellos grados del desarrollo del delito, anteriores al mas desarrollado que en definitiva se ejecuto.Por ejemplo: Quiero matar a alguien, tomo mi pistola lo apunto, pero en él ultimo minuto, siento un ruido y no disparo. Eso ya es un grado de delito sancionable a continuación vuelvo a apuntar y ahora disparo, pero no le achunto nuevamente; también es un grado de desarrollo sancionable, a continuación disparo y mato (delito consumado). En virtud de este principio de consunción, el grado más perfecto desplaza y deja sin sanción a otros grados de desarrollo, que son la tentativa, y el delito frustrado luego a este delincuente solo se le sancionara por el delito de desarrollo consumado.

C) PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIDAD: Este, no es mas que la aplicación expresa que hace el legislador, del principio de la especialidad por ejemplo: En el art. 482, que al definir hurto lo hace a partir del robo, en la medida que no concurran ciertos requisitos que hacen de la conducta de apropiación en un robo El robo es un delito especial con relación al hurto por que exige la violencia la intimidación o la fuerza. Si faltan estos elementos la conducta, es hurto, luego el legislador expresamente consagro la especialidad.

D) PRINCIPIO DE LA ALTERNATIVIDAD: Para este principio el legislador nuevamente quien expresamente establece que ciertos delitos contienen dentro de sí, otros desvalores que aisladamente también son delitos; óseo, el principio de la alternatividad es a

la consagración expresa que hace el legislador del principio de la consunción. Por ejemplo el art. 372 que consagra la violación con homicidio; aquí el legislador expresamente consagro que si en una conducta, se comete una violación u homicidio; no se aplicaran aisladamente el 391 del homicidio y el 361 de la violación, sino que se aplicara el 372 bis de la violación, con homicidio. El 433 n°1, que consagra el robo con homicidio de nuevo aquí el legislador que expresamente ha decidido no se aplicara separadamente del 433 del robo y 391, sino que el 433n°1 de legislación especial

Sin embargo existe un autor argentino Sebastián Soler, que da una interpretación diferente a este principio de la alternatividad. Señala que es un principio de interpretación que opera a propósito de los delitos con pluralidad de hipótesis, que son aquellos figuras que dentro de su estructura, describen variadas formas de comisión de un único delito. Bastando que se realice cualquiera de ellas, para que el delito se configure completamente. Por ejemplo: el art. 397 que describe el delito con lesiones graves, y señala como la conducta que configura el delito, el herir, golpear o maltratar de obra, que son aquellas otras conductas susceptibles de daño. Cada una de estas conductas son distintas; golpear por ejemplo que significa encuentro violento de dos cuerpos en el espacio. En el art. 397, cualquiera de estas conductas es suficiente para configurar el delito de lesiones graves.

Soler, señala que los delitos con pluralidad de hipótesis, como en ellos basta cualquiera de la hipótesis para que se configure el delito, si es que concurre mas de una hipótesis en una misma situación, igual sigue siendo habiendo un único delito por ejemplo: si un sujeto hiere y golpea a la víctima, no es que sea mas de una lesión sino que por el principio de alternatividad, existe un solo delito de lesiones graves, aun cometiendo dos.

Este es el concurso aparente de leyes penales. En estos casos, existe un único hecho y una única ley aplicable; luego es un problema de interpretación y no de pluralidades de delitos

REVISAR PEDAZO QUE POSIBLEMENTE FALTE EN ESTE LUGAR

b) Naturaleza jurídica de los tipos penales

En general se distinguen dos grandes tipos de normas:1º Las de mando que contienen una prohibición u obligación, y2º Las de permiso que son aquellas que facultan a una persona a hacer algo sin que

sea un mandato.

Los tipos penales son principalmente normas de mandato prohibitivas por que provienen de matar, robar, etc. Y la mayoría de las características que hemos visto dicen relación con las normas prohibitivas, así por ejemplo todas las leyes penales que consagran delitos y penas son prohibitivas y todas ellas están agrupadas por el principio de legalidad.

Sin embargo, existen muy importantes normas de permiso en materia penal, por ejemplo las causases de justificación ( Ej. Legitima defensa) respecto de estas se discute si también deben observar todas las características que concurren en las normas prohibitivas (Ej. Si la analogía debería admitirse en la legitima defensa)

2.1.2.2Consecuencia.

En virtud del principio de legalidad el tipo penal debe ser en lo más completo posible, así:

1º Se entiende que en ningún caso puede faltar la pena asignada a la conducta sancionada. Luego nunca va haber un tipo penal sin mención de la consecuencia

2º Idealmente debería ocurrir lo mismo con el precepto o presupuesto, o sea, que el tipo penal descubriera la conducta sancionada, sin embargo, ello es más difícil porque:

1) El idioma tiene limitaciones por ejemplo yacer, y2) Existen tipos penales que tienen cierto grado de indeterminación como con las leyes

penales en blanco y los tipos penales abiertos.

Para la primera situación, cumple un mal fundamental la doctrina que ha ido explicando lo que el tipo penal en pocas palabras quiere decir. En el segundo caso, leyes indeterminadas el asunto ha sido más conflictivo.

a)Leyes Penales Indeterminadas en materia penal.

En principio la ley penal debe ser lo más acabada posible, para consagrar el principio de legalidad, sin embargo, existen ciertos casos de leyes penales indeterminadas.

a.1) Ley Penal en Blanco: son aquellas cuyo precepto o presupuesto no aparece expresamente descrito en el tipo penal sino que debe ser complementado por otra norma de igual o distinta jerarquía jurídica para poder tener completa la materia de la prohibición por

ejemplo: Art. 493 n' 16; 494 n' 3; 494 n' 17; 495 n' 1; 495 n' 2.

Las leyes penales en blanco son de dos tipos.• Impropias son aquellas que para completar su presupuesto o precepto recurren

a otra norma de jerarquía legal, o sea, se completa el precepto con otra ley por ejemplo el Art. 495 n' 13 la primera parte sanciona penalmente al que infringe las leyes sobre apertura y reparación de vías públicas, luego aquí existe sanción

penal que para entenderla hay que recurrir a una ley que complemente ese precepto.

Se ha estimado que estas son validas por que como el complemento está en otra ley no se está vulnerando el principio de legalidad, porque sigue siendo una ley la que describe la conducta.

• Propias: son aquellas que se complemento en su precepto o presupuesto por normas de rango inferior al de una ley por ejemplo un reglamento, ordenanzas, etc. aquí es más discutible el caso, pues parece haber una vulneración del principio de legalidad. Luego la ley penal le permite a una autoridad menor completarla. Existen muchos casos, al respecto se distinguen tres posiciones:

1) Hay autores que no aceptan las leyes penales en blanco por que vulneran el principio de legalidad, por ejemplo: Enrique Cury. Según él no deben admitirse por que esa fue la expresa decisión del constituyente que al discutir el Art. 19 n' 3 inciso final dio claramente a entender que una de las finalidades era erradicar de nuestro sistema las leyes penales en blanco propias.

2) Una postura contraria la sustenta. Por ejemplo Labatut para este autor la ley penal en blanco es siempre válida porque como el propio tipo penal es el que esta llamando a formar parte de su estructura a otra norma al traer esa norma aunque sea de rango inferior le esta otorgando el ropaje de ley. Por ejemplo cuando el Art. 495 n' 2 esta llamando a formar parte de su estructura a los reglamentos sobre espectáculos públicos los transforma en una ley.

3) Una postura ecléctica o intermedia ( es la que esta predominando hoy en día) se dice que es cierto que las leyes penales en blanco propias afectan el principio de legalidad al recurrir a una norma inferior, pero también es necesario tener una reacción más rápida que una ley para describir un delito por ejemplo los delitos cambiarios, o sea, la realidad de los hechos exige a veces una reacción más rápida que una ley.

Como conciliar esta reacción con el principio de legalidad, se ha llegado a laconclusión de admitirlas cumpliendo algunos requisitos:1. Que en la ley penal en blanco se mencione, además, la pena. Que contenga el

núcleo de la conducta sancionada, de tal forma que esta norma de rango inferior solamente complemente la línea gruesa de la conducta que ya esta en la ley. Por eso no se acepta la contravención de los acuerdos del banco central por que este tipo no menciona nada de la conducta sancionada. Por ejemplo 495 n' 13 sancionaba la infracción de un reglamento que contiene el núcleo.

2. Que la norma de rango inferior emane de un organismo de potestad general, o sea, que tenga jurisdicción sobre todo el territorio de la república o gran parte de él.

3. Exigido por la Corte Suprema (1956) en que se discute la legalidad de la ley penal en blanco propia y la corte suprema las acepta añadiendo que es efectivo que de alguna manera se esta poniendo en peligro el principio de legalidad, por que al ser la norma complementaria inferior a una ley podrían las personas verse expuestas a un delito que no conocieran por que a diferencia de los que ocurre con la s leyes (Art. 8 CC.) las leyes de rango

inferior no están amparadas por esta ficción, por eso para aceptar una ley penal en blanco es necesario que la norma de rango inferior a la ley que complementa el tipo penal tuviera la misma publicidad que una ley para evitar que las personas desconozcan este complemento: Publicación en el diario oficial de la norma complementaria de rango inferior a la ley. El tribunal constitucional acepto las leyes penales en blanco propias a propósito de la ley de lavado de dinero y de estupefacientes (todos los días se crean drogas nuevas, por que en esa ley se describe la conducta pero no especifica de que sustancia se trata).

2.1.3Los Tratados Internacionales frente a la Ley Penal Intrínsecamente Considerada.

Hoy se ha presentado una serie de problemas ¿ cómo resolver estos conflictos?Un tratado internacional ratificado por Chile tiene valor de ley. Luego si estos tratados

contienen delitos y penas al ser ratificados por Chile tiene plena vigencia y se estaría respetando el principio de legalidad.

En segundo lugar si este tratado es contrario a la ley chilena ya por la pena distinta o la prescripción. En este caso la jurisprudencia hasta el momento ha sostenido que en caso de contradicción entre la ley penal chilena y un tratado internacional ratificado por Chile debe primar la ley chilena. Por ejemplo el caso de Walter Rauf.

Sin embargo, existe hoy en día una nueva postura que sostiene que es probable que entre un tratado y la ley chilena prevalezca la ley chilena por que entre otros argumentos Chile al ratificar el código de Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado hizo expresa reserva que en caso de contradicción entre el código de Bustamante y la legislación chilena prevalecerá la ley chilena ( Chile al ratificar el C. De Bustamante dejó establecida ésta reserva).

Sin embargo, esto sería aceptado en él derecho internacional de cualquier materia, salvo los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos su argumento esta en el Art. 5 de la constitución en el inciso 2. Primero se reconocen limite a la soberanía de estado los derechos humanos y después en la parte final se reconoce a los tratados ratificados por Chile, luego concluye esta postura que respecto a los derechos humanos seria un limite previo a los tratados.

Frente a un conflicto relativo a un tratado de derechos humanos con una ley interna como el tratado es un limite a la actividad del Estado respecto de los DD. HH. debe preferirse el tratado sobre la legislación interna en los demás cosas prima la legislación interna.Frente a esta postura existen importantes argumentos de fondo que no la aceptan, por ejemplo el autor Lautaro Ríos, que desarrolla extensamente argumentos para darle primacía a la legislación interna sobre los tratados de derechos humanos se aceptan siempre que el tipo penal describa el núcleo de la conducta sancionada. Es permitido en la medida que el juez complemente una conducta cuyo núcleo está en el tipo penal.

PROBLEMAS EN LAS LEYES TEMPORALES.

Son aquellas que se dictan en atención a las especiales condiciones o situaciones que están ocurriendo, agravando las sanciones penales para ciertas conductas y destinadas a durar mientras subsistan las condiciones que ameritan su dictación. Luego, su razón de ser es excepcional por ejemplo, un terremoto, una guerra, etc. Su efecto es sancionar penalmente conductas que normalmente no son, o bien agravar las penalidades para hechos que en situaciones normales no tienen una sanción tan grave.

El problema es que pasa con los aspectos de la ley penal para aquellos hechos ocurridos durante su vigencia después que la ley penal ha dejado de tener vigencia por que han desaparecido las condiciones que la justificaban. Por el art. 18 se podría pensar que una ves que se establezca el derecho común y se deroguen las leyes temporales habría que adecuar estas sentencias a la ley común que es más favorable.

Sin embargo, se ha estimado que aplicar el art. 18 para estas leyes temporales que son tan especiales, simplemente produciría el efecto de que las leyes temporales penales perderían su razón de ser, por que como se sabe de antemano que la ley temporal que es más grave va a durar poco tiempo siempre estaría siendo superada por la legislación ordinaria que es más favorable, por ejemplo el ladrón robaría más durante un terremoto aún sabiendo que puede tener un castigo mayor, por que sabría que una vez que pase el estado de excepción se vería beneficiado por el ordenamiento común que es más favorable. Por ello se a estimado que las leyes temporales no se ven perjudicadas por el ordenamiento común más favorable y todos los hechos ocurridos durante la vigencia de la ley temporal serán juzgados por ella y esa sentencias no serán modificadas por el ordenamiento común.

La Retroactividad e Irretroactividad de la Ley más Favorable y las Medidas de Seguridad.

Las medidas de seguridad son ciertas consecuencias del delito distintas de la pena y que tiene por objeto no castigar al sujeto sino resocializarlo, tratarlo, en fin tienen una idea de tratamiento más que de castigo, por ejemplo los menores de edad y los hogares de menores.

Opera o no el principio de irretroactividad en materia de seguridad, por ejemplo, el hecho se comete bajo una ley que contempla ciertas medidas de seguridad que posteriormente es reemplazado por una nueva ley posterior. Se ha estimado que como las medidas de seguridad persiguen la mejoría del sujeto ellas siempre deberían ser retroactivas, por que se entiende que las ultimas que se dicten deberían responder a los tratamientos más actualizados y por deberían beneficiar incluso a los que se regían por la ley anterior.

En general se acepta esta idea de aplicación inmediata de las nuevas medidas de seguridad incluso respecto de hechos ocurridos bajo leyes anteriores, salvo en lo que respecta a las llamadas medidas de seguridad asegurativas que más que destinadas a tratar al delincuente persiguen proteger a la sociedad de este sujeto, por ejemplo se dice que es de esta naturaleza el internamiento de un menor en un hogar de menores.

Entonces respecto de estas medidas asegurativas no regiría la aplicación inmediata de la nueva norma sino que regirían las normas que hemos analizado; ósea, la regla general de

irretroactividad de la medida de seguridad asegurativa, salvo que la nueva sea más favorable, por ejemplo la ley antigua establece el ingreso por cinco años del menor a un hogar de menores, si la nueva ley dice seis años el menor permanecerá solo cinco por que esa era su ley aplicable, pero si la nueva ley dice tres esa se aplicara.

La Ley Penal en el Espacio.

Se refiere al ámbito de aplicación espacial de la ley, donde se aplica la ley penal. Existe una regla general, art. 5 del coda. Penal, y es la territorialidad de la ley penal, conforme a esta norma la ley penal chilena se aplica a todos los hechos ocurridos dentro de la república sin importar la nacionalidad del delincuente, el titular del bien jurídico protegido, la nacionalidad de la víctima, etc. Los hechos ocurridos dentro del territorio chileno se rigen por la ley chilena .

Para entender el art. 5 hay que entender lo que es territorio, por que es en el dónde se aplica. El concepto de territorio tiene tres dimensiones: - Territorio Terrestre.

- Territorio Marítimo.- Territorio Aéreo.

Delitos Cometidos en el Territorio Terrestre.

1° Existe un concepto natural de territorio terrestre que se refiere a toda la corteza terrestre y a las islas ubicadas dentro de la frontera chilena proyectadas hasta el centro de la tierra.

2° Existe también un territorio ficticio que corresponde a las embajadas chilenas, sin embargo, actualmente se entiende que las embajadas no son pedazos de terreno del país que representan. Luego, no es un aspecto territorial sino que los privilegios, la normativa especial que respecto de ella opera, proviene más que de aspectos territoriales de ciertos privilegios personales o tratados internacionales que se le reconocen a los agentes diplomáticos o consulares. Por ejemplo, si se comete un delito en la embajada alemana, esa embajada sigue siendo territorio chileno pero podría haber una aplicación especial de la legislación alemana en Chile por que el derecho internacional les reconoce a los agentes diplomáticos o consulares ciertas prerrogativas personales, por ejemplo el derecho a dar asilo.

De acuerdo a la actual doctrina no existen territorios ficticios sino que habría reconocimiento a ciertas atribuciones personales a algunos funcionarios que permite suspender la legislación de un país en ese país.

Territorio Marítimo.

1° El territorio marítimo natural se refiere en general al mar que baña las costas chilenas y de sus islas, y se distinguen tres zonas:

a) Mar Adyacente : (art. 595 código civil), comprende 12 millas marinas contadas de la línea de más baja marea.

En esta 1° zona se aplica íntegramente la legislación penal chilena y así lo reconoce El art. 5.

b) Zona Contigua : hasta las 24 millas marinas contadas desde las líneas de base, a continuación de la anterior.

Aquí la aplicación de la ley penal es más restringida y solo dice relación con delitos

aduaneros principalmente referido al trafico de especies.

c) Zona Económica Exclusiva: se encuentra a continuación de las dos anteriores y se Extiende hasta 200 millas marinas, contadas desde las líneas de base.

En esta parte la legislación chilena prácticamente no es aplicable, salvo en ciertos delitos a la propiedad, aun que discutible por que esta zona solo tiene finalidades comerciales. Por la naturaleza de esta zona solo se podría sostener la sanción de delitos que afecten el carácter marítimo de esta zona, por ejemplo la adquisición, por quienes no tienen la facultad de ciertas especies.

2° Espacio marítimo ficto, se refiere a la aplicación de la ley penal en los barcos. ; que pasa con un barco que se encuentra fuera del mar territorial, único espacio donde se aplica claramente la ley chilena. Al respecto se reconoce una distinción respecto a la calidad de la nave.

a) Si es una nave publica, por ejemplo barco militar, se estima que rige la ley del pabellón o bandera, ósea, se aplica la ley chilena donde quiera que se encuentre el barco, salvo que este en el mar territorial de otro país.

b) Respecto a las naves privadas no rige esta norma y ellas se sujetan a la legislación del país correspondiente según donde se encuentren, y si se encuentran en alta mar se señala que cualquier país interesado podría aplicar su ley, por que al no pertenecer a nadie alta mar, regirá una especie de solidaridad frente al delito para aplicar cualquier legislación.

Territorio Aéreo.

Se refiere a todo el espacio existente sobre el territorio chileno terrestre continental e insular y sobre el mar territorial. El problema es determinar hasta donde podemos hablar de territorio aéreo chileno, no existe claridad pero si algunas pautas.

1° Chile ratifico el tratado que impide alegar dominio sobre los cuerpos celestes. 2° Antiguamente en nuestro país se establecía el limite aéreo en el fin de la atmósfera, sin embargo, no era claro por que la atmósfera es una estructura gaseosa y por lo mismo, tiene un fin difuso y varía de tamaño.

Actualmente la normativa aplicable es el código aeronáutico, que señala en el art. 1 “Chile tiene la soberanía exclusiva sobre el espacio aéreo sobre su territorio”; luego, no señala expresamente un limite, dejando el espacio a lo que señalan los tratados extranjeros.

En lo que respecta a las aeronaves generalmente rigen las normas vistas para los barcos:

1° Si es una nave publica rige la ley chilena, salvo que haya aterrizado en un territorio distinto. 2° Si se trata de una nave privada rige la legislación del país donde este volando.

Conociendo el concepto de territorio, el art 5 del código penal señala que se sancionan bajo la ley chilena los delitos cometidos en ese territorio. Luego, lo que determina la aplicación de la ley penal en el lugar de comisión del delito no plantea problema, pero podrían existir ciertos problemas, por ejemplo si una persona dispara del un lado de la cordillera y mata a alguien que se encuentra al otro lado de la cordillera. Que ley se aplica cuando un delito se comienza a ejecutar en un país y se termina de ejecutar en otro, al respecto existen tres posiciones:

1° La llamada Teoría de la Actividad, por la cual, rige la ley del país donde se dio principio a la ejecución del delito, por ejemplo si los cuatreros comienzan a robar los animales en Chile y terminan en Argentina, regiría la ley chilena. Esta teoría tiene apoyo legal en el art. 157 del COT, que al regular la

competencia en materia penal establece que le corresponde al tribunal donde se dio principio a la ejecución del delito.

2° Teoría del resultado, sostiene que debe aplicarse la ley del país donde se consuma el delito, por que es ahí donde se perfecciona definitivamente el delito.

3° Teoría de la Ubicuidad, para la cual, son aplicables indistintamente la ley donde se comienza a realizar el delito y la ley de donde termina; y su fundamento lo constituye la solidaridad contra la lucha del delito, en virtud de la cual, más que determinar la ley aplicable lo importante es que el hecho no termine sin sanción.

Excepciones a la Regla General (Territorialidad). ¿Cuándo se puede aplicar una ley penal chilena fundada en algo distinto al territorio?. Existen otros principios que determinan o pueden determinar la aplicación de una ley penal, distintos al factor territorio.

1° Principio Real o de Defensa: según el cual lo que determina la aplicación de una ley penal es que lo atacado o lo vulnerado es un bien jurídico de una determinada nación o perteneciente a un miembro de una determinada nación, ósea, importa la titularidad de la cosa afectada por el delito, por ejemplo art. 6 n° 1, 2, 5 del COT; art. 3 n° 2 y 3 del código de justicia militar.

2° Principio de la Nacionalidad: para el cual, se aplica la ley de la nacionalidad del autor del delito, sin importar donde se haya cometido el delito, por ejemplo hasta 1975 regía con relativa generalidad en el derecho alemán, donde se postula que si un alemán cometía un delito donde sea, debía sujetarse su sanción al derecho penal alemán, dando argumentos de tipo idiomático y otros de tipo procesal. Hoy en día este principio se ha restringido considerablemente y solo quedan casos aislados en Chile, por ejemplo el art. 6 n° 3 del COT, art.6 n° 6 del COT, art. 1 ley 5487.

3° Principio de Comunidad de Intereses o Principio Universal : para este debe aplicarse la ley de un estado a todo delincuente que se encuentre en su poder sin importar su nacionalidad, ni la de la víctima o del bien tutelado y tampoco el lugar de comisión del delito. Su fundamento es una idea amplia de solidaridad y colaboración internacional, principalmente respecto de delitos que afecten a todos los estados, por ejemplo delitos que afecten los llamados derechos humanos.

Casos en la ley chilena: - art. 6 n° 7 del COT, sobre piratería.- Extraterritorialidad derivada de tratados internacionales, por ejemplo torturas, trata de

mujeres y mercado negro.- Ley 17.155 que obliga a considerar la reincidencia internacional, por ejemplo si en

Chile se detiene a una persona que cometió delitos en otros países se debe considerar para efectos de la pena.

- Titulo IV art. 2 del código penal, sobre la falsificación de moneda.

Valor de las leyes y sentencias extranjeras en Chile. 10/04.

Validez de las Leyes Penales Extranjeras.

En principio no tienen validez en virtud del principio de soberanía de los estados, a lo más se les puede dar un cierto reconocimiento en determinados casos, por ejemplo con motivo de la extradición.

Validez de las Sentencias Extranjeras.

No podrían hacerse valer en Chile en virtud del principio de la soberanía de los estados. Pero a veces si son reconocidas en Chile, por ejemplo para efectos de la reincidencia se considera en ciertos casos los delitos cometidos y condenados en el extranjero con objeto de aumentar la pena que se va a aplicar por el delito cometido en Chile.

También se considera la sentencia extranjera para efectos de principio “Nebis in Idem” o “On Nebis in Idem”, especie de cosa juzgada en materia penal, por el que no puede volver a castigarse un delito si existe una sentencia que absolvió a los supuestos involucrados o que desconoce los elementos del delito. Luego, si una sentencia extranjera estimo que no existió tal delito o que el inculpado no participo en ellos, no podría en Chile establecerse por una sentencia que tales hechos son delictivos o que el sujeto participo en ellos.

Como superar esta restricción que impone la soberanía que impide que una sentencia chilena pueda aplicarse en el extranjero o viceversa. A diferencia de lo que ocurre en materia civil, no se puede obtener el cumplimiento de la sentencia de un país en otro, pero si existe un mecanismo destinado ha hacer factible que la sentencia penal de un país pueda cumplirse respecto de personas que están en otro país.

Extradición.

Según Cuello Camargo, es el acto por el cual un gobierno entrega a un individuo refugiado en su territorio al gobierno de otro país que lo reclama por razón de delito para que sea juzgado en ese país o si ya fue juzgado y condenado para que se le ejecute la pena impuesta.

Características. 1° El carácter político de la extradición, por que es la decisión del gobierno de un estado en relación a otro estado más que una decisión judicial.

2° Las dos finalidades de la extradición.a) Obtener la entrega del sujeto para que sea juzgado por el país que lo esta

requiriendo, ob) Obtener la entrega del sujeto para que cumpla la condena impuesta en el país que lo

requiere.

En la extradición intervienen dos partes:1- La Extradición Activa: gobierno que pide la entrega del sujeto.

2- La Extradición Pasiva: gobierno donde se encuentra el sujeto y al que se le solicita su entrega.

Fuentes.

Tiene mucho que ver con el derecho internacional y por lo mismo su forma de funcionamiento queda sujeto a las reglas del derecho internacional.

1° Tratados internacionales, lo primero que se analiza que se analiza en el estado requerido es si existe un tratado de extradición con el estado requiriente y si es así, esas serán las reglas a seguir.

2° A falta de tratados internacionales, existe la ley vigente interna del estado requirente, por ejemplo en Chile existen normas procesales de extradición, a falta de tratados se recurre a ellas con el impedimento de que por ser normas internas y por la restricción de la soberanía no puede obligarse a otro estado a sujetarse de ellas.

3° El principio de la reciprocidad, a falta de tratados internacionales y de ley interna o de negativa del otro estado de sujetarse a legislación extranjera, se recurre a la petición de entrega de un sujeto a cambio de que si se da la situación inversa el estado requirente accedera a la entrega del sujeto.

En la extradición se han desarrollado una serie de principios de derecho internacional que se respetan en la extradición la mayoría sino todos los tratados y aún a falta de ello se observan ciertas normas universalmente aceptados.

Principios de la Extradición.

1- Principios Relativos a los Delitos.

1° Principio de la legalidad: Solo se puede solicitar la extradición de una persona si ha cometido o realizado una conducta que la ley del estado requiriente tipifica como delito.

2° Principio de la Doble Incriminación: Para que opere la extradición es indispensable que la conducta sea delito en ambos países.

3° Principio Mínima Nom Cural Praetor o de la Mínima Relevancia de la Conducta Incriminada :

Debe tratarse de una conducta de cierta relevancia; como la extradición es ambigua, la idea es que no se recurra a ella para cualquier cosa, sino para delitos de mínima importancia. No procede para delitos que tengan una duración de menos de un año de cárcel, así lo establece el art. 353 del código de derecho privado.

4° Principio de la No Entrega por Delito Esencialmente Militar: El estado requerido debe negarse a entregar a un sujeto si lo que realizo en el estado requirente es una conducta esencialmente militar, por ejemplo si el sujeto es un desertor, conductas de la profesión militar.

5° Principio de no Extradición en Materia de Delitos Políticos: Históricamente la extradición surge para perseguir enemigos políticos que se habían escapados de un país, su origen es netamente político, sin embargo esto comienza a variar para llegar al postulado inverso. El problema es que se entiende por delito político, al respecto existen varias posiciones:

a) Un grupo que sostiene un concepto amplio, señalando que es todo aquel delito que tiene un trasfondo político, por ejemplo si se roba un banco para financiar un movimiento clandestino político, este sería un delito político por que su trasfondo es político.

b) Un concepto de tipo restringido, que sostiene que solo son delitos políticos los llamados de opinión política. Luego, restringen importantemente el delito a injurias, apologías delictivas, etc. Y todo delito que tenga a demás un carácter común, por ejemplo el esesinato de un presidente como tiene más que la opinión política, podría ser extraditable.

c) Un postulado intermedio, que atiende a la inmediatez o mediates política del acto, para este postulado serían delitos políticos aquellos que son inmediatos a un fenómeno político, por ejemplo el asesinato de un presidente, actos realizados en una revolución, etc.

En cambio, no serían delitos políticos los llamados conexos políticos o los que son medio a fin político para una finalidad política, por ejemplo el robo del banco con fines Políticos.

6° Principio de la Extradición en Materia de Derechos Humanos. En él ultimo tiempo se ha establecido como un nuevo principio la viabilidad de la extradición cualquiera sean los estados intervinientes, si lo que se persigue es juzgar o hacer cumplir una sentencia relativa a los llamados derechos humanos. Se postula por algunos autores que en materia de derechos humanos debe postularse una llamada solidaridad internacional contra el delito, que llevaría no solo a aceptar la extradición en delitos relacionados con delitos humanos sino que permitiría a cualquier país, aún cuando no se hayan cometido ahí los hechos, solicitar la extradición y juzgar a una persona.

2- Principios Relativos al Delincuente.

1° La no Entrega del Nacional. Por ejemplo España, si otro país solicita la entrega de un nacional para juzgarlo, España no debería entregarlo como una forma de proteger a sus nacionales. En el código de derecho internacional privado existe una regla parecida, esta establece que los estados adherentes a ese código no están obligados a entregar a sus nacionales a otro estado, pero si deberán juzgarlos. En el derecho interno chileno no existe norma expresa al respecto.

2° El Carácter Amplio del Concepto de Delincuente en Materia de Extradición. No solo se puede pedir al delincuente, sino también al cómplice y al incubridor, y del mismo modo no es necesario que el delito este consumado para que opere la extradición (Tentativa, etc.).

3° Principio Relativo a la Pena. 1° Principio de Referencia Expresa de la Pena Imponer, si la Solicitud se Refiere a la ejecución de Penas Impuestas. Por ejemplo si un país solicita a otro a un sujeto para ejecutar una pena de 10 años de cárcel, necesariamente el cumplimiento debe referirse a esa pena y no se puede aprovechar ese proceso de extradición para aplicar otras penas.

2° La Imposibilidad de Aplicar la Pena de Muerte. Se ha establecido como principio universal que no se puede entregar a una persona para ser condenada a muerte y por eso cuando estamos frente a un proceso de extradición que conlleve la pena de muerte debe expresamente establecer por el país requirente que no va a aplicar pena de muerte, sino la que esta inmediatamente después en su escala de penas. 13/04

3° Para poder aplicar una sanción penal es necesario que en ambos países este vigente tal posibilidad, ello no ocurre por ejemplo:

a) Cuando en uno de los países ese delito prescribiób) Cuando en uno de los países se ha dictado una ley de amnistía sobre ese hecho.c) Cuando en alguno de los países existe cosa juzgada respecto de los mismos hechos.

No se puede reabrir algo que ya fue fallado.

4° Tampoco se puede dar lugar a una extradición si es que actualmente el sujeto esta siendo juzgado en el país requerido, por que si así ocurriere, la extradición deberá esperar que se o resuelva el juicio en curso, y solo después podrá ser entregado el sujeto si es que procede la extradición.

4- Principios Relativos a las Garantías Procesales.

1° Es necesario que exista un proceso establecido para tramitar la extradición, y de lo contrario no podría crearse a posteriori un procedimiento para dar curso a una extradición solicitada con anterioridad.

2° El extraditado tiene derecho a defensa.

5- Principios Relativos a las Causas.

1° Principio de Especialidad. (Art. 377 código de Bustamante). En virtud de este principio debe indicarse en la solicitud de extradición los hechos materiales de ella, los delitos que esos hechos configuran y las posibles penas aplicables o ya determinadas. Y en virtud de este no podría posteriormente el sujeto extraditado ser juzgado en el país requirente por hechos distintos a loa que motivaron la extradición, o sufrir una pena distinta a la indicada en el proceso.

2° Cosa Juzgada de la Solicitud de Extradición. (Art. 381 código de Bustamante). En virtud del cual si el país requerido rechaza la solicitud de extradición no puede volver a solicitarse por que ese rechazo produce cosa juzgada.

Procedimiento de Extradición en Nuestra Ley.

En 1° lugar las normas podrían encontrarse en un tratado internacional, pero si este falta o no contiene normas de procedimiento, nuestra ley contempla un procedimiento de extradición regulado en el titulo Vl del libro 3° del código de procedimiento penal, art. 635 y SS. Nuestra ley distingue el procedimiento según se trate de, Extradición Activa que es cuando Chile pide a otro país la entrega del sujeto; de la Extradición Pasiva que es cuando otro país pide la entrega del sujeto.

Normas de Extradición Activa.

El tribunal que esta investigando una causa, si detecta que puede tener la calidad de inculpado, sobre la base de antecedentes concretos, una persona que se encuentra en el extranjero, podrá someterlo a proceso sin oírlo y pedir a la corte suprema que solicite la extradición. (Art. 635-636). La corte suprema oirá al fiscal y en caso que haya mérito suficiente remitirá los antecedentes al ministerio de relaciones exteriores, por que en ultimo termino la extradición es un acto de gobierno más que un acto de tribunales.

Por el contrarío si la corte suprema estima que no hay mérito para la extradición o si habiendo solicitado la extradición el país requerido se negara, el tribunal que esta conociendo de los hechos proseguirá el juicio entendiendo al sujeto que desea extraditar como un ausente.

Normas de la Extradición Pasiva.

En este caso se trata del proceso inverso, la petición ingresa por el ministerio de relaciones exteriores, este remite los antecedentes a la corte suprema en la que conoce en 1° instancia el presidente de la corte suprema como tribunal especial, ante el se realiza una investigación destinada a establecer lo que indica el art. 647 del código penal.

1° Comprende la identidad del reo. 2° Establece si el delito es materia de extradición. 3° Acredita si el sujeto a cometido o no ese delito.

En esta investigación, ante el presidente de la Corte Suprema puede decretar por ejemplo la prisión del sujeto, su arresto, etc.; debe ser escuchada la parte del sujeto que se quiere extraditar y también debe ser escuchado el ministerio público, puede también intervenir el gobierno requirente. Del fallo que emita el presidente de la Corte Suprema se puede apelar ante el pleno de la corte suprema, donde se vera la causa en relación al art. 654 del código penal.

En este proceso de extradición pasiva, puede:

1° Rechazarse la solicitud, en cuyo caso queda libre el sujeto, y la corte informara al ministerio de relaciones exteriores de la negativa y a la vez éste informara al gobierno requirente.

2° Por el contrario, si se acoge la petición de extradición el sujeto queda a disposición del ministerio de relaciones exteriores a fin de que sea entregado al agente diplomático que haya solicitado la extradición.

Ley Penal Respecto a las Personas.

Se refiere a la aplicación de la ley penal en atención a la persona o destinatario de la misma. La gran regla general al respecto es el principio de igualdad ante la ley penal (art. 14 código civil, art. 5 código penal, art. 1 de la constitución).

En virtud a esta gran regla general no existen personas excluidas del derecho penal en atención a sus calidades personales.

Lo que si existe son ciertas excepciones relativas y funcionales, que en el fondo no son propiamente excepciones, porque no implica que alguien quede fuera del derecho penal sino que son ciertas exigencias mayores para condenar a ciertas personas, en atención a la función que ellos cumplen y no por ser quienes son.

1° Son Excepciones Relativas.

Esto significa que no hacen que una persona pueda tener una sanción penal distinta, un tipo aplicable diferente. Es relativa porque no implica un cambio de la ley penal aplicable, sino que se tratan de exigencias previas para aplicar la misma ley penal aplicable a todas las personas. Es relativa porque no se refiere a la ley penal aplicable, que va a ser siempre la misma, sino que a ciertos requisitos para aplicar esa ley.

2° Excepciones Funcionales.

Aquellas que no dicen relación con la persona misma, sino con el cargo o función que esa persona desempeña.

Casos de Estas Excepciones.

1° Privilegio de Derecho Internacional.

1- La ley penal no se aplica a los jefes de estado extranjeros que se encuentran de visita en

el territorio. Art. 297 del código penal.

2- Tampoco se aplica el derecho penal a representantes diplomáticos de países extranjeros. Art. 298 del código de Bustamante y la convención de Viena ratificada por Chile en el decreto 666 del 4 de marzo de 1968.(El concepto de agente diplomático es amplio porque incluye a la familia, agentes consulares, etc.).

3- Existen ciertos tratados y convenciones internacionales que otorgan cierta inviolabilidad

a los funcionarios internacionales.

2° Indemnidad e Inmunidad en el Derecho Internacional.

La indemnidad se refiere a la exclusión absoluta de ciertos aspectos y puntuales de carácter penal que son muy posibles por la actividad correspondiente; en cambio, la

inmunidad se refiere solo a un privilegio procesal previo al juzgamiento de la ley penal común.

1- Respecto de los diputados y senadores, ellos gozan de indemnidad por los dichos que emitan en el ejercicio de su cargo, art. 58 de la constitución.

Para los demás casos gozan de una inmunidad consistente en el fuero, pero esta no es una excepción de diputados y senadores respecto del derecho penal sino que cumple una función de barrera previa destinada a proteger a estos funcionarios de verse continuamente expuestos a juicios penales, por eso el juicio de desafuero es un verdadero ante juicio destinado a superar esta primera barrera de protección que tiene la función que desempeña el sujeto. Y una vez desaforado el sujeto queda plenamente sujeto a la ley penal como si fuera cualquier persona.

2- Respecto de los miembros de la corte suprema y demás miembros de los tribunales de justicia.

Respecto de los miembros de la corte suprema existe una indemnidad, art. 76 de la constitución en relación al art.324 del código orgánico de tribunales, en virtud de los cuales los miembros de la corte suprema no son responsables por la falta de observancia de las leyes que regulan el procedimiento ni por la denegación de la torcida administración de justicia. En general un juez comete un proceso de prevaricación si es que se dicta una sentencia injusta y arbitraria, sin embargo, este delito de prevaricación, en virtud del art.376 del código penal y lo que dispone el art. 74 de la constitución y el art. 324 del código orgánico de tribunales, no lo cometen los miembros de la corte suprema; esto es lo que se llama presunción de infalibilidad de los ministros de la corte suprema.

Respecto de todos los jueces existe también una inmunidad, ósea una pre protección antes de poder ser juzgado penalmente porque por su cargo pueden verse frecuentemente expuestos a juicios penales. Y el ante juicio correspondiente es la llamada querella de capítulos.

3- Respecto del presidente y los ex presidentes. Esto después de la ultima reforma constitucional.

Teoría del Delito. 17/04

El estudio del delito es la escénica del derecho penal, y se analiza en dos momentos: 1- Aspecto generales propios de todos los delitos o a la gran mayoría de ellos.2- Análisis de los delitos propiamente tales.

Definición de Delito: - Conducta típica anti jurídica.

De esta definición se desprenden cuatro elementos:

1° La conducta humana como base de todo delito.

2° La necesidad de que esa conducta este consagrada en la ley como conducta delictiva, esta es la tipicidad.

3° La necesidad de que la conducta no solo infrinja el orden penal, sino todo el orden jurídico para que pueda ser sancionada, esto corresponde a la anti juridicidad.

4° La necesidad de que exista un reproche a la persona que realizo esa conducta, por que la realizo pudiendo no haberla realizado, esta es la culpabilidad.

El análisis de estos elementos varía mucho según la escuela o teoría que se siga.

Principales Teorías Relativas al Delito.

1° Teoría Causalista Naturalista. ( La sostienen autores como Von Liszt y Francesco Carrara).

Esta postura analiza estos elementos de manera didáctica, diferencia claramente a uno de otro y por eso postula:

1- Que la conducta humana es un mero hecho externo de la naturaleza.2- La tipicidad y la anti juridicidad son elementos meramente objetivos, que tienen como

exclusiva finalidad comparar la conducta realizada:1) Con la ley penal, tipicidad, y2) Con el orden jurídico completo, anti juridicidad.

3- Deja para el ultimo elemento del delito todo lo subjetivo, porque entiende que la Culpabilidad esta integrada exclusivamente por el dolo y la culpa; Luego, todo lo subjetivo se radica en la culpabilidad.

2° Escuela Causalista Valorativa. ( La sostienen autores como Maurach y Mezger).

Esta escuela es una evolución de la anterior que se percata que el esquema tan didáctico no corresponde con la realidad, porque no es cierto que los elementos del delito sean tan puros sino que en todos ellos de alguna manera intervienen aspectos que o son subjetivos en los elementos objetivos y viceversa.

1- Esta teoría sigue siendo causalista porque todavía entiende a la conducta como un hecho exterior, como una conducta humana que causa un resultado.

2- Ya en la tipicidad que para esta continua siendo algo predominantemente objetivo, persive que también existen elementos subjetivos.

3- En la anti juridicidad, más que una comparación objetiva existe una valoración entre la conducta realizada y los mandatos y prohibiciones del orden jurídico en su totalidad.

4- Si bien entiende que la culpabilidad es esencialmente subjetiva, para esta teoría ya no se compone únicamente del dolo y la culpa, sino que reconoce otros aspectos un poco más objetivos o valorativos como son la imputabilidad o capacidad para cometer delitos, y la normalidad de las circunstancias concomitantes.

3° Teoría Finalista. (La sostiene autores como Beling y Welzet).

Esta teoría altera el significado de estos elementos de manera importante:

1- La acción ya no es un hecho exterior que causa resultados, sino algo esencialmente interno porque la conducta o la acción es definitiva, como la conducta humana encaminada a un fin.

2- La tipicidad deja de ser un elemento meramente objetivo como lo era para la teoría Causalista Naturalista, ni tampoco algo objetivo con incrustaciones subjetivas como sostenía la teoría Causalista Valorativa. Si no que pasa a ser un elemento tan objetivo como subjetivo, postula esta teoría que incluso el dolo y la culpa, los elementos subjetivos por escencia, forman parte del tipo penal y no de la culpabilidad.

3- La anti juridicidad es algo eminentemente valorativo.

4- La culpabilidad también es algo valorativo y no subjetivo, y consiste en una valoración que se hace del sujeto más que de la conducta realizada. Por eso en la culpabilidad ya no son elementos el dolo y la culpa, sino que lo son elementos valorativos del sujeto en relación a su conducta, como son: a) La imputabilidad para cometer delitos.b) La conciencia o conocimiento del sujeto del injusto que realiza.c) La exigibilidad de la conducta, ósea la posibilidad real de la persona en ese caso

concreto de elegir no cometer el delito.

Como se puede apreciar, si bien estas tres teorías comparten la definición dada de delito la conclusión de cada una de ellas conduce a un análisis distinto. En el caso de nosotros vamos a seguir predominantemente la postura finalista.

Estos cuatro elementos del delito:

1- La conducta es la base para poder configurar un delito, lo mínimo que puede haber es una conducta humana para que pueda haber una sanción penal contra una persona. Los hechos de la naturaleza o los animales no dan lugar a sanción.

2- En virtud del principio de legalidad, para que esa conducta humana pueda llegar a tener sanción es necesario que ella infrinja una ley penal, y ello se consagra en el 2° elemento tipicidad. Se vio en su momento que el tipo penal era aquella ley que consagra un delito y le señala la pena correspondiente. El elemento tipicidad es esta exigencia de que para poder sancionar una conducta ella debe adecuarse con lo que la ley ha descrito como un delito, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo.

3- A demás para sancionar esa conducta no solo se debe infringir la ley penal (tipicidad), Si no que también todo el orden jurídico, que es la característica de la anti juridicidad. Por que hay casos excepcionales donde una conducta puede estar infringiendo el derecho penal pero ser permitida por el orden jurídico; si es así por más que se infrinja el derecho penal no se configura un delito. 5- Para sarjar el castigo y que se configura un delito es necesario que exista un juicio de

reproche contra el que realizo la conducta, esto es la culpabilidad que en general consiste en el reproche que se le hace a una persona por haber actuado contra el derecho, pudiendo haber actuado conforme a él.

• Solo se configura el delito si concurren los cuatro elementos.

Existen otras definiciones de delito, tal vez la más importante es la que define el delito como “una conducta típicamente anti jurídica y culpable”. La diferencia de esta postura es que solo ve tres elementos en el delito:La conducta humana - La anti juridicidad que comprende dentro de sí a la tipicidad.- La culpabilidad.

Esta es la llamada teoría de los elementos negativos del tipo, para la cual aquellas situaciones que determinan que una conducta contraría al derecho penal o una conducta típica no sean contrarias al orden jurídico, en su totalidad carecen de autonomía, son aspectos que anulan la tipicidad en el mismo contexto.

Cabe resaltar que la pena no forma parte de la definición del delito porque no es un elemento de él sino que es su consecuencia. Por eso se ha estimado que los que definen el delito como “ la conducta típica anti jurídica, culpable y penada por la ley”, están equivocados y agregan algo que no corresponde al delito.

Nuestra ley también otorga una definición de delito en el art. 1 inc.1 del código penal, lo define como: “Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.

Nuestro código penal es particularmente antiguo (1875), y es sin duda anterior al auge del derecho penal que es del siglo XX. Así mismo, nuestro código penal tiene la particularidad de que sus redactores no eran penalistas, sino que muchos de ellos destacados civilistas (por ejemplo José Demente), es por eso que no recoge del todo los planteamientos teóricos del delito. Pero por otro lado, nuestro código tomo como referencia dos buenos textos europeos:1- El código penal español de 1857, él que tuvo siempre a la vista no solo en cuanto tal,

sino también los comentarios escritos por los autores Pacheco y Fernández. 2- El código penal belga que era el más moderno de la época.

Es por eso que nuestro código penal tiene estas particularidades, redacción no especial? Y codificación imperativa de referencia, que le dan un carácter especial. En este contexto la definición que da de delito tiene aspectos positivos y negativos:

1° Define al delito como acción u omisión, esto es algo notable porque ya en su definición consagra los dos aspectos de la conducta humana como base del delito. La conducta humana puede ser activa u omisiva y lo notable es que en la mayoría de los códigos de esa época solo se habla de la acción y la omisión no tenía al menos independencia de a la acción. Así por ejemplo el código penal Alemán solo define al delito a partir de la acción, por eso todas las teorías que se desarrollan del delito en esa época, que son de autores alemanes reciben el nombre de acción quedando casi en el olvido la omisión; en cambio en nuestro código se reconoce la omisión.

2° También reconoce al elemento tipicidad que es sin duda el más importante y característico del delito, porque es la exigencia de que para que se pueda sancionar una conducta penalmente ella debe coincidir con lo que la ley castiga como delito, la consagración del principio de legalidad. En nuestra definición este elemento también aparece reflejado en la parte final del art., al exigir que esa acción u omisión este penada por la ley.

3° El problema se presenta con los otros elementos porque en la definición solo queda una palabra, “voluntaria”.

Análisis de la expresión voluntaria.

1- Según la primera postura la expresión voluntaria significa dolo, en el art.1, el argumento resalta de lo que dispone el inc.2 en relación con el art. 2. El art. 2 consagra los cuasi delitos que son “aquellas conductas delictivas que no tienen dolo sino que culpa en su aspecto subjetivo”, en cambio, para esta postura elart.2 estaría

consagrando los delitos dolosos, ósea aquellos que en lo subjetivo no tienen culpa sino dolo. Luego, voluntaria en el inc.2 sería sinónimo de dolosa y por lo mismo la definición que da art.1 inc.1, sería una definición de delito a partir del dolo.

Argumentan para mantener la postura a demás de las normas indicadas, que entender voluntaria como sinónimo de dolo coincide con el esquema que desarrolla después el código penal, este esquema es el siguiente:

1° Solo hay delito en los casos de dolo, y la culpa solo excepcionalmente trae consigo una sanción penal, art.10 n° 13.2° Cuando la conducta sancionada penalmente tiene una base culposa y no dolosa, nuestro código no habla de delito sino de cuasi delito, art.2, art.490 y SS. y titulo 10 libro II.

Criticas.

Si bien tiene bastante acogida jurisprudencialmente, se le estima incorrecta en virtud de que estría consagrando una presunción de dolo, lo que resulta aberrante ante esta idea de mínima aplicación o ultima ratio o ultimo recurso del derecho penal. Como el inc.2 art.1 señala que las acciones u omisiones se reputan siempre voluntarias a menos que conste lo contrario, entonces si voluntaria es sinónimo de dolosa estaría consagrando el art. 1 inc.2 una presunción de dolo, que si bien sería una presunción simplemente legal, parece exagerar. Por ejemplo, si se aceptara esta presunción de dolo todo atropello con resultado de muerte se debería presumir homicidio doloso y habría que probar lo contrarío. Es por esto que hoy en día se rechaza mayoritariamente esta postura.

2 Postura: Para otro grupo, la expresión voluntaria sería una referencia a la culpabilidad, por que la culpabilidad es el reproche que se le hace a una persona por actuar contra derecho pudiendo haber actuado conforme, por lo mismo, la base de este juicio de reproche y la culpabilidad es el libre albedrío(libertad). Alguien es culpable si libremente eligió cometer el delito, y esto sería lo que consagraría la definición del inciso 2 del art.1 del C.P. luego lo que el inciso 2 haría es seguir la lógica de los hechos que no es que alguien libremente haya decidido realizar la acción, la conducta. Así del valiéndonos del ejemplo anterior (conducta que atropella al peatón) no es lógico no aceptable pensar que lo quería matar pero si lo es pensar que libremente decidió andar a 120 Km./hr.

3 Postura:Entiende la expresión voluntaria como sinónimo de inteligencia o capacidad, por lo mismo, la definición queda el código estaría exigiendo para castigar penalmente a alguien que este sea una persona capaz. En lo penal la incapacidad para cometer delito es la imputabilidad y es un elemento de la culpabilidad. Luego, esta postura es reconocida la culpabilidad pero no en su sentido general sino que en un sentido más restringido en un elemento llamado imputabilidad.

Así entendida esta expresión, el inciso 2 art. 1 estaría consagrando una regla de todo el derecho de que la capacidad se presume a no ser que acredite la incapacidad es imputabilidad penal (Cousiño)

4 Postura:La expresión voluntaria se refiere a la conciencia de la antijuricidad, esto es, el conocimiento que se supone que tienen las personas sobre lo que están haciendo, trasladado al derecho penal se refiere al conocimiento que el delincuente tiene es que lo que esta realizando es un ilícito penal, o sea, el estafador sabe que la estafa es delito y que lo que esta haciendo es una estafa.La conciencia del injusto también es un elemento de la culpabilidad, luego esta última postura también entiende la expresión voluntaria del art.1 como una referencia de la culpabilidad pero no de una manera general, sino que en sentido restringido, referida solamente a conciencia del injusto.

La imputación de este significado es que produce un efecto distinto en materia penal del conocimiento de la ley, o sea, se refiere al conocimiento de la ley penal o el delincuente. En materia civil, este conocimiento (art. 8)se presume de derecho conocida. Esta ficción del art. 8 del C.C. no sería tan absoluto en materia penal si es que entendemos la expresión voluntaria del art. 1 del C.P. como sinónimo de conciencia del injusto por que si así lo entendemos resulta que en materia penal en virtud del inciso 2 art. 1 el conocimiento de la ley no se presumiría de derecho sino que sería una presunción simplemente legal. Luego la gran consecuencia de esta postura es que permite conceptos en materia penal el error como una causal de no responsabilidad penal, de exclusión. Esto es lo que se llama error de prohibición.Es cierto que esta teoría sostenida por Juan Bustos, Eduardo Soto etc. No resulta muy clara, es un trabajo doctrinario muy fino y sin duda que aborda un tema que no existían antes de la redacción del C.P. ha tenido aceptación por que si bien no hay argumentar para decir que esto que quería señalar la comisión redactora, tampoco lo es para señalar que no querían decir. Incluso más expresamente se señalo que la diferencia del art. 1 era tanto para los delitos culposos como para los dolosos, luego hay un argumento histórico para rechazar la primera teoría que es una tradicional expresión que tiene esta postura y si hay un elemento que nos aclara que voluntario no es sinónimo de dolosa se basa esta interpretación al análisis doctrinario.Doctrinariamente no constituyen un mayor aporte la 2 y 3 teoría analizada por que es lógico que las conductas se presumen libres y también lo es que la capacidad se presume (3 teoría) luego como estas son cosas generales no tendría razón que el legislador aludiera a algo lógico para definir el delito. En cambio si entendemos la 2 teoría si sería un aporte por que se estarían realizando en la definición una característica propia del derecho penal, distinta de lo que ocurre en la generalidad del acto jurídica por que en el inciso 2 estaría aclarando esto.

