Curso de Derecho Penal IIDr. Alex Van Weezel

PARTE GENERAL DEL DERECHO PENALPrimer Semestre 2009

Apuntes de clases[borrador incompleto]

Imputación Subjetiva

El contenido de la imputación subjetiva es básicamente dos grupos de elementos. Por un lado hay que poder decir que ese hecho es atribuible a la persona como su obra (WELZEL), y por otro, poder reprochar ese hecho antijurídico al sujeto como un defecto de su motivación.

Control del Acción y Control de la Motivación Esta distinción permite entender el lado subjetivo del hecho. La desarrolla ampliamente el

finalismo y hoy en día es ampliamente predominante en Chile, salvo en algunos autores como POLITOFF. Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que hay que dividir el hecho.

La imputación subjetiva como “faz subjetiva del tipo penal” en los delitos dolosos siempre contiene como elemento al dolo; pero además puede contener otros elementos subjetivos distintos de este. En los delitos dolosos, la faz subjetiva y objetiva discurren paralelamente, el sujeto conoce y quiere la realización de los elementos del tipo objetivo (WELZEL decía que el dolo no es otro cosa que “la finalidad tipificada”) y conoce y quiere el efecto que efectivamente se produce. En el esquema clásico el dolo esta en la culpabilidad y no en el tipo penal, porque para el causalismo conserva todo lo subjetivo: he ahí el dolo. La idea del lado subjetivo del tipo penal es algo que existe desde el finalismo en adelante, y esto explica en parte por qué el causalismo es más simple.

En el delito doloso el que ambos lados del tipo penal coincidan se produce solo en el delito consumado, por que en el delito frustrado y en la tentativa el lado subjetivo llega más lejos que el lado objetivo. En algunos delitos hay otros elementos subjetivos distintos al dolo, de manera que si esos elementos subjetivos no se verifican en el autor, el delito o no llega a realizarse, o deviene en otro distinto. Estos elementos subjetivos se suelen agrupar en dos categorías según el criterio que uso el legislador para distinguirlos:

1.- Elementos correspondientes a ánimos que tienen que concurrir en el sujeto activo y que el legislador los usa para distinguir el hecho típico de otros actos que siendo semejantes no los considera típicos. (Ej: difundir información tendenciosa sobre un emisor de valores, no es una acción delictiva, a no ser cuando se hace con objeto de inducir a error en el mercado. Art. 61 ley de Mercado de Valores. Ej: Art 432 CP. El legislador no se conforma con la sustracción, sino que además debe existir un ánimo de lucro, es decir, con el ánimo de obtener una ventaja económica).

2.- El otro grupo contiene los elementos subjetivos de tendencia, los cuales el legislador usa para anticipar la punibilidad de una conducta de modo que no sea preciso esperar a que el delincuente cumpla por completo su propósito para que se realice el tipo penal (Ej: Art. 432: sustracción de cosa mueble ajena con animo de apropiación y sin consentimiento). El legislador no castiga la sustracción de una cosa ajena, sino que castiga la apropiación que requiere ánimo. Utiliza este criterio por que la apropiación solo se producirá, cuando el ladrón adquiere la cosa por prescripción, al disponer, adquirir una posición pacifica, al legislador le basta con que la sustraiga con la tendencia subjetiva de apropiarse.

Estos elementos subjetivos anómalos o adicionales son complicados al distinguirlos del dolo, desde el punto de vista probatorio, y además causan un problema de seguridad jurídica por que es posible que estén basados en una confusión o en un error. Se distinguen objetivamente. En Chile el legislador utiliza los elementos con mucha cautela y no los utiliza extensivamente, ya que son un campo basto para la defensa.

El Dolo

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I. Concepto de Dolo

El dolo para la mayor parte de los autores chilenos y para los tribunales es “el conocimiento del hecho típico o de los elementos del tipo objetivo acompañado de la voluntad de realizarlo” o al menos de la aceptación de que se produzca como consecuencia de la acción voluntaria. De acuerdo a esta definición el dolo tiene un elemento intelectual o cognoscitivo consistente en el conocimiento y un elemento volitivo que busca la producción del acto.

El dolo es interesante en la medida en que se exterioriza. Además el dolo tiene que acompañar a la realización de la conducta externa descrita en el tipo penal, por eso es que no existen ni un dolo antecedente ni un dolo consecuente. El dolo existe única y exclusivamente con referencia a la conducta que actualmente el sujeto realiza (Ej: si Arnoldo tiene un arma para matar a Benito de forma planificada, efectivamente llega Benito y Arnoldo no lo mata. Luego de un momento están conversando cuando intempestivamente a Arnoldo se le escapa un tiro que da muerte a Benito, lo cual no sería un hecho doloso porque este concurrió con anterioridad y viceversa). Lo que el sujeto hizo antes simplemente podría servir para saber lo que el sujeto conoció al momento de realizar el hecho.

Para el derecho civil el dolo consiste en (Art. 44 CC) la “intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. La noción civil de dolo es distinta a la del derecho penal. La noción civil de dolo no sirve en el derecho penal por varias razones.

1.-Por que el dolo es una exigencia general para todos los delitos que la ley penal contempla y esta exigencia general de dolo se desprende del Art. 2 del CP: “Las acciones u omisiones que cometidos con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si solo hay culpa en quien las comete”. La exigencia de dolo es una exigencia general y que no siempre concurre en delitos contra la persona o propiedad de otros. Hay otros bienes como la seguridad del estado que también pueden estar comprometidos.

2.- La definición del código civil no comprende sino la intención, y por tanto no considera aquellos casos en que falta la intención positiva de dañar, pero se acepta que se produzca el daño para el caso en que ello ocurra, y esta noción, que no es intención (dolo eventual), es relevante al momento de establecer la frontera entre lo doloso y lo simplemente imprudente, frontera que es importante porque la responsabilidad penal por imprudencia es muy excepcional.

3.- La noción civil de dolo no es útil respecto de aquellos delitos que no contemplan como requisito del tipo la realización del resultado. No considera los delitos de mera voluntad como la falsificación de instrumento público o la injuria a la persona o propiedad de otro.

4.- Esta intención positiva es una intención genérica, lo que el delincuente civil quiere cuando actúa con dolo es causar algún daño a la persona o propiedad ajena, en cambio el dolo penal está siempre referido a un tipo, a una descripción precisa, por lo que no existe un dolo genérico.

El dolo es una relación entre un hecho y un tipo penal en cuanto que queda enmarcado por ese tipo penal. Una cuestión que hasta el día de hoy es polémica, es si el dolo tiene que ser malo o puede ser neutro, y la discusión de los autores es sobre si el dolo incluye la conciencia de la ilicitud de la conducta o si solo se refiere a los presupuestos objetivos necesarios para subsumir en el tipo penal. La cuestión relevante es: ¿Tiene el delincuente que saber que está cometiendo algo contrario al derecho para estar actuando con dolo? o ¿Puede actuar con dolo y carecer de conciencia de la ilicitud?

Conciencia de la antijuridicidad/ilicitud¿Para actuar con dolo el sujeto tiene que saber que su conducta es contraria al ordenamiento

jurídico?La respuesta depende de lo que se entiende por imputación objetiva. Para los finalistas el dolo

sería parte del tipo penal, lo que lleva a que la antijuridicidad se encuentre posteriormente a la tipicidad, por lo que para que haya tipicidad no puede ser requisito que haya conciencia de antijuridicidad. Para los causalistas el dolo esta en la culpabilidad, por lo que esta se refiere ya a un hecho típico y antijurídico, de manera que en el esquema de la teoría del delito calza un dolo entendido como un dolo neutro mientras que en un esquema clásico calza un dolo “malo”, es decir que posee conciencia de la ilicitud.

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En el CP el dolo aparece en el Art. 2: “Las acciones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si solo hay culpa en quien las comete”. La ley dice que un requisito fundamental para que haya delito, es que se debe actuar con dolo, las excepciones son dos:

1.- Los Cuasidelitos para los cuales solo se requiere culpa. (Art. 2)2.- Casos de responsabilidad penal objetiva. (Art. 474: Establecimiento de penas diversas para

hipótesis distintas en un mismo caso). Se utiliza mayormente cuando se supone que el legislador a aplicado un principio del derecho penal medieval el “vertarii in re ilicita” y que es una forma de que se aplica en sociedades donde el mundo aun no se encuentra desmitificado (supersticioso y con falta de una concepción de la relación causa-efecto). De manera que en una sociedad con estas características la imputación de la conducta ilícita se hace de forma independiente al conocimiento de la consecuencia de los propios hechos cometidos.

La equiparación que hace la ley del dolo y la malicia, tiene relevancia en el delito, al momento de determinar si la “o” es disyuntiva o equiparativa. Los finalistas chilenos dicen que la malicia es un tipo de dolo, y la expresión lo único que haría, sería una señalación de los delitos que se cometen con la intención. Un comentario al código penal español de 1848-1850 que hizo Joaquín Francisco Pacheco tiene relevancia en la interpretación del legislador chileno histórico, porque el Código Penal chileno se basa tanto en el Código Penal español, como en el comentario de Pacheco, y dice con respecto al Art. 1 (que equivale al Art. 2 chileno), que la palabra malicia no implica una valoración negativa sino que alude simplemente al conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo objetivo, es decir al dolo. Otro punto hace referencia a la palabra “voluntaria”, que respecto del dolo nos puede decir según los autores finalistas que la palabra voluntaria no puede asimilarse o considerarse como una referencia al dolo, en primer lugar porque ya se encuentra en la expresión acción u omisión del Art. 1 y supondría una relación de orden al establecerse en esa secuencia los conceptos. Para WELZEL el dolo era la finalidad de la acción que está tipificada, y si toda acción supone una finalidad, cuando el código habla de acción u omisión se entiende implícita la finalidad, y, además, dicen estos autores que voluntaria no podría significar dolosa, porque si así fuera el Inc. 2º del Art. 1º contendría una presunción de dolo (Inc. 2º Art. 1º: “las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario”. La jurisprudencia entiende que una suposición de dolo sería inaceptable. Voluntaria por lo tanto se presta para diversas acepciones. (Para VAN WEEZEL no existiría una razón de peso para que tuviera otra acepción y para que voluntaria tenga que ver con dolo o con culpa, ya que ambas son igualmente voluntarias, de acuerdo a la distribución del código la palabra voluntaria no tendría que ver con la palabra dolo, y en segundo lugar, voluntaria sería culpabilidad en cuanto evitabilidad, es decir culpabilidad en sentido amplio).

II. La Estructura y el contenido del DoloElla se extrae de su concepto, el dolo es el conocer los elementos del tipo objetivo, el cual se

dividiría en un elemento cognitivo y un elemento volitivo1. En el caso del elemento intelectual es importante la determinación del error, pues éste determina

si el dolo le sería imputable. Por otra parte, el elemento volitivo se junta con la tripartición del dolo (dolo directo, dolo indirecto y dolo eventual), importante porque permite determinar la responsabilidad penal Art. 10 Nº 13: “Están exentos de responsabilidad criminal: 13.- el que cometiere un cuasidelito, salvo los casos expresamente penados por las ley”. Revisar el Art. 58 del CPP). No es posible determinar si la conciencia de la ilicitud integra el dolo o no, pero de acuerdo a la jurisprudencia el dolo tendría un carácter neutro.

Como el dolo para los finalistas y clasicistas es un hecho síquico, el conocimiento que tiene el sujeto de los elementos del tipo tiene que ser un conocimiento actual, porque los hechos que ocurren en

1 RAGUÉS expone en su texto Consideraciones sobre la prueba del dolo que han existido básicamente dos métodos para ampliar el concepto de dolo. Para este autor los defensores del dolo como realización voluntaria o intencionada del tipo o teorías de la voluntad deben llegar al extremo de atribuir a acciones como aceptar, conformarse o resignarse una connotación de voluntad que debiese implicar el querer la realización de un tipo penal, para no castigar como meras imprudencias un hecho que socialmente suele considerársele como doloso. Por otro lado, las teorías del conocimiento o la representación consideran que deben analizarse los hechos acreedores de penas previstas para las modalidades dolosas, para establecer un criterio general en base a ellos. Así, bastará con la demostración de que el sujeto se ha representado los elementos objetivos del tipo. La primacía de este segundo método lleva al autor a la conclusión de que el dolo ya no es conocimiento y voluntad, sino únicamente conocimiento.

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la conciencia siempre son actuales, tiene que ser contemporáneo a la realización de los elementos del tipo, no basta un conocimiento potencial, y tiene que extenderse a todos los elementos del tipo objetivo, no es necesario que el sujeto al cometer el hecho esté pensando en los elementos del tipo, sino que se habla de una conciencia concomitante, la cual puede variar de intensidad dependiendo el tipo penal.

Hay elementos del tipo que el autor debe conocer necesariamente, mientras que hay otros que no es necesario que conozca, y otros que lo haga a lo menos como una noción dependiendo del tipo penal, y ocurre que los tipos penales contienen con relativa frecuencia no solo elementos descriptivos, que son aquellos que el sujeto aprehende básicamente bajo percepción sensorial sino también elementos normativos que son aquellos que para cuya aprensión no basta con la percepción sensorial sino que además exigen que el sujeto realice una valoración que puede ser jurídica , como por ejemplo una valoración acerca de si la cosa que esta sustrayendo el sujeto es propia o ajena la cual es mas bien de esta índole (caso complejo en la sustracción de aguas), y hay otras valoraciones que son de índole mas bien cultural (Art. 373).

Los elementos pueden ser descriptivos (percepción sensorial) y elementos normativos (normas sociales, normas jurídicas). Cuando se trata de valoraciones culturales estas se hacen al momento en que los jueces determinan tal valoración, la cual es modificable; pero cuando es jurídica hay que preguntarse qué tan precisa debe ser esta valoración por parte del sujeto para que pueda comprenderse dentro del dolo, el criterio que se utiliza para saber si alguien ha conocido o no los elementos del tipo, es a través de la formula usual, la cual pertenece a MEZGER y que hablaba de que el elemento cognoscitivo se remite a “cuando el sujeto realiza una valoración paralela a la que haría el jurista en la esfera del lego”.

Elemento Cognoscitivo del DoloEn la ley no hay ninguna norma que diga que el sujeto tiene que actuar conociendo los elementos

del tipo para actuar con dolo, sin embargo hay dos normas de las cuales se puede deducir de manera bastante inequívoca que la ley exige el conocimiento de los elementos del tipo para poder castigar al sujeto con una pena. La primera corresponde al Art. 1º, desde el momento en que hace referencia a que el sujeto debe actuar voluntariamente, en la expresión voluntaria se contiene la idea de que el sujeto debe conocer los fundamentos por los cuales decide obrar de una manera o de otra y ahí se encuentran los elementos que el tipo penal describe; y la segunda norma es el Art 64 Inc. 2º (Art. 64 Inc. 2º: “las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarlo servirán para atenuar o agravar la responsabilidad únicamente de los que tuvieran conocimiento de ellas antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”) que regula las circunstancias modificatorias de la pena, este articulo aclara como se impondrá la pena en el caso de que varios sean los participantes del delito, el argumento es si para que agraven estas circunstancias objetivas es necesario que aquel para quien la pena será agravada tuviera conocimiento antes o durante de la ejecución del hecho, de ahí que la ley exige el conocimiento, si el código exige para atenuar o gravar la pena, conocimiento de las circunstancias, con mayor razón lo hace al momento de determinar si es que acaso se ha cometido un delito y si es que se impondrá la pena.

Ausencia de dolo

Error en la valoración¿Qué ocurre cuando el sujeto piensa que esta realizando una conducta típica que

excepcionalmente es permitida por una causa de justificación, pero en realidad ocurre que los presupuestos fácticos de tal causa de justificación no se justifican? (Ej: el sujeto cree ser agredido, y agrede para defenderse causando una lesión supuesto agresor con una causa de justificación que en el caso concreto no se justifica).

El problema del error puede tener efectos en el dolo dependiendo de la doctrina que se siga, hay dos posiciones fundamentales, una ligada al finalismo y otra a la postura clásica, en la diferenciación lo relevante es la ubicación del dolo en el tipo. Para el finalismo el dolo sería neutro porque está situado en el tipo penal, y por otra parte, los partidarios de una concepción clásica o neoclásica determinan el dolo como malo.

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Un error que recae sobre los presupuestos fácticos de un tipo permisivo, es decir, una causa de justificación, es un error que tiende a afectar la valoración de lo que esta haciendo, es un error sobre la antijuridicidad de la conducta, sobre su ilicitud, el sujeto cree que su conducta excepcionalmente está permitida por el ordenamiento jurídico. Para la concepción finalista, el dolo es neutro, por lo tanto, un error sobre la licitud o ilicitud de la conducta no afectaría el dolo por ser neutro. En un ejemplo: si Arnoldo actúa dolosamente, a nivel de culpabilidad, se puede examinar si en el error de Arnoldo hay conciencia de la ilicitud, pero de haberla, es considerada posterior.

Para los autores clásicos el dolo es malo, y Arnoldo no pudo haber actuado con dolo por que él piensa que la conducta era permitida. (Dos teorías que posteriormente serán revisadas son la teoría extrema de la culpabilidad y la teoría extrema del dolo).

Error en el tipoAhora veremos el problema del error de tipo, como lo contrario a la concurrencia del elemento

cognoscitivo del dolo. Una advertencia previa: cuando hablamos de error, no estamos hablando del mero conocimiento, sino que lo hacemos de un autentico error, un desconocimiento que descarga responsabilidad.

Los autores hablan de un verdadero “error de tipo” y de un “error al revés”. En el verdadero error de tipo, el sujeto se representa su acción como dirigida a producir un resultado atípico pero como consecuencia se produce un resultado típico, o ejecuta un acto típico menos grave (un hombre dispara a otro en una cacería por confundir a esta persona con un animal). El llamado error al revés es todo lo contrario a la anterior hipótesis, pues es aquel en que una persona busca causar un daño grave, pero produce uno menos grave, lo que deriva en una tentativa.

Por otro lado, el auténtico error de tipo en la mayoría de los casos da origen a los delitos culposos, la distinción se basa en si recaen en un error de tipo o en la licitud o ilicitud de la conducta. Esta es una continuadora de la distinción entre el error de hecho y de derecho en el ámbito del derecho penal, la diferencia se hace entre errores de tipo y errores sobre la licitud o errores de prohibición, lo cual es una diferencia de nomenclatura. Es importante distinguir los tipos de error.

Error de tipo: Lo mas importante en la teoría del error es saber si podemos considerar que ese error era evitable o inevitable para el sujeto, esta determinación es lo clave, lo que interesa saber es si el sujeto es responsable o no, y el error puede ser inevitable cuando el sujeto, aun empleando toda la diligencia, no habría podido salir de su error, por lo que se produce un efecto de bloqueo sobre la imputación subjetiva respecto del elemento al cual este error se refiere; y el error será evitable cuando habiendo puesto un poco más de diligencia se habría percatado de la realidad. El efecto que tiene la declaración de un error como evitable es doble (muy importante). Por regla general (i) excluye el dolo. Y (ii) si existe un delito imprudente que corresponda, entonces, pese al error, podría subsistir la culpa, la imprudencia. (Cuando se dice que por regla general el error inevitable excluye el dolo, no se quiere decir que a una persona se le pueda imputar subjetivamente algo a pesar de que para ella era inevitable equivocarse. Lo que se pretende decir es que, como el dolo siempre se refiere a un tipo penal, y los tipos penales son estructuras complejas que tienen varios elementos, es muy posible que el error afecte alguno de sus elementos, pero no sea suficiente para bloquear al dolo que corresponde a ese delito, porque lo que tiene que conocer alguien para que realice el tipo de un delito doloso es bastante más que aquello que circunscritamente describe el tipo penal).

Con respecto al objeto, cuando éste es de fácil aprehensión es más fácil evitar el error que cuando el objeto requiere un grado intelectual mayor. El error de tipo, como su nombre lo indica, es un error que recae sobre algún elemento del tipo, y hay algunos elementos del tipo que en función del error presentan alguna dificultad real o aparente.

Error en la personaUno de ellos es el llamado “error en la persona”, que es en Chile un poco más

problemático, ya que existe una norma que lo regula: el Artículo 1 Inc. 3º. El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga

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sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.

En el caso de la persona afectada es distinta a la cual se quería ofender, no se agrava en caso de que haya conductas que lo hagan, pero sí se va a disminuir la pena en caso de que concurran circunstancias atenuantes que no conociera. En un ejemplo: Arnoldo quiere matar a Benito y lo espera a la salida de un local, y cuando sale una persona del local resulta que no era Benito sino un tercero. Arnoldo debe ser castigado por homicidio porque el error en la persona no afecta el tipo.

Esta regla (el Art. 1-III) es la que nos da pie para distinguir, cuando se habla de error en la persona, dos situaciones totalmente distintas.

(a) El error en la persona que no tiene ningún efecto es el que recae en el titular de los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal, es decir, es decir el error en cuanto al sujeto pasivo del delito es un error irrelevante. Si yo creo robarle a Juan, pero en realidad le estoy robando a Pedro, da lo mismo.

(b) Pero el falso error en la persona pasa a ser relevante cuando ya no se refiere al titular de los bienes jurídicos protegidos por el tipo, sino cuando se refiere a la persona como objeto material del delito, y no siendo esta tomada como poseedora de bienes jurídicos, sino como objeto material del delito. Es decir, que cuando el error no recae en la persona sino en el objeto material del delito, es un error que sí tiene relevancia por que recae en uno de los elementos del tipo. Objeto material que puede ser una persona de cierta edad, de cierta característica, con cierto parentesco. Por ejemplo, el objeto material en el delito de violación impropia es un menor de 14 años o en el delito de aborto lo es una criatura que no se ha separado completamente de su madre. Si un hombre cree que yace con una mujer de 14 años, quien en realidad tiene 15, diremos que el error en que incurre sí tiene relevancia, pues recae sobre el objeto material del delito.

Error en el curso causalOtro ámbito en el cual se presentan problemas es aquel donde el sujeto se equivoca sobre

un elemento que esta implícito en los delitos de resultado, que es el curso causal. Es un problema porque lo normal es que las personas se equivoquen en el curso causal, hay una divergencia entre como pensó que sucederían las cosas y como pasó realmente. ¿Habría que negar el dolo cada vez que haya una divergencia, por mínima que fuera, entre lo planificado y lo realmente ocurrido? El Error en el curso causal es un problema porque, de acuerdo al principio de culpabilidad, no basta que una persona realice una cierta conducta, sino que además es necesario poder imputarle esa conducta como su obra; o en otras palabras, que la persona actúo con libertad. El ordenamiento jurídico tiene que estar en condiciones de afirmar que este hecho es la obra de una persona. Para esto necesitamos afirmar que por lo menos debe haberse dado cuenta de lo que estaba haciendo. Este “haberse dado cuenta” es lo que llamamos el elemento cognoscitivo del dolo. Ante la ausencia de este elemento hablamos de un error, y se habla de un error cuanto este desconocimiento que el sujeto alega no es imputable al que lo sufre, sino que de algún modo lo libera de responsabilidad. El asunto podría ser problemático porque nadie es capaz de anticiparse con precisión al cómo sucederán los hechos, y es necesario saber si cualquier desviación del curso causal permite o no eliminar el dolo.

Como ejemplo, se tiene una madre que pretende dar muerte a su hijo recién nacido acudiendo a un puente y arrojándolo al río para que se ahogue. No obstante, el bebé se golpea la cabeza en un pilar del puente, y muere como consecuencia de un traumatismo. ¿Habrá que negar el dolo de la madre? Evidentemente que no: la mujer igualmente actúa con dolo, pues el error ha sido manifiestamente insignificante. Este caso, sin embargo, es relativamente fácil de resolver, y puede haber otros en que su solución no sea tan patente. La cuestión está en distinguir cuándo un error sobre el curso causal es lo suficientemente importante como para afirmar que una persona no actuó con dolo. Como otro ejemplo, tenemos a un sujeto que conduce contra el tránsito, que sabe que puede producir un accidente, sin embargo no cuenta con que, a raíz de la velocidad del automóvil, golpee una piedra del camino que por rebote dé en una señora de edad

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que transitaba en la vereda, matándole. Existe cierta relación entre lo ocurrido y el hecho de que el hombre conduzca su auto, pero, a pesar de ello, el modo en que las cosas ocurren escapa a lo que nos parecería razonable, al momento de imputar al sujeto el hecho como su obra. El criterio para determinar es variado, los autores han discutido al respecto (revisar manual de Cury).

Por ejemplo, Novoa, siguiendo a los italianos, decía que para saber si un error es esencial o no, tenemos que atender a la persistencia hipotética de la resolución delictiva. Hay que preguntarse si el sujeto en vez de representarse lo sucedido, se hubiera representado las cosas como realmente ocurrieron y, con todo, habría persistido en su resolución delictiva o no (criterio de error).

La principal crítica viene dada por el carácter hipotético de la fórmula, ya que preguntarse acerca de lo que el sujeto habría hecho de haberse representado las cosas de una manera distinta, es una cuestión siempre insegura, viene a ser una cuestión de adivinanza, de arbitrariedad.

En Cury se encontrará una formula para discriminar si es un error sobre el curso causal es esencial o no. El error sobre el curso causal no será esencial, es decir, no obstará a la afirmación del dolo, cuando el sujeto se ha representado su acción como causa, y el resultado como efecto, y ambos ocupan en la realidad ese lugar, sin que para eso haya sido necesaria la interposición de la acción de un tercero, o de un mismo sujeto, destinada a un fin distinto de la producción del resultado.

Para explicar lo anterior:El error sobre el curso causal puede revestir básicamente dos formas:I) Aberratio Delictii: El sujeto se representa su acción como dirigida a producir un

determinado resultado o a lesionar un determinado bien, pero como consecuencia de un error en el curso causal, termina dañando un bien que no es equivalente al primero, o bien, siendo equivalente, la lesión causada es de distinta intensidad. Es el caso de un sujeto que cree estar sustrayendo una fantasía de poco valor, y en realidad, sustrae un collar de perlas genuino de un valor muy superior. O del sujeto que dirige su acción a matar al amante de su mujer, pero como consecuencia del error en el curso causal, su mala puntería, mata a su mujer, quien, respecto del sujeto, es un bien superior.En cuanto a la solución de estos casos hay bastante acuerdo en la doctrina, y pasa por apreciar dos hechos distintos desde el punto de vista jurídico.

1.- Lo que el sujeto quería causar y, en la mayor parte de los casos de error, no causó. 2.- Lo que no quería causar y se le terminó produciendo. Respecto del primer complejo, cuando el resultado no se obtiene existe un error al revés en

perjuicio del agente, produciendo una tentativa de delito o delito frustrado. Respecto del segundo complejo, habrá que ver si el error era evitable o no, porque si era

evitable, hay imputabilidad subjetiva a titulo de culpa, de manera que tenemos un delito frustrado que concurre con un delito culposo.

En todos los casos de aberratio Delictii se da pie a este error al revés, en concurso con un delito culposo (eventualmente, ya que debe existir el tipo culposo), y el error tiene que ser evitable. En esta situación se produce una constelación, que se verá en su momento, llamada concurso ideal de delitos, que en Chile tiene una reputación especial en el artículo 75 del Código Penal.

II) Aberratio Ictus: El sujeto se representa su acción como dirigida a lesionar un determinado bien jurídico, pero como consecuencia del error en el curso causal, lesiona otro bien jurídico de similar entidad y con similar intensidad. Un francotirador quiere matar a un estudiante de la facultad que está en el patio, pero por mala puntería mata a otro estudiante. Ambos estudiantes son equivalentes desde el punto de vista del bien jurídico y su afectación.

Aquí las posiciones en la doctrina difieren en la manera de tratar estos casos. Un grupo importante de autores dice que el sujeto quería matar a una persona y terminó matando

a una persona, lo cual es un error irrelevante sobre el sujeto pasivo, que lleva a castigar por el delito doloso consumado. En otras palabras, lo que estos autores dicen es que aquí se aplica el Art 1 Inc. 3º: “El que cometiere delito será responsable de el e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga en persona distinta de aquella a quien proponía ofender”.

Otro grupo de autores sostiene que la aberratio ictus debe tratarse igual que la aberratio delictii, que hay una diferencia entre lo que el sujeto se propuso y no obtuvo y aquello que se le produjo

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sin proponerse. Y volviendo al ejemplo del francotirador, existiría por un lado un error al revés, una tentativa con respecto al primer estudiante, concurrente con una situación de cuasidelito con respecto a la otra persona quien resultó finalmente muerta.

Hay una justificación histórica y una de fondo para sostener que tanto en los casos de aberratio ictus como en los casos de aberratio delictii habría que aplicar esta última solución.

La justificación histórica proviene de las actas de la redacción del Código Penal y es la siguiente: los comisionados ponen un ejemplo, y dicen con referencia a la norma del artículo 1, inciso tercero “será responsable del delito aunque el mal recaiga en persona distinta a la que se proponía ofender pero en tal caso las circunstancias agravantes no conocidas no agravarán su responsabilidad, como el que creyendo matar a uno cualquiera mata a su padre”. Este argumento que viniendo de las actas y que Novoa destaca, se señala que el Art. 1 Inc. 3º no está pensando en los casos de error en el curso causal, sino en los casos en que el sujeto aplica mal la acción desde un comienzo. El que creyendo matar a un extraño, mata a su padre, no es que estaba el extraño y detrás el papá, matando a su padre por mala puntería: la acción siempre estuvo mal aplicada.

Además hay un argumento de fondo, esto porque existe una diferencia valorativa entre la situación de quien dirige su acción desde un comienzo contra la persona equivocada, y la del francotirador que erra y mata a otro. En la situación primera (la del padre que es confundido con un extraño) hay un sólo bien jurídico en juego, la vida del sujeto, mientras que en el segundo caso, por parte de quien comienza la acción, ya hay por lo menos dos bienes jurídicos en juego , lo que justifica hacerse cargo de esta diferencia entre aquello que el sujeto intenta pero no consigue y aquello que consigue sin intentar.

Hay un problema, ya que desde el punto de vista valorativo surge la pregunta acerca de qué es más grave ¿poner en peligro uno o dos bienes jurídicos? Pareciera que lo segundo. Sin embargo, en las penas de delito doloso consumado del Art. 391 y que se aplica con las reglas de punibilidad del Art.75 que debiera hacerlo más grave, se encontrará que en muchos casos las penas de delito doloso consumado son mayores a las que corresponde aplicar con el artículo 752, de cuando se puso en peligro dos bienes jurídicos. Frente a estos concursos se aplica la pena mayor con respecto al delito más grave por la imposibilidad de juzgar dos delitos por un mismo hecho.

Los delitos son, por un lado, un delito frustrado de homicidio, y por otro, un cuasidelito de homicidio. La pena del delito frustrado es menos un grado que la pena por el delito consumado, entonces, yo podré imponer de entre estos dos la pena mayor que pueda imponer por el delito frustrado, mientras que aquí podré imponer la mayor por el delito consumado que es mucho más grave que la pena mayor por el delito frustrado.

De manera que la solución que la doctrina elabora, atendiendo a estos criterios valorativos, puede terminar siendo la más conveniente para el delincuente. Al sujeto le conviene más que le dividan el hecho, a que le consideren sólo un delito consumado; y es por eso que también los tribunales tienden a aplicar siempre la norma del Art. 1 Inc. 3º (o sea, adhieren al grupo doctrinario de la primera posición tratada arriba, en lo que a aberratio ictus respecta). Es una razón práctica.

Una última forma de error sobre el curso causal, que sólo mencionaremos, es el famoso dolo de WEBER, también llamado “dolus generalis”. Son situaciones en las cuales el hecho típico se consuma en dos actos, pero se trata de actos cuya significación el autor estima en forma errónea. El sujeto cree que el delito se consumó con la realización del primer acto, pero en realidad se consuma recién con la realización del segundo acto, el cual no estaba dirigido a consumar el hecho sino más bien a un fin distinto; como por ejemplo, ocultar el primer acto. Este es el caso “clásico” en el sujeto dispara sobre la víctima, creyéndola muerta, la entierra para ocultar el cadáver, pero muere por asfixia.

2 Nota explicativa de dicho artículo. (Art. 75 “La disposición del articulo anterior no es aplicable en el caso de que un hecho constituya uno mas delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer otro. En estos casos solo se impondrá la pena mayor asignada al delito mas grave.” Art. 74 Inc. 1º “Al culpable de dos o mas delitos se le impondrá todas las penas correspondientes a las diversas infracciones”). El artículo 74 indica que, cuando hay varios delitos, se suman las penas. El artículo 75 señala que esto no se hará así cuando un mismo hecho constituya dos o más delitos; en tal caso no se sumarán las penas, sino que se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave.