Análisis de los elementos del delito.El delito es una conducta típica, antijurídica y culpable.

Teoría de la conducta como base del delito.

Lo mínimo para que pueda configurarse un delito es que exista una conducta humana. Los hechos de la naturaleza, de los animales, los casos fortuitos no permiten configurar un delito. Debe existir una conducta humana esta puede ser de dos tipos:Conducta activa: hacer algo que constituye la acción pero también el no hacer algo también puede ser la base de un delito esto es la omisión luego la conducta como base del delito puede tener dos aspectos:

Históricamente la teoría del delito se constituye sobre la base de la acción, ello incluso por ciertas anomalías positivas (derecho penal alemán que define al delito a partir de la acción ) en virtud de ello la estructura se comienza z construir sobre el concepto de acción como la base del delito y la omisión no tiene mayor estudio queda desplazada y cuando es tratada se habla de una no acción. Sin embargo, ello cambia en la primera mitad del siglo XX por que comienza una revalorización de la omisión que dejan de ser una menor o apéndice de la acción, para adquirir autonomía, características propias y no derivadas de la acción. En virtud de ello hoy en día se distinguen 2 delitos según la conducta realizada.

Delitos de acción: conducta activaDelitos de omisión: conducta homicida, no hacer algoAhora desarrollaremos la acción por dos motivos:

1. La mayoría de los delitos son de acción.2. El delito de omisión tiene características propias distintas que el delito de acción

el delito de omisión se analizara separadamente.La ación es la conducta humana encaminada a un fin. Los causalistas definen acción como una conducta humana que causa un resultado.Ambas definiciones difieren por que mientras los causalistas ven la acción como un hecho externo, los finalistas exigen esta exteriorización pero consideran también un elemento interno que es la finalidad.

A partir de la idea finalista encontramos dos etapas en la acción:

1. Etapa interna: toda acción nace en la mente del sujeto y pasa a ser acción cuando se exterioriza luego para que se configure una acción deben concurrir elemento internos y externos.

Los elementos internos de la acción son:1. La finalidad: que es lo que quiere hacer. Esta finalidad puede ser delictiva (matar) o no

delictiva (viajar)2. Selección de los medios: si yo tengo una finalidad lo lógico es que busque con que

alcanzar esa finalidad. Por ejemplo en el aspecto delictivo una pistola, no delictivo un automóvil.

3. Consideración de las circunstancias concomitantes: análisis de los otros factores que rodean la acción que se quiere realizar. Por ejemplo aparezca la policía, se crucen los peatones.

2. Etapa externa: no podemos hablar de acción cuando concurran todos los elementos de la fas interna si es que esta no se exterioriza. En materia penal rige el principio de cogitationis

poena nemo politus lo mínimo entonces es que haya una exteriorización pero una vez exteriorizada la conducta adquiere relevancia todos los elementos de la faz interna no solo la finalidad. Por ej. Sin duda una conducta exteriorizada que tiene una finalidad delictiva va a ser relevante al derecho penal. Por ej. Si yo quiero matar a alguien yo lo hago y ese asunto le interesa al derecho penal pero también una exteriorización de una finalidad no delictiva (ir a viña) puede tener ahora relevancia penal la finalidad de ir a viña exteriorizada por sí sola no tiene consecuencia penal pero otros aspectos internos pueden convertir como penalmente relevante esta conducta exteriorizada sin finalidad delictiva. Por ej. Si seleccione mal el medio para ir a viña un auto con problemas y producto de ello atropello a una persona y lo mató. Del mismo modo aunque el medio haya sido adecuado hay relevancia sino se consideran las circunstancias como pro ej. No dormir bien antes del viaje.

La gran conclusión es que no solamente una finalidad delictiva exteriorizada puede dar lugar a una acción penal sino también una relevancia penal por mala selección de los medios o mala consideración concomitante.Cuando estamos frente a una conducta delictiva exteriorizada estamos frente a una finalidad no delictiva con relevancia penal caemos dentro del delito culposo con ciertos matices o en último termino en dolo eventual. En cambio no basta el solo resultado externo aparentemente de relevancia penal (persona muerta) para pensar estar frente a una acción penal por que si la finalidad no es delictiva y los medios seleccionados son los correctos y el sujeto considera adecuadamente las circunstancias que rodearon el hecho ese resultado externo no debe tener relevancia penal por que el sujeto tanto en lo interno como en lo externo actúa adecuadamente el solo resultado no es suficiente para activar el derecho penal ej. Iba a viña y a velocidad prudente y un niño se cruza y lo mato. En este ej. Aún cuando hay un resultado exteriorizado relevante para el derecho penal no hay acción penal y por lo mismo no hay delito por que todos los elementos internos y su exteriorización no eran delictivos, para los causalistas ese resultado externo sería relevante.Dentro de la clasificación de los delitos en aclaración con la acción se distinguen 2 tipos de delitos.1. Delitos de mero comportamiento: son aquellos que están perfectos se conservan por el solo hecho de la de la acción por ej. Una injuria desde el momento que se lanza la injuria es perfecto.2 Delitos de resultado: son aquellos que exigen para que el delito este perfecto y consumado que además de la conducta humana se produzca efectivamente un cambio en el mundo externo que es el espacio temporalmente separado de la conducta realizada por ej. El homicidio por que no basta la acción matadora para que el delito este perfecto se requiere para esta consumación en cambio en el mundo externo que en este caso es que muera la víctima esta muerte esta separada de la acción en el espacio tiempo en el espacio por que aunque no este a 1 metro o a 1 cm. De la víctima hay una distancia en el tiempo siempre hay un segundo o menor si muere inmediatamente.En los delitos de resultado es fundamental vincular el resultado de loa conducta realizada por ej. Le pegue dolosamente a una persona como quedó herida la vine a buscar en una ambulancia que choca y el sujeto se muere ¿ es consecuencia de mi conducta si muere? Este es uno de los problemas de la causalidad en materia penal.

Delito de nueva conductaAcción Delito de resultado conducta

Resultado: efecto de la conducta espacio temporalmente depende

Teoría de la relación causal.

Es extremadamente importante por que en definitiva según la teoría que se siga se podrá atribuir o no el resultado producido a la conducta realizada y ver si hay o no delito en lo que hizo el sujeto(delito de resultado) 1 teoría de la equivalencia de las condiciones (condictio sine qua non)Esta teoría postula que es la condición del resultado producido toda aquella circunstancia que si es suprimida mentalmente determina que desaparezca el resultado y por lo mismo toda condición es a la vez causa por que si no hubiera concurrido no se hubiera producido el resultado por ej. Si alguien le pega a una persona y queda herida viene la ambulancia y esta choca mientras traslada al paciente y este muere para esta teoría ese resultado muerte del herido debe ser atribuido a la conducta del que lo dejo herido por que si a través de un proceso mental hipotético eliminamos las lesiones que el sujeto le causo y no hubiere venido la ambulancia luego es causa de esa muerte la conducta del agresor aún cuando la conducta del sujeto no hubiere sido matadora.Otro ej. Una mujer rasguña a un hombre hemofílico y producto de esto muere de nuevo esta teoría de la mujer al igual que la hemofilia del hombre son condiciones y como si suprimimos la hipotética muerte cualquiera de esas dos condiciones resulta que no hubiera muerto este sujeto se concluye por esta teoría que ambas condiciones el rasguño y la hemofilia son equivalentes por lo mismo para esta teoría también debe atribuirse el resultado muerte a la conducta de la mujer por que si no lo hubiere rasguñado no hubiera muerto.La ventaja de esta teoría es que permite vincular los resultados producidos a las conductas realizadas y encontrar un resultado por que basta seguir la cadena de sucesor por que como todos son para llegar a la persona responsable del resultado del homicidio.La desventaja es su extensa amplitud por que como todas las condiciones son equivalentes no existen matices que permitan de alguna manera limitar las responsabilidades por los resultados producidos se dice que es tan amplia

esta teoría que si en una violación tendría responsabilidad hasta el que fabrico la cama?Jurisprudencialmente tiene bastante acogida y se le han introducido al

coercitivos para limitarla. Los limites principales son 2:1. Prohibición de retorno o retroceso: que impide buscar condiciones más atrás de

la conducta realizada.2. Reconocimiento a la autoridad de responsabilidades: de envergadura tal que

tengan influencia directa e independiente en el resultado causado. Por ej. Si en el

accidente de la ambulancia es más importante la negligencia del conductor que la conducta del agresor.

Teoría de la causa necesaria Esta surge como una reacción a la anterior que pretende restringirlas. Para esta teoría de las distintas que intervienen en un hecho que produce un resultado que causa aquella que necesariamente es apta para producir tal resultado por ej. Para esta teoría en los dos ejemplos ambulancia ni el la agresión ni el rasguño causan la muerte del sujeto luego por lo mismo ese resultado muerte del herido no puede ser imputada esa muerte al sujeto que la realizo la conducta originaria luego no hay homicidio.Claramente esta teoría restringe la relación de causalidad entre la conducta y el resultado producido exclusivamente a aquella circunstancia que necesariamente produce el resultado.Las ventajas: es correcto por un lado restringir la relación de causalidad no parece correcta la primera teoría que entiende que toda condición es causa del resultado por que sin duda algunos son más importantes que otras.Criticas a esta teoría restringe demasiado el vínculo entre el resultado y la conducta por que el exigir que solamente es causa aquella condición que necesariamente produce el resultado trae como consecuencia que solo los casos extremadamente claros de delitos de resultados puedan ser atribuidos a la conducta realizada. Pero en cambio las causas no tan claras podrían quedar impunes por no causar necesariamente el resultado producido. Por ejemplo. Si alguien envenena a otro y este fallece bien pudiera sostenerse que esa muerte no es por causa del envenenamiento por que al existir antídotos contra el veneno el envenenamiento no necesariamente produce el resultado.

Teoría de la causa adecuadaEsta trata de corregir la extrema restricción de la anterior, al igual que ella causa necesaria postula que no toda circunstancia o condición es a su vez causa del resultado, o sea, también rechaza la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero tampoco es cierto que es causa aquella condición que necesariamente produce el resultado. Para esta teoría es causa del resultado aquella condición que de acuerdo a la experiencia general es apta para producir el resultado que en definitiva ocurrió lo fundamental es la de la circunstancia en relación al resultado causado. Así en el Ej. De la ambulancia la experiencia general es que si yo le pego a una persona no se quema la ambulancia y por lo mismo no podríamos atribuirle la muerte del sujeto. En cambio en el Ej. Del hemofílico la experiencia nos indica que si se rasguña al hemofílico es probable que se desangre y muera.Ventajas: supera de alguna manera la extremada amplitud de la 1 teoría de condictio sine qua non y también supera la extrema restricción de la teoría de la causa necesaria al entregar a un parámetro objetivo intermedio como es la experiencia general la determinación de que es causa de un resultado.Desventajas: se le hacen 2 criticas:1. Se critica por que es muy vaga en cuanto al parámetro a seguir.

2. quien determina en definitiva que es causa y que no es causa es un tercero ajeno a lo ocurrido por que el análisis queda entregado al juez quien lo realiza después que ocurrió el hecho y entonces determina si quien realizo la conducta debe o no atribuirse el resultado. Esto parece incorporarse por que el problema de la causal tiene que ver con la conducta realizada y por ello debe ser analizada a nivel de la conducta realizada en relación a quien realizó la conducta y en que momento. No ocurre ello en esta teoría donde el análisis es posterior a la conducta y no considerando al sujeto que la realizó sino que desde el punto de vista del juez con relación a la conducta general.

4.Teoría de la relevancia típica.Esta teoría de alguna manera se aleja de las anteriores por que ya no hable de conducta y causa del resultado producido sino que atiende al tipo penal (ley que describe el delito correspondiente) para ver si desde el punto de vista del tipo penal se le puede atribuir el resultado producido a la conducta ejecutada. Por ejemplo el tipo de homicidio simple Art.391 inciso 2 “el que mate a otro” luego en los homicidios para esta teoría para ver si podemos atribuir el resultado causado a la conducta realizada debemos ir al tipo penal correspondiente y ver si en su contexto esa conducta es apta para producir el resultado típico.Lo esencial de las conductas en los tipos penales esta dado por el verbo rector, en el caso del 391 inciso 2 “matar” luego para esta teoría se le puede atribuir el resultado producido a la conducta ejecutada si en el caso del homicidio es una conducta matadora.Por el contrario aunque se produzca el resultado muerte si ello no es consecuencia de una conducta matadora no podemos decir que fue un homicidio a quien no realizo una conducta de homicidio.En el ejemplo de la ambulancia como el sujeto solo quería golpear a la victima su conducta no es en ningún caso una conducta matadora luego la muerte posterior de la victima a consecuencia del incendio de la ambulancia por que conforme al tipo penal el acto de que golpeo no es suficiente para matar al sujeto no puede atribuirse la muerte. En el caso del hemofílico para determinar la conducta de la mujer es necesario saber si ella conocía o no la enfermedad luego si no la conocía no es una conducta matadora luego su conducta no es homicida, en cambio si la mujer sabía de la hemofilia su conducta se convierte en matadora por que conforme al tipo penal rasguñar a un hemofílico si reúne los requisitos de una conducta matadora en este caso si circulamos la conducta realizada y habría un homicidio.Ventajas: traslada el análisis al tipo penal el análisis que se hace del punto de vista del tipo penal y no recurre a circunstancias externas de alguna manera esta teoría se acerca más al principio de legalidad en relación a la causalidad por que el análisis se hace a partir del tipo penal con la conducta ejecutada.Esta teoría a diferencia de las anteriores supera la distinción que ellas hacían esta condición y causa del resultado y traslada el problema mismo al tipo penal la solución para poder atribuir un resultado a una conducta realizada le da el mismo tipo penal y es entonces desde el tipo procesal donde se debe resolver el problema de relación de causalidad.En el tipo penal la ley que describe un delito tanto en lo objetivo como en lo subjetivo se esta mencionando la conducta portadora de ese delito por ejemplo el

delito de homicidio Art. 391 inciso 2 cuando el tipo penal describe el homicidio el que mate a otro esta exigiendo por una parte un resultado pero además el mismo tipo penal no da el parámetro de la acción portadora del resultado en este caso una acción matadora lo mismo ocurre en el Art. 397 N* 1 lesiones graves, por que en ellas se describen resultados propios del delito y por lo mismo al describir la acción al herir golpear o maltratar acción lesionadora no esta señalando el parámetro para atribuir a ella el resultado producido. Así entonces los ejemplos se solucionan de una materia distinta.La ambulancia como la acción de sujeto que golpeo al otro no es una conducta matadora entonces de acuerdo al tipo penal no se le puede atribuir al sujeto es homicidio. En el otro ejemplo del arañazo al hemofílico tampoco es una acción matadora sí ella desconocía la hemofilia por que una arañazo no es una conducta matadora, en cambio si la mujer sabia de la hemofilia el arañazo si adquiere al carácter de conducta matadora por que objetivamente es una conducta matadora y además subjetivamente el conocimiento obligaba el debido cuidado dela persona.

4. falta

6. Teoría de la imputación objetiva.

Esta teoría también se aleja de los conceptos de condición y causa e incluso se aleja del tipo penal para buscar la solución al problema de la relación de causalidad y busca como parámetro ciertos aspectos objetivos que de alguna manera hacen surgir una responsabilidad penal a la persona que de alguna manera tiene el control en los hechos realizados. Esta teoría esta especialmente destinada a solucionar problemas de difíciles y adquiere especial importancia cuando la responsabilidad deriva de una omisión luego esta teoría permite atribuir responsabilidades que omiten un deber de cuidado estando obligados a hacerlo.Parámetros que permiten configurar en la imputación objetiva del resultado:1. Previabilidad del sujeto respecto del resultado producido. Si bien el sujeto no

realizó una conducta debió haber presumido la posibilidad real de que ese resultado podría verificarse.

2. No evitación del resultado por parte del sujeto como este sujeto debió prever el resultado, lo lógico era que hiciera posible por evitarlo y si nada hizo por evitarlo entonces hay otro argumento para objetivamente se le puede atribuir ese resultado a su conducta.

3. Creación o argumento del riesgo que motivó el resultado por una parte del sujeto: por ejemplo esa teoría se ha esgrimido a propósito de la responsabilidad del jefe de estado respecto de los hechos ocurrido durante su gobierno, caso Pinochet.

La acción es la base de un delito por lo mismo si falta la acción naturalmente no puede haber un delito de acción. Es muy fácil establecer cuando falta la acción ( hechos de la naturaleza, hecho fortuito, el hecho de un animal) sin embargo hay otras situaciones donde no es tan clara la ausencia de acción.Casos discutibles de ausencia de acción.

a) Los actos realizados durante el sueño: por ejemplo una madre que duerme junto a su hija y durante la noche la asfixia con su cuerpo. Sin duda es que todos los actos realizados durante el sueño no son constitutivos de acción por que se realizan en un estado de inconsciencia, luego faltan los elementos de acción por regla general no generan responsabilidad penal.

Distinto es el caso si estos actos realizados durante el sueño tiene un antecedente consciente y ello ocurre en dos situaciones:

1. Puede ocurrir que la madre haya querido matar al hijo y aprovechando que sabía de su sueño movido deliberadamente durmiera con él en este caso hay una finalidad dolosa por lo mismo si bien al momento de asfixiar la guagua ella estaba inconsciente si hay una acción por que ya estaba configurada en el plano interno, en el momento en que la madre decidió dormir con la guagua. Luego existe una anticipación en la configuración de la acción de la finalidad delictivo que quedó perfecta en el momento en que la madre decidió dormir el dolo ya estaba perfecto ante la ejecución misma del resultado (actio liberae in causa) y son estas anticipaciones del carácter delictivo de la conducta en forma tal que si bien en el momento mismo de la ejecución de la conducta la acción ya estaba configurada en el momento de la acción.

2. puede ocurrir que la madre no quería matarlo si sabía que su sueño era alterado y por lo mismo aceptaba como posible que podría asfixiar a la guagua y no obstante ello decidió dormir con la guagua este caso es más discutible no es tan claro que pueda o no haber una responsabilidad penal, pero hay antecedentes como para estimar que pueda haber una acción culposa o negligente e incluso configurar un dolo delictual y luego igual que en el caso anterior la acción no se verifica en el momento mismo de la asfixia si no que se anticipa y queda configurada cuando ella decidió dormir con la guagua sabiendo que con su sueño podía asfixiarla.

b) Actos realizados como sonámbulo: si este sujeto mata siendo sonámbulo se dan tres situaciones.

c) Actos realizados bajo hipnosis: se ha estimado que la hipnosis no genera un estado de plena inconciencia si no que un estado de conciencia disminuida por esto la doctrina mayoritaria ha estimado que si constituyen delito y responsabilidad penal.

d) Movimientos reflejos: por ejemplo una mujer que va con su guagua ve un ratón y suelta la guagua y se muere. Si el movimiento fue verdaderamente reflejo se ha sostenido ha sostenido que no hay acción por que al no haber una posibilidad de control no puede haber conciencia solo en el caso de ser un movimiento corto circuito. No se ha estimado que no hay ausencia de acción en actos que son casi automáticos. Si bien tiene cierto grado de incontrolable, hay un cierto grado de control y tiene responsabilidad penal. (Atenuantes pasionales)

e) Actos repetitivos o mecánicos: un funcionario público encargado de registrar la firma mediante timbre en algunos documentos si esta todo el día aplicando el timbre y se equivoca y timbra otra cosa se ha estimado que son actos conscientes y dan lugar a la acción por que no es excusa por que hay conciencia al no tener el debido cuidado.

f) Fuerza irresistible (VIS absoluta): una persona toma la mano de otra para que gatille una pistola la duda es si la acción es forzada o no se ha estimado en forma absoluta que la fuerza física irresistible ejercida de manera directa sobre una persona determina que la persona forzada no esta ejecutando una acción por que es un verdadero instrumento del que lo esta forzando. Se ha sostenido que existe una codificación de la persona forzada de forma tal que ha pasado a ser un instrumento de quien la forza y por lo mismo no rechaza una acción y no tiene responsabilidad penal. Distinto es el caso cuando la fuerza es sicológica (VIS compulsiva) (amenaza) y también si la fuerza es física pero ejercida de manera indirecta en estos en estos dos casos, en que no llegue a ser una cosificación de la victima, si hay acción porque no obstante la amenaza o la fuerza física, la decisión en la conducta es parte del forzado, este forzado va a quedar libre no por ausencia de acción sino por una situación de no exigibilidad de la conducta (no tenia otra alternativa. Luego la fuerza que impide que se configure la acción es la fuerza irresistible que es ejecutada directamente sobre la persona y en relación con la acción ejecutada por lo mismo debe reunir dos requisitos:

1 Debe ser irresistible: que realmente el sujeto no pueda contrarrestarla.2 Debe ser cosificante: que realmente la victima de la fuerza haya adquirido el carácter de cosa.

2.3.2. Análisis del Elemento del Delito: TIPICIDAD.

Es la característica de la conducta de adecuarse al tipo penal. Hemos dicho que el principio básico del derecho penal es el de la legalidad, según el cual no hay delito ni tampoco pena sin que una ley lo haya establecido como tal. La ley penal que describe un delito es el tipo penal. El tipo penal: “es el conjunto de características objetivas y subjetivas que conforman la materia de la prohibición”. Luego el tipo penal describe objetiva y subjetivamente el delito. El elemento del delito no es el tipo penal sino la tipicidad, y consiste en que la conducta realizada por el sujeto se adecua tanto en lo objetivo como en lo subjetivo, lo que el tipo penal esta describiendo como prohibición por ejemplo, el art. 391 inciso 2 el tipo penal es el homicidio simple y describe el delito como “el que mate a otro”.

La tipicidad consiste en que la conducta realizada por el sujeto “A” se adecua a lo que el tipo penal esta describiendo como homicidio simple.

2.3.2.1 Funciones de la Tipicidad.

1.- Función Garantizadora: Porque en ella se expresa el principio de legalidad. Al exigir la tipicidad que la conducta para que pueda ser delictiva cumpla con los requisitos del tipo penal, esta garantizando a todas las personas que la conducta que no cumpla con un tipo penal por muy grave que sea

no es constitutiva de delito y no generara sanción. Esto es una garantía para todos los ciudadanos.

2. - Función de Instrucción: Porque a través de ella se da a conocer que conductas son y cuales no son constitutivas de delito. Como el tipo penal describe la prohibición penalmente, entonces al mismo tiempo les esta dando a conocer a lo ciudadanos que conductas traen una sanción penal.

3. - Función Indisiaria de la anti juridicidad: Hemos dicho que para que haya delito no basta que la acción sea típica, no basta que la conducta se adecue a un tipo penal por que a demás deben concurrir copulativamente los otros requisitos del delito (anti juridicidad y culpabilidad). La anti juridicidad es aquella característica de la conducta de ser contraría al derecho. Si decimos que la tipicidad es idisiaria de la anti juridicidad lo que se quiere decir es que si se establece que una conducta es típica, o sea se adecua a un tipo penal, entonces ello es un indicio, un supuesto, casi una presunción de que la conducta también es anti jurídica por ejemplo, si es típica contraviene al derecho penal y si contraviene al derecho penal lo lógico es pensar que con mayor razón se esta infringiendo el ordenamiento jurídico en su conjunto toda vez que el orden jurídico es menos exigente que el derecho penal y la conducta ya es típica.

Efecto Prácticos de que la Tipicidad sea Indisiaria:

Sí se establece que la conducta es típica, o sea que satisface objetiva y subjetivamente al tipo penal, el juez no va tener que investigar si a demás infringe el ordenamiento jurídico en su totalidad, por que al ser típica el resto se da por supuesto. Como el juez no investiga la anti juridicidad de la conducta por que ya esta indicada, solo se dedica a investigar si concurre algo que elimine la anti juridicidad.

En conclusión, establecida la tipicidad de la conducta queda automáticamente por supuesta su anti juridicidad. Luego, no habrá que configurar sino que el juez solo investiga si se configura algo que elimine la anti juridicidad, causal de justificación.

Hemos dicho que la tipicidad consiste en que la conducta se adecua a las exigencias del tipo penal, por lo mismo es básico para saber si hay tipicidad el conocer los elementos del tipo penal, por que solo hay tipicidad si la conducta cumple cada uno de los elementos del tipo penal.

2.3.2.2.Análisis del Tipo Penal. Tipo: ”conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la prohibición”

Hemos dicho que el tipo penal constituye el conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la jurisdicción penal. El tipo penal esta en la ley, es la descripción que hace el legislador por ejemplo, art. 399 tipo penal las lesiones menos graves. El elemento del delito no es el tipo penal sino la tipicidad que es una característica de la conducta, algo concreto, pero para que haya tipicidad esa conducta concreta debe cumplir todos los requisitos del tipo penal (de la disposición penal).

A partir de la definición del tipo penal resulta que de ella resultan dos grupos elementos, por una parte los elementos objetivos o faz objetiva y por otro lado en 2° lugar, los elementos subjetivos o faz subjetiva. Estos elementos del tipo penal los analizaremos a partir de una postura finalista porque en la postura causalista hay una importante diferencia en el tratamiento de los elementos subjetivos.

2.3.2.2.1.Elementos Objetivos o faz objetiva: Se refiere en general a aquellos elementos que constituyen una descripción objetiva de la conducta prohibida penalmente. Estos elementos objetivos corresponden a los que el texto de la ley esta describiendo como tipo penal, ahora la forma en que estos aparecen en la ley puede ser alguna de las siguientes:

1° Como meros elementos descriptivos, o sea como elementos que se entienden por si solos, por la sola apreciación sensorial de ellos por ejemplo, cuando la ley habla de un incendio de una casa, la casa es esa y nada más. Son conceptos que se perciben a través de los sentidos.

2° Aparecen descritos normativamente, esto es para ser comprendidos requieren de un proceso intelectual de interpretación; no bastan los sentidos, se denominan elementos normativos y pueden tener 2 naturalezas:a-) Elementos Normativos Jurídicos: Estos son los que solo pueden ser entendidos a través del concepto jurídico que se tiene de ellos por ejemplo, en el delito de robo y hurto se habla de que el elemento material del delito es una cosa mueble (concepto jurídico). En el homicidio y hurto el concepto jurídico es la persona.

b-) Elementos Normativos Culturales: Son aquellos que para ser comprendidos requieren su apreciación cultural, o sea considerar la realidad de un país en un momento y lugar determinado por ejemplo, la expresión “buenas costumbres” para saber a que se refiere hay que hacer un análisis cultural de la situación. Lo mismo ocurre con el concepto de “deshonra”.

Análisis de los Elementos Objetivos.

En todo tipo penal aparece el sujeto activo, que se refiere en general a la persona que realiza la conducta descrita en el tipo penal; en general es una referencia al autor, todo tipo penal tiene un sujeto activo:

En 1° lugar, muchas veces para el tipo penal es indiferente quien sea el sujeto activo, puede ser cualquier persona y así suele figurar la expresión “él o el que” por ejemplo, en el homicidio simple “el que mate a otro”. Cuando el sujeto activo puede ser cualquier persona se dice que es un delito común, no pone exigencias al sujeto activo.

En 2° lugar, en otros casos la establece ciertas exigencias al sujeto activo, no puede ser cualquier persona ya que debe reunir ciertos requisitos por ejemplo, el art. 390 sobre el parricidio, el sujeto activo no puede ser cualquier persona solo el que establece la ley ( el padre o la madre). O el art.163 sobre fraude al fisco, solo lo puede cometer un funcionario publico. O delito de prevaricación, solo lo puede cometer un juez (un funcionario judicial).

Estos delitos que tienen sujeto activo especial dan lugar a los llamados delitos especiales, los que a su vez se subclasifican en delitos especiales propios e impropios.

2°.1- Delitos Especiales Impropios: Son aquellos que si los realiza un sujeto activo común la conducta sigue siendo delictiva pero a otro titulo, por ejemplo el delito de parricidio del art. 390, la conducta es matar y si el que mata no es ninguna de las personas establecidas en el 390 la acción sigue siendo delictiva pero como homicidio simple.

2°.2- Delitos Especiales Propios: Son aquellos que si la misma conducta la realiza una persona que no tiene las características del tipo especial, se determina que esa conducta no es un delito. Luego, este delito solo se configura en atención al sujeto activo y si quien realiza la conducta no tiene las características de ese sujeto no hay delito, por ejemplo el delito de prevaricación que consiste en que un juez pronuncie una resolución manifiestamente injusta y arbitraría, naturalmente si quien dicta la sentencia es un particular su sentencia no es constitutiva de delito.

1er Elemento Objetivo del tipo : Sujeto Activo .

Debe ser una persona natural, no puede ser un animal o la naturaleza, etc. La duda se presenta con las personas jurídicas, al respecto surgen diversas posiciones:

1° Si se sostiene que las personas jurídicas son una ficción, tal como sostiene el código civil, habría que concluir que no puede ser sujeto activo del delito porque no tiene una realidad, no es más que una ficción legal donde los miembros de la persona jurídica no pierden su individualidad. Sí quien aparece como autor del delito es una persona jurídica habría que entender que no fue ella quien realizó la conducta porque es una ficción y solo podría ser responsable la persona natural que por la persona jurídica realiza materialmente la conducta.

2° Sí se sostiene que las personas jurídicas son reales por ejemplo como sostiene la teoría de la institucionalidad. Para esta postura la persona jurídica constituye una unidad distinta y autónoma de sus miembros, es algo más que la suma de sus componentes porque estos dan lugar a un órgano que tiene vida propia. Trasladando esta teoría al derecho penal no habría inconveniente en que una persona jurídica fuese sujeto activo. En la practica se ha discutido esta posibilidad y el principal argumento que se da, es que las penas estarían establecidas sobre la base de ser aplicables a personas naturales. Luego, la pena principal herramienta del derecho penal pierde su carácter intimidatorio si quien la fuera a sufrir es una persona jurídica. Pero por otro lado se expresa que se pueden establecer penas propias para las personas jurídicas, por ejemplo su disolución o la publicación de la ruina sin perjuicio de la pena de multa.

Los países de tradición románica o continental en general no aceptan a la persona jurídica como sujeto activo del delito y solo en el ultimo tiempo han ido habriendose de manera restringida a ella. Los países de sistema insular (EEUU, Inglaterra), si dan mayor aceptación a la persona jurídica como sujeto activo.

En Chile la regla la establece el art. 39 del Código de Procedimiento Penal, en el que se establece que por la persona jurídica responde la persona natural que ha intervenido en la conducta, por ejemplo en el delito de giro doloso de cheques, si este es de la sociedad Pérez y Pérez ltda. Y fue firmada por Juan Pérez Soto, si bien es de la sociedad, penalmente en virtud del art. 39 es sujeto activo del delito la persona natural que realizo materialmente la acción. Esta es la regla general.

Solo excepcionalmente algunos autores ven ciertas responsabilidades a personas jurídicas, por ejemplo en la ley de bancos frente a ciertos ilícitos realizados por él, pierde su personalidad ; o la confiscación de bienes por conducta terrorista; en las sociedades anónimas, como la ley de sociedades anónimas sigue la teoría del y entiende que el directorio como órgano puede ser sujeto activo.

El sujeto activo del delito no siempre es el sujeto activo de la acción. El sujeto activo del delito se refiere al autor del delito y si bien la mayoría de las veces el autor es el que ejecuta el delito, no siempre resulta ser así por lo que el que ejecuta el delito puede no ser el autor, por ejemplo el ganster que manda a un secuaz a matar a alguien, aquí el autor de delito es el ganster y no el secuaz que ejecuta la acción.

2° Elemento Objetivo del Tipo: El sujeto Pasivo del Delito . Es la persona titular del bien jurídico afectado por la conducta delictiva. Es el destinatario de la protección del bien jurídico, por ejemplo en un robo (delito contra la propiedad), el sujeto pasivo es el titular de la cosa hurtada.

En muchos tipos penales el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, por ejemplo en el homicidio simple “el que mate a otro”, la expresión “otro” se refiere al sujeto pasivo y no tiene ninguna exigencia; luego, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona. En otros tipos penales puede ser que el sujeto pasivo sea una persona especial, por ejemplo el delito de fraude al fisco, donde el afectado solo puede ser el fisco; en el delito de sodomía el sujeto pasivo solo puede ser un hombre.

A diferencia de lo que ocurre con el sujeto activo no hay inconveniente en que el sujeto pasivo sea una persona jurídica (sociedad, fisco, etc.); luego, la limitación en nuestra legislación en relación a la persona natural solo es respecto al sujeto activo.

La única exigencia para ser sujeto pasivo es ser titular de un bien jurídico protegido penalmente, tanto si se trata de una persona natural o jurídica. Por el mismo motivo se ha estimado que una persona muerta no podría ser sujeto pasivo, pero lo podrían ser eventualmente sus herederos, excepcionalmente nuestra ley presenta una excepción en materia de injurias y calumnias, aquí da la impresión de que acepta como sujeto pasivo a una persona muerta.

También hay que distinguir en materia de sujeto pasivo entre sujeto pasivo del delito y de la acción, por ejemplo si a Juanito le roban el reloj que llevaba puesto que era de su papá, aquí el sujeto pasivo de la acción es Juanito por que sobre él recae la conducta física (delictiva); en cambio, el sujeto pasivo del delito es el papá por que es su bien jurídico ( protegido), el que se ve afectado por el robo. Luego, víctima no es necesariamente sinónimo de sujeto pasivo, tampoco es sinónimo de sujeto pasivo el de perjudicado porque no es indispensable un perjuicio para que exista un sujeto pasivo, por ejemplo el delito de incendio y si lo incendiado estaba asegurado, si tenía una póliza de seguros que cubría todo su valor, para el dueño no hubo perjuicio pero sigue siendo sujeto pasivo por que en un principio fue afectado su patrimonio.

Generalmente el sujeto pasivo se puede corporizar en una o más personas claramente identificables, por ejemplo en el homicidio el “otro” del que habla el art. 391 puede ser Juan Pérez; excepcionalmente, sin embargo, existen tipos penales que tienen sujetos pasivos difusos en los que no es tan fácil individualizar estos sujetos pasivos, por ejemplo el delito medio ambiental donde el afectado es la sociedad entera, y por lo mismo, presenta este tipo penal una complejidad mayor, ya que no es tan patente la titularidad sobre el bien jurídico protegido.

3er Elemento subjetivo del tipo: La Conducta Típica . Se refiere a la conducta delictiva descrita en el tipo penal, y consiste naturalmente en la esencia misma del delito. En el tipo penal se refleja en el llamado verbo rector, por ejemplo en el homicidio simple del art. 391 el verbo rector es “matar”; luego, la conducta típica en este caso debe ser una conducta matadora. Ahora el que por ejemplo en el homicidio simple la conducta típica deba ser una conducta matadora no es irrelevante; porque si la conducta no reúne las características de ser, en este caso, matadora bien pudiera ser que la conducta, no obstante la intención del sujeto, no llegue a configurar la tipicidad y por lo mismo, no haya delito; por ejemplo si el

sujeto quiere matar a una persona pero toma una pistola de agua, estamos frente a lo que se llama un delito imposible y no debe tener sanción.

La mayoría de los tipos penales describen la conducta típica a través de un verbo rector, por ejemplo “matar” en el homicidio simple, “falsificar” en la falsificación, “malversar” en la malversación, etc.; sin embargo, existen tipos penales cuyas conductas típicas están expresadas en varios verbos rectores que a veces concurren de manera alternada, esto es que concurriendo cualquiera se perfecciona el delito. En otros tipos penales concurren de manera copulativa, es decir, que si no concurren todos los verbos rectores no se configura el delito.

En el 1° caso, varios verbos rectores alternados frente a los delitos con pluralidad de hipótesis, por ejemplo el art. 397 n° 1-2 lesiones en que la conducta típica es herir, golpear o maltratar. El 2° grupo, verbos rectores copulativos, dan lugar generalmente a los delitos complejos o compuestos y ellos exigen necesariamente la concurrencia de ambas conductas para la tipificación correspondiente, por ejemplo el art. 463 entre otros robo con homicidio exige copulativamente la concurrencia de un apropiarse y un matar; o también el art. 472 bis violación con homicidio que exige el acceso carnal y el matar.

Excepcionalmente hay tipos penales donde el legislador no ha descrito el verbo rector, esto ocurría principalmente con los delitos sexuales antes dela modificación de agosto de 1999 porque de alguna manera el legislador era pudoroso. En estos casos donde el legislador no describe la conducta típica, es la doctrina la que ha debido explicar en que consiste la conducta típica.

En relación con la conducta típica a veces el legislador menciona otros elementos en el tipo penal por ejemplo a veces hace referencia a los medios necesarios para configurar la conducta típica, por ejemplo en el delito de incendio la ley alude al medio fuego incontrolable; en el homicidio calificado (art. 391 n°1), la ley en una de sus modalidades se refiere al veneno como elemento.

Naturalmente cuando la ley exige un medio para realizar ese delito, obviamente no se configurara el delito si concurre un medio distinto. Si la ley no hace mayor exigencia con respecto al medio utilizado cualquier medio es apto para cometer ese delito, por ejemplo como en el homicidio simple no se hace referencia al medio se señala que incluso servirían los medios sicólogos. Lo que sí hay que tener presente es la aptitud mínima que debe cumplir el medio para que estemos frente al tipo penal del delito.

A veces el legislador también hace otras exigencias en ciertos tipos penales para que se configure el correspondiente tipo penal, por ejemplo a veces hace exigencias relativas al lugar por ejemplo en el delito de abandono del art. 346, la pena va a depender según si al menor se le deja en un lugar solitario o no solitario. También hace exigencias ha referencias temporales en algún tipo penal por ejemplo en el infanticidio art. 394, el delito se pude cometer dentro de las 48 hrs. posteriores al parto.

4° Elemento Objetivo del Tipo: El Bien Jurídico.

Se refiere al valor que se pretende proteger a través del tipo penal por la vía de la sanción, a quien realice una conducta que lo lesione o lo ponga en peligro. El bien jurídico es un concepto más bien jurídico que material, por ejemplo en el homicidio es la vida, en la injuria es el honor.

La función del bien jurídico es esencial dentro del tipo penal al punto que hoy en día algunos señalan que más que un elemento del tipo es un elemento anterior y superior porque es en virtud de la protección que se quiere otorgar al bien jurídico es que se va creando el tipo penal. Esta importancia del bien jurídico es tal que incluso los delitos se clasifican en relación al bien jurídico afectado, por ejemplo el titulo XI del libro II del código penal se refiere a los delitos contra la propiedad, o sea fue el bien jurídico el que agrupo a los delitos ahí contemplados, y lo mismo ocurre en los demás títulos y párrafos del código penal pero no con igual claridad, por ejemplo el titulo VII sobre delitos a la vida. Por lo mismo, al ser el bien jurídico un bien superior no es sinónimo del objeto material del delito. El objeto material del delito es aquel que se ve afectado directamente por la conducta típica realizada, por ejemplo en el robo del reloj de Juanito el objeto material del delito es el reloj y el bien jurídico afectado es la propiedad.

El bien jurídico no hay que confundirlo con el objeto material del delito. El bien jurídico se refiere al valor que esta protegiendo el tipo penal, en cambio el objeto material del delito se refiere a la persona o cosa sobre la cual recae la conducta material, por ejemplo en un homicidio el bien jurídico protegido es la vida y el objeto material es el cuerpo del delito.

5° Elemento Objetivo del tipo: El resultado Cuando estamos frente a un delito de resultado, que es aquel efecto de la conducta que constituye un cambio en el mundo exterior, espacio temporalmente separado de la conducta misma, por ejemplo en el homicidio aun que se dispare a la cabeza ha transcurrido un tiempo entre el disparo y el momento en que la bala llega.

Si un tipo penal exige determinados elementos objetivos, aun que hay algunos que siempre van a estar, deben configurarse todos ellos para estar frente al correspondiente tipo penal, porque si falta alguno por grave que sea la conducta si el tipo penal no exige ese elemento objetivo o exige otro no hay tipicidad, por ejemplo el tipo de hurto del art. 432 del código penal exige como objeto material del delito la apropiación de una cosa mueble; por lo mismo, los tribunales fallaron reiteradamente que la apropiación de energía eléctrica no era un delito de hurto, porque la energía eléctrica no reúne las características del objeto material de la cosa mueble. Luego, por más que la conducta era tal vez más grave que la señalada en el art.432, como el tipo penal exige un objeto material que aquí no concurría o no calzaba no había delito, por lo que hubo que dictar una ley especial pera esta materia.

2.3.2.2.2.Elementos Subjetivos Faz Subjetiva del Tipo Penal.

En este aspecto los elementos subjetivos del tipo penal difieren importantemente en las distintas teorías del delito, mientras para la teoría causalista los aspectos subjetivos del delito tienen que ver con la persona del delincuente; para las teorías finalistas es un problema del tipo penal.

Al ser para los causalistas lo subjetivo un problema del sujeto, o sea un problema de intención, ellos lo analizan a partir de la culpabilidad (4° elemento del delito), y solo reconociendo ciertas incrustaciones subjetivas en el tipo penal pero son secundarías, por lo mismo estiman que el tipo penal es esencialmente objetivo o solo con algunas incrustaciones subjetivas, y que lo subjetivo es un problema primordialmente de la ¿?

Las teorías finalistas en tanto entienden que el tipo penal es tan objetivo como subjetivo porque cuando el legislador eleva al carácter de típica una conducta lo hace no tan solo como descripción objetiva sino que por que considera todo ese hecho en su globalidad contrario al derecho penal. Ahora si el legislador considera a esa conducta como digna de ser típica no lo hizo porque objetivamente así lo fuera, sí porque ella tenía una significación, un sentido merecedor de sanción penal. Luego, no es que este sancionando un mero resultado, un simple cambio objetivo en el mundo exterior sino que se esta castigando penalmente un hecho que tiene todo un sentido delictivo y si se habla de un sentido delictivo naturalmente se debe considerar aspectos subjetivos. De alguna manera, señalan que el legislador no pudo ser tan simple como para elegir meros efectos como sancionables penalmente.

Cuando el legislador consagra un tipo penal va más haya porque lo que hace es consagrar una realidad, un suceso y los sucesos no son meros resultados sino también finalidades. Así por ejemplo para esta postura es inaceptable la mera responsabilidad por el resultado, sino que es indispensable ya a nivel del tipo penal alguna mínima vinculación subjetiva entre la conducta y el resultado, por ejemplo si un sujeto viola a una mujer a la que durante la violación le da un ataque al corazón y muere; para esta teoría para que se pueda hablar de un homicidio debe existir algún vinculo subjetivo entre la conducta y el resultado “muerte de la mujer”, no se puede castigar penalmente el hecho subjetivo de la muerte de la mujer porque se estaría castigando un mero resultado lo que no puede ser aceptado.

Luego, si la razón de la muerte de la mujer era algo absolutamente fuera del conocimiento, de la prudencia del violador por tremendo que sea el resultado no se puede estimar una responsabilidad penal del violador con respecto a la muerte de la mujer. Así entendido el problema para la postura finalista en el tipo penal siempre y con igual importancia concurren elementos objetivos y elementos subjetivos, todo tipo penal a demás de los elementos objetivos que se leen claramente son portadores de elementos subjetivos de igual importancia.

Elementos Subjetivos.

1° El Dolo. De este elemento necesariamente debe concurrir alguno en el tipo penal.2° La Culpa.

3° Excepcionalmente algunos tipos penales exigen otros elementos subjetivos.

La inmensa mayoría de los tipos penales son tipos dolosos y que por regla general no admiten la culpa, esto quiere decir que la culpa es insuficiente para configurar ese delito por ejemplo el art. 470 n° 1 sobre apropiación indebida, en una estafa el tipo penal es un tipo doloso, si yo por imprudencia, por culpa me quede con la cosa y no la devuelvo esa acción no tiene sanción penal. Solo excepcionalmente la culpa es suficiente para configurar un tipo penal.

Los elementos fundamentales son el dolo y la culpa, cuando el tipo penal exige el dolo estamos frente a un tipo penal doloso o conforme a la nomenclatura de nuestro código, estamos frente a un delito propiamente tal. En cambio, en 2° lugar, si el tipo penal exige la culpa estamos frente a un delito culposo o según nuestro código frente a un cuasi delito. Los cuasi delitos o delitos culposos tienen una estructura propia, características propias y al igual que los delitos de omisión se trataran a parte más adelante, por lo mismo se desarrollarán los delitos de acción dolosa.

1er Elemento Subjetivo del Tipo Penal: Dolo 1.-Dolo: “Es el conocimiento y la voluntad de realización del hecho típico”. (Definición Doctrinal)

Este concepto difiere del establecido en el código civil, ya que el del código penal es más amplio. El concepto civil alude a la intención de inferir injuria o daño; en materia penal el dolo no solo se refiere a la finalidad dañosa, sino que muchas veces basta para que se configure el delito la puesta en peligro. En 2° lugar, el concepto civil se refiere a la persona? O propiedad como bien jurídico dañable civilmente, en cambio en materia penal el dolo dice relación con todos los bienes jurídicos protegidos, el honor, fe publica, etc.

Algunos dicen, sin embargo que el concepto civil no esta tan errado y que puede tener aplicación penal por la expresión injuria, daño debe entenderse en sentido amplio y que los bienes jurídicos personales? y propios también se deben entender de manera amplia, ya que quedan dentro de la definición de propiedad del código civil todos los bienes distintos a los personales. Sin embargo, técnicamente sostenemos que la definición penal difiere y es la que hemos dado.

A partir de la definición de dolo en materia penal se distinguen 2 elementos del dolo:1) Elemento Cognoscitivo.2) Elemento Volitivo.

Primer elemento del Dolo: Elemento Cognoscitivo Para que pueda configurase el dolo quien realiza la conducta debe conocer los elementos objetivos del tipo penal correspondiente; luego, dentro del dolo del sujeto concurre el conocimiento de los elementos objetivos del delito, por ejemplo en el parricidio para que haya dolo en el sujeto (elemento cognoscitivo), el sujeto debe saber que la víctima es su padre, debe saber que el sujeto activo es él y el sujeto pasivo es el padre, “debe saber que su conducta es matadora”.

¿ Que grado de conocimiento se exige en el dolo? En general, existen dos formas de conocimiento en materia penal:

1) Conocimiento Actual: Se refiere a un conocimiento presente, dominado controladamente.2) Conocimiento Potencial: Se refiere a lo que uno debe conocer, lo que se le debe exigir a una persona que conozca independiente y si tiene o no conciencia al momento de realizar la conducta.

En materia de dolo se estima que el conocimiento debe ser actual, para que haya dolo debe existir algún control del sujeto de los elementos objetivos. En cambio, el conocimiento potencial es propio de la culpa porque la culpa se refiere a no tener cuidado suficiente en el actuar, debiéndolo haber tenido.

En el dolo el conocimiento es actual, si no lo hay no existe dolo; ¿qué grado de conocimiento actual? , este conocimiento actual reconoce dos niveles:

1- Que es atendido, que es consciente por ejemplo Pedro dispara a su padre, sin duda, que en ese momento esta controlando (conociendo), la conducta típica, que es disparar.

2- Que si bien no acapara toda la atención del sujeto, también es dominado por él “consciente dominado”, por ejemplo Pedro tiene toda la intención de disparar, sin tener conciencia de quien tiene al frente. Aún cuando en el momento mismo no este 100% consciente de estar matando a su padre ello únicamente porque tiene su atención más puesta en el disparo, pero también inconscientemente es dominado?

Distinto es el caso que si Pedro escucha ruido y creyendo que es un ladrón dispara a lo salvo que era su padre. Si hay conocimiento actual del disparo, pero no hay ni siquiera un conocimiento inconsciente dominado que la víctima era su padre, tal ves debía haberlo considerado (papá llega tarde), esto es conocimiento potencial ( esto no es problema de dolo).

Segundo Elemento del Dolo: Elemento Volitivo. Se refiere al querer realizar el delito; luego, es una voluntad de conducta más que una simple intención, dolo es un aspecto volitivo se requiere a querer conocer la conducta típica

y no es suficiente la mera intención, por ejemplo Pedro tal vez quiere matar a su padre pero no esta decidido ha hacerlo (aún no hay dolo), solo hay dolo si existe voluntad de ejecutar. El problema de las intenciones, en general queda fuera del derecho penal y a lo más se puede considerar para analizar un problema de la personalidad del sujeto, por ejemplo si el loco demente, lo que es un problema de la culpabilidad. En el tipo penal donde esta ubicado el dolo lo que interesa es la voluntad de analizar la conducta típica sin importar el motivo.

En el elemento volitivo es donde se radica la finalidad misma, porque la finalidad es la finalidad de realizar el hecho típico.

2.-Ambito del Dolo.

Recae sobre los elementos objetivos del tipo, es conocer y querer realizar los elementos objetivos del tipo penal, si estamos frente a elementos descriptivos el conocimiento y la voluntad es sencilla, es sensorial.

Si el elemento es normativo, hay mayor problema, ya que los elementos normativos requieren mayor interpretación, necesariamente el juez tiene que completar el tipo penal, ello es peligroso porque atenta contra el principio de legalidad de alguna forma por ejemplo el concepto cultural de buenas costumbres lo lógico sería que el legislador hubiera definido el contenido de “buenas costumbres”, pero como no lo hace será el juez quien interpretara si el sujeto quería atentar contra las buenas costumbres; igual situación acontece en el instrumento publico en la falsificación, sin embargo no hay otra alternativa, pues es imposible construir todos los tipos penales descriptivos.

3.- Clasificación del Dolo.

3.1Dolo Directo o de 1° Grado.3.2Dolo de las Consecuencias Necesarias o de 2° Grado.3.3Dolo Eventual.

3.1 Dolo Directo:

Corresponde a la definición dada “conocer y querer cometer el hecho típico”, es el caso

más sencillo, más contundente por ejemplo el individuo quiere matar a Pedro y lo comienza a matar. Es el grado máximo de dolo, el dolo pleno; todo delito doloso se puede cometer con dolo directo, ahora hay casos donde el tipo penal solo admite dolo directo y no admite las otras formas y eso es un problema de análisis del tipo penal, por ejemplo el parricidio solo se puede cometer con dolo directo (art. 390), porque ese tipo exige expresamente que el sujeto activo conozca el grado de parentesco que tiene con la víctima, al señalar “el que con conocimiento de las relaciones”.

También otros sostienen que cuando el código penal emplea la expresión “maliciosamente o con malicia” en algunos tipos penales estaría exigiendo exclusivamente dolo directo, por ejemplo el art. 395 sobre el delito de castración, como exige malicia del sujeto activo solo se comete la castración si hay dolo directo y por el contrarío, si igual se produce el corte en los órganos sexuales pero sin dolo directo, en ese caso no hay castración del art. 395 y será simple lesión del art. 397. Esto no ocurre en la situación inversa, no hay delito que admitan otros dolos y no el dolo directo.

3.2 Dolo de las Consecuencias Necesarias.

Consiste en conocer y querer realizar un delito pero cuya finalidad le es indiferente al sujeto, pero que necesariamente va a ocurrir producto de la finalidad delictiva distinta que persigue el sujeto, por ejemplo A quiere matar a B, para ello decide poner una bomba en el avión que va a tomar B, él sabe que producto de la bomba también van a morir las demás personas, eso no es lo que esta persiguiendo el sujeto pero como necesariamente va a ocurrir, lo conoce y quiere. En este ejemplo hay dolo directo respecto de la muerte de B y dolo de las consecuencias necesarias con respecto a la muerte de los demás. Otro ejemplo, A quiere robarse un reloj que esta en la vitrina de un negocio, para eso rompe la vitrina agarra el reloj y corre, si bien quería robar el reloj también comete un delito de daño rompe la vitrina, eso no era lo que él perseguía; luego, hay dolo directo del robo del reloj y dolo de las consecuencias necesarias por la vitrina. Si bien el dolo de las consecuencias necesarias no es tan perfecto como el dolo directo porque no se relaciona con lo que persigue el sujeto es algo que conoce y quiere realizar, por lo tanto su condición es tan dolosa como en el anterior. Configurado este dolo de 2° grado y admitido el tipo penal, la conducta es dolosa y las consecuencias penales son las mismas que por el dolo directo.