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Aquí la elección más usual consiste en castigar por el hecho doloso consumado. En otras palabras, consiste en prescindir de estas “peripecias” del hecho hasta su consumación. Por ello se habla de dolus generalis, un dolo general que engloba todas las alternativas del hecho.

Sin embargo, hay algunos autores (JAKOBS, CURY), que dicen que es mejor tratar los casos separadamente, lo cual probablemente sea mas acorde con la culpabilidad del sujeto, y esto porque el riesgo que termina realizándose en la muerte de la victima es un riesgo cuya virtualidad mortal el sujeto efectivamente desconoció. No es el riesgo que el sujeto conoció como mortal, el riesgo que se termina realizando en la muerte de la víctima es distinto. Lo que sucede al sostener esta posición nos lleva al artículo 75, a decir que éste señor que mata a la víctima recién al momento de enterrarla, y que por eso vamos a apreciar un delito frustrado de homicidio en concurso con un delito culposo, es una solución que parece fuerte, violenta. Sin embargo esto es lo que ocurre, ya que el riesgo realizado no fue el riesgo que este sujeto conoció.

Elemento volitivo del dolo3. Es el otro pilar de la estructura del dolo. Para el pensamiento naturalista, que incluye a finalistas

y clásicos es el de mayor importancia. El dolo comprende la voluntad de realizar el hecho típico, o al menos la aceptación de que el hecho típico se realice. Aquí WELZEL hablaba de la “voluntad de realización”, el dolo como voluntad incondicionada de realizar el hecho típico. Esto significa muchas cosas, entre otras, que el sujeto tiene que querer que el delito realice en su totalidad, que se consume; un sujeto que sólo actúa con dolo para que el hecho quede en estado de tentativa, en realidad, no actúa con dolo a los ojos del derecho. El querer condicionado y, por lo tanto, aun no decidido, no posee dolo. Si A está dudando si mata o no a B, teniendo pistola en la mano, se le escapa una bala por accidente y lo mata, no hay dolo de parte de aquél, sino sólo un hecho culposo.

El sujeto tiene que querer la realización al momento de realizar la conducta, no hay dolo antecedente ni consecuente. Por ejemplo, voluntad de realización no es anhelar, desear o esperar que el hecho se produzca, sino que para que haya voluntad de realización el sujeto tiene que atribuirse por lo menos a sí mismo la capacidad para arbitrar los medios para que ese hecho efectivamente se realice. Nadie puede tener dolo de que llueva. (Es discutible que una persona tenga dolo de que otro haga algo).

La voluntad de realización tiene tres contenidos posibles:- Lo que el sujeto se propone conseguir, todo lo que es parte del objetivo de actuación del sujeto.- Todos los medios necesarios para la consecución de ese objetivo.- Todas las consecuencias posibles de la conducta cuya producción el sujeto acepta para el eventual caso de que se realice.

Estos contenidos son los que permiten hacer la única una clasificación del dolo que ha tenido alguna importancia en la historia del derecho penal, que es la que distingue entre dolo directo de primer grado, dolo directo de segundo grado y dolo eventual.

Clases de Dolo

3 RAGUÉS explica, desde tu teoría de la representación, que es necesario desarrollar cómo deben constatarse y atribuirse los conocimientos del autor a la hora de delinquir. Estos hechos subjetivos o psicológicos deben contrastarse con reglas de experiencia sobre el conocimiento ajeno, sobre las cuales debe haber amplio consenso social, para evitar arbitrariedad en la atribución del juez. De ello se desprende que (1) sólo podrán admitirse los medios probatorios sobre los cuales recaiga confianza social suficiente, y (2) el modelo de sujeto con el que se debe contrastar la actuación debe ser “el hombre medio en el escenario concreto del acusado, añadiéndole buena parte de sus características personales, pero sin tener en cuenta todavía determinados factores de su individualidad” (p. 21).Así también podrá evaluarse, por ejemplo en el caso de los delitos de resultado, que existen conductas especialmente aptas para producir ciertos resultados y otras conductas llamadas neutras que si bien pueden provocar determinadas consecuencias, no son valoradas socialmente como forzosamente ligadas a ellas. La alegación por parte del autor de haber desconocido el riesgo en que estaba poniendo al bien jurídico no será aceptable en el primer caso, pero sí podrá ser creíble en el segundo, en el cual podrá imputarse mera imprudencia a su conducta lesiva. (p. 24)

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Dolo Directo: Comprende lo que el sujeto se propone como objetivo. Es la intención, en la medida en que este objetivo forma parte del tipo penal. Se piensa en un objetivo enmarcado, delimitado, por el tipo penal.

Da lo mismo, para efectos del dolo, que el sujeto piense que ese objetivo sólo lo puede alcanzar en una hipótesis muy improbable. Ej: Si el francotirador en lugar de tener un rifle de alta precisión, tiene una pistolita calibre 22, en definitiva, mata a la persona que se proponía, da lo mismo el grado de probabilidad con que el sujeto se representó la ocurrencia de su resultado.

Dolo Directo de segundo grado: Es el dolo de las consecuencias seguras, y comprende todas aquellas consecuencias de la conducta que necesariamente se van a producir para obtener aquello que el sujeto se propone intencionalmente. Este es el caso de un sujeto que quiere cobrar un seguro millonario de incendios, incendiando la casa en la noche, y ahí se encuentra el cuidador, durmiendo, y es seguro de que él muera con las características del incendio desatado. El dolo, para este caso, también se extiende a esta consecuencia seguro, aunque el sujeto observe estas consecuencias con desagrado, y aunque el sujeto de haber podido evitarlas las hubiese evitado.

Aquel que pone una bomba en un avión para atentar contra alguien determinado, cuenta con que matará también a los otros pasajeros. El sujeto, tal vez, si hubiese podido evitar esas consecuencias lo hubiese hecho, pero no lo hizo, de ahí que forman parte de su dolo. No se distinguen en nada del dolo directo de primer grado, salvo en una cuestión del sujeto que actúa.

Dolo Eventual: Se verifica cuando el sujeto se representa la realización del tipo como una consecuencia posible de su actuar y acepta en su voluntad esta alternativa para el caso hipotético de que se realice.

El Dolo Eventual desde el punto de vista del finalismo es que el sujeto se representa la realización del tipo como posible y acepta que el tipo se realice para el caso en que ello ocurra.

Para el dolo eventual hay dos elementos4, - La representación de la realización típica como posible, y - la aceptación para que el caso se verifique.

Lo complejo es la determinación de cuándo el sujeto ha aceptado su voluntad para el caso de que el tipo se realice. Este es el núcleo de la problemática, y por eso se estudia en el elemento volitivo. Esta discusión se suele estimar importante porque aunque se refiere al dolo eventual, trata a la frontera entre dolo y culpa, cuestión que es clave si se considera que la responsabilidad imprudente en derecho penal es excepcionalísima.La mayoría de los autores considera que quien se ha representado como posible una realización típica, pero que ha descartado la posibilidad de ejecutarla, en realidad no participa. ¿Cuándo se puede decir que alguien ha aceptado en su voluntad la realización típica? Es un problema importante porque, como decimos, tiene que ver con la frontera entre dolo e imprudencia.

Teorías la representación en Materia de Dolo EventualLa primera corriente de teorías atiende a la representación del sujeto. Estos autores dicen que no

es un problema de voluntad, sino que es un problema de representación. Las teorías de representación dicen que el sujeto actúa con dolo eventual cuando se ha representado la realización del tipo como probable, es decir como muy posible. GIMBERNAT en España dice que cuando un sujeto ha representado como muy posible entonces no puede sino haber aceptado esta posibilidad para el caso hipotético que se realiza.

Lo que se puede objetar es que no sería legítimo extraer conclusiones sobre lo que el sujeto se representó, esto porque bien puede representarse una situación, pero excluir de su voluntad el que el hecho suceda.

4 Dos elementos que, en definitiva, son los mismos de la estructura del dolo en general (conocimiento del hecho que integra el tipo y voluntad de realización), pero que en materia de dolo eventual se vuelve sobre ellos en específico, por la polémica que desatan sus particulares características y porque su definición determina en último término la frontera con la imprudencia. (Ver supra nota 1)

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La otra crítica, muy asociada a los autores finalistas, pasa por decir que si se convierte el problema del dolo en un problema de intensidad de la representación, entonces se está discriminando a los autores posibles según su capacidad intelectual, y el dolo sería un producto de la inteligencia. Lo que se critica es que la teoría sería discriminatoria si sólo ve el lado psicológico. No sería discriminatoria si se trata de hacer un juicio de probabilidad desde la mirada de un observador que conoce las circunstancias del caso.5

Teorías del Consentimiento en Materia de Dolo EventualFRANK : Creador de dos formulas que se han adoptado históricamente para caracterizar las

formulaciones de este tipo de teorías.1.- Teoría hipotética del consentimiento: Hay dolo eventual cuando el sujeto se ha

representado la realización del tipo como posible, pero de haberla representado como cierto, igual hubiera continuado con su conducta. Tiene el problema de que posee un alto grado de incertidumbre, como fórmula hipotética que es, además de tener un problema insalvable el cual es la representación de la conducta como típica, pero la realización de ese hecho es incompatible con sus propósitos. (Ej. Mujer sentada en un blanco con una manzana a la cabeza a la cual se le lanza una flecha, errando el tirador e hiriendo a la mujer). En este caso es difícil sostener que el sujeto de haberse representado el hecho como inseguro no hubiere continuado). Para FRANK, que asume las deficiencias de esta fórmula, esta vendría siendo un criterio auxiliar en realidad.

2.-Teoría Objetiva del consentimiento: el sujeto obra con dolo eventual cuando se representa la realización del tipo como posible pero deja todo librado al azar. Esta fórmula es la que se usa en la jurisprudencia y en la doctrina. No es tan distinta de la primera. (Ej. Un sujeto que va en una noche con escasa velocidad y le parece ver a un sujeto al borde del camino. El conductor decide darle un susto a la otra persona, pensando en la posibilidad de causar una lesión, pero no le importa porque considera que es la otra persona quien se está exponiendo a la producción del accidente).

Diferenciación entre el querer del dolo y el librar al azar. El dolo eventual en último término no está bien diferenciado de lo que se entiende por imprudencia temeraria, y en definitiva de la imprudencia.

Esto ha llevado a que autores como por ejemplo RODRÍGUEZ MUÑOZ y, en Chile, Juan BUSTOS, consideren que el dolo eventual en nuestra ley es en realidad imprudencia (Art 490: “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara con malicia, constituiría un crimen o un simple delito, será penado: […]”)

A menos que uno se aferre a la teoría de la representación, la actuación de imprudencia temeraria en realidad satisface los requisitos que la doctrina establece para el dolo eventual, y eso en el régimen chileno se contempla como imprudencia.

El dolo, más que constatarse, se imputa a un sujeto en base a los antecedentes con los que se cuenta y esto hace superfluo el pilar correspondiente al elemento volitivo del dolo, porque lo atribuible es un nivel de conocimiento. Por eso el dolo se define como conocimiento del riesgo de realización del tipo que entraña la propia conducta, y el dolo eventual no es un conocimiento incierto, sino que es cierto respecto de un determinado nivel de riesgo.

Las últimas tendencias doctrinarias han apuntado en esta dirección. (Incluso en el ámbito del finalismo se ha llegado a conclusiones semejantes)Así, por ejemplo, la profesora PUPPE, que busca la definición del dolo, aseverando que existen peligros propios de dolo y peligros propios de imprudencia. Un peligro de dolo sería el de un conductor que maneja a 200 km/h en área urbana; mientras que un peligro de culpa el manejar muy cerca del auto que va adelante.

O también W. FRISCH decía que el dolo eventual no es un conocimiento dubitativo sino que un conocimiento cierto de un determinado nivel de riesgo.

5 Esta última sería la postura que toma Ragués. 11

Excursus

Resumen de la explicación del derecho anglosajón: Para la existencia del delito es necesario que se junten dos elementos el “actus reus” y la “Mens rea”, el actus reus es el hecho objetivo y la Mens rea son los estados mentales que deben acompañar a la realización del acto.

Mens Rea--------Intent (intención)

--------Recklessness (descuido modelado por una consideración objetiva) ____________________________________________________________ ---------Negligence (Posibilidad objetiva)

---------Knowledge (Cierto nivel de conocimiento de la acción)

ANÁLISIS DEL CASO. (VER CASO SEMANA I)

En el caso anterior lo primero que hay que reconocer es si es que el sujeto se encuentra en posición de garante frente a la criatura, y la imputación o la cual se le inculpa es la de homicidio. Considerando las fuentes de las posiciones de garante la parvularia tenía un deber de injerencia que se genera en el deber de salvamento. Las demás parvularias también están en posición de garante por que la criatura no se encontraba en condiciones de valerse por si misma. Luego de varias consideraciones y utilizando ambas fórmulas de Frank, con respecto a la posibilidad de representación por parte de la parvularia, se llego a la conclusión que por parte de la parvularia habría un homicidio culposo, la falta de dolo que se obtiene en base a la formula hipotética de Frank tiene como base la acción de la parvularia de llevar al infante al hospital al notar los signos de asfixia de este.

AvW. 24-03-2009

Tipos Incongruentes I:

Se analizará la primera forma de lo que hemos llamado los tipos “incongruentes”, donde se produce un desfase entre el lado o faz objetivo y la faz subjetiva del tipo penal. Nuestro Código Penal contiene una definición de Tentati La Tentativa6

I. TEORÍA DE LA TENTATIVA

La tentativa existe cuando el sujeto da principio a la ejecución del crimen o simple delito con hechos directos pero falta algún elemento del tipo objetivo para su complemento [o para que el delito se consume]. [Art. 7 III CP: Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.]

6 El texto indicado para este capitulo es POLITOFF, Sergio. “Los actos preparatorios del delito. Tentativa y frustración, 1999, pp. 167- 199”. En el se desarrolla la distinción entre los actos preparatorios de los de ejecución, con la finalidad de determinar desde cuando comienza la tentativa, siendo de gran importancia resolver este conflicto pues afecta directamente el ámbito de la punibilidad, ya que, en principio, los actos preparatorios no son punibles y la tentativa sí. Digo en principio, pues como señala en el texto, existen ciertos actos preparatorios que se encuentran tipificados, siendo éstos, en todo caso, excepcionales.

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Por otro lado el delito frustrado se produce cuando el sujeto pone de su parte todo lo necesario para que el delito se consume, pero esto no sucede por motivos ajenos a su voluntad . [Art. 7 II CP: Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.]

Más allá de estas definiciones hay discusiones sobre su extensión.

¿Por qué el derecho penal sanciona una conducta que no ha llegado a la etapa de su consumación?, ¿por qué el derecho sanciona una conducta que no ha alcanzado a lesionar un bien jurídico?

Hay muchas posiciones acerca del fundamento de la punibilidad de la tentativa, y como en todas las cosas, las muchas posiciones suelen reducirse a dos o tres posturas fundamentales. Es por ello que en materia de punibilidad de la tentativa hay y veremos solo tres grandes grupos relevantes.

La primera posibilidad de por qué el Derecho castiga este hecho incompleto es que lo hace por que aquel hecho ya representa un peligro para un determinado bien jurídico. Esta es la idea que está detrás de todas las teorías objetivas que discuten el fundamento de punibilidad de la tentativa. Según las teorías objetivas, por lo tanto, sólo serán punibles como tentativa aquellas conductas que objetivamente –y en consecuencia de acuerdo a un juicio ex post- hayan puesto en peligro el bien jurídico. Hay, por supuesto, teorías de la peligrosidad que funcionan mediante juicios ex ante, pero estás teorías no son coherentes con un punto de vista objetivo7.

Otra forma de entender el fundamento de punibilidad de la tentativa es analizar la exteriorización de una conducta, pues en Derecho Penal siempre se castiga exteriorizaciones de conducta, o –dicho de otro modo- exteriorizaciones de voluntad contrarias al ordenamiento jurídico. El hecho se evalúa desde la perspectiva de esa voluntad. Es decir, cuando el sujeto dolosamente pone en marcha un proceso que va a realizar el tipo penal y que es contrario a derecho, entonces existe una exteriorización de una voluntad contraria a derecho, y en esa exteriorización de una voluntad contraria a derecho se encuentra el fundamento de la punibilidad de la tentativa. La consecuencia de un planteamiento de este estilo es que uno puede anticipar bastante la punibilidad de la tentativa. Así como en las teorías objetivas la punibilidad de la tentativa se tiende a retrasar hasta que hay una efectiva puesta en peligro del objeto, en estas teorías la potencialidad o facultad que tiene el juez para sancionar una conducta que en el futuro podría lesionar un bien jurídico es mayor.

Hay, también, teorías eclécticas. Hay visiones sobre la punibilidad de la tentativa que dicen que en algunos casos lo que se castiga es la puesta en ejecución de una voluntad hostil al derecho, y en otros se castiga la puesta en peligro del bien jurídico (estos autores dicen que la ley da para todo, y que por lo tanto “hay casos y casos”). Estas posiciones eclécticas que existen (por montones) en todas las ramas del derecho tienen el problema de en definitiva explican demasiado, y por lo tanto, no explican nada. Pues ante la duda de si aplicar el criterio objetivo o el subjetivo al caso que se presenta, no tienen respuesta. En definitiva ante la duda el juez, por ejemplo, tendrá que atenerse a lo que su estómago le dicte.

Distinta de las posiciones eclécticas, son las posiciones mixtas. Ellas procuran hacer una cierta combinación razonable de distintos puntos de vista, donde algunos tienen el peso fundante y otros la función limitante. Es decir, en las teorías mixtas existe una toma de posición fundamental, pero se introduce otro criterio como limitador. La tesis mixta sobre el fundamento de la punibilidad de la tentativa que más adherentes tiene, salvo en Chile, es la famosa teoría de la impresión. Ella fue popularizada por VON LISZT, y es a la que se han unido la gran mayoría de los autores.

Según la teoría de la impresión la exteriorización de la voluntad por parte del autor tiene que ser objetivamente apta para conmover o para remover el sentimiento de seguridad de los miembros de una sociedad. De ahí su nombre: teoría de la impresión. Tiene que ser objetivamente apta la conducta para

7 Politoff sobre el fundamento de la punibilidad de la tentativa señala “si el fundamento de la punibilidad de la tentativa se hace residir en la puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la respectiva figura legal, como quieren las diversas variables del paradigma objetivo; o si lo que se castiga en la tentativa es la actuación de una voluntad enemiga del derecho, como pretenden las teorías que pertenecen al modelo subjetivo... Jescheck define esta doctrina subjetiva como actuación de una voluntad hostil al derecho. POLITOFF, Sergio. p.190

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conmover ese sentimiento de seguridad. (Inclusive hay un autor –quizás FRANK- que dice que si un observador externo al observar la conducta a evaluar dijera: ¡cuidado!, estaríamos en presencia de una tentativa punible. En cambio si al observar la conducta del autor con conocimiento de las circunstancias exclamara –por ejemplo- “¡Estúpido!”, entonces no estaríamos en presencia de una tentativa digna de sanción). Esta teoría de la impresión entendida por VON LISZT en términos psicológicos nos produce un sabor de inseguridad, pues es demasiado subjetiva. El sentimiento de seguridad produce incomodidad como criterio…

De ahí que quienes hoy día sustentan la teoría de la impresión lo hacen desde una base o sustento teórico que es distinto de la conmoción de un sentimiento de seguridad. Estos autores lo hacen hoy atendiendo al fin de la pena, entendido éste como preventivo general positivo. Esta teoría ha venido a dotar a la teoría de la impresión de una base normativa que la hace más firme, pues la imposición de la pena tendría como objetivo restablecer la vigencia de la norma y con ella la confianza de los ciudadanos en que el criterio orientador de las personas en su convivencia con los demás en la vida social es el Derecho. El Derecho tiene vigencia como orientación en la conducta de las personas. Por tanto, de acuerdo a la teoría de la impresión entendida desde la prevención general positiva, la tentativa sería digna de sanción cuando la conducta del sujeto es objetivamente apta para poner en tela de juicio la vigencia de la norma. Esto se produce cuando el autor o el sujeto con su conducta manifiesta en forma inequívoca que no va a respetar la norma. Ej. Cuando un sujeto dispara contra otro una pistola, pero la bala no sale, pues la pistola que utilizó estaba descargada. En este caso aunque el observador sepa que la pistola está descargada (desde la perspectiva de la teoría de la impresión entendida desde la prevención general positiva) entiende que sí hay tentativa pues entiende que el sujeto con su conducta está declarando que no reconoce la vigencia de la norma, pues aunque la pistola esté descargada, él parte de la base que está cargada. En cambio, el observador externo familiarizado con las circunstancias del caso diría que esa conducta no es tentativa, porque no se puede matar a alguien con una pistola descargada.

¿Cuál es la diferencia entre la teoría de la impresión modificada y las teorías subjetivas? En la teoría subjetiva el punto de vista para evaluar o enjuiciar el caso parte de lo que el sujeto de imaginó. Mientras que en la teoría de la impresión con prevención general positiva la perspectiva es cómo un observador familiarizado con las circunstancias valoraría la situación.

II. TENTATIVA IDÓNEA E INIDÓNEA (E IRREAL)

Es uno de los problemas más interesantes en la doctrina nacional, pues existe una distinción que vendría siendo una pelea entre Enrique Cury y el resto del mundo. Esta se refiere a la distinción entre la tentativa idónea y la tentativa inidónea y los efectos prácticos que esta distinción –en caso que se puede hacer- tiene.

Hay que pensar tres casos distintos:Caso 1: A dispara sobre B con una pistola cargada y por un defecto de puntería no acierta.Caso 2: A dispara sobre B con una pistola descargada, aunque A asume que esta cargada.Caso 3: A trata de matar a B suministrando a B grandes cantidades agua con azúcar.

En todas las tentativas pasa –pues es de la esencia de la tentativa- que el hecho queda trunco, o que la conducta del sujeto no resulta ser apta para realizar el tipo penal. (esto es muy visible en los delitos de resultado, y por eso los ejemplos son todos de homicidio, donde la conducta que el sujeto despliega no alcanza a matar). En este sentido toda tentativa es inidónea. Pero dentro de la inidoneidad de la tentativa uno puede distinguir casos de inidoneidad más severos y otros que son menores, conductas menos inidóneas, donde el sujeto estaba más cerca de lograr su objetivo. Desde esta perspectiva se distinguen las tentativas idóneas de las inidóneas.

Se habla de una tentativa idónea cuando la conducta del autor, desde la perspectiva de un observador externo familiarizado con las circunstancias del caso, aparece como apta para obtener la realización del tipo. Es decir, la conducta del autor aparece como apta para la producción del resultado, según con el observador. Es el caso 1.

Por el contrario, una tentativa es inidónea cuando, desde la perspectiva del observador externo familiarizado con las circunstancias, la conducta que despliega el sujeto aparece como no apta o inepta

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para obtener la realización del tipo, y esta ineptitud puede deberse a que el objeto de la conducta es inepto, como por ejemplo el sujeto trata de hurtarse una cosa que es propia, pues no se puede hurtar algo que es ajeno; o bien cuando los medios no son idóneos y el sujeto dispara un arma que está descargada. Hay algunos autores que agregan como causa de ineptitud de la tentativa que el sujeto sea idóneo. Como en el caso de que un sujeto que no es funcionario público tratara de cometer un delito funcionario. (Sin embargo, este último problema no será tratado, pues la solución sistemática de tratarlo en este punto es errónea).

En algunos países esta dinstinción entre tentativa idónea e inidónea no tiene ninguna importancia, porque ambos casos son punibles. Pero en Chile, en nuestra fértil provincia, un grupo importante de las tentativas inidóneas no son punibles según la doctrina, que respecto de este punto se encuentra en extraña unanimidad.

Según nuestra doctrina dentro de las tentativas inidóneas hay que distingue entre las tentativas absolutamente inidóneas, que se verifican cuando no existe el objeto que se trata de lesionar, o bien, los medios que se utilizan bajo ninguna circunstancia habrían sido aptos para lesionar el objeto; de las tentativas relativamente inidóneas, que son aquellas que “con leves variaciones en las circunstancias del hecho podrían haber conseguido su objetivo”. Hay ejemplos canónicos en nuestra doctrina. Uno de los clásicos es el del sujeto que quiere matar a otro que esta acostado en su cama. El sujeto dispara sobre su lecho, pero justo la víctima se había levantado al baño. Esta es según los autores una tentativa relativamente inidónea, pues si el sujeto hubiera disparado diez segundos antes habría matado al sujeto. Otro ejemplo es el caso de quien intenta sustraer una billetera del bolsillo derecho de la chaqueta, cuando esta se encontraba en el bolsillo izquierdo de la chaqueta. También sería una tentativa relativamente inidónea cuando la dosis de veneno que se vierte a la bebida que ingirió el sujeto es ineficiente para causar el resultado, pues faltaron un par de gotas extras.

Entonces, para nuestra doctrina las tentativa relativamente inidóneas son punibles, porque –en esto hay unanimidad- supondrían una puesta en peligro del bien jurídico (por lo que nuestra doctrina estaría acogiendo la teoría objetiva de la fundamentación de la punibilidad de la tentativa). Mientras que las tentativas absolutamente inidóneas o delitos imposibles no son punibles, según la doctrina ni la jurisprudencia chilena, porque de acuerdo a la teoría objetiva, no habría una puesta en peligro del bien jurídico en cuestión, y por tanto no habría fundamento para castigar.

Cuando uno trata de mirar los argumentos que se esgrimen para seguir de manera tan devota la teoría objetiva de la punibilidad de la tentativa, uno encuentra lo siguiente (Politoff):

1.- El CP tiene una inspiración liberal –lo cual es cierto- y por lo tanto atendería siempre al principio de lesividad, y en los casos de delito imposible o tentativas absolutamente inidóneas, nada se lesiona, nada se pone en peligro.2.- En la sección 75 de la Comisión Redactora, los comisionados dicen que no se comete bigamia si el matrimonio anterior del marido o de la mujer era un matrimonio putativo, es decir, un matrimonio que no era válido. Esto haría pensar que para el legislador un delito podría ser imposible por inidoneidad del objeto. (este argumento sería sólo para posdelitos contra objetos inidóneos)3.- Argumento basado en la Ley 11.625 (Ley que fue derogada antes que entrara en vigencia, pues nunca se dictó el reglamento de esta famosa ley de estados antisociales). En esta ley se dice que para que se considerara la aplicación de una medida seguridad habría que considerar hechos que habrían sido merecedores de pena en razón de que “no son constitutivos de delito por falta de idoneidad del medio empleado o inexistencia del objeto”. En este párrafo la ley diría que hay un hecho que no es constitutivo de delito, porque el objeto o el medio son inidóneos. Esto avalaría la tesis de que el delito imposible es impune.

[La opinión del profesor acerca de estos tres argumentos no son convincentes. Hay un problema con el principio de lesividad: ha que saber primero qué se está lesionando, si una cosa o algo ideal. El argumento histórico de los comisionados es espurio. Y la ley derogada es una manifestación esporádica del legislador. No vale como criterio sistemático]

En el otro extremo de la doctrina nacional se encuentra Cury (ver el detalle en el libro). En suma, CURY dice que la teoría correcta sobre el fundamento de la punibilidad de la tentativa es la teoría de la impresión. Entonces ¿qué pasa con la tentativa inidónea si la fundamentación sobre el fundamento de la

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punibilidad de la tentativa es la teoría de la impresión? Si esta implica una conmoción del sentimiento de seguridad o de la vigencia de la norma, entonces se puede castigar.

CURY no fundamenta la teoría de la impresión ni en el sentimiento de seguridad, ni en la teoría de prevención general positiva (en la que el derecho va a ser parámetro orientador seguro en las relaciones entre las personas); sino que utiliza un argumento que toma de WELZEL. Según este argumento, el ordenamiento jurídico-penal es parte de un orden ético social más amplio, de manera que lo que protege el derecho penal no son cosas o objetos, sino que protege un orden de convivencia basado en principios éticos y sociales. Este orden ético-social se ve afectado o conmovido cuando un sujeto manifiesta abiertamente que no esta dispuesto a respetar el ordenamiento de acuerdo a un juicio objetivo –y no de acuerdo a su propia opinión.

Politoff se hace cargo de la posición de Cury, y en esta empresa le atribuye a Cury la intención de moralizar el derecho. De integrar la moral al derecho penal. Lo pone en relación con los autores y la filosofía penal vigente en la época del nacional socialismo. Esto no se puede hacer.

Aparte de la tentativa idónea y la inidónea, a veces se habla de una tentativa irreal o tentativa supersticiosa, que es aquella en que el sujeto procura o aspira obtener la realización del tipo penal con medios que repugnan a la visión del mundo que existe en una sociedad determinada. Es el caso 3, en que A trata de matar a B dándole mucho agua con azúcar. A este tipo de tentativa ni siquiera se le aplican las teorías que hemos venido revisando, a esta tentativa no se le aplica nada. Ni siquiera son relevantes para el derecho penal. Están fuera del ámbito del derecho penal desde un comienzo.

Variación del caso 3: B es diabético, pero A no lo sabe. ¿Estaríamos frente a un homicidio culposo? Lo que hace A es que no crea ningún riesgo jurídico permitido. Por eso las tentativas supersticiosas o irreales no se analizan como tentativas. El hecho de que B sea diabético no hace que la tentativa deje de ser irreal.

Junto a la distinción entre tentativa idónea e inidónea –si uno acepta que la tentativa (relativamente) inidónea, junto a una parte de la doctrina, es punible-, entonces pasa a ser relevante otra distinción. Esta distinción es la diferencia entre tentativa y delito putativo [esta distinción es paralela a la distinción entre error de tipo y error de prohibición, es la otra cara de la medalla]. Hay tentativa –para estos efectos- cuando el autor asume circunstancias que de ser efectivas provocarían la realización del tipo penal. En cambio en el delito putativo el sujeto reconoce las circunstancias reales del hecho, se da cuenta de lo que realmente está ocurriendo, pero cree que ese hecho o esas circunstancias realizan un tipo penal que en realidad no existe, o bien un tipo penal cuyo alcance el sujeto erróneamente extiende, o interpreta como de alcance más amplio en su propio perjuicio. Hay delito putativo, por ejemplo, cuando el sujeto comete adulterio pensando que eso está sancionado penalmente, cuando en realidad no lo está. Hay también delito putativo cuando el sujeto se defiende de una agresión con un cuchillo, pero piensa que su defensa no está cubierta por la figura de la legítima defensa, pues piensa que en ella no está previsto el uso de armas. O cuando la madre o el padre de un delincuente lo oculta pensando que está cometiendo algún delito, cuando no está cometiendo ningún delito.

A diferencia de la tentativa inidónea, el delito putativo es impune. Mientras que en la tentativa inidónea el sujeto al menos pone en tela de juicio, cuestiona, afecta, daña la vigencia de la norma o del ordenamiento jurídico, o al menos pone en peligro el objeto de la acción, en el caso del delito putativo ni siquiera esto ocurre. La doctrina afirma que una norma que no existe no puede ser lesionada. Una prohibición que el ordenamiento jurídico no contiene no puede ser penada.

La gran discusión que se produce en torno a la distinción entre tentativa inidónea y delitos putativos adquiere relevancia cuando concurren lo que algunos autores llaman los elementos normativos del tipo. Se enciende una discusión respecto de qué pasa cuando el sujeto se equivoca respecto del alcance de la norma o de las normas que definen el contenido de un elemento normativo del tipo. En esta materia hay una tesis restrictiva que dice que siempre que el sujeto se equivoca sobre las normas que dan contenido al elemento normativo del tipo estamos frente a un delito putativo. Esto no es menor, porque a diferencia de la tentativa inidónea, el delito putativo no existe. Es una conducta que carece de relevancia para el derecho penal. El argumento que dan estos autores que sostienen la tesis restrictiva (como POLITOFF), es que un error respecto del alcance de estas normas no puede surtir efectos en contra del sujeto.

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El argumento tiene algo de razón en el sentido de que siempre en todos los casos de tentativa estamos frente a lo que hemos llamado un error al revés en perjuicio del agente. En la tentativa ocurre que siempre el error en que el sujeto se encuentra es un error que termina perjudicando. Sin embargo, la idea de los delitos putativos en el caso del error respecto del contenido jurídico de un elemento normativo del tipo es plausible en aquellos casos en que para el sujeto hubiese sido muy difícil darse cuenta o captar el alcance de su conducta. Y esa dificultad radica en que ese elemento del tipo es el que le presta a la conducta su carácter antijurídico. De tal manera que sin ese elemento normativo difícil de interpretar la conducta no tiene relevancia para el derecho penal. La conducta no está seleccionada como una conducta punible por el derecho penal. Y esto pasa mucho en el ámbito del derecho penal secundario, del derecho penal fuera del Código Penal.

AvW. 26-03-2009

Elementos del Tipo de Tentativa

¿Qué pasa cuando el sujeto se equivoca sobre el alcance de una o varios elementos que forman el tipo? Hay una tesis que dice que aquí siempre se esta frente a un delito putativo, importante porque a diferencia de la tentativa Inidónea, el delito putativo no esta sancionado. Politoff dice que “el error que afecta el alcance de las normas no puede producir efectos en contra del sujeto”, esto tiene razón por que con esto se esta frente a un error al revés en perjuicio del agente y aquí el error en que la persona se encuentra termina perjudicándolo, pero la idea de delito putativo en los casos de error sobre el contenido Jco. de un elemento normativo, es plausible para aquellos casos en que es muy difícil el darse cuenta del alcance del su conducta, es esta dificultad en el elemento, el que presta a la conducta su carácter antijurídico, no así cuando el error es sobre un hecho no relevante, lo cual se da mucho en el derecho penal secundario. La tesis predominante en la distinción entre el delito putativo y la tentativa inidónea, esta tratada en la tesis de la conversión inversa, la cual dice que siempre que el desconocimiento sobre un elemento del tipo, que provocaría la exclusión del dolo y la suposición de que este elemento concurriere(a), cuestión que no acontece da origen a una tentativa inidónea punible , es decir elementos cuyo desconocimiento excluyen el dolo, provocan cuando se supone erróneamente su concurrencia una tentativa inidónea. En este caso el ámbito de la tentativa inidónea se agranda mucho mas por sobre la del delito putativo el que queda reducido a error caso de subsunción que es cuando un sujeto piensa que su conducta esta penada por la ley lo cual no concurre bajo ningún prospecto. Se ha intentado aproximar al concepto de tentativa y al fundamento de punibilidad y se ha intentado distinguir la diferencia entre tentativa inidónea cuestión que tiene interés cuando se cree su existencia y la diferencia con el delito putativo.

La tentativa es un tipo penal, que se compone de la norma del Art. 7 y el tipo penal de la parte especial, eso deriva en la mayoría de los problemas de tipicidad de la tentativa la cual se compone de un lado subjetivo y objetivo.

Elementos subjetivos del Tipo de Tentativa

No se distingue en nada del delito consumado, por esto se puede cometer con dolo, de primer, segundo grado, eventualmente o culposamente. (En Chile los delitos culposos solo se castigan cuando se produce un determinado resultado, la punibilidad de tentativa culposa se reduzce a los casos de sanción de peligro abstracto). En la tentativa y en cualquier hecho delictivo lo que el sujeto hace es desplegar una conducta que va por sobre del riesgo permitido y que cuando es dolosa, el sujeto reconoce un alto riesgo de realización del tipo penal. Esto es compatible con cualquier delito de peligro abstracto como en el caso de la conducción del estado de ebriedad.

Elementos objetivos del Tipo de Tentativa

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Este recorre desde el punto de vista antropológico y sociológico una serie de etapas. Primero surge la idea de la comisión del delito la cual desde el punto de vista Jco. no tiene relevancia, segundo el sujeto toma medidas para la preparación de la comisión del delito, estas fases que recorre el delito en principio tampoco tiene relevancia (Art. 8 dos formas de preparar un delito, la proposición y la conspiración, las cuales define para exponer que en principio no son punibles a menos que la ley expresamente las castigue y aunque lo haga es posible que no las castigue de existir un desistimiento como el del Art. 8, norma del 445, caso del cerrajero), uno de los casos de proposición esta en el Art. 122 que se refiere a la promoción de una sublevación. Donde realmente empieza la punibilidad es a partir del principio de ejecución del hecho8, por hechos directos, desde que hay principio de ejecución el hecho comienza a ser en general relevante para el derecho penal (Art. 7 Inc. 3) si el sujeto va mas allá y hace todo por que ocurra pero el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto, es un tipo especial de tentativa que da un paso mas que la tentativa normal y que en otros países se denomina tentativa inacabada en oposición a la tentativa acabada, que se verifica por el principio de ejecución de hechos directos. Si el hecho todavía sigue su curso, y el hecho se consuma se esta en la situación de consumación del delito por lo que concurren todos los elementos del tipo penal y lo hacen de tal manera que es posible la imputación objetiva del autor, sin que este hecho este objetivamente justificado por el ordenamiento Jco. En la terminación del delito o agotamiento (posterior a la consumación), el cual desde 8 Politoff intenta demostrar cómo realizar la limitación entre la tentativa y los actos preparatorios impunes, siguiendo una doctrina objetiva. Nos dice que “[n]uestro sistema legal...no se satisface con la sola exteriorización de una intención delictiva – como ocurre en países de doctrina subjetiva, como Alemania- y considera, en el Art. 7º inc. 3º, del CP, que únicamente existe tentativa cuando el culpable “da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos” . Si se da comienzo a la ejecución de un hecho que no apunta contra el bien jurídico tutelado o se ejecuta por un sujeto en quien no se reúnen las calidades exigidas por la ley, la norma penal no es aplicable.” Pero cuándo se pasa el umbral de los actos de ejecución, abandonando a los actos preparatorios, para responder esta pregunta el autor hace primero un análisis de lo que ocurre en el derecho comparado: En Alemania, la redacción del código combinaría “una suerte de compromiso, el criterio subjetivo –criterio dominante en la doctrina alemana, que pareciera que va cambiando a uno objetivo- (la representación del hechor) con el elemento objetivo consistente en dar principio directamente a la realización del tipo” Siendo los “criterios de delimitación de los actos preparatorios impunes y la tentativa deben ser en primer término de naturaleza objetiva”. Sin embargo, hay otros criterios como lo es “considerar el plan del hechor. Habrá que decidir si ha surgido “un peligro directo para el bien jurídico, tomando en cuenta el plan del autor”.Luego revisa nuestra doctrina, indicando que la tradición del código es claramente objetivista. Así FUENSALIDA nos dice “la teoría nos enseña que la tentativa empieza con los hechos externos tan íntimamente ligados con la acción que esta no podría verificarse sin ellos y que la exigencia legal del principio de ejecución y de los hechos directos separa la tentativa de los actos preparatorios” De la misma línea son LABATUT Y NOVOA. ETCHEBERRY advierte que la determinación del límite que es el principio de ejecución, es complicada al no existir una categoría ontológica que nos permita distinguir entre actos preparatorios de la tentativa, señala que este es un problema de política criminal. Mientras que CURY sostiene una concepción subjetivista, quien sostiene que “el disvalor de la acción se expresa en cualquier principio de ejecución del resultado típico, aunque el autor emplee medios incapaces de ocasionar el resultado o dirija el ataque contra un objeto inexistente”. Lo cual implica que, para Cury, la tentativa absolutamente inidonea sería punible a diferencia de lo que ocurre según los seguidores de la doctrina objetiva, la que requiere un peligro de realización del tipo legal, por lo que no se podría calificar de directo el hecho inidoneo, mientras que Cury se conforma, de acuerdo a la TEORÍA DE LA IMPRESIÓN, con la capacidad del acto de disminuir el respeto del grupo social por los valores elementales de la acción o de quebrantar la confianza en el sistema de protección que se le ha otorgado.Por lo cual según la doctrina subjetiva la tentativa empieza cuando “el autor da principio directamente a la realización del tipo según su representación del hecho”Es importante la distinción entre actos preparativos y la tentativa, pues dependiendo desde dónde se considera iniciada la tentativa, estos actos son punibles. ( ver esquema [*] infra)De acuerdo a lo expuesto por el autor, coexisten en nuestra doctrina variadas posiciones siendo la predominante la objetivista que reconoce al principio de ejecución cuando un acto realizado por un sujeto, de acuerdo a la experiencia común, representa un peligro directo para el bien jurídico tutelado, porque el proceso causal puesto en marcha por el hechor conduce de manera adecuada al resultado típico. Lo cual supone, según el autor, el reconocimiento del criterio de delimitación que se caracteriza por la combinación entre un juicio ex post sobre la peligrosidad, formado por la experiencia general, y uno ex ante sobre el curso probable de los hechos que haría un observador imparcial.El autor considerando lo anterior sostiene que una interpretación puramente subjetiva no corresponde a lo que se establece en el CP, tampoco podemos obviar el plan del autor, el cual le da los elementos a partir de los cuales un tercero observador pueda reconocer la dirección de los hechos que le permita emitir un juicio ex ante acerca de si esos hechos “necesaria y naturalmente unidos a la acción típica, eran idóneos para poner en peligro el bien jurídico tutelado”. Finalmente concluye que una combinación de diversos criterios: “vinculación necesaria y natural de los actos con la acción descrita en el tipo, idoneidad causal, peligro inminente al bien jurídico, todo ello juzgado por un tercero observador objetivo que debidamente informado de los hechos pueda situarse ex ante debiera permitir reconocer el umbral del principio de ejecución. .POLITOFF, pp.177 y ss.

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el punto de vista practico no tiene relevancia salvo eventualmente para efectos de la prescripción, este se produce en aquellos delitos en que la consumación no coincide exactamente con la lesión del bien Jco. (En el caso de delito de hurto la consumación se produce cuando se produce la sustracción del objeto de la esfera de la propiedad, pero se termina una vez que ya no es posible la recuperación).

ESQUEMA [*]

IDEA PREPARACIÓN PRINCIPIO DE EJECUCIÓN CONSUMACIÓN + CONCLUSIÓN DE LA CONDUCTA ------------PUNIBILIDAD------------------------------------->

La tentativa esta entre la preparación y la consumación por esto hay que aislarla de esto otros momentos, lo cual no es tan difícil, por que cuando se sabe que el delito esta consumado la tentativa no es importante, no así separarla de la preparación en donde es mas complicado y mas relevante a la hora de establecer la punibilidad del hecho. Según el los parámetros del Inc. 3 del Art. 7 la delimitación tiene que hacerse con una combinación de elementos objetivos y subjetivos.

Primero es indispensable elaborar una imagen del hecho de que se trata en la cual la forma como el autor a previsto la sucesión de acontecimientos, no podría ser irrelevante sino que tiene que ser tomada en cuenta, en segundo lugar y de forma paralela se incluye la secuencia de acontecimientos tal como la ha previsto el autor y hay que determinar sobre esa imagen del hecho cuando de manera objetiva podemos decir que concurren hechos directos de ejecución respecto de este tipo penal en concreto o de otro tipo penal. Un criterio de delimitación meramente subjetivo no es compatible con la ley, esto por que la ley habla de dar principio a la ejecución por hechos directos y este concepto tiene un lado objetivo del que no se puede prescindir, pero por el contrario una visión objetiva tampoco seria compatible con la ley, la cual que habla de que el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito no lo hace de un proceso típico causal, esto es relevante a la hora de establecer el horizonte de conocimiento del autor. Cuando se habla del modo en como el autor prevé los acontecimientos, se hace dentro del modo posible. Cuando se habla de la forma en como el sujeto se ha representado no se trata de ideas en la cabeza de alguien sino que dado los hechos del caso se busca la determinación del horizonte del sujeto. (Ej. si una persona adopta precauciones para cometer un delito, consigue las herramientas para producir se esta en una etapa de preparación, pero cuando alguien toma un arma y apunta a la cabeza de una persona y saca el seguro se puede decir que se esta ante una tentativa de homicidio). Para la zona gris que queda se han elaborado distintos criterios, la mayor parte de ellos coinciden en el resultado de ellos.

Teoría de las Esferas: según la cual el sujeto deja atrás los actos preparatorios, esto cuando ha interesado a la esfera de protección de la victima y entre su acción y la resultado hay un contexto temporal de inmediatez, un problema en donde es complicado el reconocimiento de la esfera de protección de la victima. Cuando se trata de bienes personalísimos como la vida, o a la temporalidad como una cosa mueble, puede servir de utilidad pero cuando se trata de bienes colectivos no es tan útil.

Teoría de la Prueba de Fuego: esta dada por la situación critica y dice que hay tentativa cuando el sujeto ha pasado este umbral típico en el cual se dice el mismo dar comienzo. El problema de esto es que su orientación es demasiado objetiva lo que se traduce en que para cada autor el umbral puede ser variable.

Teoría de la Puesta en Peligro: No dice mucho. La tentativa comenzaría cuando se pone al bien Jco. en peligro concreto y esto ocurre cuando el sujeto realiza una conducta que pone en marcha un

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proceso que de seguir o continuar sin perturbaciones desembocaría en la realización del tipo penal. Entre la conducta del sujeto y el resultado hay un contexto espacial de proximidad.

-Teoría de los Actos Intermedios (derivada de la anterior): Según esta teoría hay comienzo de la tentativa cuando entre la realización del tipo y la conducta del autor existe continuidad, debido a que no se necesita para que el tipo se realice interponer ningún otro acto de cierta relevancia . Esta teoría esta pensando en que de acuerdo a la imagen del hecho, la conducta del sujeto aparece inmediatamente antes de la realización del tipo, es un desembocar. Sirve para los delitos de mera actividad y de peligro abstracto a diferencia de la teoría de la puesta en peligro (Ej. si una persona intenta entrar a robar a una casa y dispara para matar al perro guardián, se entiende que ya comenzó la tentativa, pero si en vez de eso le da un pedazo de carne envenenado para volver en cuatro horas mas y robar no se considera como comenzada la tentativa).

Terminado la delimitación entre los actos preparatorios y la tentativa, otra delimitación es importante es la que distingue principio de ejecución, tentativa y delito frustrado, y es importante a la hora de establecer el desistimiento como medida de exclusión de la responsabilidad penal.

AvW. 27-03-2009

Distinción entre Tentativa y Delito Frustrado

La distinción entre tentativa acabada e inacabada, y el delito frustrado es muy difícil de hacer, al final depende de la interpretación de la ley, aun así el tipo delictivo del que se trata requiere que se produzca un efecto temporalmente distinguible entre la conducta y el resultado, de esta manera es posible que sobrevenga una circunstancia que no depende de la voluntad del sujeto y que termina por cortar esta relación, a estos casos provenientes de un tercero que interrumpe la secuencia se suman aquellos casos en que el sujeto despliega la conducta pero el resultado que se produce no es imputable objetivamente a esa conducta (Ej. Sujeto que efectivamente realiza apuestas con los bienes de que dispone, pero luego cae en quiebra, por razones que no corresponden al tipo. En los casos en que la consecuencia esta realizada pero el resultado se debe a una razón distinta. La tentativa acabada o inacabada no se distingue desde el punto de vista subjetivo con el delito consumado. Revisar esto en Cury). La discusión acerca de tentativa y sustracción se produjo en Chile respecto de una figura el “hurto falta” (hurto de objetos de escaso valor, caso de robo en autoservicios). Esta discusión se produjo por que en el Art 9 “Las faltas solo se castigan cuando han sido consumadas”, por lo que no se castiga la tentativa ni el robo frustrado, la conducta del Art. 432 que describe el hurto como apropiación de cosa mueble ajena, es muy discutible que admita conceptualmente la idea de frustración, resulta inconcebible la concepción de un hurto frustrado, esto por que en el delito de hurto, la conducta en si es el resultado. Desde el punto de vista conceptual la persona al realizar la acción cumple el resultado, por lo que habría tentativa y resultado pero no espacio para la frustración, esta situación es la misma que se da en los delitos que no tienen resultado (hacer dibujito), el problema era sobre que pasaba cuando la persona en el supermercado guardaba algo entre sus ropas y era sorprendido al salir, se discutía cual era la situación, surgiendo así el Art. 444 bis del CP y que dice que las falta de la que trate este articulo se castigara con multa—en caso de que se encuentre frustrado y después viene a decir de que en esta discusión, el legislador entenderá la existencia del esta situación como delito frustrado contraviniendo el Art. 9.

El Desistimiento

El desistimiento se produce cuando el sujeto que ha dado inicio a la tentativa abandona la ejecución o si es que ya ha hecho todo lo necesario desde el punto de vista de la conducta impide que se produzca el resultado. En Chile se entiende que ese fundamento esta en el Art 7 Inc. 2 “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”, en principio los tipos delictivos contienen los delitos consumados y los delitos tentados y frustrados se castigan en base al Art 7, cuando el resultado no se produce por causas dependientes de la voluntad del sujeto, entonces no

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realiza el tipo del delito frustrado, con respecto a la tentativa el legislador dice que si este ha hablado de esta manera del delito frustrado, que es mas que la tentativa, con mayor razón alcanza la tentativa que es menos que el delito frustrado, se quiere liberar de responsabilidad al sujeto cuando abandona la ejecución del hecho, por lo que cuando hay desistimiento el elemento que falta es el tipo objetivo y sus presupuestos (para Cury falta la voluntad que no se perfecciona), ¿servirá este argumento a Fortiori para liberar de responsabilidad con respecto a la tentativa? Lo que se puede decir es que la ley chilena no se opone al desistimiento como institución liberadora del tipo penal, pero la verdad es que esto no se basa en la falta de los elementos del tipo penal, sino en dos posturas principales la que corresponde a la línea del argumento del puente de oro que busca la protección de los bienes Jcos. (Puente de oro de Liszt), la otra opción tiene que ver con el fin de la imposición de la sanción es decir que cuando un sujeto se muestra contrario a respetar la norma penal y luego se arrepiente, al desistir muestra su voluntad de mantener la reafirmación de la vigencia del ordenamiento Jco. de tal manera que eso hace innecesaria la imposición de la pena para establecer esa vigencia, dentro de estos hay muchos matices y el culpabilistico no mira a la benevolencia sino que el sujeto que desistió en la culpabilidad desde el punto de vista sicológico desde un comienzo era ya es bajo (finalistas como Welzel), el problema que implica esta idea es que una aplicación de ella llevaría a exigir en el sujeto móviles valiosos y lo de que se trata es que desde un comienzo su culpabilidad era baja, solo tendrá eficacia liberadora de responsabilidad si es una prueba de esto. Por ejemplo si el sujeto desiste por que ve muy difícil la consumación harían ineficaz al desistimiento y llevarían los hechos a un lado muy sicológico que según Van Weezel el derecho no puede hacer esto, ya que las razones para la motivación del respeto al derecho es algo a lo que el derecho no puede entrar por que no puede existir una norma que diga que hay que respetar al derecho.

Fundamento legal del Desistimiento

Queda descartada desde un comienzo el desistimiento cuando la tentativa es fallida, esta exigencia o presupuesto emana de ley cuando se exige que se produzca por causas independientes de la voluntad del sujeto, la tentativa es fallida cuando ya no es posible consumar el delito, o bien cuando el objeto sobre el cual recae el hecho no es el que estaba previsto, o esta muy por debajo de las expectativas que se tuvieron en vista al iniciar la tentativa (Ej. Cuando un hombre abre una caja fuerte esperando encontrar mucho dinero y encuentra solo unas monedas lo que lo lleva a no hurtarlas, en aquel caso no hay desistimiento sino que la tentativa se encuentra fallida), la dificultad es que se puede presentar el problema de distinción de una tentativa que esta fallida de una tentativa inidonea. Según la posición ampliamente predominante la decisión de si una tentativa es inidonea hay que tomarla desde un punto de vista objetivo ex-ante, mientras que el juicio acerca de si es todavía posible consumar el hecho, se adopta desde la perspectiva de autor, es decir se adopta una perspectiva individual. Cuando se dice desde la perspectiva del autor, no se piensa en un hombre medio sino en el sujeto concreto y si desde su perspectiva el hecho todavía podía consumarse. Según esto pueden haber tentativas que sean idóneas y sin embargo fallidas, así como pueden haber tentativas fallidas y que sin embargo sean idóneas, se puede producir un desfase entre la visión del observador ex-ante y el juicio del autor individual, la razón para eligir este criterio se encuentra en el fundamento de la institución, en el por que el desistimiento libera de pena, y si el fundamento efectivamente hace referencia a la posición del autor frente al ordenamiento jurídico. Los requisitos bajo los cuales el desistimiento libera de responsabilidad son distintos según si se trata del desistimiento de una tentativa o si es de un delito frustrado, son distintos según si se trata de un hecho que el sujeto comete en solitario o si es un hecho donde intervienen varias personas (revisar manuales), el desistimiento no es algo que se aplique solo a los delitos de resultado sino que en el algunos casos se aplica a delitos de mera actividad como en el caso del delito de incendio. El desistimiento puede ceder por sugestión, por que aun así es voluntario por parte del autor.

ANÁLISIS DEL CASO (VER CASO SEMANA 2)

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La primera parte parece un fraude, la segunda parte se observa un robo con violencia, finalmente la formalización es por robo con violencia, el problema se produce por la tentativa del robo con violencia existente, existen los presupuestos objetivos y el dolo existe por que confiesan que habían ejecutado el acto con anterioridad repetidas veces…

AvW. 31 marzo

¿Cuál es el problema en un caso como éste?

-Primero, ¿Qué delito estamos hablando?El delito tiene dos partes: por un lado el engaño, por otro lado, el intento por parte del sujeto de aproximarse al policía u “víctima”, reducirlo llevarle o quitarle lo que tenía., en lo cual son sorprendidos por el equipo de investigaciones.¿Cuál es el problema desde el punto de vista de la tentativa? ¿Estamos frente a una tentativa? -¿Cuándo estamos frente a una tentativa?Respuesta: Artículo 7 Inc. III CP: “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.”-Apliquemos el concepto legal al caso concreto. 1. ¿En qué consiste el robo con intimidación o con violencia? Consiste en sustraer un objeto material de la esfera de propiedad de un sujeto con violencia, bastando la amenaza para ser imputable el robo con violencia. Es un delito muy grave desde el punto de vista de la sanción penal que el ordenamiento jurídico chileno le otorga.2-Entonces, en el caso, ¿estamos frente a una tentativa en este caso?Vimos que, por ejemplo, cuando alguien toca el timbre de una casa dispuesto a encañonar a quien sea que abra la puerta de la casa para poder entrar y robar, eso es de acuerdo al 99% de la opinión una tentativa.Por lo que, no hay ninguna duda, en el caso, de que estamos frente a una situación donde la tentativa ya ha comenzado respecto del delito de robo con violencia. Consideremos las llamadas: si uno considera que la llamada hace viajar al sujeto a la rotonda Grecia, bajarse del auto y caminar hacia una camioneta que iba a estar por ahí, con mayor razón estamos frente a una tentativa.Si las llamadas hubieran sido mucho tiempo antes, sería más discutible el comienzo de la tentativa: discusión sobre comienzo de la tentativa.

3. ¿Estuvo en peligro el bien jurídico protegido por el robo con violencia?No pues cuando tenemos un operativo policial en torno a un determinado hecho, dispuesto a intervenir en cuanto los sujetos manifiestan la convicción de comenzar ejecutar el hecho punible, no está en peligro el bien jurídico. No en los términos que las teorías sobre la peligrosidad de una conducta para bienes jacos indica: ¿Cómo se hace el juicio de peligrosidad? (salvo para efectos del desistimiento): un observador externo familiarizado con las circunstancias, no habría presenciado peligro: no había ninguna posibilidad que los sujetos hubieran llegado a consumar el hecho.Policías impide que se complete la acción, esto es mucho más que el impedimento que se produzca un resultado.

4. ¿Qué clase de tentativa?Es una tentativa absolutamente.Si el montaje no hubiera existido, ¿el policía “victima” hubiera acudido al llamado, hubiera ido a buscar plata? La única explicación que tiene este hecho es tender una trampa a los delincuentes: por lo tanto estamos ante una tentativa absolutamente inidonea. Es un delito imposible.Que dice la doctrina y la jurisprudencia en Chile acerca la punibildad de estos hechos: no son punibles.

Tanto así que la ley de drogas contiene una norma expresa, que dice que en éstos, carácter inidóneo de la tentativa no obstara a la punibilidad de los sujetos que no son los policías.

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¿Cuál es el resultado de la formalización? Sobreseimiento definitivo por no ser los hechos constitutivos de delito, Art. 250 letra A del CPP.Este hecho no existiría como tal si no fuera como trampa.A la jurisprudencia y la doctrina le parece esto correcto por Principio de lesividad. Profesor considera que una conducta como esta lesiona suficientemente los bienes jurídicos.

Ultima cosa sobre un tema relacionado con la tentativa, con el desistimiento. Con lo que se denomina, “arrepiento eficaz”, el cual a veces adopta la forma de una delación compensada, una regla o norma sobre testigo privilegiado.El arrepentimiento eficaz o regla de testigo privilegiado o delación compensada no es en estricto rigor, una forma de desistimiento, sino que sobreviene en un momento posterior, operan una vez que el hecho ya se consumó, por tanto una vez que el desistimiento ya no es posible. Porque existe el desistimiento de tentativa y delito frustrado, y cuando el delito ya se consumó viene el tema del arrepentimiento eficaz.Una regla del arrepentimiento eficaz es una regla legal, una autorización que la ley le da al juez para reducir la pena prevista en la ley, para imponer una sanción distinta o incluso para prescindir de toda sanción, cuando el justiciable colabora en forma muy intensa siempre a juicio del tribunal, con el esclarecimiento de un hecho pasado delictivo o con la prevención de hechos delictivos futuros.Ojo con definición, no contiene ninguna palabra demás, todos los elementos son importantes.!!Se habla de pequeñas reglas de delación compensada; son éstas las que permiten al juez disminuir la pena, para atenuarla o incluso sustituirla por otra. En nuestro ordenamiento si existen pequeñas reglas de arrepentimiento eficaz, por ejemplo, la circunstancia atenuante del Art. 11 número 9, que dice que son circunstancia atenuante “si se ha colaborado sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos”: circunstancia que tiene una importancia político-criminal salvaje!, una de las más importantes que conoce el sistema, junto a la irreprochabilidad de conducta anterior. Cuando sujeto tiene irreprochable conducta anterior y además colabora sustancialmente con el esclarecimiento de los hechos, la pena sufre tal modificación que hace la diferencia entre ir a la cárcel y no ir a la cárcel.Junto a estas pequeñas de arrepentimiento eficaz, existen GRANDES reglas de arrepentimiento eficaz, que permiten prescindir de toda pena, se encuentran en reglas especiales y en el CP Art. 295: párrafo que sanciona delito de asociación ilícita: se sanciona delito por el sólo hecho de constituirse la asociación, es decir, con independencia de los delitos que para el cual la asociación se forma. Por el sólo hecho se pide demasiado poco para castigar, por eso es que se ha formado una dogmática para hacer más razonable la punibilidad del hecho típico.“Quedarán exentos de las penas señaladas en los artículos anteriores aquellos de los culpables que, antes de ejecutarse alguno de los crímenes o simples delitos que constituyen el objeto de la asociación y antes de ser perseguidos, hubieren revelado a la autoridad la existencia de dichas asociaciones, sus planes y propósitos”

Esencial es que estas reglas operen cuando el hecho ya está consumado.Esta de hecho es la utilidad de estas reglas. Fundamentación de estas normas es más bien difícil.La regla presenta, también, problemas respecto al derecho de defensa: cuando un sujeto delata a los demás, el derecho a defensa de los otros resulta bastante afectado: posibilidad de negar lo que el otro está confesando; además el peligro de mal uso de la regla, es decir, cuando la regla permite eximirse de pena por delatar, bueno uno podría querer perjudicar a gente, involucrarlo en un asunto ilícito y después delatarlo y así uno queda libre y los otros sancionados.Además existen problemas que se producen como ¿con quién “negocia” el imputado la aplicación de una de estas reglas? La negocia con el Ministerio público, y así, por ejemplo, el tipo “negocia” y cuenta la información y el Fiscal le dice: no te voy a otorgar el beneficio. ¿Qué pasa ahí? Frente a una decisión de merito de los órganos persecutores no existe recurso.Otro problema es si Es razonable, adecuado, no debilita el ordenamiento jurídico, la vigencia de la norma, el Ppio de legalidad procesal el hecho que el estado sentándose a negociar con un delincuente y le ofrezca compensaciones en materias de persecución a cambio de que él ayude a decir ciertas cosas. ¿No otorga un debilitamiento importante del Ppio de legalidad?

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Respecto al tema de libre competencia: no existe un Chile una regla de arrepentimiento eficaz, existe un proyecto de ley.

Tipos Incongruentes II:

La Imprudencia

No confundir la culpa o imprudencia con la culpabilidad o reproche personal (cosas completamente distintas)Profesor dice que tiene problemas para abordar este tema, porque es uno de los temas en que la doctrina y jurisprudencia es donde están más equivocados: Delito imprudente no se distingue en nada del delito doloso: salvo en una cosa, que en delito doloso el conocimiento exigido al sujeto respecto de la realización del tipo como consecuencia evitable de su conducta, en el delito culposo es sólo cognoscibilidad del riesgo de realización del tipo como consecuencia evitable de la propia conducta, lo que basta con imputar el hecho subjetivamente. En el resto no hay ninguna diferencia. También la ley hace una distinción respecto la punibilidad del delito culposo, son muy pocos casos en que la ley castiga los delitos culposos. Jescheck da cuenta bastante bien de la opinión predominante de lo que hay que saber sobre delitos imprudentes, lectura más que ir más allá, es sustituir al libro de Cury. Del libro de Cury no se puede prescindir totalmente porque están las referencias al derecho positivo chileno.

Jescheck sostiene que el “dolo es el conocer y querer los elementos objetivos del hecho que pertenecen al tipo legal. La imprudencia no es, pues, una forma menos grave de dolo, sino algo distinto al dolo; no obstante, el contenido de injusto y culpabilidad del hecho imprudente es inferior al del hecho doloso, puesto que en aquél el autor no contraviene el mandato del orden jurídico voluntariamente, sino por falta de atención”. De lo dicho se desprende que la presencia de dolo excluye totalmente la de imprudencia, en cambio, ante la sospecha de la existencia de dolo, vale decir, dolo que no se puede probar, podríamos condenar por imprudencia si concurren los presupuestos del tipo. Sin embargo, no debemos pensar que cabe la posibilidad de una “cualificación opcional” entre dolo e imprudencia, pues ambas especies de acción punible se encuentran en una relación gradual. De esta manera, interviene el principio “in dubio pro reo”.

La imprudencia no es una forma de culpabilidad que opera al lado del dolo, sino un especial tipo de acción punible, con una estructura propia tanto en el ámbito del injusto como en el de la culpabilidad, y se determina con arreglo a un “doble baremo”:

1) Primero, debemos preguntarnos qué comportamiento era el objetivamente debido en una determinada situación de peligro, destinada a evitar la violación del Derecho.

2) Luego, si este comportamiento era exigible al sujeto atendiendo a sus características y capacidades individuales en el caso concreto.

Además, el resultado debe obedecer a una vulneración del deber de cuidado que el ordenamiento jurídico le impone al sujeto “esmerado y prudente” (al parecer, Jescheck es más exigente en este punto) que pertenece a la misma esfera de tráfico del autor. El resultado debe, además, ser previsible para el sujeto esmerado y prudente. Jescheck advierte que la determinación de las características del sujeto prudente y esmerado recaen, principalmente, en la praxis judicial.

Responsabilidad por imprudencia

La primera cuestión es el fundamento de punibilidad de los delitos imprudentes: cuestión sobre la cual se ha vuelto a discutir en los últimos años, la cuestión es cómo se explica que el derecho, el Estado, imponga la más grave las sanciones que la sociedad conoce a un sujeto que simplemente parece haber

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fracasado en su intento por configurar la realidad según la imagen que tiene de ella . Porque parece más sencillo que el Estado castigue a un sujeto que se alza con su voluntad en contra del ordenamiento jurídico, y que declare con su comportamiento la norma no tiene vigencia. La sociedad y sistema jurídico reprocha que sujeto siga la “ley del corazón y no la ley vigente en la sociedad” (Hegel), y se reprocha del modo más enérgico puesto que el derecho penal selecciona dentro de toda la gama de injusticias la que considera más grave.¿Qué ocurre, en cambio, respecto de un sujeto que va conduciendo a una velocidad superior a la permitida porque desea llegar más temprano a su trabajo, como consecuencia de esto, no controla bien su automóvil en una esquina y atropella a un peatón lesionándolo?¿Es comparable esta situación con la anterior? Esta pregunta ha sido respondida de maneras muy distintas alo largo de la historia, y ha sido respondida en base a dos perspectivas:Una primera posibilidad consiste en intentar reconducir de alguna forma la imprudencia a un momento de voluntad del agente, “LUBEN” (autor siglo XIX), decía por ejemplo, la imprudencia del conductor de la locomotora que se queda dormid, y que por lo tanto, provoca un accidente y mueren muchas personas. La imprudencia no está en el momento en que se queda dormido, sino en el momento en que decide conducir la locomotora tan fatigado tan somnoliento como estaba. Ahí esta el momento de voluntad.