Conclusión, cuando concurre dolo de 2° grado no obstante ser tan perfecta la acción es dolosa y la pena es la misma.

3.3 Dolo Eventual.

Ocurre cuando una persona que no persigue realizar una conducta delictiva sabe que con

su conducta puede causar un resultado delictivo y aún que no lo persigue continua adelante con su conducta aceptando que si se produce el resultado delictivo él va sufrir las consecuencias.

¿Qué ocurre en este caso? El sujeto se ha representado como posible el que ocurra una consecuencia delictiva derivada de su actuar y no obstante esto continua adelante con su conducta, aceptando los efectos que pueda significar el que efectivamente se verifique la conducta. Por ejemplo, el sujeto sale a cazar pájaros pero lo hace en el parque Ecuador, él sabe que en el parque

circula mucha gente y por lo mismo sabe como posible que puede dañar a alguien con su conducta, no obstante sigue adelante aceptando la conducta delictiva que puede realizar (herir a una persona). Por ejemplo, Pablito sin querer matar a otro le pega más de la cuenta y lo mata, sabiendo que si le pegaba podía terminar matandolo.

El dolo eventual constituye algo más tenue que los casos anteriores, de hecho esta en el limite con la culpa, casi constituye la culpa consciente o con representación que consiste en una negligencia en que se incurre con una persona quien considero como posible la ocurrencia de ese resultado; el que sea dolo o culpa tiene consecuencias penales muy trascendentes, en general la culpa no tiene sanción penal (art. 2 en relación al art. 10 n° 13).

También hemos señalado que el 99% de los delitos son dolosos y por otro lado, si decimos que hay dolo eventual y este se configura la conclusión es que hubo dolo y al haberlo la sanción es la misma a que si hubiera dolo directo o de 2° grado.

Homicidio simple del art. 391 n° 2 es un delito que admite todo tipo de dolo, en este caso si hay dolo, cualquiera que sea el dolo del homicidio, como el tipo admite las tres clases de dolo cualquiera de ellos da lugar a la sanción del art. 391 n° 2.

Si bien el dolo permite clasificación según su intensidad, si el tipo penal admite las tres clases de dolo hubo dolo en el tipo y la sanción no atiende a la intensidad del dolo. Para los efectos del tipo penal si este admite las tres clases de dolo la conducta es tan dolosa (cualquiera que sea el dolo), para los efectos de la pena del tipo penal la clase de dolo no influye, sí puede ocurrir que sólo se admita dolo directo, por ejemplo los art. 395 y 397.

El dolo eventual es el más conflictivo, para algunos autores que desconocen el dolo eventual, lo que hemos expresado como dolo eventual no es más que una situación culposa, sin embargo la doctrina postula que es necesario hacer la diferencia entre dolo eventual y la culpa, razón por la cual amerita sujetar las conductas del dolo eventual conforme a las normas de delitos dolosos.

4.-¿Qué parámetro nos permite establecer si la conducta es dolosa y no culposa? Existen tres teorías:

4.1 T. De la Probabilidad: Es más bien objetiva, para lo cual el dolo eventual se configura desplazando a la simple culpa, si la conducta realizada probablemente iba a producir un resultado delictivo si objetivamente era muy posible que se verificara el resultado, por ejemplo en el parque Ecuador, si el cazador disparaba a medio día lo más probable era que hiriera a alguien (objetivamente), si la probabilidad no era tal por ejemplo si disparaba a las 5 de la madrugada habría que llevar el caso al ámbito de la culpa.

4.2 T. De la Aceptación o Consentimiento: ( exponente Engish) Es más bien subjetiva, lo que desplaza a la conducta de la culpa a dolo eventual, es la aceptación del sujeto a la eventual producción de consecuencias penales no producidas. El

dolo eventual se configura en el propio sujeto que realiza la conducta, si el acepta hacer algo que sabe que le puede traer una conducta delictiva estamos en el campo del dolo eventual; si no hay tal aceptación, si no veía interiormente la posibilidad de producir el resultado delictivo y este se produce estamos en el campo de la negligencia.

4.3 T. Mixta: Para que se configure el dolo eventual deben concurrir tanto el elemento objetivo de la probabilidad como el elemento subjetivo de la aceptación, o sea, solamente el dolo eventual si era objetivamente probable que se pudiera producir un efecto penalmente relevante, a demás ello era aceptado por el sujeto quien decidía continuar adelante.

15/05

Sin duda, el dolo eventual es una institución conflictiva principalmente por dos motivos:1° Por estar tan cercano a la culpa; y en 2° lugar porque configurándose el dolo eventual es tan dolo como cualquier dolo a lo menos que estemos frente a un tipo excepcional que admite solo dolo directo.

En el 1° punto, el dolo eventual esta tan cerca de la culpa que trae consecuencias practicas enormes, hemos dicho que la culpa (condición negligente), art. 2, 10 n° 13 por regla general no tiene sanción, en cambio si hay dolo normalmente habrá sanción penal; luego, la consecuencia practica es esa, si se determina que hay dolo probablemente hay sanción penal. En cambio, si se establece que hay culpa probablemente la conducta no va a tener sanción penal, por ejemplo el caso de J. P. Dávila, su conducta esta regulada en el art. 239 sobre fraude al fisco que básicamente consiste en que un empleado publico defrauda al fisco al provocarle una perdida o impedirle un lucro (en el caso Dávila se dan las dos situaciones), si esta conducta es culposa o negligente, si realmente se le fue de las manos, su conducta no tiene sanción; en cambio si hay dolo eventual, o sea no quería perjudicar al estado, pero sospechaba que no era el mejor momento para realizar aquellas transacciones, que había posibilidades que le fuera mal en ellas, sin embargo sigue adelante entonces si se configura la tipicidad del art. 239 y si hay sanción penal.

2° Además en nuestro sistema habiendo dolo eventual simplemente concluimos que la conducta es dolosa y en principio no hacemos distinciones en cuanto a la pena aplicable, luego en el mismo ejemplo del art. 239 si el juez estima que si hay dolo eventual en nuestro sistema lo obliga a aplicar la misma pena del art. 239, si Dávila hubiere querido a propósito perjudicar al fisco, por eso es complicada la figura del dolo eventual.

En otros sistemas este problema del dolo eventual tiene como un reconocimiento expreso, por ejemplo el código penal español el cual dice que si hay dolo eventual se reconoce un atenuante, o sea hay delito pero con una pena menor. Sin embargo, en Chile no hay distinción en cuanto al dolo, por lo mismo en principio frente a una figura penal en su origen se configura con el dolo y por lo mismo cualquier forma de dolo es suficiente para configurar la tipicidad subjetiva de cada uno de los tipos, salvo que estemos frente a casos excepcionales que solo admiten el dolo directo.

2° Elemento Subjetivo del Tipo Penal: La Culpa. La culpa se analiza separadamente en razón de los cuasi delitos, algunos comentarios.

Si estamos frente a un tipo doloso la culpa no es suficiente para configurarlo por ejemplo el art. 239 si es que Dávila efectivamente perjudico al fisco por negligencia, su conducta no configura el art. 239, y por lo mismo no es una conducta típica porque el art. 239 exige dolo, por lo tanto no hay delito.

En 2° lugar si estamos frente a un cuasi delito, o sea su tipo penal que en lo subjetivo exige la culpa por ejemplo el art. 490-491- 492 y en el caso concreto hubo dolo en el agente. Art. 491 sobre negligencia medica, en ese caso si hay dolo no se configura el tipo correspondiente (negligencia).

Pero a diferencia de lo que ocurre con el dolo como la culpa se refiere a algo menos grave, a una simple negligencia, si hubo dolo sin duda que la conducta va a ser delictiva, pero a otro tipo penal, pues ese tipo culposo considera la culpa y hubo dolo en el caso concreto. Por ejemplo el art. 492 sanciona atropellos negligentes, aquel que iba más rápido y mata a un niño si este conductor quería matar ya no hay culpa, hay dolo por lo que no se puede aplicar el art. 492, ese es un tipo culposo pero como la conducta es más grave si va a ser sancionado penalmente pero a otro titulo; por ejemplo en el homicidio simple del art. 391 n° 2 como la culpa genera un delito con características especiales.

Todo tipo penal contiene dolo o tiene culpa (no concurren conjuntamente), sin embargo no puede faltar alguno de los dos, si faltaran ambos estaríamos frente a una sanción por el simple resultado, frente a una responsabilidad objetiva y ello se entiende como no aceptable en materia penal, para que haya sanción penal debe existir algún vinculo subjetivo entre la conducta y el resultado producido, no es aceptable actualmente el castigo por el simple resultado sin que exista este vinculo subjetivo que lo relacione, por ejemplo el art. 397 n°1.

Esta norma sanciona la lesión gravisima y señala la ley que entre otras se configura cuando un sujeto golpea a otro, si de resultado de las lesiones el agredido queda demente, algunos autores antiguos estiman que esta es una sanción o una conducta meramente subjetiva, bastaba que la víctima quedará demente incluso por una consecuencia fortuita para aplicar la sanción penal al que lo hubiera golpeado, por ejemplo un sujeto da una palmadita a otro sin saber que este tenía una placa en la cabeza que se le cayo con el golpecito y quedo demente.1° Postura, como la ley art. 397 n°1 hablaba “de resulta de las lesiones” bastaba la sola producción del resultado para aplicar sanción penal, actualmente esta interpretación se rechaza y actualmente se exige, en virtud del art. 397 n°1 algún vinculo subjetivo doloso entre la conducta y el resultado, se dice hoy día que en el art. 397 n° 1 hay dos fases:1- Referida a la conducta misma.2- Referida al resultado.

2ª Postura (Moderna) Hoy se estima para que se configure el art. 397 n° 1 debe haber una conducta dolosa, o sea que el sujeto activo “ sepa y quiera lesionar a la víctima”, por lo mismo la palmadita de saludo no es suficiente y el resultado puede ser algo más objetivo, pero esta vinculado con una conducta de origen doloso; luego, a lo mejor el resultado fue fortuito, el sujeto desconocía las placas, pero su conducta inicial era de querer golpear. Hoy existe un vinculo subjetivo, luego no era suficiente solo el resultado (1° tesis); 2° tesis actual debe existir un vinculo subjetivo entre la conducta y el resultado.

No obstante que necesariamente debe existir un vinculo subjetivo (dolo o culpa), entre la conducta y el resultado, y por lo mismo el solo resultado objetivo nunca puede configurar un tipo penal, no obstante ello existen ciertos casos en que el resultado objetivamente considerado sirve para aumentar la penalidad, estos son los llamados delitos calificados por el resultado. Por ejemplo el art. 397 n° 1 en su interpretación concreta, en este caso es cierto que hay un resultado objetivo que el legislador lo considera con independencia de lo que quería realizar el sujeto porque el art. 397 n° 1 solo habla “ de resulta de las lesiones”, luego la exigencia del legislador de estos resultados del art. 397 n° 1 es algo objetivo, pero esta objetividad tiene una base subjetiva que fue la conducta lesionadora (el golpear dolosamente), y el efecto que produce el resultado es solo aumentar la pena.

1- El art. 399 n° 1 sanciona las lesiones menos graves, lesionar por ejemplo un combo en el ojo que lo deja morado, esa conducta es dolosa, o sea un sujeto que sabe que pegarle a una persona es delito y le pega, esa figura tiene la sanción del 399.

2- Luego, el art. 397 n° 1 es un delito calificado por el resultado porque la conducta descrita en él es subjetivamente la misma que la del 399, o sea aquel acto realizado por una persona que sabe que pegarle a la gente es delito pero quiere realizar aquel acto con una persona concreta, en este caso la producción del resultado propio del 397 n° 1, tiene como único efecto aumentar la pena, aún cuando ese resultado no tenga vinculación subjetiva con la actuación del sujeto.

El art. 397 n° 1 es un delito calificado por el resultado porque es una figura que tiene una base delictiva normal, en este caso la misma del 399 lesionar dolosamente a otro. Solamente que a demás considera un resultado objetivo, esto es un resultado independiente de lo que quería subjetivamente el individuo y si se produce el resultado; luego, ocurre lo mismo porque se produce el resultado, entonces el efecto es aumentar la pena.

En nuestro sistema existen delitos calificados por el resultado pero son criticados:

La doctrina moderna que ha sido recogida por el código penal entienden que siempre debe haber un vinculo subjetivo entre la conducta y el resultado, y que nunca el solo resultado debe considerarse ni para configurar un delito, ni siquiera para aumentar la pena.

Siempre debiera existir un vinculo subjetivo entre la conducta y el resultado, por ejemplo el art. 372 bis demuestra esta evolución, esta figura sancionaba hasta 1999 el delito de violación con resultado de muerte; esta figura como estaba en la redacción antigua castigaba a una persona que dolosamente violaba a otra, relación subjetiva entre conducta y violación, si es que a demás se producía un resultado objetivo de la persona violada. En esa norma la muerte de la persona violada era un mero resultado objetivo que aumentaba la pena de una violación normal; luego, podía darse el caso que justo en la violación falleciera la mujer, y por ese solo resultado objetivo y fortuito ya se configuraba el 372 bis y se aplicaba esa pena que es mayor que el de la simple violación del 361.

Actualmente en cambio, el art. 372 bis ya no habla de violación con resultado de muerte sino que habla de violación con homicidio; luego, tras la modificación de la ley 19.617 no solo debe haber dolo en la violación sino que a demás debe haber un vinculo subjetivo entre la conducta del sujeto y la muerte de la víctima, no basta el solo resultado de muerte para aplicar el 372 bis, debe haber un homicidio. Se requiere que concurran los elementos objetivos y subjetivos del homicidio; este caso nos demuestra que el legislador esta siguiendo la tendencia correcta, tanto para crear el tipo penal como par agravar la sanción del tipo penal.

Otros elementos subjetivos del delito.Los tipos penales o son dolosos o son culposos por que la responsabilidad objetiva no se acepta. Necesariamente el tipo penal tiene como elemento esencial al dolo o la culpa no pueden faltar. Algunos tipos penales además de dolo tienen en su estructura subjetiva otros elementos subjetivos luego estos elementos no son esenciales por que hay muchos tipos penales que no lo contemplan son algunos tipos penales los que tienen estos elementos pero cuando estamos frente a estos casos para que se de la tipicidad de ese delito necesariamente también debe configurarse este otro elemento subjetivo por ejemplo el Art. 432 describe el hurto como la apropiación de una cosa mueble ajena realizad sin la voluntad de su dueño y con animo de lucro esta figura es un delito doloso por que además del dolo exige otro elemento subjetivo en este caso es el animo de lucro luego si falta por dolosa que sea la situación no estamos frente a un delito de hurto por eso el hurto de uso no es un delito en Chile.

Clases de elementos:1. Elemento subjetivo de intención trascendente: concurre este elemento subjetivo

en aquellos tipos penales que sancionan una conducta por si sola pero más que por la conducta misma por al intención que tenía el sujeto para realizar esa conducta por ejemplo el Art. 193 la falsificación de instrumento público por que este delito protege él trafico jurídico esto es el que los documentos servirán para la finalidad por lo mismo si bien la conducta sancionada es la sola falsificación de un documento no obstante eso ser constitutivo de la conducta típica ello debe ir unido a la intención trascendente de hacerlo producir efectos por ejemplo si la escritura pública se modifica una cifra para obtener una cifra mayor claramente esta la intención trascendente de producir un efecto

en cambio si la intención es otra por ejemplo una broma sin intención de producir efecto con el documento no obstante que la conducta es la misma no habría un delito de falsificación al faltar esta intención trascendente en el sujeto activo.Estos delitos de intención trascendente pueden ser de 2 formas:

1. Delito de resultado contado: son aquellos en los cuales el sujeto realiza una conducta típica como medio para alcanzar con posterioridad y sin una nueva intención suya un resultado determinado el cual no es necesario para la consumación del delito por ejemplo el Art. 316 el que diseminare gérmenes patógenos con el propósito de producir una enfermedad en este caso la conducta esta perfecta con la sola diseminación de los gérmenes si es que además concurriera el sujeto activo en la intención de causas de enfermedades luego realizada la conducta y concurriendo la intención trascendente el delito ya esta perfecto aun cuando no se produzca el resultado

pero debe haber concurrido el elemento de intención trascendente.2. delitos mutilados de dos actos: son aquellos donde el sujeto realiza una

conducta típica como medio para con posterioridad desarrollar otra conducta la cual no es necesario que tengan lugar para la consumación del delito por ejemplo Art. 185 el que falsificare boleta para espectáculos públicos con los propósitos de usarlas o circularlas

la conducta es falsificar la entrada y la conducta concurrente es usarla o ponerla en circulación el delito esta perfecto con la sola falsificación si además existe la intención trascendente de usarla o venderla debe estar esta intención de usarla o venderla.

2. Elementos subjetivos de tendencia: son aquellos en los que el sujeto realiza una determinada conducta sobre la base de una determinada o animo que integra o completa el tipo penal por ejemplo el Art. 344 inc. 2 se refiere a la mujer que causa aborto o consiente que otra persona lo haga para ocultar su deshonra en este caso para que se requiere además de la conducta esta tendencia de la mujer a ocultar su deshonra. En los delitos sexuales Art. 366 que se refiere a la persona que abusivamente realiza daño además del dolo exige una tendencia lascivao injuriosa así por ejemplo el médico que hace tocaciones no puede concurrir en este delito (falta de la tendencia lasciva)

3. Elemento subjetivo de expresión: serán aquellas que exigen la experiencia de una disconformidad entre la realidad y lo actuado por ejemplo se ha estimado que tiene este elemento el falso testimonio en general este consiste en mentir en juicio por un testigo es frecuente que se recurra a usar testigos falsos lo que esta postula este elemento subjetivo es que además del dolo de falso testimonio es que el sujeto sepa que no le consta lo que está declarando para que la conducta sea típica debería saber que lo que esta declarando sea contrario a la verdad por ejemplo si este testigo que por ayudar dice que vio como lo chocaron por detrás por que cree que efectivamente fue así no estaría cometiendo falso testimonio por que faltaría el elemento subjetivo de expresión. En cambio solo habría delito si el sujeto sabe que lo que dice es mentira.

4. Elemento subjetivo psicológico situacional: se refiere a aquella exigencia destinada del dolo que es sujeto sepa que se encuentra en una situación determinada a realizar su conducta por ejemplo la malversación de caudales públicos Art. 233 y siguientes sanciona en general al funcionario público sino que además que al ejecutar la conducta debe tener una actividad consciente fuerte a esa

Puede que el dinero público se lo haya apropiado un funcionario público pero que en las noches se convertía en un ladrón en este caso por más que sea un funcionario público al apropiarse del dinero público lo hace como0 ladrón luego deja de ser relevante el carácter

de funcionario público y como falta este elemento subjetivo psicológico situacional se configura como robo.

5. Elemento de animo o de carácter: algunos tipos penales además de dolo exigen un elemento subjetivo especial relacionado con el sujeto de tal manera que sino concurre por más que concurran las demás condiciones no se configura el delito por ejemplo el 391 N* 1 homicidio calificado en su circunstancia cuarta se señala que hay homicidio calificado al matar a otro con ensañamiento esto es aumentar deliberada e inhumanamente el dolor, el ofendido, luego este elemento de ensañamiento no es solo el objetivo sino también de nuestro carácter sádico luego en el siguiente elemento A quiere matar a B le pega un balazo pero queda vivo y le dispara y le saca un ojo y luego lo acuchilla A solo quiere matar a B por lo que los cuchillazos no constituyen ese carácter de ensañamiento faltaría el elemento subjetivo de animo o carácter.Comentarios:

1. todo tipo penal debería tener elementos objetivos y subjetivos 2. si un tipo penal exige la concurrencia de determinados tipos objetivos y subjetivos

deben concurrir todos ellos para que exista la tipicidad por que la tipicidad precisamente es que la conducta satisfaga todos los elementos objetivos y subjetivos Casos de ausencia de tipicidad En primer lugar como un caso general de atipicidad ocurre si no ha un tipo penal

que describa esa conducta. En segundo lugar si habiendo un tipo penal falta algún elemento objetivo o subjetivo por que deben concurrir todos.

En tercer lugar casos específicos de ausencia de tipicidad:1. No la va haber si hay un caso fortuito y en general si falta cualquiera situación que

elimina la acción por que si no hay acción menos puede haber tipicidad.2. En los casos de disminución del riesgo aun cuando concurran los elementos del tipo

por ejemplo si veo que un auto va atropellar a una persona y para evitarlo empujo violentamente a la persona en este caso concurren los elementos de lesión pero en este caso concreto no hay una sanción por que la finalidad era disminuir un riesgo mayor. Este ejemplo puede ser causal de atipicidad por que se esta disminuyendo un riesgo sin perjuicio que pudiera configurara una causal de justificación o incluso una causal de no exigibilidad de otra conducta esta 2 situación están más reguladas en la ley pero doctrinariamente incluso pudieran ser causales de atipicidad.

3. El riesgo permitido exige cierta conducta que en sí van a producir resultados penalmente relevantes pero que constituyen un riesgo permitidos y por lo mismo no son típicas por ejemplo se sabe que una cierta cantidad de aviones se caen y muere gente pero no por ello podemos sostener una conducta del constructor de aviones sea una conducta típica por que forma parte del riesgo permitido distinto es que el sujeto haga aviones con un desperfecto.

4. El consentimiento de la victima se ha estimado por cierta doctrina que siendo la finalidad de los tipos penales la protección del bien jurídico no puede sancionarse una conducta si el titular esta de acuerdo con que sea lesionado su bien jurídico protegido si yo quiero que me robe como yo había renunciado a mi bien jurídico deja de ser falta. en virtud del consentimiento del titular del bien jurídico.

Una primera doctrina por ejemplo de los autores hans jescheck sostiene que todos los tipos penales necesariamente exigen que el sujeto activo actué sin o contra la voluntad del sujeto pasivo y por lo mismo cada vez que se actúe con el consentimiento del sujeto pasivo aún cuando no lo sepa el delincuente la conducta es atípica y no habría sanción penal.Una segunda postura Rodríguez, Muñoz..... en cambio hace una distinción y estima que el consentimiento de la victima solo elimina la tipicidad cuando el tipo penal expresamente exige que se actúe sin o contra la voluntad del sujeto pasivo, por ejemplo en Chile el Art. 432 (hurto y robo) expresamente exige que se actúe sin la voluntad del sujeto pasivo luego aquí el consentimiento del dueño determina la tipicidad por que el tipo penal tiene como elemento la falta de tipicidad en los demás casos donde el tipo penal nada dice sobre el consentimiento de la victima el consentimiento no elimina la tipicidad y solamente podría actuar como una causal de justificación supralegal esto es la conducta sería típica pero podría ser no antijurídica podría estar permitida por el derecho por ejemplo un puñete efectuado en una pelea de box en este caso hay una conducta de tipicidad se dan los elementos del tipo de lesión aun cuando el boxeador estaba de acuerdo solo que como acepta el boxeo esas lesiones no van a tener sanción penal son jurídicas. Una tercera postura (Cury, Echeverri) sostienen que el consentimiento a lo más puede ser causal de justificación y no causal de atipicidad.5. El error sobre un elemento del tipo penal se ha estimado que en materia penal puede

tener efectos de eliminar la tipicidad de la conducta en materia penal se ha superado la clásica distinción entre el error de hecho y error de derecho y se postula una nueva clasificación entre el error de tipo y el error de prohibición..El error de tipo se refiere a la ignorancia o falso concepto que se tiene de algún elemento del tipo y si concurre pude llegar a eliminar la tipicidad de la conducta el error de prohibición es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la licitud y puede llegar a eliminar la culpabilidad como causal de atipicidad puede ser el error de tipo o sea una persona que tiene un erróneo concepto del tipo puede llegar a no tener tipicidad. Por ejemplo la cartonera ella no tuvo sanción penal por que se considero que tenía un error de concepto del elemento del tipo ajenidad

Antijuricidad.

Se define como aquella característica de la conducta de ser contraria con el ordenamiento jurídico. La antijuricidad se refiere a lo que es contrario al derecho y por lo mismo para que haya un delito no solamente se debe infringir al derecho penal sino que además se debe estar transgidiendo todo el ordenamiento jurídico. Lo lógico es pensar que sino la conducta transgrede una ley penal más restringida lo lógico es que si una conducta transgrede una ley penal por ser la ley penal más restringida lo lógico es que con mayor razón se debería estar transgrediendo el ordenamiento jurídico ello es generalmente así pero no es así siempre ahí casos donde se transgrede una ley penal hay tipicidad y sin embargo el orden jurídico acepto esa conducta típica por lo mismo no hay delito por que no hay antijuricidad en la conducta pero la gran regla general es que una conducta típica también sea antijurídica por eso dijimos en su momento que la tipicidad era indiciaria de la antijuricidad o sea el juez si en su investigación establece que hay tipicidad en la conducta no la investiga posteriormente si además esa conducta es además antijurídica por que la tipicidad ya es un

indicio de que la conducta es también antijurídica luego lo que el juez va a ser frente a una conducta típica no es investigar si se reúnen los elementos para que sea antijurídica por el contrario eso lo da por supuesto el juez y solamente va investigar si concurre alguna de las situaciones excepcionales que hacen que era una conducta típica no sea contraria al ordenamiento jurídico luego el juez no investiga si concurre algún elemento que elimina la antijuricidad de la conducta estas circunstancias que eliminan La antijuricidad de conducta típica son las llamadas causales de justificación por eso el estudio de la antijuricidad se traduce en el estudio de lo que elimina la antijuricidad por que lo lógico es que lo típico sea antijurídico, en consecuencia el análisis es el análisis de las causales de justificación. Las causales de justificación son aquellas situaciones en los que el ordenamiento jurídico o el derecho permite y a veces exige que se lleve a cabo una conducta típica y que por lo mismo al permitirlo o exigirlo al derecho no sea constitutiva de delito.

Naturaleza jurídica de las causales de justificación.

La postura mayoritaria sostiene que las causales de justificación son circunstancias que eliminan la antijuricidad de una conducta el que mata a una persona en legitima defensa entiende esta postura que esta realizando una conducta típica por que su conducta cumple con el tipo de homicidio y el hecho que sea en legitima defensa determina que lo que se configura la antijuricidad.La segunda postura señala que las causales de justificación entienden que son elementos negativos del tipo penal luego ello

Que efecto producen las causales de justificación.Cuando se configura una causal de justificación se ha estimado que ello determina que la conducta sea licita en su origen luego no obra

Siempre actuó conforme al derecho luego no es que la causal de justificación transforme en jurídico algo que es antijurídico sino que determina que algo siempre ha sido jurídico luego si alguien mata a otro en legitima defensa la legitima defensa no transforma en legitimo un homicidio sino que siempre esa conducta fue aceptada la conducta es legitima en su origen.Cuando concurre una causal de justificación la conducta no solo no es contraria al derecho penal sino que además la conducta no es contraria a todo el ordenamiento jurídico por que es licita en su origen, luego esta persona que mato en legitima defensa no solo ni va ir a la cárcel sino que tampoco pagara indemnización de perjuicios por que la conducta no contradice nada este efecto es muy llamativo y ahí que presente lo que esto ampara determina que una conducta este conforme a todos los elementos

Naturaleza de las causales de justificación 1. La postura mayoritaria sostiene que las causales de justificación son objetivas esto es para saber si una conducta es antijurídica o no es antijurídicas se hace una valoración subjetiva entre la conducta y el ordenamiento jurídico si objetivamente esa conducta calza

con una causal de justificación entonces no hay antijuricidad y no hay delito independientemente del aspecto subjetivo de quien realiza esa conducta.Ej. Si yo mato a una persona sin saber que ella me quería matar y se reúnen los requisitos de la legitima defensa no hay delito sin importar 2. postura sostiene que las causales de justificación también requieren un componente subjetivo de quien realiza la conducta no basta que se configuren los requisitos sino que además es indispensable que actúe con una finalidad subjetiva de legitima defensa debe existir esta finalidad por que podría darse ese absurdo.La postura mayoritaria es que las causales de justificación son objetivas. Sin embargo hay argumentos para alegar los elementos son subjetivos incluso se dan argumentos de textos legales.Por ejemplo en la legitima defensa la ley habla “el que obre en defensa en el 10 N* 7 estado de necesidad el que para evitar un mal. Causales de justificación en nuestra ley.Se discute cuales son las causales de justificación o más específicamente lo que se discute si estas son taxativas o no.1 la mayoría de las causales de justificación están consagradas en ciertos números del Art. 10 esta norma comienza diciendo están exentos de responsabilidad penal y luego hace una numeración taxativa de las situaciones

a partir del Art. 10 es que tradicionalmente sostiene que las causales son taxativos, son los que señala la ley, son de derecho estricto.

1. Su carácter excepcional, la regla general es que una conducta tìpica sea contraria al derecho como esta causal determina solamente puden ser casos muy excepcionales y por lo mismo de derecho estricto.

2. Es el Art. 10 que no tiene ninguna clausula genérica es taxativa.3. Es el carácter restringido del derecho penal solamente se puede analizar a partir del

texto positivo no cabe un exposición más amplia 2. postura: las causales de justificación no son taxativas sino que por el contrario existen las llamadas causales de justificación supralegales esta es además de aquellas que están consagradas existen estas perfectamente aplicables.El gran argumento es la naturaleza de la que consagra las causales de justificación hemos dicho que las normas penales son principalmente normas prohibitivas y además que el principio de legalidad que restringe al derecho penal de lo que esta en ley dice relación con las normas que crean delitos y penas pues bien las normas que consagran causales de justificación no son normas prohibitivas sino que son normas de permiso.Luego al ser normas permisivas desaparecen las restricciones propias del principio de legalidad y por lo mismo se podría reunir a una interpretación extensiva e incluso por la vía de la analogía con otras causales distintas de las que están positivamente consagradas, más aún como las causales de justificación al sujeto que realizo la conducta típica por el principio pro reo incluso deberían aceptarse causales de justificación supralegales 4. Postura: sostiene que el Art. 10 del código penal que consagra las causales de

justificación el principio es taxativo pero el propio Art. 10 concede la posibilidad de aplicación o sea sería

La principal causal que habría le permite a otras causales distinta de la expresamente consagradas en el Art. 10 que entre actos causales contempla lo del ejercicio legitimo de un derecho. Luego este caso del N* 10 N* 10 consagra a otras causales de justificación supralegales por que no imponen restricciones de ningún tipo para las causales de justificación basta el ejercicio de cualquier derecho incluso el derecho consuetudinario para poder configurar una causal de justificación que determine que esa condición típica no sea antijurídica.

Clasificación de las Causales de Justificación

• Aquellas que se fundamentan en la ausencia de interés Consentimiento de la víctima

Legítima Defensa• Aquellas que se fundan en un interés preponderante Defensa de un interés

Estado de Necesidad

Cumplimiento de un Deber Ejercicio Legitimo de un Cargo Actuación de un Derecho Ejercicio legitimo de un encargo Ejercicio legitimo de una profesión

25-5-00

Causales de justificación que se fundan en la ausencia de un interés:

La idea de ella es que los titulares de los bienes jurídicos, pueden abandonar el interés que le protege la ley, pueden renunciar a la protección del derecho y aceptar que se lleva a cabo una conducta típica en su contra sin que haya delito, por que ellos estarían de acuerdo. La causal de justificación aquí es el consentimiento de la víctima. Para la doctrina el consentimiento es una causal de atipicidad:“ Si las causales de justificación son permisos es absurdo que se permita a alguien consentir” La mayoría postula que el consentimiento si es una causal de justificación (Cury).

Requisitos del consentimiento para esta conducta no llegue a configurar delito:

1) El consentimiento debe ser dado por una persona capaz, el titular del bien jurídico que consiente ser lesionado, debe tener la aptitud para ello, Ej. : nuestro código penal entiende que cualquier persona mayor de 12 años puede disponer de su libertad sexual, ya es capaz, y no hay delito, en cambio una persona menor de 12 años no es capaz de disponer de su libertad sexual, aunque este de acuerdo ella no es capaz.

2) Existe un consentimiento efectivo del titular del bien jurídico respecto de la lección que le va a causar el tercero, esto no es suficiente el consentimiento presunto, por que

eso, es lo que los terceros presumen que esa persona hubiera pensado. Por eso para que el consentimiento sea valido debe ser expreso o a lo menos tácito, esto es, que se deduzca claramente del comportamiento, de la actitud del sujeto.

3) Debe tratarse de un bien jurídico disponible:

- Bien jurídico disponible: que el titular pueda hacer lo que quiera con él si es que el interés protegido mira más al titular del bien jurídico que a la sociedad entera.- Bien jurídico no disponible: si es que su protección le interesa más a la sociedad que al propio titular.

Hay una regla general para saber cual es uno y cual es otro:- Los bienes personales (de la persona), en cuanto ser vivo son bienes no

disponibles, por Ej. :la vida, la salud, la integridad física. En cambio, bienes disponibles aquellos de tipo patrimonial como la propiedad.

Luego si un titular de un bien jurídico, esta de acuerdo en que se lesione un bien jurídico no disponible (de acuerdo conque me saquen un brazo), ese consentimiento no seria valido, y quien realiza la conducta seria culpable de delito, en cambio, si el consentimiento recae sobre un bien jurídico disponible (que se lleve mi chaqueta), quien realiza la conducta no responde personalmente.

¿Se requiere que el sujeto activo sepa que el sujeto pasivo este de acuerdo con la conducta?

Si el ladrón se lleva la chaqueta sin saber que el dueño quería o no que se la llevaran. No es necesario que el sujeto activo conozca del consentimiento del sujeto pasivo, por que el consentimiento de por si es una manera “desactivo” la protección penal, no importa que el sujeto conozca del consentimiento.

Problemas del consentimiento:

a) El consentimiento en las lesiones: dijimos que la integridad corporal son bienes no disponibles, aunque este de acuerdo el titular con que lo lesione, quien le pega estaría cometiendo delito.

Se reconocen ciertas excepciones:

1) Lesiones deportivas: boxeo, rugby. Ellas están permitidas por el derecho, están justificadas por que en el momento que el sujeto decidió participar en ese deporte, dio su consentimiento, respecto de las reglas de ese deporte y si dentro de el se aceptan las lesiones no genera sanción penal.

Naturalmente lo que esta permitido son las lesiones propias del deporte en cuestión, ejemplo independiente de la gravedad en el box se aceptan golpes de la cintura hacia arriba y con los puños.

En cambio, si hay golpes bajo la cintura o con los pies esos ya no son golpes propios del box y generan una responsabilidad penal.

2) Consentimiento a los transplantes de órgano: por la regla general que yo no puedo disponer de mi salud, comete en principio delito. Por eso se creó una ley especial que autoriza el transplante de órganos por que sin ella, no se admitía la disposición de los órganos. Esta ley también tiene un marco de aplicación, permite los transplantes en la medida que sea aconsejable y en la medida que halla un consentimiento. En Chile hace tres años atrás la regla esa que no se podía practicar un transplante de órgano a menos que el titular naturalmente prestara su consentimiento, luego se invirtió el mecanismo y la regla es que procede el transplante si los medico así lo aconsejan al menos que el titular se oponga a ello. Hemos dicho que no de los problemas del consentimiento es que no tiene texto expreso en nuestra ley, pero en estas excepciones mencionadas si hay un texto legal en el caso del consentimiento en las lesiones, si no se acepta el consentimiento como tal una causal de justificación, nos sirve, Art. 10 nº10, que consagra el ejercicio legitimo de una actividad y respecto al transplante de órganos hay una ley especial también.

b) Eutanasia: si alguien mata a otra a su petición, la regla general es que la vida no es un bien disponible, quien mata a otro comete un homicidio, el problema se presenta en los casos de enfermedad, porque aquí surge el problema de la eutanasia, hay que distinguir el tipo de enfermedad, si no se trata de una enfermedad terminal cuya muerte sea próxima sino dolorosa y de final lejano estamos frente a la eutanasia, si alguien mata a uno de estos enfermos terminales y en general no existen víctimas que la acepten quien pone termino a una vida por mucho que sufra comete homicidio. En segundo lugar si estamos frente a una enfermedad terminal quien inevitablemente le va a producir la muerte al paciente donde además la muerte es próxima o por lo menos la muerte medica ya esta en curso y además si esto es doloroso quien pone termino a esa situación realiza la eutanasia (muerte feliz). Existen legislaciones que aceptan la eutanasia y el argumento jurídico que ellos esgrimen es que junto al derecho a la vida existiría otro derecho que es el derecho a la muerte digna, entonces bien puede llegar la situación una posición tal donde la persona técnicamente ya no tenga una vida aunque orgánicamente siga funcionando y por el contrario se este afectando su derecho a la muerte digna o sea se postula que llega un punto donde es tal la enfermedad que ese paciente ya no es persona y al no ser persona no obstante estar viva ha desaparecido el bien jurídico vida como tal, y en cambio a adquirido preponderancia el otro bien jurídico derecho a una muerte digna, lo que justificaría una eutanasia.La eutanasia puede ser de dos tipos:

- Eutanasia activa: el sujeto hace algo para poner termino a la vida del paciente, dosis exagerada de morfina.

- Eutanasia pasiva: dejar de hacer algo para prolongar la vida, desconectar la maquina respiradora.

Solo excepcionalmente se admite en algunos piases la eutanasia activa (Holanda), mayor aceptación a tenido la eutanasia pasiva. En Chile no hay número expreso relativo a la eutanasia y por el contrario los argumentos que se dan son los que la vida es un bien jurídico superior y no disponible, garantizada en la const. Art. 1 y que este bien jurídico, derecho a la muerte digna no es muy claro por que médicamente se ha sostenido que el dolor es algo controlable y de existir este bien jurídico derecho a la muerte digna, en ningún caso podría prevalecer el derecho a la vida.

“Quien mata a otro comete homicidio”Sin embargo, lo que hemos visto como eutanasia pasiva puede tener reconocimiento en nuestra legislación a través de la causal de justificación, ejercicio legitimo de la profesión medica, si médicamente no hay razón para prolongar la conexión a una maquina por que ya no hay actividad eléctrica en el cerebro, etc. Él médico autoriza esta desconexión estaría de acuerdo dentro de lo que recomienda la actividad medica y por lo mismo no habría delito. También se han dados casos donde él médico hablado por el propio paciente o familiares, decidió no tratar un cáncer terminal.Pero como regla general la eutanasia en Chile no es delito.

c) Suicidio y automutilación: la regla general es que la vida no es disponible, el tercero que mate a otro a su petición comete delito, sin embargo si quien lesiona la salud o la vida es el propio titular de ella, nuestra ley no lo sanciona penalmente. El suicidio, si alguien no le resulta, nuestra ley no contempla suicidio frustrado y no lo sanciona y esto queda claro por que el homicidio es matar a otro, luego yo puedo disponer de mi propia vida. Lo mismo pasa con la automutilación, tampoco tendrá sanción como para evitar el servicio militar (aquí tendrá sanción) .

29-05-2000. La legitima defensa:

Consagrada en la ley 10 nº4, 5, 6 del código penal. Actúa en legitima defensa quien para proteger su persona o derechos, o las personas o derechos de un tercero, lleva a cabo una conducta típica como reacción defensiva, necesaria racionalmente para impedir y repeler una agresión ilegitima y no provocada suficientemente por él. El fundamento de esta causal de justificación es que el derecho no esta en condiciones de soportar lo injusto y por lo mismo reconoce a las personas un derecho de protección que incluso puede llegar a configurar conducta típica si es necesario para mantener el orden jurídico.

Hay dos fuentes:

1) la idea de protección de derecho y la persona de alguien.2) La idea de mantenimiento del orden jurídico, algo que trascienda a la persona.

Este derecho de protección tiene una consagración amplia sobre la base de los fundamentos anteriores, se puede proteger cualquier persona y cualquier derecho de las personas de una agresión ilegitima, luego la idea de la legitima defensa es una idea amplia, no restringida en la ley sino por los requisitos mínimos de la legitima defensa. En general se distinguen dos momentos en la legitima defensa: a) Situación de defensa: referida a la agresión de una persona o a los de los derechos de

una persona. b) Reacción defensiva a esa agresión.

Situación de defensa:

Lo básico para que pueda existir una legitima defensa, justificada naturalmente, es que haya una agresión (es lo que justifica una acción defensiva) en general la agresión consiste en un ataque a la persona o los jurídicos de ella. No toda agresión permite o justifica una legitima defensa.

Requisitos de la agresión para justificar una legitima defensa:

- La agresión debe ser ilegitima, o sea no debe estar amparada por el derecho, porque la reacción a una lesión legitima nunca va a quedar sin sanción Ej. : son agresiones legitimas la de los carabineros en un delito en curso o un fusilamiento en la pena de muerte etc.

Agresiones ilegitimas son las que no están permitidas en el ordenamiento jurídico. La agresión ilegitima es la base de la legitima defensa, tanto así que si la agresión no es ilegitima, algunos autores estiman que aunque concurran todos los demás requisitos de la legitima defensa no existe ninguna consideración a esa reacción. Esto es importante porque los artículos 10 nº 4,5,6 trae como consecuencia que no haya sanción penal para el que defiende o se defiende. Pero por otro lado el Art.11 nº1 consagra la atenuación eximente incompleta, cuyo efecto es, no eliminar la pena sino rebajarla, si es que alguna de las situaciones del Art.10 le faltan requisitos. Sin embargo, para esta postura que estima que la agresión ilegitima es de la esencia de la legitima defensa, si falta la agresión ilegitima no solamente no se configura la legitima defensa del 10 nº 4, 5, 6, que elimina completamente la pena sino que tampoco se configuraría la atenuante eximente incompleta que rebaja la pena y simplemente el que se defiende tendría sanción penal plena. Hay algunos que estiman que sino concurre la agresión ilegitima igual podría operar el 11 nº1.

¿ En qué se traduce una agresión ilegitima?

Es una conducta dolosa o culposa en fin apta para configurar un delito, luego si la conducta agresiva no reúne los requisitos de ser delictiva o potencialmente delictiva, tampoco se podría alguien defender al punto de llevar a cabo una conducta típica.

Esta agresión si bien debe ser potencialmente delictiva, puede no serlo plenamente, ej: Si es de un menor de edad o de un demente, pero a lo menos se ha estimado que debe ser la agresión una conducta típica y ante jurídica. ¿Cuán breve es un problema de hecho? La idea es que aun marcha aunque no sea ejecutivo, por el contrario no se acepta una legitima defensa si la agresión es eminente, así no se admite respecto de una agresión hipotética, tampoco respecto de una futura, porque no exista certeza, tampoco se admite una legitima defensa respecto de una acción que ya concluyo.

Al igual a lo que es actual o eminente, la acción terminada es un problema de hecho.

Tercer requisito: la agresión debe ser real, de una real conducta de agresión, si yo golpeo a alguien que se me abalanza, pero él quería abrazar, no sirve, tiene que querer perjudicarme realmente, sino hay esta idea portadora de agresión no hay legitima defensa putativa o aparente. (Caímos en el campo en el campo del error) que se va a solucionar de acuerdo a los números del error, pudiera llegar incluso a no tener sanción la defensa a una agresión que no es real, pero no por las reglas de la legitima defensa sino por las reglas del error.

c) Reacción defensiva a esa agresión: Conducta del que defiende o que se defiende.Para que esta defensa este ampara por la legitima defensa debe constituir una verdadera reacción a la agresión y esto impone exigencias espacio-temporales, debe ser próxima en el tiempo y lugar de la agresión, porque si es posterior es una venganza y si es anterior también tendría sanción. En el segundo lugar debe ser proporcional a la agresión, o sea debe tener cierta equivalencia con la agresión, por que si supera esta proporcionalidad caemos en el campo de los excesos de la legitima defensa que si son punibles. ¿Cuándo hay proporcionalidad? Hay una postura que fija proporcionalidad en la identidad Ej.: si me agreden con una honda no podré pegarle un balazo . Esa idea entendiendo superada porque limitaba mucho la legitima defensa.

Han surgido dos nuevas teorías:

Teoría de la proporcionalidad racional de los medios: para ello, no se exige una proporcionalidad matemática o identidad, sino una proporcionalidad racional, luego al imponerse el requisito racional existe un margen mayor, yo entonces podría defenderme con algo mayor y mantener la proporcionalidad mayor, por lo mismo se admiten medios de defensa desproporcionado si son racionalmente proporcionales.

Teoría de la racionalidad de los hechos: ya no proporcionalidad de los medios sino de las circunstancias. No se exige una igualdad de los medios de ataque y defensa, se admiten márgenes a favor y en contra pero además de la consideración de los medios que emplean los sujetos es más importante la consideración de las circunstancias del hecho, no se analiza

a partir de los medios sino a partir de la situación concreta. Ej: un violador ataque sin arma y la mujer le dispara es algo racionalmente proporcional.

Falta de provocación por parte del que defiende o se defiende, la idea en la legitima defensa es amparar lo que es legitimo, la conducta legitima del defensor y ella desaparece si el defensor provoca una lección. La ley no solo otorga la legitima defensa a este tercero absolutamente pasivo, sino que también se le reconoce al que alguna pequeña culpa pudo haber tenido en la agresión que se ejecuto en la medida que lo que él hizo no sea suficiente para haber generado una agresión como la que se llevo acabo, el análisis de la falta de suficiencia a la provocación es algo objetivo, el juez no analiza desde el punto de vista de lo que quería este que tuvo que defenderse sino que analiza desde afuera, objetivamente. Luego si objetivamente la conducta del que defendió daba para una agresión, o sea era provocativa, no sé vera entonces beneficiado por la causal de justificación y objetivamente su conducta no era como para una agresión si le vamos a reconocer la causal de justificación de la legitima defensa.

¿Qué puede ser defendido?: La ley chilena dice que no hay limitaciones, puede defenderse a cualquiera incluso uno mismo, cualquier derecho propio o ajeno. Se han problemas cuando hay bienes jurídicos de titulares difusos, no se aceptan como legitima defensa la protección de un bosque por eso en general no se trata de proteger derechos, se exige que estén vinculados a una persona especifica, no a titulares difusos.Se han planteado problemas con los derechos públicos:

Elemento subjetivo en la legitima defensa: Mayoritariamente se entienden las causales de justificación como aspectos valorativos de la conducta en relación al ordenamiento jurídico, o se compara objetivamente la conducta realizada con los requisitos de la legitima defensa, sin interiorizarse del aspecto subjetivo del que se defendió.

Sin embargo, otra postura sostiene que para que allá legítima defensa debe, el que defiende, haber tenido esa finalidad de modo que aunque concurran todos los requisitos de la legitima defensa si falta la finalidad de la legitima defensa no se configurara la causal de legitima defensa, en nuestra ley se pide que se obre en defensa.

El ordenamiento se compara objetivamente la conducta con las causales sin que sea relevante el porque. Sin embargo, otra postura sostiene que para que haya legitima defensa debe el que defiende haber tenido esa finalidad y si falta la legitima defensa no se configura. Se requiere un elemento subjetivo “por obrar en defensa” o sea saber cual es la finalidad incluso del defensor.

Se legitima defensa en nuestra ley

Se consagra en el articulo 10 nº 4,5 y 6 C.P. nuestra ley distingue cuatro formas (de memoria).

1) Legitima defensa propia (10 nº 4).2) Legitima defensa pariente (10 nº 5).

3) Legitima defensa de extraños (10 nº 6 inciso primero).4) Legitima defensa privilegiada (10 nº6 inciso segundo).

Legitima defensa propiaEs la figura básica reúne los requisitos generales:a) Se refiere a la persona que se defiende a sí mismo o a sus propios derechos sin

restricción pero debe ser una cosa inmutable al sujeto (derechos defendibles) que sean víctimas de una agresión ilegitima por parte de otras.

Para que se configure la causal de justificación la ley exige copulativamente tres requisitos:a) Agresión ilegitima (unánimemente lo ya visto o sea lo no aceptable por

el derecho sino actual e inminente real y debe provenir de una persona no de un animal ni de un hecho natural).

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

1. - Ya el texto de nuestra ley supera la identidad ---------------------- y debe haber una racionalidad pareciera que el texto apunta a una racionalidad de los medios (o sea lo que emplea para agredir o defenderme) o sea hay autores que dicen que el medio es. Pero podemos pensar que (------------------) el núcleo es la racionalidad y se aceptaría la racionalidad de los hechos (hay fallas jurisdiccionales).

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende o sea el agredido no debe haber provocado al agresor. La idea es evitar aprovecharse de la causal de justificación. Pero la ley acepta cierta provocación e igual no recibir sanción siempre que la provocación no haya provocado la agresión del otro, o sea, “no haya provocación suficiente” ej. Eres un guatón no es suficiente para matarte, el juez lo determinará y es un problema de hecho.

Esta modalidad es la figura básica de la legitima defensa, sus requisitos son los básicos. En ella se consagra la idea general de la legitima defensa, en otras modalidades la ley se aparta de esto, en otros lados (o sea hubiera bastado con ésta norma).

2. - O sea lo que defiende el sujeto activo de la legitima defensa (el defensor) es a la persona o derechos de los parientes, en el articulo mencionado. Se entiende como pariente también al cónyuge sus requisitos para que se configuren son los mismos del 10 nº 4 pero nuestra ley también permite configurar la legitima defensa de parientes aun cuando el pariente agredido provoca al agresor, siempre que el pariente defensor no hubiera participado en dicha provocación así nuestra ley es menos exigente puesto que se pudo haber provocado al agresor y el defensor pudo haber atacado si no conocía la sanción.

Esto es malo porque permite inventar delitos sin sanción, parece no correcto.

3. - Aquí se defiende la persona o derechos de un extraño y se defiende a otro.

Requisitos:

a) Agresión ilegitima.b) Necesidad racional del medio empleado para impedir----------------.

c) Falta de provocación suficiente al que defiende aun cuando el extraño agredido haya provocado al agresor en la medida en que este tercero no haya provocado.

d) Este defensor no esta impulsado por venganza resentimiento u otro motivo ilegitimo. Esto se critica por obligar a investigar el motivo del defensor y en materia penal el porque es irrelevante y lo que importa es la finalidad de defender. Sin embargo aquí hay que investigar el motivo porque si el juez sabe que hay animo de venganza aun recurriendo los demás requisitos. No puede liberar al defensor de responsabilidad penal (absurdo).