02 de Abril¿Por qué castigamos la imprudencia el delito imprudente? ¿Cuándo parecer ser injusto que el sujeto no realice una toma de posición respecto de las reglas de convivencia de una sociedad, sino más bien parece fracasar en su propia planificación individual? Se han buscando diferentes maneras de fundamentar la punibilidad de estos actos imprudentes.

Primera fundamentación: Hay que buscar un momento de voluntad en el hecho imprudente, hay que buscar una conexión con una voluntad deficitaria, con un defecto de motivación.

Por esto algunos autores hegelianos y no hegelianos del siglo XIX buscaron la conexión con un momento de voluntad.

Ejemplo: maquinista que se queda dormido, la voluntad no está cuando se queda dormido, sino cuando toma la decisión de conducir el tren a pesar de estar tan agotado. Esta fundamentación, ha sido hoy retomada por: Koller (Universidad de Hamburgo)? Conecta de manera clara y profunda con el planteamiento del idealismo alemán (Kant, Hegel). Koller dice concretamente que “ese momento de voluntad” es posible encontrarlo en aquellos casos en que el sujeto se representa la posibilidad de que se produzca el resultado, se realice el tipo penal pero confía en que ello no va a ocurrir (culpa consciente), de alguna manera descarta la posibilidad de que aquello ocurra, pero cuando el sujeto ni siquiera se representa la posibilidad de realización del resultado o la realización del tipo, aquí no hay ninguna conexión con la subjetividad del autor que podrá hacerlo responsable penalmente, el reproche penal no es posible en casos de culpa sin representación (culpa inconsciente). No hay un fundamento subjetivo suficiente para imponer una sanción del tipo penal. Es un planteamiento minoritario, pero con buenos argumentos. Acepta el dolo penal en caso de dolo eventual, o de culpa consciente (con representación), pero en los casos de culpa inconsciente (sin representación) el reproche no estaría justificado.

(Jescheck elucida la distinción entre culpa consciente e inconsciente que me parece pertinente introducir aquí, dado que AvW la mencionó someramente, a propósito de Koller.)

En la culpa consciente, el reproche de culpabilidad se refiere al hecho de que el autor ha actuado descuidadamente pese a haber previsto la realización del tipo como posible consecuencia de su hacer, vale decir, aunque advierte la concurrencia del peligro concreto para el objeto de la acción protegido, confía, por una infravaloración del grado de aquél o por una excesiva valoración de sus propias fuerzas, o, simplemente, confiando indebidamente en su suerte, en que el tipo penal no va a realizarse. En

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cambio, en la culpa inconsciente, el autor no piensa, a causa de la vulneración del cuidado debido, en la posibilidad de que pueda realizar el tipo penal. Sin embargo, y en ambos tipos, la imprudencia sólo es merecedora de pena cuando la falta de atención se debe a fallos o defectos en la actitud interna (falta de debida atención). Es menester precisar que en la culpa inconsciente, el fallo en la actitud interna, se produce porque el sujeto no presta la medida mínima de atención objetivamente requerida por el orden jurídico para la evitación de daños a los valores y bienes jurídicos de la comunidad. Por último, recordemos que no existe relación jerárquica en el contenido de culpabilidad de ambas clases de imprudencia, pues la actitud de quien ni siquiera percibe el peligro puede merecer más grave reprobación que la de quien actúa en culpa consciente y que se limita a sobreestimar sus propias fuerzas. (LA DISTINCIÓN, SEGÚN JESCHECK, ES IMPORTANTE PARA CREAR UNA CLARA LÍNEA DIVISORIA ENTRE CULPA Y DOLO EVENTUAL).

En la tradición más latina ¿Kapara? decía que cuando un sujeto prevé la producción de un cierto resultado pero después descarta la posibilidad de que eso se realice es lo mismo que si no lo hubiera previsto.

Segunda fundamentación (Welzel): Basada en una dirección no radicalmente distinta a la que veremos a continuación. No son excluyentes entre si necesariamente. Esta fundamentación la podemos encontrar en su libro “derecho penal alemán”.Lo que viene a decir Welzel es lo siguiente: en los delitos imprudentes es cierto que no es tan irrespetuoso de los bienes jurídicos como para dirigirse contra ellos conscientemente, pero sí es lo suficientemente irrespetuoso para realizar conductas que los ponen en peligro sin percatarse de los riesgos o valorándolos erróneamente por falta de atención.

La fundamentación que da Welzel habla mucho del bien jurídico, de la protección del bien jurídico. En segundo lugar la fundamentación calza tanto para la culpa consciente o con representación como para la culpa inconsciente. También incluye la fundamentación de Welzel la idea de déficit de motivación suficiente en el autor. El autor es irrespetuoso de los bienes jurídicos, al no prever los riesgos o valorándolos inadecuadamente.

Tercera fundamentación (Hruschka): En el centro, fundamento, de toda imprudencia, de todo delito imprudente, hay un error del sujeto, por eso hablábamos de los “tipos incongruentes”. Hay una incongruencia de la forma como el sujeto ha planificado su conducta y la quiere poner en ejecución y lo que realmente ocurre, este desfase tiene la calidad de un error.

Ejemplo: El sujeto va en el auto rápido porque quiere llegar antes a su trabajo, pero en cambio, mata a alguien. Hruschka dice que en estos casos no estamos en un momento de voluntad: aquí no vamos a hacer una imputación penal ordinaria que necesite de dolo, pero podemos hacer una imputación penal extraordinaria donde al sujeto le imputamos el hecho subjetivamente porque el mismo es responsable de su error. Es algo muy similar a lo que se produce respecto de las actio liberatis in causa. Es similar a cuando un sujeto actúa bajo los efectos del alcohol o las drogas; se le dice al sujeto “usted es responsable –al consumir estos elementos- de su situación posterior”.En este caso, es cierto que usted planifico mal, pero eso, es culpa suya, ese error es su culpa.Las tres fundamentaciones anteriores pueden ser complementarias, no son excluyentes entre si.

Conclusión: No hay ninguna diferencia entre el delito culposo y doloso, la norma dice que hay que evitar la realización del tipo. Cuando la realización del tipo es evitable para el sujeto, entonces, debió evitarla simplemente y se imputa subjetivamente en la medida que haya evitabilidad. El dolo y la imprudencia tienen todo en común, salvo que en el dolo la cognoscibilidad necesaria para ser evitable el hecho se ha actualizado hasta convertirse en conocimiento. En cambio, en la imprudencia, esa cognoscibilidad necesaria para que el hecho sea evitable ha quedado en potencialidad de conocimiento,

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no podemos atribuirle al sujeto que haya conocido, sino que podía haber conocido la realización del tipo como consecuencia evitable de su propia conducta.

Estructura tradicional de los delitos imprudentes, cuasidelitos o delitos culposos

El delito culposo, el cuasidelito o delito imprudente tiene una estructura tradicional, la que sale en el libro de Jescheck o que siguen nuestros tribunales de justicia, la estructura del tipo o del injusto en el delito culposo tiene según la visión tradicional tres elementos fundamentales. Debemos referirnos brevemente a estos tres elementos:

Jescheck plantea la estructura así:a) Posibilidad de advertir el peligro de realización del tipo (previsibilidad): El reproche de

culpabilidad imprudente depende en buena medida de que el autor, según sus propias facultades, se haya encontrado en situación de advertir y cumplir las exigencias de cuidado que se le dirigen con arreglo al baremo objetivo. Lo decisivo aquí no es comprobar el baremo objetivo (sujeto consciente y prudente), sino el subjetivo, es decir, el autor con su nivel individual de fuerzas, experiencias y conocimientos. No son reprochables al autor los defectos corporales, falta de inteligencia, lagunas de conocimiento y experiencia, etc. Las facultades personales del autor, como fundamento del reproche de culpabilidad, al igual que toda realidad subjetiva, sólo puede constatarse mediante una deducción a posteriori basada en datos objetivos.

Por último, debemos agregar que en este tipo de delitos, el resultado y el curso causal, en sus rasgos esenciales, no sólo deben haber sido previsibles objetivamente, sino que para que sea reprochable la causación del resultado, es preciso también que hubiesen sido previsibles por el autor, atendidas sus facultades y conocimientos personales, es decir, se atiende al baremo subjetivo ya mencionado. Esto no plantea problemas con la culpa consciente, pues aquí se le reprocha al autor que previó y no tomó en serio la peligrosidad de la acción. El peligro se presenta para la culpa inconsciente, pues la peligrosidad de muchas acciones en la vida cotidiana permite prever que casi toda inobservancia del cuidado debido puede conducir a las más graves consecuencias (sobre todo en el área de la construcción o la medicina). Aquí, Jescheck plantea que los conocimientos especiales gravan al autor, por ejemplo: el conocimiento de que la víctima sufre una afección cardíaca, pese a lo cual se le causa una impresión mortal al comunicarle, imprudentemente, una noticia que le conmociona.

b) La actuación, que en vista de este peligro no observa el cuidado objetivamente requerido (violación del deber de cuidado): Toda norma jurídica que conmina con una pena un comportamiento imprudente exige, pues, de todos la aplicación del cuidado objeticamente debido que resulte necesario para evitar, mediante un querer correcto, la realización del tipo. Sin embargo, normalmente los tipos imprudentes no ofrecen ninguna información sobre la clase y medida del cuidado que es preciso emplear. Jescheck sostiene que debemos aplicar la fórmula de debido cuidado del Derecho Civil. b.1a) El primer deber de la exigencia general de cuidado es el de advertir el peligro para el bien jurídico protegido y valorarlo correctamente. Esto se conoce como “cuidado interno” (o “deber de examen previo” según Binding). Consiste en la observación de las condiciones presentes en una acción, en el cálculo de los posibles cursos que la acción seguirá y de sus eventuales modificaciones, así como en la reflexión acerca de qué consecuencias pueden derivarse de este peligro advertido. Son importantes aquí la proximidad del peligro y el valor del bien jurídico que se ve afectado para determinar el grado de atención que se requiere. (Ejemplo: el conductor del Transantiago que circula por una avenida cercana a un colegio, en horario en que los niños salen de clases, debe estar preparado a que los niños bajen de la acera repentinamente a la calle).

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b.1b) La exigencia de Jescheck aquí al autor, en orden a evitar el peligro, es la que se exige al “hombre consciente y cuidadoso del sector del tráfico a que pertenece el agente”. (En nuestro ejemplo, el conductor responsable y consciente de que transporta personas).

b.2) Luego de advertir el peligro, se sigue el deber de realizar un comportamiento externo correcto con objeto de evitar la producción del resultado típico. Esto se conoce como “cuidado externo”.

b.2a) Cuidado como omisión de acciones peligrosas: Se exige que se abandone la ejecución de acciones apropiadas para realizar el tipo del delito imprudente. (Ejemplo: Nadie debe tomar parte en una carrera de autos con un ebrio.) Aquí, un caso especial lo constituye la “culpa por asunción”: puede concurrir ya una infracción objetiva del deber cuando alguien emprende o asume una acción que el experto podría practicar sin dificultad faltándole los necesarios conocimientos. (ejemplo visto en clases de quien quiere volar un avión sin los conocimientos necesarios)

b.2b) Riesgo permitido: Es más frecuente el caso de que la acción peligrosa pueda en sí misma ser realizada porque a causa de su utilidad social en la vida moderna no pueda prescindirse de ella, como sucede con la utilización de medios de transporte rápido. Aquí, el deber de cuidado obliga a aplicar todas las medidas necesarias de prudencia, control y supervisión al realizar la acción. (cuidado con actuación prudente en situaciones peligrosas.

b.2c) Cuidado como cumplimiento de un deber de información: El cuidado exigible puede imponer el cumplimiento de deberes de preparación e información, antes de ejecutar acciones peligrosas. El autor debe adquirir a tiempo los conocimientos necesarios para realizar la acción. (Ejemplo: El abogado ha de mantenerse al tanto de las leyes vigentes para litigar en juicios).

Por último, Jescheck sostiene que la aplicación del patrón de comportamiento (sujeto prudente y consciente…) se debe realizar “ex ante”.

c) Y la producción del resultado típico, en la medida en que éste se deba a la inobservancia del cuidado. (Aquí no atendí al texto, pues Jescheck distingue delitos imprudentes de resultado y delitos de puesta en peligro. Como AvW dijo en clases, nuestro derecho sólo establece delitos imprudentes de resultado).

a) Violación del deber de cuidado,b) previsibilidad (algunos le agregan previsibilidad objetiva) y c) resultado objetivamente imputable a la conducta.

a) Deber de cuidado. Es una concepción normativa. Se podría decir que esto es una especie de “haz de deberes” o “ramillete de deberes”. Surge básicamente del problema de que los delitos culposos solo por excepción se dejan desinhibir pormenorizadamente en el tipo penal. La acción detrás de un delito culposo puede ser cualquiera. Uno puede tirar una colilla de cigarrillo encendida en un pastizal, o podemos tirar la cascara del plátano que le cuesta la vida a alguien que la pisa. No podemos prever todos estos casos. Un tipo penal que dijera “comete delito culposo aquel que realiza una conducta imprudente que cause un resultado” seria un tipo penal que dice muy poco. Por tanto la tipicidad del delito culposo se hace sobre la base de contrastar la acción del delito culposo contrastado con una acción tipo. La descripción de esa acción tipo viene dada por un conjunto de deberes, de normas que establecen como debe comportarse un sujeto que realiza una conducta riesgosa para los bienes jurídicos. Cuando la conducta del sujeto no se ajusta a este modelo que define la norma o las normas entonces la conducta es típica. Art. 490 “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas, será penado:”

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Si el sujeto dirige el auto contra un peatón, hay malicia, dolo, hay un delito. Pero si hay imprudencia temeraria, entonces el hecho constituye un cuasidelito, un delito culposo.¿Cuál es el deber de cuidado entonces en el atropello? El sujeto no adecua su conducta a lo que señala la norma, se viola un deber de cuidado.Por motivos de seguridad jurídica la ley exige esta “imprudencia temeraria” como parámetro de imputación. La ley entonces establece los parámetros de una conducta prudente: en este caso, a los límites de velocidad indicados, manejar un auto en buenas condiciones, etc.Todos los tipos están necesitados de un complemento de diferentes naturalezas (ejemplo: código del transito)El deber de cuidado es un deber cuyo contenido se establece normativamente. No se puede adelantar por la derecha en la carretera; entonces “si todos adelantan por la derecha yo no podría decir que esa es la regla”. Por la doctrina mayoritaria, el cuidado debido da cuenta de un estándar objetivo. De ahí que la mayor parte de las veces se agregue una palabra: violación del deber de cuidado objetivo. O se diga el deber de cuidado objetivamente debido. Es decir el deber de cuidado es el mismo para el conductor “superexperto, profesional” que para el principiante. Y es el mismo, “para el que pasa por primera vez en su auto por un lugar determinado, que el que sabe que en esa esquina el disco pare esta tapado por unas ramas”. Es un deber o estándar objetivo.Si el sujeto cumple el mínimo, el estándar mínimo, el hecho es irrelevante penalmente. Es decir el médico experto, eminente, se exime de responsabilidad penal si aplica el cuidado que un cirujano promedio aplicaría. En cambio si el sujeto no cumple con el mínimo, entonces a nivel de culpabilidad, se podrá considerar para atenuar o agravar su responsabilidad, por el hecho culposo ya existente, el que pudiere más o menos que la media.A propósito del cuidado objetivo, Jescheck (en las lecturas de la guía complementaria, en este caso es fundamental). Él distingue entre un a.1) deber de cuidado objetivo interno y un a.2) deber de cuidado objetivo externo. El cuidado objetivo es un haz de deberes (recordemos).a.1) Es parte del deber de cuidado interno prever ciertas consecuencias, ciertas posibilidades de desarrollo de los acontecimientos, entonces el sujeto tendrá muchas veces un deber de preparación de información, no podrá realizar una actividad riesgosa sin asesorarse o informarse antes de realizarla de modo de poder prever los resultados que pudiesen desprenderse de esta actividad.a.2) Aparte del cuidado interno, Jescheck considera el cuidado externo. A veces consiste en el deber de abstenerse de realizar ciertas conductas. Una forma particular que adopta este deber es lo que se llama “culpa por asunción”. El sujeto sin tener la experiencia y las capacidades, se aventura a realizar una conducta arriesgada. Culpa por asunción seria si uno en una situación determinada se sube a un avión y comienza a pilotear el avión con otras personas de pasajeros sin haber tenido la instrucción necesaria. Nadie podría decir después: para usted era previsible que el avión reaccionara de tal manera bajo ciertas condiciones climáticas pues uno no pudo prever porque no sabia, pero la culpa no fue por eso sino por asumir la responsabilidad de pilotear en primer termino, el avión.El cuidado externo implica deberes en actividades conocidamente riesgosas. Comúnmente se encuentra reglamentado este cuidado externo, ejemplo: normas del transito, energía nuclear, actividad medica. Estas normas pueden ser jurídicas, técnicas, etc.En estos casos en que la actividad riesgosa esta reglamentada no siempre la vulneración de una norma implica violación del deber de cuidado. Como muchas normas están llamadas a regular la generalidad de los casos con un cierto deber de abstracción puede ser que en el caso concreto el cuidado haya requerido saltarse la observancia de esa norma. Ejemplo: si en Valparaíso, estoy en una luz roja, en una calle dando hacia el mar, y viene detrás un sujeto en bajada con frenos cortados, puedo vulnerar la norma para no caer al mar.La violación de la norma constituye un indicio de violar el deber de cuidado, un indicio probatorio, pero constituye la violación en un sentido completo.En los recursos normativos mas formalizados, no tan complejos, la violación de la norma no necesariamente indica la violación del deber de cuidado.Acá hay mucho que pelear en juicio: tanto como defensor y acusador. Hasta donde llega, hasta donde se extiende este deber de cuidado. En el caso de un bus, un accidente de transito, el asunto era que el chofer estaba muy cansado, no había descansado de acuerdo a la norma laboral. Puede el deber de cuidado

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sobre accidentes de transito puede venir definido por una norma laboral? Es una buena pregunta, Jescheck plantea varios casos en su libro.

b) La previsibilidad: en el ámbito del delito culposo los autores en general piensan en una previsibilidad objetiva: lo que era previsible para un hombre medio, o bien , cuando son mas exigentes los autores, lo que era previsible para un hombre cuidadoso y consciente (Jescheck) que pertenece al mismo circulo profesional, de formación, cultural, al que pertenece el autor. Una persona profesional, que se dedica no profesionalmente a manejar autos, será la persona media en el cuasidelito en accidentes de transito. Normalmente el tribunal alude a estos dos elementos.Pero, ¿Qué pasa si lo previsible para el hombre medio no era previsible en este caso?En este caso la respuesta es que si hay tipicidad del delito imprudente, puede que el hecho no sea culpable (que no se le pueda reprochar al sujeto) porque existe alguna causa de exculpación. Pero las causas de exculpación que conoce nuestra ley están expresamente señaladas en el código. Entre esas causas no se encuentra la impericia. Para que una persona con limitadas facultades sea exculpada, tiene que ser prácticamente un deficiente mental.

c) Resultado objetivamente imputable a la conducta: en nuestra ley, no hay ningún delito culposo, que no exija la producción de un resultado, todos los delitos culposos son delitos de resultado. Todos exigen la producción de resultado en el sentido tradicional, como un evento en el mundo, separado en espacio temporal de la conducta. Por eso nuestro sistema no establece un crimen de culpa sino que establece crimina culposa. En Chile no existe el delito de realizar una conducta imprudentemente (sabemos que existen los delitos de peligro abstracto, pero prescindiendo de ellos). No existe el delito de imprudencia como existía en España, sino que existen delitos imprudentes, delitos culposos, lo cual tiene entre otras consecuencias practicas la siguiente: si un sujeto maneja su auto en forma imprudente y como consecuencia de eso provoca en una esquina un accidente múltiple lesionando en diferentes grados a varias personas, ahí no hay un delito culposo con varios resultados, sino hay cuantos delitos como resultados se producen. Lo que pasa es que todos esos delitos se encontraran en una situación de concurso como la contenida en el art. 75 del código penal:Art. 75. La disposición del artículo anterior no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro.En estos casos sólo se impondrá la pena mayor asignada al delito más grave. Si dicha pena fuere la de muerte, podrá imponerse, en vez de ella, la de presidio perpetuo.Esta es regla diferente de la acumulación material.Si el resultado entonces es en nuestro sistema elemento esencial de la tipicidad de todos los delitos culposos, entonces se nos producen en este ámbito todos los problemas relacionados con la imputación de resultado a una conducta. Lo que vimos en el semestre pasado bajo el rotulo de causalidad, para concluir que era algo mas normativo que la causalidad misma.Discusión que en el ámbito de la imprudencia adquiere de nuevo complejidad con todas sus características propias que es bueno tener presente. Uno de los tópicos que vienen con mayor fuerza a aplicarse en la práctica de la persecución de los delitos culposos tiene que ver con el “comportamiento alternativo ajustado a derecho”. Es una forma de razonamiento hipotético en derecho penal que consiste en preguntarse si el sujeto no hubiera realizado esta conducta como la realizo se habría producido o no el resultado. Análisis que se suele hacer con un fin muy preciso que es el siguiente: si la respuesta a la pregunta anterior es “si”, si el sujeto no hubiera realizado la acción como la realizo, el resultado se hubiese producido, entonces según quienes sustentan este criterio, buena parte de la jurisprudencia y la doctrina, entonces el resultado no es imputable. Este argumento de la conducta alternativa ajustada a derecho, es en el ámbito de los delitos culposos especialmente relevante porque se insiste mucho en el ámbito de la imprudencia en que no basta con que el resultado sea causalmente hablando un efecto de la conducta del autor, sino que se requiere mucho mas, que el resultado sea imputable precisamente a la infracción del cuidado debido. El resultado tiene que ser consecuencia precisa de la violación del deber de cuidado. En la materia de los delitos culposos, esto no esta sujeto a discusión alguna. El otro criterio que adquiere especial relevancia respecto de la imprudencia es el de así llamado “el ámbito de protección de la norma”. Que es también una concreción de la idea de que el resultado tiene que ser atribuible no solo causalmente a la conducta, sino precisamente a la violación de la norma de

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cuidado a la conducta del sujeto, de manera tal que si ese resultado no pertenece al grupo de aquellos que la norma de cuidado se proponía a evitar, entonces no puede afirmarse la imputación del resultado.

03 abril

Régimen del Código Penal

La responsabilidad penal por un hecho imprudente en nuestro sistema jurídico es excepcionalísima. Esto se desprende del art. 10 n°13 CP, el cual establece que la responsabilidad penal en Chile es responsabilidad dolosa, exigencia que proviene del art. 2 CP. Hay muchas conductas que cuando son dolosas constituyen delito, pero cuando son imprudentes no acarrean responsabilidad, por ejemplo, el hurto y delito de daños. En Chile; a diferencia de España, en dónde existe una cláusula general de punibilidad por imprudencia, impera el régimen de numerus clausus, la responsabilidad penal está limitada a casos expresamente señalados por ley, lo cual es hasta cierto punto verdad.

Para castigar el hecho imprudente el legislador utiliza cuatro técnicas distintas;

1. (Tipificación de delitos de peligro abstracto)9

Se castiga la realización de una conducta que a juicio del legislador implica per se la creación de un riesgo intolerable en la convivencia social. De este tipo hay muchos en nuestra ley, los cuales son muy antiguos. Ej: art. 313 A CP, corresponde a un delito abstracto y de culpa por asunción, en Chile aparece sancionada ya como tentativa imprudente bajo la forma de un delito de peligro abstracto.

2. Situar junto a un tipo doloso una figura culposa o imprudente paralela. Ej: art. 233 CP, la ley establece el delito de malversación de caudales públicos, que consiste en que un empleado de dicha índole, que tiene a su cargo caudales o efectos públicos o particulares, se apropia de ellos o consciente en que otro lo haga dolosamente. 234 CP se sanciona al empleado público que por abandono o negligencia inexcusable diere ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de los mismos. Algo similar ocurre respecto al delito de prevaricación; en el art. 223 n°1 hay una figura dolosa y en el art. 224 n°1 una culposa referente al delito anterior.

3. Establecer directamente una figura culposa o imprudente sin un correlato doloso. (Es de aplicación excepcional) Ej: 329 inc.I CP

4. Técnica generalizadora. Libro segundo, título décimo CP “de los cuasi delitos”. Arts. 490 y ss. CP. El legislador introduce cláusulas genéricas de punibilidad de los delitos imprudentes cuando las conductas de que se trata atentan contra bienes jurídicos especialmente importantes; dos cuestiones previas: Primero, cuando la ley habla de un crimen o simple delito contra las personas, se refiere exclusivamente al homicidio y lesiones. Segundo, cuando la ley habla de negligencia o imprudencia, se refiere al mismo concepto, a pesar de que ligüísticamente pueda haber alguna diferencia, para el código penal esto no tiene relevancia.

Sistema escalonado que utiliza la ley:

El primer escalón comienza en el art. 490, sancionando la imprudencia temeraria. Las penas que traiga aparejadas dependerán de la entidad del resultado. Con imprudencia temeraria el código se refiere a

9 Está en paréntesis porque de alguna forma, en nuestro sistema, no se acostumbra a considerar los delitos de peligro abstracto como forma de tentativa imprudente.

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una imprudencia grave, importante, de gran magnitud. Algunos autores sostienen que esta equivaldría a lo que en otros países se denomina dolo eventual.

El segundo escalón se encuentra en el art. 492, el cual castiga la mera imprudencia o negligencia, siempre que además concurra una infracción de los reglamentos. Respecto al alcance de los reglamentos hay polémica. Lo que es seguro es que: No se refiere a conjuntos de máximas de experiencia no escritas, como lo son en parte las lex artis de las distintas profesiones, tampoco se refiere al sentido común ni criterios jurisprudenciales. En cambio, sí se refiere a cuerpos formales de normas. En cuánto al grado de formalidad exigido no hay duda respecto a la ley y los reglamentos propiamente tales, respecto al resto, es discutible10.

El tercer escalón está en el art. 491, sanciona la mera imprudencia sin exigir una infracción de reglamento, comprende dos situaciones contemplada en los incisos 1 y 2 respectivamente. El primer inciso se refiere a los profesionales que ejercen ciertos trabajos especialmente vinculados al cuidado de la salud e integridad corporal de las personas (único bien jurídico protegido en el t. X). La lista de profesionales es exhaustiva, no se pueden añadir otros en razón del principio de reserva o legalidad; de lo contrario se estaría ampliando el alcance de la norma para casos no previstos por ella. Existe una situación especial respecto al flebotomiano mencionado en la misma, ya que este oficio fue adecuado en el resto de los arts. del CP, reemplazándolo por dentista. Si bien desde un punto de vista teórico subsiste la duda de si esta modificación legis incompleta, es suficiente para asumir que el flebutomiano es dentista para efectos del 491, en la práctica se ha considerado de ese modo. La segunda hipótesis de este art. (contemplada en el inciso segundo), se refiere al dueño de animales feroces. Esta situación correspondería a la creación de un riesgo especial; y la primera a la profesión de la persona.

Por último el art. 493 CP corresponde a la aplicación del principio de especialidad a raíz del concurso de leyes penales.

Diferencia entre la estructura del delito culposo y doloso11:

Respecto al deber de cuidado, cabe señalar que nos estamos refiriendo a que cuando alguien realiza una conducta riesgosa, debe ajustarse a cierto estándar de conservación de los riesgos; lo cual no tiene diferencia con el deber de aseguramiento del delito doloso.Cuando hablamos de previsibilidad objetiva, decíamos que desde la perspectiva de un observador, el resultado o la realización del tipo tenía que ser cognoscible, en el delito doloso la cognoscibilidad del resultado también es requisito de tipicidad. En cuanto a la imputación objetiva del resultado, en los delitos de resultado doloso también es necesaria. Por lo tanto, para el delito culposo no hicimos más que repetir los requisitos de tipicidad del delito doloso. El llamado deber objetivo de cuidado es un cóctel de instituciones de imputación objetiva de conducta y de resultado, las cuales ya fueron abordadas con detalle a propósito del delito doloso, es exactamente lo mismo.

09 abril

Figuras que provocan problemas a los estudiantes y a los jueces:

10 Según el Profesor, de querer entablar algún criterio material, este tendría que incluir un cuerpo de normas, en dónde esta se pueda violar y sin embargo actuar prudentemente. El art. 492 CP está pensando en violaciones a los reglamentos que por si mismas no suponen una imprudencia; ambos requisitos se exigen separadamente (fundamento de texto).11 Respecto a los tres requisitos de tipicidad; infracción del deber de cuidado objetivo, previsibilidad objetiva del resultado o realización del tipo y la imputación objetiva del resultado a la conducta, concretamente la infracción del deber de cuidado.

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1.-Versari in re illicita: Es un aforismo que proviene del derecho medieval y significa que aquel que se encuentra en lo ilícito va a ser responsable de todas las consecuencias que su conducta ilícita causalmente provoque, con independencia de toda otra consideración.

En parte, en la literatura penal medieval hubo bastante acogida de que un delito culposo solo lo comete aquel que persigue un fin lícito. Es una responsabilidad que afecta por ejemplo: a una persona que quiere llegar temprano al trabajo y acelera el auto para llegar a la hora. Lo que esta persona persigue es un fin lícito. Los medievales eran de la idea que en estos casos había delito culposo si el sujeto termina atropellando a un peatón; en cambio, cuando el sujeto persigue un fin que ya no es lícito, sino que ilegitimo, ya no le beneficia una responsabilidad meramente culposa, sino que responderá y a titulo de dolo por todas las consecuencias que se deriven de ese proceder ilícito. El único límite es el dado por la causalidad, el resultado que se produjera tenia que seguir siendo producto de la conducta ilícita pero, desde el punto de vista subjetivo daba lo mismo si el resultado había sido previsto por el sujeto o era previsible por el. Así descrito el versari in re illicita seguiría subsistiendo en el ordenamiento jurídico chileno a través de los así llamados, delitos calificado por el resultado. Se definen como aquellos en los cuales la ley prevé una pena, básica, para una determinada conducta dolosa pero establece también una pena mas alta si como consecuencia de la realización de esa conducta se producen resultados mas graves, con prescindencia de que estos hayan sido previstos o fueran siquiera previsibles para el autor. Por lo tanto esto significa que con prescindencia de estos resultados mas graves haya siquiera culpa. Estos casos son casos de responsabilidad objetiva respecto de la consecuencia más grave; se castiga la causación del resultado y en esa medida son una negación del principio de culpabilidad y consecuentemente también, son objeto del repudio generalizado de la doctrina.

Hay varias maneras de defender los delitos calificados por el resultado: El mundo, la causalidad, la previsibilidad de efecto de las conductas no es tan simple como se

cree, cuando la persona se mueve en lo ilícito desencadena una serie de consecuencias que nisiquiera los científicos mas reputados están en condiciones de preveer, PERO se trata siempre de efectos que de acuerdo a la experiencia general, común, se producen cuando se realiza la conducta inicial, por tanto se supone que cuando la persona realizó el acto, como ser racional, tenia en el horizontes, expectativas posibles de que el resultado se produjera y por eso se castiga sin necesidad de justificación. Lo básico es: Son inaceptables porque violan el principio de culpabilidad.

Novoa decía que estos delitos calificados no existen por que los artículos primero y segundo del código penal establecen una exigencia general de dolo y culpa de manera que en nuestro sistema jurídico penal no existe responsabilidad penal sin dolo o culpa.

Etcheverry: Nuestro derecho procede de una tradición muy objetivista, la tradición del derecho común español y eso es lo que explica que nuestra ley este llena de delitos calificados por el resultado, lo cual es malo, pero así es. Efectivamente, si uno recorre el código penal encuentra varias figuras donde la ley habla “del que ….. causa la muerte”, parecían ser varios los tipos donde la ley parecía exacerbar o incrementar las penas en razón de la causación de un resultado más grave.