4. -Es presunción de legitima defensa: en todas las otras formas de legitima defensa es necesario configurarla, o sea probarle al juez que concurrieron los requisitos correspondientes. Tendré que probar los requisitos del 10 nº 4,5,6 in. 1º. En el caso de esta legitima defensa privilegiada la ley presume la concurrencia de los requisitos para configurar la legitima defensa luego esta institución es conveniente (para los abogados) porque libera la responsabilidad natural de probar lo hecho. Casos en que se admite (2 grupos):

a) Gravedad Justifican el privilegio.

b) Frecuencia

1. - Rechazo del escalamiento: Escalamiento ( art. 440 definición legal robo con fuerza, lugar habitado) Entrar por vía no destinada a tal efecto, ej. : viejo pascuero o sea la agresión al entrar a un lugar por vía no destinado al efecto siempre que éste escalamiento que sea en alguno de los lugares y tiempo:

Si el si el escalamiento se produce en casa, departamento u oficina habitada en cualquier hora de día o de noche, su idea de habitada se refiere a que haya alguien en lugar. Habitación se refiere a la idea de morada, pero además nuestra ley supera un problema doctrinario al aceptar lugar habitado en su oficina. Luego si este agresor entra a mi casa o a mi departamento yo puedo defenderme por su entrada destinada al efecto y se presumirán los requisitos.___________________________________ a las dependencias habitadas y en hora etc. se extiende el escalamiento dependencia solucionando un antiguo problema de interpretación con dependencia. Dependencia: se refiere a aquellos espacios que si bien no están en el interior (pieza) constituyen un anhelo de ellas y forman una especie de unidad ej. : el gallinero, el patio etc. con el antiguo concepto había que meter al ladrón a la casa y luego llamar a los carabineros El rechazo de la entrada a un local comercial o industrial siempre que el agresor este en la noche.es una ampliacion de la ultima modificacion y permite el rechazo al escalamiento en bancos etc... en la nedida que ocurra en la noche. Noche : hay dos conceptos cuando la oscuridad: en este caso ha primado la concepción de noche en relación al lugar.En relación al lugar: cuando ha cesado la actividad del local(ha primado) 2. - Tratar de impedir la consumacion de ciertos delitos particularmente graves enumeradas en el art.10n6

*o sea el defensor trata de que se perfeccionen algunos de los delitos.¿ En que consiste el privilegio? 10 n 6 “ se presumen legalmente los requisitos de la legitima defensa propia de parientes o de extraños cualquiera sea el daño que se cause al agresor “( de memoria)

TEORIASEl privilegio de esta figura es la presunción legal de los requisitos. O sea el privilegio consiste en invertir el precio de la prueba. Osea se parte del supuesto que se configuro la legitima defensa a menos que se pruebe lo contrario ( de memoria). Hay una presunción legal, pero siempre que se acredite la agresión ilegitima por el defensor. Esta postura sostiene que lo mínimo para que haya legitima defensa es que haya legitima defensa y ello debe configurarse acreditando la agresión ilegitima en alguno de los dos casos numero 10 inc 2 se presumen los demás requisitos de la legitima defensa y no habría que configurarlo pero le admite destruirlo por ser presunción legal. Sostiene que la legitima defensa privilegios contiene dos presunciones: Presunción legal admite prueba en contrario de todos los requisitos salvo del requisito “ necesidad racional de los medios“ que ese requisito se presumirá de derecho en la legitima defensa privilegiada porque la ley dice cualquiera sea el daño que se ocasione al agresor. Por eso aquí siempre concurre “ la racionalidad de tal medios “ por presumirle de derecho ej. : el dueño de casa que con una bazuca mata el ladrón con cuchillo como el ladró entro a la casa con un cuchillo la ley presume que hay racionalidad de los medios. Los demás requisitos se presumen en forma legal (o sea admiten prueba en contrario) el otro no (adecuada)(Zehnder). A). Hay que acreditar la agresión ilegitima ( no se presume).B). Hay presunción de derecho en la racionalidad de los medios cualquiera sea el daño del agresor.C). demás requisitos se presumen legalmente.

05/junio/2000

Problemas relativos a la legitima defensa:

1°_¿Se puede hablar de legitima defensa al electrificar un cerco que va a producir la muerte de un ladrón?

_En general se ha sostenido que las defensas permanentes, siempre activas, no estarían amparadas por la legitima defensa porque no reaccionan ante una agresión actual, sino ante una eventual agresión. Sin embargo se han aceptado aquellos mecanismos que se accionan frente a una agresión o conducta de un tercero, más aun si están avisadas.

2° _El exceso de legitima defensa.¿Qué pasa si la conducta del que se defiende va mas allá de una agresión?-Tipos de excesos: a) Puede haber un exceso con relación a la naturaleza de la agresión, esto es, que no

se trate de una agresión aquello de lo cual yo me defiendo. (Ej. : una persona se abalanza sobre mí y yo la mato, cuando solo deseaba abrasarme). En este caso se sale de la legitima defensa, porque se sale de su esfera, del requisito básico de que exista una acción ilícita, lo

que hay es una esfera de legitima defensa putativa o aparente a partir de un error. Y si va a tener ausencia de sanción este sujeto a quien yo mate, debe seguir las reglas del error.

b) Exceso con relación a la intensidad de la legitima defensa, esto es, yo frente a una agresión me defiendo mas allá de lo permitido.(Ej. : el tipo me va apegar y yo lo mato). Falta la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión.

Solución: 1._Si estamos frente a la legitima defensa privilegiada(art.10 n°6 inc.2 c.p.), sin duda

no importa el exceso igual hay legitima defensa, no hay sanción, por que en ese caso a la ley no le importa el exceso. En los demás casos de legitima defensa (art. 10 n°4,5,6.),si es que hay algún exceso falta el segundo requisito de la legitima defensa (art. 10 n° 4.), La necesidad racional del medio empleado, luego no hay legitima defensa por lo que sí hay responsabilidad penal en el que se defendió excesivamente, pero va a operar la “atenuante eximente incompleta” del art.11 n°1.

•Como opera la atenuante eximente incompleta:Esta es una circunstancia cuya finalidad es rebajar la pena para aquellas situaciones del

art. 10. que no estén completas y por lo mismo no pueden evitar la pena. Art. 10. EXIME = evita o elimina le sanción penal en la medida que ellas se

configuren con todos sus requisitos.Si no concurren todos los requisitos del art.10 en sus distintos casos, obviamente no se

configuran las situaciones del art.10. ,luego esa conducta si va tener sanción penal, pero si alguno de estos requisitos si se configura la ley en el art.11 n°1c.p. les reconoce una atenuación o disminución de la pena que en definitiva proceda. Luego a partir de ello se han observado 2 soluciones:

a)Como el art.11 n°1 c.p. simplemente señala que si falta algún requisito del art.10 n° 4,5,6., de la legitima defensa va a operar una atenuante en la penalidad, cualquiera sea el requisito que falte, luego incluso pueden faltar dos requisitos y solo concluir el tercero y entonces se va a disminuir la pena.

b)Sin embargo no obstante que el art.11n°1 nada dice, se ha estimado por una parte importante de la doctrina que la atenuante del Art.11 solamente va a operar si es que falta cualquier requisito que no sea la agresión ilegitima. Porque ese es el requisito mínimo para que allá legítima defensa completa e incompleta.

Luego para la primera postura que sigue el tenor de la ley si falta cualquier requisito o faltan varios y concurren otros, opera la atenuante del art.11.en cambio, para la segunda postura solo opera elart.11n°1 si faltan uno o más requisitos que no sea el de que allá ávido una agresión ilegitima

Efecto de la atenuante eximente incompleta del art.11 n°1 c.p.Se trata de una atenuante, luego su efecto natural es que puede disminuir la pena en 1°, 2° y hasta 3° grados de acuerdo a las normas establecidas en los Art.62 al 68 c.p. sin embargo,

existe una norma especial en relación al efecto del Art.11n°1, si estamos frente a un caso del Art.10 que tiene varios requisitos y precisamente la legitima defensa es uno de esos casos del Art.10 que tiene varios requisitos en estos casos la regla especial esta en el Art.73c.p., en virtud del cual, si faltan requisitos de la legitima defensa, pero concurren la mayoría de ellos, por Ej.:Art.10n°4 dos de tres, entonces dice el art.73 se aplicara perentoriamente la pena inferior hasta en 1°, 2°o 3° grados a los que correspondería sin la atenuante.

En cambio si no concurren la mayoría de los requisitos, ósea no hay mas de la mitad de ellos se va a la regla general Art.62 a 68 y el juez solamente podrá rebajar la pena en 1°, 2° o 3° grados según las reglas general.

EL ESTADO DE NECESIDAD

ART. 10 N° 7

Se trata de una segunda causal de justificación que se fundamenta en la protección de un derecho y consiste en que para evitar un mal a un bien jurídico propio o ajeno se ejecuta una condición típica que causa un mal a otro bien jurídico de menor entidad del que se trata de evitar que se quiere proteger.

En la medida que no exista otra forma menos perjudicial de evitar ese mal mayor ¿Cuál es el fundamento de esta causal?

Esta causal surge como una solución al conflicto entre bien jurídico. La idea del derecho penal es la protección de los bienes jurídicos pero a veces para proteger u bien jurídico no queda otra alternativa que sacrificar otro bien jurídico y ello genera un conflicto de intereses que en ciertos casos el derecho penal acepta.

CONFLICTOS ENTRE BIENES JURÍDICOS.

1° Puede ser que para salvar un bien jurídico yo deba sacrificar otro de mayor valor, por ejemplo para salvar mi chaqueta favorita destruyo completamente la tintorería, naturalmente esta primera situación, nunca va a ser amparada por el derecho porque no se puede aceptar que para salvar un bien jurídico de menor valor se sacrifique uno de mayor valor.

2° Bienes jurídicos de igual valor, por ejemplo para salvar mi vida sacrifico la vida de otra persona, en general la ley tampoco permite sacrificar un bien jurídico de igual valor por otro salvo en casos extremos que configuran las llamadas situaciones de no exigibilidad de otra conducta.

3° Es el de sacrificar un bien jurídico para salvar uno de mayor valor. Ejemplo, hay un incendio donde se encuentra un a guagüita en el interior, entonces voy donde el vecino y robo el extintor, luego, en este caso, mi conducta, que si bien es típica, está permitida por el ordenamiento jurídico a través de la causal de justificación y estado de necesidad.

REQUISITOS DOCTRINARIOS O TEÓRICOS DEL ESTADO DE NECESIDAD.

1° realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar para que podamos evitar estar en un estado de necesidad debe estar ya en curso o a punto de ocurrir u peligro o una lesión contra un bien jurídico. En primer lugar, puede ser un ataque actual contra un bien jurídico, pero puede haber un peligro inminente, no puede por el contrario haber estado de necesidad si es que el peligro es hipotético o futuro y tampoco si es que el daño al bien jurídico de mayor valor ya concluyó.

2° Que el bien jurídico amenazado sea de mayor valor que el bien jurídico sacrificado para salvarlo, como explicábamos solamente se habló de una causal de justificación, estado de necesidad si aquello que yo salvo vale más de lo que yo sacrifico.

05/06/2000En doctrina, no así en la ley chilena, da lo mismo cual es la naturaleza del bien jurídico

sacrificado o salvado, solamente se exige esta desproporción (en Chile no es así).Estos dos son los requisitos teóricos doctrinarios dl estado de necesidad como se ve

se trata de una causal bastante amplia, fundada en el interés preponderante. La amplitud se refleja en dos aspectos:

1° En que el origen del bien jurídico puede ser cualquiera no solamente un acto humano sino que también podría haber un estado de necesidad como una reacción de un acto de la naturaleza (temporal, incendio)o contra un acto de los animales.

2° radica en que doctrinariamente operaría esta Causal de Justificación siempre que para salvar un bien jurídico de mayor valor yo sacrifique un bien jurídico de menor valor. En nuestra ley esta amplitud a el estado de necesidad se ve ampliamente restringida.

EL ESTADO DE NECESIDAD EN NUESTRA LEGISLACIÓN.

Nuestra ley acepta que en un conflicto entre bienes jurídicos se pueda se pueda realizar una conducta típica sobre un bien jurídico para salvar otro bien jurídico.

Nuestra ley es amplia al igual que la doctrina en relación con el origen del peligro que se encuentra en un estado de necesidad, luego nuestra ley nos permite obrar contra actos naturales, animales, casos fortuitos y no necesariamente como en la legítima defensa en un acto humano delictivo.

1. Ya en el enunciado se aprecia una fuerte restricción del estado de necesidad en nuestra ley, cual es que solamente se permite, para evitar un mal, causar un daño en la propiedad ajena. Luego en nuestra ley restringe el bien jurídico sacrificable exclusivamente a la propiedad ajena.

2. Aquí se aprecia restricción, luego para evitar un mal mayor a otra persona solo puedo causar daño a la propiedad. Esta restricción no existe en la legítima defensa; por excepción nuestra ley permite sacrificar morada ajena en el delito de violación de morada ajena. (Art.145 C.P.)

3. Además señala el 10nº7 que deben existir los siguientes requisitos:1ºQue exista realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar. Este requisito

responde a lo que vimos doctrinalmente sobre estado de necesidad. El concepto de mal se refiere a cualquier fuerza destructiva de la naturaleza, animal u hombre, que a lo menos ponga en peligro o dañe un bien jurídico; este mal debe estar en curso o ser inminente, no puede ser futuro o hipotético o ya concluido.

2ºQue el daño sea mayor que el causado para evitarlo. Esto es lógico, es de la esencia, porque se justifica una conducta típica solo si es para salvar un bien jurídico de mayor valor. El análisis del mayor o menor valor de lo que se salva o sacrifica es un análisis objetivo. En primer lugar no se atiende a aspectos sentimentales, personales del bien jurídico. En segundo lugar significa que el bien jurídico de la misma naturaleza, el valor jurídico es el mismo. Por ejemplo dos vidas son jurídicamente equivalentes, luego no se admite el estado de necesidad justificante para salvar bienes jurídicos de la misma naturaleza.

3º No haya otro medio practicable o menos perjudicial para impedir ese mal mayor. Este requisito es una nueva restricción al estado de necesidad justificante, porque introduce en nuestra legislación un carácter subsidiario del estado de necesidad. A diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa, nuestra ley justifica una conducta típica en estado de necesidad, si no quedaba otra alternativa frente al que reaccionaba. En la legítima defensa no se exige.

Sin embargo, este carácter subsidiario debe ser adecuadamente interpretado (es subsidiario pero no tanto), porque nuestra ley exige dos requisitos a este carácter subsidiario:

1º (10nº7, circunstancia 3ª) Exige que haya efectivamente un medio (Forma mecanismo o recurso) que sea menos perjudicial para el bien jurídico mayor, pero además;

2º Ese recurso debe ser practicable, o sea debe estar efectivamente al alcance del sujeto que realizó la conducta típica.

V.Gr. Si una casa se quema y hay una guagua, y yo rompo la casa del lado y me apropio del extintor para apagarlo, siempre existen medios menos perjudiciales (Bomberos); pero ello en la medida que sea practicable (Fuego chico, Bomberos cerca) desaparece si no la subsidiariedad de bomberos y mi conducta está justificada.

Si se reúnen todos estos requisitos, o sea hay un peligro para un bien jurídico mayor, no hay otra forma menos perjudicial y practicable, y yo o la persona realiza una conducta típica consistente en un daño en la propiedad ajena que es algo de menor valor que lo

salvado, entonces esa conducta típica dañosa en propiedad ajena no es antijurídica y por lo mismo no es constitutiva de delito.

Cierta doctrina y jurisprudencia (Sergio Politof) dice que en esos casos el 3º afectado sí podría reclamar indemnización de perjuicios, no obstante que la conducta es lícita, fundado en la teoría civil del “Enriquecimiento Ilícito”, en este caso el “Empobrecimiento Injusto” (no ilícito), entonces se ha estimado que este 3º ajeno y cuya propiedad se vio dañada por la conducta de otra persona para salvar, entonces se ha estimado que sí tiene acción reparatoria. (Véase ejemplo de la guagua)

Quien responde: Como la idea es reparar el daño, sostiene Politof, pareciera que le correspondería reparar al que se vio beneficiado, no obstante, que de acuerdo a las normas civiles de responsabilidad extracontractual (2223 C.C.) es aplicable la solidaridad entre el salvado y el salvador; pero como lo lógico es que pague el beneficiado, tendría derecho a repetir el salvador contra el salvado si el primero paga al afectado por la conducta típica. (ATENCIÓN: ¡Esta es una postura nueva, la regla general es la anterior!)

Problemas sobre Estado de Necesidad

1º Hurto Famélico: Puede ser amparada en estado de necesidad una madre que roba un supermercado sobre la base que no puede comprar para alimentar a su hijo y quedar sin sanción.

Aparentemente se causa un daño para evitar un mal mayor (Muerte del Hijo). Sin embargo los Tribunales han rechazado correctamente. Parece, por faltar el 1er requisito y esto es que el peligro sea actual o inminente, y solo se aceptaría el estado de necesidad si el hijo se está muriendo, pues la vida se protege, no el hambre.

Excesos en el Estado de Necesidad

Al igual que en la legítima defensa pueden ocurrir 2 tipos de excesos en la conducta típica:

1º Exceso Extensivo: esto es que el sujeto crea que existe un peligro a un bien jurídico de mayor valor sin que ello sea real, en esa situación estamos frente a un estado de necesidad putativo y cuya solución va a depender no de las normas de la causal de justificación, sino que de acuerdo a las reglas del error. (Vamos a verlas más adelante)

2º Exceso Intensivo: Esto es que falte la proporción que exige el estado de necesidad como causal de justificación. Cuál es la proporción que el estado de necesidad como causal de justificación exige, este es el que exista un mal mayor que se trate de evitar sacrificando un bien jurídico de menor valor. Entonces el exceso, cuando yo para evitar ese mal, o causo un mal en un bien jurídico distinto a la propiedad ajena o bien si es que el mal que yo produzco es de igual o mayor valor que el que quiero evitar.

Solución exceso intensivo:

1. Si yo me excedo al punto de sacrificar uno de mayor valor que el salvado; ya sabemos, esta situación no será considerada y habría responsabilidad plena porque la ley no puede permitir sacrificar algo de más valor por uno de menor valor.

2. Si lo que se sacrifica es de igual valor a lo salvado, en principio esa conducta también genera responsabilidad penal, sin embargo a su respecto pueden haber 2 consideraciones.

2ª. Pudiera tratarse de una conducta; que si bien antijurídica, no sea culpable, o sea falte el ultimo elemento, no estamos en un caso de no exigibilidad de la conducta y como falta eso no hay responsabilidad;

2b. Pero también podría ser que no se configure un caso de no exigibilidad de otra conducta y por lo tanto haya culpabilidad, haciendo surgir responsabilidad penal, sin embargo en este caso y también en el caso de que el bien jurídico sea distinto al de la propiedad ajena el afectado; puede configurar la atenuante eximente incompleta del 11nº1.

Atenuante Eximente Incompleta del Art.11nº1 en Relación con el Estado de Necesidad

Ya sabemos de qué se trata la atenuante (Efecto de disminuir la pena), en este caso, si es que no concurrieron todos los requisitos del 10nº7.

El 10nº7 es una causal de justificación con requisitos: Realidad o peligro inminente del mal. 11nº1àEn relación con elà10nº7 Que sea mayor que el causado para evitarlo.

Que no existe otro medio practicable o menos perjudicial.

Operación:Al tenor de la ley si falta cualquiera de estos requisitos, opera la atenuante, luego no hay causal de justificación pero sí se configura la atenuante.

Otra postura exige para que opere el 11nº1 en relación con el 10nº7 necesariamente debe concurrir el primer requisito, porque necesariamente debe concurrir el primer requisito, porque eso sería de la esencia del estado de necesidad aunque el 11nº1 no diga nada, esta segunda postura sostiene que por lo menos debe existir un mal actual o inminente para que se pueda rebajar la pena, porque si no estamos frente al estado de necesidad.

Operación de la atenuante

El 10nº7 tiene varios requisitos, por lo cual hay que considerar lo prescrito en el 73 C.P. para conocer el alcance del 11nº1 en relación con el 10nº7. (ver lo que dice el 73)

Si faltan requisitos del 10nº7 y concurría el mayor número de ellos (2 de 3 [10nº7] ó 3 de 4 [propiedad como cuarto requisito]) se aplicará la pena inferior en uno, dos o tres grados.

Si no concurre el mayor número (1 de3, 3 de 4) entonces salimos del Art.73 y entramos a la regla general de atenuantes (62 al 68Bis) que como vamos a ver según la naturaleza de la pena podrá el juez rebajar en uno, dos, tres o no rebajarlo.

El Art.73 es favorable pues es interpretativa con independencia de la pena, debe rebajar por lo menos un grado. En cambio si no concurre, vamos a la regla general, y esto solo permite rebajar según la naturaleza de la pena y aun cuando concurran puede no rebajar.

12 De Junio del 2000

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN QUE SE FUNDAMENTAN EN EL INTERÉS PREPONDERANTE Y QUE CONSISTEN EN LA ACTUACIÓN DE UN DERECHO

La idea es que el ordenamiento jurídico permite a ciertas personas por su cargo llevar a cabo ciertos comportamientos típicos, sin que ello sea antijurídico, en la medida que se realicen en un contexto de lo permitido por el Derecho, se regulan en al art. 10 n° 10 del cp.

Causales:1-. El cumplimiento de un deber: El ordenamiento jurídico impone a ciertas

personas el cumplimiento de determinado deber, incluso forma parte del deber a cumplir, el realizar conductas típicas.

Ej. Un carabinero en su actividad como tal debe reprimir un robo infraganti, incluso a través de una conducta típica como matar al ladrón, pero como ella forma parte de su deber, esa conducta típica es jurídica y no delictiva, aún más en materia de carabineros se les permite usar un arma para protegerse a sí mismo a las personas que tienen a su cuidado como parte del deber del oficial.

Ej. Un gendarme dentro de su deber está facultado para usar un arma de fuego, para repeler un motín en una causa, es parte del deber del gendarme reprimir el motín y el homicidio no es antijurídico.

En general el cumplimiento de un deber se refiere a ciertas cargas públicas, en general dentro de las llamadas fuerzas de seguridad luego el cumplimiento de un deber se refiere al cumplimiento de un deber jurídico, luego por lo mismo se exige una norma legal que por lo menos indirectamente reconozca el deber que se le exige a la persona, sin

embargo, la ley no restringe esta causal de justificación a ciertas cargas públicas y uno puede a través de ello reconocer deberes de personas privadas.

Ej. El deber de educación del padre respecto del hijo.

Para que opere esta causal el gran requisito es que se esté frente a un deber jurídico, frente a una obligación. El gran problema que se presenta es el de los excesos, hasta donde llega el deber del sujeto.

Ej. El carabinero autorizado a usar armas, la usa en una discoteca, lo que reprime el delito matando al sujeto sin ser necesario.

Los excesos aquí son antijurídicos y generan responsabilidad penal, cuando hay excesos, no hay cumplimiento del deber por que el ordenamiento jurídico no permite ir más allá de esos límites y esa conducta típica exceso es antijurídica y puede configurar un delito, el problema es ver si estos excesos tienen o no una atenuante a través del art.11 n° 1 del c.p. y al respecto se sostienen ambas posturas se puede sostener:

En 1° lugar que cuando hay un exceso el art. 10 n° 10 no está completo por que faltó el requisito de que el deber determina que la causal del art. 10 n° 10 está incompleta y por lo mismo no ve inconveniente en estimar que la conducta es antijurídica y aplicar el art. 11 n° 1.

En cambio la 2° postura sostiene que el exceso en el cumplimiento del deber no se ve beneficiado por la atenuante del art. 11 n° 1, el argumento sería que la causal de justificación del art. 10 n° 10 primera parte no tiene requisitos, es unitaria o sea se configura o no se configura y el único requisito es que el cumplimiento sea dentro de lo jurídico, si hay un exceso la conducta es antijurídica y por lo mismo no se configura de ninguna manera el cumplimiento de un deber, por lo mismo no se aplica la atenuante del art. 11 n° 1, porque ella alude donde hay situaciones incompletas.

El principal problema se presenta en el cumplimiento de órdenes antijurídicas, en las instituciones jerarquizadas.

Ej. Si un general ordena a un soldado que mate a una persona (que es antijurídico), situación donde el inferior jerárquico se ve obligado a cumplir la orden. ¿Tiene responsabilidad penal el inferior que por jerarquía se ve obligado a cumplir la orden, o por el contrario puede ampararse en su obligación para liberarse de responsabilidad penal?. Esto depende del sistema de obediencia que siga la legislación correspondiente, en general hay 2 sistemas de obediencia en instituciones jerárquicas.

1. Sistema de obediencia relativa: aquí el inferior no está obligado a cumplir la orden de un superior si le parece antijurídica, puede negarse sin que ello le afecte a su función si la orden es realmente antijurídica en este sistema si el inferior cumple la orden antijurídica va a tener responsabilidad penal, porque no está obligado a cumplirla. Si por el contrario no cumple la orden no tiene sanción penal ni tampoco sanción administrativa por que nada lo obliga.

2. Sistema de obediencia absoluta: aquí el superior si dispone de mecanismos para obligar al inferior a cumplir su orden, incluso si se trata do órdenes antijurídicas, este grupo tiene a su vez 2 subsistemas:

2.1. sistema de obediencia absoluta ciega: aquí el inferior jerárquico está obligado a cumplir la orden del superior aunque sea antijurídica, debe cumplirla. Aquí el inferior es un instrumento del superior sin derecho a voz, por lo mismo si este inferior jerárquico cumple la orden antijurídica no va a tener responsabilidad penal porque está cumpliendo un deber, porque no tenía alternativa, si no cumple la orden tendrá consecuencias administrativas y hasta quizás penales.

2.2. sistema de obediencia absoluta reflexiva: aquí el superior sí dispone de mecanismos para obligar al inferior a cumplir la orden, incluso si es antijurídica, pero se le reconoce al inferior manifestar disconformidad con la orden que se le obliga cumplir, cuando ello es antijurídico este sistema es el que recoge el código de justicia militar y opera de la siguiente forma:

El superior da la orden antijurídica, frente a esa orden el inferior si la estima antijurídica tiene el derecho a representar por escrito su disconformidad al superior, por el hecho de representar por escrito ésta suspende el cumplimiento de la orden antijurídica a la orden de lo que resuelva el superior. Si el superior insiste en el cumplimiento, el inferior va a tener que cumplir la orden, pero como representó su oposición, el inferior aunque la ejecute queda liberado de responsabilidad.

La responsabilidad penal.1°. El que da la orden la tiene.2°. El inferior si cumple la orden y ha manifestado su desacuerdo queda liberado de

responsabilidad penal, por el contrario si cumple la orden sin haber manifestado su desacuerdo sí va ha tener responsabilidad penal porque no representó su disconformidad.

22 de junio

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

Efecto jurídico del cumplimiento de un deber:

En general si se configura la causal de justificación no hay delito en la conducta del que cumple un deber, porque su conducta no es antijurídica.

Del mismo modo, en segundo lugar si estamos frente a una obediencia jerárquica respecto del cumplimiento de una orden antijurídica tendrá responsabilidad penal la persona que da la orden antijurídica y respecto del inferior habrá que distinguir el sistema de obediencia que rige en ese estado:

a) Si es de obediencia absoluta ciega nunca va a tener el inferior jerárquico porque no puede decir nada es un mero instrumento del superior, no tiene responsabilidad penal.

b) Si el sistema es de obediencia absoluta reflexiva hay que distinguir si el inferior manifestó su disconformidad con la orden antijurídica, sino lo hizo tendrá responsabilidad penal porque se entiende que estaba de acuerdo con ese comportamiento, en cambio si manifiesta su disconformidad y luego debió cumplir la orden ante la insistencia del superior por el hecho de haber manifestado su disconformidad salva su responsabilidad penal.

c) Si es de obediencia relativa y el inferior cumple la orden antijurídica si va a tener responsabilidad penal porque estaba obligado a cumplirla.

Si no esta completa la causal de justificación el exceso en el cumplimiento de un deber.Por ejemplo: Un Carabinero que tiene que detener a un ladrón infraganti y lo mata, o el

Carabinero facultado para utilizar su arma en una discoteque la saca y mata a la gente que había.

Aquí el problema gira en torno a la aplicación del art. 11nº 1 en relación al 10nº 10 primera parte, esto es, se puede hablar del exceso del cumplimiento de un deber haya responsabilidad penal atenuada por el 11nº 1.

El problema es bastante discutido porque el 11nº 1,atenuante eximente incompleta, produce el efecto de poder rebajar la pena si es que faltan requisitos para que la causal del art. 10 esté completa.

Luego pareciera que el art. 11nº 1 puede atenuar la responsabilidad penal solo respecto de aquellas causales que tengan requisitos, en cambio el art. 10nº 10 primera parte cumplimiento de un deber pareciera ser una causal unitaria hermética que no tiene requisitos, sino que simplemente configura si hay un cumplimiento de un deber legítimo, es la única condición.

Por eso una primera postura mayoritaria sostiene que en caso de exceso en el cumplimento del deber la responsabilidad penal del sujeto es plena, no siendo aplicable el art. 11 nº1 por 10 nº16 no tiene requisitos es unitario.

Segunda postura, esta en cambio postula que la intensidad, si es un segundo requisito de un cumplimiento del deber, luego para esta postura el cumplimiento del deber tendrá dos requisitos.

Primero que el deber tenga un origen legítimo, legal.Segundo que el deber se cumpla en la intensidad adecuada. Luego esta teoría cuando hay un exceso falta el requisito de la intensidad adecuada y

por lo mismo si concurre el requisito del origen legal del cumplimiento del deber, si se puede aplicar el 11nº1 porque se dan los requisitos de esa norma.

Otra causal de justificación.

El ejercicio legítimo de un derecho art. 10 nº10 segunda parte Se refiere a aquellos casos donde el ordenamiento jurídico le reconoce a ciertas personas,

ejercer ciertos derechos, incluso a veces el ordenamiento jurídico en el ejercicio de ese derecho le permite a la persona realizar ciertas conductas típicas pero como forman parte de este ordenamiento jurídico, están justificadas.

En primer lugar debe ser un derecho jurídico, reconocido por el ordenamiento jurídico. No se podría hablar del ejercicio de un derecho moral.

En segundo lugar ¿qué derecho se puede ejercer? Se estima que ley es amplia, no hay restricción en el 10 nº10 por lo mismo puede tratarse de cualquier derecho, incluso se sostiene, que incluso puede tratarse de un derecho consuetudinario e incluso se dice que es

tan amplio que se podría introducir en ellas causales de justificación supralegales. En rigor se dice que lo más importante (lo anterior).

El requisito para que opere la causal de justificación, es que el ejercicio del derecho sea legítimo, o sea dentro de los márgenes permitidos dentro del derecho, obviamente no es un ejercicio legítimo en primer lugar en caso de abuso del derecho.

En segundo lugar en caso de realización arbitraria del derecho, se ha estimado por la jurisprudencia. El ejercicio del derecho que es de otra persona (lo que le corresponde a otra persona) por ejemplo: el derecho del padre de corregir moderadamente al hijo, lo que le permite ciertos castigos.

En segundo caso se refiere al caso del marido a tener vida conyugal con la mujer, por lo que se estima que podría forzarla moderadamente al acto sexual etc. Hay muchos otros casos.

Si el ejercicio es legítimo se configura la causal, no hay responsabilidad penal, no hay delito, porque no hay antijuridicidad.

Que pasa en caso de exceso:Por ejemplo el padre que le saca la mugre al hijo, aquí renace la discusión en torno al 11

nº1, para algunos la responsabilidad penal será plena porque al no ser legítimo el ejercicio del derecho desaparece la causal y no hay motivo para atenuar la pena.

En cambio una segunda postura estima como un segundo elemento la intensidad adecuada en el ejercicio legítimo del derecho, si hay exceso falta intensidad adecuada, opera el 11 nº1.

Otra Causal: El Ejercicio Legítimo de una Profesión u Oficio.Dentro del ejercicio de una profesión u oficio muchas veces se puede e incluso se deben

ejecutar actos típicos para el adecuado cumplimiento de esa actividad, y si estos son propios de la profesión están justificados por lo mismo no configuran un delito por ejemplo: si un médico tiene que amputar la pierna a un herido, es un acto típico de mutilación, pero debió hacerlo por lo mismo es una facultad médica, está obligado a hacerlo.

Otro caso: hablar mal de una persona, es una conducta típica de injurias o calumnias, pero si quien las emite es un abogado no emite delito de calumnia, está ejerciendo su profesión de abogado.

Otro caso: el secreto profesional en general existe la obligación de denunciar ciertos delitos o declarar ante los tribunales lo que se pregunta, sin embargo, existen ciertas profesiones que liberan de esa responsabilidad al profesional.

Aun más si el abogado revela el secreto profesional se castiga penalmente. Todas estas situaciones corresponden al ejercicio legítimo de una profesión.

Gran requisito de la causa de justificación.

Primero: que el ejercicio sea legitimo, esto es que sea conforme a la correspondiente profesión u oficio, exige en ese caso, esto es el ejercicio es legítimo cuando esta de acuerdo a la “Lex Artis”, ¿Qué es esto de la lex Artis? se refiere a las reglas propias de la profesión, por ejemplo: este médico que amputo la pierna habrá obrado de acuerdo a la Lex Artis medica si es que en ese caso concreto de acuerdo a las reglas medicas era aconsejable la amputación, luego la Lex Artis se refiere a lo que aconseja la profesión correspondiente en el caso concreto, tomando en consideración las circunstancias concretas, por lo mismo el juez para analizar si se configura esta causal de justificación debe considerar dos aspectos:

- En primer lugar el procedimiento aconsejado a la profesión en ese caso concreto.- En segundo lugar las circunstancias concretas del caso específico, por ejemplo si el

hospital era un hospital lejano y no tenía recursos. Respecto del primer aspecto el procedimiento adecuado, las medidas aconsejadas por la

profesión se refiere a lo que un profesional medio debió realizar en ese caso concreto. La ley no puede exigir que el profesional haya reaccionado como si fuera experto de la profesión, sino que solamente va a exigir lo que el profesional medio debió haber realizado en el caso concreto. Incluso más si el profesional no es el especialista y trata de hacer una operación compleja tendrá responsabilidad penal.

Segundo requisito: el de la consideración de las circunstancias completas obliga principalmente al juez ha hacer un juicio EX ANTES, a ponerse en el caso concreto que enfrento el profesional en el caso particular (el hospital, los medios, etc.).

¿Qué profesiones quedan amparadas en esta causal? :Nuestra ley es amplia porque simplemente se refiere a un oficio, luego no sólo las

profesiones universitarias se verán beneficiadas, sino también las actividades técnicas, incluso las que no requieren de estudio en la medida que reconozcan reglas de ejercicio y cumpliéndose esas reglas aun cuando esa conducta sea típica y el resultado sea típico lo realizado por el profesional es jurídico, no origina un delito si se configura la causal si hay un ejercicio legítimo del derecho el profesional no va a tener responsabilidad penal porque falta la tipicidad. Por el contrario si el ejercicio no es legítimo está fuera de la Lex Artis de la profesión o ejercicio correspondiente su conducta es típica y antijurídica.

Una conducta fuera de la Lex Artis genera una conducta antijurídica sin consideración a atenuante alguna el 11nº1 aquí no opera.

Última causal de justificación: El ejercicio legítimo de un cargo o autoridad.

En general corresponde a la misma idea anterior solamente que se refiere específicamente a funcionarios públicos, y a funcionarios de elección popular, como por ejemplo los diputados y senadores, estas personas en atención al cargo que desempeñan le es reconocido la posibilidad de incluso desarrollar ciertas conductas típicas.

Ejemplo: lo que expresa un diputado o senador en su calidad de tal no da lugar a delito de injurias o calumnias.

Un juez en su calidad de tal puede ordenar la intervención de un teléfono para investigación judicial, etc. Si este funcionario público realiza esta conducta que en el caso concreto y atendida a las circunstancias concretas le es permitido por el ordenamiento jurídico. Esta ejerciendo legítimamente su autoridad o cargo y por lo mismo aunque la conducta sea típica ella es jurídica.

¿Cuándo es legítimo este ejercicio? Lo es cuando las circunstancias concretas ameritan tal actividad. En cambio si ello no

ocurre obviamente surge la responsabilidad penal, hay aquí una conducta antijurídica lo esencial es el ejercicio legítimo del cargo en el caso concreto, son las mismas

circunstancias consideradas, si hay exceso por ser una causal hermética si debería configurar la responsabilidad penal sin considerar al 11nº1 a menos que la intensidad sea un segundo requisito distinto del origen legítimo del mismo ejercicio en cuyo caso se estima que se configura el 11nº1.

Se ha esgrimido esta causal, el ejercicio legítimo de un cargo para tratar de justificar la violencia institucionalizada que fue necesaria en algún momento.

En general en la legislación comparada no se ha admitido ello.

ABORTO TERAPÉUTICO

En Chile el aborto es delito y conforme a la actual legislación en Chile no se permite ninguna forma d aborto ello no era así hasta 1990 donde el código sanitario permitía el aborto terapéutico que era aquel que ser practicaba cuando el embarazo ponía en grave peligro la vida o salud de la madre, entonces en esa situación y previo informe del medico, se podía practicar un aborto terapéutico por que de alguna manera el legislador privilegiaba la vida de la madre que la vida del que esta por nacer.

En el año 1990 se deroga el aborto terapéutico sobre la base que la medicina se encuentra en evolución tal que puede salvar la vida de la madre como la que el que esta por nacer, sin embargo, se han presentado casos con posterioridad a la derogación del aborto terapéutico que han llevado a practicar aborto para salvar a la madre, ello ha ocurrido en dos grupos de casos:

1º En el embarazo ectópico aquel que se desarrolla no en el útero sino en las trompas

situación que de continuar produce la muerte de la madre.

2ª Los que los médicos han debido practicar por no disponer de recursos.

La duda es que si estas situaciones son constitutivas de derecho. Hay fallos que señalan que si porque la ley que derogo el único aborto permitido en Chile fue muy clara " Todo aborto es de derecho ", luego por extrema que sea la situación todo aborto es de derecho, sin embargo, hay otros fallos de casos extremos que han estimado que no se configura este derecho fundado en el ejercicio legal de la profesión de medico.

Existen ciertas normas especiales relativas a la legitima defensa y también al ejercicio legal de una autoridad o cargo 10 N° 10 parte final relativa a las llamadas fuerzas de orden y seguridad hay que tener presente si los casos se refieren a esta persona s por ejemplo a CARABINEROS él titula 2 del libro 4 del código de justicia militar,

De la POLICIA DE INVESTIGACIONES esta en la ley 18.586 de la ley llamada LEY ORGANICA DE LA POLICIA DE INVESTIGACIONES. Para GENDARMERIA el D.L.

2859 de 1979 que fija la LEY ORGANICA DE GENDARMERIA y también el D.F.L. 1791 de 1980 que regula el estatuto del personal de Gendarmería.

DELITO CULPOSO

Cuando se analizan elementos del tipo para ser objetivos y subjetivos y que dentro de los subjetivos necesariamente en todo tipo penal concurría el dolo o la culpa la mayoría de los tipos penales son dolosos, sin embargo, existen importantes tipos que (wn) lo subjetivo se configuran con culpa y estos son los llamados " delitos culposos" mal llamados cuasi delitos en nuestra ley.

Los cuasi delitos tienen una estructura, un elemento propios distintos de la mayoría de los delitos que son delitos dolosos de acción por eso es que vamos a estudiarlos como un todo.

El estudio de la culpa es bastante resiente con relación al dolo el derecho tradicional lo concibe como una condición dolosa en caminada a un final delictivo, sin embargo el desarrollo de la () comienza a surgir ciertas condiciones que sin estar encaminada final delictivo tienen relevancia penal son dos hechos que ponen de manifiesto esta realidad.

1ª Desarrollo industrial: Donde no hay un final delictivo, pero son tantos los casos que parece que hay una relevancia penal

2ª Trafico vehicular: Son cada vez más frecuentes los accidentes de tránsito.

Esta nueva realidad lleva a replantearse la culpa porque los delitos culposos se multiplican y por lo mismo la doctrina empieza a estudiar la culpa por que los tribunales no saben que hacer.

Es así como dependiendo de una evolución se llega al concepto de culpa en materia penal relativo no a la finalidad delictiva, sino a la mala ejecución de la condición que en casos extremos permite el recurso del derecho penal para sancionar esa imprudencia.

CONCEPTO DE CULPA

Se define como: La falta del debido cuidado en el ámbito de la situación, luego penalmente lo que se sanciona es no haber observado el cuidado exigido por el caso concreto cuando ello ocurre unido a los demás requerimientos surge la sanción penal por la imprudencia el castigo de la culpa es claramente excepcional porque el castigo de los delitos dolosos porque es mas claro sancionar una condición cuya finalidad es delictiva y sancionar una conducta que sin tener una finalidad delictiva por su mala ejecución hay casos donde se sanciona la culpa penalmente.

El concepto de culpa no hay que confundirlo con otros conceptos parecidos.

1ª no tiene nada que ver con la culpabilidad que tiene que ver con la persona del delincuente mientras que la culpa es un elemento subjetivo del tipo nada que ver con la

2ª no hay que confundirla con la imputación de delito " es tu culpa " porque la culpa se refiere a la mala ejecución de una conducta por eso algunos por eso en vez de culpa ocupan la expresión negligencia o imprudencia, pero en nuestra legislación Art. 2 se emplea la expresión culpa.

Por eso para esta teoría la culpa que se sanciona es la culpa consciente o con representantes.

En cambio, para esta teoría si es que yo no tenia ninguna conciencia respecto del problema no tener sanción penal para este conductor por que no había ningún vinculo entre el resultado y la voluntad este concepto de relacionar culpa y voluntad comienza a ser discutido incluso por los propios causalistas quienes comienzan a objetivizar el concepto de culpa. Autores importantes: Exmer, vincula la culpa al sentimiento y así el autor señala que las personas tienen respecto a otras personas sentimientos que los obligan a ser más cuidadosos que en otros casos que no existe tal sentimiento, luego en esas personas o cosas donde existe ese sentimiento es posible exigirle más cuidado por que aquella le importa y por lo mismo aunque no lo haya es posible castigar a este sujeto si no tomo el debido cuidado.

Engish, objetivo más el concepto de culpa vinculándolo a la idea de interés, luego este autor señala que cosas, personas, situaciones que deben interesarle más a una persona que a otra la condición es riesgosa porque la persona es cercana, luego responde aquello que le interesa más hay que tener un mayor cuidado y sino se tiene tal cuidado y se causa un resultado delictivo debe castigarse penalmente a esa persona aun cuando esa persona haya obrado sin la voluntad de esa situación.

TEORIA FINALISTA

Dos conceptos con relación a la culpa lo esencial es esta idea de finalidad delictiva esta es muy clara en delito doloso, en el delito culposo nunca hay finalidad delictiva por eso en primer momento para no alterar la teoría que se construía sobre la idea del fin se distinguía entre finalidad real o concreta, para referirse el delito doloso con la idea de finalidad potencial, para referirse a la culpa, sin embargo, esa solución era un tanto forzada y en un segundo momento se hace una nueva distinción de las teorías finalistas.

1. Se dice que el delito es doloso cuando la finalidad es delictiva.2. Para referirse a la culpa se pone de manifiesto que en una acción no sólo concurre

la finalidad, sino que también otros elementos como son: La elección de los medios y la consideración comunitaria y de característica en la culpa no es la finalidad delictiva, sino la

mala ejecución de la condición, luego no es un problema de realización, al ser un problema de ejecución no es un problema de voluntad, sino que es un problema objetivo y este consiste en como ejecutar adecuadamente una condición y ese parámetro resulta del tipo penal el que exige una determinado comportamiento el que si no es observado para graficar una responsabilidad.

Los tipos penales que se configuran con la culpa son los denominados delitos culposos porque nuestra ley Art. 1°, 10 N°3 y titulo X libro II es denominada como cuasi delitos.

06/07/00

Estructura del Delito Culposo

Difiere a la del Dto. doloso, aunque parte de los mismos elementos:

1. Conducta: No tiene finalidad delictiva, sino que consiste en una conducta mal realizada, luego no es una finalidad delictiva sino el modo o forma de realizar la conducta lo que genera una sanción penal.

2. Tipicidad: Los tipos culposos difieren de los dolosos porque aquí se sanciona una negligencia y naturalmente es mucho más difícil tipificar una imprudencia que una finalidad delictiva la cual es una sola. Por eso los tipos culposos son en primer lugar tipos abiertos en que lo que el legislador hace es fijar parámetros de comportamiento que son reprochables penalmente; pero siempre es el juez el que en ultima instancia establece los parámetros puestos por el legislador, corresponde al juez definir si una conducta es o no culposa, porque el legislador no puede tipificar estrictamente las imprudencias puesto que son infinitas, es decir el legislador solo fija los parámetros.

Sobre esta base, los tipos culposos manejan esta idea de parámetros los que si son sobrepasados pueden generar un delito culposo.

Así es fundamental analizar la tipicidad objetiva o elementos objetivos del tipo penal culposo porque ahora no es un mero elemento mas del tipo, sino que el elemento objetivo fija el parámetro que puede generar un delito culposo.

Dentro de la tipicidad objetiva se distinguen dos momentos:a) Momento Objetivo Intelectualb) Momento Objetivo Conductual

a) Momento objetivo intelectual: Como lo que se sanciona en el delito culposo es una falta de cuidado, el tipo culposo siempre considera que procesos son intelectualmente previsibles y respecto de ellos, por lo mismo, considera qué cuidados son exigibles a ese proceso, luego dentro de este primer momento son dos los conceptos fundamentales:

1º. - previsible. Toda conducta riesgosa necesariamente exige a las personas que la realizan que se den cuenta del riesgo que trae consigo.

2º. - La exigibilidad del cuidado: Frente a toda conducta va acompañado el cuidado que la naturaleza de esa conducta exige. Para determinar como se configura este elemento objetivo intelectual debemos distinguir según la teoría que se adopte.

Para la teoría casualista la previsibilidad y el cuidado es un problema subjetivo o de la voluntad, por esto los casualistas distinguen entre la culpa conciente o con representación y la inconciente o sin representación.

Cuando es consciente, el sujeto por lo menos percibe los peligros del proceso en desarrollo y por lo mismo se da cuenta que debe tener cuidado, luego si no lo hacia y causaba resultado delictivo, entonces había delito culposo pues estaba consienta del riesgo.

En cambio si es inconciente, como faltaba toda previsibilidad por parte del sujeto, entonces falta la previsibilidad y cuidado, en consecuencia no da lugar a delito.

Para los finalista, en cambio, el problema de la previsibilidad de los procesos y el cuidado exigido es objetivo, por lo mismo (estima correcto el profesor) sólo existe un tipo de cuidado cual es el que exige el caso concreto, por lo mismo es objetivo (se observa desde fuera) y por ello da igual si la persona se representó el peligro que pudiere acarrear esa situación.

Si debió tener cuidado y no lo hizo hay delito porque debió tener cuidado.

La representación no puede influir en que derive en dolo eventual, pero en ningún caso excluye la responsabilidad.

b)Momento objetivo conductual: El tipo culposo no solamente exige el debido cuidado (Carga) sino también permite cierto grado de imprudencia (ventaja), pues para el progreso de la sociedad se requieren ciertos riesgos.

V.Gr: Hay que aceptar el conducir a 100Km/h. para llegar luego.

Hay ciertos peligros ordenamiento jurídico tolera y ello aparece reflejado en los tipos culposos a través de dos teorías o principios(una aceptada y otra nueva):

1ª T. del Riesgo Permitido: Necesariamente el ordenamiento Jurídico acepta cierto nivel de riesgo (necesario en la vida) por lo mismo hay imprudencias que no son delictivas porque están incluidas dentro de este riesgo permitido (100Km/h). Luego siempre el legislador en los tipos culposos regula la imprudencia, pero no es cualquier imprudencia la que sanciona sino solo aquella que supera el riesgo permitido.

V.Gr.1: Art.490 “imprudencia temeraria” si esa conducta es una simple imprudencia, esta no es delito.

V.Gr.2: Art.492 “simple imprudencia”, pero en la medida que infrinja el reglamento es punible.

V.Gr.3: “imprudencia leve” Por regla general no genera responsabilidad.

2ª T. de la Confianza: Esta teoría es mas nueva que la anterior (hay fallos), postula que no solo hay riesgo permitido a quien realiza la conducta sino que además se le exige a las demás personas distintas de aquella que realiza la conducta, que se comporten cuidadosamente, por lo mismo esta teoría exigiría no solo analizar la conducta del sujeto activo sino que también la conducta de aquellos que estaban alrededor de ese sujeto activo.

La idea es que el legislador puede exigirle un cuidado a una persona; pero no puede llegar al punto de exigirle a esa persona que además se preocupe de la conducta de quienes están a su alrededor, porque ello sería imponerle una carga muy grande a la persona.

Por eso en todo comportamiento va incorporada la confianza del sujeto de que los demás se están comportando bien, por lo mismo para ver si hay delito culposo, debe analizarse el comportamiento de las víctimas y conforme a esta teoría, bien pudiera ser que una conducta imprudentemente realizada que valla mas allá del riesgo permitido, no configura cuasidelito si la causa principal del resultado sea la negligencia de la víctima porque amparado en esta teoría no se le podía exigir a quien realizó la conducta considerar la imprudencia de la víctima.

V.Gr: (Fallo) Un automovilista que iba con focos malos atropella y mata a un ciclista.Su conducta calzaba en el 490 pero resulta que el ciclista no llevaba elementos

reflectantes e iba ebrio y haciendo eses en el camino. El juez estimó que la acción del ciclista es superior a la imprudencia del automovilista.

Elemento subjetivo del delito culposo

Lo principal en el delito culposo es el hecho de que falto el debido cuidado al en el caso concreto, pero naturalmente se requiere una tipicidad objetiva para configurar el delito culposo que está constituida por la culpa como elemento subjetivo.

Esta culpa en su aspecto subjetivo consiste en la relación concreta del sujeto con el proceso desencadenado.

Desde el punto de vista sí puede haber una culpa conciente, también puede haber una culpa inconciente; pero basta que el sujeto esté en relación con la conducta propiamente tal para que se configure la culpa.

Se requiere que el sujeto se de cuenta de los que hace, aunque no vea el peligro que su conducta acarrea, si se da cuenta, pudiera llegar a desplazar la culpa por el dolo eventual, pero si no se da cuenta igual hay culpa porque hay relación entre la conducta y el sujeto, luego lo subjetivo es mucho más tenue que en el doloso.

Antijuridicidad en los delitos culposos

Naturalmente el delito culposo requiere vulnerar el ordenamiento jurídico en su integridad; pero la particularidad acá emana de que se está castigando una negligencia penal y ello siempre debe compararse (considerarse) en relación a que el ordenamiento jurídico tolera la imprudencia.

Es por eso (Para superar esta contradicción) que el ordenamiento jurídico solo castiga la imprudencia si lesiona un bien jurídico, es por eso que el delito culposo es siempre de lesión; mientras no se lesione un bien jurídico, la negligencia no tiene sanción. Aún mas en materia penal el delito culposo es un delito de resultado.

V.Gr: Cada vez que andamos a 120 Km/h. en la carretera, se infringe la ley 18290, pero mientras no causemos resultado delictivo, nadie puede ser sancionado por la imprudencia si es que ha producido un resultado delictivo.

Esto trae grandes consecuencias:1° Sin resultado no hay cuasidelitos por temeraria que sea la conducta.

2° No se puede hablar de delito culposo de tentativa, ni de delito frustrado porque en ambos casos no hay resultados y eso es de la esencia del tipo culposo, por lo mismo solo se concibe el cuasidelito cuando está consumado. (son delitos de lesión)

3° En materia de cuasidelitos solo se concibe la sanción al autor, no puede hablarse de cómplices.

Cuasidelitos en el Código PenalEstán definidos en el Art.2.

La segunda gran norma está en el artículo 10 n°13 que consagra en nuestra legislación el carácter cerrado(taxativo) de los cuasidelito.

En virtud de esta norma el tipo penal debe aludir a la culpa en forma clara para estar frente a cuasidelito, si ello no ocurre, si no hay claridad en el tipo, en cuanto este se satisface con culpa, entendemos que ese tipo se satisface con dolo.

Por lo mismo cuando se analiza un tipo penal, si es que él no hace claramente referencia al castigo de una negligencia o imprudencia, solo puede configurar ese delito por dolo y si hay negligencia no es sancionada penalmente.

Otra norma importante es el 484 en que se está sancionando el delito de daños y la conducta es causar algún daño en la propiedad ajena.

Hay que analizar si este tipo hace o no alguna referencia a la imprudencia ya sea expresa o por la redacción. En este tipo NO se describe nada sobre imprudencia o negligencia, luego el delito de daños solo se comete por dolo.

Conclusión: Si el tipo penal no hace alusión a la culpa solo se configura con dolo.

Regulación de los cuasidelitos

En general la culpa no tiene sanción penal (10n°13 en relación al Art.2) Excepcionalmente se castigan ciertos hechos culposos y ello en el código penal se hace de dos formas:

1° Existen aisladamente ciertos casos puntuales de cuasidelitos.

V.Gr.1: Algunos autores ven en el art.343 un cuasidelito de aborto (discutible).V.Gr.2:Art.234(mas claro) malversación de caudales públicosV.Gr.3:Art.224n°1 Prevaricación culposaEstos son casos puntuales (El otro año lo veremos en profundidad)

El titulo X del libro II (490 al 493) regula de una manera general los casos más importantes y frecuentes de cuasidelito. Se regulan las figuras más amplias y son figuras residuales a lo que se establezca en las leyes especiales (493) o sea si hay casos que pudieran caber en reglamentos especiales se regulan en ellos. (Ppio. de subsidiariedad)

Se regula tres casos -> Art. 490 Art. 491 Art. 492

En estos tres casos, no obstante ser distintos, penalmente son iguales (490) que como se ven, no tienen penas muy altas (540 días de cárcel) y esto es bastante lógico porque naturalmente es un delito culposo, en que el reproche es menor que en un Delito Doloso.

Análisis:Art. 490: Se sanciona la “Imprudencia Temeraria, o sea, el grado más grave de culpa,

pues el sujeto no empleó siquiera el cuidado que un hombre mínimamente razonable hubiese empleado en una ocasión similar, luego el tipo fue negligente. El juez determina esto, pero debe estar a imprudencia temeraria.

¿Cuándo una imprudencia temeraria tiene sanción penal?

La ley dice que tendrá sanción si es que se hubiese cumplido la malicia o dolo, el hecho constituiría un crimen o simple delito contra las personas. Esto significa que si bien existe una postura amplia de esta expresión que entiende “delito contra las personas” como cualquier atentado contra la vida, integridad o salud de una persona, la jurisprudencia ha sido unánime en entender que la expresión (crimen o simple delito <490>) se refiere

exclusivamente a aquellos delitos clasificados en el título 8 del libro II que se llama “Crímenes y Simples delitos contra las personas”. (homicidios, lesiones, duelo, injurias e infanticidio)

El Art. 490 nos dice que solo se sanciona la imprudencia temeraria si es que de haber concurrido dolo y no culpa, se habría configurado alguno de los delitos del título 8 del libro II.

V.Gr: Aborto: No está en el título 8 del libro II, luego si alguien por imprudencia temeraria causa aborto, como el aborto no es delito contra las personas no se sanciona por el 490 y no tendrá sanción alguna.

Luego solo se sanciona la imprudencia temeraria de haber concurrido dolo y se causa daño. Por lo mismo por grave que sea el hecho, por mucho que afecte a las personas, si ese hecho con dolo no configura delito del titulo 8 no configura cuasidelito.

Conclusión: Cuando el 490 habla de crimen o simple delito, solo se refiere a delitos del título 8 del libro II del Código Penal.

Solo puede haber Cuasidelito de alguno de los del título 8: -Cuasidto. de homicidio

-Cuasidto. de lesiones

Sin embargo ello no es tan claro con otras figuras del título 8 del libro II

V. Gr.: Duelo Injurias Parricidio

Se ha estimado que no pueden cometerse con culpa pues por su estructura solo admiten el dolo, luego la referencia del 490 a crimen o simple delito contra las personas, si la hace en relación a los delitos del libro II; pero también hay que analizar si ellos admiten la culpa, porque hay varios que no la admiten.

En definitiva, la referencia del 490 se restringe a homicidio y lesiones, luego solo puede haber cuasidelito de homicidio y lesiones.(Algunos fallos hablan de cuasidelito de lesiones).

Art. 491: Sanciona ciertas “actividades riesgosas” que por el peligro que conllevan, las hace merecedoras de sanción Penal si falta el debido cuidado.

Qué se sanciona en estos casos: - Existencia de actividad riesgosa. (casos mencionados) - Negligencia culpable de quien la realiza.

Luego ya no es una imprudencia temeraria sino que una negligencia culpable, esto es una falta de cuidado que no tiene por que se temeraria pero es más que una simple imprudencia y el que no se exige temeraria es por la naturaleza riesgosa de la actividad.

491 i1º -> Actividad de la salud (son sujetos activos ciertos profesionales de la salud)

El legislador ha estimado que las personas que trabajen con la salud humana deben tener más cuidado que los que realicen otras actividades pues tratan con personas.

Se ha criticado esta norma pues se dice que es inconstitucional, también se critica porque existirían profesiones más riesgosas y que sin embargo no tendrían sanción Penal.

Cuándo tendría sanción:1º Si tiene una negligencia culpable en el desempeño de la profesión, naturalmente es por

su actividad en desempeño del cargo.Siempre que haya sido descuidado más allá de lo permitido.

2º Que con su negligencia culpable halla causado un mal a las personas. Esta frase del 491 i 1º se ha entendido en la forma del 490, o sea solo tendrá sanción en la medida que si hubiera actuado con dolo su hecho configure alguno de los crímenes o simples delitos contra las personas. (tit.8 libro II)

491 i2º Actividad riesgosa de tener animales feroces. El legislador le impone a quien tiene un animal feroz un cuidado especial y si por descuido culpable ese animal causa daño a las personas, el dueño tendrá sanción penal.

Requisitos:1º Que se trate de un animal feroz.Animal Feroz: Si bien se ha entendido animal violento, la jurisprudencia entiende que es

un animal no domesticado (cocodrilo)

2º que el dueño obre con descuido culpable. La terminología no es clara, parece que es más que un simple descuido sin ser temerario.

3º Que el animal cause un daño a las personas y esto se ha entendido a propósito del 490, si hubo dolo el hecho habría sido uno del título8 del libro II.

Art.492 Esta norma es la que tiene más aplicación pues comprende delitos del transito sin estar restringida a casos; pero por ser los más frecuentes, incluso a esta norma en 1996 y 1963 se le introdujeron sanciones y presunciones específicas en relación al tránsito.

i1ºRequisitos:1º (más general los siguientes son especificos a transito)Aquí basta que exista una simple o mera imprudencia, luego no se exige que sea

temeraria, basta la simple imprudencia, o sea, el sujeto no tuvo el cuidado que un hombre medio racionable hubiera empleado.

2º Para que tenga sanción debe ir unida a una infracción de reglamento, esto es, que esté contraviniendo una norma jurídica contenida a lo menos en un reglamento.

Los reglamentos cumplen una función de alerta a los ciudadanos, los motivan a tener cuidado en ciertos casos. Naturalmente el reglamento que se infringe, para que se configure el 492 debe estar vinculada al hecho producido.

V. Gr. Si alguien atropelló a una persona porque iba a 120 Km./h. , está vinculada al exceso de velocidad.

No basta una desvinculada al hechoV. Gr. Si el mismo sujeto andaba bien pero sin cinturón de seguridad.

Luego en conclusión, para que se configure el 492 el sujeto debe infringir el reglamento al hecho producido.

3º Que con la imprudencia se haya causado algún resultado que de haber mediado dolo hubiera configurado un crimen o simple delito contra las personas que se refieren a aquellos contenidos en el titulo 8 del libro II del C.P.

Normas especiales a cuasidelitos del transito.

Estas normas especiales contenidas en los incisos 3ºs y siguientes se refieren principalmente a dos materias:

- Ciertas presunciones de responsabilidad (criticadas porque en materia penal las presunciones son mal vistas; pero son simplemente legales y tienen prueba en contrario).

- Ciertas penas especiales (verdaderas interdicciones)

Presunciones:1ª. Responsabilidad del conductor cuando en el radio urbano se produce en el cruce o

10Mts. Antes.2ª. Responsabilidad del conductor si infringe la norma de la calzada aunque no sea

dentro de los 10Mts.3ª. Responsabilidad del conductor si huye del lugar del accidente.4ª. Responsabilidad del peatón si el accidente se produce fuera de las áreas indicadas.Responsabilidad del peatón Responsabilidad del conductor

Regla de la calzada

Penas Especiales:Suspensión del la Licencia de conducir: Es una obligación para el juez la suspensión

hasta por 2 años.

En caso de reincidencia el juez puede facultativamente (puede) inhabilitar perpetuamente.

Algunos Problemas en delitos culposos

1º Hecho culposo con resultado múltiple.

V.Gr. Una persona choca un bus y mueren los 20.

Cómo se sanciona esta situación. Hemos dicho que la esencia del delito culposo es la negligencia o imprudencia en el caso concreto, lo que en el ejemplo resulta ser una imprudencia; pero por otro lado dijimos que es de la esencia del resultado, esto es que no se sanciona la negligencia en cuanto tal, sino en la medida que produce resultados típicos.

Luego a qué le damos preferencia. De partida nuestro sistema no es del tipo “Crimina Culpae”, donde se sanciona la negligencia en cuanto tal. (Sistema Español)

Por el contrario el chileno es del tipo “Crimina Culposa”, esto es, se sancionan ciertos hechos culposos en la medida que ellas cumplan con los requisitos de los determinados tipos culposos y en estos tipos culposos es característico que se configuren en la medida que haya un resultado, sin este resultado que lesione efectivamente un bien jurídico, no tiene sanción la imprudencia por grave que sea.

Pues bien, no obstante lo anterior, no queda claro en nuestro sistema si es que en un hecho con resultado múltiple se da prevalencia a negligencia (es única) o a los resultados causados.

En general, jurisprudencialmente se han dado las tres soluciones y es uno de los puntos con más variación.

1ª Tesis: Existen fallos que entienden que existe un único delito no obstante los varios resultados causados, porque naturalmente el hecho es uno solo, entonces en el ejemplo dado habría un único cuasidelito de homicidio, luego se aplicaría una sola pena del 490 (540 días) y a lo más los varios resultados producidos solo podrían considerarse para agravar la pena en virtud del 69 del C.P., entendiendo que las otras 19 muertes “solo constituyen una extensión del mal causado”(Le dice al juez que se valla para arriba, es facultativo)

2ª tesis: (véase artículo del Ministro Silva) Postula que existen tantos cuasidelitos como resultados típicos, aun cuando la negligencia sea única. En el ejemplo, si el fulano mató a 20 personas; 20 serían los cuasidelitos de homicidio y por lo mismo cada uno con su respectiva pena; penas que naturalmente se acumularían (74 C.P.) debiendo el sujeto activo cumplirlas todas en forma sucesiva.

Para esta tesis lo relevante es el resultado producido, postula que no cabe en cuasidelitos vincular la negligencia a varios resultados porque en materia de negligencia, culpa, o imprudencia, no existe una idea de plan (vinculo sicológico, una idea de finalidad entre el hecho y el resultado). Luego cada resultado tiene su propia imprudencia aun cuando en el hecho sea una sola (20 Cuasidto.)

Esta segunda teoría es tremendamente perjudicatoria. (sirve para abogado querellante)

3ª Tesis: Existe una tercera corriente (parece adecuada) que postula que en estos cuasidelitos existe los que se llama un concurso ideal de delitos.

En general hay un concurso ideal cuando a partir de un hecho primero se cometen varios delitos y el concurso ideal se sanciona de acuerdo al Art.75 C.P. que establece que la pena aplicable es la pena mayor asignada al delito más grave.

En este caso habría que ubicar cual de los cuasidelitos es más grave y localizado habría que ir al tope asignado a ese cuasidelito más grave.

V.Gr. 490, los 540 días (si se trata de un delito especial, se aplica el de esa norma)

Sin perjuicio de considerar el 69, esta sería la posición más justa; pero si bien existen varios fallos, tiene problemas de configuración doctrinaria porque el concurso ideal trabaja sobre la base de un plan.

V.Gr. El sujeto que le pega a alguien para entrar a una casa.Existe vinculo entre los hechos, conexión que no se da entre los cuasidelitos.

2º Concurrencia de conductas imprudentesQué pasa si la imprudencia de una persona que ocasiona un resultado típico se debe a la imprudencia de la víctima o de un tercero.

V.Gr.1 El sujeto que atropella a una persona para no chocar con otro vehículo e iba a 120Km. /h.

V.Gr.2 El que mató a otra persona porque frenó muy de golpe y la víctima venía a 120Km. /h.

V.Gr.3 El carretón sin luces y el auto a 120Km. /h. lo choca.

En materia civil existe lo que se llama “compensación de culpas” o sea si existe culpa entre ambas partes, solo se va a responder civilmente por aquel de las dos partes que haya tenido más culpa y solo por el exceso.

En materia Penal no se admite la compensación de culpas, por lo mismo cada parte que ha intervenido en un hecho culposo responderá penalmente por su propia culpa si configura los requisitos para ello.

Esto significa que yo no puedo rebajar mi sanción diciendo que en el resultado producido influyó la imprudencia de la víctima o de un tercero, sino que a corresponder la pena completa.

La imprudencia del 3ª o de la víctima podrá tener su propia sanción pero no va a disminuir o liberar de sanción penal al sujeto activo, a menos que la única causa sea la imprudencia del 3º. (Sería inimputable)

3º Negligencia punible que tiene origen doloso

Existe una conducta dolosa.V.Gr. El sujeto le quiere pegar; pero por una imprudencia además se causa otro resultado

punible.

Aquí pueden darse 2 situaciones:

V.Gr. Yo quiero matar a alguien pero por mi negligencia en vez de matarlo lo dejo herido.

En este primer ejemplo como el resultado culposo es menos grave que el resultado doloso perseguido que no se produjo o alcanzó. Ese Resultado culposo quedará absorbido por la finalidad dolosa materializada o no.

Cuando lo culposo es menos grave que lo doloso es irrelevante, no se considera para nada porque queda absorbido por el mayor desvalor doloso.

El problema en el caso inverso.

Si a partir de un hecho doloso se produce un delito culposo más grave (delito praeter intentionale). Son aquellos donde a partir de un hecho doloso se causa un delito culposo más grave que el fin doloso.

V.Gr. Yo a un sujeto le quiero pegar y lo termino matando, sin que hubiese ni siquiera dolo eventual.

Aquí existe un hecho doloso (lesiones) y un hecho culposo (cuasidelito de homicidio).

Sanción: En nuestro sistema la praeter intencionalidad no tiene regulación expresa y por lo mismo la jurisprudencia y la doctrina han buscado la solución.

Antiguamente se aplicaba una solución de la edad media (escolásticos) “versari in re ilícita”; para este principio, todo resultado cuyo origen es doloso debía ser sancionado a título de dolo, aun cuando ese resultado fuere negligente, lo importante era el origen de la conducta, si había dolo en ese origen, cualquier resultado (incluso el caso fortuito) debía sancionarse a título de dolo.

Luego en el ejemplo habría dos delitos dolosos: Lesiones dolosas (397) y homicidio doloso (391); aun cuando en los hechos era culposo. (Lo doloso contamina a los culposos y fortuitos, se toman como dolosos)

Esta teoría se ha estimado que no tiene aplicación en nuestro sistema, porque no existe norma para fundamentarla.

V.Gr. En los Arts.1 y 2 C.P. se definen delitos y cuasidelitos como dos situaciones distintas.

Por lo demás parece ser una solución demasiado drástica y contraria al modelo de Derecho Penal que requiere un vinculo sicológico para castigarlo para título de dolo para dolo eventual.

En segundo lugar en nuestro sistema chileno, como no hay norma que regule, se ha echado mano de la situación más parecida que se regula en nuestro nuestra ley y esta es del concurso ideal de delitos del Art.75.

Dijimos que el concurso ideal de delitos se configura cuando de un hecho único se producen 2 o más delitos (75i1º, 1ªparte) y en rigor en un delito praeter intentionale ocurre ello, existe una única situación, existe un delito doloso (lesiones) y existe un delito culposo más grave (muerte de la víctima). Luego para la falta de norma expresa para la praeter intentionale, se ha aplicado el Art.75.

La regulación del 75 está en su i2º, en virtud del cual corresponde aplicar la pena mayor asignada al delito más grave, luego tenemos que ver que pena corresponde al delito doloso y al culposo y dentro de esas dos penas vemos la mayor.

Esta es la solución que la mayoría de la jurisprudencia ha dado; sin embargo doctrinalmente no es optima porque el concurso trabaja sobre la base de un plan en los varios delitos producidos y en los hechos culposos falta esa finalidad, luego la idea no calza; pero como no hay solución se aplica el 75.

3º Delitos Calificados por el Resultado

Hemos visto que el delito puede tener origen doloso y esto da lugar al delito culposo o un origen imprudente o negligente y esto da origen al delito culposo o cuasidelito.

Hemos visto que a partir de un delito doloso se puede producir un delito culposo más grave. (Praeter Intentionale)

Qué pasa si a partir de un hecho doloso se causa fortuitamente (No culpa) un hecho más grave.

En general hemos dicho que es requisito mínimo para que opere el derecho penal el que exista un vinculo subjetivo entre la conducta y el resultado, por eso no debería sancionarse penalmente en nuestro sistema el mero hecho objetivo de producir un resultado, si ese

resultado no tiene ningún tipo de vinculo entre la conducta y el resultado producido, porque si tuviera sanción penal, se estaría estableciendo responsabilidad objetiva y ello es contrario a la idea de la sanción penal (Véase Principio de la materia). Por lo mismo es que no se sancionan los casos fortuitos como expresamente lo deja el 10nº8.

Luego como conclusión, el nuevo resultado no es suficiente para una sanción penal si ese resultado no tiene una vinculación subjetiva de una culpa punible hacia arriba.

Excepcionalmente el resultado objetivo en cuanto tal con independencia del vinculo subjetivo (con lo que hace el sujeto) es considerado por el legislador para efectos de la pena, estos son los delitos calificados por el resultado.

Son aquellos en que el resultado se considera para agravar una conducta que es dolosa o culposa en su origen con independencia de la existencia o no de un vinculo subjetivo entre la condición y ese resultado agravante.

Estos delitos son criticables porque atentan contra la regla general de que deba haber vinculo subjetivo entre la conducta y el resultado y por lo tanto la doctrina es contraria a ellos.

Sin embargo, en nuestra legislación existen aunque han sido modificados.

Delitos Calificados por el Resultado

1. En ellos no se sanciona el resultado aislado, sino que una conducta dolosa o culposa que además genera un resultado.

2. Por lo mismo el resultado no es en esencia de la sanción de ese caso, porque la esencia de la sanción es una conducta dolosa (Regla General) o culposa que da lugar a ese resultado.

3. El efecto de la concurrencia de ese resultado es de aumentar la penalidad de una conducta que igualmente hubiese tenido sanción si no concurría el resultado.

4. La sola presencia del resultado aumenta la pena aunque no tenga vinculo subjetivo con la conducta del sujeto. O sea le da lo mismo al legislador si ese resultado formaba parte del dolo del sujeto o fue producto de una imprudencia o incluso si fue caso fortuito. Basta que concurra objetivamente para que opere el aumento de la penalidad.

V.Gr. Art.397nº1, esta norma sanciona el delito de lesiones graves gravísimas.

En este caso tenemos una conducta de origen doloso, cual es que alguien quiere herir, golpear o maltratar a otro (lesionar dolosamente a otra persona; situación que de por sí está castigado en el 399); pero si además se produce alguno de los resultados del 397nº1, va a operar la mayor pena que esa norma contempla por el solo hecho de la concurrencia de alguno de los resultados del 397nº1.

Ahora bien, es un delito calificado por el resultado porque el legislador le da el mismo valor si el resultado tiene origen doloso, culposo o fortuito; toda vez que dice el legislador:

“Si de resultas de las lesiones...”, luego basta la sola configuración del resultado para que opere la sanción del 397nº1.

Se critican esos delitos porque lo correcto es que halla vínculo entre la conducta y el resultado.

V.Gr. El Art.372bis antes de la reforma de julio del año ’99 era un delito calificado por el resultado pues hablaba de violación con resultado de muerte. Después de la reforma el delito quedó como violación con homicidio. Luego, no solo debe haber dolo en la violación sino que además un delito de homicidio. Al hacer esto, exige todos los requisitos del homicidio y no solo el resultado de muerte.

10-08-2000.

DELITO DE OMISIÓN

Omitir es no hacer algo y por lo mismo este delito es el que tiene como base el no hacer, mientras la acción es una fácil describirla, las omisiones son infinitas por que por ejemplo cada vez que hacemos algo una conducta activa existen infinitas omisiones (estar durmiendo, comiendo, etc.) la omisión que tiene relevancia penal no es cualquiera omisión por hacer otra cosa, sino lo que le importa es lo que sujeto estaba obligado ha hacer y no lo hizo, luego penalmente aquella persona que no hace algo estando obligado ha hacerlo.

La teoría del delito de omisiones de reciente estudio y había quedado de lado por dos motivos:

1°. Por que el delito se concibe como una acción por lo mismo no es fácil ver un delito de omisión y son menos frecuente.

2°. Es un argumento de derecho positivo por que los códigos de la época definían el delito a partir de la acción y no-omisión (derecho alemán) la doctrina desarrollo la acción y no-omisión de hay que hasta mediados del siglo XX era concebido como un delito de acción, pero existía una no-acción, cuando empieza un mayor estudio se constata que omitir no es solo no hacer, sino que la omisión genera un delito especial con características propias que son distintas a los de acción.

Clases de delito de omisión

1°. Omisión propia: son aquellas en que el legislador tipifica un delito de omisión, por ejemplo Art. 494 n° 14. Que sanciona el no auxilio, este delito presenta problemas por que aquí el legislador tipifica la omisión.

2°. Omisión impropia o delito de acción por omisión: aquí el tipo penal no decide una omisión, pero este tipo penal que describe una acción y no-omisión, pero la estructura de este tipo penal admite, permite que pueda ser realizada ese delito a través de una omisión.

Ej. El delito de homicidio “ el que mate a otro...” esta tipificación es la del delito de acción, sin embargo, se estima que esa estructura también admite el matar a otro a través de un no hacer algo ej. : si una madre no da alimentar a su recién nacido.

Estructuras de los delitos de omisión

1°. Delito de omisión propia. El legislador tipifica una omisión como la omisión es mas baja que la acción el legislador al tipificar la acción propia, pone mayor exigencias objetivas que cuando tipifica una acción que no cualquiera puede omitir la sanción penal toda vez que la gente no esta obligada a actuar hemos dicho que la omisión que le interesa al derecho penal es un no hacer cuando se estaba obligado a efectuar, luego cuando el legislador expresamente sanciona una omisión impone mas exigencias objetivas para recalcar esta obligación de actuar que tenia el sujeto activo en el caso concreto además como no existe obligación de actuar, se consideran otros elementos como: 494 n° delito de omisión de socorro, se exige:

. La capacidad real de actuar del que omite.

elementos objetivos del delito de omisión propia

Además de los elementos comunes se encuentran:

1. en los delitos de omisión propia se describe una particular situación critica ej. 494 n° 14 delito de omisión de socorro se exige:

1°. Que la persona a socorrer este en peligro de perecer y además el 494 exige que esté en un despoblado, luego el 494 nos dice que en principio no se esta obligada a ayudar, pero si esta persona está en despoblado ya surge una acción penal.

2°. La referencia de la omisión a una acción exigida: se sanciona la omisión de una acción exigida por el caso ej. : 494 n° 14 la ley no pide al sujeto activo que le salve la vida, sino que lo auxilie, es una conducta exigida, no que lo salve, no de un resultado, una finalidad.

3°. Capacidad psicofísica del sujeto activo para realizar la acción que omite como las personas no están obligadas a actuar, cuando la ley exige actuar ella siempre es él la

medida que el sujeto pueda física y síquica de actuar por ej. : Si se ahoga y yo no se nadar, además el sujeto activo solo va a actuar so pena de la sanción penal por omitir si es que eso acción no le causa un detrimento propio, de nuevo las personas no están obligadas a actuar y cuando se exige va ha ser en la medida en que no se cause daño al que ayuda.

Art.134 – 237 – 156-inc 2- 229 – 252 – 253 – 281 – 355 – 287 etc... del Cod. Penal.

Elementos subjetivos del delito de omisión propia

1°.El dolo: es conocer y querer realizar, el dolo en los delitos de omisión, es un dolo particular llamado cuasi dolo por que en los delitos de omisión el delito de omisión se perfecciona con la sola concurrencia del elemento cognoscitivo para que haya dolo aquí (delito de omisión) basta conque el sujeto activo sepa que en ese caso debía actuar y no lo hacia siendo indiferente el por que no actúa da lo mismo entonces la finalidad por que ya hay dolo si el sujeto debía actuar y no lo hizo sin importar la finalidad.

2°. La culpa: en general hay culpa cuando se realiza malamente la realización, hemos dicho que más que el resultado es relevante realizar la conducta exigida por ej: en un auxilio más que salvar la vida, importa ayudar, aunque el sujeto se muera, luego en materia de culpa se estima que en los delitos de omisión la culpa es más restringida como no existe la obligación de actuar, no existe la obligación de actuar no existe culpa sino que estima la doctrina que ciertas negligencias más gruesas, luego no seria la falta del debido cuidado la que origina, sino ciertos faltas de cuidado como:

1.cuando hay una mala apreciación de la situación típica ej: si alguien se ahoga y mueve los brazos y yo pienso que me está saludando.

2.mala ejecución de la acción exigida me doy cuenta que se esta ahogando y le tiro un flotador muy lejos.

3.mala selección de las medios, le tiro un flotador de plomo.

Delito de omisión impropia o de acción por omisión

Estos delitos la acción no esta expresamente tipificada, sino a partir de un delito tipificado se concluye que por su estructura ese tipo penal se puede realizar por una omisión, sin duda estos delitos presentan muchos mas problemas por que el legislador no está tipificando expresamente la omisión, estos resultan de una labor interpretativa del tipo para ver si permite ese tipo penal su realización a través de una omisión, pero dentro de los que admiten igualmente surgen problemas.

1°. Es un problema de legalidad y así por lo demás se ha planteado que el principio de legalidad impone como obligación que exista un tipo penal y en la omisión impropia ello no ocurre por lo mismo se puede sostener que la omisión impropia no tiene cabida en el derecho penal. Art.1° y Art. 18° del código penal, luego es válido alegar improcedencia de la sanción impropia por vulnerar el principio de legalidad.

Se ha admitido al delito de omisión impropio, se ha ido aceptando por la jurisprudencia a la omisión impropia por ej. : el homicidio, aunque redactado como un delito de acción se puede cometer a través de una omisión, la madre que no da de comer a hijo.

El argumento que ha admitido la jurisprudencia está en el 492 inc. 1, esta norma describe una forma de cuasidelito relacionando la imprudencia con los delitos contra las personas libro II ART. 8, INC.2. “ ejecutar un hecho incurre en una omisión que a mediar dolo o malicia constituiría un crimen o simple delito contra las personas”.

El argumento consiste en que los delitos del Art. 8, libro II está todos relacionados como delitos de acción y, sin embargo, ello el Art. 492, admite que puede existir una omisión que si hubiera habido dolo, estaría configurando simple delito contra las personas.

Como todas los delitos del Art. 8, están redactados como acción ello admite la omisión impropia la única forma de entender la referencia a la omisión del 492 es admitiendo la omisión impropia por que el Art.8 del libro II están redactadas como delitos de acción. Luego el 492 reconoce que hay delitos de omisión contra las personas.

Cual es el parámetro para que una omisión configure un delito de omisión impropia, por regla general nadie está obligado ha actuar, las omisiones son múltiples cada vez que alguien hace algo no esta haciendo otras y lo que tiene sanción penal es la omisión que de la que está obligado ha hacer como en los delitos de omisión impropia no se describe la acción, sino que se nos señale que omisión es la que tiene sanción penal.

Este parámetro se ha estimado lo constituye la posición garante en lo que se encontraba el sujeto activo con relación a en jurídico protegido, luego para que haya una omisión impropia es indispensable que quien omitió haya debido actuar en atención a la posición que tenia con relación al bien jurídico protegido, como la ley no describe la omisión en el delito de omisión impropio solo puede cometer este delito quien omitió con relación a su posición de garante entonces la clave es establecer si quien omitió esta o no en posición de garante, por el contrario solo puede cometer un delito de omisión

impropia quien está el la posición de garante, luego lo fundamental es establecer la posición de garante.

Existen dos formas de establecerlo:

1. sistema formal: esto es atendiendo a la fuente que obligaba al sujeto ha actuar y como tal estará en posición de garante aquellas personas que por ley o contrato estaban obligadas a actuar por ej. : la ley obliga a la madre a cuidar a su hijo por lo mismo si no lo cuida está infringiendo la ley, su carácter de garante legal y comete un homicidio. Si se contrata a un salvavidas y se le ahoga una persona, él es responsable de la omisión impropia.

3. Hoy se recurre a una clasificación material para configurar la posición de garante, se estima que no basta la ley o el contrato para que surja la posición de garante y por eso se atiende mas que a la fuente misma, se atiende a la posición concreta que tiene el sujeto que omite con relación a bien jurídico por ej. : no por que la mujer sea la mama de niño, no se encontraba en posición de cuidarlo siempre, según esta segunda postura se clasifican estos dos grupos. En primer lugar aquellos que constituyendo defensa de ciertos grados jurídicos y aquellos que resultan de la vigilancia de la fuente del peligro.

1°. Posición de garante sobre la base de la defensa de determinados bienes jurídicos, se supone que hay una persona que no esta en la situación de defender sus bienes jurídicos y hay otra persona que tiene una relación de defensa con aquellas personas que n pueden hacerlo.

Ej: en relaciones de familia que imponen un cierto cuidado ha ciertas personas, los hijos con sus padres, abuelos, en la medida que exista esta relación de cuidado.

Por ej: deberes de garante en relación al órgano representativo, la responsabilidad

de un gerente por no actuar a favor de los accionistas.

Ej: la estrecha relación de comunidad entre las personas, las personas que viven en una misma casa o viajan en un mismo avión.

Ej: lo que resulta de la asunción consentida o unilateral de la función protectora.

2°. Aquellas posiciones de garante que resultan de la supervigilancia de actos de peligro.

Ej: aquellas posiciones de garante que resultan que están en el propio ámbito de dominación material de la persona lo que tiene el empresario de los procedimientos peligrosos de los empleados.

Ej: los que resultan de los que se ejercen sobre el autor de 3° lo que tienen los padres sobre los hijos menores de edad.

Ej: la inexistencia de las personas a cargo de quienes omiten.

Todos estos ejemplos hay que analizarlos restrictivamente que hay que partir de la base que la omisión impropia debe ser excepcional y tiene su apoyo en el 492 del cod. Penal.

LA ANTIJURIDICIDAD EN LOS DELITOS DE OMISIÓN

1°. Es fundamental la idea de imputación objetiva, significa que solo tiene relevancia la omisión y puede tener sanción penal si es que el resultado no se hubiera producido con actuar de quien omite por que por el contrario si el resultado no se hubiera producido por el autor de quien omitió no va ha tener sanción penal. Si el que se ahoga en una marejada que impide salvarlo, no se le imputa al salvavidas.

2°. Puede realizar una causal de omisión justificadamente. En teoría no hay problema, el medico que no da medicamentos por que ya no es necesario, por que el paciente de todas formas va a morir.

17-08-2000

Clases de tipos penales especiales o requisitos especiales de ciertos tipos en general, los delitos están configurados sobre la base de conducta humanas (dolosas o culposas, activas u omisivas), pero siempre prima esta idea que la conducta la base del delito.

Todos los requisitos que hemos visto de los delitos parten o son a partir de una conducta humana.

Por ej. Si se habla del verbo rector (evento objetivo) era una persona que realizaba el delito.

Por regla general todo en un delito se hace depender de la conducta humana para que se configure algún elemento del delito debe estar vinculado a una conducta humana así por ej. un caso fortuito como no depende de la conducta humana Art.10 nº 8, no va ha tener sanción penal (vinculo, conducta humana y delito)

Excepciones.

Situaciones donde el legislador reconoce ciertos efectos jurídicos o hace depender ciertos efectos jurídicos por algo que es independiente de la conducta realizada

a. Excusas legales absolutorias.

b. Las condiciones objeto de punibilidad.

Luego estos requisitos son ajenos a la conducta realizada, luego no son elementos del tipo, pero que el legislador penal en ciertos casos los ha considerado para que se verifiquen o no se modifica ciertos aspectos jurídicos penales.

Excusas legales Absolutorias: son ciertas circunstancias personales que por razones de estricta utilidad, en relación a la protección del bien jurídico,excluyen la imposición de pena a una delito. De que se tratan: Son verdaderos perdones que da el legislador en atención a ciertas circunstancias personales viene esa conducta, por regla general es punible constitutiva de delito el legislador en ciertos casos, no obstante, reunir todos los requisitos para esa condición tenga sanción penal a decidido no sancionarla por que es más conveniente en el caso concreto que la condición no tenga sanción, en virtud del bien jurídico protegido es más dañino. Características :

1. - Son perdones que da el legislador por lo que, por regla general la situación si es sancionada y solo por excepción el legislador decide no sancionarla a través de una excusa legal.

2. - Es personal: solamente beneficia a quien se encuentra en la situación contemplada por la excusa legales resolutorias de forma tal que por ej. : Se realiza la conducta personal que está en situación de excusa legal absolutoria y personas que solo están.

Las primeras no tendrán y las segundas sí, aún cuando se realizo la misma condición.

Fundamento :

Fundamento de necesidad o vitalidad de la pena, esto es, hay ciertos casos donde parece menos conveniente aplicar la pena que la ley da para el caso que va aplicarla. El bien jurídico protegido en el tipo penal, que motivo que el tipo penal tuviera sanción penal, pasa a ser de mayor importancia frente a otro bien jurídico más relevante que lleva al legislador a perdonar en ese caso concreto la sanción.

Casos en la Ley Chilena

1) Art.489 C.P. Excusa Legal Absolutoria por los delitos de hurto, defraudación y daños entre ciertos parientes y los cónyuges. Ej. : hurta plata a la mamá.

Esta norma en su inciso primero, aclara que estamos frente a: excusa legal absolutoria porque elimina la sanción a esta excusa, conducta que en si es constitutiva de delito. La que solamente se refieren a lo penal, pero no elimina la antijuridicidad de la conducta, por eso subsistir la sanción civil. Las Excusas Legales Absolutorias son personales, lo dice en el inciso segundo solamente benefician a quienes se encuentren en el caso descrito en la conducta. El legislador estima que es más importante el bien jurídico armonía familiar que la propiedad afectada por el “hurto, defraudación o daño” (no robo por eso es considencia?).

Otro caso:2) El pago en el delito de giro doloso de cheques. Art. 23 Ley de cuentas Bancarias y

Cheques, que consiste dar mas cheques de los que pueda cubrir con su cuenta bancaria y por lo tanto estos cheques serán protestados.

En esta se establece expresamente que el pago de cheques en cualquier momento extingue la responsabilidad penal del girador. La ley prefiere a la sanción penal que se pague el cheque a que se reciba la sanción penal por el girador, no obstante, estar perfecto el delito si lo pagó (con intereses y costos) se extingue la responsabilidad penal, por lo que es una porque el legislador prefiere sancionar una conducta que es merecedor de un delito en pos de un interés, mayor la credibilidad del cheque como sistema de pago.

Otro caso:

Art. 17 inciso final. El encubrimiento de pariente. Perdona el encubrimiento que consiste después del delito ayudar u ocultar al delincuente o los objetos del delito, pero si esta conducta se realiza entre parientes, el legislador no pone sanción penal porque ha estimado es preferible la armonía familiar que la sanción de la conducta. Ej: Una madre oculta a su hijo. Hay mas que una excusa legal absolutoria es una no exigibilidad de otra conducta que es una causal de exculpación, sin embargo, la jurisprudencia tiende a señalar que hay una excusa legal absolutoria. Si es excusa legal absolutoria da lo mismo si sabe que es un hijo o no, si es causal de exculpación de no exigibilidad de otra conducta, hay pena si no sabe que es hijo. (no hay excusa legal absolutoria si se saca provecho de la situación ).

Las condiciones objeto de punibilidad: Son ciertas circunstancias ajenas a la conducta realizada y por lo mismo no son elementos del tipo que por razones de estricta utilidad en relación al bien jurídico protegido condicionan la imposición de la pena --- medida a distintos de las excusas legales absolutorias que eliminan la pena para una conducta en si punible, las condiciones objeto

de punibilidad son requisitos externos de los cuales va a depender que se castigue una conducta que en si no es punible o es punible por una excusa legal absolutoria pena menor, luego las condiciones objeto de punibilidad son requisitos ajenas a la conducta ellas no tienen que ver con la finalidad del sujeto están fuera del dolo mas que es el legislador el que a impuesto esta exigencia para sancionar la conducta aunque el sujeto activo desee que se consume el delito si falta las condiciones objeto de punibilidad no haber sanción penal de ningún tipo y por el contrario aunque el sujeto activo no desee el resultado punible si se verifica la condición objeto punibilidad va a tener sanción y el delito va a estar perfecto.

a) Delito de auxilio de suicidio, Art. 393 C.P., en general, el suicidio no tiene sanción lo que la ley sanciona es a la persona que sabiendo que otro se va a suicidar lo ayuda, pero para que esta conducta de ayuda tenga sanción penal “es imprescindible que muera el suicida “, condición objeto de punibilidad, esta es la condición. Sin muerte no hay sanción. También es claro que es mas condición objeto Punibilidad por la muerte del sujeto, es algo ajeno a la conducta del auxiliador.

b) Art.352 C.P. El abandono de personas desvalidas (parientes). Necesariamente debe morir o sufrir lesiones graves el abandonado. Casos conflictivos: Ej: Art. 470 nº 1 Apropiación indebida. Art. 197 Falsificación de instrumento privado.

En estas dos figuras se discute si el perjuicio que en ella se exige es una conducta objeto de punibilidad o es un elemento objetivo del tipo. Algunos autores postulan que es un elemento del tipo si ese elemento del tipo si ese elemento del tipo necesariamente debe estar vinculado a la conducta, luego para que hubiera falsificación de documentos privado seria necesario ej. : el sujeto activo quisiera perjudicar a terceros, daño patrimonial, luego si es elemento del tipo, necesariamente el perjuicio debería estar en el dolo, por el contrario si (solo fue broma)no se quiso causar el perjuicio, pero igual se produce un perjuicio no podría yo tener sanción penal por que no hay dolo. En segundo lugar si ese elemento del tipo también podría hacer sanción penal si no se beneficia. Por ej. : delito frustrado de apropiación indebida(falta perjuicio pero igual hay sanción penal, aunque no consumado.)(falsifico una firma, voy con un cheque y el cajero se da cuenta)

Segunda postura:

El perjuicio es estos delitos, es una condición objeto de punibilidad si ello es así las conclusiones son inversas a las del caso anterior. Primero si es condición objeto de punibilidad por el solo hecho del perjuicio va haber sanción penal, aun cuando ese perjuicio sea ajeno al dolo del sujeto por que la condición objeto de punibilidad es algo que se exige por fuera de la conducta.

Segundo si falta el perjuicio y este es condición objeto de punibilidad, no hay sanción penal ni siquiera a titulo de tentativa o delito frustrado porque la función de la

condición objeto de punibilidad es de hacer dependencia sanción a la concurrencia de la condición objeto de punibilidad.

Lunes 21 de agosto

TEORIA DEL ERROR

ERROR : Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de algo (cosa, hecho, etc.).El error tiene trascendencia y la regla general que lo rige lo establece la legislación civil

( Dº Civil), para la cual hay dos forma de error:

A. ERROR DE DERECHO: En materia civil no se acepta, porque el Dº se presume conocido por todos (Art. 8 CC), situación que es una ficción legal pero que no admite prueba en contrario (presunción de Dº), invocar un error de Dº constituye una presunción de mala fe que tampoco admite prueba en contrario.Luego, nadie podría amparada en un error de Dº evitar alguna responsabilidad jurídica.

B. ERROR DE HECHO: Es un error sobre algún aspecto de hecho.En materia civil si tiene trascendencia jurídica como vicio del consentimiento y como tal, acarrea producir una nulidad.

Esta clasificación y efectos del error, por regla general se traspasa del Dº civil a los demás anexos del Dº.

Ej. : Dº Procesal, Laboral, etc.Así también ocurría en materia de Dº Penal, donde tradicionalmente se aplicaba esta

clasificación y se permitía, que amparada en un estado de Dº se pudiera ver atenuada o excluida una responsabilidad penal y por el contrario, no se admitía el error de Dº para eludir una responsabilidad penal.

Sin embargo, a partir de la segunda mitad del siglo XX, comienza a desarrollarse una teoría del error propia del Dº Penal con una clasificación y efectos particulares diferentes a los ya señalados.

Y así, por las doctrina alemana, se comenzó a hablar de dos formas diferentes de error:

A. ERROR DE TIPO (que correspondería, mas o menos, a la evolución del error de Dº.)B. ERROR DE PROHIBICION (que correspondería, mas o menos, a la evolución del

error de hecho).• La importancia de esta nueva clasificación es:(a) A través de estos nuevos conceptos de error, se concibe que en materia penal un error

de Dº (error de tipo), pueda eximir de responsabilidad a alguien, lo que es inaceptable.(b) Se le da una normativa más clara al error.

A. ERROR DE TIPO :Es aquel que recae sobre un elemento del tipo.Es la ignorancia o falsa apreciación que se tiene sobre las circunstancias del tipo penal.

Entonces es una especie de error de Dº, porque el sujeto piensa que lo que el realiza no cumple con los requisitos del tipo penal, él piensa que la ley penal es indiferente y ese error puede llegar a liberarlos de responsabilidad penal.

Ejm: Es un elemento del robo y de hurto, el que la cosa apropiada sea ajena, luego amparada en esa teoría, bien puede ser que yo piense que una cosa botada ya no es una cosa ajena, sino que es una res nullius, y por lo tanto, las personas piensan que al apropiárselo no hay un robo y ese error de tipo me libera de una sanción penal (Art. 432 y siguiente del CP). Fue lo ocurrido en el caso de la cartonera de Concepción, que encontró dinero en un basurero.

Este error de tipo se refiere a un error que recae sobre un elemento del tipo.

• Efectos jurídicos del error de Tipo

Es un error sobre los elementos del tipo, luego lo que pasa es que la persona no conoce adecuadamente los elementos del tipo, o los ignora.

Al ser un error sobre los conocimientos de los elementos del tipo, naturalmente incide en el DOLO, porque el Dolo es conocimiento y voluntad, y en el aspecto cognoscitivo se refiere a los elementos del tipo, luego cuando realmente existe un error del tipo, la incidencia dice relación con el Dolo, porque si yo no sé que lo que estoy haciendo satisface un tipo penal, bien podría concluirse que no se concibe el Dolo porque no hay elemento cognoscitivo y al no haber Dolo, no puede haber delito, al no ser que estemos frente a un delito que admite la culpa, porque en ciertos casos el error de tipo deja subsistente la culpa, y en otros casos no (no la elimina).

¿De qué depende el error de tipo?

En general la doctrina, atiende al elemento del tipo sobre el cual recae el error para determinar los efectos del error del tipo, y así se distingue:

1. Error sobre un elemento esencial del tipo.2. Error sobre un elemento accidental.

1. Error sobre un elemento esencial del tipo

¿ Que es un elemento esencial del tipo?

Son aquello que fundamenta el injusto, aquellos en los cuales el delito no existe.Ej. _ El verbo rector._ Ciertos elementos normativos esenciales._ Ciertos elementos descriptivos, en la medida de que sean verdaderamenteesenciales, o sea, que constituya el presupuesto de la sanción penal.Por Ej. Robo y hurto. Estos delitos se definen en el Art. 432 y consiste en la

apropiación de una cosa muebles ajena, realizada sin la voluntad de su dueño y con el ánimo de lucro.

Todos estos elementos del tipo son esenciales; si falta la apropiación no hay hurto ni robo, si no es mueble tampoco, que falte la voluntad del dueño, el ánimo del lucro; o sea, todos son esenciales porque sin ellos no hay hurto ni robo.

Efecto que produce el error sobre un elemento esencial

Para saber sus efectos se distingue si el error es o no vencible o superable; lo es cuando el sujeto con una mediana diligencia (cuidado), puede salir del error, puede conocer la verdad de la situación.

En cambio el error es invencible o insuperable cuando el sujeto ni siquiera adoptando diligencias podría salir de su error.

¿Cuándo es vencible?

Es una situación de hecho que el juez debe apreciar en concreto, no hay una regla clara. Ej. En el caso de la cartonera el juez estima que el error era insuperable por que ella siempre había vivido recogiendo cosas de la calle y vendiéndola, luego ella tenía arraigada que lo que esta en la calle esta abandonado y podía apropiárselo, luego exigirle que cambiar esa creencia era un error invencible.

Es diferente cuando yo creo que algo es mío y es de otra persona. Por ejm. confundir lápices; ese error es superable.

• Efecto del error esencial insuperable invencible

¿Qué pasa con el Dolo?

El error insuperable sobre un elemento esencial elimina el Dolo, porque el Dolo es conocimiento y voluntad de realizar el delito y si yo no conozco ni siquiera los elementos esenciales del delito, no puede haber Dolo en mi conducta.

¿Qué pasa con la culpa?

Como el error es insuperable, esto es que ni siquiera con diligencia yo hubiera podido salir del error, como es insuperable tampoco subsiste la culpa, elimina la culpa porque ni aún adoptando el cuidado debido yo habría podido salir de mi error.

Si no hay Dolo ni culpa no puede haber delito por que si no existen no hay elementos subjetivos.

Luego, el efecto de un error insuperable que recae sobre un elemento esencial del tipo determinado que no halla responsabilidad penal, por que falta la tipicidad; por que para que halla tipicidad debe reunirse los elementos objetivos y subjetivos y aquí no hay elementos subjetivos.

Luego, cuando hay un error insuperable sobre un elemento esencial del tipo no hay delito, por tanto, no hay responsabilidad penal, porque este error impide que halla tipicidad de la conducta al eliminar los dos elementos subjetivos esenciales que son el Dolo y la culpa.

• Efecto del error superable que recae sobre un elemento esencial

¿Qué pasa con el Dolo?

Como el sujeto ignora o tiene un concepto falso de un elemento esencial del tipo no se configura el Dolo porque como el error recae sobre aquello que es esencial en el delito él no conoce que esta realizando una conducta delictiva.

Luego, el error superable sobre un elemento esencial elimina el Dolo.

¿Qué pasa con la culpa?

Como el error es superable el sujeto si hubiera adoptado el debido cuidado, habría podido salir del error; luego el error superable sobre un elemento esencial deja subsistente la culpa, no la elimina. Entonces si este delito tiene en la ley un correlativo culposo el sujeto va a ser sancionado (responsabilidad penal), pero solo a titulo de culpa porque el error le eliminó el Dolo. En cambio si el delito no tiene su correlativo culposo no hay sanción. Luego, el error vencible sobre un elemento esencial del tipo elimina el Dolo, pero deja subsistente la culpa.

28de agosto de 2000

ERROR DE TIPO SOBRE ELEMENTO ACCIDENTAL:

Son elementos accidentales: aquellos que no son de la esencia del tipo penal, ó sea, que si existen con error a su respecto igual se configura la conducta típica.Conclusión : cuando hay un error sobre elemento accidental del tipo el dolo se configura por que el error recae sobre algo que no es esencial, por lo mismo en lo esencial del tipo penal si existe en el sujeto el conocimiento de esos elementos.Cuando el error es sobre un elemento accidental ello no impide que se configure el elemento cognoscitivo del dolo, luego habrá dolo, no obstante el error accidental.Además si es que el dolo se configura con mayor razón se configura la culpa, por lo mismo al subsistir el dolo y la culpa resulta que el error de tipo sobre elemento accidental no elimina la tipicidad de la conducta.Luego, si no elimina la tipicidad resulta la conclusión final de que el error de tipo sobre elemento accidental es irrelevante y deja subsistente la responsabilidad penal, no impide que haya delito es por lo tanto irrelevante.Algunos autores señalan que podría invocarse el error accidental para modificar o aumentar la pena, pero a lo referido al delito mismo el error accidental es irrelevante.

Casos de error accidentales:

a) Error in persona o Vel objecto: Se refiere a aquel error que recae respecto del sujeto pasivo, del titular del bien jurídico protegido, ej. : yo quiero matar a Juan, por error mato a Pedro. Regla general: El error in persona es irrelevante por que sea que mate a Pedro o a Juan, igualmente hay delito.

Excepción: El error in persona podría tener importancia cuando el tipo penal sea especial, es decir, aquellos que solo puede cometerse por ciertas personas o a ciertas personas, elevando el elemento accidental a elemento esencial, ej. : El delito de parricidio Art.390.En estos delitos especiales bien pudiera que no de lo mismo y el error pueda tener cierta influencia.¿Qué influencia?Existen al respecto numerosas posiciones:1º Sostienen que si la persona o el objeto son esenciales en el tipo penal y no accidentales habría que aplicar las normas del error del tipo que recaen sobre elemento esencial. Sin embargo la solución más que de aplicar las reglas del error esencial se ha trasladado al problema de la comunicabilidad del delito.Problema: ¿ Si yo quería matar a mi papá, por error mato al vecino habrá parricidio justificado en concurso con homicidio consumado o habrá solamente un homicidio?Ej: Pensando que era un ladrón (homicidio simple por legítima defensa) lo mato y resulta ser mi padre. ¿Será parricidio consumado u homicidio agravado por el parentesco?, la solución para esta primera postura también ha sido variada, algunos autores señalan que estos problemas de error en relación a los delitos especiales prima la finalidad del sujeto activo. Ej: Quería matar a mi papá pero por error mato a otro, aquí primaría la finalidad.

2º Esta posición da preeminencia al acto realizado por sobre la finalidad. Ej: Si yo quería matar a mi papá y por error mato al vecino. Solo habrá homicidio y no parricidio, por que prima el acto sobre la finalidad.3º Dentro del grupo de la comunicabilidad influencia si es que hay o no comunicabilidad atendiendo a la naturaleza del delito especial. El delito especial podrá ser propio o impropio: • Delito especial propio: Es aquel que solo se puede cometer respecto del sujetos

esenciales que allí se señalan. Ej: Delito de prevaricación, que solo se puede cometer por un juez.

Delito de abandono de personas desvalidas, Art.352.Solo se puede cometer respecto de los parientes que señala el articulo ya que si yo abandono a mi nana no tengo responsabilidad si esta llega ha morir causa del abandono. En este caso de delito esencial propio el error puede tener efecto en la responsabilidad penal, por ej: Yo abandono a una persona que creo que es mi padre, sin serlo y este se muere, este error puede terminar que yo no tenga responsabilidad penal por que no existe pena por el abandono de personas fuera de las nombradas en el Art.352.

• Delito especial impropio: Aquel donde el sujeto pasivo es esencial, pero que igualmente hay delito si esta misma conducta se realiza sobre cualquier persona, ej: Si yo quería matar a mi papá, por error mato al vecino. Aquí igualmente hay delito de homicidio, pero no hay comunicabilidad por lo que no se responde por la finalidad sino por el acto realizado.

b) Error en el golpe o aberratio ictus.A diferencia del caso anterior se tiene claro el sujeto pasivo al que se quiere afectar. Solo que al ejecutar la conducta la ejecuta mal y afecta a otro sujeto pasivo. Por ej. : Quería matar a Juan, pero al disparar se desvía la bala y mato a Pedro.

La regla general es que esta situación es irrelevante.Algunos autores al ver un problema de ejecución de la conducta traen a colación la culpa, estos concluyen que aquí existe un delito doloso por que la muerte de Juan quedo frustrada.En conclusión: Un delito consumado (muerte de Pedro), pero que es culposo producto del delito frustrado.Otros autores incluso le dan mayor preeminencia a la finalidad por sobre el resultado producido, siendo irrelevante la muerte de Pedro que quedará absorbida.

c) Error sobre las atenuantes o agravantes:Yo creo erróneamente que mi conducta esta amparada por esta atenuante.Ej: un padre le pega a su hijo pensando que puede por que si se excede es delito, pero según él esta atenuado por el parentesco.La atenuante o agravante la determina el juez, según los hecho, por lo que un error es irrelevante.

d) Error en las condiciones objetivas de punibilidad y en las excusas legales absolutorias:Estas 2 instituciones son objetivas, las establece el legislador con independencia de la finalidad o de la conducta del sujeto activo.Ej. : Si ayudar a un suicida es delito, según yo, y yo lo ayudo y el suicida no muero (elemento de necesariedad)por mas que la conducta era delictiva como la muerte es una condición objetiva de punibilidad, para sancionar penalmente el auxilio al suicidio (Art. 393), no será sancionado penalmente.Si yo pienso que robarle a mi papá no es delito, por que se ampara en una excusa legal absolutoria, pero resulta que por lo dispuesto en el Art. 489, el robo es un delito entre parientes, no así el hurto. Por lo que el error no produce efecto y se tiene igualmente sanción penal.La gran revolución que produce el error de tipo recae sobre elemento esencial que puede llegar a eliminar la tipicidad.(por faltar este elemento determina que no hay delito)Argumentos en apoyo al error de tipo, para liberar la responsabilidad penal.Es cierto que es una especie de error de derecho, la regla general, Art.8 C.C. es que no se puede invocar error de derecho, el derecho es conocido por todos, sin embargo para no hacer aplicable esa ficción en lo penal se dan argumentos:1.Se ha señalado que el derecho penal es de ultima ratio, esto es que debe reservarse para casos extremos necesariamente se debe aplicar cuando es realmente indispensable el derecho penal, sino no lo apliquemos.2. las conductas penales son esencialmente subjetivos, o sea que debe hacer o dolo o culpa y si por algún error no se configuran, el doloso se puede sancionar penalmente, esa conducta se puede sancionar penalmente esa conducta. Amparado en la ficción del conocimiento de la ley.3.Art.224 nº 1 y el225 nº 1 y 2 del C.P. argumento del texto positivo.Estas normas se sancionan ciertas formas de prevaricación de dictar sentencias manifiestamente injusta y arbitraria, pero para que ello tenga sanción el juez debe obrar dolosamente o por negligencia o ignorancia inexcusable.Ej: El juez pasa a llevar el Art.19 nº 24 de la Constitución. Pero a Contrario Sensu como la ley exige para sancionar penalmente a los jueces que actúen con negligencia o ignorancia

(de la ley) inexcusable, por el contrario si la ignorancia por parte del Juez es excusable no hay prevaricación.Conclusión: Si nuestra ley permite que incluso un Juez quien es el que más debe manejar el derecho, la ignore y por ignorancia excusable con mayor razón cualquier persona que no sea Juez podrá alegar ignorancia de la ley para salvar su responsabilidad penal.