La verdad, según el profesor, esta entre ambas posturas. No parece ser cierto, sobre todo no lo es desde las últimas modificaciones legislativas, que la ley chilena esté llena de delitos calificados por resultado, pero es muy discutible que sea cierto lo que dice Novoa de que no existe. Al menos podemos encontrar en nuestra ley un delito calificado por el resultado claro, que se encuentra en el artículo 474 del código penal. ¿Dónde está el delito calificado por el resultado? Cuando se trata de castigar por la lesión o muerte de personas que se hayan a cualquier distancia del lugar del siniestro, lo que se dice es que se castiga de lesiones o muertes que no eran posibles prever. La figura básica consiste en incendiar, la pena se agrava si es que se produce la muerte imprudente de personas cuya presencia se pudo prever, pero si además se producen lesiones o muertes de personas cuya presencia no se pudo prever entonces se impone una pena que es menor que la otra. Esta diferencia entre la pena por el resultado previsible y la pena por el resultado establecido en el inciso 3 nos hace pensar que en el caso de terceros no puede sino tratarse de resultados imprevisibles. De manera que el 474 es una norma que no se puede explicar sino como calificación por el resultado.

Más discutibles son sin embargo otros casos como por ejemplo el del artículo 141 inciso 4 que establece el delito de secuestro en la ley chilena: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro

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privándole de libertad comete el delito de secuestro y será castigado por tales o cuales penas. Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arrancar decisiones, la pena es mayor. Si en cualquiera de los casos anteriores el encierro o la detención se prolongare por más de 15 días o si de ellos resultare un daño grave en la persona o intereses del resultado, la pena será aun mayor. La doctrina y jurisprudencia esta divididas en la interpretación de esta norma, y si es o no un caso de responsabilidad objetiva. La duda se plantea porque hay normas como por ejemplo el articulo 372 bis: “El que con ocasión de violación cometiere además homicidio en la persona de la victima” o en el articulo 150 A. Aquí la ley dice, si resulta de la aplicación de tormento o apremio ilegitimo la muerte o alguna de las lesiones del 397 respecto de la persona ilegítimamente apremiada, la pena será tal siempre que ese resultado de lesiones o muertes sea imputable a negligencia o imprudencia del funcionario publico. La ley expresamente exige que haya imprudencia o negligencia al menos del resultado más grave; en el 372 bis la ley exige que el sujeto que viola a la persona cometa además homicidio con todo lo que eso implica desde el punto de vista objetivo y subjetivo. En cambio en el 141 la ley habla de que resulte grave daño para la persona o intereses del secuestrado. Por eso, se suscita la discusión acerca de si ese grave daño no es un caso también de responsabilidad objetiva.

En general, lo razonable es que cuando uno puede evitar interpretar una norma como responsabilidad objetiva, eso debe hacerse. Eso parece no ser posible en un caso del código penal que es el del artículo 474, en los demás casos siempre parece posible por la exigencia general de dolo o culpa.

El versari in re illicita subsistiría en el caso del articulo 474 y según otros autores en otros casos de responsabilidad objetiva del código penal. Pero hay quienes sostienen también, que el versari in re illicita subsistiría de una manera atenuada y en términos generales en el sistema penal chileno. Esta opinión sustentada en España por Rodríguez Muñoz en su momento y que en chile, Novoa parecía compartir, dice que al que anda en lo ilícito se le imputaran las consecuencias de su conducta aunque no hayan sido previsibles pero ya no a titulo de dolo como quiere la versión tradicional del versari sino a titulo de culpa, imprudencia. Y esto, resultaría del juego entre tres normas del código penal: El articulo 10 n8, el artículo 71 y el artículo 490.- Artículo 10 Nº8: Requisitos de la norma para eximir responsabilidad: ejecutar un acto licito con la debida diligencia aunque se cause un mal por mero accidente.Articulo 71.-Articulo 490.-

Entonces el razonamiento es mas o menos el siguiente: el articulo 10 Nº8 establece 3 requisitos para eximir de responsabilidad al que cause un mal por mero accidente: El que nos importa es que realice un acto licito con la debida diligencia; el articulo 71 se pone en el caso de que falte alguno de los requisitos, aquí el que nos interesa es el primero, el sujeto no esta realizando un acto licito sino que ilícito. El sujeto realiza un acto ilícito con la debida diligencia pero causa un mal por mero accidente en estos casos se observará lo dispuesto por el 490 y este establece las penas para los delitos culposos. Los autores dicen que lo que hace el artículo 71 en conjunto con las demás normas, es sancionar los casos en que el sujeto anda en lo ilícito y causa un mal por mero accidente, aunque actúe con la debida diligencia. La verdad de las cosas es que esto no es así, por varias razones:

Lo que el articulo 71 dice es que cuando falte alguno de los requisitos del 10 nº8 se observará lo que dice el 490, no dice se impondrán las penas. Es bastante más completo pues parte exigiendo imprudencia temeraria por parte del sujeto, de manera que el argumento ya de acuerdo al tenor literal del mismo artículo 71 no es posible.

La norma del artículo 71 justamente lo que hace es impedir la vigencia del versari en nuestro sistema ¿por qué? Porque el articulo 71 es una excepción al 11 nº1 del código penal que regula, en general, los casos de las llamadas eximentes incompletas, es decir, regula en general aquellas situaciones en que las causales previstas del articulo 10 para eximir de responsabilidad le falta algo. Y ¿Cuál es la solución del 11 nº1 para los casos en que a una causal del articulo 10 le falta algo? Son circunstancias atenuantes la falta de uno de los requisitos del artículo 10 para eximir de responsabilidad en una determinada causal. Esto es, el sujeto responde por el hecho a titulo de dolo pero con una pena menor, atenuada. De manera que, si no existiera el artículo 71, en nuestra hipótesis inicial el sujeto realiza un acto ilícito con la debida diligencia y causa mal por mero accidente, quedaría sujeto al régimen del delito doloso pero con una pena atenuada. Eso es lo que impide el artículo 71 del código penal.

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Uno puede encontrar mas argumentos contra esta posición, por ejemplo, no tendría ningún sentido el articulo 492 del código penal que sanciona la mera imprudencia o negligencia con infracción del reglamento, si esta ya diera lugar a responsabilidad a titulo de imprudencia entonces no tendría ningún sentido, bastaría con el articulo 490, porque el sujeto que viola un reglamento anda en lo ilícito aplicando el articulo 490.

Delitos preterintencionales: La palabra preter intencional tiene origen latino, delitos que van más allá de la intención. Estos son los que en el derecho comparado (español y alemán) son los llamados delitos calificados por el resultado. En estos delitos, a diferencia de los delitos calificado por el resultado, no es el delito penal el raro sino que es el hecho el que ocurre de una manera extraña. El autor realiza dolosamente una conducta básica pero por imprudencia suya se le produce un resultado más grave del que perseguía. El ejemplo por antonomasia es la figura del sujeto que quiere lesionar a otro pero, termina causándole la muerte por imprudencia.

Lo propio es que en el delito preter intencional a diferencia de lo que ocurre en los casos de (….. ……. …….) la conducta básica de alguna manera es el medio para que se produzca el resultado más grave, para llegar al resultado mas grave hay que pasar por la conducta básica. El resultado mas grave es una intensificación del resultado de la conducta básica. A diferencia de lo que ocurre en otros países, en chile no hay una regla general para resolver estos casos, en la mayor parte de los países civilizados el código penal establece una regla para resolver los casos de delitos preterintencionales. Sólo existen normas que regulan delitos puntuales, muchas de las que aparecen en el contexto de las posibles cualificaciones por el resultado. Si no se interpretan así pasan a ser una combinación de dolo e imprudencia; la alternativa a la cualificación por el resultado es la exigencia de culpa por parte del resultado mas grave y por tanto, la figura del delito preterintencional. Si un delito cualificado por el resultado no se interpreta como tal sino que se exige al menos culpa respecto del resultado mas grave entonces estamos delante de un delito preterintencional, donde el sujeto realiza una conducta dolosa básica pero, se le produce un resultado mayor debido a su imprudencia.

Lo anterior se ve en forma mas clara en el 474, también contiene un caso de delito preterintencional especialmente regulado, porque sanciona la conducta básica de generar un peligro por medio de un incendio cuando respecto a esa conducta básica se le suma un resultado de lesiones o de muertes imprudentemente causados. El caso del artículo 150 (a) también lo es. Como no hay una regla general en el código, se plantea la pregunta de que es lo que ocurre cuando respecto de un delito determinado se produce esta situación y no contamos con una norma especial como la del 150 y 474. La jurisprudencia en un comienzo fue vacilante, en unos casos sancionaba por el delito culposo por el resultado final, castigándolo de cuasidelito de homicidio desentendiéndose de la conducta dolosa, en otros casos castigaba los daños causados dolosamente. Esta actitud vacilante termina cuando la corte suprema adopta el siguiente criterio: En estos casos lo que ocurre en realidad es que el sujeto mediante una sola conducta, mediante un solo hecho, realiza dos tipos penales distintos. De tal manera que uno de ellos es medio necesario para que se realice el otro y estas situaciones en las que con un solo hecho se cometen dos delitos, están expresamente reguladas en la ley. Art 75: Se trataría de un caso de concursos ideal de delitos que se resuelve conforme a este artículo, imponiendo la pena mayor correspondiente al delito más grave. Los autores apoyan esta solución, habría en nuestra ley una norma para resolver esta situación. Esta solución tiene un problema…

14 abril

El típico caso que se produce cuando hay una aberratio ictus (significa error en el golpe) es el del franco tirador que queriendo matar a un sujeto desde un tercer piso mata a otro sujeto que se situaba delante de la victima predeterminada. ¿Será igual el caso de la aberratio ictus, valorativamente hablando, al caso de la preterintencionalidad, es decir a un caso donde un sujeto golpea a otro, por ejemplo, con un fierro con la intención de lesionarlo (no atribuyéndole una causalidad mortal), pero dada la fuerza del impacto ¿termina causando la muerte del individuo? Van Weezel no tiene claro que sean iguales, tiene la sospecha que en los casos de aberratio ictus es razonable dividir el hecho en dos. Eso es lo que estipula el articulo 75 CP diciendo que hay dos delitos y se sanciona el que tiene la pena mas grave. Parece razonable por lo menos en una buena parte de los casos de aberratio ictus.

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La profesora Puppe escribe un artículo en que dice que en los casos de aberratio ictus hablamos de casos muy diferentes por ejemplo, cuando se dispara sobre la victima, la bala golpea en una barrera de metal, y le da al sujeto. Es diferente al caso en que dos sujetos están peleando entre si, y llega otro sujeto el que quiere matar a uno de estos dos y por error termina dándole la muerte al otro. No son casos iguales.

El tratamiento que se le da a los casos de aberratio ictus y los casos de preterintencionalidad pueden puede tener algo similar. La pregunta es ¿Esta división del delito, que parece razonable, por lo menos en buena parte de los casos de aberratio ictus (en otros puede que no los sea) es también razonable en los casos de preterintencionalidad? O ¿No estamos en los casos de preterintencionalidad en una situación en la cual el hecho no es divisible o mejor dicho, donde el criterio para dividir el hecho seria una cuestión completamente arbitraria, subjetiva? Si la respuesta es que si es razonable dividir el hecho (por lo menos en un grupo de casos), la solución es correcta, pero si uno llegara a la conclusión que en la preterintencionalidad realmente lo que importa es lo que paso al final , porque cuando el sujeto golpea con un fierro a la victima lo que termina ocurriendo es que el la mata sin haber querido darle muerte o mejor dicho sin haberse representado suficientemente (de acuerdo a las teorías que uno tenga sobre el dolo) el riesgo especifico de la muerte.

Por lo tanto lo que hay en realidad es un homicidio culposo, la pena va a ser muy baja, pero eso ya es un problema de cómo están hechos los cálculos de las penas en la ley, que no es precisamente la parte mas fuerte del código penal chileno. Entonces hacer una teoría para obtener una pena mas alta parece discutible. Según Van Weezel en resumen hay argumentos para afirmar que no es correcto equiparar los casos de aberratio ictus con los de preterintencionalidad por lo menos en un conjunto o subconjunto de casos.

Se hablo en las clases sobre tres problemas

1) Versari in re illicitta, se vieron los delitos calificados por el resultados y vimos la subsistencia atenuada que existiría según algunos autores

2) Los casos de Preterintencionalidad3) Delitos con condiciones objetivas de punibilidad

Se tratará sobre el tercer Problema:

Condiciones objetivas de punibilidadHay un delito con condición objetiva de punibilidad cuando la ley establece una pena para una conducta que es típica, antijurídica y culpable, pero condiciona la imposición de esa pena a que ademas se verifique un hecho que es independiente de la voluntad del autor y que por lo tanto no integra ni el tipo, ni la antijuricidad, ni la culpabilidad. La condición objetiva condicional es ajena al hecho típico antijurídico y culpable. Estas condiciones son escasas en la ley y uno de los pocos ejemplos claros esta en el articulo 393 CP.

“El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”. En la estructura de esta norma se ve muy claramente que “el que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide” es una conducta que el legislador en Chile considera típica, antijurídica y si se dan los presupuestos subjetivos y objetivos además será culpable. La ley no hace referencia a la culpabilidad, aquí la hace de manera indirecta diciendo “el que con conocimiento de causa”, pero eso nos servirá para poder decir que la conducta se considerada típica, antijurídica y culpable y tiene una pena amenazada, la de presidio menor en su grado medio a máximo, pero al final de la expresión de las penas, el legislador pone una coma y dice, la pena se ira a aplicar si se efectúa la muerte. Por eso es una condición para castigar ese hecho, que no es parte del tipo, ni de la antijuricidad, ni de la culpabilidad, es extra adicional. Y además en este ejemplo queda claro porque es adicional, porque la muerte del suicida no depende, ni puede depender, de la voluntad del auxiliador.

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¿Que pasaría si la muerte es en dependencia de la voluntad del auxiliador? Estaría frente a otro delito, ante el delito de homicidio. La condición es objetiva porque no depende para nada de la voluntad del autor.

El legislador las usa para poner freno al poder punitivo del estado por razones político criminales. Al profesor no le queda muy clara la razón de su uso, plantea que algunos autores dicen que el 393 CP, la razón de su existencia, es que seria chocante que mientras el suicida estaría feliz de la vida, el auxiliador tuviera una pena de cárcel.

Son escasos las condiciones de punibilidad objetiva en el derecho penal general, se encuentran mas en el derecho penal parte especial. Por ejemplo se discute que la sentencia civil que declara la quiebra de un deudor comerciante es condición de punibilidad respecto de los delitos concursarles. Se sostiene que para perseguir estos delitos es necesario que se declare la quiebra.

En el articulo 407 CP “El que incitare a otro a provocar o aceptar un duelo será castigado del articulo anterior si el duelo se lleva a efecto”

Que el duelo se lleve a duelo no depende de la voluntad del que desafía.

El articulo 402 CP es discutible, se refiere a las lesiones de riñas o peleas. La estructura de esta norma es compleja. Hay que conocer los fundamentos de la teoría de la intervención delictiva. (Se hace una breve consideración ilustrativa) Lo que viene a decir la ley es, si se produce una riña entre varias personas y resulta que uno de los personajes aparece con lesiones graves, pero no se sabe quien infirió las lesiones graves, la ley establece una responsabilidad para la participación, pero ese delito solo se va a castigar si se produce el resultado grave y esa es la condición, se castiga solo si se produce el resultado grave. Esta lesión es una condición de punibilidad, no es un elemento del tipo.

El problema que tiene las condiciones de punibilidad es que cuando se produce la conducta básica sin que se produzca la condición es muy discutible que sea susceptible de reproche penal, cuando se utiliza la condición de punibilidad como complemento del reproche penal, pero al mismo tiempo se la hace independiente de los elementos del tipo penal, entonces se puede llegar fácilmente a trasgresiones al principio de culpabilidad. La condición objetiva de punibilidad es aceptable cuando es un freno al poder punitivo, pero si se hace con motivo de meter de contrabando un elemente cofundante del reproche penal, pero lo hago de tal manera que no necesito probar dolo, ni necesito que sea imputable objetivamente la conducta del sujeto ,entonces estoy metiendo de contrabando un elemento que me sirve para justificar el reproche al pueblo , pero desde el punto de vista del delincuente es una violación al principio de culpabilidad.

En el caso de la declaratoria de quiebra no es necesario que el deudor sepa o quiera que se le declare la quiebra cuando hace donaciones cuantiosas o no lleva bien los libros de contabilidad.

La condición objetiva de punibilidad es aceptable cuando es un límite político criminal a la sanción penal de un hecho típico antijurídico y culpable. Si el hecho en si mismo es susceptible de reproche penal, entonces el limite que se pone a su punibilidad a través de su condición objetiva es discutible, pero no ilegitimo necesariamente. Pero si la condición desde el punto de vista de la lógica del hecho, es un resultado que necesito para fundamentar el reproche penal, pero ese resultado lo tomo como una condición objetiva para evitarme la molestia de imputarlo subjetiva y objetivamente, para que el juez pueda limitar su existencia a una condición, por ejemplo “un perjuicio a un tercero”, entonces… (Se da un ejemplo)

La falsificación de un documento privado no es delito consumado hasta que no se produce el perjuicio de un tercero. Entonces si uno paga con un cheque y el receptor del cheque le agrega dos ceros, ese delito en el peor de los casos esta en el grado de tentativa, porque el tipo exige un resultado de perjuicio para un tercero. Algunos tribunales sostienen que el perjuicio a un tercero es una condición

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objetiva de punibilidad. Por lo tanto no se debe comprobar ni dolo, ni culpabilidad para reprochar, entonces seria culpable solo con el perjuicio a terceros sin hacer el análisis objetivo y subjetivo. Esto lo hacen los tribunales, porque si un sujeto llega con un cheque falsificado a la puerta del banco, y no se lo quieren cobrar porque es falso, el sujeto queda impune porque no produce perjuicios a terceros. Por eso hay jueces que dicen que el delito frustrado de falsificación de documento privado no existe, porque lo que para unos es un resultado, para el es una condición de punibilidad.

Hay una corriente de autores (los finalistas más ortodoxos) que sostienen que el resultado en los delitos de resultado es siempre una condición de punibilidad, porque el autor finalista coherente pone toda la importancia en el disvalor de la conducta. Si lo que resulta realmente reprochable es la finalidad perseguida por el autor y no la causación de perjuicios, daños y lesiones en las cuales siempre interviene un momento de azar. La posibilidad de que el sujeto domine hasta la última hebra de la causalidad para alcanzar el resultado es igual a 0 o a 1. Entonces siempre hay un momento azaroso que impide considerar en serio el resultado como elemento del tipo. Esto es particularmente cierto en los delitos imprudentes donde ese momento de azar se multiplica desde el momento que el sujeto no persigue la realización de ese resultado lesivo (autor que plantea esto –SANCINETTI). Esto es incorrecto porque no es razonable excluir del injusto aquellas consecuencias que en un mundo desmitificado, que se comprende como cosmos y no como caos, de un mundo en el cual el hombre puede configurar la realidad exterior conforme a su representación, en ese mundo el componente de azar que existe en toda causación no tiene el suficiente peso como para excluir la responsabilidad del sujeto por esas consecuencias. Si el mundo fuera el caos o un escenario de fuerzas ocultas, misteriosas tendrían razón estos autores, pero si vemos al mundo como algo ordenado que el hombre puede comprender entonces no es verdad.

Aquí terminamos con los problemas de los tipos incongruentes que tienen que ver con la imprudencia que es otra forma de dolo.

Semana 4

Delitos de Omisión

Se va a tratar de explicar lo inexplicable, la diferencia entre el tipo activo y el pasivo.

El problema de la omisión esta vinculado a la tipicidad. La tipicidad de una conducta es un juicio de adecuación o pertenencia de la conducta al género de las conductas descritas por la norma. Lo que dice el juicio de la tipicidad es que la conducta es una especie del género de conductas que el legislador ha descrito en abstracto y de un modo general como delictiva.

Si Arnoldo dispara sobre Benito y le da muerte, la conducta de Arnoldo realiza el tipo del Art. 391 N° 2 CP. Cuando decimos que la conducta es un homicidio estamos afirmando que es un individuo del género de conductas que describe el Art. 391 N° 2 CP. Ese juicio de tipificación se hace comparando el contenido de la norma con el hecho acaecido. Para eso se necesita la razón del hombre (KANT – Capacidad de Juicio). Ese acto de juicio se conoce con el nombre de subsunción, esto es, afirmar que este hecho de la vida real se puede considerar un caso particular del género de conductas descrito en la norma. Si sitúa el caso debajo del tipo legal. Esta operación de subsunción de casos bajo el tipo penal no es exclusiva del derecho penal. La subsunción existe siempre donde hay tipos legales, los que también existen, por ejemplo, en el derecho civil. Determinar si un conjunto de relaciones jurídicas corresponden a un contrato de una u otra especie distinta, es un proceso de subsunción. Por ejemplo, poder decir que un determinado conjunto de relaciones no es un arrendamiento, pero sí una compraventa; o que nos encontramos frente a un contrato de prestación de servicios y no frente a un contrato de trabajo. En esta operación de subsunción, la norma –que en nuestro caso es el tipo penal- opera como parámetro, medida o escala de medición. Este parámetro opera, a la vez, en dos dimensiones. En una prospectiva (hacia el futuro), la norma le dice a su destinatario que en la función prospectiva es el ciudadano… ¿Qué le dice? , próxima clase.

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17 de abril

[Estamos comenzando a ver los delitos omisivos. La tipicidad de estos delitos, que según los autores y la doctrina sería distinta de la tipicidad de los delitos activos, es una cuestión que vamos a intentar explicar. Para hacerlo nos preguntábamos qué es el tipo penal. Intentábamos hacer una recapitulación acerca de qué es, desde el punto de vista de la teoría de las normas, la tipicidad y estábamos diciendo que el juicio de tipicidad es un juicio de subsunción, un juicio de pertenencia de una conducta individual al género de las conductas descritas de un modo general y abstracto por el tipo penal]

En este sentido la norma, el tipo penal, la norma de conducta, cumple una doble función o lo hace en dos planos (distinción que es muy antigua, pero que en el último tiempo ha llamado sobre ella la atención [nombre de un autor]):

- por un lado una función en la dimensión prospectiva, hacia el futuro, en virtud de la cual la norma indica qué clase de conductas pertenecen al orden normativo de esa sociedad, o que, por el contrario, no pertenecen a ella. Indica una clase de conductas que señala como no pertenecientes al orden jurídico de esa sociedad. En estricto rigor, desde el punto de vista prospectivo, la norma penal es una sola. Su contenido es uno, y ese contenido evita la realización del tipo, o si ustedes lo ponen en términos hipotéticos, la norma de conducta penal dice: si usted está predominantemente motivado para respetar el ordenamiento jurídico evitaría esa conducta. En ese sentido, la norma de conducta penal no es en estricto rigor una norma de determinación, como pensaban los finalistas; no es una norma que le diga a los sujetos haga esto o lo otro, por el contrario, es una norma que le dice a la persona cuál es el significado que ese hecho tiene para la sociedad, es una norma de valoración, no de determinación.

- La dimensión retrospectiva de la norma penal es una función que comienza a jugar un rol relevante después de que el hecho que se trata de juzgar tuvo lugar. De ahí que la dimensión retrospectiva mira hacia atrás. Mira hacia un hecho ya ocurrido y por eso es que en esta dimensión la norma no se dirige en primer término al ciudadano, sino que se dirige, en primer lugar, hacia quien tiene que aplicar la norma al hecho ya ocurrido, que es el juez. Pero la función de esta norma es igualmente una valoración. La norma que ahora se dirige al juez le dice: si la conducta pertenece o no, es bienvenida o no, corresponde o no al orden jurídico de la sociedad. Si la función esencial de la norma penal es una valoración y no un mandato o prohibición, es decir, si la norma penal en primer lugar es una norma de valoración y no una que diga haga esto o no haga lo otro, entonces la subsunción de una conducta en esa norma no está ligada a la manera en como esa conducta se presenta ante los sentidos de un observador. No está ligada a la imagen de esa conducta en términos de representar, por ejemplo, el despliegue de energía física, la ausencia de ese despliegue, un movimiento, la ausencia de este; sino que la valoración de la conducta, la subsunción de la conducta en la norma de la valoración está ligada a los criterios jurídico-sociales de distribución de responsabilidades. Está ligada a la repartición de competencias o de incumbencias, mucho más que a una cuestión físico-mecánica o de la forma de aparición de la conducta fenomenológicamente.

Una de las discusiones más importantes de las últimas décadas en la ciencia del derecho penal ha sido justamente esta. Ha radicado en ella la pregunta de si es posible prescindir, en el plano relevante del derecho penal (el de la imputación), de la distinción entre acciones y omisiones. Ustedes saben quizás que para filosofía moral antigua, medieval, en la cual se desgaja de alguna forma el Derecho (incluido el Derecho en la ilustración), la distinción entre actuar y omitir como fenómenos físicos es una distinción bastante secundaria. La verdad es que no era relevante en la filosofía antigua y medieval. Tomas de Aquino –por ejemplo-, que es un autor típicamente medieval, tiene afirmaciones muy rotundas en el sentido de que omitir vale lo mismo que actuar cuando el sujeto tenía un deber de actuar. Lo mismo vale para la omisión que tiene una relevancia cuando uno tiene el deber de omitir.

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La idea de que habría delitos de acción y delitos de omisión por una parte, y delitos activos y omisivos por otra, es una idea que aparece con fuerza solo en una época muy posterior: aparece en la época FEUERBACH y alcanza su máxima expresión en tratamiento del error en la obra de VON LIZST. Esta visión procede de una visión naturalista-mecanicista de la realidad social que responde un poco a la consideración siguiente (irrelevante): esa visión mecanicista-naturalista de la realidad social lleva a pensar que cuando una persona realiza un movimiento corporal, esa causalidad es suficiente para fundamentar una imputación. Las teorías de la imputación previas a las teorías de la imputación objetivas del siglo XX son teorías de la imputación fundamentalmente naturalista para las cuales el hecho de provocar una modificación causal del mundo exterior es principio de imputación. Para el modo de ver la realidad naturalista-causalista, cuando un sujeto golpea al otro y le hace un moretón en el ojo, la causa o principio de imputación es la causalidad del moretón, es el hecho de haber desplegado una energía física cuyo efecto es el ojo en tinta: eso no ha sido nunca verdad ni antes ni durante ese modelo ni lo es ahora. El principio de imputación no es la causación sino la incumbencia de la causación. El principio de imputación es que el sujeto que pone el ojo en tinta del otro es un sujeto al cual le incumbe o le concierne el resultado “ojo en tinta” y le concierne tanto si lo hace con puño o palo, como si manda al perro para que lo muerda o si le paga a un tercero para que lo haga: le concierne. Después se verá de que manera en cada caso pero le concierne.

Lo que fundamenta la imputación es que ese resultado de ojo en tinta es algo que el derecho dice que a mí me concierne. Cuando uno no ve las cosas así y piensa que la causación es principio y fuente de imputación penal, entonces es claro que en los delitos activos tenemos un principio de imputación claramente reconocible e identificable. Pero, ¿qué pasa cuando no hay una conducta activa o no hay una causación?, ¿porque en la omisión no hay causalidad?Cuando una madre deja morir a su criatura porque no le da de comer… o más claro: cuando el médico de turno de urgencia no hace nada al ver llegar al herido de manera que el herido se desangra y muere, es imposible decir que el médico es causa de la muerte. La causa son las heridas que recibió el accidentado, pero la inactividad del médico es, en un sentido jurídico-normativo, causa de la muerte. Entonces ahí se produce un problema: cuando no hay actividad física ¿a quién podemos imputar?; si se (nos) pierde la causalidad material ¿como vamos a hacer una imputación? Entonces surge esta distinción en dos grandes grupos: los delitos activos donde la imputación es clara porque está dada por la causalidad; y los delitos omisivos donde para poder imputar tenemos que recurrir a criterios normativos. Dicho de otra manera, cualquiera es responsable si golpea a otro o le dispara y le causa la muerte, pero para ser responsable de dejar que se ahogue un niño en una piscina, no. Ahí necesitamos un fundamento normativo, necesitamos una norma que nos diga que este señor va a ser responsable. Ahora, por lo tanto, la responsabilidad va a alcanzar únicamente a determinados sujetos que tienen el deber de sacar a este niño de la piscina en caso de que se esté ahogando. Resulta que para tener ese deber, sin embargo, hoy sabemos que no es necesario realizar cosas demasiado extraordinarias ni ser el papá o la mamá para tener que sacarlo del agua. Basta por ejemplo haberlo empujado en broma, para que grite un poco y después lo saco… pero después cambio de opinión y lo dejo ahí…bueno, ese señor es un cualquiera, que va pasando no necesita tener un estatus especial en la sociedad para que lo podamos hacer responsable de la omisión de sacarlo. Si ustedes están en la playa y al lado de ustedes hay una familia con un niño chico y le dicen que van a comprar helado en el puesto de mas allá ¿tu puedes cuidar al Pedrito? y tú dices sí, entonces te haces cargo. Y si cuando se van los papás ustedes se van a jugar paletas y el niño se mete al agua y se ahoga… ustedes sin ser ni mamá ni papá se convierten en garantes de la vida de ese niño (de los riesgos propios de estar un niño en la playa) y eso sin necesidad de que alguien los nombre garante.

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La injerencia12, tal como la asunción, son posiciones de garante que pueden alcanzar a cualquier persona, sin importar sus calidades de funcionario, por ejemplo, o que se requiera ser investido como garante. Si existen posiciones de garante en la omisión, significa que no es cierto que solo responden por omisión quienes ostentan un determinado estatus en la sociedad. Dicho de otra manera: los delitos de omisión no son delitos de infracción de un deber, por lo menos no en un sentido distinto del que lo son los delitos de acción. No es cierto que cualquiera responde por el resultado de su acción mientras que solo los garantes responden del resultado de sus omisiones. Mejor dicho: siempre hay que ser primero garante para poder responder. Esto que es tan evidente y que lo resulta más con la automatización de los procesos riesgosos, porque cuando una persona conduce su auto y genera un riesgo especial permitido, pero al llegar a la esquina atropella a un peatón que cruza el paso de cebra, da lo mismo si lo atropelló porque no frenó o porque aceleró. Si el delito es contaminar un curso de agua más de lo permitido da lo mismo si se contamina porque se abre una compuerta o porque no se cierra una compuerta ¿o seria necesario que la norma dijera el que contamina mas allá de lo permitido sea abriendo o cerrando compuertas? ¡Sería absurdo! Es evidente que las normas penales de conducta cuando describen un hecho, lo que describen es el quiebre de la norma y ese quiebre objetivo puede producirse tanto si se aprieta un botón como si se deja de apretar ese botón. La tipicidad de una conducta no puede depender de si se hace o se deja de hacer.