II. EL ERROR DE PROHIBICION.Tiene que ver con un error en la ilicitud de la conducta “ Iter Criminis o grado de desarrollo del delito”.

El Delito Consumado

La ejecución completa del hecho delictivo tanto en lo que se refiere a los actos realizados como en cuanto al resultado conseguido que también esta perfecto. Luego en el delito se resume las teorías del desvalor y del resultado.

Corresponde al delito acabado y por lo mismo desde el punto de vista Iter Criminis la tentativa.

De las penas de las personas: De hecho cada uno de los tipos aparece redactada desde el punto de vista del delito consumado, por ejemplo, Art. 310 parricidio consumado y por lo mismo la pena que se señala es la pena del delito consumado corresponde, por ejemplo, Art. 432 C.P. robo censurado, luego sino existiera el Art. 7, en virtud, del principio de legalidad sólo se podrán castigar legalmente los delitos censurados, luego la función del Art. 7 es extender la penalidad a tipos delictivos que no están consumados, sino sólo como tentativa o delito frustrado.

La regla general es que el Art. 7 es de aplicación general, esto significa que la mayoría de los delitos no sólo se van a castigar cuando están censurados, sino que también cuando están en el grado de tentativa o delito frustrado excepcionalmente existen delitos que sólo se castigan censurados y que no

Sanción legal, ya sea por la naturaleza delito en cuestión, por ejemplo, Art. 9 C.P. respecto de las faltas libro III C.P. y por que no tiene una sanción tan grande.

Otro caso es el de los delitos de peligro: Tampoco se castiga como tentativa por que su naturaleza en los delitos de peligro, sé esta adelantando la pena antes se lesione el bien jurídico.

Luego, si se sancionará la tentativa del delito de peligro se estaría sancionando el peligro de un peligro por eso los delitos de peligro son de mero impedimento, por que ya está consumado con el inicio de la conducta delictiva.

Delitos de Mero Comportamiento: Será castigado como consumado, por ejemplo, Te dijo un garabato no alcanzo a terminar el resultado, es igual es delito.

El delito consumado es el delito acabado por lo mismo ya no se concibe el desistimiento, pues es posterior a la conducta y su resultado esa lo tiene atenuante (Art. 111 n 7 C.P.)

Estos grados de desarrollo ( tentativa-frustrado)Son los que le interesan al derecho penal sus actos desarrollados son irrelevantes como el agotamiento del delito. Hay agotamiento cuando el delincuente obtiene más de lo quería y le falta, por ejemplo, quiero robar el delito ya es perfecto, es irrelevante si el delincuente quería ganar plata.

A las más esta finalidad( ganar plata), puede ser agravante o atenuante.

Regla General: Agotamiento irrelevante, finalidad irrelevante.

Problemas Iter Criminis

Tentativa del delito imposible: ¿ Tiene o no sanción?” Aquella condición que nunca puede realizar el hecho delictivo que persigue está persona que realiza la conducta, por ejemplo, alfilerear una muñeca.

Jurisprudencia: cuando es absolutamente imposible se ha estimado que esa conducta no es tentativa que merezca sanción penal, pues no se configura el “ principio de lesividad”, el Bien Jurídico no se lesiona.

El delito imaginario o putativo: Es imaginario el delito cuando el sujeto cometiéndolo y ello no es efectivo, por ejemplo, en el homicidio es necesario que al que se mata este vivo. ¿Hay sanción o no?

En general se ha resuelto por la teoría del error esta situación:Error al _a favor de la gente, el sujeto cree

estar cometiendo un delito, pero no es tal por faltar la idoneidad del sujeto pasivo y esto benefició al delincuente, pues no ha cometido delito. En general no hay homicidio.

Delitos culposos: Claramente hemos vistos que los delitos culposos se sancionan consumados. ¿ Se conciben los demás grados? ¿Puede haber tentativa de delito culposo? Respuesta: no, sólo se sancionan los delitos culposos consumados.

Argumentos: Al delito culposo exige necesariamente un resultado, pues no hay finalidad y debe haber un resultado que demostrar la lesividad de ese mal comportamiento por tener sanción penal. Los demás grados de desarrollo, están consumados sobre la idea de un plan y se relacionan con la finalidad delictiva con el dolo. Yo no puedo planear una negligencia, un accidente.

Delito de Omisión: ¿Puede haber tentativa de delito de omisión o delito frustrado de omisión? Por ejemplo, salvavidas que se tiran para salvar y se arrepiente. Hay 2 respuestas

El delito de omisión se perfecciona con el llamado cuasi-dolo para el sujeto solo debe saber que tenía que actuar independientemente de su voluntad. En el delito de omisión se cumple o no se cumple así se sabe el momento en que el sujeto intenta e igual se ahogo, no hay delito, pues lo intento, pero si se tiro y luego se arrepintió, no hay delito por omisión completa.

Hay omisión o no hay omisión o se cumple el mandato o no.

La Autoría Y La Participación Criminal

Uno concibe los delitos a partir de quien realiza el hecho, a partir del autor, sin embargo, en un hecho delictivo pueden intervenir otras personas no puede faltar el autor(actor principal en el delito), pero perfectamente en un delito pueden haber otros participes que no obstante ser la naturaleza, pero perfectamente en el delito pueden haber otros participes que no obstante ser el autor principal tienen importancia, pueden tener sanción penal.

En general se distinguen los siguientes participes del delito:

Autor: quien es el que tiene el dominio sobre el delito, es el principal interviniente el más importante y no puede faltar, también le corresponden la penalidad completa porque a él le pertenece el delito.

Los participes: personas que sin ser los autores (tener el dominio del delito) realizan una intervención que amerita una sanción, estos son:

El cómplice: persona que sin ser el autor colabora, coopera con el delito, mediante autor, mediante actos inmediatos o anteriores al delito.

El encubridor: persona que sin ser autor interviene con posterioridad al delito en alguna de las formas que señala la ley.

AUTOR: Es el interveniente principal¿ Quién es el autor?

Teorías

Teoría de la equivalencia de los delitos: Todos son autores por que sin su intervención no sé podía haber cometido el delito, sin embargo, hoy día existen teorías restrictivas

Teorías Restrictivas

Teoría subjetiva: Para que nosotros, autor es quien tiene la intención delictiva, es autor quien obra en interés propio y sería mero participe y no autor quien obra en interés ajeno, esto por ayudar al que obra en interés propio.

Esta teoría no parece ser muy acertada( Ej. Robar comida para mi hijo-->interés ajeno-->del hijo, aunque claramente se es autor)

Teoría objetiva material: ( Frank) será autor quien realice una conducta que ponga en peligro el bien jurídico, mientras que los participes no ponen en peligro el bien jurídico o bien lo hacen de manera indirecta.

Teoría objetiva formal: (Bening) Es autor quien realiza una conducta propia del verbo rector del tipo(Ej. : conducta matadora mientras que los meros partícipes realizan una conducta distinta a la del verbo rector.

El problema de estas dos últimas teorías es que dejan de lado el concepto de autor ciertas conductas intelectuales, Ej. (Gangster, delito lo manda a realizar)restringen al autor material siendo que hay autorías intelectuales.

Teoría objetiva subjetiva o de dominio del acto: ( Hans Venzels [Correcta según el Profesor]) para esta teoría es autor del delito quien tiene el dominio sobre el mismo y es mero participe quien no tiene este dominio sobre el delito.

El dominio del delito: Es la facultad de decidir si se cometa o no el delito, en último termino el autor decide si se comete o no el delito aun cuando no sea él quien materialmente lo realice(perfectamente cabe

aquí un autor intelectual) tiene así elementos objetivos y subjetivos. Elementos subjetivos, que concurren en él y no en los demás, Ej. Es el que quiere sentirse dueño de la cosa a apropiarse en el robo); Elementos objetivos, por que efectivamente objetivamente de él depende que se cometa o no el delito.

Regulación de la Autoría en nuestra Ley

El autor es quien tiene el dominio del delito ¿ Dónde se regula quien ES AUTOR? El autor se regula en cada uno de los tipos penales, por ejemplo, para saber quien es autor parricidio se va al Art. 390 y el que aparece descrito ahí es el autor. Sin embargo, nuestra ley hace una regulación pormenorizada de la autoría en el Art. 15 norma que regula a quienes se consideran autores. El concepto de autor es claro, autor es quien tiene el dominio del acto es autor, y se regula en cada uno de los tipos penales. Sin embargo, nuestra ley, Art. 15 considera autores a una serie de intervinientes del delito, el tratamiento que hace el Art. 15 contempla casos que son de autoría propiamente tal. Sin embargo, también el Art.15 regula situaciones que no son de autoría propiamente tal, pero que para nuestra ley se consideran como autores.

Función del Art.15: Extender la penalidad del autor propiamente tal a ciertas personas que técnicamente no lo son, pero que por la importancia de su participación nuestro legislador a estimado que merecen pena de autor completa

Análisis del Art.15: Esta norma comienza en su encabezado señalando”: Se consideran

autores...” Por esta expresión se entiende

1 postura: (clásica en Chile, Rovon, Del Río) Para estos autores la expresión “Se considera autores” es un mero recurso gramatical y simplemente el Art.15 señala quienes para nuestra ley se consideran autores, luego para esta teoría el Art. 15 en nuestra ley regula la autoría

2 postura: (Garrido Montt) Para este autor la expresión “Se consideran” hay que entenderla en su estricto significado, ya que quienes aparecen en el Art.15 no son autores sino quienes sin ser autores se consideran autores con relación a su pena.

3 postura: ( Yañez, Cury) Esta expresión cumple una doble función:

1 Autoría propiamente tal, donde la expresión “Se considera” estaría errada( ya que son autores) y

2 Casos en que sin ser autorías, nuestra ley les consideran para efectos de la pena como si fueran autores.

Para estos dos casos estarían bien la expresión “porque” sería una referencia que para los casos que no son de autoría se castigan como tales. La expresión estaría correcta sólo en cuanto a los casos que no son de autoría propiamente tal y la función del Art. 15 en este caso sería la de extender la penalidad del autor a aquellos casos que sin ser de autoría propiamente tal nuestra ley los considera como tales.

Análisis de los casos del Art.15 C.P.

Este tiene 3 números y cada número tiene 2 casos, por lo que hay 6 casos, por ejemplo, se seguirá la 3 postura, siendo que en este Art. hay algunos casos de las anteriores. Cada uno de estos 3 números tiene una raíz común en los casos que menciona. Art. 15 nº 1 Se refiere a los llamados “EJECUTORES” del delito, autores ejecutores.

La raíz se refiere a los que toman parte en la ejecución del hecho, se refiere entonces a un interviniente material del delito, una persona que realmente interviene en la realización misma del delito.

1º caso: Se refiere al que toma parte en la ejecución del hecho de manera indirecta y directa, la intervención en este primer caso es clara. Esta persona es el “autor ejecutor material propiamente tal” Por que es quien materialmente ejecuta el acto y responde a la idea típica del delito. En general, claramente esta persona es autor, por ejemplo, el que tiene la pistola para matar tiene el dominio del delito) REGLA GRAL.--> DOMINIO DEL DELITO.

Art. 15 n 1, 1 parte: Es Autor del delito A)Garrido Montt, piensa que como la ley dice”: Se considera

autor” se refiere a la persona que sin tener el dominio realiza el delito, por ejemplo gangster manda a sus secuaz, que mate. Fue el secuaz, el que mató a la víctima por lo que se considera autor, pero es autor el gangster, sin embargo, el gangster igual tenía dominio al poder no haber tirado el gatillo.

2º caso: Se refieren a los que toman parte en la ejecución del hecho, impidiendo o pudiendo impedir, que se evite, aquí no es tan claro que este sujeto un autor propiamente tal, porque el no realiza la conducta principal, por que el trató de impedir que se evite el delito por ejemplo, el hombre que sujeta a la mujer mientras otro la viola, hay una conducta de cooperación, pero tan grave que la ley la condena como si fuera autor. El problema se presenta con la extensión de este caso, por ejemplo quedara comprendido el sapo (que avisa que no viene nadie) que avisa a los ladrones es discutible y los tribunales han tendido a dar un sentido amplio a este caso, para que este caso sea castigado como

autor. Sin embargo, creemos que no puede ser tan amplia por dos motivos:

3 Porque si la penalidad es muy grave y no pude una condición secundaria debe ser penada como autor.

4 Si el 15 n 1, 2º parte, fuese tan amplio, el 16 no tuviese aplicación por absorción de los casos por el 15.Por eso para solucionar este problema se han puesto énfasis en la 1ª parte del Art.15 en la expresión “ Toman parte en la ejecución del hecho", luego para que este sujeto que impide o trata de impedir que se evite el delito, entra en el 15 nº 1 y será castigado como autor debe estar en la ejecución misma del hecho. Sin duda el que sujeta a la mujer está en el acto mismo, en cambio, el loro del robo esta más afuera, no en la ejecución misma por eso quedaría en el 16.

La "expresión" directamente es clave, pues impone una exigencia clara en estos dos casos del artículo 15 nº 2 la intervención debe ser directa en relación con la ejecución de un delito concreto, no es una actuación cualquiera sea, porque no esta referida a ningún delito o por que lo estuviera a un delito anterior.

Directamente se refiere a un delito concreto, tiene dos casos:

1 caso: Los que fuerzan directamente a otro ejecutar un delito.Este sujeto es el autor mediato, pero no es él quien ejecuta el

delito, sino fuerza a otro. Por eso se llama AUTOR INTELECTUAL DEL DELITO. ¿Es autor o no? Si es autor y es autoría propiamente tal ¿Qué es lo que fuerza a otro?

Obligar a otro a que cometa un delito sin duda este caso comprende a:

La “vis compulsiva” o amenaza, presión sicológica o destinada a presionar al otro que cometa el delito que yo quería cometer.

La “vis absoluta” o fuerza física en la medida que el forzado tenga voluntad, en lo que hace, por ejemplo, me pegan tanto que le robo, en cambio, la “vis absoluta”si el que emplea al otro lo cosifica, por ejemplo, te uso como bate para pegarle a otro, yo soy culpable.

También el gangster que manda al secuaz, por ejemplo, estos casos de autoría mediante o intelectual se puede tener el dominio sobre:

5 El injusto en ambas situados se configura el Art. 15n2,1parte

6 El sujeto forzado

1) obliga a ti a matar

2) una persona ejecuta un delito, sin estar forzado directo del autor mediato, en virtud, de una situación directa hay una situación directa que obliga al otro a cometer crimen. Existen ciertos delitos que no admiten autoría mediata, por ejemplo:

Delitos de propia mano: sólo se pueden cometer por quienes los hace, por ejemplo, violación.

Delitos especiales: Pues en ellos se exige que quien comete el crimen se encuentre en una posición especial, por ejemplo, prevaricación de los jueces.

2 caso: Se refiere a los que inducen directamente en otro a ejecutar el delito. Se refiere a la inducción Art. 15 n 2, 2.) “ Inducción”: Determinar doblemente a otras personas a ejecutar el hecho doloso. No se obliga a los otros a cometer el delito sino, se da el empujón final. El dominio es del instigado lo que hace del instigador es ayudarlo s decidirse. Lo importante es que se considera como autor al inductor, no obstante, no tener el dominio, pues, sin su intervención el delito no se habría cometido, por ejemplo, mate a mi esposa inducido por mi amante. Se impone una doble exigencia para que la inducción sea castigada:

Respecto del dueño del delito determinado: Por eso no se pena a la apología del delito, por ejemplo, Cuando los dirigentes comunistas dicen en sus discursos: "comunistas que maten a los burgueses", en general, la idea debe ser del particular.

Quien induce debe actuar doblemente, o sea, determinar al inducido. No es un mero consejo, anda y mátalo, la instigación o inducción puede materializar por cualquier medio.

3 caso: Se refiere a dos situaciones con raíz común se exige que dos o más persona estén concertadas para la ejecución del delito. Contempla dos situaciones:

Concierto previo: Aquí esta el problema de la coautoría, o sea, dos o más personas son autores de un delito. No hay ningún inconveniente que un delito tenga más de un autor, si estas dos personas o más tienen el dominio del tipo penal, es inconveniente el que hagan cosas distintas fuera del delito, por ejemplo, dos personas roban el banco y en el momento de ejecutarlo deciden que uno va con la pistola mientras el otro se queda en el auto. Si en este caso se demuestra efectivamente que tenían el dominio más igual ambos son autores y tienen toda la pena, pese a lo que hayan aparentemente fuera uno, uno fue y el otro se quedo, aquí lo importante es la COAUTORÍA, o sea, ambos tienen el

dominio y ambos son autores y solo por una cuestión operativa de la división del trabajo.

El Art. 15n3 no se refiere a la coautoría sólo un acuerdo que no implique dominio común. Se refiere al concierto previo y no es coautoría ¿ A qué se refiere entonces)

Tradicionalmente se ha contemplado la coautoría.Existen las llamadas “ Doctrina del acuerdo previo”, donde existe

concierto por el sólo hecho de que dos o más personas se ponen de acuerdo para cometer un delito sin importar si hay o no dominio existiendo acuerdo previo se configura el Art. 15 n 3 y había sanción.

El concierto a que alude el Art. 15 n 3 no es un simple acuerdo previo sino que se refiere al acuerdo del delito por otra persona y que no tiene el dominio sino que por acuerdo previo colaboran con el delincuente o intervienen sin tener el dominio, y que por la gravedad de la intervención a estos “cómplices” se les considera autores sin que lo sean, nos parece correcto pues coautoría, en si no presenta problemas

Simple acuerdo previo, haría crecer demasiado al artículo es importante tener el concierto del Art. 15 n 3 es para el concierto del delito. Esta ejecución debiera ser una idea más directa, inmediata del ejecutor esta ahí.

Casos del Art. 15 n 3: Los que concertados para la ejecución del delito, conque se lleva a cabo el delito. Se refiere a una persona que no tiene el dominio del acto, sino ayuda a cometer el delito a otro. Es una persona que ayuda, pero que nuestra ley sanciona por la especial formada colaboración que presta ¿ Qué es lo que hace? Facilita los medios con que se lleva a cabo el hecho. Claramente esta ayudando, o sea, le pasa al autor propiamente tal para que otro cometa el delito. Facilita los medios de cualquier naturaleza, como hacer una bomba, siempre habiendo concierto, raíz común, sin embargo, a este sujeto lo estamos castigando como autor y por eso no puede ser cualquiera, el que me vende el arma, así ¿ Cuáles son las restricciones? :

Concierto entre facilitador de medios y autor propiamente tal si bien hay fallos que a cualquier facilitador se la castiga como autor creemos que no es buena la doctrina tenemos que tener presente que se considera como autor a alguien que no lo es.

Cierta jurisprudencia sostiene que una limitación de 15n 3 es el “ conque” va a castigar como si fuera autor a este que sin serlo facilita medios en la medida que el autor utilice los medios facilitados, por ejemplo, yo le paso un arma al asesino y estrangula, yo no soy culpable.

El Art. 15 n 3, no se refiere a cualquier cómplice, sino a uno muy particular “ Cómplice Absolutamente Necesario”, esta persona ayuda a otro sin tener el dominio, pero lo especial es que él dispone de un bien escaso (Ginbernart), o sea, indispensable que no se obtiene fácilmente, por ejemplo, el que da el código de la alarma, el contador de una empresa.

Solamente a este cómplice que por facilitar un bien escaso se le castiga como autor. Así la 3 postura dice ser autor, las otras sólo cómplice, pese a eso hay jurisprudencia en todos los sentidos. Los que concertados para la ejecución presencian el delito sin tomar parte en él.

¿ Es autor, el que mira el delito por sólo mirar, será tan así? No puede ser, luego que se ha entendido, se refiere a una persona que con la presencia aprueba la situación delictiva, así tiende a la indefensión de la víctima, la aprueba y lleva a la víctima a no defenderse, por ejemplo, en la violación la mujer trataba de defenderse, pero si son cuatro los violadores no saca nada y por eso se deja, situación de indefensión de desamparo. Por ejemplo, no quedaría si yo miré la violación. Es necesario que quede en el suelo, que agrave la situación con mi presencia.

Este es el tratamiento de la autoría en nuestra ley:

Propiamente tal del 15 n 2Sin ser de autoría se consideran para efectos de la pena como

autoría.

Interpretación Art. 15 C.P. es fundamental, en relación, a interpretar con T.G., pues reduciría o agrandaría el 16. Por eso es fundamental interpretar bien, Art. 15 C.P.

AUTOR-->Es Autor-->Con tipo --> Art. 15 AUTOR-->Se considera Autor--> Art. 15 --> Para la pena

PARTÍCIPES: “ Personas que sin tener el dominio del delito participan y tienen sanción “. Por eso no puede haber un delito sin autor, pero si sin participes. La regulación de los participes es fundamental toda vez que los tipos se constituyen por el autor. Aquí no pasa lo mismo que la tentativa y el delito frustrado. La ley extiende la penalidad más allá de la autoría, se aplica a los participes. Si no existieran la penalidad las normas de participación no se podrá sancionar por el principio de la legalidad. Este es un autor secundario y tiene sanción penal en virtud

del Art.16 y 17 del C. P. El delito es del autor por eso la sanción de los participes requiere de:

· Que haya un autor del delito· Que haya una relación entre la conducta del participe y el autor

Principios que regulan al participación criminal:

Accesoriedad

La conducta del participe es accesoria a la conducta principal del autor. El interviene en un hecho de otro. Así sin autoría no hay participación criminal.

Requisitos de la participación criminal:

7 Autor propiamente tal 8 Autor debe haber dado principio a la ejecución

(dominio del desarrollo externo del delito) A ese delito para se requiere “ Principio de exterioridad”

9 En cuanto estructura interna se ha discutido que es lo que debe reunir el autor en su hecho delictivo para que el participe tenga sanción.

Posturas:

Teoría de la Accesoriedad Máxima: El participe tiene sanción si el autor cumple todos los requisitos del delito( Tipicidad, Antijurídica, Culpable, Conducta), si el autor le falta alguno de los elementos no podrá ser sancionado como participe.

Basta con que el autor realice una conducta típica para que ya haya sanción aun cuando no sea antijurídica o culpable, así el que ayuda a otro a matar, el que va ayudar a otro podría ser sancionado como cómplice de homicidio aunque el autor no tiene sanción por legítima.

Accesoriedad Media: Para lo cual la sanción al participe surge desde que hay conducta típica y antijurídica en el autor, sin que sea necesario que la conducta del autor sea culpable, por ejemplo, si la conducta del autor no es antijurídica (defensa) el participe no tiene sanción (si lo ayuda a defenderse) en cambio, no es culpable sise puede sancionar al participe. Esta 3 teoría parece tener acogida en atención que nuestra ley menciona casos que por los Arts. 16 y 17 no hablan de delitos, sino de hechos de otros, además con el Art. 72 se sanciona a los menores, al participe.

25/09/00.

Parece ser la mas adecuada ,no necesariamente debe cometer delito el autor por no ser culpable.

Argumentos : Bien puede no cometer delito el autor, pero si el participe en la

medida que a lo menos la conducta del autor sea típica o antijurídica.

Lo constituye el Art. 72 C.P. inc.2 que señala que si en un hecho delictivo intervienen mayores y menores de edad ,estas ultimas no son culpables, y no obstante ello el mayor de edad tendría sanción e incluso agravada .

Ello demuestra que si el autor no es culpable ,el participe mayor de edad puede tener sanción.

2) Art. 15 y 16 C.P. que cuando describen a los autores y a los cómplices siempre hablan de la graduación del hecho y no del delito ,luego el que ello indicaría es que no es necesario que haya un delito para que allá participación criminal basta un hecho delictivo, teniendo faltas elementos del delito culpa habiendo igualmente participación punible criminal.

Algunos autores rechazan este argumento por la expresión “Hecho“ porque señalan que el Art.17 que también se refiere a una forma de participación criminal emplea la expresión crimen o simple delito y no la expresión Hecho por lo mismo para que hubiera participación puniblemente criminal realmente debiera haber un delito . ( Con todos sus elementos ).

Sin embargo, se señala que la expresión crimen o simple delito del Art.17 no es para exigir la accesoriedad máxima para castigar la participación criminal , sino para dejar en claro que no existe el encubrimiento de una falta pero el grado de accesoriedad que exige la ley es la accesoriedad media esto es porque se sancione a un participe debe haber un autor que realice un hecho típico y antijurídico sin importar que se configura la culpabilidad (problema personal ).

Principio de la convergencia

Para que sancionemos la participación criminal es necesario que la conducta del participe se acerque con la conducta del autor. Ello no significa que la participación es una simple conducta aislada accesoria a la del autor sino que esta vinculada a la conducta del autor Ej. : Complicidad es una ayuda final a la conducta del autor no abstracta. Ej. :

Prestar una arma ayuda al homicida a matar pero para el que presto tenga sanción debe haber sabido que la prestaba para un delito.

Así lo dice expresamente el Art. 17 que exige para sancionar al encubridor que él tenga conocimiento del hecho delictivo que esta encubriendo. De alguna manera la conducta de los participes es siempre dolosa porque el sujeto debe estar en convergencia con la conducta del autor.

Principio de la comunicabilidad

Art. 64 C.P. La conducta del autor se comunica la conducta del participe y ello ocurre a un doble nivel.

1.- Existe una comunicación en relación al injusto mismo situación que es absoluta esto significa que el delito del que es autor, el sujeto se comunica al participe Ej. Yo cometo homicidio quien me ayuda será cómplice de homicidio; esta situación, por lo general, no presenta problema salvo en los delitos especiales aquellas que solo pueden cometer ciertos sujetos activos por eso el problema es:

- ¿ Cuál es la comunicabilidad en un delito especial? Art. 390 Parricidio: autor algunos de los parientes.

- ¿Que calidad tiene el participe no pariente en relación al parricidio del autor?

En general, se dan tres posturas, las tres con acogida jurisprudencial:

1) El delito es del autor, esto es el autor es quien califica la conducta delictiva y el delito es indivisible respondiendo por lo )mismo los que intervienen en relación al delito del autor con el ej. Visto si el autor comete parricidio el participe será participe de parricidio.

2) La calificación del delito es personal y por lo mismo no hay problema en que sea divisibles entre los distintos participes ej. : si el autor es autor de parricidio y el cómplice no tiene los requisitos de sujeto activo especial se busca el delito que se parezca y se sanciona como cómplice del homicidio.

3) La comunicabilidad del delito depende de la naturaleza del delito especial, para esta teoría lo que hay que ver es frente a que delito especial estamos.

Al respecto existen dos formas de delito especial:

a) Delito Especial Impropio.

b) Delito Especial Propio.

a) Delito Especial ImpropioEs aquel donde la especial calidad del sujeto activo influye en la

penalidad del delito pero respecto de una conducta que igual es delictiva concurre aunque en el sujeto estén determinados las características especiales ej. : parricidio : el parentesco especial calidad del sujeto activo agrava la pena de la conducta delictiva en esto caso como el delito especial impropio igual es especial podemos dividir la clasificación del delito, luego si el autor reúne la característica especial será autor de parricidio para su sanción. Pero el cómplice al no tener las características especiales del sujeto activo pero la conducta básica es delictiva se sanciona como participe, pues para parricidio se exige calidad especial del sujeto activo.

b) Delito Especial PropioCuando no concurren los requisitos especiales del sujeto activo la

conducta no es delictiva, o sea solo pueden cometer delito especial impropio los sujetos especiales, las otras personas no cometen esos delitos ej. : Prevaricación solo el juez dictar sentencia arbitraria y cometer prevaricación. En este caso como no hay una conducta residual que igual sea delictiva, no obstante, ser especial el sujeto activo, se han dado dos soluciones:

1) Como no hay una conducta residual se debe sancionar a igual titulo que el autor. Ej. : Señora del juez que redacta un fallo, luego aplica indivisibilidad.

2) Aplica la impunibilidad porque el delito propio no reúne el participe en las características del sujeto activo porque no hay ningún delito al cual recurrir.

Segundo de la comunicabilidad de las circunstancias

Opera con relación de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal que son situaciones del hecho delictivo que inciden en la penalidad del delito, ya sea para aumentar la pena Art. 12 Agravantes ya sea para disminuir la pena atenuantes Art.11.

El primer nivel califica el delito, el segundo ve si las circunstancia que agrava la pena del autor igual agrava la pena del cómplice Ej. : A ayuda a B a matar a C, pero B autor sin que lo sepa, A mata a C, con un medio catastrófico, situación agravante del Art.12 nº 3 del C.P.

¿ Esa agravante que concurre en el autor, agrava la pena al participe?

Esta solución si esta regulada en la ley Art.64 del C.P. distingue entre la naturaleza de las circunstancias agravantes o atenuantes las clasifica en materiales y en personales.

Son circunstancias Agravantes o Atenuantes Personales (Art.64 inc. 1) las que consisten en la disposición moral del delincuente, en su relación particular con el ofendido o en otra causa personal Ej. : claramente es causa personal el parentesco del Art.13 también las circunstancias pasionales del Art.11 nº 5 al estar frente a las circunstancias agravante o atenuante personal ella solo va a agravar o atenuar en que concurra, por Ej. : Si quien golpeo a su mujer se ve afectado por la agravante del Art.13, el que lo ayuda por no ser pariente no sufre la agravante luego el juez solamente va agravar la pena del autor y no viceversa.

Son circunstancias materiales las que consisten en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla Art.64 inc. 2 C.P. Ej. : empleo de medios catastróficos agravante del Art.12 nº 3 C.P.

La comisión del delito de noche o en despoblado estas situaciones tiene que ver con la ejecución material del delito.

Art.64 inc. 2 señala que se comunican según si sé tenia o no conocimiento de ellas al momento de la acción del delito.

Luego si yo ayudo a matar a alguien y no sabia que era por medio catastrófico esa agravante no me afecta, no así sí lo sabia.

El problema que presenta el Art.64 es que no es bastante claro en determinar cuales circunstancias son materiales y personales.

Los casos de participación criminal

El participe es quien interviene en el delito que es el autor sin tener el dominio sobre en ese delito pero cuya intervención tiene relevancia y sanción penal.

Como se regulan los participes en nuestra Ley:

1.- Art.16 --> Los cómplices (caso claro).

2.- Art.17 --> El encubridor.

Para nuestra Ley el encubrimiento es una forma de participación criminal, Art. 14 ,sin embargo, se estima que el

encubrimiento es un delito en sí, pero para nuestra Ley es un caso de participación criminal .

3.- Art.15 que sin ser de autoría sino de participación , la Ley lo sanciona como autoría .

“ Se consideran autores a personas que no lo son “.Ej.: Art.15 nº 2 ,segunda parte, Art.15 nº 3 segunda parte y Art.15 nº 1 segunda parte( mas discutido).

En primer lugar ,existen formas de participación en el Art.15 ¿ Cuales ? En general , aquellas que regulan situaciones que no son situaciones de autoría propiamente tal ,sino que nuestra Ley las consideran para los efectos de penalidad como autorías sin serlo .

Casos del Art.15 : Depende de la postura que se tenga . En general, son claramente formas de participación la inducción

del número 15 segunda parte y además conforme al desarrollo también lo seria los dos casos del Art.15 nº 3 mas discutibles serian los del Art.. 15 nº 1 y 2 .

En segundo lugar ,Art.16 los cómplices : Complicidad es la

colaboración dolosa en un hecho determinado doloso ajeno por actos anteriores o simultáneos.

Elementos: 1) La esencia de la complicidad en la colaboración.2) Si ayuda en un hecho delictivo ,esta colaboración es de un hecho

determinado.3) Si la conducta del complice es dolosa ,el sabe y quiere colaborar

a ese hecho delictivo.4) La persona que recibe la colaboración obra dolosamente, es

necesario para que haya complicidad, que haya una autoría dolosa.5) La conducta del cómplice es anterior o simultanea al hecho

delictivo, no después.

La Complicidad, en general se Clasifica en:

1) Necesaria.

2) Simple.

COMPLICIDAD NECESARIA

Es aquel que tiene un bien escaso indispensable para el autor, para que tenga éxito en su conducta.

Creemos nosotros, se sanciona en el Art.15 nº3, luego el Art. 16 regularía a la complicidad simple, cualquier colaboración diferente a facilitar un bien escaso.

Por lo mismo lo general que sostiene el Art. 16 es aquella conducta anterior simultanea que realiza una persona en forma dolosa a otra persona sin que se refiera a bienes escasos.

COMPLICIDAD SIMPLE

Tiene una sanción menor que la autoría y es de un grado menor de penalidad por eso es fundamental el Art.15, es fundamental para establecer el verdadero alcance del Art. 16, determinar el alcance del Art. 15.

Porque si el Art. 15 se interpreta ampliamente, sobre todo el Art. 15 nº 1, 2, parte o Art. 15 nº 3, el Art. 16 prácticamente no tendría aplicación.

Por eso se cree que es fundamental restringir la aplicación de estos, para que tenga aplicación el Art.16 del C.P.

27-septiembre-2000

EL ENCUBRIMIENTO

Art.17Para nuestro código es una forma de participación criminal, nuestro

código pone mas énfasis a la persona del encubridor que en el hecho mismo de encubrir, sin embargo, el encubrimiento mas que una forma de participación, mas que la persona, importa el hecho. Por eso técnicamente el encubrimiento debería estar en el libro segundo, no en el libro primero sobre las reglas generales de todo delito. Porque el encubrimiento habla del encubridor, Art.14 C.P. nuestro propio legislador se da cuenta del error pero no lo corrige por que por ejemplo una forma típica de encubrimiento que es la receptación la regula nuestro código, Art. 456 bis a). El encubrimiento, en general, consiste en una conducta delictiva, posterior a la comisión de un delito con conocimiento de ese delito, y en alguna de las formas que menciona el Art. 17 del código penal.

ELEMENTOS

1.- El sujeto activo es una persona distinta del autor, y el cómplice de un delito ya perpetrado.

2.- La existencia de la perpetración de un delito anterior a lo menos en grado de tentativa ( principio de ejecución).

El encubridor solo opera en crímenes y simples delitos, no en faltas

3.- El sujeto activo del encubrimiento, el encubridor interviene con posterioridad al hecho delictivo que se incurre.

Clara distinción con el cómplice que actúo antes o durante, el encubridor solo después.

4.- El encubridor actúa con conocimiento del crimen o simple delito perpetrado anteriormente, con conocimiento del delito que se incurre.

5.- Para que sea punible el encubrimiento el encubridor debe realizar alguna de las condiciones expresamente señaladas en el Art. 17.

Luego no es como la complicidad donde cualquier conducta de colaboración la configura.

CASOS DE ENCUBRIMIENTO SANCIONADOS EN NUESTRA LEY

Art.17 nº 1,2,3 y Art. 456 bis a. Se habla en general de dos formas:1. Favorecimiento real, conducta relacionada con los objetos,

defectos o instrumentos del delito.2. Favorecimiento personal, conducta posterior al delito, pero

vinculada con la persona del delincuente del delito anterior que se encubre Art. 17 nº 1. Forma de favorecimiento real que se llama del aprovechamiento o se refiere a la obtención de un derecho económico o valuable en precio de la conducta delictiva anterior que se encubre.

Existen dos personas que pueden aprovecharse del delito anterior.

Puede el propio encubridor obtener el provecho ejemplo: sabiendo que algo es robado lo compra “Receptación”: el tercero obtiene provecho del delito anterior.

Desde el 95 esta figura de la receptación ha pasado ha tener una regulación mas acabada en el Art. 456 bis a

Facilita al delincuente a que este obtenga provecho económico con los objetos del delito.

Aquí se ve reducidor que ayuda al delincuente con su delito ej. : vende lo robado.

FORMA DE FAVORECIMIENTO REAL ART. 17 Nº 2.

Consiste en que el encubridor ayuda a ocultarlos o a inutilizar para impedir o inutilizarlos para impedir o entorpecer la acción de la justicia para obtener las cosas.

Esto atenta contra la justicia por eso su pena. Por instrumentos del delito la ley se refiere a lo que el

delincuente ocupa para cometer el delito, por cuerpo del delito por lo general la ley se refiere a aquellos sobre lo cual recae le acción delictiva por ejemplo romper la caja fuerte.

Los efectos del delito. Es lo que se obtiene de la conducta delictiva ejemplo: el

dinero de la caja fuerte. FAVORECIMIENTO PERSONAL ARTICULO 17 Nº 3

Por que el sujeto oculta al delincuente o lo ayuda a escapar, por lo que igualmente se obstruye la justicia, bien jurídico protegido por la administración de justicia, obstrucción de la justicia.

ARTICULO 17 Nº 4 ENCUBRIDOR HABITUAL

La esencia del castigo es la habitualidad del encubridor al punto que ello prima sobre requisitos generales del encubrimiento, porque igual se va a sancionar esta forma de encubrimiento aunque el encubridor no tenga conocimiento del crimen o simple delito que esta encubriendo, basta que sepa que son relacionados y que tenga habitualidad.

¿Qué es la habitualidad?

Dos teoría:Postura objetiva: hay habitualidad desde que se realiza una

conducta mas de una vez.

Postura Subjetiva: la habitualidad no es la sola repetición de mas conductas delictivas, sino que es la demostración de una tendencia delictiva en el sujeto.

“Elementos subjetivos de tendencia” ejemplo: encubridor dos hijos ladrones.

“Art. 17 inc. Final : encubridor de parientes”.

Situación que en nuestra ley no tiene sanción a no ser que el encubridor de pariente obtenga provecho con el delito encubierto, ya sea, para él o para su pariente.

Se ha discutido porque no tiene sanción.

¿CUÁL ES LA INSTITUCIÓN? (Por qué no tiene sanción)

Primera postura señala que hay una situación de no exigibilidad de otra conducta, ej. : mamá encubre a su hijo.

Segunda postura hay una excusa legal absolutoria, perdón del legislador al pariente que encubre a otro.

Excusa: opera aunque el encubridor no sepa que encubre su pariente, por lo que no es un problema subjetivo.

LA CULPABILIDAD

Elemento del delito que atiende mas al sujeto defensor.

Definición de culpabilidad: “Es el reproche que se le hace a una persona por haber actuado contra el derecho, pudiendo haber actuado conforme al derecho”.

El análisis se hace no según el hecho delictivo ¿ Qué se realizo? Si no se ve la persona ¿el porque la persona realizó un hecho delictivo? por lo que aquí es fundamental la idea del reproche porque no puede haber una sanción penal si la conducta no es reprochable.

La conducta es reprochable cuando el sujeto en el caso concreto pudo no haber cometido delito, por que si tuvo la oportunidad de no cometer delito, si lo comete es reprochable, lo que fundamenta la sanción penal.

Si el hecho, en su realización no es reprochable la fundamentación de la sanción desaparece.

Ej. : Un menor de edad, loco demente, parientes, error de prohibición, etc.

La esencia de la culpabilidad es el “Juicio del Reproche”.

Fundamento : El libre albedrío, las personas por lo general, tiene libertad de elección y en materia penal tiene la libertad de cometer o no delito y si dentro de ese libre albedrío el sujeto opta por cometer el delito la conducta es culpable y configura el cuarto elemento del delito.

En cambio, si el sujeto no tenia esta libertad de elección y no tenia mas alternativa que cometer el delito u otra alternativa estaba oculta, ya que el juicio de reproche se atenúo, para no dar lugar a la configuración de la culpa y por lo mismo no dan lugar a un delito.

Elementos de la culpa

En este elemento del delito es donde más se aprecia las distintas teorías relativas al delito.

En la teoría Causalista la culpabilidad todo lo subjetivo del delito, porque la culpa la conformarían únicamente el dolo y la culpa ya en el causalismo valorativo se incorporan otros elementos a la culpabilidad específicamente la consideración de las circunstancias concomitantes pero también son posteriores que vinculan la culpa mas al hecho.

Hoy se pone énfasis en la culpa al sujeto responsable y por eso para la teoría finalista y otras los elementos de la culpa son totalmente distintos a los de las otras teorías, y las circunstancias concomitantes se incorpora conforme a la teoría final la culpa: Es el reproche que se le hace a una persona por haber actuado contra el derecho, pudiendo haber actuado según el derecho.

De esta definición los elementos de la culpa son aquellos que permiten establecer un juicio de reproche, permiten ver si el sujeto responsable tuvo o no esa posibilidad real, concreta de cometer o no el hecho delictivo relacionado. Si tuvo la posibilidad de no cometerlo se configura la culpa, si no tuvo la posibilidad, no hay reproche por lo que no es culpable y no hay delito.

Los elementos de la culpa son:

Imputabilidad.La conciencia del injusto.La exigibilidad de la conducta.

Son tres elementos que se establecen en ese orden, por que en primer lugar la imputabilidad consiste en el análisis a la capacidad del sujeto para cometer delito.

Si el sujeto es incapaz da lo mismo los otros elementos. Si es capaz, es imputable y analizamos el segundo requisito, para

reprochar es necesario que el sujeto sepa que lo hecho es delictivo o injusto, o a lo menos debió haber sabido.

Si no sabe puede llegar a desaparecer el juicio de reproche. Ej. : Mujer sueca que llega a Chile y se hace un aborto, y no

hablaba castellano. El tercer requisito pide que efectivamente la persona haya tenido

la posibilidad de no cometer delitos, sin embargo, igual lo cometió por que bien puede darse el caso que el sujeto sea capaz o imputable y que

sepa que su conducta será delictiva y pese a ello no tenga otra alternativa que cometer delito,

Ej. : Miedo insuperable.

¿ Cómo se analizan esos elementos?

En general, existen tres formas de analizar estos elementos:

Formula Psicológica o Psiquiátrica: Que implica estudiar

únicamente en cada sujeto la concurrencia de estos requisitos. Ej. : En la capacidad --> la imputabilidad, hay que analizar la

capacidad del sujeto, su capacidad intelectual.

Optar por criterios jurídicos: Entregar al legislador el

establecimiento de estas situaciones. Ej. : Menor de 18 años imputable, el legislador fija los

requisitos.

Formula Mixta, Psicológica-jurídica: En donde el legislador fija parámetros, pero

de márgenes clínicos. En general, una formula puramente clínica es ambigua, costosa,

por lo que se usa la segunda y la tercera.

Nuestra legislación sigue generalmente las formas segunda y tercera.

28/09/00.

Elementos de la culpa (Análisis): 1) La imputabilidad: Corresponde al concepto de capacidad del derecho

Civil transportado a la capacidad del derecho Penal. “ Capacidad para conocer el injusto y autodeterminarse

conforme a ese conocimiento“.

Implica una doble capacidad:

1.- Saber que es un ilícito penal, conocimiento abstracto u objetivo.2.- Es saber que lo que yo hago corresponde al ilícito Penal. En este elemento es donde toma mas importancia la formula

de establecimiento de la imputación.

En general, por ser un problema de capacidad, estamos en el ámbito del derecho Penal lo ideal seria un estudio individualizado del sujeto --> formula Psicológica. Sin embargo, esta amplitud tiene el rango de ser arbitraria por eso tradicionalmente el establecimiento de la imputación y los casos que la eliminan a sido a través de una forma jurídicas, esto es el legislador es quien ha fijado los casos y eliminan la imputación y que a lo mas permite una interrupción psicológica.

Regla general:

Las personas son imputables, o sea que son capaces de cometer delito y por lo mismo son sujetos de sanción penal.

Excepción :

La incapacidad que en materia penal se llama la imputabilidad, por lo mismo como la regla general es la capacidad --> imputabilidad, por lo visto toda persona puede cometer delito y sufrir una pena, el estudio de la imputación se traduce en los casos que eliminan la regla general.

Causales de Imputabilidad

Que son aquellas situaciones que hacen que una persona no sea capaz para cometer delito y sufrir una pena.

Nuestra Ley regula las causales de imputación en el Art. 10 nº 1,2,3 y considera dos motivos de Imputación:

1) La enajenación Mental --> Art. 10 nº 1.2) La falta de discernimiento de la personalidad (menores de edad,

Art.10 nº 2 y 3 ).

1) La enajenación mental

Su idea para determinar que la persona no es capaz para cometer delito es que esa persona al momento de cometer el hecho se encuentra enajenada, la idea de enajenación, ser ajeno a sí mismo dice relación con un proceso nervioso o patológico de carácter intenso y que produce una alteración absoluta de las facultades mentales.

Art. 10 nº 1 --> contempla dos casos de enajenación:a) Loco o demente.b) Trastorno total mental transitorio.

a) Loco o Demente:

Nuestra Ley estima que es inimputable el loco o demente, la verdad es que estos términos no corresponden a términos médicos lo que, sin embargo, a resultado positivo, por que así lo entiende la Jurisprudencia y da cabida a una serie de enfermedades mentales, sin un catalogo estricto, el legislador pero que reúnan ciertos requisitos:

A) La locura o demencia exige una “ intensidad “

importante, o sea que el sujeto efectivamente producto de su situación tenga una enajenación (Alteración intensa de sus facultades mentales).

B) Su permanencia de enajenación que dura en el tiempo, ya que no se sabe cuando se va a superar, tiene un momento que no se sabe.

Dan cabida clara a una serie de trastornos mentales por Ej.: Oligofrenias que constituyen en general los atrasos importantes mentales. (estúpidos, idiotas, imbecil, etc.)

El problema se presenta con otras enfermedades mentales mas sutiles Ej.: Esquisofrenia, psicopatia, por quien pese constituir una enajenación no conllevan a un retraso mental ,es una enfermedad mas compleja por lo que queda entregado al juez calificar esto.

Así el estrés ,se ha discutido. (Eduardo Novoa, manual de enfermedades mentales) sino se

reúnen los requisitos, situación que a veces es difícil de establecer, entra en juego nuevamente el Art. 11 nº 1, atenuante eximente incompleta que ha cobrado importancia en esta materia por que se aplica por los tribunales pese a no tener requisitos ,sin embargo, la jurisprudencia en el Art. 10 nº 1 parte los dos requisitos y sobre todo si la intensidad de la enajenación no es suficiente para configurar una locura o demencia, pero si supera un cierto umbral mínimo o elevado a la jurisprudencia o aplicar el Art.10 nº 1 nuestra ley deja que la demencia es causal de inimputabilidad.

A no ser que obre en un intervalo lúcido.¿Qué pasa con los intervalos lucidos en materia penal?, en

general se rechazan por que las personas o dementes no cabe aceptar intervalos lucidos y los estados de aparente lucidez que pudiera tener o no serían más que manifestaciones y por lo mismo el sujeto seguiría en su calidad de loco o demente (postura mayoritaria)

Existen ciertos fallos que reconocen intervalos lúcidos, en la epilepsia y en la sicosis y maniacos depresivos.

Art. 10 nº 1 segunda parte.

Trastorno mental transitorio, también es imputable la persona privada totalmente de razón por causa independiente de su voluntad.

Requisitos:

1.- Enajenación: alteración tal de las facultades mentales de tal intensidad que el sujeto esta totalmente fuera si.

En cuanto a la intensidad la exigencia es la misma que en cuanto a la locura o demencia de la primera parte del Art. 10 nº 1 .

2.- distinto de caso anterior, el trastorno es transitorio o sea el sujeto no lo trae consigo que tiene una duración relativamente pronosticable.

3.- Que el trastorno sea por causa independiente de la voluntad del sujeto.

Actio liberae in causa, el legislador no quiere que para evitar una sanción penal una persona se coloque en una situación de inimputabilidad por que al momento de realizar el hecho no estaba normal ej. Para matar a alguien me drogo cuando lo realizo es probable que éste esté privado de razón pero como voluntariamente me puse en ese estado lo que ocurrió es que hubo una anticipación en el dolo. Luego, no interesa ni elimina la responsabilidad penal el hecho que al momento de realizar la conducta yo me encontraba privado de razón porque el dolo ya se perfeccionó en forma anticipada esta norma tiene además especial importancia en relación a dos fenómenos que produzcan privación de razón transitoria que son la ebriedad y la drogadicción, especialmente por que en los actos de la comisión redactora se dijo expresamente que en este caso Art. 10 nº 1 segunda parte no podía invocarse quien cometiera un delito en estado de ebriedad.

Entonces cuando la comisión consagra esta causal dejó expresamente establecido en actas y que ellas no va a operar si la causal de privación de razón es alcohol, luego se extendió a la droga, luego este artículo en principio se refiere a trastornos transitorios que no sea el alcohol o la droga como un sin embargo, a propósito de la droga y el alcohol , no obstante en la historia de la Ley se han hecho ciertas distinciones lo que reviste importancia por la frecuencia de esta causal de trastorno mental se ha dicho que hay que distinguir entre la droga y el alcohol .

1º. Según la historia de la ley la privación total de razón por alcohol o droga no sirve para configurar el articulo 10, y por lo mismo esas personas serán imputables ,no obstante, que de hecho estuvieran privado de razón , segundo, Se ha aceptado, sin embargo, una posición distinta a lo que pretendía el legislador así se distinguen los siguientes casos: es posible que el alcoholismo o droga constituye en el sujeto una enfermedad mental interna permanente.

En este caso por la intensidad y permanecia no hay inconveniente en configurar de la causal de inimputabilidad del 10 nº 1 primera parte.

2º. Ebriedad preordenada .Embriagarse antes de cometer el delito para darse fuerza, ánimo etc. por lo que

opera la causal, porque no es una causa independiente de la voluntad del sujeto : actio liberae in cause por lo que responde a dolo directo.

3º. Puede haber una ebriedad o drogadicción que no es preordenada , no lo hace por cometer delito.

Situaciones: a) Que sea dolosa, se refiere a aquella conducta en que el sujeto

no quiere cometer delito, pero si quiere drogarse o embriagarse al punto de perder la razón (por lo que busco en el estado)(dolo de directo o eventual).

En este caso si el sujeto comete delito por que su conducta es dolosa en relación a la privación razón .

b) Ebriedad o drogadicción no preordenada imprudente no persigue cometer delito, ni quedar privado de razón , pero si toma o se droga más allá de lo que él sabe le es tolerable.

Si en este estado comete delito la jurisprudencia ha decidido que este sujeto , tiene responsabilidad por ser imprudente por lo que es responsable a titulo de dolo eventual

c) Ebriedad o drogadicción fortuita : el sujeto no perseguía delito ,ni queda sin razón ,ni tampoco fue imprudente, sin embargo, igualmente quedo ------------ y drogado por lo que perdió la razón .

ej. Un sujeto toma dos piscolas y toma medicamentos .

En este caso como el sujeto no perseguía nada, sino que fue un a situación externa , ajena a su control ha estimado la jurisprudencia que no tiene responsabilidad penal por lo que le es aplicable la inimputación.

La imputación Art.. 10 nº 1y 2 , también tienen relación con el 11 nº 1 si la intensidad de la privación no es total como exige la ley, pero tiene una intensidad insuficiente, pero que supera cierto margen razonable puede aplicarse el 11 nº 1 a la “privación parcial de la razón” (es discutible).