En el Art. 490 del CP: El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas […]. Volvamos al ejemplo del que conduce su auto y al llegar a la esquina omite frenar. Podríamos decir que no está ejecutando un hecho, por tanto lo que hace es omitir y no estaría comprendido en el Art. 490 CP. Pero podemos decir que está ejecutando un hecho: manejar; sin embargo esta situación constituye un riesgo permitido, y no se puede fundar la tipicidad de la conducta en la ejecución de un riesgo permitido. El momento clave para la tipicidad de la conducta es el momento en que el sujeto no hace lo que tenía que hacer para mantener el riesgo dentro de los limites de lo permitido, y ese momento parece no estar descrito por “el que ejecutare un hecho”, el 492 puede ser más aplicable, pero es lo mismo: causales. Es una redacción activa de la conducta. 12 El argumento del profesor IZQUIERDO discurre en este sentido. (Véase sección de delitos de comisión por omisión de este apunte, infra) En su artículo defiende la tesis de que la injerencia es fuente de la posición de garante que permite aseverar la punibilidad de los delitos de comisión por omisión en Chile. En lo que sigue haré un breve recuento de estos argumentos, a modo de guía.La doctrina como la jurisprudencia nacional han comenzado a admitir la figura de la comisión por omisión. Existen delitos de omisión propia (tipificados en la ley) y delitos de omisión impropia (se construyen mediante la inversión de un tipo activo). Estos últimos requieren que el omitente se encuentre en posición de garante respecto del bien jurídico afectado para configurarse como tales. El debate en Chile es si se acepta la injerencia como fundante de un deber jurídico de actuar. La injerencia es un hacer precedente creador de riesgo. Su fundamento reside en que el que ha creado un riesgo se constituye en garante de los bienes jurídicos que ha puesto en peligro. Quien ejecuta la conducta creadora de riesgo queda erigido como custodio de ese bien, surgiendo el deber de actuar a fin de sustraerlo de los riesgos generados. Si no lo hace, el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión. La injerencia no está contemplada expresamente en el Código Penal, sin embargo una lectura sistemática de algunas de sus disposiciones permite observar una tendencia en nuestra legislación a considerar que quien ha creado un riesgo precedente está en posición de garante respecto de los bienes puestos en peligros, inclusive si él no los ha dañado directamente, pero ha permitido que otros lo dañen. La doctrina alemana mayormente ha contribuido al desarrollo dogmático de la injerencia como fuente de posición de garante. Welzel la ha negado, y Jakobs ha escrito en su favor, afirmando que las hipótesis contenidas bajo el nombre de injerencia generan deberes de salvamento. En la doctrina nacional Novoa la acepta, al igual que Cury, quien señala que la conducta que crea el riesgo debe ser ilícita y además dar origen a una elevada posibilidad de daño. Contrariamente, Izquierdo y a Jakobs señalan que la exigencia de ilicitud de la conducta creadora de riesgo es demasiado elevada, por lo que el comportamiento que da lugar a deberes de salvamento (injerencia) puede ser cualquier comportamiento antijurídico. Por cuanto no es necesario que el actuar precedente sea ilícito.La hipótesis de la injerencia se ubica “lógicamente” antes de que se origine la responsabilidad penal. Las hipótesis de injerencia par quien realiza una actividad generadora de peligro nacen de una obligación de actuar evitando la lesión del bien jurídico y, en caso de no desplegarse la conducta evitadora de resultado, se generará responsabilidad penal. Esta situación no se contradice con el 11 N° 7 CP, como cree alguna postura doctrinaria nacional, pues en este supuesto, la responsabilidad ya ha nacido.La omisión a que hacen referencia las tesis de injerencia se refieren al acto evitador del daño que debe existir luego de la conducta precedente que puso en riesgo el bien jurídico. Lo típicamente relevante es la omisión de la acción de salvamento y no la acción creadora de riesgo. Las hipótesis de injerencia permiten que se configure el tipo de comisión por omisión: el tipo exige para perfeccionarse que se produzca un cambio en el mundo exterior que la acción omitida podría haber evitado. No puede existir un vínculo meramente causal (entendido al modo de los causalistas) entre la omisión y el resultado en el caso de los delitos de comisión por omisión. La pregunta relevante en este sentido no es la causal, sino de carácter normativo: ¿la acción omitida habría evitado el riesgo? (pregunta a la que subyace la idea de la “causalidad-normativa”).Con esta línea argumentativa se estima que el hacer precedente puede fundar en Chile un deber de jurídico de actuar en virtud de la posición de garante que crea para los delitos de omisión la figura de la injerencia.

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Por lo tanto la cuestión esencial, la clave, lo que hay que preguntarse siempre respecto de la tipicidad de una conducta no es si ella es una acción o una omisión, sino muy por el contrario, si eso que la norma describe corresponde o no al ámbito de competencia, al ámbito de responsabilidad del sujeto al cual queremos imputarle la acción. Lo interesante es que en la definición de ámbitos de responsabilidad hay una evolución paralela a la evolución de considerar que solo la causalidad es el fundamento de la imputación y comienza quizá con el liberalismo de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, y que sostenía que en principio los ciudadanos solo tenemos deberes negativos frente a los demás. El deber de no dañarlos, y que podemos comportarnos como queramos siempre que no dañemos a los demás. A esta visión de mundo KANT realizó un aporte esencial. Por eso KANT es tan importante para entender esa visión, que esté lejos de ser la visión actual. Hoy (al menos en el discurso) el mundo es mucho más comunitarista, menos individualista de lo que es el modelo liberal.

Con el paso del tiempo empiezan a surgir deberes de solidaridad de distinto tipo y junto a ello una conciencia mayor de la existencia de deberes institucionales, es decir de deberes positivos de contribución al funcionamiento de la sociedad. Justamente en el ámbito de los deberes de solidaridad e institucionales, conjuntamente comenzó la tendencia de tipificar expresamente conductas omisivas en circunstancias que no necesariamente hubiera sido indispensable hacerlo. Pero de todas formas surgen tipos omisivos en este contexto, por lo que en general tendemos a asociar las figuras de omisión con deberes de actuar en razón de una obligación especial que está más allá de un deber negativo. Ejemplo: si uno tiene un perro peligroso no puede azuzar el perro contra una persona, pero si el perro ya empezó a correr por su cuenta surge el deber de llamarlo, y ese no es un deber de solidaridad ni un deber institucional, es un deber de cualquier persona consistente en no dañar o lesionar a otro.

Por esta evolución histórica, aparición tardía de los deberes de solidaridad e institucionales con conciencia de tales, es que tendemos a asociar la omisión con esta clase de deberes y en parte esto explica que haya fundamentalmente dos tipos de omisiones que la doctrina conozca según el modo en que históricamente se han ido tipificando los delitos omisivos, no según su fundamento sino que estos dos tipos responden a una agrupación fenomenológica externa que responde al modo en que históricamente se han ido tipificando los delitos omisivos y son: la simple omisión y la comisión por omisión.

Tipos de omisión

A) Simple omisión u omisión pura:Hablamos de simple omisión u omisión pura cuando el tipo parece exigir solo la no realización

de una conducta y no de un resultado, como dice el nombre la simple o pura omisión. Es la figura paralela a los delitos de mera actividad que no exigen un resultado. La mayoría de las veces el fundamento de estos delitos radica en la violación de deberes de solidaridad, es decir, la violación de deberes que unos ciudadanos tienen con otros por el hecho de serlo. Por lo tanto no responde a la creación previa de un riesgo ni a un deber emanado de la asunción, por ejemplo, o a deberes emanados del desempeño de tareas genuinamente estatales, el fundamento son deberes que tienen los ciudadanos entre sí por el hecho de serlo y no me pregunten más de donde vienen pero aceptamos que existen estos deberes. Si no, no tendría explicación el 494 n° 14 del CP: El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio […]. Se castiga con una pena de multa al sujeto que ejecute la conducta típica. Es el caso del buen samaritano. La competencia, la responsabilidad del samaritano frente al derecho emana de un deber de solidaridad, no es un deber negativo ni institucional que responda aun estatus especial y se puede observar aquí que la aparición de deberes de solidaridad que el legislador tipifique expresamente.

El asunto es si a la omisión puede imputarse un deterioro posterior.¿Qué otras figuras de omisión pura conoce la ley? Son pocas; por ejemplo la omisión de

denuncia que también tiene una sanción de falta en el Art. 177 del CPP. De acuerdo al CPP hay algunas personas que están obligadas a denunciar delitos (directores de establecimientos educacionales, médicos, el grupo mas importante son los funcionarios públicos que toman conocimiento de delitos en el ejercicio de sus funciones; salvo esas personas, en Chile nadie tiene obligación de denunciar nada). Y por ahí otra figura del 355 que sanciona a aquél que está encargado de la persona de un menor y no lo presenta

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cuando se lo requiere a quien tiene derecho a requerir. La mayor parte de las veces lo que está detrás del delito de simple omisión es un deber de solidaridad, pero no siempre es así. La agrupación (importante) de los delitos de omisión en delitos de omisión pura simple y de comisión por omisión no responde al fundamento sino que responde a la aparición externa del hecho. (Son en general situaciones donde se genera un deber de garante institucional).

La tipicidad de estos delitos exige –como todo- que se satisfaga un lado objetivo y uno subjetivo.La tipicidad objetiva tiene tres requisitos:

1. Es que efectivamente se verifique la situación en que el ordenamiento jurídico impone el deber de actuar. Tiene que verificarse de hecho. Esta situación se refiere muchas veces a situaciones de peligro para el bien jurídico, no importa ahora (al menos en esta etapa de análisis), quién creó ese peligro, de dónde proviene. Lo importante es que existe ese peligro y que el derecho obliga a una persona, que puede ser el fiscal o el funcionario (Art. 177) o el que va pasando (Art. 494 N°14). A estas personas se les exige que hagan algo para proteger el bien jurídico de ese peligro, para alejar el peligro o proteger la cosa misma. La mayor parte de las veces en el derecho comparado el deber que esta detrás es un deber que afecta a cualquiera, un deber de solidaridad. Pero puede haber también deberes distintos que afectan a personas específicas incluso en razón de un estatus especial. Puede haber deberes positivos en juego, y esto es lo que se llama omisiones puras de garante. Esta es una terminología inventada por SILVA SÁNCHEZ en España para resolver un problema que ya vamos a ver cual es, pero digamos desde ya que cuando hablamos de delitos de omisión simple que son cometidos por un sujeto que ostenta o es depositario de un deber especial, hablamos de omisiones puras de garante. Que son lo mismo que las otras en el sentido que no se exige la evitación de un resultado, un buen ejemplo lo vimos la clase pasada o antepasada es la conducta de un superior que sabe como impedir que sus inferiores torturen a una persona y no lo hace. 2. requisito del tipo objetivo es que la realización de la conducta sea necesaria e idónea.3. que fuera posible la realización de esta conducta para el sujeto conforme a lo que cabe exigirle a esa persona, conforme a lo que el ordenamiento jurídico a esa persona le puede exigir. Lo que se analiza aquí no es si la persona de haberse comportado heroicamente hubiese podido realizar esa conducta, sino que se analiza si era materialmente posible. Nadie puede salvar a una persona que se ahoga en el mar si no sabe nadar o no tiene una cuerda. A eso se refiere. La cuestión de si el sujeto hubiera podido hacer mas de lo que hizo si se hubiera inmolado es una cuestión distinta.

Desde el punto de vista subjetivo: Es necesario que el sujeto se represente o le podamos atribuir que se representó, el riesgo , por un

lado, y la capacidad de actuar , por otro. Ese es el contenido del dolo en los delitos de omisión pura. El sujeto tiene que representarse que el bien jurídico está en una situación de riesgo, de peligro y tiene que ser además consciente. Debemos poder atribuirle que es capaz de actuar para conjurar ese peligro, ese es el contenido del dolo.

Primera cuestión que uno se podría plantear es: qué pasa si no le podemos atribuir conocimiento o la capacidad, pero que si se hubiera esforzado un poco más lo hubiera conocido. Si lo que constatamos es que el sujeto no conoció el riesgo o su capacidad para eliminarlo, pero si se hubiera esforzado un poco más hubiera salido de su ignorancia o de su error.

Ej. El sujeto que ve a alguien ahogándose en el agua que grita pidiendo auxilio y le dice: señor yo no lo puedo ayudar porque no se nadar, pero si se hubiera fijado un poco más hubiese notado que el agua tenía medio metro de profundidad ¿Qué hacemos ahí? Si hubiese metido la patita al agua podría haber sabido que no era profundo, dando por supuesto que el sujeto es competente, por un deber de solidaridad (494 nº 14), en peligro de perecer en despoblado y el sujeto cree que no lo puede hacer porque habría detrimento propio pero en realidad no lo había. Estamos hablando de una cuestión de dolo: el sujeto va a orillas del río Claro provincia de Malleco, que es un río con partes más hondas y más bajas y de repente ve a un tipo que asoma la cabeza y pide auxilio. Pero el tipo dice lo siento no sé nadar; aunque si hubiera metido un poco la patita al agua se hubiese dado cuenta que el río era bajo en esa parte. Además es fácil ver por el asomo de las piedras por ejemplo, y supongamos que el tipo sabe, además es de la zona y conoce que tamaño tienen las plantas... ¡494 nº 14! ¿Qué pasa cuando un sujeto podía conocer uno de los elementos del tipo si hubiera sido un poco mas diligente pero no lo hizo? Viene a cuento la posibilidad de una imprudencia, de un delito imprudente, culposo, o en este caso de

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una omisión pura culposa. En nuestro ejemplo esa omisión pura culposa de socorro ¿es punible? (Art 10 nº 13: Están exentos de responsabilidad criminal: El que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley.): ¿existe una omisión de socorro culposa penada por la ley? NO, por lo tanto la conducta no es típica. Es perfectamente imaginable una omisión pura culposa, lo que pasa es que como nuestro sistema de incriminación de la imprudencia es un sistema de números clausos entonces si no tenemos un tipo penal que sancione especialmente la culpa, el hecho culposo, no podemos castigar.

21 abril

Repaso de la clase anterior.Tipicidad de la omisión pura.

En el lado objetivo tienen que concurrir los presupuestos para que exista un deber de actuar. En segundo lugar, hay que constatar que la conducta mandada, que el sujeto no realizó, había sido idónea y necesaria. Debía además ser físicamente realizable para el sujeto. Esta es una posibilidad física, ya que la posibilidad moral, en términos de exigibilidad, es una cuestión que se discute a nivel de culpabilidad y no de tipicidad de la omisión.

Junto a este lado objetivo está el lado subjetivo del tipo omisivo puro, que exige, en la lógica de una concepción cognoscitiva del dolo, que podamos atribuirle al sujeto la representación de los presupuestos que lo obligaban a actuar, y de su propia capacidad para conjurar el peligro que se cernía sobre el bien jurídico. Nos preguntábamos qué ocurre en aquellos casos en los cuales el sujeto de hecho no le podemos imputar un conocimiento de alguno de estos elementos pese a lo cual sí podemos afirmar la posibilidad de que los conociera si se hubiera esforzado un poco más, o sea, si hubiera actuado con mayor diligencia. Esto abre las puertas para afirmar una omisión imprudente. Salvo que la ley expresamente la establezca, estas hipótesis no son punibles porque no existe el tipo penal culposo correspondiente.

Tentativa y frustración en la omisión pura.

Así como puede haber un error en el sujeto que determina la incongruencia del hecho, del tipo, hasta el punto de dar lugar a una hipótesis culposa, ¿puede haber un error, que en vez de beneficiar al agente, vaya en su perjuicio?, esto es, ¿podría haber tentativa o frustración en el ámbito de la omisión? Podría haber una hipótesis de tentativa de omisión simple, aunque no de frustración, toda vez que los delitos de omisión simple no exigen resultado como un elemento del tipo (la omisión simple es el equivalente a los delitos de mera actividad). Así, por ejemplo, sería una hipótesis de tentativa omisiva simple cuando el sujeto, estando en posición de garante, no interviene ante un peligro, peligro que sin embargo no tiene lugar en la realidad ya que sólo lo imaginó. En los casos de comisión por omisión sí puede haber delito frustrado, pero aquí es imposible.

Otra cuestión distinta al problema de la posibilidad de concebir el delito de omisión simple en estado de tentativa, es la pregunta de si es razonable castigarlo. Esta pregunta parece ser más acuciante en los casos de tentativa culposa de omisión pura. Esta hipótesis se ejemplifica con un policía que al pasar por un lugar sospecha que está ocurriendo algo, piensa que no es nada, y se ocupa de otras cosas, resultando, finalmente, que en verdad no era nada. La intuición dice que esto es algo que el Derecho Penal no puede querer castigar, pero ¿por qué no?

Según el profesor, aquí falta cierta exteriorización. El Derecho Penal exige siempre cierto grado de exteriorización de la voluntad contraria a Derecho, y en estos casos parece que falta este elemento.

B) Comisión por omisión:

Lo que hacen estos delitos es atribuir al sujeto que omite un determinado resultado. El sujeto incumple un deber de actuar, y se le atribuye el resultado que deriva de ese incumplimiento. Es de notar que el resultado no es causado por el incumplimiento, porque la omisión no causa nada, sino que el resultado de alguna manera deriva del incumplimiento. Así, por ejemplo, la madre que no le da de comer

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al recién nacido, el salvavidas que no salva a alguien que se ahoga. Aquí se atribuye un resultado a pesar de que el sujeto se mantiene inactivo.

La dificultad es fundamentar la imputación de este resultado a la inactividad. Esta dificultad permite entender que el principio de imputación en Derecho Penal no es la causalidad, sino que la repartición de responsabilidades en la sociedad que se plasma en el ordenamiento jurídico. El Derecho Penal no depende de la causalidad, sino que más bien, la causalidad depende del Derecho.

Intuitivamente se tiene la idea de que si la madre no alimenta a su hijo o si el salvavidas no salvó a quien se ahogaba, alguna posibilidad existe de atribuir el resultado. En los casos de los ejemplos, el fundamento de esa imputación es muy claro, ya que la madre tiene una estrecha relación familiar, y el salvavidas es garante por asunción. El problema con la comisión por omisión es que se hacía necesario fundamentar esta atribución de un resultado, pero la teoría del Derecho Penal y su praxis carecían de un desarrollo suficiente del origen de las posiciones de garante. Entonces, la posibilidad y manera concreta de sancionar la comisión por omisión siempre fue problemática. Por eso es que surgieron algunos tipos penales especiales, como el del art. 233 CP, para sancionar algunas hipótesis de omisión impropia.

Aparte de estas figuras especiales, los códigos penales antes de los 80’ solían no regular de forma expresa la comisión por omisión. De esta manera, los casos de la madre o el salvavidas quedaban en una situación un poco complicada desde el punto de vista teórico predominante, que es un punto de vista naturalista. La teoría del delito omisivo surge de esta dificultad de poder imputar al agente a pesar de su inactividad. Se tuvo, pues, que aceptar que los tipos penales redactados de un modo activo pudieran leerse también al revés, en términos omisivos. En la lógica causalista o finalista (en este ámbito no hay diferencia) un procedimiento así implica una vulneración al principio de legalidad, ya que es crear un delito paralelo por analogía. Esta fue la gran discusión durante el siglo XX en torno a la comisión por omisión. Lógicamente, este problema no se presenta en los delitos de omisión pura ya que estos están tipificados.

En Chile, los autores y la jurisprudencia en general rechazan castigar la comisión por omisión por ser incompatible con la legalidad, aunque se acepta castigar los casos más escandalosos. En opinión del profesor, este es uno de los ámbitos en los que la jurisprudencia está más avanzada que la doctrina, puesto que tiende a aceptar la comisión por omisión utilizando una trampa, que es calificar como acciones las omisiones. El que empuja a la piscina a otro y no lo salva no es responsable por no haberlo salvado, sino que por haberlo empujado.

En Derecho comparado el resultado de esta discusión fue que se crearon, en la mayor parte de los códigos penales, cláusulas generales de punibilidad de la comisión por omisión. En el código español del 95’ es el Art. 11, y el 13 en el Código Penal Federal de Alemania. La cláusula española dice que “Los delitos y faltas que consisten en causar un resultado pueden considerarse cometidos por omisión cuando la no evitación del resultado equivalga, según el texto de la ley, a su comisión activa, existiendo un deber jurídico de actuar”. Ya la frase “los delitos y faltas que consisten en causar un resultado” es extraña en esta cláusula, ya que por regla general los delitos y faltas no consisten en provocar un resultado, sino que en violar una norma. El centro de la norma es que estos delitos y faltas se considerarán cometidos por omisión cuando la evitación equivalga, según el texto, de la ley a la comisión activa, esto es, debe cumplir con la cláusula de equivalencia. La expresión según el “texto de la ley” nos remite al tenor literal, por lo que nos remite a la pregunta acerca de si, a partir del texto de la norma de conducta, se puede entender que la ley quiere incluir en el tipo también la conducta omisiva. El tipo está redactado en términos activos, lo que es un hecho, pero a partir del texto de la ley, ¿es posible entender que el legislador también quiso comprender la conducta omisiva? En las situaciones más obvias, como el caso del homicidio (la madre que no alimenta a su hijo), no se necesita tipificar especialmente la omisión, por lo que bien se puede decir que la omisión equivale a la acción. Pero esta argumentación es circular. Es decir, la omisión equivale a la comisión cuando según el texto de la ley la omisión equivale a la comisión. Por lo tanto la regla de la cláusula de la equivalencia no agrega mucho.

La ley española dice que tiene que haber equivalencia y, por otro lado, un deber jurídico de actuar. Pero, ¿es “por otro lado” que tiene que haber un deber jurídico de actuar?, ¿o, cuando existe un deber jurídico de actuar, hay que entender que la omisión equivale a la comisión?, ¿o por el contrario,

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sólo cuando la omisión equivale a la comisión es relevante que exista además un deber jurídico de actuar?

Estas preguntas la doctrina española aún no las responde. De manera que la regla del Art. 11 del Código español no resuelve mucho. Por esto parte de la doctrina, y SILVA SÁNCHEZ en particular, dice que este artículo no era necesario.

Requisitos de tipicidad de la comisión por omisión.Igual que en todos los tipos penales hay una faz objetiva y una subjetiva. Los requisitos

dependerán de si en el sistema jurídico existe o no una regla como las que venimos analizando. En Chile no la hay.

En el lado objetivo se requiere lo que se requiere la posición de garante, es decir, que exista una situación en la cual el ordenamiento jurídico le pone al sujeto el deber de actuar. La situación aquí no radica primordialmente en que un bien jurídico se encuentra en peligro, sino que radica en que el sujeto es responsable de que ese peligro exista, será responsable del peligro, o tiene un deber especial de proteger un cierto bien jurídico de cualquier peligro, o por lo menos del peligro concreto que dice relación con el tipo penal. Si uno lo entiende así, si uno entiende esta distinción entre ser responsable del peligro o bien ser responsable de proteger al bien jurídico, en el contexto de que lo importante es este “ser responsable”, entonces es correcta la distinción que proviene de KAUFMANN, que distinguía entre deber de aseguramiento de una fuente de peligro y deber de protección de un bien jurídico.

23 de Abril.

Los delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, en una primera aproximación, esto de poner de relieve, de explicar cómo o de explicar el porqué según la doctrina predominante entre los autores y también en la jurisprudencia estos delitos presentarían un problema importante desde el punto de vista del principio de reserva o legalidad, problema que ha sido mal resuelto en otras legislaciones y que en la nuestra no ha sido resuelto en absoluto, sea porque tal problema no exista, sea porque como muchas otras materias porque no se ha pensado a fondo la cuestión.

Hay que agregar que en nuestro sistema, los delitos de omisión impropia se castigan; se castigan sin necesidad de una cláusula especial como el artículo 11 CP español o el 13 CP alemán, por lo tanto es necesario examinar cuáles son los requisitos típicos de los delitos de comisión por omisión en nuestro sistema. Como siempre distinguimos un lado objetivo y subjetivo del tipo penal.

Desde el punto de vista objetivo, tiene que existir una situación en al cual el derecho le impone a una persona el deber de actuar. En otras palabras tienen que verificarse los presupuestos fácticos de una posición de garante. Aquellos presupuestos que de hecho gatilla, desencadenan la atención por parte del ordenamiento jurídico ese sujeto, de una obligación de actuar, situación que es exactamente la misma que en el caso de los delitos de omisión simple, de omisión pura. También en estos casos el primer elemento del tipo objetivo es la existencia de que se verifiquen los presupuestos fácticos que desencadenan la existencia de un deber de actuar que impone al sujeto el ordenamiento jurídico. El sujeto tiene que haber realizado una conducta que crea un riesgo especial; el sujeto tiene que haber asumido la protección del bien jurídico como consecuencia de lo cual quienes estaban llamado a protegerle hubieren retirado las medidas de protección, la asunción, o tiene que estar en una posición de garante por deber institucional (funcionario público, por ejemplo, por malversación de fondos).

En este sentido es útil o puede ser útil del punto de vista externo, fenomenológico, descriptivo de esta situación, no en cuanto al fundamento, no en cuanto a las razones respecto a las cuales las posiciones de garante existen, sino básicamente desde el punto descriptivo era útil esta distinción. KAUFFMAN distinguía dos grupos de posiciones de garante que para él eran normativas (para el profesor meramente fenomenológicas o descriptivas), el primero en que un sujeto, por orden del ordenamiento jurídico, es garante de mantener bajo control una fuente de peligro (animal peligroso que puede morder a alguien) y el segundo el sujeto es garante de proteger un determinado bien jurídico de cualquier peligro que lo amenace, independiente de donde venga el peligro, incluso si proviene del mismo bien (niño pequeño > sus padres como garantes).

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Tenemos entonces, en primer lugar, la existencia de presupuestos fácticos de una posición de garante. En segundo lugar, veíamos que los delitos de comisión por omisión se caracterizan por la atribución del resultado del sujeto, sin delitos de resultado y sin acción. Por lo tanto, elemento del tipo de estos delitos será no sólo la no realización de la conducta necesaria e idónea seguida de la producción del resultado del típico.

¿Qué falta del tipo objetivo? Falta la causalidad o más modernamente, la imputación del resultado a la conducta. Cuestión que también vimos el año pasado, y respecto de la cual no hay mucho más que decir. Se aplica respecto del resultado de una omisión, lo mismo que respecto al resultado de una acción.

¿Cuáles son los tópicos que se suelen tratar a propósito de la imputación de resultado de la comisión por omisión? Son básicamente dos. Hay dos grupos de casos en los cuales no será posible la atribución de resultado. El primero de ellos tiene que ver con el criterio llamado “ámbito de protección de la norma” y el segundo, con el “comportamiento alternativo ajustado a derecho”. Nosotros no los vimos bajo esta denominación cuando estudiamos imputación de resultado. No los vimos porque el profesor considera que no aportan nada. En ámbito de la omisión son útiles en un punto de vista práctico (científicamente es deficiente).

El ámbito de protección de la norma permite excluir la imputación de resultados que la norma supuestamente no tiene como objetivo impedir (que se deducen por interpretación). En el ámbito de las conductas activas tenemos como ejemplo una carretera larga que tiene un semáforo y un cruce, y entre ambos puntos hay cinco Km. de distancia. Un camión se pasa la luz roja y en el cruce siguiente se produce un choque del camión con otro vehículo, y cuya conducta está libre de toda duda. La situación era tan poco clara que costaba repartir la responsabilidad. Entonces el tipo del auto se defiende diciendo que si el camión hubiese respetado la luz roja de cinco Km. atrás nunca se habría producido un choque porque no se habría cruzado. El tribunal señaló que dentro de los resultados que la norma que ordena respetar la luz roja allá, no se encuentra precaver accidentes que ocurren a cinco Km. del semáforo, de manera que este resultado quedan fuera del ámbito de protección de la norma. Entonces el criterio del ámbito de protección de la norma es útil, aunque no dice mucho.

La “conducta alternativa ajustada a derecho” dice que no es posible imputar un resultado a la conducta del sujeto, conducta que es contraria a la norma, cuando ese resultado igual se hubiera producido en caso de que la conducta realizada fuera conforme a la norma. Un ejemplo sería cuando las empresas que producen queso tienen la obligación de pasteurizar la leche antes de hacer el queso para impedir que esté infectada con la listeria. La empresa no realiza la pasteurización, produce el queso y hay consumidores lesionados al infectarse con la bacteria. Este criterio nos obliga a preguntarnos que hubiera pasado si el empresario hubiera pasterizado la leche según lo ordenaba el reglamento. Si la respuesta es que el resultado se hubiese producido igual porque el proceso no elimina el bicho de la listeria. Entonces el resultado de lesiones no se le puede imputar al sistema. Porque aunque se hubiese comportado conforme a derecho eso no hubiese impedido la producción del resultado. ¿Qué pasa entonces en aquellos casos en los cuales tenemos los presupuestos fácticos de la posición de garante, tenemos que el sujeto no realizó aquello que el ordenamiento jurídico le mandaba, pero resulta que el resultado no se lo podemos imputar porque cae fuera del ámbito de protección de la norma o por que queda amparado por el último criterio? Si el resultado no lo podemos imputar, pero si la conducta completa al sujeto, la omisión completa, entonces lo que tendremos será una hipótesis de delito frustrado. En estas hipótesis, que se dan no sólo en las omisiones, sino también en los delitos activos, donde al sujeto le podemos imputar la conducta pero no el resultado estamos hablando de delitos frustrados, pero que no responden a un error. Hay un grupo de casos que se suele incluir entre las hipótesis de comisión por omisión y que tiene que ver con este requisito de la inimputabilidad del resultado típico, y que son los casos llamados “omisión por comisión”, o “interrupción de cursos salvadores iniciados por un tercero”. La doctrina tiende a considerar aquellos casos en los cuales un sujeto interrumpe el curso salvador de un bien jurídico iniciado por un tercero, como casos en los cuales el que comete el delito hace que se realice una omisión como producto de su actividad, una omisión por comisión. Es el caso de cuando un sujeto ve que alguien se está ahogando y ve un tercero que se lanza a salvarlo, va y noquea a este tercero. El sujeto estaría matando al primero. El sujeto es garante porque

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crea un riesgo especial. El delito no está en noquear al salvavidas, sino en no salvar al otro al crear el riesgo especial por injerencia.

El tercer grupo de elementos del tipo objetivo de la comisión por omisión (el primero son los presupuestos de la posición de garantes, el segundo grupo es que no se realice la acción idónea y necesaria y eso sea seguido por la producción del resultado, respecto de lo cual se analiza el como se puede excluir la imputación del resultado) es la posibilidad real para el sujeto de realizar la conducta prescrita. Si el sujeto no tuviera la posibilidad real de actuar no nace ni siquiera el deber. Este es un requisito del tipo prácticamente superfluo, prácticamente todos los tipos penales requieren que exista capacidad real. Un caso interesante en relación con esto, es aquel en el cual el sujeto se encuentra enfrentado a una situación tal que sobre él pesan dos deberes de actuación incompatibles entre sí, de manera que el cumplimiento de un deber necesariamente lleva a que el sujeto incumpla el segundo. Ésta situación se llama “colisión de deberes” y tal da origen a una causa de justificación, es decir, existe una norma que permite desatender el cumplimiento de un deber cuando ello está determinado por la necesidad de cumplir un deber de jerarquía superior. La gran dificultad en los casos de colisión de deberes está en determinar la jerarquía de los deberes. Uno tiende a pensar que deberes institucionales están por sobre deberes negativos, y deberes negativos están por sobre deberes de solidaridad.

Desde el punto de vista subjetivo, se requiere para que haya dolo que el sujeto se represente la situación de riesgo, que se encuentre en posición de garante, que sea consciente de su capacidad de actuar y que le podamos atribuir el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. En el ámbito del tipo subjetivo, se puede plantear que pasa cuando el sujeto conoce menos, es decir, que pasa si el sujeto se hubiese esforzado un poquito más y hubiera conocido la situación de riesgo, que contaba con las capacidades para actuar, de que estaba en posición de garante. En estos casos se entra la posibilidad de considerar un delito culposo, aquí, una comisión por omisión imprudente. Algunos autores la aceptan, otros la rechazan porque sostienen que es una ampliación exagerada de la punibilidad, que el sujeto no sólo se le haga responsable por una omisión sino que también se le haga responsable por culpa, llevando una doble excepción, una doble ampliación. Lo mismo vale respecto de la tentativa y el delito frustrado. ¿Por qué la tentativa de omisión pura culposa no debiera ser punible? Podría haber un problema de falta suficiente de exteriorización producto del déficit del motivación de respeto a la normas, lo que se podría complementar con una reflexión del punto de vista de las teorías de las libertades ciudadanas, que es la reflexión estándar sobre la legitimación de las normas de conducta, la que consiste, en términos gruesos, si vale la pena restringir la libertad de conducta para resguardar este bien jurídico, de esta forma de ataque. Caso policía cree ver algo y al no hace nada, finalmente no era nada. Parece que no es suficiente razón.

24/04/2009

Tipicidad de los delitos de omisión:

ANÁLISIS DEL CASO (VER CASO SEMANA 4)

Datos del caso: Paraje Había nevado Estaban cazando jabalíes José Manuel disparó Padre de José Manuel resulta herido (en la cabeza) por el disparo José Manuel ve esto y escapa corriendo Encuentran al padre 15 minutos después No está permitido cazar jabalíes cuando ha nevado ni utilizar postas (prohibido por la legislación

en materia de caza)48

De haber recibido atención oportuna el padre hubiese sobrevivido.

¿Qué figuras se presentan que interesan al derecho penal? Homicidio ¿Omisión o acción? Parentesco

Si uno se concentra en la acción de disparar y dice que esa acción es la que termina provocando la muerte de esa persona estaríamos frente a un homicidio culposo, homicidio imprudente, pero también uno podría considerar una omisión desde el momento en que están en posición de garante, con un deber de salvarse y de ayudarse en razón de una comunidad de peligro (es una forma de confianza especial).

Hijo sería responsable de salvar al padre porque creó un riesgo no permitido.

Uno puede fundamentar una posición de garante del hijo por el hecho de disparar. Para fundamentar la creación de un riesgo especial no necesitamos la violación de las normas sobre caza, basta con la creación de un riesgo especial que hace un sujeto competente por los cursos causales que se siguen de su conducta.

Si alguien dispara un arma de fuego dentro del riesgo permitido y eso provoca un resultado, ¿podemos hablar de homicidio?¿Cuál es la posición de garante si uno mira el hecho desde el punto de vista de la acción de disparar? La única manera es incorporar la violación de la legislación. ¿En que consiste la imprudencia? En violar la legislación.

¿Hay diferencia en la posición de garante desde el punto de vista activo a la del punto de vista omisivo?Desde el punto de vista activo basta con que la persona haya excedido la conducta de un riesgo permitido, lo lógico es decir que desde el punto de vista omisivo es la misma y que esta produce un deber de salvamento. ¿la fuente de la posición de garante injerencia siempre implica la realización de un acto contrario a derecho? ¿Qué pasa si el hijo dispara sin violar el riesgo permitido y como consecuencia de un error se produce la lesión del padre, tiene el deber de salvarlo de manera que si no lo hace responde como homicida? ¿Existe un deber de salvamento sin infracción previa de un riesgo permitido? Se podría fundamentar la comunidad de peligro con lo que se tendría una posición de garante distinta del aseguramiento lo que fundamentaría el deber de salvar, pero no se puede fundamentar una comunidad de peligro acá pues tienen que adoptar previamente medidas para aplicar en caso de que se produzca una emergencia. Si una persona va circulando con su auto por la calle dentro del riesgo permitido y lesiona a un peatón por circunstancias azarosas, para que tenga el deber de salvarlo, de manera que si no lo hace responde por lesiones u homicidio hay que encontrar un fundamento distinto de la posición de garante.

Están los dos extremos en la imputación objetiva:Desde la perspectiva de la acción, que el sujeto trasgredí el riesgo permitido, deber de aseguramiento. Desde la perspectiva de la omisión, que el sujeto no da la ayuda oportuna, tiene el deber de salvamento debido a que realizó una conducta que constituye un riesgo no permitido. Aquí no se presenta el problema de la persona que va con su auto.

Por eso Izquierdo muestra en su texto como la CS igual acoge la injerencia transformando la omisión en una figura activa.

El problema en Chile la figura activa seria culposa con una pena mucho menor, la omisiva sería dolosa que tendría una pena mucho mas grave, por lo que no es indiferente cual de las dos perspectivas va a primar.

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¿Cómo decidimos cual de las dos figuras va a primar? Lo relevante es que el sujeto con su disparo desencadena un proceso continuo, pero reversible. Siempre que un sujeto con la conducta delictiva desencadena un proceso que todavía es reversible, antes de que se produzca la lesión definitiva del bien jurídico, los deberes de aseguramiento incluyen el deber de revertir ese proceso. De manera que cuando la conducta del sujeto no es susceptible de división desde el punto de vista jurídico (el hecho consiste en disparar violando la norma y no auxiliar), ese hecho total, cuya unidad viene dada por la reversibilidad, ese hecho total es objeto de valoración por el derecho penal. El juicio es el que da cuenta del hecho en su totalidad. La reversibilidad de los procesos es un factor determinante y complejo, como todo hecho en que exista una diferencia en la representación entre la idea del sujeto del mundo y de cómo quiere configurar el mundo, y las barreras que va encontrando esa voluntad para configurar el mundo según la medida de su representación, esos procesos siempre tienen algo de azaroso. Tiene que ver con el grupo de casos en que varias personas influyen en el resultado, y todas las actuaciones son suficientes para producir el resultado y no se sabe cual de ellas lo hizo.

Para que haya imprudencia se necesita de la cognoscibilidad. En el caso de los cazadores, que van por la nieve y con postas es una imprudencia temeraria. La imprudencia se saca del hecho de que por lo visto son cazadores con alguna experiencia.

¿actuó con dolo el hijo?Hay que ver los elementos propios del dolo de la comisión por omisión (tipo de omisión del caso):

Conocimiento de los presupuestos fácticos de la posición de garante (el hijo tiene el conocimiento, por eso mismo se escapa)

El riesgo de la realización del tipo (en este caso es la muerte y el hijo la conoce). Tiene que conocer que no esta realizando una acción necesaria e idónea para evitar la realización

del tipo (también lo conoce, aunque se podría hacer una defensa de que el hijo no actuó con dolo, sino a lo más imprudentemente, porque no pensó que su actuación era necesaria, sino que pensó que otra gente vendría a socorrerlo).

Semana 5

La justificación I

La Teoría de la Antijuricidad en Derecho Penal

1.-Generalidades2.-Causas de Justificación:

a) Legítima Defensab) Estado de Necesidad c) Consentimiento

28 Abril

El estudio de la antijuricidad sería simple si antijuricidad fuese equivalente a atipicidad (todo lo que queda afuera del tipo).

Si la “Justificación” fuera “ausencia de tipicidad” sería sencillo clasificar la antijuricidad, ya que demarcando todo lo que es considerado “típico” por exclusión tendríamos lo atípico.

El problema es que atipicidad y justificación no son idénticos. Si la tipicidad estuviese hecha de hierro, la justificación (antijuricidad) sería un solvente, que puede ser aplicado a este hierro, y los efectos que tiene el solvente sobre el hierro, la figura que queda, es algo que depende no sólo de la antijuricidad, sino de una infinidad de factores.

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Es paralelo lo que ocurre con las normas de justificación del ordenamiento jurídico a lo que ocurre con los tipos penales. Estos deben ser interpretados y su alcance depende de serie de factores de estructuración sobre los cuales pretenden ser efectivas estas normas, circunstancias que van cambiando por tiempo y lugar, La misma sociedad puede experimentar evolución. Con las normas de permisión ocurre algo parecido, la simbiosis entre la norma y la estructura de una concreta sociedad es igualmente grande y por eso el efecto “purificador de la conducta” de las causas de justificación, está sujeto a las mismas contingencias que alas que está sujeto el análisis de los tipos delictivos.

Por eso, respecto de las causas de justificación: Es una “buena razón” (desde el punto de vista jurídico) para realizar una conducta típica.

Un hecho es antijurídico, cuando ese hecho realiza un tipo delictivo sin estar cubierto por una causa de justificación

Las causas de justificación son buenas razones para realizar una conducta que es subsumible en un tipo penal, estas son normas que bajos las condiciones que ellas mismas establecen autorizan “excepcionalmente” la realización de una conducta típicaLas causas de justificación son normas de excepción e indican, como una evaluación secundaria, que la conducta típica está permitida.

Cury entrega un Concepto de Antijuricidad Material:

“Disvalor de que es portador un hecho típico que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurídico”. (Enrique Cury) Se entiende que la antijuridicidad es disvalor, esto es, la conducta se opone a los valores contenidos en la norma jurídica.

Antijuridicidad formal y material En doctrina suele distinguirse entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. Antijuridicidad formal es la simple contradicción entre la conducta típica del agente y el derecho, esto es, la contravención de las órdenes y prohibiciones que establece el ordenamiento jurídico. Se centra principalmente en la acción contraria al precepto normativo. Antijuridicidad material se refiere a que la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del delito, no la acción, esto es, la puesta en peligro o lesión del bien jurídico protegido, descartando por tanto que antijuridicidad sea la sola contravención a la norma jurídica. Antijuridicidad material es lesividad social de comportamiento. De estos dos conceptos se desprende que el núcleo de la valoración del injusto no ha sido del todo pacífica y puede vincularse con otras dos nociones.”13

En los casos en que no hay antijuricidad formal (conducta no aparece expresamente reprobada en el ordenamiento jurídico) pierde sentido la distinción de antijuricidad material establecida por Cury.

Las Causas de Justificación: Son normas de permisión, causas de exclusión del injusto penal. Estas son coetáneas (simultáneas) a la realización de la conducta típica, la conducta típica ya no nace antijurídica. Por ello, algunos se han preguntado si la tipicidad incluye, de alguna manera, la ausencia de causas de justificación.Es importante recordar que son normas de excepción.

No se puede creer que se pueda tener una conducta típica y antijurídica que después viene a ser blanqueada por las causas de justificación, sino que las causas de justificación son coetáneas de la realización de la conducta típica, la tipicidad incluye la ausencia de causas de justificación.

13 Esto es un complemento a la postura de Cury, ya que el profesor entiende que la distinción entre antijuricidad material y formal no cumple una función relevante y no la desarrolla.

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Una de las principales polémicas en torno a estas problemáticas es la pregunta de si ¿No será que la conducta justificada desde un comienzo no es típica? Y ¿No será que la tipicidad incluye de alguna manera la ausencia de causas de justificación?

Esto nos lleva a recordar las teorías que distinguían para la estructura del delito un esquema de dos o tres niveles.

Todos quienes tienden a pensar que los elementos de justificación están en el mismo saco que los elementos del tipo -elementos positivos de la juricidad- consideran que la estructura del delito tiene dos niveles. Todo el resto, considera que la estructura es de tres niveles, siendo esta última la postura más adoptada en Chile.

Efectos de Causa de Justificación

1.-Tolerancia: Toda autorización para realizar una conducta que está justificada, todo derecho correlativo a esta justificación tiene como contrapartida un deber que recae contra quien se ve afectado por la realización de la conducta típica. Un deber de “permisión”, es un deber de tolerar que el sujeto, amparado por la causa de justificación, realice la conducta típica -pero justificada-.

Este deber de tolerancia, es un reflejo de la autorización que proporciona la causa de justificación para la realización de la conducta típica. Si el sujeto obligado a tolerar no cumple ese deber, se resiste, entonces, el que actúa justificadamente puede forzarlo a tolerar, puede actuar para aplastar esa resistencia y actuará amparado por la causa de justificación (legítima defensa).

Estado de necesidad defensiva:Por ejemplo, autoriza que si A tiene una instalación por la que saca agua de un pozo, e inunda el patio de B, B puede entrar a la casa de A y cortar el chorro de agua. Y A tiene el deber de tolerar la acción de B, que estará amparado por la causa de justificación de legítima defensa.

2.- Se justifica el hecho: Segundo efecto de las causas de justificación, es que cuando una de ellas opera, lo que la causa de justificación justifica es el “hecho”, la causa de justificación no es personal, sino que se refiere al hecho factual, y por lo tanto extiende sus efectos a todos los intervinientes en un hecho cuando el hecho esta justificado por legitima defensa. Es el hecho en su conjunto el que queda justificado.

La justificación beneficiará a todos, incluso en los casos de justificación mediata; por ejemplo, en el caso del “micrero”, que en legítima defensa, y gracias a un bastón que le entrega un cojo comienza a golpear un taxi, la justificación alcanza al cojo que auxilia al chofer (producto de lo que se justifica es el hecho, no una persona).

En la medida de que hablemos de intervinientes, o interventor mediato de un hecho, en esa misma medida la justificación los beneficiará a todos.

3.- Puede liberar de la obligación civil de indemnizar: En un grupo importante de casos, es posible conseguir la liberación de este tipo de indemnización.

¿Cuál es el fundamento de las Causas de Justificación (normas de permisión, cláusulas de exclusión)?

Se ha buscado dar una explicación monista (en el derecho más antigua) para las causas de justificación, y se busca reconducirlas a todas a un principio fundamental que establece “La primacía la tiene la conducta justificada por sobre la realización del tipo, la aplicación del tipo penal es de segundo orden, la conducta esta justificada, porque socialmente tiene un rango superior”.

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Para otros, la razón es la existencia de un interés preponderante, para otros, es la existencia de un derecho preferente, para otros es un valor social preponderante, e incluso, para algunos es la utilidad mayor que tiene esa conducta (principio utilitarista)

El problema de las teorías monistas, es que la explicación que dan sobre la existencia de las causas de justificación, estas son tan abstractas y generales que no sirven para resolver problemas específicos.

Las teorías plurales (no monistas) gozan de más aceptación, ya que consideran varios posibles principios.

En Chile, la doctrina por regla general asume una de las formas de las tesis plurales, y se distingue entre las basadas en la: a) Ausencia de interés del titular del derecho afectado (consentimiento como causa de justificación) B) Causas de Justificación que se reconducen a la existencia de un interés preponderante.14

Los principios vienen de la expresión donde la causa de justificación, modifica la tipicidad, modificaciones que pueden tener diversos alcances, es un esfuerzo por establecer cuál de los intervinientes en un hecho, donde aparece una norma que establece un tipo delictivo, y la forma en que se reparten las responsabilidades entre los intervinientes.

Son tres los principios a los que se pueden reconducir las causas de justificación:1.- La competencia, la responsabilidad por la intervención justificada recae en quien sufre las consecuencias de esa intervención. Hay causas de justificación, donde la justificación se debe a que la acción justificada es una acción por la cual, quien sufre las consecuencias es competente.Ejemplo: Es la legítima defensa, donde la victima de la acción justificada (agresor) es competente por la realización de la acción ofensiva y es él quien debe cargar con sus consecuencias. El riesgo que se termina realizando en la afectación de los bienes jurídicos de esa persona es un riesgo que él mismo ha creado. En la legítima defensa es el agresor quien crea el riesgo de que lo repelan mediante un balazo. Él es competente por ese riesgo; también es el caso del Estado de necesidad defensivo, de la causa de justificación que opera amparando la conducta de algunos funcionarios públicos. Ejemplo: Artículo 129.- Detención en caso de flagrancia. Cualquier persona podrá detener a quien sorprendiere en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima. Los agentes policiales estarán obligados a detener a quienes sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito. No obstará a la detención la circunstancia de que la persecución penal requiriere instancia particular previa, si el delito flagrante fuere de aquellos previstos y sancionados en los artículos 361 a 366. La policía deberá, asimismo, detener al sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su condena, al que se fugare estando detenido, al que tuviere orden de detención pendiente, a quien fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares personales que se le hubieren impuesto y al que violare la condición del artículo 238, letra b), que le hubiere sido impuesta para la protección de otras personas. En los casos de que trata este artículo, la policía podrá ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual persecución del individuo a quien debiere detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detención.

Esta es una causa de justificación prevista en el Código Procesal Penal, pues se entiende que se podrá apresar a una persona, privarla de su libertad, lo cual podría considerarse como un delito de secuestro, pero al ser amparado (en virtud del art. 129 del CPP) la conducta encuentra una justificación.

¿Cuál es el alcance de la justificación en el caso de las causas de justificación que se pueden reconducir al principio de “la competencia de quien sufre las consecuencias”?14 A juicio del profesor, estas teorías vuelven a caer en los dogmas monistas, y sería preferible ocupar otras teorías plurales.

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El alcance de la justificación en el caso de la competencia de la victima que sufre los efectos de la causa de justificación depende de si el sujeto, el afectado por esta conducta justificada, el afectado por la acción de rescate. Si él ha desencadenado culpablemente el curso dañoso, entonces, su competencia lleva a cargarle todos los costos de la acción defensiva, de rescate, de la acción justificada con el límite de la solidaridad mínima entre personas.

Si el sujeto, en cambio, no ha desencadenado culpablemente el curso dañoso (para él), entonces responde como cualquiera por los efectos nocivos que emanan de su esfera de organización (Ej: Igual que el dueño de un animal feroz, o que el dueño d eun auto en mal estado). Esto significa que las demás personas sólo estarán obligadas a tolerar las acciones de las personas nocivas, si es que la ponderación entre el daño que se causará al competente y el daño que se causará a los demás es enormemente grave. A los que no les incumbe el curso dañoso, sólo están obligados a soportar las consecuencias de ese curso cuando la desproporción entre los competentes y los incompetentes es demasiado grande, cuando para salvar los bienes del competente bastaría un pequeño sacrificio de los bienes de los no competentes.

En el caso del chorro de agua en la casa de B, cuando este (de manera no culpable) había inundado la casa de A, si A debe, para detener el chorro, incendiar tres casas, bueno, A debería soportar ser inundado. (ya que se produce una desproporción enorme)

2.- La salvaguarda de los intereses (derechos) del destinatario (afectado) por la intervención.La conducta típica esta justificada cuando desde la perspectiva del afectado por la conducta, los efectos que ella tiene son ventajosos o por lo menos, aceptables a este grupo pertenecen la CJ consentimiento del titular del delito, otra CJ totalmente distinta, que es el consentimiento presunto- A este fundamento se reconducen algunas CJ previstas en leyes especiales, que son administrativamente accesorias y que conocen situaciones en que la autorización dada por un funcionario administrativo opera como causa de justificación de una conducta (autorización administrativa). El alcance de la justificación en este segundo tipo de casos, si la conducta justificada se realiza sin ninguna participación del afectado (victima de la acción justificada) el saldo final, lo que resulta al final, tiene que ser ventajoso, o al menos aceptable, para ese afectado.

Cuando el afectado por la conducta justificada no tiene intervención alguna en la realización de esa conducta, la conducta estará justificada si es que el saldo final le favorece, por eso es que en los casos de consentimiento presunto, donde se lesiona el bien jurídico de una persona sin su consentimiento, si no sobre la base de la presunción de que si hubiera estado en condición de consentir lo habría hecho, para que la conducta esté justificada el saldo final debe ser favorable a esa persona.Cuando, en cambio, el afectado interviene de alguna manera, entonces basta con que el resultado este dentro de lo jurídicamente razonable, aunque sea desfavorable.

3.- Solidaridad mínima; En este grupo se afectan los bienes de quien soporta la conducta justificada para proteger intereses de otras personas o de la sociedad que tienen un rango ostensiblemente superior, y a este grupo pertenecen: El Estado de Necesidad Agresivo, la Prisión Preventiva (Código Procesal Penal), pertenecen a este grupo también un cúmulo de facultades de los funcionarios públicos (privación de libertad de algunas personas –producto de facultades de funcionarios- en pos del bien común) Ejemplo: Régimen al que quedan sujetas las personas afectadas con al gripe aviar, al ser restados de sus libertades por el interés de la salud colectiva.

Para justificar por solidaridad mínima se requiere no sólo que el saldo final sea positivo para los intereses que se trata de resguardar, sino que esta positividad sea ostensiblemente más valiosa (preponderante) que aquello se afecto en razón de la conducta justificada.

Por lo anteriormente explicado se puede entender que estos casos de solidaridad mínima sean de alguna manera paralelos a los supuestos típicos de la omisión de socorro, donde para que el sujeto infrinja el tipo, infringiendo el deber de solidaridad mínimo se requiere que la victima este herida, maltratada en

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peligro de perecer y despoblada (catástrofe) paralelo a ello, debe darse, para que haya una situación de justificación de causas de justificación por solidaridad mínima.

19 / 06 / 2009 La materia de la antijuridicidad15 es una materia de difícil estudio, es por eso que me gustaría volver sobre algunas ideas que hemos comentado, de forma que, cuando estudien las causas de justificación de manera particular, tengan presentes estos conceptos.Los fundamentos positivos de la antijuridicidad de un hecho, esto es, aquel conjunto de características que positivamente fundamentan las antijuridicidad de un determinado hecho se encuentran en el tipo penal (dicho en términos simples, pues están más allá del tipo penal) y las causas de justificación, que son el objeto principal de estudio de la teoría de la antijuridicidad, son normas que indican en que casos, no obstante concurrir todos los fundamentos positivos del carácter injusto de un hecho, para el ordenamiento jurídico ese hecho excepcionalmente, pues las causas de justificación son normas de excepción, es permitido. No se puede creer que se pueda tener una conducta típica y antijurídica que después viene a ser blanqueada por las causas de justificación, sino que las causas de justificación son coetáneas de la realización de la conducta típica, la tipicidad incluye la ausencia de causas de justificación. Una de las principales polémicas en torno a estas problemáticas es la pregunta de si ¿No será que la conducta justificada desde un comienzo no es típica? Y ¿No será que la tipicidad incluye de alguna manera la ausencia de causas de justificación? Esto nos lleva a recordar las teorías que distinguían para la estructura del delito un esquema de dos o tres niveles. Todos quienes tienden a pensar que los elementos de justificación están en el mismo grupo que los elementos del tipo -elementos positivos de la juridicidad- consideran que la estructura del delito tiene dos niveles. Todo el resto, considera que la estructura es de tres niveles, siendo esta última la postura más adoptada en Chile.16

Permítanme hacer un pequeño paréntesis, cuando un sujeto conduce su auto, a él no es que le está prohibido conducir su auto mientras lo haga dentro del límite de velocidad sino que es un acto dentro del riesgo permitido, esto nos sirve para diferenciar los actos que se comprenden dentro del riesgo permitido y por lo tanto, no son relevantes para el derecho penal de las causas de justificación.Igual como es difícil clasificarlos los tipos penales, reducirlos a un común denominador es difícil definir de un modo que no sea meramente formal las causas de justificación, es por esto que la lectura de la lección es de Enrique Cury quien se refiere a una definición material.17

La definición de una causa de justificación que no sea formal es, como se ha dicho, difícil por lo cual hay autores que han indicado que las causas de justificación son buenas razones – para el sistema jurídico- para realizar una conducta típica.18

15 Cury define antijuridicidad como “disvalor de que es portador que contradice las normas de deber contenidas en el ordenamiento jurídico.” Así, Rechtswidrigkeit, palabra germanófona, sería “lo contrario a derecho”, concepto más amplio que ilícito, “contra ley”. CURY, p 353. Para Cury el juicio de valor de la antijuridicidad es un juicio objetivo, “en cuanto es general y abstracto; (…) antijuridicidad es disvalor objetivo de una conducta final típica.”16 “De esta forma, el que mata en legítima defensa propia (art. 10 nº 4 CP) o el que hurta en estado de necesidad justificante (art. 10 nº 7) ejecutan conductas típicas pero conforme a derecho; su acción ha nacido justa y así debe ser enjuiciada.” CURY, p. 364.17 En doctrina suele distinguirse entre antijuridicidad formal y antijuridicidad material. Antijuridicidad formal es la simple contradicción entre la conducta típica del agente y el derecho, esto es, la contravención de las órdenes y prohibiciones que establece el ordenamiento jurídico. Se centra principalmente en la acción contraria al precepto normativo. Antijuridicidad material se refiere a que la verdadera naturaleza del injusto radica en el resultado del delito, no la acción, esto es, la puesta en peligro o lesión del bien jurídico protegido, descartando por tanto que antijuridicidad sea la sola contravención a la norma jurídica. Antijuridicidad material es lesividad social de comportamiento. Vale la pena notar el concepto de von Liszt, utilizado por Cury, “conducta contraria a la sociedad (antisocial)”; también matizada por el concepto de Mayer que reconoce normas de cultura que preceden lógicamente a la ley, entonces la antijuridicidad material sería la contradicción entre la conducta típica y las normas de cultura.18 Conviene precisar qué entiende Cury como la estructura de las causales de justificación. Reconociéndose en contra de las posturas causalistas, es decir, “el juicio sobre la antijuridicidad (…) sólo podrá refrirse también al acontecimiento externo, y éste quedará justificado cuando aparezca objetivamente (materialmente) adecuado a una causal de justificación); de esta forma Cury, desde una posición finalista, entiende la existencia de un elemento subjetivo dentro de la estructura de las causales de justificación, entonces no sólo será adecuada a derecho cuando su faz objetiva o material lo sea, sino también su finalidad. Cury intenta sortear las objeciones ante su “derecho penal del ánimo” con una distinción entre motivo y finalidad, “el derecho únicamente aspira a que el sujeto se comporte conforme a sus prescripciones; no le importa por qué lo hace. Por

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Un punto que es clave para entender las causas de justificación es que la contrapartida de una causa de justificación, es decir, su reflejo, la otra cara de la moneda, siempre es un deber de tolerancia que recae o afecta sobre quien sufre los efectos de la actuación justificada, puesto que siempre estamos hablando que una conducta típica que es permitida por el ordenamiento jurídico por lo que siempre afecta a alguien, quien debe tolerar la conducta. Quien es victima de la intervención que implica la conducta que el derecho penal ampara, debe tolerarla, es un peso que le carga el ordenamiento jurídico.En el caso de la causa de justificación más conocida19, la legítima defensa, el que soporta la acción defensiva en su persona o en sus bienes, tiene un deber de tolerancia, el que es injusto agresor debe tolerar la defensa de su víctima, esto que no es tan importantes mucho más relevante con respecto a quien ayuda a quien se defiende, aquel que ayuda a quien legítimamente se defiende y afecta los bienes jurídicos del afectado, dicho en términos más coloquiales, cuando un hecho está justificado por el ordenamiento jurídico, esa justificación es válida para todos aquellos que intervienen en ese hecho, surte efecto en todos los intervinientes.De manera que tanto el efecto justificante como el efecto reflejo de la causa de justificación, que es el deber de tolerancia, son elementos, características de esta situación de conflicto que tiñen el hecho en su totalidad que por lo tanto se extienden a todos los intervinientes esto tiene un montón de consecuencias, por ejemplo en la teoría de la intervención delictiva y en la teoría del error.20

Fundamento de las causas de justificación

Durante muchos años la doctrina ocupó un fundamento único para todas las causas de justificación, esto es no es raro, al contrario, es quizás lo más adecuado desde el punto de vista teórico. Desde el punto de vista, si uno quiere, de la filosofía del derecho penal debiese ser posible encontrar un fundamento único para todas las causas de justificación y por tanto su búsqueda debiese ser razonable. De hecho muchos autores hablaron suscribiéndose a la posición de un fundamento único, éste es tal vez el capítulo más bonito de la historia de la dogmática jurídico penal, de la historia de la teoría de la antijuridicidad, hay muchos autores muy buenos, el último que se me viene a la cabeza es el señor Molina, quien escribió un libro llamado Antijuridicidad Penal, ahí encuentran esta historia entre juridicidad y antijuridicidad en términos actuales.Entonces, hubo gente que sostuvo que el fundamento de las causas de justificación era la existencia de un derecho, de un mejor derecho por parte de quien hace uso de la causa de justificación; para otros no se trataba de un mejor derecho sino de un interés preponderante, quien hace uso de la causa de justificación puede realizar la conducta típica porque para el derecho el interés de la protección de sus derechos, es preponderante para el ordenamiento jurídico que el interés del afectado; para otros la fundamentación no puede ser sino de carácter utilitarista, entonces no se basará en un mejor derecho o en un interés, sino que se hablará de la mayor utilidad para justificar la conducta, que también es un punto de partida que se puede tomar, que por lo demás, es el punto de partida más en boga. Hay otros puntos de partida de índole moral trascendental que se pueden empalmar con una filosofía moral de absolutos morales, por ejemplo con Kant se tendrá que afirmar que quien está justificado además está obligado a realizarlas.Todas estas justificaciones para los efectos de la aplicación del derecho son hasta ahora todavía muy abstractas, por lo cual conviene agrupar las causas de justificación en conjuntos que nos permitan interpretar las normas jurídicas positivas que recogen, que las crean estas causas de justificación de una manera racional. La doctrina busca hoy criterios de agrupamiento, de clasificación de las causas de justificación que permitan resolver problemas hermenéuticos de la praxis, este empeño practico puede no ser simplemente una cosa pragmática esta búsqueda de principios hermenéuticos claros para delimitar el alcance de estas causas obedece también a un interés teórico. Cuando uno lee sobre causas de justificación la impresión con que uno se suele quedar es, imaginando una muralla pintada de negro

eso, para que opere una causal de justificación basta con que el sujeto haya conocido y querido la situación de hecho en que ésta consiste; los motivos que acompañaban a la voluntad de concreción adecuada a la norma restan irrelevantes.” Cfr. Cury, pp. 364-5. La solución dogmática viene dada por los arts. 10 nºs 4º, 5º y 6º, y el art. 416, en cuanto a que la partícula “en” significa una exigencia subjetiva. Cf. Cury, p. 366. 19 La causa de justificación por excelencia es el ejercicio legítimo de un derecho20 Incluso esto hace que las cortes supremas tengan una posición completamente estrambótica con respecto al error de prohibición.

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representando el injusto, el hecho antijurídico, que pinta la pared de blanco, representando la justificación que otorga el derecho penal, por lo tanto aquello que era injusto queda justificado. Concluyendo con esta visión de blanco y negro, sin embargo, en la realidad no es así, de esta situación sale una tonalidad distinta según sea el contexto del caso e incluso la relación no es con pinturas sino que se asemeja más a una reacción química de la cual sale que no es ninguno de los reactivos, sino un resultado distinto influenciado por la humedad, la temperatura, etc. Por esto el estudio de las causas de justificación es complicado y tiene sentido buscar cómo puedo agrupar las causas de justificación según las normas positivas, para más o menos poder predecir cuál será el resultado de esta reacción química.21 Por esta razón es que realizaremos una tripartición de las causas de justificación:

a) Causas de justificación que se basan en el principio de responsabilidad (de competencia) por el riesgo que dio origen a la intervención justificada.En positivo, una conducta esta justificada cuando es la consecuencia de un riesgo por el cual es responsable el afectado de esa conducta.

Legítima defensa, la situación de riesgo es creada por quien luego se ve afectado por la causa de justificación.

Estado de necesidad defensivo, donde el peligro que amenaza el bien jurídico emana de quien sufre las consecuencias de la intervención.

Ejemplo: vecino que instala sistema de regadío que bombea 500 litros de agua, y amenaza con inundar mi jardín por una falla de instalación, se encuentra justificado que por proteger mi jardín rompa la puerta del vecino y corte el agua para evitar la inundación. Potestades que tienen ciertos funcionarios públicos con respecto a los infractores de las normas

que estos funcionarios están obligados a justificar.Más discutible en este grupo. Ejemplo: Seremi de Salud con potestad de evacuar un edificio por no seguir las reglas de sanidad e higiene.

b) Causas de justificación que se basan en el principio de la salvaguarda o protección de los intereses del propio destinatario de la intervención22

Una conducta esta justificada cuando la intervención se realiza para proteger intereses del afectado que claramente prevalecen sobre los intereses sacrificados, debe ser ampliamente aceptado que los intereses de afectado son más importantes. En este grupo se encuentra:

El consentimiento del propio afectado.Pregunta del curso: Hay un margen que la regla establece en cuanto a qué intereses son los que prevalecen, pero también hay parte de discreción del juez.

c) Causas de justificación que se basan en el principio de solidaridad mínimaUna conducta esta justificada cuando se afecta los bienes de una persona para proteger bienes de otras personas o de la sociedad, de la colectividad por ejemplo la salud pública, bienes, estos últimos, que prevalecen sobre los bienes sacrificados. Si en el principio anterior puede existir alguna duda sobre la preponderancia tales bienes sobre los sacrificados, en este principio la preponderancia debe ser clara y sin discusión. A este grupo pertenece:

Normas que autorizan prisión preventiva Ciertas potestades de funcionarios públicos.Por ejemplo, la potestad que tienen los funcionarios del aeropuerto de restringir la libertad ambulatoria de las personas para controlar si tienen la gripe tal o cual.

Estado de necesidad agresivo, cuando el peligro que se trata de conjurara no proviene no es de responsabilidad de aquel que resulta afectado por la intervención salvadora o rescatadora.

21 A pesar de lo bonito del ejemplo, preferí omitir su historia respecto a las figuritas de plomo que se realizan en navidad, pues creo que queda claro con el ejemplo de la reacción química. [El ejemplo, en todo caso, refiere a la fiesta de San Silvestre, papa(entre 314-335) cuya celebración es el 31 de diciembre]22 Al hablar de INTERVENCIÓN nos referimos a esta conducta típica pero justificada por el derecho penal, evitando hablar por ejemplo de agresión.

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En el ejemplo de la instalación de riego defectuosa, si debo, para cortar el agua, traspasar propiedad de un tercero, afectando su bien.

El espectro justificatorio de cada grupo es distinto, veamos cada grupo con mayor detenimiento. Acordarnos que intentamos con esto determinar qué va a salir de la reacción química, en otras palabras, hasta que punto es justificable el hecho injusto.El primer grupo relacionado con el principio de responsabilidad por el riesgo, aquí parece aconsejable distinguir dos grandes grupos de situaciones

Si el curso dañoso fue desencadenado culpablemente por el que sufre las consecuencias de la intervención.

En este caso el sujeto debe soportar todos los costos de la intervención, probablemente con el límite de la solidaridad mínima.Caso en Chile: Señor que agredió a otro, y éste le disparo y huyó, dejando al agresor herido. La Corte a quien disparó lo hizo culpable de la muerte del injusto agresor. Fue un caso muy discutido. Comenta la discusión con un profesor extranjero, quien le comenta que seguramente desde el punto de vista del derecho abstracto, concepto hegeliano, el sujeto que se defendió no era culpable, no le gustaría vivir en una sociedad en que estuviera aceptada esta situación, debe existir un límite como lo es la solidaridad mínima. El profesor indica que una posible solución hubiera sido no declararlo culpable del homicidio, pero sí de una omisión de deberes de salvamento.