Nuevamente el problema del 11 nº 1 en relación al 10 nº 2 se presenta con el alcohol.

¿puede una privación de razón configurar el 11 nº 1?

1º se podría decir que no configura ni el 10 nº 1 ni de 11 nº 1; historia fidedigna de la ley

2º sistema general la ebriedad o droga y si no es total aplicar el 11 nº 1 y en los demás casos si bien no aplicar el 10 nº 1 si aplicar el 11 nº 1 por que de hecho hay privación de razón.

Sin embargo, en la practica la jurisprudencia lo que hace es aplicar un Auto Acordado de la Corte Suprema que reconoce la validez a una clasificación de la ebriedad que es hecho el servicio medico legal.

Esta escala del servicio medico legal tiene tres etapas: entre 0 y 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre la persona esta normal no se afecta su comportamiento.

Entre 0.5 y 1,0: sujeto se encuentra bajo la influencia del alcohol.Aquí si bien el alcohol lo afecta en ningún caso se configura una

privación de razón y luego en ese margen no se aplica ni el Art. 10 nº 1,ni el Art. 11 nº 1.

De 1.0 hacia arriba, ebriedad.

Nuestra Jurisprudencia aplica al pie de la letra esta escala, lo que resulta criticable:

1º El periodo que se requiere para la concentración de alcohol a la sangre puede que haya pasado harto tiempo, donde los síntomas del sujeto son menores de lo que indica la alcoholemia.

2º Las características personales o la contextura física de la persona.

Si la persona queda dentro de las causales de inimputabilidad del Art.10 nº 1, 1º ó 2ª parte no se configura la culpabilidad y este por lo mismo, no comete delito.

En este caso el sujeto no recibe una pena por eso respecto de los enajenados mentales de Art. 10 nº 1. lo que hay son medidas de seguridad, medidas que antes estaban en el C.P. hoy se han modificado.

02-10-2000.

2) FALTA DE DISCERNIMIENTOCAUSAL FUNDADA EN LA FALTA DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD

La segunda causal de Inaplicabilidad “ Desarrollo insuficiente de la

personalidad “ Art. 10 nº 2 y 3 C.P.

La mayoría de edad en materia penal se establece en los 18 años, los mayores de 18 años tienen un tratamiento normal sin importar la edad.

La edad importa al momento de la realización del hecho delictivo.

Ej. Robar con 17 años y lo encuentran a los 19 años, es sancionado como menor de edad. La edad se sienta minuto a minuto (fallo), los 18 años son edad de materia penal por lo que en principio son imputables.

Sin embargo, hay que distinguir dos situaciones dentro de los menores de 18 años.

1.- Menor de 16 años, Art. 10 n° 2, ellos son absolutamente inimputables y siempre quedan fuera del derecho penal por que nunca van a ser culpables por no cometer delito, por lo que quedan dentro del derecho de menores. Basta que el juez en lo criminal compruebe que es menor de 16 para que el asunto salga de la esfera del derecho penal.

2.- Mayores de 16 y menores de 18 años. Estas personas son relativamente inimputables por que para que queden dentro o fuera del derecho penal es necesario el juicio de discernimiento , esta persona es menor de edad, pero para ver si es o no imputable es necesario analizar si obró si o no con discernimiento, el discernimiento en general “consiste en la capacidad para distinguir entre el bien y el mal”, si el sujeto obró sin discernimiento este sujeto es inimputable.

Por lo que ocurre lo mismo que si lo que ocurre con el menor de 16 años.

En cambio si el 2° se declara que actúo con discernimiento, no obstante, ser menor de edad es imputable , luego no todo menor de edad es imputable, al ser imputable comete delito y queda en el derecho penal y no en el derecho de menores.

Nuestra ley sigue en materia penal de menores de edad un criterio mixto o sicológico-jurídico por que en 1° lugar es la ley quien fija la edad, pero en 2° lugar después de fijar arbitrariamente las edades introduce la investigación del discernimiento. Es traído al juzgado del crimen lo que ve es la edad del imputado con esto se determina la edad que tenía el sujeto al cometer el hecho delictivo por lo que:

A). Si es mayor de 18 años sigue investigado como si fuera adulto.

B). Si era menor mayor de 16 años, el juez del crimen se inhibe de seguir conociendo se sobresee definitivamente y remite los antecedentes al juzgado de menores (ley 18.616).

C). Entre los 16 y 18 años, en este caso el juez del crimen suspende del conocimiento de la causa a la espera que se defina si las personas obra o no con discernimiento, la investigación sobre el discernimiento le corresponde al tribunal de menores , luego el tribunal de menores abre el “cuaderno de discernimiento” , destinado a establecer si el menor tiene o no discernimiento, para eso si hacen peritajes médicos, sicológicos, sociales etc. Se discute la materia del juicio de discernimiento.

Algunos estiman que debe hacerse en relación al hecho concreto realizado. La mayoría postula que el juicio de discernir es objetivo y general y no en relación al hecho especifico que realizo el menor de edad por lo que el tribunal de menores debe investigar, en general podía discernir ,( lo que parece adoptar la jurisprudencia) no solo en ese caso.

Los peritajes correspondientes no son vinculables al juez, la voluntad correspondiente es apelable. Si en definitiva determina que:

1.- El menor obra sin discernimiento la situación es igual el menor de 16 años , juez del crimen que tenía suspendido el conocimiento de la causa se inhibe de conocer y ahora para todo los antecedentes al tribunal de menores. Como el sujeto es inimputable no comete delito y por lo mismo no puede recibir una pena lo que se

puede aplicar es alguna de las medidas que contempla la ley de menores de 16 que en su Art. 52 contempla medidas aplicables al menor de edad que el ser mayor de edad hubiera sido delito.

1. Amonestación de sus padres, guardadores, apoderado, etc.

2. Que el menor de edad sea entregado a una familia para su custodia.

3. Que se le designe al menor una especie de delegado de su libertad quien lo va a vigilar para orientarlo.

4. Internamiento del menor en un hogar de menores.

Todas estas medidas no son penas, no apuntan al castigo , sino a su tratamiento por eso muchas veces tienen duraciones flexibles.

2.- El menor obra con discernimiento: es por lo tanto imputable y por lo mismo comete delito y puede ser objeto de una pena por lo que el juez del crimen reanuda la causa respondiendo como si fuera un menor de edad con la única salvedad que si el tribunal estima que es culpable y tiene responsabilidad penal y lo condena, Art. 72 inc. 1 se le impondrá la pena inferior en grado al mismo de lo señalado por la Ley para el delito del que sea responsable.

Luego el mayor de 16 y menor de 18 que obra con discernimiento es traído, juzgado igual que si fuera un adulto con la única diferencia que por ser menor de edad tiene un tratamiento más benévolo en la pena Art.72 inc. 1 º ,pena inferior al grado mínimo. Los mayores de 16 y menores de 18 : relativamente imputables.

Este sistema esta en proceso de reforma por los siguientes motivos :

1. Así pretende eliminar el juicio de discernimiento por ser un problema por su subjetividad.

2. Se pretende rebajar la mayoría de edad en materia penal a por ej. 16 años

Estas son las únicas causales de inimputación que comprende nuestra ley.

En la ley indígena , en otros derechos, hay otras inimputaciones , ej. El sordomudo.

III. LA CONCIENCIA DEL INJUSTO.

No basta para ser culpable que la persona sea capaz, es necesario que además sepa que lo que esta realizando es un ilícito por que la culpabilidad es un juicio de reproche y solamente se puede reprochar algo si es que el sujeto sabe que lo que esta haciendo esta mal. Ej. Una mujer sueca embarazada se hace un aborto, no habla español, no se puede reprochar su conducta, luego es indispensable que para que alguien sea culpable sepa que esta realizando un injusto penal ¿sabe qué realizo para configurarse la culpa?.

1. Algunos estiman que para que alguien sea culpable debe conocer la tipicidad de la condición ,es decir ,los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Ej. Un robo para que el sujeto sea culpable debe saber que hay una apropiación de cosa mueble ajena , animo de lucro , sin voluntad del dueño y con dolo.

Sin embargo. Esta primera posición se rechazó por que no coincide cada uno de los elementos del tipo penal, todos deben estudiar el asunto y luego la ley se presume conocida, pero no apunta a eso la conciencia del injusto.

2. Esta postura sostiene que el conocimiento que elige el culpable se refiere a un conocimiento de lo ilícito del actuar, luego no se refiere a cada uno de los elementos subjetivos del tipo, lo que interesa es que el sujeto sepa, perciba que lo que esta haciendo es contrario al derecho por lo que se debe hacer una valoración paralela en la esfera del profano, o sea ver si un sujeto común y corriente se da cuenta que lo que esta haciendo no esta bien no es licito aun cuando no conozca las características técnicas conciencia del injusto del actual del delito.

¿ Qué grado de conocimiento exige la culpa?

1° postura: el conocimiento exigido en la culpa es un conocimiento actual, o sea para que el sujeto sea culpable debe realmente darse cuenta de que actúa de manera ilícita.

2° postura: el conocimiento exigido es el potencial, no actual o sea, el sujeto debe darse cuenta que lo que esta haciendo es ilícito e injusto, pero si en esta valoración paralela en la esfera de lo profano, objetivamente el sujeto debió darse cuenta que su conducta era injusta ilícita aun cuando no lo percibió igual se configura la conciencia del injusto por que el conocimiento potencial da para darse cuenta.

Con estas características lo normal es que se configure la conciencia del injusto por lo que el conocimiento es potencial y relativo a la ilicitud, el hombre medio general percibe que es justo y que es injusto, sin embargo, bien puede darse el caso que una persona injustamente no tenga ni siquiera un conocimiento potencial del injusto del autor por su cultura, por su razón, etc. Y por lo mismo crea que esta actuando lícitamente. Esta persona que cree erróneamente que actúa lícitamente se encuentra en lo que se denomina error de prohibición que es la ignorancia o falso concepto que se tiene sobre la licitud del actuar, o sea el sujeto cree erróneamente que su actuar es licito y justo.

Esto puede ocurrir por tres motivos:

1.Por que piensa directamente que esa conducta no es típica , ej. Mujer sueca que aborta en Chile.

2. Por que el sujeto cree que si bien la conducta es típica existe una causal de justificación que la ampara , causal que no existe en nuestro sistema. Ej. Un doctor que ha pedido del paciente realiza una eutanasia activa, bajo la creencia que el paciente lo pide ello esta justificado.

3. El sujeto cree obrar ciertamente por que sí bien ejecuta una conducta típica él cree estar amparado por una causal de justificación que si existe pero no le es aplicable a la persona es el caso concreto. Ej. El que por evitar un mal mayor golpea a una persona . en Chile existe el estado de necesidad, pero no permite como mal menor la lesión.

04-10-2000.

LOS EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

En general, existen varias teorías:

1° Postura teoría estricta del dolo (con acogida jurisprudencial) que ve en el error de prohibición un problema del conocimiento actual del injusto, o sea para que pueda valer un error de prohibición es necesario que el sujeto actualmente , naturalmente, se da cuenta que su conducta no seria ilícita aun cuando lo es si se da cuenta este error actual sobre el conocimiento del ilícito del actuar el sujeto se encontraría en un error de prohibición tendrá una seguridad judicial.

2° Posturas que radican el error de prohibición en la culpabilidad no en el dolo. El problema no se refiere a un elemento del tipo ( dolo ) sino que señala que se recae en la antijuridicidad de la conducta, o sea el error se refiere a la ilicitud o no de actuar , sino al conocimiento o no conocimiento del derecho . Este error que recaía sobre la antijuridicidad se aprecia en la culpabilidad por que sería un problema del sujeto es el sujeto quien no tiene por un error una conciencia respecto de la licitud de su actuar. Creemos que esta es la teoría correcta.

EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

Como creemos que incide en la culpa por que si existe un error de prohibición podrá desaparecer la conciencia del injusto que es el elemento de la culpabilidad los efectos serian los siguientes:

1. Si el error es invencible o sea que el sujeto ni siquiera formado un cuidado habrá podido salir de su error relativo a la ilicitud de su actuar, entonces como es invencibles su error no tuvo conciencia de la ilicitud de su actuar por lo que no se configura la culpabilidad por que no se comete delito y no tendrá sanción penal Ej.: Mujer Sueca que aborto en Chile.

2. Si el error es vencible, o sea si el sujeto tomando la diligencia del caso demostrando un mínimo interés, habría podido salir de principio en su caso como el sujeto pudo haber salido de su error con diligencia si se configura la conciencia del injusto y por lo mismo la culpabilidad y va a cometer delito y sufrirá la penalidad.

La razón es que el conocimiento sobre la ilicitud, el actuar es solo un potencial, no es que sepa que la conducta que se realiza es ilícita hasta que potencialmente se haya podido dar cuenta la es lo invencible.

Luego si era vencible el error, la sanción es plena por que no era necesario el conocimiento real punto actual.

3. El tercer elemento de la culpabilidad es la exigibilidad de la conducta.

Argumentos Legales Que Permitirán Sostener El Error De Prohibición En Nuestra Ley: Al igual que en el error de tipo la ley no acepta el error de prohibición según los Art. 8, 706 inc. Final cod. Penal y el Art.1452 del cod. Civil, sin embargo, existe la postura alternativa

que ve argumento para ver en materia penal el error de tipo, el de prohibición fundado en :

1. En el Art.19 n° 3 de la constitución para el cual la responsabilidad penal no se puede presumir de derecho.

2. Causales de imputabilidad del Art. 10 n° 1, 2, y 3 del cod. Penal, que reconoce que ciertas personas no se dan cuenta de su ilicitud al actuar.

3. Art. 224 y 225 del cod. Penal relativos a la prevaricación en la forma vista en relación al error de derecho.

4. La interpretación de la expresión voluntaria del Art. 1 del cod. Penal por que existe una postura media para la cual voluntaria seria una alusión a la conciencia del injusto por lo que el concepto de delito exigiría para su configuración que quien realiza el hecho típico sepa que lo que realiza es un ilícito penal.

3.- LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA

Lo más característico de la culpabilidad como juicio de reproche es este requisito que para reprochar una conducta a alguien esa persona halla tenido la posibilidad de actuar conforme a derecho si dentro de su libertad el sujeto decide libremente cometer el delito en vez de no cometerlo naturalmente se configura el juicio de reproche y la culpa.

Regla general: la persona tiene la posibilidad elegir:

Situación donde no es imposible también estar libre de elección donde no existe alternativa , estas son las “causales de no exigibilidad de la conducta”.

Situaciones de no exigibilidad de la conducta:

En general ,son situaciones que impiden al sujeto elegir la opción de no delinquir o no cometer el hecho punible, por lo mismo como le elimina esta posibilidad el efecto que produce es eliminar el tercer elemento culpable exigibilidad de la conducta, por lo mismo elimina la culpabilidad y como este es elemento del delito al no cometer delito que como el sujeto no comete delito, no tiene sanción penal.

Casos que regula nuestra Ley :

1.- Nuestra ley regula expresamente en el Art. 10 nº 9 dos casos de no exigibilidad de las conducta.

1º. El Art. 10 nº 9 elude al que obra violentado por una fuerza irresistible por ej. Si alguien tortura a una persona para que vaya a cometer delito esta persona no tiene alternativa .

Requisitos: (de la fuerza irresistible como causal de exculpabilidad )

1 ) Debe ser una fuerza irresistible de tal naturaleza que quiebre esta libertad de elección de la persona, o sea que produzca un efecto tal sobre la voluntad del sujeto que no le deje alternativa por que cometer el hecho delictivo forzado, sin duda que queda comprendida aquí la fuerza moral también.

Fuerza física en la medida que no llegue a la cosificación, que haya voluntad. En ambos casos (1y 2) la ley dice que la fuerza debe ser irresistible, que definitivamente le impida al sujeto elegir.

¿Qué pasa si no es irresistible?Pareciera que ni siquiera se configura la atenuante eximente

incompleta del Art. 11 nº 1 y entonces tendría responsabilidad penal. Luego es fundamental para configurar la fuerza irresistible es el carácter irresistible de la fuerza.

Algunos autores sostienen que como la Ley dice que sobre violentado solo podrá configurar esta situación la fuerza física por que la expresión violentado se refiere a la fuerza física en el código penal. En general ,para la fuerza moral suele ocupar intimidación , sin embargo, creen que la expresión violentado del Art. 10 nº 9 inc. 2 no apunta a la violencia como sinónimo de fuerza, sino apunta a este quiebre en la voluntad de elección.

2.- Art.10 nº 9 inc.2, parte “el que obra impulsado por un medio insuperable...”. el miedo en general, consiste en un estado de alteración emocional que restringe la conciencia del sujeto al punto de privarlo de su libertad de elección.

El origen de este miedo puede ser cualquiera, ej. Una fobia, una amenaza ( en la medida que prive) etc. lo esencial para que el miedo elimine la culpa es que sea insuperable, o sea que no deje otra posibilidad normal al sujeto, seria la de realizar el hecho delictivo que comete.

La intensidad debe ser insuperable (si no es insuperable nuevamente si bien es discutible), la jurisprudencia mayoritaria ha sostenido que si la intensidad es insuperable.

3. Caso el estado de necesidad exculpante.

En general, nuestra Ley solo tolera causal un mal para evitar un mal mayor , o sea, esta justificado realizar incluso un hecho típico, si por esa vía se salva un bien jurídico de mayor valor al sacrificado, esto es el “estado de necesidad justificante” que es una causal de justificación que elimina la antijuridicidad Art. 10 nº 7.

Aunque excepcionalmente podía tener efecto penal o no tener sanción una conducta típica que sacrifica un bien jurídico para salvar otro de igual valor, si es que quien realiza esa conducta se encontraba en el estado de no exigibilidad de la conducta, excepcionalmente y con estos requisitos internos va a ser posible no sancionar penalmente a quien realiza un hecho típico y antijurídico , si lo hizo para salvar un bien jurídico de igual valor por que no tenia otra alternativa. Ej. Dos náufragos en una balsa que solo soporta a uno, esto por falta de posibilidad de elección.

En nuestra Ley no se regula expresamente al estado de necesidad, excepcionalmente se ha acogido a través del “miedo insuperable” Art. 10 nº 9..

Otros autores ven también como una situación de no exigibilidad de otra conducta.

La obediencia debida.

El subalterno no tiene alternativa, cumple una orden según la jerarquía de la institución ( Enrique Cury).

05-10-2000

UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS O TEORÍA DE LOSCONCURSOS EN MATERIA PENAL

La esencia de esta materia consiste en que el concepto de hecho delictivo es el que da forma a la situación delictiva y esta idea de hecho delictivo es algo un poco más amplio que un hecho puntual.

El hecho delictivo depende en poco de la naturaleza del delito del curso de los sucesos, perfectamente puede ser distinto al concepto natural de un hecho o de acción criminal.

Ej. Un robo a un banco que puede tomar varias horas , donde hay varias condiciones distintas , sin embargo, esas que son concebidos como varios hechos naturalmente para efecto del derecho penal constituyen un único hecho delictivo por que conforman un contexto espacio temporal uniforme (inicio y termino) (golpear al cajero, matar a la viejita , robar la plata, robo del banco).

Lo esencial es ver que el concepto de hecho delictivo puede ser más amplia que el hecho natural. Ej. Un secuestro puede tomar rehenes, puede también darse la figura inversamente a lo que en un hecho hayan varias conductas. Sobre esta base es muy relevante:

1. Entender la naturaleza de las condiciones en materia penal.

2. Determinar la penalidad cuando ocurren varias conductas delictivas en un mismo hecho delictivo( más importante).

Al respecto podemos encontrar dos situaciones:

1.- Que exista un solo delito: unidad de delito, este caso puede tener dos orígenes:

1.1- que exista un solo delito por que hubo una sola unidad natural de conducta o sea, este único hecho delictivo está configurado por una sola conducta natural esta es el caso más simple.

1.2- Un único delito cuyo origen sean varias conductas que para el derecho penal constituyen una única conducta “ unidad jurídica de la conducta”. aquí entonces

1.2 va ha haber un único hecho delictivo, un único delito, pero este único delito se conforma por varias condiciones que para el derecho penal constituyen jurídicamente una única conducta . lo relevante es que tanto en el punto 1.1 como en el 1.2 existe un único delito y por lo mismo a quien realiza ese delito tendrá una sola pena.

2. Que exista pluralidad de delitos. Más de un delito

Situaciones:

2.1 Puede que la persona realiza varios delitos totalmente aislados uno del otro, aunque al ser distintos delitos totalmente desvinculados unos de otros respectivamente por cada uno de ellos. “concurso material de delito”

2.2Por este concepto de hecho delictivo complejo perfectamente puede ocurrir que dentro de un mismo hecho delictivo ej. Robo al banco. Ocurren varios delitos “ concurso ideal de delitos” en este caso la penalidad es más compleja.

Puede que varias conductas aisladas unas de las otras, en definitiva configuran un único delito.

Esto es lo que se llama “Delito masa” donde por ejemplo alguien inventa una importación de computadores, separadamente contacta a 20 potenciales compradores que dan un pie, hay aisladamente varios delitos aislados, pero pueden configurar un solo delito, por lo que se podría establecer una sola pena.

Lo relevante es que hay tres conceptos que no necesariamente coinciden.

1. Conducta o acción de que es algo más puntual, pero que jurídicamente puede ser algo más complejo.

2. Hecho delictivo que puede ser más amplio y no coincidir con una acción.

3. Delito que si bien puede configurarse por un hecho delictivo acción o varios hechos delictivos en solo un hecho delictivo, todo esto influye para determinados penalizaciones.

1. Unidad de delitos:

Se da cuando existe un único delito a partir de una única conducta o acción, luego aquí hay un hecho delictivo, conformado por una conducta y eso configura un único delito y por lo mismo tiene una única pena.

Casos:

• Cuando hay unidad natural de acción hay delitos que se configuran naturalmente por una sola acción ya sea por su estructura

jurídica que no admite complejidad ya sea por la situación concreta. Ej. Delito de mero comportamiento, una injuria que se perfecciona en el improperio, ocurre en un momento y una sola conducta, una pena. Perfectamente un homicidio puede constituir esta figura, ej. Le disparo , lo mato.

• Existen ciertos delitos o situaciones que si bien desde un punto de vista natural se configuran por varias conductas, esas varias conductas para el derecho penal constituyen jurídicamente una sola conducta. “unidad jurídica de acción” , luego aquí el concepto jurídico de conducta engloba varias condiciones naturalmente concebida para el derecho penal constituyan jurídicamente una sola conducta.

¿Cuándo ocurre esto?

Situaciones:

a) Delitos Habituales: el encubrimiento, habitual del Art.19 nº 4 en un único delito, pero para que se configure ese único delito debe haber en quien lo ejecuta, habitualidad , sin embargo, jurídicamente la única conducta del encubridor es encubrir habitualmente.

b) Art. 367 del cod. Penal, la corrupción de menores , único delito, exige en una de sus modalidades habitualidad en quien corrompe, la conducta típica exige dos conductas por lo menos naturalmente exigidas que el sujeto corrompa, en ambos casos si bien hay naturalidad varias conductas jurídicamente son un solo, por lo mismo una sola pena.

c) Delito continuado.

d) Delito permanente: que es aquel cuyo momento consumativo se prolonga en el tiempo y cuyo fin o termino depende de la voluntad de la decisión del sujeto activo. Ej. En un secuestro por la naturaleza delito permanente, ello depende del sujeto activo por que podía entregarlo a los días. En el secuestro, derecho permanente la consumación se está verificando minuto a minuto. Ej. Si yo el 1º de septiembre rapto a Juan y lo entrego el 1º de diciembre , el delito no se consumo el 1º de septiembre sino que hay solo comienza a consumarse el delito, el delito se consuma cuando recupera su libertad el 1º de diciembre , luego en esos dos casos el delito se estaba ejecutando durante todo ese periodo naturalmente que ocurrieron un sin numero de conductas, pero todas ellas forman parte de lo que jurídicamente configura una conducta , el secuestro , luego aquí jurídicamente existía una única condición delictiva que es solo secuestro, este delito presenta características interesantes por ej. Como el momento consumativo

comienza a correr el tiempo no como prescripción hasta que termine el momento consumativo, mientras este no dice no sabemos cual es la ley aplicable al momento de cometer el delito.

2. Como el momento consumativo es largo.El encubrimiento se verifica distinto del momento en que se

ejecutó el delito. Ej. Llegan secuestradores de pronto a mi casa, yo los encubro, pero como el delito se esta ejecutando es cómplice (más pena).

Los delitos complejos:

Hay casos en donde el propio legislador constituye un solo delito a partir de una condición donde si no se unifican todas ellas no se verifica la única conducta típica de esa figura. Ej. Art. 123 cod. Penal . los que tocaren campanas para excitar al pueblo a alzarse.

Delito contra la seguridad del estado esta exige pluralidad de campanas pese a haber un único delito. (deben tocarse varias campanas)

DELITOS COMPLEJOS CONFIGURADOS POR VARIOS DELITOS

Pero que jurídicamente configuran un solo delito, lo que se indica es unir varias conductas que tienen sanción penal, pero por que razón de penalidad el legislador los ha vuelto a considerar como una nueva figura delictiva. Ej. Robo à homicidio Art. 391, cada uno con penalidad aislada, sin embargo, Art. 493 nº 1 robo con homicidio, luego quien al robar mata a alguien no comete dos delitos, comete un solo delito complejo o compuesto. Cada legislador lo hace para castigar severamente esta conducta ej. Violación con homicidio Art. 372 bis. Violación Art. 377, homicidio Art. 390, se comete un único delito compuesto con penalidad propia.

Delito con pluralidad de hipótesis aquí el legislador para describir un único delito tipifica varias conductas cualquiera de las cuales es apta para satisfacer el tipo penal , pero donde es indiferente y sigue habiendo delito

Si el sujeto realiza mas de una de las hipótesis plurales Ej. El Art. 397 à lesionesàconducta típica herir , golpear , maltrato

de obra, estas tres hipótesis sirven para que se configure una lesión .

Igualmente si concurren varias de ellas sigue habiendo una única lesión por que bastaba cualquiera de ellas.

DELITO INSTANTANEO DE EFECTOS PERMANENTES

Que es aquel que se consuma en un único acto, pero cuyos efectos se prolongan en el tiempo pero se rigen verificando en tanto no se regulase la situación consumado anteriormente ej. Bigamia Art. 382 que consiste en contraer matrimonio estando validamente casado, el delito se consuma cuando se celebra el nuevo matrimonio pero sus efectos se prolongan en el tiempo mientras no se anule el matrimonio la calidad de bigamia por mientras se mantiene.

DELITO DE REITERACION INDIFERENTE

Son aquellos donde una única conducta en su sentencia natural ya perfecciona el delito y la repetición de esa única conducta en un único contexto le es indiferente al legislador , hay un solo delito , ej. Art. 162, la falsificación de monedas (en singular por lo que basta que la persona falsifique una moneda para que ya haya un delito de falsificación, igual que si fueran un millón de monedas à un hecho.

En todos estos casos si bien naturalmente hay o puede haber varias conductas para el derecho penal configuran una única conducta, un delito luego serán acreedoras de una sola pena a quien la realice.

3. La Pluralidad de Delito.

Existen varios delitos tanto naturales como jurídicos y el problema es ver cual es el tratamiento y en especial la pena :

a) Concurso real de delito: Cuando una misma persona realiza varios hechos y delitos se trata entonces de un único sujeto activo que realiza varios delitos separados entre ellos que no forman parte de un mismo hecho, hay una total desvinculación entre los delitos lo común es que lo cometido la misma persona solo hay una acumulación de delitos.

Sanción:

Nuestra ley lo regula en el Art. 74 del C.P. para el concurso real de la acumulación material de las penas.

La persona que comete varios delitos independientes estos si deberán sufrir las penas por que cada uno de esos delitos correspondiente ej. Si el sujeto robo, mato y violo sufrirá una pena por robo, violación y homicidio, tres penas que se acumulan.

Como se cumplen:

La ley señala una regla general Art. 74 inc.2 que dice que ellas deben cumplirse simultáneamente cuando es posible, si no es posible simultáneamente, las deberá cumplir sucesivamente principiando por las mas graves.

¿Cuándo se podrán cumplir simultáneamente?

• Cuando la aplicación simultanea no hace acusación no deja sin sentido alguna de las penas ej. 5 años cárcel, multa 10 millones; se cumplen simultáneamente, no es ilusoria.

• Cuando se tratan de pena de una misma naturaleza, sobre todo privativa de libertad se cumple simultáneamente, es ilusorio 10 años homicidio, 5 años robo, 7 por violación--> simultáneamente serian solo 10 años por lo que en este caso se cumplen sucesivamente por que en caso de ser simultanea cometería delito simultáneamente.

También hay excepciones:

Art. 74 acumulación material de las penas el concurso real se parece un poco a la reincidencia que es una agravante regulada en el Art. 12 nº 15 y 16, en ambos casos, si el sujeto ha cometido dos o más delitos independientes entre sí.

Lo distinto radica en que la reincidencia a existido varias sentencias judicial intermedias no hay acumulación de pena por que el sujeto ya cumplió la pena por el delito anterior y ello solo puede agravar la pena de los delitos que todavía no han sido juzgados.

B) CONCURSO IDEAL DE DELITOS

Se da cuando una misma persona: a) ha realizado un mismo hecho delictivo b) que, constituye esa unidad de hecho dos o más delitos

A diferencia del caso anterior si bien hay dos o más delitos ellos no son aislados uno del otro sino que forman parte de un único hecho delictivo por eso es fundamental el concepto de hecho delictivo ej. La violación del padre a su hijo ello al mismo tiempo una violación y un incesto (375) sin embargo, el asunto puede ser más amplio el concepto del hecho delictivo ej. Ladrón de banco que golpea al guardia , rompe la caja fuerte, roba el banco.

Tres delitosà hecho delictivo à golpe, robo con violencia, daños 484 C.P. estos están en una unidad de hecho delictivo.

Aquí pareciera exagerado o incorrecto sancionar aisladamente cada uno de esos varios delitos y así lo a entendido nuestra legislación en el Art. 75 que regula el llamado concurso ideal de delitos para nuestra ley es la situación descrita la sanción se establece a través de una acumulación jurídica de las penas.

Art. 75 C.P. nuestra ley regula en el inc. 1 y 2 situación de concurso ideal

Concurso ideal propiamente tal , o sea, cuando una persona realiza un hecho que constituye dos o más delitos

Concurso medial o ideal impropio que consiste en que los dos o más delitos cometidos por el sujeto se encuentran en relación de medios a fin, o sea, si bien la unidad temporal no es tan clara, si lo es la unidad final ej. Robar un arma para matar una persona en la medida que esto sea en una secuencia próxima, amordazar al conserje del edificio para saquear los departamentos. Relación medio fin.

En estos casos la penalidad del Art. 75 inc.2 es la pena mayor asignada al delito más grave, el legislador obliga así al juez hacer un doble análisis:

Primero debe establecer cual entre los varios delitos es el delito más grave, para lo cual el juez debe comparar el límite superior asignado a esos delitos.

Ej.: 1 5,1 à 20 años

2 10,1à 15 años.

Lo que interesa es el tope de la pena, aquel de los varios delitos que tenga la pena más alta.

Establecido cual de los delitos es el más grave el segundo paso que hace le juez es aplicar la pena mayor de ese delito más grave, esto significa que el juez después de ver el delito más grave cometido va aplicar el numero superior del marco que se le asigna al delito

20 años3 º 15 años2 º 10 años1 º 5 años

La única excepción de no aplicar la pena del delito más grave es la pena de muerte.

Por que el juez puede en vez de aplicar pena de muerte presidio perpetuo.

A la regulación el C.P. de los Art. 76 y 74 de los concursos real y material hacen excepción lo dispuesto en el Art. 509 del C.P.P. que es una excepción a la acumulación material de las penas del Art. 74 no se van a acumular materialmente las penas de varios delitos cometidos por el sujeto si es que esos varios delitos cometidos son delitos de una misma especie en estos casos el juez deberá estimar los varios delitos como uno solo y aumentar la pena en uno dos o tres grados, según la identidad de los delitos cometidos.

¿Cuándo son delitos de una misma especie?

Aquellos que se encuentran regulados en un mismo titulo del cod. Penal.

Ej. El homicidio y las lesiones por que ambos se encuentran regulados en el titulo VIII en ese caso aunque sean 10 delitos cada uno con penas de tres años --> Art.. 74 --> 30 años

Art. 509 un delito --> 3 años aumentado. En 1, en 2 o en 3 grados según la identidad.

Se trata del 509 del C.P.P. de una norma establecida en beneficio de los procesados, principio pro reo, la contra excepción al Art. 509 la constituye si la aplicación del Art. 509 es menos favorable y el Art. 74 del C.P. la idea es favorecer al delincuente, ej. En materia de estafa, de hurto, puede que sea más gravoso por el delincuente el que se consideren sus delitos como uno solo a que se consideren aisladamente ello puede ocurrir cuando la pena se establece según el monto de lo defraudado Art. 477 C.P. ej., un sujeto cometió 3 estafas de una UTM cada uno según el Art. 477 C.P. --> 3 penas, 61 días, luego el sujeto por el Art.. 74 estará 183 días de cárcel en este caso para el sujeto es más conveniente el 74 que el 509 por que esto lo obliga a subir en 1, 2 ó 3 grados en este caso como la idea es favorecer al delincuente no se aplica el 509 del C.P.P.

3. puede darse la situación que varios delictivos configuren un único delito

Es la figura del delito masa o continuado donde existen varias hechos que aisladamente cada uno de ellos es delictivo están separados temporalmente uno de otro pero se vinculan entre sí por un plan común preconcebido que les da unidad a los distintos hechos delictivos aislados. Ej. La nana quiere robar el collar de perlas a la dueña de casa para eso va sacando perlas distintos días.

En este caso cada una de las conductas es delictiva y aislada de las otra pero como existe unidad de plan ( hacerse un collar ) entonces se podrían concebir estos varios delitos como un solo delito y aplicar una pena --> delito continuado similar a este es el delito masa, tipo de delito continuado, pero en delitos económicos, varios delitos de poca monta se lleve a cabo un delito de mayor envergadura que nunca va a ocurrir --> esta es una estafa.

Uno --> dólar cada persona, 50 personas, 50 dólares , existir una unidad de plan que va más allá de los hechos realizados ve o ha pretendido.

Por su contexto global y no aisladamente una pena por 50 mil dólares a 50 mil víctimas.

Esta figura no ha tenido cabida en nuestra legislación se han tratado de imponer con éxito por la doctrina.

TEORIA DE LA PENA

La pena es una consecuencia del delito, ya que también están las medidas de seguridad.

Pero cada vez más se a aceptado que el Derecho penal es un Derecho sancionatorio y que la consecuencia propia que debe tener es más un castigo.

En general cumple 3 funciones:

1. Función reprensiva, castigar el hecho delictivo a quien lo cometió.

Esta es la función principal, no busca evitar sino sancionar a quien cometió el hecho delictivo.

2. Función preventiva general: se pretende a través de ella que los demás miembros de la sociedad diferente del delincuente no

cometan delito sobre la base del temor que le debiera significar una pena.

3. Función accesoria: la pena cumple una función de prevención especial, o sea después de la anterior (Ej. castigar) trata de corregir, enderezar al delincuente. Pero la función esencial es castigar.

La pena consiste en un mal que se le arroga (aplica) al delincuente consistente en la privación o restricción de ciertos bienes jurídicos de que es titular sin perjuicio de la pretensión de evitar que los demás miembros de la sociedad cometan delitos y sin perjuicio en la medida de lo posible de evitar que el propio delincuente vuelva a cometer delito y recuperarlo para el bien de la sociedad .

ANALISIS DE LAS PENAS EN EL CODIGO PENAL

En general el CP sigue un sistema exegético de la pena, es así porque en sentido del principio de legalidad de legalidad, solo la ley puede establecer las penas para los delitos, luego el juez solo dispone frente a un delito de las penas que el tipo penal señala para ese delito.

Idealmente estas penas deberían cumplir 2 principios:Principio de necesidad y proporcionalidad de la pena; significa que

solo la pena debe proceder si es necesaria para la represión de ese delito cometido y en una medida proporcional a la gravedad del delito (no así la ley del talión), sino que se refiere a una proporcionalidad en la gravedad.

Principio del reconocimiento del carácter del ser humano del delincuente; si el sujeto es un delincuente igual es un ser social dentro del ordenamiento jurídico. Esta es la doctrina de la humanidad sustentada en el Art. 19 Nº 1 de la CPE.

En nuestra ley el aspecto más criticable es el tratamiento de las penas es un sistema con poca variedad que no siempre respeta el primero de los principios y sobre todo es un sistema de determinación de la pena extremadamente rígida.

CLASIFICACION DE LAS PENAS

Hay una serie de clasificaciones, pero citaremos solo 3:

Según su autonomía: Principales: no depende de otra para su imposición: Ej. Pena de

prisión, presidio, reclusión.Accesoria: presuponen otra para su imposición; Ej. Art. 27 a 31.

Según su gravedad:

La única clasificación de los delitos que contempla expresamente nuestra ley es la que diferencia según su gravedad Art. 21, de la cual resulta que existen en crímenes, simples delitos y las faltas.

Esta clasificación se hace en relación a las penas que estos delitos traen consigo en el 21 hay penas de crímenes, simples delitos y faltas.

Ejemplo; si el delito en cuestión trae como pena el destierro y trae como pena el simple delito: si el delito es falta la pena es prisión; si hay muerte la pena es de crimen .

Según su duración:

Penas temporales: tienen una duración determinada en el tiempo.

Penas perpetuas: no tienen un limite de duración en el tiempo

Según su divisibilidad:

Hay penas que se pueden dividir ya sea por su duración misma, ya sea por que esta dividida en grados. Ejemplo; pena temporal que dura 10 años se divide en grados y en duración natural.

Penas indivisible. Ej. Muerte ,comiso.La clasificación más importante de la pena es la que resulta de la

definición de esta.Esto en atención al bien jurídico que se ve afectado por la

pena por que el delincuente como toda persona es titular de bienes jurídicos. Ej.. tiene vida, libertad, y lo que la pena hace es castigarlo privándolo o restringiéndolo de alguno de esos bienes.

Entonces se pueden mencionar las siguientes penas:

A) PENA DE MUERTE

Es la más grave, por que consiste en privarle la vida al delincuente.Históricamente es una de las más antiguas, ya que esta existía

como única pena junto con la de destierro. Incluso no solo mataban sino que lo hacían después de un proceso doloroso.

Hoy solo subsiste matándolo y es objeto de fuertes discusiones que no a tenido una solución definitiva entre las tendencias que la defienden y las que están en su contra hasta el punto en que la ONU a decidido no manifestarse o pronunciarse al respecto sino que lo dejan al arbitrio de cada país.

Para mantenerla o abolirla existen argumentos sólidos desde un punto de vista jurídico o filosófico.

• Argumentos en contra

1. Las personas no pueden disponer de la vida ajena, solo puede ser por algo ajeno al hombre DIOS, nadie tiene el poder de matar a otro el fundamento es el origen divino de las personas, o sea, el principio es el carácter inhumano de la pena de muerte.

2. El problema del error judicial: una pena de muerte ejecutada erróneamente es irreversible, entonces es arriesgado si hubo equivocación se puede matar a un inocente.

3. La carga psicológica de quien es obligado a ejecutarla.4. Existen otros mecanismos más humanos para sancionar.

• Argumentos a favor:

1. Existen hechos tan detestables que solo pueden castigarse con esta pena.

2. Gran efecto intimidatorio de esta pena, o sea , si el delincuente sabe que va a morir puede abstenerse de realizar el delito, se asusta.

3. Es económico, el estado no gasta en él.Esto se contraargumenta. Ej.. efecto intimidatorio ya que al realizar

el delito no se piensa en la pena.

EN CHILE

En Chile la pena de muerte se contempla para 30 delitos, muchos de ellos en el ámbito militar.

Ejemplos, parricidio, violación con homicidio, robo con homicidio, secuestro, etc.

Sin embargo, la tendencia en nuestra ley a sido restringir el ámbito de aplicación.

Ejemplo , en el año 1972 se dictó una ley; y las leyes cumplidas del gobierno de Aylwin.

La restricción a sido:

1. Se elimina la pena de muerte de muchos delitos

2. En aquellos casos en que se mantuvo se establecieron barreras de condiciones y resguardos destinados a evitar que innecesariamente se aplicaran y son:

a. Ningún delito tiene como única pena la de muerte, sino que es una de varias posibilidades.

b. En su aplicación se requiere del voto unánime del voto colegiado por lo menos en la corte de apelaciones.

c. Por las vías de las presunciones no se puede aplicar la pena de muerte debe existir otra prueba que determine el juez.

d. Que si aún aplicando la norma sobre determinación de la pena, se llega a la pena de muerte, el juez no está obligado a decretarlo sino que puede decretarle el presidio perpetuo; Ej. Art. 75 inc.2, Art. 57 y siguiente.

e. Si es una mujer embarazada la que está sentenciada hay que esperar que tenga el bebe y que lo amamante.

f. Si es que el tribunal igual decreta la pena de muerte debe inmediatamente estudiar la posibilidad de indulto y proponer otra pena al delincuente.

¿Cómo se ejecuta la pena de muerte?

En nuestra ley existe un reglamento sobre su aplicación (año 65).En general en Chile se puede ejecutar a través de un pelotón de

fusilamiento de 8 personas de la cual uno solo tiene la bala de salva y no se sabe quien, se hace sin público aunque hay excepciones, se ejecuta en la noche o madrugada, sino muere el jefe del pelotón lo remata, la noche anterior tiene un grillete (fierro con cadena).

No hay silla eléctrica ni otro mecanismo.Las últimas penas de muertes ejecutadas en Chile datan entre los

años 70 y 80. Ej., sicópatas de Viña y el caso de Calama que dinamitaron a un funcionario del banco del estado para robar.

En los demás casos a operado el indulto presidencial.

B) PENAS CORPORALES

Afecta la integridad física y corporal del condenado.En general estas penas han ido desapareciendo ya que estiman

inhumanas. Ej. Los Musulmanes cortan la mano.En Chile existían pero hoy no quedan, en el año 49 se eliminó la

pena de azotes, los grilletes se han restringidos excepto en la pena de muerte.

En la edad media eran frecuentes estas penas pero hoy ya no lo son.

C) PENAS DIFAMANTES

Afectan el honor y la honra del condenado, además del castigo pretenden que las demás personas adopten una mala impresión del delincuente. Ej. En la edad media la mujer adúltera.

En nuestro sistema esta pena no existe, salvo la pena de degradación en el código de justicia militar, porque cuando se degrada un oficial se le obliga a entregar su grado frente a toda su tropa.

Son penas inhumanas

D) PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD

Son aquellas que atentan contra la libertad ambulatoria del condenado y que consiste en un encierro.

El sujeto pierde su libertad de movimiento.Estas penas son de reciente data, siglo XIX porque antiguamente

las cárceles cumplían una función procesal que era detener al sujeto hasta el juicio y no una función penal porque no era condenándolo a estar en la cárcel, solo en el siglo XIX se aplica a partir de un médico llamado Wattson comenzándose a desarrollar el concepto de pena de cárcel.

Esto surge en varias partes Boston, Inglaterra, Escocia, EEUU (1870 aprox.) allí comienzan a encarcelar a los condenados como una forma de castigo.

Esta forma paso a ser durante el siglo XX la pena más clásica, porque se le estimaba la pena más perfecta toda vez que permitía castigar al sujeto (privarlo de libertad) y sanciones anexas. Ej.. incomunicación, duchas frías.

Pero también permitía tratar de recuperar al delincuente y es por eso que la mayoría de los sistemas adopta durante el siglo XX a la pena privativa de libertad como la más frecuente.

Hoy en día se discute su eficacia por varios motivos:• Porque su efecto resocializador ya que no es cierto por lo general

que el delincuente se recupere en la cárcel lo que queda demostrado por los altos índices de reincidencia.

• Además se a constatado que el efecto intimidatorio de la cárcel va decayendo e incluso más se puede convertir en una escuela del crimen.

Por lo que hoy en día se han creado más penas pecuniarias, las leyes le han dado mayor importancia a la pena de multa, pero nuestra ley mantienen aún así las penas privativas de libertad como las más frecuentes.

Nuestra ley reconoce tres penas privativas:1. El presidio2. La reclusión 3. La prisión, esta es una pena de faltas, de delitos más leves y

va entre 1 y 60 días de cárcel. En cambio las otras 2 son penas de crímenes y simples delitos y van de 61 días a la perpetua.

La diferencia entre el presidio y la reclusión es que en el presidio se le impone al condenado trabajar además de privarle de su libertad y en la reclusión no tienen la obligación de trabajo (Art. 32).

En la practica en ambos casos deben trabajarse por que la cárcel debe pagarse, la diferencia está en la ley.

Estas penas se dividen en diversos grados:

Prisión reconoce tres grados:_ Grado mínimo 1 a 20 días_ Grado medio 21 a 40_ Grado máximo 41 a 60

La importancia es que ningún delito dice que tendrá por Ej. 41 días solo permite al juez imponerse en grados.

Presidio y reclusión Art. 56 se dividen en:• Penas menores reconoce grados 61 días a 5 años _ Grado mínimo 61 días a 540 días_ Grado medio 541 días a 3 años_ Grado máximo 3 años 1 día a 5 años

• Penas mayores 5 años 1 día a 20 años_ Grado mínimo 5 años 1 días a 10 años_ Grado medio 10 años 1 día a 15 años_ Grado máximo 15 años 1 día a 20 añosAmbas pueden ser perpetuas por acumulación de penasEjemplos• 395 castración: pena mayor grado mínimo a medio entonces sería

entre 5 años 1 día a 15 años.• 391 homicidio simple: pena mayor grado mínimo a medio

entonces sería entre 5 años 1 día a 15 años.• Robo por sorpresa: pena grado menor a máximo 541días a 5 años._ Nunca la ley señala días sino grado y el juez debe moverse entre

estos.¿Cómo se ejecutan las penas privativas de libertad?En general se entrega esta ejecución al reglamento carcelario. Este reglamento es nuestra ley (se modificó el 87) contempla el

sistema progresivo o irlandés de ejecución de las penas privativas de Libertad.

1. El cumplimiento de estos procedimientos es en las cárceles.2. Esto a cargo del personal de gendarmería.• Condenado a alguien etapas:

1. Investigación del delito, el sujeto está aislado de los otros condenados a fin de que gendarmería conozca las particularidades de este sujeto.

Ej.. si es violenta, por eso esta aislado, come aparte, no juega a la pelota.

Incluso antes se le nombraba por su nº , sin derecho a visitas.Este periodo no era por más de 1 mes 2. Es darle mayor integración sin ser plena a los demás

condenados.Aquí se le trata por su nombre, come con otros presos, va ganando

más derecho.3. Mayor integración: se le visita más e incluso puede salir

dominicalmente, se le integro del todo.4. Libertad condicional: es la última etapa en el cumplimiento

en la pena privativa de libertad, que la obtiene aún cumple su pena.

Libertad Condicional

Está regulada en el DL 321 del año 25 y en el reglamento correspondiente establecido en el D 2442 año 26 .

El DL da pésima definición porque lo define como medio de prueba en su Art. 1, sin embargo el reglamento entrega correcta definición.

Lo define como Art. 1:Un modo de cumplir en libertad bajo determinadas condiciones y

una vez llenando ciertos requisitos la pena privativa libertad por sentencia ejecutoriada.

La esencia de la libertad condicional ES UN MODO DE CUMPLIR EN LIBERTAD LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

Luego quien esta obtiene la L C esta cumpliendo su pena, pero en libertad.

Ej.: me condenan a 10 y salgo a los 5 y vuelvo a los 7 años esos 2 años estaba cumpliendo en libertad mi pena .

Naturaleza jurídica de la Libertad Condicional

Se discute, sin duda que no es un medio de prueba como dice el DL, tampoco es una recompensa art2 del R, sino que es la ultima etapa dentro del sistema progresivo (en el cumplimiento PP de libertad) que le da mas derecho al condenado.

*Se discute si es un derecho o beneficio : Es un derecho; toda persona que cumpla los requisitos establecidos

en el DL 321, tendría que obtener obligadamente su libertad así lo piensa Enrique Cury muchos otros autores.

Es un beneficio: seria algo facultativo no sería obligación aún cumpliendo requisitos. Sería algo gracioso Ej.: la jurisprudencia lo estableció en el caso de Manuel Contreras.

¿Quién otorga la libertad condicional? Es un acto administrativo que emana del presidente de Republica.

Materialmente se otorga por un DS firmado por el Presidente y el Ministro de Justicia.

• Requisitos para otorgarla:• Art. 2 ley 321:1. Debe tratarse de una pena privativa de más de 1 año de

duración, no proceden penas menores, en las penas de prisión nunca operan la LC.

2. Haber cumplido el condenado la mitad de la condena establecida por sentencia definitiva.

Excepciones a estos:a) Art. 3 inc 1: si el sujeto estaba condenado a presidio o reclusión

perpetua, podrá obtener la LC una vez cumplido 20 años.

b) Art. 3 inc 2: ellos podrán obtener la LC una vez cumplido los dos tercios de la condena, requiere mas tiempo por la gravedad de los hechos.

c) Art. 3 inc 3: a los condenados por mas de 20 años podrán obtener la LC una vez cumplido 10 años y por el solo hecho de acumulación de pena se rebaja la pena.¿Cómo alguien puede ser condenado a

más de 20 años por los delitos del Art. 74? Por que tiene más de un delito.

d)Art. 3 inc final: los condenados por hurto o estafa a mas de 6 años podrán obtenerla una vez cumplido 3 años.

3. Art. 2 nº 2 del decreto: haber observado una conducta intachable en el recinto penal. Se le abre a cada condenado un libro de vida donde se registra su comportamiento.

4. Art. 2 nº 3: haber obtenido un oficio en la cárcel si es que no lo tenía.

5. Haber asistido a la escuela educativa si es que no tenía educación.

El titulo cuarto Art. 14 y siguientes del reglamento detalla estos requisitos para obtener la libertad condicional.

¿Quién verifica estos requisitos?

Existe una comisión de la libertad condicional Art. 4 DL que funciona en la C de A en abril y octubre de cada año que analiza los informes que emanan de la cárcel donde esta el condenado donde existía un tribunal de conducta que examino los requisitos.

Si el proceso culmina exitosamente se dictará el DS que concede la LC.

Obtenida la libertad condicional el sujeto queda en libertad para cumplir su pena y como el nombre lo dice permanecerá en libertad solo si cumple ciertas condiciones Art. 6 DL:

1. Obligación de residencia, no puede moverse sin autorización del sujeto que designe.

Se acredita firmando el registro de asistencia de gendarmería.2. Obligación de educación y trabajo: el sujeto debe asistir a la

escuela si es que así lo requiere, puede ser la de la cárcel y además debe trabajar y sino lo debe hacer en talleres de la cárcel.

3. Obligación de no volver a delinquir: porque si comete un nuevo delito o es encontrado ebrio pierde la LC Art. 7.

• Se pierde por incumplimiento de cualquiera de estas condiciones.

Efectos De La Libertad Condicional

1. Si el sujeto la obtiene y la cumple adecuadamente por lo que le quedaba de la condena habrá cumplido su pena y va a extinguir su responsabilidad penal Art. 93 nº 2, por la causal de cumplimiento de la condena.

La Libertad Condicional dura el periodo de lo que quedaba para cumplir la condena.

2. Por Ej.. el sujeto sale en LC pero al tercero de los cinco años que le quedaban se la revocan por que cometió otro delito, en ese caso se le cuentan los tres años y deberá cumplir los 2 años que le quedaban porque los tres son ya cumplidos, incluso podría volver a obtenerla si cumple los requisitos nuevamente.

Lo expuesto en la forma normal de cumplir la pena. Sin embargo la pena privativa En libertad ha presentado un problema de funcionamiento:

- por un lado las cárceles no dan abasto- pero más grave es que se ha percibido que no es una pena

eficiente por la reincidencia.Lo anterior unido a que existen una serie de delitos que se han

multiplicado relativo a personas que no cumplen el perfil típico del delincuente.

Ha surgido en los últimos 15 años una forma especial de cumplir para cada persona ciertas penas.

Esto es el tratamiento especial de ciertos condenados a penas privativa de libertad de corta duración.

¿Qué ocurre?

1. Por un lado la cárcel no funciona del todo como sanción ya que muchas veces empeora al que entra a ellas.

2. Se ha constatado que cuando la pena es de corta duración la cárcel produce efectos más negativos que positivos.

3. Se ha constatado una proliferación de delitos que no se ajustan al perfil típico del delincuente.

Ejemplo-cuasi delito de homicidio en accidente de tránsito y no tiene la

culpa-ciertos delitos empresariales: estafa.• Son personas que son más útiles en libertad que en la cárcel.Estas realidades de pena que no sirven de mucho a llevado a crear

un sistema paralelo de ciertas penas de libertad que en el derecho comparado a respondido a dos esquemas:

a- Algunos países Ej.. Anglosajones: han establecidos un sistema de suspensión de la sentencia esto es quien está en la situación descrita a ellos no se dicta una sentencia, sino que quedan a prueba en un cierto plazo y si se comportan correctamente nunca se les dictará sentencia no obstante haber realizado un hecho delictivo porque eran gente correcta .

Este es un sistema cómodo para estas personas porque no tendrán antecedentes penales, porque no se condeno.

b- Suspensión de la condena: estas personas que no es el típico delincuente es condenado pero queda suspendido por un plazo, no se aplica a la espera de un correcto comportamiento y obligaciones, al cabo de los cuales se tendrá como cumplido la condena sin haber ido a la cárcel.

Nuestra ley reconoce este segundo sistema en la ley 18.216 que establece medidas alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad.

LUNES 16 DE OCTUBRE DEL 2000

La ley 18.216 de mayo de 1983

La idea de esta ley es evitar que el sujeto vaya a la cárcel, que sufran una privación de libertad personas que no son el típico delincuente y que no han cometido delito grave siéndole contraproducente ir a la cárcel.

Para ello esta ley crea tres medidas alternativas en virtud de las cuales el sujeto puede verse liberado de la privación de libertad.

Estas medidas son claramente un beneficio, o sea, el juez no esta obligado a otorgarla aun cuando el sujeto reúna los requisitos

Resulta del articulo primero de la le 18.216 en donde el juez PODRÁ suspender...

En segundo lugar estas medidas son judiciales, no es un acto de carácter administrativo sino que es el propio tribunal que conoce de la causa el que en definitiva determina su aplicación o no.

Materialmente, en tercer lugar, la medida se establece en la misma sentencia condenatoria.

En cuarto lugar el efecto principal es que SUSPENDEN el cumplimiento de la pena privativa o restrictiva de la libertad correspondiente.

Por ejemplo, la sentencia va a decir se condena a Juan Pérez a tres años de cárcel, pero se le suspende dicha pena pues se le otorga libertad vigilada.

Poseen efectos secundarios, por ejemplo, el solo otorgamiento de una medida permite que no aparezcan los antecedentes penales del individuo, esto con relación al beneficio de que es objeto.

En quinto lugar el cumplimiento satisfactorio del beneficio equivale al cumplimiento de la condena.

Es una forma anormal de cumplir una pena restrictiva de la libertad, por el solo hecho de cumplir satisfactoriamente la mediada alternativa.

MEDIDAS:

1°- LA REMISION CONDICIONAL DE LA PENA

2°- LIBERTAD VIGILADA.

3°- LA RECLUSION NOCTURNA.

1º- LA REMISION CONDICIONADA

Definida en el articulo 3° y consiste en la suspensión del cumplimiento de la pena y en la DISCRETA observación y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo.

Es la mediada más beneficiosa, pues lo que tiene que hacer el sujeto es algo poco gravoso que consiste en ir a firmar un registro.

Requisitos para obtenerla. (Art. 4 de la ley y 3 del reglamento)

En resumen:

1°- en primer lugar la pena impuesta en la sentencia condenatoria NO debe de exceder de 3 años.

2°- en segundo lugar que el condenado no sea reincidente de CRIMEN O SIMPLE DELITO, así el sujeto no debe de tener condenas anteriores por crímenes o simple delito, luego puede tenerla por faltas.

3°- que el condenado no sea un sujeto peligroso.Nuestra ley al efecto no lo señala de forma textual pero en el fondo

eso es lo que se da a entender, lo cual se acreditara con informes presentenciales (dados antes de la sentencia)Art. 4° letra c y d.

4°- Art. 5° letra d. Que el condenado haya satisfecho las indemnizaciones civiles, costas y multas impuestas en la sentencia.

Sin embargo este requisito no será necesario si se acredita en el proceso un impedimento justificado de parte del condenado para poder satisfacer estos pagos.

Luego, quien cumpla con estos requisitos PODRA obtener el beneficio de la remisión condicional.

Este beneficio no podrá darse si la pena impuesta es superior a 3 años.

OBLIGACIONES QUE DEBE DE CUMPLIR EL CONDENADO. (Art.5° de la ley 18216)

1° lugar obligación de residencia.Tal es el beneficio que él puede fijar el domicilio el cual puede

cambiarlo2° sujeción al control administrativo y asistencia por parte de

gendarmería que se limita a la firma mensual.3° que el sujeto trabaje si es que carece de medios para

sustentarse a menos que sea estudiante.

Si cumple con estos requisitos por el tiempo establecido se tendrá por cumplida la pena y por lo mismo se extingue la responsabilidad penal de conformidad con el Art. 28 de la ley y 93 n° 2 del CP.

Por el contrario puede perder el beneficio. Lo que se da por dos motivos:

1° por el ministerio de la ley (Art.26 de la ley18216).Si es que comete un nuevo crimen o simple delito durante el

periodo del beneficio.

2° no cumple las condiciones del Art. 5°.En ese caso gendarmería le va a informar al tribunal que el

condenado no cumple las obligaciones del beneficio y en ese caso el juez podrá revocarle el beneficio. Luego es facultativo del juez.

EFECTOS DE LA REVOCACION

Cumplimiento de la pena.Por ejemplo el sujeto a sido condenado a tres años de cárcel pero a

cambio se le ha otorgado por el juez tres años de remisión condicionada y al segundo año le remiten el beneficio. En tal caso tendrá que cumplir la condena íntegramente, pues esta solo se había suspendido. Luego la revocación hace cumplir íntegramente la pena.

2º- LA LIBERTAD VIGILADA (Art. 14 y sigte.)Consiste en someter al condenado a un régimen de libertad a prueba que tendera a su

tratamiento intensivo e individualizado bajo la orientación y vigilancia (Art.20 de la ley) Esto en la práctica se reúne con la familia y el vigilado.

REQUISITOS (Art.15)

1° que la pena impuesta por la sentencia condenatoria, privativa o restrictiva de libertad, sea mas de dos años y no más de cinco.

Aquí se critica nuestra ley pues como ha dicho la idea de estas medidas es que no se vaya a la cárcel por delitos de poca monta, sin embargo, nuestra ley inclusa permite este beneficio por condena de cinco años lo que parece demasiado.

2° que el sujeto no sea reincidente.3° que el sujeto no sea peligroso, lo que se desprende de la letra

“c”. (No decir así en el examen).

4° el pago de las indemnizaciones, costas, multas salvo que se acredite que el condenado no pueda pagar. La imposibilidad de pago se debe de probar por el abogado del beneficiado.

Obtener la libertad vigilada el juez la podara establecer por un periodo no inferior al de la condena por un mínimo de tres años y un máximo de seis(Art. 16). Este plazo lo puede ampliar o reducir a

proposición de delegado de la libertad por un máximo de seis meses, sea ya aumentando o reduciendo.

OBLIGACIONES DEL CONDENADO(Art. 16).

1. Residencia en un lugar determinado.2. Obligación de sujeción a la vigilancia y orientación

permanente de delegado.3. Obligación de trabajo a menos que el sujeto tenga medios

para sustentarse de forma suficiente o bien que sea estudiante.

EFECTOS.1° si el sujeto lo cumple por el plazo determinado en tal caso se

extingue la responsabilidad penal de manera anormal, en virtud del Art.93 N° 2 del CP.

2° el beneficio le puede ser revocado:Obligatoriamente por el ministerio de la ley si comete nuevo delito

o simple delito(Art. 26 de la ley).Facultativamente si es que no cumple las condiciones o desobedece

al delegado.

En caso de revocación el efecto es el mismo del caso anterior en donde deberá de cumplir la condena de forma integra.

LA RECLUCION NOCTURNA (Art. 7 y sigtes.)

Consiste en el encierro en establecimientos especiales desde las veintidós horas de cada ida hasta las seis horas del día siguiente.

Aquí solo se va a la cárcel pero solo a dormir.

REQUISITOS (Art.8)

1° Que la pena impuesta no sea superior a tres años.2° Que el sujeto no sea reincidente o si lo ha sido que su condena

o condenas no excedan de dos años en conjunto. Aquí se nota que se puede obtener por reincidencia lo que dista de las medidas anteriores.

3° Que el sujeto no sea peligroso.4° Que el sujeto pague las indemnizaciones salvo que acredite que

no pude hacerlo.

La condición es que el sujeto vaya a la cárcel a pasar la noche entre las veintidós y seis horas.

EFECTOS

1° Si cumple con la pena alternativa por el tiempo señalado se tendrá por extinguida la responsabilidad penal de una forma anormal de conformidad con el Art. 93 N° 2.

1° Le puede ser revocada: Por el ministerio de la ley por nuevo crimen o simple delito (Art. 26

de la ley).O bien de forma facultativa, por reiterado incumplimiento(Art. 11de

la ley)

Efectos de la revocación.

Ahora, en virtud del Art. 9 y 11 de la ley, el sujeto solo tendrá que cumplir lo que le resta de la condena que estaba suspendida abonándose al plazo total un día por cada noche o privación de libertad; así, cada noche equivale a un día.

Son medidas de una gran relevancia, la cual solo procede a petición del interesado y el juez nunca podrá declararla de oficio.

Frente a las indemnizaciones el abogado esta obligado a solicitar la insolvencia de su defendido en el caso de ser procedente, siendo dicha resolución apelable.

La gran trascendencia es que elimina de los antecedentes penales, salvo las excepciones que contempla el Art. 29 inciso final de la ley 18216, que dice relación con los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden, de Gendarmería de Chile y los que se requieran para el proceso criminal (tribunales).

De modo tal que se omiten lo antecedente para los certificados de carácter general no siendo así para aquellos que presentan un carácter especial, como lo son informes a Tribunales y Armadas.

E) PENAS RESTICTIVAS DE LA LIBERTAD

Son aquellas que afectan la libertad ambulatoria o de movimiento, sin que lleguen a constituir una privación de libertad.

Nuestra ley contempla cuatro de estas penas, y son:

1° El confinamiento(Art.33 del CP.).Consiste en la expulsión del condenado del territorio de la

República con residencia forzosa en un lugar determinado.El problema que se plantea es que no puede imponerse al país en

que es colocado, esto de conformidad con el principio de la Soberanía.

2° El extrañamiento(Art. 34 del CP).Es la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar

de su elección.

3° La relegación(Art. 35 del CP).Es la traslación del condenado a un punto habitado de la República

con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad (Pisagua).

4° El destierro(Art. 36 del CP).Para nuestra ley es la expulsión del condenado de algún punto de

la República.

F) LAS PENAS PRIVATIVAS Y RESTRICTIVAS DE OTROS DERECHOS DISTINTOS DE LA LIBRTAD AMBULATORIA.

a)LA MULTA

Falta un par de párrafos

(19 de Oct.)El Art. 79 regula o contempla las graduales de pena, como veremos

a propósito de la determinación de las penas, por diversos factores es posible ir rebajando en grado la pena asignada al delito.

Para saber cual es la pena inferior a la que se refiere el tipo debemos referirnos al Art. 59 que contempla las escalas graduales, por ejemplo si el delito tenia presidio o reclusión en su grado máximo es necesario buscar donde esta esa pena en el Art. 59 el cual se encuentra en la primera escala en el sexto grado.

El problema se presenta cuando la rebaja nos hace caer de la escala y en ese caso no se pasa a la escala siguiente, sino que se aplica la pena de multa que en el inciso 2 del Art. 68 es la pena inmediatamente inferior a la ultima de las escalas graduales.

Hoy en día la pena de multa ha tomado una gran importancia y se le considera una pena eficaz, pues no tiene los problemas que se dan con la privación de libertad, aquí efectivamente el afectado cumple la condena, paga y “LE DUELE PAGAR”.

Sin embargo a pesar de ser eficaz, presenta ciertos problemas:

1. Se podría burlar la multa, pues otra persona puede pagar la multa; ejemplo cuando paga el padre, y eso lo que le hace perder el carácter personalísimo de la pena.

2. Puede ser poco equivalente en razón al condenado, pues es distinto que una persona pobre o un millonario pague 10 millones.

• En nuestra ley la multa se regula en ingresos mínimos, luego nuestra ley no considera la capacidad de un individuo.Lo ideal es el sistema DIAS-MULTA, en donde la cuantía de la multa

se determina por lo que el condenado produce por día, este sistema se da en países de Europa, Finlandia y otros.

En cuanto al destino de la multa, este no es para el afectado, pues esta no es una reparación, sino que es una sanción cuyo destino la misma ley lo señala en el Art. 60 Nº 3 y 4 del CP.

En el caso de que el individuo no tenga dinero para pagar la multa deberá sufrir la pena privativa de libertad.

b) LA PENA DE COMISO (Art. 31 y 41CP)

Consiste en la perdida de los instrumentos o efectos del delito.

Los instrumentos son los medios materiales de que se a valido para cometer el delito.

Los efectos son los objetos sobre los cuales a recaído este delito.

c) LA CAUCION (Art. 23 y 46 CP)

Consiste en la obligación del condenado a presentar a un fiador que se comprometa a que el condenado no cometa el mal que se quiere evitar.

LA DETERMINACION DE LA PENA

¿Cómo el juez en un caso concreto determina la pena aplicable para un delito?

Al efecto existen 3 sistemas:

a- Sistema de la pena libre: en donde el legislador le entrega al juez un abanico de penas y él elige una de ellas.

b- Sistema de la pena regulada: aquí el legislador es quien con precisión establece que pena le corresponde a cada uno de los delitos, en donde el juez se limita a declarar la ley.

Pretende hacer la máxima aplicación del principio de la legalidad en la pena, pretende que el juez no abuse de su atribución, pues señala que es peligroso.

Sin embargo es demasiado rígido pues el legislador no pudo haber previsto todas las

posibilidades.

c- Sistema mixto: De la critica anterior nace este sistema, en donde se presenta para cada delito un número de penas aplicables y es en ese marco donde el juez puede moverse o, se le otorga así un cierto grado de libertad.

Es este el sistema que mayor acogida a tenido, el SISTEMA DE MARCOS PENALES.

EN CHILE

Se sigue el principio de los marcos penales en donde cada delito trae contemplado las sanciones aplicables, una gama de ellas, sin embargo la libertad de movimiento del juez está muy restringida, pues el legislador le entrega una serie de normas casi matemáticas que lo van a guiar dentro de marco penal a la pena aplicable, de modo que el juez prácticamente no tiene libertad solo va aplicando las normas legales y solo en el ultimo momento posee una mayor libertad (175 CPC). Pero la regla es que el sistema chileno es muy matemático.

LAS REGLAS SOBRE DETERMINACION DE LA PENA EN NUESTRA LEY

Al respecto existen algunos principios generales y la aplicación en segundo lugar de factores individuales.

• Principios generales

1. Lo establece el Art. 57 que señala que cada grado de una pena divisible constituye una pena distinta.

Ejemplo, el homicidio simple del 391 Nº 2 señala como pena el presidio menor en su grado mínimo a medio, aquí en el fondo se señalan dos penas que son el presidio menor y medio, pues cada grado constituye una pena.

2. Lo establece el Art. 58 si el tipo penal señala una pena compuesta de dos o más distintas.

ejemplo, señala las penas de distinta naturaleza o señala penas divisibles con indivisibles, etc.

2. Cada una de estas penas forma un grado de penalidad la más grave de ellas es el

máximo y la más leve el mínimo.Ejemplo, el parricidio del 390 tiene como pena el presidio mayor en

su grado máximo a pena de muerte, es aquí posible encontrar 3 penas que son: _ pena de muerte, _ presidio perpetuo, _ presidio mayor en su grado máximo.

En virtud del 58 cada grado constituye una pena

Lo establece el Art. 59 en relación al 77.En virtud de estas normas las penas se agrupan en escalas

graduales contempladas en el 59, cada escala gradual se une a un grupo de penas, luego lo primero que hay que hacer es ubicar a cual de las escalas graduales pertenecen las penas de ese delito, porque si ubicamos la escala gradual vamos a saber cuales son las penas que están por sobre y debajo de las penas de ese delito y por lo mismo vamos a saber cual es la pena aplicable si por aplicación de los factores individuales nos salimos del marco penal.

Así en el parricidio nos podemos caer en dos grados del marco penal de este delito.

Si es que llegamos al piso no se pasa a la siguiente escala sino que por aplicación del Art. 57 la pena inferior de la última de cada escala en la pena de multa (inc 3).

Por el contrario si es que salimos hacia arriba de la escala gradual habrá que distinguir de que escala gradual se trata Art. 77.

En las 3 primeras se aplica el presidio perpetuo (inc. 2) y en las 2 últimas la reclusión menor en su grado máximo.

• Factores individuales de la pena Son aquellos aspectos específicos del delito cometido que debe de

considerar el juez en la determinación de la pena. Es propio del hecho cometido y del sujeto que lo comete.

En general los tipos penales contemplan un marco penal, o sea un espectro penal. Sin embargo, la sentencia condenatoria debe de ser precisa, algo concreto no un margen y son los factores individuales los que ayudan al juez a llegar a la sentencia condenatoria.

I) Primer factor: Principio de Legalidad, que corresponde a la pena señalada en la ley para ese delito.

En virtud del principio "nula poena sine lege" solo el legislador

puede establecer la penalidad aplicable a cada delito y esto lo hace señalando en cada caso un marco penal, o sea la o las penas aplicables para ese delito.

Los marcos penales siempre constituyen un margen con un mínimo y un máximo, nunca constituyen algo preciso, así ningún delito tiene como única pena la pena de muerte e incluso cuando la ley señala para un delito una única pena es un periodo el que establece, pero no lo preciso.

El marco penal constituye el punto de partida en el análisis de la determinación de la pena.

Se trabajara con el marco penal de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado medio.

¿ Cuántas penas hay? En el ejemplo hay tres penas que son:

a) Presidio mayor en su grado medio, que va de 10,1 a 15 años.b) Presidio mayor en su grado mínimo, que va de 5,1 a 10 años.c) Presidio menor en su grado máximo, que va de 3,1 a 5

años.

Luego en este marco la penalidad es de tres penas cual es el punto de partida que el juez determina.

Pero ojo que no necesariamente la pena que se va aplicar a ese delito va a quedar dentro del marco penal, porque de la aplicación de los demás factores de la aplicación de la pena puede ocurrir que esta, la pena, quede tanto bajo como sobre el marco penal.

De lo anterior surge el problema de cómo se computan las penas cuando estas son inferiores al marco penal.

¿ Qué pasa cuando hay que rebajar la penalidad por aplicación de los otros factores legales?.

En general la jurisprudencia señala que el computo se realiza desde

el mínimo del marco penal, por ejemplo, si por aplicación de los factores el juez estima que hay que aplicar la pena inferior en su grado mínimo, sólo podrá aplicar esa en el grado mínimo.

Así las penas del marco penal aplicables son:

Presidio mayor en su grado medio, que va de 10,1 a 15 años.Presidio mayor en su grado mínimo, que va de 5,1 a 10 años.Presidio menor en su grado máximo, que va de 3,1 a 5 años.

Luego la pena aplicable será la que este en grado inferior a presidio menor en su grado máximo.

Otro problema que se plantea es que ocurre cuando hay que aumentar el marco penal, cuando hay que aumentar por ejemplo en un grado de lo que dispone el marco penal, qué ocurre aquí.

Al respecto se discute.

Una primera postura aplica el mismo principio de que se bajaba en un grado siendo ahora el caso de que se sube por sobre el tope del marco penal, o sea, se crea un nuevo marco penal a partir del tope superior de este.

Así en nuestro ejemplo si es que hay que aumentar la pena en un grado el juez sólo va poder aplicar el presidio mayor en su grado máximo que va entre los 15 años y un día a 20 años.

En segundo lugar se señala que el aumento en un grado se hace desde la base del marco penal, luego si es que hay que acumular en un grado partimos desde la base del marco. Esta postura ha tenido mayor acogida.

Luego de las tres penas aplicables, según el ejemplo, se partirá como base de presidio mayor en su grado mínimo a presidio menor en su grado máximo.

II) Segundo factor: El Iter Criminis o Grado de Desarrollo del Delito (Art.. 61N°1).

Como hemos visto el delito puede estar consumado, en donde la pena aplicable es aquella que señala el tipo penal.

Sin embargo, como hemos visto el delito puede estar frustrado, de conformidad con el Art. 7 de CP, en tal caso procede aplicar la pena rebajada en un grado a la que le corresponde al delito consumado.

Finalmente si el delito esta en grado de tentativa la pena se rebaja en dos grados a la que le corresponde al delito consumado.

Tercer Factor: La Participación Criminal.

Si quien realiza la conducta es autor le corresponde la pena del marco penal.

Si quien realiza la conducta es cómplice, en tal caso, le corresponde

la pena del marco penal aplicable en un grado inferior menos que al autor.

Si es encubridor, en tal caso, la pena aplicable es de dos grados inferior a la que le corresponde al autor del delito.

Nos encontramos frente a la situación de que estos dos últimos factores (Iter Criminis y participación criminal) se conjugan, de modo tal que si estamos frente a un encubridor en un delito frustrado la pena aplicable será de menos tres grados a la que le corresponde al autor, lo es fácil de apreciar en el siguiente cuadro:

Delito consumado. Delito frustrado. Delito en tentativa.

Autor. 0 -1 -2

Cómplice. -1 -2 -3

Encubridor. -2 -3 -4

Luego la pena aplicable va a depender de la participación del inculpado y del grado desarrollo en que se hallare el delito.

IV) Cuarto Factor: Las Circunstancias Modificatorias de la responsabilidad penal.

Son aquellos hechos que de verificarse en la relación del delito aumentan o atenúan la responsabilidad.

Son circunstancias accidentales, pues no dependen de ella la sanción de la conducta, pero cuando concurren influyen en la determinación de la pena, o sea, la función de ellas es precisar el injusto y, por lo mismo, influyen en la sanción en concreto.

En nuestra ley existen tres clase de circunstancias modificatorias:

a) Las circunstancias ATENUANTES, del Art. 11 del C.P., cuyo efecto es poder rebajar la pena.

b) Las circunstancias AGRAVANTES, del Art. 12 del CP. , las que si concurren pueden aumentar la penalidad.

c) La circunstancia MIXTA del parentesco, del Art. 13 del C.P., cuyo efecto es a veces el de disminuir la pena o aumentarla según la naturaleza del delito.

El efecto de las circunstancias modificatorias en la determinación de la pena esta rigurosamente regulado en nuestra ley en los Art.. 62 a 69 bis del C.P., son reglas extremadamente detalladas y que amarran al juez a la pena aplicable.

Característica.Son más gravitantes en la determinación de la pena las atenuantes,

porque a lo más las agravantes pueden aumentar en un grado la penalidad y la atenuante puede disminuir la penalidad hasta en tres grados.

Efectos de las atenuantes y agravantes en la determinación de la pena.

1° Primera regla, la señala el Art. 63 del CP.

Esta norma nos otorga tres reglas.

a) Primera regla señala que no se va a considerar agravar o disminuir la pena aquella circunstancia que esta siendo que es constitutiva de delito por si sola, así por ejemplo el Art. 12N° 3 del C.P., que contempla como agravante ejecutar un delito por medio de un incendio, entre otros casos, luego el Art. 474 y sigte. del C.P., que sanciona el delito de incendio, luego si se comete un incendio este no será suficiente como una circunstancia agravante, pues por si sólo constituye delito.

b) Segunda regla del Art. 63.

Tampoco agravan o disminuyen la pena aquellas circunstancias que están expresamente descritas en el tipo penal, por ejemplo, el Art. 391 N° 1 que consagra el homicidio calificado o asesinato, cundo se mata a alguien por las circunstancias que ahí se señalan como son la alevosía, ensañamiento, por medio de veneno, entre otras, luego quien mata con alguna de esas circunstancias comete el delito especial del 391, pues esa circunstancias son de la esencia de ese delito.

Luego, si forma parte del tipo penal, una circunstancia modificatoria

no la vamos aplicar como una agravante, pues el legislador la ha considerado para sancionar el tipo penal. No es más que aplicación del principio no bis in ídem (dos veces lo mismo).

c) Tercera regla del Art. 63. Señala que tampoco se van a considerar aquellas circunstancias

agravantes de tal manera inherente al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

Lo que ocurre es que hay ciertos delitos que solamente se conciben sobre la base de que existe una cierta situación agravante entre el sujeto y la víctima, y no se puede considerar esa agravante al tipo, pues es inherente al delito, por ejemplo, la circunstancia del 12 N° 6 ”abusar el delincuente de la superioridad de su sexo, de sus fuerzas o de armas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa.”, luego en el delito de infanticidio (Art. 394 del CP) es imposible que la agravante del Art.12 N° 6 no se dé en ese delito, de modo tal que no podemos considerar ese delito sin esa agravante.

Art. 57 del C.P.(cada grado una pena)

Reglas. Art. 58 del CP. Principios generales. Art. 59 relación 77 del CP. (5 escalas graduales).

Pena señalada Marco en la ley para el delito penal. Reglas sobre consumado. La determinación de la pena Iter Criminis Frustración. Tentativa.

autor

Participación cómplice Factores criminal. Individuales. encubridor

Circunstancias regla general. de la responsabilidad regulación. penal Mayor o menor extensión de la pena

Lunes 23 de Octubre de 2000 Clase del Ayudante(Miércoles 25 de octubre).

Dentro de los factores individuales de la determinación de la pena encontramos las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal encontramos la regla general, ya analizada en clases anteriores, y una regulación que corresponde analizar en esta clase.

Regulación particular de las agravantes en la determinación de la pena. (arts. 65 a 68 bis)

Estas reglas regulan de una manera matemática extrema los efectos de las agravantes y atenuantes en la determinación de la pena y el efecto de ellas va a depender del tipo del tipo de pena señalada en la ley para el delito en cuestión.

I) Primera regla la señala el Art. 65 del CP.

Se refiere a aquellos casos en que la pena señalada es una sola e indivisible, por ejemplo, presidio perpetuo, en ese caso la regla del Art. 65 si no hay ni atenuante ni agravante, en primer lugar, o si solo hay atenuante y no agravante el juez PUEDE recorrer la pena en toda su extensión. Luego las agravantes no van a aumentar la penalidad; en cambio, si hay dos o más atenuantes y ninguna agravante Puede aplicar la pena inferior en 1 ó 2 grados(la pena inferior según la escala del Art.59). Luego, si hay una sola no podrá aplicar la regla.

II) Segunda regla la señala el Art. 66 del CP.

Si el delito contempla 2 o más penas indivisibles, como presidio perpetuo a pena de muerte, aquí la regla es: si no hay atenuante ni agravante el juez PUEDE circular libremente por marco penal, puede aplicar cualquiera de las penas indivisibles.

Si hay una atenuante el juez DEBE aplicar el grado mínimo, en el ejemplo, presidio perpetuo.

Si hay una agravante sin atenuante el juez DEBE de aplicar el grado máximo que, en teoría, es la pena de muerte, pues en la ley se le faculta al juez el no aplicarla.

Si hay dos o más atenuantes sin agravantes el juez PODRA imponer la pena inferior en uno o más grados.

Nuevamente si sólo hay agravantes y no atenuantes no saldrá del marco penal.

Esta norma del Art. 66 menciona por primera vez dos reglas fundamentales en el análisis del efecto de la atenuante y agravante en la determinación de la pena.

En primer lugar en el inciso final obliga al tribunal compensar racionalmente las atenuantes y agravantes.

¿Qué significa esto?Hemos visto que las reglas del Art.65, 66 y siguientes trabajan

sobre bases sencillas, ejemplos sencillos, esto es una atenuante, una agravante, dos agravantes o atenuantes, pero en la realidad lo frecuente es que hallan tantas agravantes como atenuantes en un solo caso, entonces como la regla legal esta simplificada el juez debe de llevar al caso real esta regla simplificada del Art.. 65 y siguientes, y para ello debe de realizar una compensación racional.

Por ejemplo, en el caso real hay 4 agravantes y 2 atenuantes entonces el juez debe de compensar, pero ojo la compensación es racional no matemática, no es la simple suma y resta, sino que es suma y resta en razón a la calidad, al peso de las circunstancias, por eso el segundo principio del 66 es que además del numero el juez debe de considerar la identidad de las circunstancias en juego, o sea no lo debe de sumar sino que debe de pesar las circunstancias(se pesan), solo así puede haber una compensación racional , luego puede ser que las atenuantes sean más poderosas a pesar de ser menos y puede así decir el juez que hay una atenuante y cero agravante a pesar de que en la realidad sean cuatro las agravantes y tres las atenuantes, en tal situación se aplica el grado inferior del marco penal.

III) Tercera regla, la otorga el Art. 67 del CP.

Se refiere al marco penal compuesto por un grado de una pena divisible, por ejemplo, la pena de presidio mayor en su grado medio(10,1 a 15 años), en tal caso ese es todo el marco penal.

Reglas que se desprenden :

1º Si no hay agravante ni atenuantes, o se han compensado, el tribunal la puede recorrer en toda su extensión.

2º si solo hay una atenuante y agravante el juez debe de aplicar la pena en el máximun o en el mínimun, dependiendo si sea agravante o atenuante respectivamente.

Se habla de máximum de la mitad de la pena hacia arriba , y de

mínimun cuando la penalidad es de la mitad hacia abajo.

3º Dos o más atenuantes sin agravantes , ya sea porque es así o por compensación. Aquí el juez PUEDE poner la pena inferior en uno o en dos grados según el número e identidad de las circunstancias.

Si son dos o más agravantes PUEDE aplicar la pena superior en un grado.

En todos los casos opera la compensación.

IV) Cuarta regla, la establece el Art. 68 del CP. ( Este es el caso más frecuente).

Los marcos penales que contemplan dos o más grados de penalidad, ya sean divisibles o bien sea divisibles e indivisible a la vez.

En estos casos rige la regla del Art. 68, pues estos casos son excepcionales.

1º Primera regla. Si no hay atenuantes, sea porque se han

compensado o porque no hay de plano, el juez PUEDE aplicar la pena en toda su extensión, recorre la pena en toda su extensión.

2º Segunda regla. Si hay una sola atenuante sin agravante el juez,

dice la regla, PUEDE recorrer la pena en toda su extensión, salvo el grado máximo.

3º Tercera regla. Si hay una sola agravante sin atenuante el juez

tiene libertad el juez tiene libertad salvo que no puede aplicar el mínimo.

4º Cuarta regla. Si son dos o más atenuantes y NO hay agravantes

el juez PUEDE imponer la pena inferior en un, dos o hasta en tres grados, según el número he identidad de las circunstancias.

5º Quinta regla. Cuando hay dos agravantes sin atenuantes el juez

PODRA imponer la pena superior un grado, salvo en la pena de muerte en donde es facultativo del juez aplicarla o no.

V) Quinta regla, la señala el Art.68 bis

Esta norma establece la atenuante MUY CALIFICADA que permite al juez, sin perjuicio de las normas anteriores, PODER imponer la pena inferior en un grado mínimo de cualquiera de los marcos penales tratados en los artículos anteriores.

Si es que concurre una atenuante muy calificada, o sea una atenuante muy poderosa(que la determinara el juez, pues determinarla es una situación de hecho) se rebaja en un grado al mínimo de lo aplicable, a pesar de ser una sola atenuante.

Discusión doctrinaria.

Se discute como opera el Art. 68 bis.

Para algunos opera por sobre las normas anteriores, si es más favorable al condenado.

Una segunda postura señala que se suma a los efectos de la atenuante, por ejemplo, el juez , con el Art. 68, podría haber aplicado tres sanciones del marco penal , si habían dos o más atenuantes sin agravantes, esta postura señala que si además una de estas varias atenuantes es muy calificada el juez después de aplicar el 68 u otro de los artículos anteriores puede volver a bajar.

El argumento que señala es que opera después del 68 por su ubicación y si hubiera sido una regla alternativa hubiera estado antes.

El ultimo factor de determinación de la pena es el Art.69 que señala la mayor o menor extensión del mal causado.

Aquí la ley entrega al juez la posibilidad de atender a factores externos a las reglas de la determinación de la pena, para fijar la pena.

Este factor, es la extensión de mal causado, así puede considerar que en el incendio que es mayor el daño cuando muere un bombero, lo que le permite al juez, dentro del marco penal dirigirse hacia el tope o la base del mismo.

Finalmente, el Art. 70 contempla reglas especiales para la determinación de la pena para el delito de multa, en donde además de los factores señalados, como son el Iter críminis y circunstancias modificatorias ,entre otras , le permite al juez considerar la causal del inculpado, pero no para aumentar la pena sino para moverse dentro del marco penal.

En definitiva, las reglas de determinación de la pena, son extremadamente complejas, muy detalladas y de alguna manera casi matemáticas las cuales van llevando al juez al marco penal aplicable como a la pena, sin embargo hay ciertos aspectos valorativos, pero el grado de las normas de determinación de la pena son aplicación casi matemáticas.

Todas estas reglas llevan al juez a alguna parte del marco penal y solo en este ultimo momento el juez tiene un grado de libertad, así por ejemplo el juez podrá aplicar cualquier pena entre los 10 años y 1 día hasta 15 años, pero siempre dentro de ese marco penal.

Se ha dicho que es uno de los puntos que requiere una pronta modificación.

Jueves 26 de octubre

LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

Causales de Extinción de la Responsabilidad Penal. (Titulo V, art.93-105).

Si bien el titulo se llama causales de extinción de la responsabilidad, se comprende aquí a demás de ellas ciertos hechos que impiden que se determine una responsabilidad penal, o sea, causales que extinguen, que impiden y otras en que dependen del momento para ello. Las causales son distintas y están contenidas en el art. 93:

93 n°1: La muerte del procesado. Esta causal no es más que una consecuencia del carácter personalisimo del derecho penal, solo responde penalmente quien a cometido el delito; la responsabilidad penal no se transmite ni admite representación.

Luego, la responsabilidad nace y muere en el delincuente; por lo mismo si fallece antes de que allá sido condenado nunca se va a establecer la responsabilidad penal.

Esta regla debería ser general para todo tipo de penas por que el carácter personalisimo es general, sin embargo este art. 93 contempla una excepción en que la muerte no extingue la responsabilidad penal y ello en el caso de que al morir el procesado exista una sentencia ejecutoriada que allá establecido una pena pecuniaria, por ej. al ser condenado a una multa podría cobrarse a los herederos.

Esta excepción se critica abiertamente por que atenta contra el carácter personalisimo del derecho penal por que genera muchas dudas, ya que por ej. Una multa no pagada significa la cárcel. En definitiva se dice que no es más que una expresión de la avaricia fiscal, ya que las multas tienen destino fiscal.

93 n°2: El cumplimiento de la condena. Esta es la forma más propia de extinguir la responsabilidad penal, por ej. Al cumplir 5 años de condena a los que se ha condenado.

Se refiere tanto a la forma normal del cumplimiento de la condena, se condena a 5 años y estos se cumplen; pero también se refiere a la forma anormal de cumplimiento de la condena, por ej. a través de las medidas alternativas de la ley 18.216, o a través del indulto.

Esta causal no es más que la aplicación de un principio general, del principio de que la legalidad de la pena es la que dice la ley y se cumple en forma legal por que así dice la ley.

93 n°3: La amnistía. Forma un grupo de tres causales que se fundamentan en el derecho de gracia, o sea, en la facultad que tienen ciertas personas u órganos, distintos del poder judicial, de perdonar o aminorar una condena, no obstante que en derecho proceda la sanción la sanción aplicada un órgano judicial.

En este caso es el poder legislativo quien puede establecer que determinados hechos que cumplen con los requisitos para que el tribunal los sancione queden sin sanción.Se pasa a llevar por el poder legislativo la equivalencia de las funciones del estado, por que puede establecer que no se sancionan ciertos hechos punibles.

Características.

1- Es una manifestación del derecho de gracia, mecanismo para dejar sin sanción hechos punibles.

2- Corresponde el ejercicio de este derecho de gracia al poder legislativo.

3- Se materializa a través de una ley (de amnistía), que debe cumplir con todos los requisitos legales.

4- Por tratarse de una ley tiene un carácter general, o sea no se refiere a una persona determinada sino que a hechos ocurridos en un determinado tiempo o relativos a un determinado proceso.

Efectos.

Son absolutos, de hecho la expresión amnistía proviene del griego amnesis que significa olvido; como dice el 93 n°3 la amnistía extingue por completo la pena y sus efectos. Quien se ve beneficiado por ella es como si no hubiera cometido delito alguno, ni siquiera quedan registros.

¿ En que momento el tribunal la aplica? Hay dos posibilidades:

La postura mayoritaria señala que tan pronto como el tribunal se percate de que los hechos que investiga quedan dentro de la ley de amnistía debe sobreseer de inmediato la causa, por que desde ese momento sabe que no puede aplicar sanción alguna. Por un motivo de economía procesal lo lógico es que se archive la causa. Como apoyo a esto se establece que el fundamento de la amnistía es superar ciertos sucesos traumáticos de un estado, por lo que sería contraproducente seguir con la investigación.

La 2° postura, en cambio, sostiene que la ley de amnistía solo se puede aplicar una vez concluida la investigación. Los argumentos son dos:1. Un argumento de texto por que el titulo V se llama “de la extinción de la responsabilidad penal”, y por lo mismo solo se puede extinguir aquello que se a establecido previamente. 2. La amnistía solo opera respecto de la responsabilidad penal, pero de un delito pueden surgir otras responsabilidades, por ej. responsabilidad civil art. 10 bis, por lo mismo el tribunal no puede sobreseer definitivamente por que no se podría llegar a una responsabilidad civil.

En general se critica la amnistía, sin embargo también se ocupa por que es un excelente elemento correctivo destinado a superar situaciones conflictivas.

93 n°4: El indulto. Es una 2° manifestación del principio de gracia que por lo menos en doctrina le corresponde al poder ejecutivo, ahora es el poder ejecutivo quien dispone de la posibilidad de modificar o dejar sin efecto una sentencia judicial a través del indulto.

Se dice que es un vestigio de los regímenes absolutistas, por que vulnera la equivalencia entre los poderes del estado ya que no obstante haber una sentencia judicial que condena a una persona el poder ejecutivo puede desconocerla dejando sin sanción al condenado.

Características.

1. Es una forma de ejercicio del derecho de gracia.

2. Su titular por lo menos en doctrina es el poder ejecutivo.

3. Se materializa a través de un decreto supremo.

4. Es individual, al menos en doctrina.

Estas dos ultimas características se ven trastocadas en nuestro ordenamiento jurídico, por que a demás del indulto individual nuestro ordenamiento reconoce un indulto general, a través de una ley entrega esta facultad al poder legislativo.

Efectos.

Son más restringidos que los de la amnistía, por que al tenor del art. 93 n°4 solo remite o conmuta la pena pero no quita al favorecido la calidad de condenado para efectos de delinquimiento, reincidencia, etc. O sea, este no borra el delito el sujeto va a quedar con antecedentes penales.

Los efectos según el 93 n°4 son remitir o conmutar la pena. A través de él una persona puede quedar sin sanción penal aún que sea delincuente. Por conmutar la pena se refiere al cambio en beneficio del procesado de la sanción establecida en la sentencia judicial, ya sea en cuanto ala duración de una pena de la misma naturaleza (o cuantía), como también al cambio de naturaleza de la pena ( muerte por presidio perpetuo).

En lo que se refiere al indulto individual la ley 18.050 y su reglamento de 7/1/82 establece las reglas para concederla, ahí se ve que solo opera una vez que el sujeto este condenado art. 1-3. Art. 4 establece requisitos que impiden otorgar el indulto, pero no obstante ellos el presidente igualmente podría otorgarlo respecto de cualquier delito y cualquier persona, pero tratándose de condenado a muerte el propio tribunal esta a obligado a evaluar la posibilidad que el presidente conceda un indulto.

93 n°5: El perdón del ofendido. Para entender esta causal que es de carácter privado es necesario entender la naturaleza de los delitos en relación al interés comprometido. La inmensa mayoría de los delitos interesan a la sociedad entera, por que el derecho penal es un derecho publico; es la sociedad la que no tolera por ej. las lesiones, aún por sobre el lesionado.

Hay un interés general que predomina, por eso desde el punto de vista procesal penal la mayoría de los delitos son delitos de acción publica, esto es donde esta comprometido el interés de la sociedad entera aún por sobre la víctima, por ej. el homicidio. En estos delitos se dan una serie de características, por ej. :

1- El tribunal actúa de una manera activa, opera el principio inquisitivo donde el tribunal realiza todas las diligencias que estime convenientes.

2- No solo la víctima o las personas cercanas pueden requerir que se investigue el delito, sino que cualquier persona puede requerirlo. O sea, en estos a demás de la querella, la investigación, puede iniciarse a través de una denuncia (simple comunicación), también a requerimiento del ministerio publico e incluso el juez de oficio puede iniciar la investigación.

En estos delitos el perdón del ofendido es irrelevante, nunca va a extinguir la responsabilidad penal por que hay un interés superior comprometido, el interés de la sociedad. En estos casos la causal del 93 n°5 no opera.

También existen los llamados delitos de acción privada, son escasos delitos donde no esta comprometido el interés de la sociedad sino únicamente el de la víctima por ej. los delitos de injurias y calumnias. Por lo mismo en este tipo de delitos solo la víctima o las personas cercanas a ellas pueden iniciar la investigación judicial (generalmente por querella). Por lo mismo, el tribunal es pasivo, solamente se va amover a impulso de las partes.

En estos delitos como el único interesado es la víctima si ella perdona al victimario se extingue la responsabilidad penal; este perdón puede operar en cualquier momento y de cualquier forma, por ej. en una notaria antes del juicio, perdón tasito si no entabla la querella, un acuerdo antes del juicio, etc. Finalmente existen los llamados delitos de acción mixta, en estos si hay un interés de la sociedad comprometido, afectan a la sociedad entera por sobre la afectación de la víctima, sin embargo por su naturaleza la ley le reconoce a la víctima el derecho a iniciar la investigación; o sea si bien esta comprometido el interés de la sociedad es requisito para de procesabilidad que la víctima o las personas cercanas a ella estén dispuesto a que se investigue el hecho.

En este tipo de delitos el tribunal actúa activamente, sin embargo para que el tribunal pueda conocer los hechos delictivos que la víctima o las personas cercanas a ellas interpongan la respectiva acción penal, si ellas no lo hacen el tribunal no lo podría iniciar de oficio, como tampoco cualquier otra persona ni el ministerio publico; un ej. de estos delitos sería la violación.

En estos delitos el perdón del ofendido si puede tener relevancia si se otorga antes de ejercida la acción penal por que impide que se ejerza la acción penal. En cambio, una vez ejercida la acción penal como se cumple el requisito de procesabilidad y se abrió la puerta para que opere el interés publico, el perdón posterior ya no produce el efecto de extinguir la responsabilidad penal.

93 n°6: La prescripción. Nuestra ley también la reconoce como una causal del derecho penal y sobre la base de la misma idea del derecho civil (la prescripción extintiva), esto es que transcurrido un cierto lapso de tiempo la necesidad de la pena desaparece, por que si la idea de sancionar una conducta es castigar a una persona y por esa vía prevenir otros delitos, si ha pasado un tiempo muy largo la sociedad a lo mejor habrá olvidado el delito por lo que la pena será innecesaria. La ley reconoce dos modalidades: - 93 n°6: Prescripción de la acción penal.

- 93 n°7: Prescripción de la pena.

Prescripción de la acción penal (art. 93 n°6, 94, 95, 96).

La ley habla de prescripción de la acción penal dando a entender que lo que se podría extinguir por el tiempo es la acción, el derecho a activar el poder judicial para sancionar una conducta delictiva. Pero más técnicamente lo que regula es la prescripción del delito que no ha sido sancionado, si ha transcurrido cierto lapso de tiempo sin que se investigue judicialmente un delito o pasado un tiempo se suspende la investigación. En igual sentido la ley dispone que va a prescribir el delito y no va a poder ser sancionado.

Desde cuando corre? Según el art. 95 comienza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito. Esto es sencillo en los delitos instantáneos, sin embargo no es tan claro en los delitos permanentes, como por ej. el secuestro, donde se ha dicho que comienza a correr una vez que termine el estado permanente del delito.

Plazos de prescripción art. 94. El plazo más alto es de 15 años respecto de aquellos crímenes a los que la ley les impone la pena de muerte o presidio perpetuo, por ej. parricidio, robo con homicidio. Respecto de los demás crímenes que tienen las penas establecidas en el art. 21 como penas de crímenes, la prescripción será de 10 años. Respecto de los simples delitos que tienen como sanción las penas contempladas en el art. 21 como penas de simples delitos, es de 5 años. Las faltas prescriben en el plazo de 6 meses.

Los incisos finales del art. 94 regulan algunas reglas especiales de prescripción, estos plazos del art. 94 son sin perjuicio de las prescripciones especiales de corto tiempo, por ej. lo contemplado en el art. 491.

La prescripción de la acción penal se interrumpe perdiéndose el tiempo transcurrido si el delincuente comete nuevamente un crimen o simple delito. Cada delito tiene su prescripción, son independientes. Además la prescripción de la acción penal se puede suspender, se deja de contabilizar el plazo sin que se pierda el tiempo transcurrido, ello ocurre cuando se inicia un procedimiento judicial contra el sujeto.

¿Cuándo se dirige un procedimiento judicial? Al respecto hay por lo menos tres teorías.

- Para algunos se dirige proceso judicial desde el momento en que se comienza a investigar el hecho delictivo; (desde que se dicta el autocabeza de procesamiento), desde que se habré el proceso.

- Para otros se dirige un proceso judicial cuando se ha sometido a proceso al sujeto, esto es una resolución que se dicta durante el juicio cuando el juez tiene claridad que se ha cometido un delito y tiene fundadas sospechas que esa persona a tenido una participación culpable y penada por la ley en ese hecho.

- Para otros, se dirige proceso judicial cuando el sujeto aparece como inculpado en el juicio, sin estar todavía sometido a proceso la persona aparece vinculado al proceso como inculpado.Esta pareciera ser la correcta.

Esta suspensión cesa en dos casos: 1- Si este proceso judicial se paraliza por tres años.2- Si el proceso judicial termina sin condena al responsable del delito.

En ambos casos continúa el plazo de prescripción que estaba corriendo sin que se pierda el lapso de tiempo que había corrido para la prescripción.

93 n°7: La prescripción de la pena. Esta situación es distinta por que existe una sentencia condenatoria que le aplica una pena al sujeto pero este no se encuentra presente o bien se había empezado a cumplir y escapo quebrantándola. Así comienza a correr un plazo de prescripción para aplicar la pena. En este caso se exige la existencia de una sentencia condenatoria firme.

¿Desde cuando comienza a correr? Hay que distinguir:

1. Si el sujeto no esta presente el plazo comienza a cumplirse desde que se dicta sentencia de termino, o sea la ultima sentencia.

2. Si el sujeto estaba presente, o sea se le dicto una sentencia y comenzó a cumplir una pena, el plazo correrá desde el quebrantamiento desde que dejo de cumplir la pena.

Plazo de prescripción. Art. 97. Depende de la pena impuesta en la sentencia.

- Si es pena de muerte o presidio, reclusión o relegación perpetua, prescribe en 15 años.

- Si se impone otra pena de las penas contempladas en el art. 21 de crímenes, prescriben a los 10 años.

- Si es una pena de simple delito, prescribe a los 5 años.- Si es pena de falta, prescribe a los 6 meses.

El art. 99 señala que la prescripción se interrumpe lo transcurrido cuando el condenado comete otro crimen o simple delito sin perjuicio de que comience a correr un nuevo plazo de prescripción desde ese momento. La prescripción de la pena no se suspende, solo se interrumpe.

Reglas Comunes a ambas Clases de Prescripción.

1. Art. 101: ambas corren a favor o en contra de toda clase de personas.

2. La prescripción será declarada de oficio por el tribunal aún que el inculpado no la alegue con tal que se presente en el juicio, art.102. (en materia civil es distinto, se debe alegar). La presencia es jurídica a través de apoderados y no tiene por que ser física.

3. Art. 100: el computo del plazo de prescripción para ausentarse del territorio de la República. Si se encuentra en el extranjero para eludir su responsabilidad penal solo podrá prescribir contando por 1 cada 2 días de plazo transcurrido. El inciso 2 contempla una excepción para las personas que tuvieron que ausentarse del país.

4. La prescripción gradual o medio de prescripción, art. 103. Se refiere a aquellos plazos de prescripción que no están completos pero donde ya a transcurrido la mitad. Naturalmente como no esta completo no se extingue la responsabilidad penal por prescripción pero como ya a transcurrido la mitad o más del plazo la ley le reconoce un efecto a este hecho, pues obliga al tribunal a considerar este hecho como revestido de dos o más atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los art. 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la pena ya impuesta.

Luego, aún cuando en el caso concreto no haya ninguna atenuante y muchas agravantes, si ha transcurrido la mitad del plazo el juez para determinar la pena va a considerara que no hay ninguna agravante y 2 o más atenuantes muy calificadas, lo que permite al juez fajar hasta 2 grados la pena.

5. Art. 104: regula una prescripción especial de ciertos…………. agravantes.

6. Art. 105: prescripción especial de ciertas inhabilidades.

Titulo IV Libro I. Del Quebrantamiento y del nuevo Delinquimiento.

Quebrantamiento.

Quebrantar consiste en dejar de cumplir una condena penal y es de por si un delito. El dejar de cumplir la condena constituye el delito de quebrantamiento y tiene las penas del art. 90. El art. 91 regula el nuevo delinquimiento durante una condena, corresponde a las personas que cumplen una condena, una sentencia judicial y durante esa condena cometen un crimen o simple delito, en tal caso el art. 91 contempla la sanción para esto.

El art. 92 señala que si el nuevo delinquimiento es posterior al cumplimiento de la condena se cae en la reincidencia y hay que relacionar el art. 92 con el art. 12 n° 14 y 15.

Responsabilidad Civil Derivada del Delito.

De todo delito nace una responsabilidad penal cuya consecuencia se traduce en la imposición de una pena cuya finalidad es el castigo del culpable, por eso incluso una multa no tiene la finalidad de reparación sino de castigo. A demás de la responsabilidad penal puede surgir una responsabilidad civil (art. 10 bis cpp.), cuya finalidad no es la sanción del delincuente sino la reparación del daño causado, esto es la indemnización de perjuicio derivada del delito.

1- Lo importante a tener presente es que de todo delito puede surgir una responsabilidad civil, por ej. si A mato a B, la familia de B queda desamparada y ello tiene avalúo en dinero.

2- Esta responsabilidad civil derivada del delito puede perseguirse en el mismo juicio penal de acuerdo al procedimiento penal, especialmente en el plenario, lo que es muy conveniente por que el proceso penal permite una mayor gama de pruebas que el proceso civil.

3- Sin embargo, no obstante que de un delito puede surgir una responsabilidad civil y que ella se puede perseguir en el juicio criminal en conformidad al proceso penal las reglas de fondo que permiten perseguir la responsabilidad civil en un delito se encuentran en el código civil art. 8319 y SS.

Esto es fundamental en todo aspecto, respecto a que se indemniza y que hechos motivan la responsabilidad civil, la prescripción es la del código civil.

4- Es muy conveniente perseguir en un juicio penal la responsabilidad civil, no obstante que se puede iniciar un juicio civil separado, por que permite utilizar todas las pruebas presentadas en el juicio penal, con esos antecedentes en el plenario se persigue la responsabilidad civil.

FIN