Si el curso dañoso no fue culpablemente organizado por el afectado.En este caso el sujeto responde como cualquiera responde por los cursos dañosos que emanan de su ámbito de organización, por lo tanto, la evaluación final, quien responde o hasta donde queda justificado un sujeto, va a depender únicamente de una variable: ya que la conducta de quien se defiende va a estar siempre justificado a no ser que el interés afectado sea incomparablemente superior al interés rescatado, si la relación de proporcionalidad es extremadamente desbalanceada en perjuicio de quien ha actuado de forma defensiva entonces la conducta no estará justificada.Por ejemplo, si lo que amenaza inundar mi jardín es un chorrito de agua y por esta razón incendio la casa del vecino, hay obviamente un problema de proporción.

Segundo grupo, salvaguarda de los intereses del destinatario de la protección, como aquí el destinatario de la intervención y sus intereses es lo que fundamenta la justificación de la conducta juega un rol importante cual fue su participación en la conducta de afectación de sus intereses. Por lo que parece adecuado distinguir si la actuación se realiza:

Con participación de la víctimaSi la acción de intervención se realiza con alguna participación de la victima entonces para que la conducta esté justificada pareciera que se puede exigir menos, por lo que bastaría con que la gestión de los asuntos de la víctima se haya hecho de manera jurídicamente razonable. (Art.44 del CC). No es necesario saldo positivo, sino diligencia razonable.Según el profesor, a este grupo de casos podría corresponder el consentimiento presunto, que si bien por definición no es un consentimiento que da la víctima, sí se realiza la acción con su participación.

Sin participación de la víctimaPareciera que los requisitos para justificar la conducta deberían ser más exigentes, entendiendo esta exigencia como que el saldo final de la conducta tiene que ser positivo.Ejemplo: si una persona amenaza con ahogarse pero en su desesperación impide que el salvavidas pueda rescatarla, y éste la golpea dejándola inconsciente, el saldo final será haber salvado la vida de la persona lo cual puede considerarse como positivo.

El tercer grupo relacionado con el principio de solidaridad mínima, para que la conducta dañina se encuentre justificada no basta con el saldo final sea positivo sino que se requieren que lo positivo sea muy preponderante respecto de lo negativo, es decir, el principio de solidaridad mínima justifica sólo aquellas acciones que se toman en situaciones de catástrofe. Esto calza con el contenido del Art. 494 nº 14 CP, en donde la situación de quien se debe rescatar es catastrófica: herido, en lugar despoblado, etc.

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Efectos de Causa de Justificación

1.-Tolerancia: Toda autorización para realizar una conducta que está justificada, todo derecho correlativo a esta justificación tiene como contrapartida un deber que recae contra quien se ve afectado por la realización de la conducta típica. Un deber de “permisión”, es un deber de tolerar que el sujeto, amparado por la causa de justificación, realice la conducta típica -pero justificada-.

Este deber de tolerancia, es un reflejo de la autorización que proporciona la causa de justificación para la realización de la conducta típica. Si el sujeto obligado a tolerar no cumple ese deber, se resiste, entonces, el que actúa justificadamente puede forzarlo a tolerar, puede actuar para aplastar esa resistencia y actuará amparado por la causa de justificación (legítima defensa).

Estado de necesidad defensiva:Por ejemplo, autoriza que si A tiene una instalación por la que saca agua de un pozo, e inunda el patio de B, B puede entrar a la casa de A y cortar el chorro de agua. Y A tiene el deber de tolerar la acción de B, que estará amparado por la causa de justificación de legítima defensa.

2.- Se justifica el hecho: Segundo efecto de las causas de justificación, es que cuando una de ellas opera, lo que la causa de justificación justifica es el “hecho”, la causa de justificación no es personal, sino que se refiere al hecho factual, y por lo tanto extiende sus efectos a todos los intervinientes en un hecho cuando el hecho esta justificado por legitima defensa. Es el hecho en su conjunto el que queda justificado.

La justificación beneficiará a todos, incluso en los casos de justificación mediata; por ejemplo, en el caso del “micrero”, que en legítima defensa, y gracias a un bastón que le entrega un cojo comienza a golpear un taxi, la justificación alcanza al cojo que auxilia al chofer (producto de lo que se justifica es el hecho, no una persona).

En la medida de que hablemos de intervinientes, o interventor mediato de un hecho, en esa misma medida la justificación los beneficiará a todos.

3.- Puede liberar de la obligación civil de indemnizar: Cuando una conducta esta justificada, pero, no obstante a eso, ha causado un daño ¿Procede indemnizar tales daños?. Si para salvar mi jardín destruí la puerta de mi vecino ¿Debo pagarla?, quien se defiende se un agresor injusto ¿Debe hacerse cargo de los gastos del hospital?Es un asunto muy discutido en Chile. Por ejemplo Novoa y Politoff, contestan de manera positiva las preguntas anteriores, dicen que una cosa es que la conducta esté penalmente justificada y otra cosa muy distinta es quien debe correr con los daños que se han provocado. Cury, dice lo contrario, si la conducta está penalmente justificada también lo están sus consecuencias, por lo que no serían responsables de los daños.Esta situación no la vamos a revisar en profundidad, sí cabe mencionar que las respuestas a estas preguntas están en lo que acabamos de ver y después no hay que olvidarse del Art. 67 del Código Procesal Penal que dice que la circunstancia de dictarse en materia penal la sentencia resolutoria no impedirá que se pueda interponer una acción civil si correspondiere, pudiendo interponerla contra quien produce la intervención, terceros, etc.

Les dejo una pregunta más interesante acerca de los daños que pude producir la intervención: ¿Qué pasa si ud. logra cortar el agua del vecino, tiene la obligación de volver a darla para que no se seque el césped?, ¿Si uno realiza una acción defendiéndose de un peligro, debe preocuparse de las consecuencias posteriores de esa acción?

La Justificación II (causas de justificación en particular)

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I. La legítima defensa.1. Concepto.2. Fundamento.3. Requisitos.II. El estado de necesidad.1. Concepto.2. Fundamento.3. Requisitos.III. Cumplimiento de un deber.IV. Ejercicio legítimo de un derecho. Relevancia del consentimiento.

I. Legítima Defensa. 1. Concepto. “Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no provocada por él y dirigida en contra de su persona o derechos o de los de un tercero.” 23

2. Fundamento. En la legítima defensa, la victima de la acción justificada (agresor) es competente por la realización de la acción ofensiva y es él quien debe cargar con sus consecuencias. El riesgo que se acaba realizándose en la afectación de los bienes jurídicos de esa persona, es un riesgo que él mismo ha creado. En la legítima defensa es el agresor quien crea el riesgo de que lo repelan mediante un balazo. La justificación se debe a que la acción justificada es una acción por la cual, quien sufre las consecuencias es competente [parte de la semana 5]. Para Cury, el fundamento de la existencia de ésta causal de justificación es la impotencia del derecho para evitar toda conducta antijurídica, así faculta al ofendido o un tercero para ejercer la defensa, incluso mediante la realización de una acción típica. Es prudente decir que el derecho delega la facultad de evitación de la infracción de las normas, no la facultad sancionatoria; es una delegación de funciones preventivas de policía, no de las punitivas judiciales.3. Requisitos. a. Agresión ilegítima. Se desprende de los nºs 4º circunstancia primera y tercera, y 5º y 6º de l número 10 que para la existencia de la legítima defensa es menester una agresión ilegítima, actual e inminente. Por ilegítima comprendemos una conducta que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente defendido; ahora sólo un ser humano puede agredir, contra ataques de animales no cabe legítima defensa, sino estado de necesidad.24 Cury nos dice que la agresión debe ser real, que ha de existir como tal bajo una consideración ex ante, “quién reacciona frente a una agresión que desde dicho punto de vista no puede ser sino apreciada como imaginaria o aparente, no actúa justificado por la legítima defensa.”25 Su culpabilidad, sin embargo, podría desaparecer en el juicio sobre culpabilidad por recaer en un error de prohibición. La actualidad o inminencia nos previene que no se admite una reacción defensiva contra amenazas remotas, ya se ha dicho que lo delegado son las funcione preventivas policiales; entonces, no hay legítima defensa cuando ya se alcanzó el objetivo de la agresión, puesto que sería una venganza, y la potestad punitiva judicial descansa en el poder judicial. Por otra parte, la agresión no debe ser provocada por el defensor (10 nº4 circunstancia tercera, y nº5 y nº6), pero no cualquier provocación excluye la legítima defensa, sino una proporcionada a la agresión. En cuanto a sus requerimientos, también, hay que establecer que no es necesario que sea típica la agresión, sino únicamente antijurídica. Por último, no está limitada la legítima defensa a los derechos de la integridad corporal y la vida, también el honor, la libertad personal, la libertad sexual, la propiedad, la inviolabilidad del hogar pueden ser defendidos lícitamente; se debate si el particular está facultado para defender bienes comunes o del Estado y Cury responde que sí, mientras sean bienes jurídicos individuales, como la propiedad.26

23 CURY, p. 372.24 Para Cury también cabe defenderse de ataques culposos o exculpados.25 CURY, p. 373.26 Cfr. con CURY, pp. 373-4.

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b. Reacción defensiva. La reacción defensiva debe ser racionalmente necesaria. La necesidad es racional, no matemática; es necesaria en tanto “el sujeto no disponga de otra forma menos enérgica para defenderse de otro.”27 Otra consideración importante es que deben tomarse en cuenta las circunstancias objetivas y reales, es decir, los estados de alteración anímica o las situaciones imaginarias deben ser dejados a un lado.Hay que recalcar que la legítima defensa, para Cury, no es subsidiaria, como sí lo sería el estado de necesidad. No puede ser última ratio, pues dejaría al defensor en desventaja. De esta manera, según Mezger, “ante el injusto de la agresión nadie está obligado a ceder.” Sin embargo, hay situaciones donde es debida una retirada digna; ello en cuanto proceda la agresión de un enfermo mental, un niño, un ebrio o un comportamiento imprudente; a este respecto, la legítima defensa sería subsidiaria.Las defensas predispuestas, es decir, aquellos obstáculos pasivos que se oponen a la acción de los delincuentes (cercos de púas, puntas de lanzas, etc.), quedan cubierta por la legítima defensa mientras no ocasione daños a terceros. La lesión a terceros por una reacción defensiva, según Cury, no queda cubierta por la legítima defensa. 28

Podemos clasificar la legítima defensa. La ley distingue la defensa propia (10 nº 4), de parientes (10 nº5) y de extraños (10 nº6). Respecto a esta última Cury considera inaceptable el requisito alusivo a la venganza u otro motivo ilegítimo, considerando su distinción entre motivos y finalidades.29

Finalmente, Cury retrata lo que ha querido llamar legítima defensa privilegiada, que se encuentra en el artículo 10 nº6, el artículo prescribe que “Se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas en este número y en los números 4° y 5° precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1° del artículo 440 de este Código, en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en los artículos 141 (sustracción de menores), 142 (secuestro), 361 (violación propia), 362, 365 bis, 390 (parricidio), 391 (homicidio), 433 (robo con violencia o intimidación calificado) y 436 (robo con violencia o intimidación simple y robo con sorpresa) de este Código.” Cury cree que la prescripción en cuestión es defectuosa.Para el profesor Cury el 10 nº6 es sólo una presunción legal relativa a la necesidad racional de la reacción defensiva; esto es, se presumirán concurrentes las circunstancias de los números 4º, 5º y 6º, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor. Da por concurrente la legítima defensa, aunque en ella esté ausente la necesidad racional; legitima una defensa excesiva. Aún así hay que probar la agresión ilegítima, requisio nunca presumido. Esta presunción tiene poco uso, según Cury, en la práctica y pierde significación en tanto existe la presunción legal de inocencia del at. 4º del mismo código.

II. Estado de Necesidad.30

1. Concepto. Para Cury, “obra en legítima defensa quien ataca el bien jurídico de un tercero, con el objeto de evitar las lesión de uno más valioso, perteneciente a sí mismo o a otro.”31

La doctrina distingue entre estado de necesidad justificante y estado de necesidad exculpante, siendo el primero el que nos interesa. El segundo versa sobre la no exigibilidad de la conducta en el ámbito de la culpabilidad. El primero, en cambio, significa que “dados ciertos presupuestos, el ordenamiento autoriza al necesitado para salvarse, aun a costa de del sacrificio de un bien jurídico menos importante que el que se trata de preservar.”32 27 CURY, p. 374.28 Tomar en cuenta lo expuesto en la semana 5, “La justificación beneficiará a todos, incluso en los casos de justificación mediata; por ejemplo, en el caso del “micrero”, que en legítima defensa, y gracias a un bastón que le entrega un cojo comienza a golpear un taxi, la justificación alcanza al cojo que auxilia al chofer (producto de lo que se justifica es el hecho, no una persona).29 “el derecho únicamente aspira a que el sujeto se comporte conforme a sus prescripciones; no le importa por qué lo hace. Por eso, para que opere una causal de justificación basta con que el sujeto haya conocido y querido la situación de hecho en que ésta consiste; los motivos que acompañaban a la voluntad de concreción adecuada a la norma restan irrelevantes.” CURY, p. 365.30 Para este punto utilizaré no sólo Cury, sino también Silva-Sánchez. Este último es recomendable leerlo para capturar las finezas conceptuales que probablemente superan las pretensiones de éste escrito.31 CURY, p. 377.32 CURY, p. 378.

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2. Fundamento.33

El carácter no prohibido de la conducta justificada (conducta del necesitado), implica que los órganos del estado deben tolerarla. Así mismo, se genera un problema en cuanto a los deberes de tolerancia de terceros, puesto que estaríamos planteando que tanto el tercero afectado como cualquier otro sujeto están obligados a no impedir la conducta. La naturaleza del debe de tolerancia estatal parece esta en el carácter de no prohibido de la conducta, circunstancia que no parece suficiente para justificar la intromisión en la esfera de derechos de terceros, es necesaria para ello otra norma.34

Para fundamentar la existencia del estado de necesidad se ha recurrido muchas veces a argumentación utilitarista, pero ha sido ya desestimada. En la doctrina comúnmente se alude al principio de solidaridad, según Silva Sánchez, se ha intentado explicar desde dos perspectivas: contractualista e institucionalista. La primera establece que la solidaridad es consecuencia de una cooperación racionalmente motivada; todo egoísta racional en el estado originario y tras el velo de la ignorancia tendría buenas razones para aceptar un principio mínimo de solidaridad garantizado recíprocamente.35 Por otro lado, la segunda corriente dogmática entiende el derecho de necesidad como la institucionalización jurídica de un deber moral de solidaridad interpersonal, pasando de un modelo liberal-individualista a uno comunitario. La perspectiva institucionalista ha adquirido nuevas dimensiones gracias al aporte que, sobre la filosofía hegeliana, comprenden al Estado no sólo como garante del derecho formal abstracto, sino también de un derecho (material) al bienestar.36 Esta idea de solidaridad se extrae del mundo de la vida y las relaciones interpersonales, fundamentación donde se encuentran Jakobs y Pawlik. 37

De ésta última posición deriva la idea de que en el Estado moderno no es posible admitir que la distribución social de suerte y desgracia sea asunto de la naturaleza, el Estado es quién está llamado a corregirla mediante las instituciones públicas. Pero ya que las instituciones pueden llegar demasiado tarde, es la razón por la cuál surgen los deberes de tolerancia y el derecho de necesidad como cuasi-instituciones subsidiarias. Silva Sánchez entiende, entonces, el estado de necesidad como un deber cuasi-institucional dinámico que en forma subsidiaria suple las necesidades de los ciudadanos cuando la medidas de las instituciones ordenadas de modo estático no alcanzan.Si entendemos el estado de necesidad como ya se ha expuesto, parece plausible entender el deber de tolerancia emanado de ello como una especie del género deberes de solidaridad. De modo que el deber de tolerancia (solidaridad pasiva) tendría un funcionamiento paralelo al deber de socorro (solidaridad activa). De esta forma, la infracción de un deber de tolerancia podría ser reinterpretado como un caso en el que el deber de socorro se manifiesta como un deber de omitir que se infringe por acción, supuesto de la llamada omisión por comisión.38 Esto último tendría cuatro consecuencias: primero, el alcance dogmático de los deberes de tolerancia estaría en los términos jurídico-penales del deber de socorro; segundo, si no se hallase tipificada una infracción al deber de socorro en el ordenamiento, no podía hablarse en sentido propio de un deber de tolerancia o la existencia de un derecho de necesidad; el alcance del deber de socorro en el ordenamiento debería tomarse en cuenta para la interpretación del deber de tolerancia, así como del estado de necesidad agresivo; por último, la pena imponible a la infracción del deber de tolerancia sería la propia de la omisión de un deber de socorro.La última conclusión, para Silva Sánchez, no es efectiva. La situación de necesidad es una institución o, más bien, una cuasi-institución peculiar. En ella no se trata de la conformación de un mundo en común entre los sujetos. Aunque, por un lado, sea cierto que en la situación de necesidad y su excepcionalidad se fundamentan deberes positivos —deber de socorro directo y deber de colaboración activa o con la actuación autosalvadora—, por otro, la necesidad genera una peculiar dinámica entre las esferas de organización existentes, cambiando sus fronteras y, por consiguiente, los deberes negativos que surgen de la interrelación de los sujetos. Entonces, el derecho de necesidad ha de entenderse como un derecho de libertad real, en la medida que se comprende como un derecho excepcional. Es decir se produce una interferencia que modifica las esferas de organización deviniendo de “derecho de exclusión de A/ deber (negativo) de respeto de B” a “deber (negativo) de tolerancia de A/ derecho de injerencia de B.”33 Para ésta sección del escrito utilizaré Silva Sánchez en u texto correspondiente al Estado de necesidad agresivo y los deberes de tolerancia.34 Explicar esto último es el objetivo principal del escrito de SÁNCHEZ.35 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, p. 31-2.36 Ídem.37 Bajo esta construcción se da cuenta de un concepto de libertad no meramente formal, sino real.38 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, p. 36.

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Silva Sánchez considera que la comprensión del estado de necesidad agresivo39 se ve enriquecida si se entronca con que la acción efectuada es parte de un curso causal salvador que inicia el necesitado o el tercero auxiliador. La no tolerancia pasiva frente a la conducta necesaria sería la interrupción de un curso causal salvador, por lo que la solución de la infracción de lo deberes de tolerancia ha de ser coherente con aquellos. La posición de Silva Sánchez es que entre la interrupción de un curso salvador (infracción del deber de tolerancia) y la producción del resultado lesivo (lesión de los bienes jurídicos del necesitado) no hay relación causal. Lo que sucede, en realidad, en dicha interrupción es que la conducta produce un aumento del riesgo de producción de lesividad que amenaza al afectado o, en otras palabras, modifica el statu quo40 en perjuicio de los viene de éste. Luego, sabemos que no es lo mismo perturbar el ejercicio del derecho de necesidad (v.g. empeorar la situación de los bienes del necesitado) que no socorrer al necesitado (v.g. no mejorar la situación de sus bienes jurídicos). En opinión de Silva Sánchez, quién infringe un deber de tolerancia “se convierte en garante de aseguramiento del riesgo incrementado, que queda integrado a su esfera de organización.”41 Por lo que cabe imputarle los resultados lesivos en los bienes del necesitado, como reaccionar contra él en legítima defensa. Silva Sánchez, finalmente, propone una redefinición de la infracción a los deberes d tolerancia como un deber de no modificar el statu quo, es decir, deber (negativo) de respeto del statu quo42. El derecho de necesidad y el deber de tolerancia sería más que un mero derecho o deber de solidaridad. Si proyectamos el derecho de necesidad en la propiedad ajena veremos que habría una suspensión de la propiedad del afectado; nacería un deber negativo de tolerancia, resultante de la inversión del derecho de propiedad y de la atribución de (cuasi)propiedad al necesitado provisionalmente.Finalmente, las soluciones dogmáticas que da Silva Sánchez son, en el caso que el afectado gestione su esfera de organización de un modo neutra e impide la realización de la acción del necesitado, sólo constituye una omisión de socorro, aunque lo sea en la forma de omisión por comisión. Si por otro lado, el afectado por un estado de necesidad agresivo efectúa una reorganización ad-hoc de su esfera de organización en función de la acción del necesitado, entonces su conducta tiene inequívocamente la forma de una interrupción de un curso causal salvador, el cual da lugar a responsabilidad por el resultado.43

En síntesis, el deber de tolerancia es parte integrante del deber general de no organizar o reorganizar la propia esfera jurídica de modo tal que de ello se derive un incremento del riesgo para terceros. El derecho de disposición sobre el propio círculo de organización cesa en los casos que existe un deber de tolerancia.44

3. Requisitos.a. Situación de necesidad. Es fundamental que exista una situación en la que la salvación de un bien jurídico no es posible sino mediante una acción típica que causa un mal menor, ya sea ocurrida por el acaso, por un tercero distinto del afectado o por un acto fortuito, culposo y aun doloso del necesitado. Puede ser causada, la situación de necesidad, por una agresión ilegítima, si el necesitado lesiona no al agresor (legítima defensa) sino a un tercero, v.g., el que escapa de un asaltante e ingresa a la casa de otro a la fuerza.El mal amenazante tiene que ser real. No así grave, basta con que sea mayor que el causado para evitarlo. b. Sacrificio necesario. La justificación se da en tanto se sacrifique el bien jurídico menos valioso, siempre que éste consista en la inviolabilidad de la morada (art.145) o en la propiedad, y que no se cuente con oro medio menos perjudicial para ello. No hay estado de necesidad cuando constan además atentados típicos contra otros bienes jurídico de la misma o superior significación, v.g., malversación de caudales públicos, pues compromete la probidad funcionaria.La posición subjetiva del agente ha de ser excluida para verificar el mal que se causa. Debe se un juicio de carácter objetivo, jurídico y relativo. Esta valoración debe ser emprendida por el juez.

39 También así, dice, le legítima defensa y el estado de necesidad defensivo.40 Según RAE, “estado de cosas en un momento determinado.”41 SILVA SÁNCHEZ, p. 49.42 Por su contraparte, el deber de socorro sería el deber de modificación positiva del statu quo.43 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, p. 54.44 Cfr. SILVA SÁNCHÉZ, p. 55.

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Por último, al establecer que el bien jurídico sacrificado de menor valor ha de ser sacrificado si no existe otro medio practicable y menos perjudicial para salvar el más valioso, estamos planteando la subsidiariedad del estado de necesidad. III. Cumplimiento de un deber. Obra conforme a Derecho quien cumple por un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. Es menester que aquel deber esté establecido de manea inmediata y específica. Po otro lado, si el deber de que se trata es obedecer las órdenes de un superior jerárquico, no está dentro de esta causal de justificación, aunque podría ser exculpada la conducta si se dan los presupuestos de obediencia a órdenes antijurídicas.IV. Ejercicio legítimo de un Derecho.Obra justificado quien ejercía un derecho que le ha sido conferido por el ordenamiento jurídico. Dicho ejercicio ha de ser legítimo, aunque parezca tautológico decirlo, para Cury, el legislador ha querido privar de justificación a quien se excede en el uso de sus facultades, anticipando a la teoría del abuso de derecho.Requisito fundamental es la existencia de dicho Derecho, ora establecido en una ley, ora en la costumbre o por analogía. Algunas situaciones que pueden resultar difíciles: A. Los tratamientos curativos e intervenciones quirúrgicas. En esta consideración no es necesario apelar a una causa de justificación, puesto que se descarta la tipicidad por su necesidad o adecuación social. B. Las lesiones deportivas, distinguiendo deportes violentos de no violentos. En los primeros, por ejemplo, la lesión de un futbolista provocada por otro, sólo se presenta un problema de tipicidad; hay que saber si actuó de forma dolosa culposa, o de modo fortuito. Los deportes violentos, en cambio, suponen causación dolosa de lesiones más o meno graves. Esto siempre que se encuentre dentro del reglamento, si no, sigue la misma forma de los no violentos.

AvW 30/06/09

Teoría de la culpabilidadSemana 7

El principio de culpabilidadDicen que la imposición de una pena presupone siempre que sea posible emitir respecto del

sujeto -del autor del delito- un juicio de culpabilidad. Este juicio se sintetiza en la frase “no hay pena sin culpabilidad”.

De esta manera, la culpabilidad viene siendo, por un lado, presupuesto para la imposición de una pena y, por otro lado, un límite respecto de la pena (esto es, de la intensidad o de la gravedad de la pena que se puede imponer). Esto quiere decir que, en primer lugar, antes de imponer una pena o una sanción penal a una persona, tiene que concurrir culpabilidad. Y en segundo lugar, la medida o magnitud de la culpabilidad define o marca el límite máximo de la pena que puede imponer. De manera que, bajo ese límite máximo, es posible graduar la magnitud de la pena de acuerdo a fines o criterios preventivos. [Según el criterio de fundamentación de la pena que se utilice].

[Solo a modo de recuerdo, hay una posición según la cual no corresponde distinguir de forma tan clara culpabilidad de prevención; es una visión respecto del fin de la pena estatal. Si uno no cree en esta distinción, si uno no cree que el sentido de la pena no es otro que el de reparar el daño social infringido por la conducta del sujeto respecto del orden jurídico la distinción entre culpabilidad y prevención deja de tener importancia].

El principio de culpabilidad tiene rango constitucional, aunque no está expresamente recogido en el texto de la Constitución. El TC ha guardado silencio respecto de este principio, sin pronunciarse en las situaciones en que pudo haberlo hecho. Este principio, sin embargo, tiene rango constitucional pues parece poder derivarse de las valoraciones que subyacen, por ejemplo, al art. 1 de la CPR que habla de la libertad e igualdad de las personas, de una realización espiritual y material de ellas. Habla de participación de las personas en la vida social y en esa medida uno puede desprender o derivar que para el constituyente la persona es –cuando menos- un sujeto capaz de organizar su vida en forma

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responsable y de colaborar en la mantención y el desarrollo de las instituciones elementales para la existencia de una sociedad.

En el CP tampoco aparece nombrado el principio de culpabilidad, pero siempre se entiende que debe considerarse el principio de la culpabilidad como formando parte del art. 1 “Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. El elemento “voluntaria” remite a una constelación de elementos de los cuales se alimenta la idea de la culpabilidad.

El principio de culpabilidad, según la opinión ampliamente predominante, solo tiene vigencia o aplicación para la imposición de una sanción penal, de una pena propiamente tal. De modo que la imposición de medidas de seguridad o corrección no está vinculada ni atada a la afirmación de un juicio de culpabilidad. La aplicación de medidas de seguridad necesita solo que el hecho sea antijurídico, pero no culpable. [El punto anterior en particular ha sido objeto de viva discusión, por lo menos entre quienes buscan dotar al derecho penal vigente de una cierta racionalidad. Respecto de medidas de intervención en la vida de una persona que no corresponden a la culpabilidad por el hecho hay básicamente 2 posiciones: Schunemann, quien dice que la medida se le impone de modo similar al Estado de necesidad en relación del individuo con la sociedad, “hay un estado de necesidad social”, la otra de si esta medida tiene el antecedente en la conducta anterior del individuo, si esto puede constituir una especie de “culpa de arrastre” mas la culpabilidad directa del hecho punido.]

Discutido es también si el principio de culpabilidad ha de tener aplicación respecto de las sanciones impuestas por la administración del Estado. Es decir, respecto de la sanción administrativa, ¿ha de aplicarse también el principio de culpabilidad? El TC en su sentencia rol nº 244 ha dicho que en materia sancionatoria administrativa tienen que regir en forma análoga los mismos principios que rigen para la imposición de sanciones penales. Pero hasta ahora sólo ha desarrollado aquello en referencia al principio de legalidad, y dentro de este, al principio de tipicidad. Y es únicamente en estos dos ámbitos que posee pronunciamientos relativamente claros. Sobre el principio de culpabilidad nada ha dicho.

La administración con frecuencia prescinde de la culpabilidad y establece sanciones de responsabilidad objetiva. Esto es más claro respecto de la infracción de delitos de peligro abstracto (la administración razona como si se infringiera siempre estos delitos). Quizás no se prescinde de la culpabilidad del sujeto, pero a lo más esta se da por supuesta. El razonamiento es “si realizo esta conducta, la sola realización de esta conducta implica un actuar culpable”.

Por último, de acuerdo a la posición ampliamente predominante -que el profesor no comparte- “para que haya intervención delictiva basta con que el autor haya realizado un hecho típico y antijurídico (este es el anclaje) sin necesidad de que ese hecho sea culpable”. Esta forma de proceder se denomina principio de accesoriedad media en la intervención delictiva

.¿Qué es la culpabilidad como categoría/elemento del delito?

Culpabilidad en sentido formal Culpabilidad en sentido formal es el contenido del reproche que se dirige a la persona como

consecuencia de la imputación de un hecho delictivo en su contra. Al autor se le reprocha, en concreto, no haber evitado la realización del tipo penal o del tipo delictivo por respeto a la norma (en aras de apercibimiento de la norma) a pesar de que la evitación en las circunstancias dadas, era esperable. Por esto es que formalmente se define la culpabilidad como una falta o un déficit de motivación suficiente de respeto al ordenamiento jurídico expresada en el hecho típico y antijurídico.

Esta definición formal de culpabilidad nos dice que el autor tiene que hacerse merecedor de un reproche para que se le pueda castigar con una pena, pero en concreto no nos dice por qué la sociedad tendría derecho a esperar de esa persona una motivación de respeto al ordenamiento jurídico.

La cuestión de por qué la sociedad debe esperar esta motivación o no, no es directamente materia de la teoría de la imputación. Sin embargo, las razones que uno tenga respecto de por qué la sociedad debe sancionar al que vulnera la norma pueden ser importantes al interpretar tanto las reglas de imputación, el alcance de la punibilidad y las causas de exclusión de la culpabilidad, ya que todos dependen de este asunto.

Culpabilidad en sentido material

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La pregunta de por qué el ciudadano le debe respeto al ordenamiento jurídico, es la que trata de responder el concepto material de culpabilidad. Este concepto sin embargo es cualquier cosa menos un concepto de consenso.

1) Primera posición: la doctrina predominante en la jurisprudencia sigue el llamado concepto “normativo” de culpabilidad. [ver “La estructura del concepto de culpabilidad” (FRANK)]. Este concepto sostiene que la culpa es reprochabilidad. La CS ha recogido esto, 23 de Marzo de 1999 (entre otras). La Corte dice: “la culpabilidad es reproche personal porque el sujeto pudiendo haber actuado a favor de las consideraciones del sistema jurídico, actúa en contra de ellas”.La gracia del concepto normativo de culpabilidad es desligar la culpabilidad de lo psicológico, para concebirla como un juicio objetivo sobre las decisiones adoptadas por el sujeto. El juicio de culpabilidad pone de manifiesto que el sujeto ha demostrado con su hecho delictivo una disposición o una actitud equivocada frente a las normas jurídicas.El problema de este concepto, es que pareciera que le falta bastante para ser un concepto material de culpabilidad. Es valioso en la medida que sustrae la culpabilidad de la psicología y lo sitúa en el ámbito de las valoraciones sociales, pero es prácticamente un concepto vacío. Nada dice respecto de por qué como sociedad tenemos derecho a sancionar a determinados sujetos.

2) El concepto funcional de culpabilidad. Ha tenido mucha influencia en la discusión jurídico penal de los últimos 30 años. Su máximo exponente es JAKOBS en su articulo “Culpabilidad y prevención” (de mediado de los 70). Según este concepto (más material que el anterior) la culpabilidad es una función de la pena estatal. Por lo tanto, si la pena tiene por objeto el establecimiento de la vigencia de la norma, es decir, la reinstalación de la norma como parámetro válido de la orientación de la vida social, si este es el sentido de la pena y la culpabilidad es una función de la pena así entendida, entonces habrá culpabilidad en la medida de que la imposición de la pena se considere necesaria para el restablecimiento de la vigencia de la norma.Como, sin embargo, la vigencia de la norma podría tratar de restablecerse desde cualquier diseño –incluso pudiendo ser la norma de un régimen tiránico-, se dice que la culpabilidad solo será una culpabilidad legítimamente establecida. Pero, ¿cuáles son estas normas legítimas? Son legítimas aquellas normas que promueven la libertad y la igualdad de los ciudadanos.Una de las críticas es que es un concepto que parece estar más cerca del concepto formal de culpabilidad que del concepto material. De tal manera que este concepto sigue sin explicar por qué tendría que ser obligatorio para el ciudadano el seguimiento de la norma.

3) Concepto discursivo de culpabilidad. Sus principales teóricos son Klaus GUNTHER y KINDHÄUSER, ambos basados principalmente en HABERMAS. Viene a decir lo siguiente: el ciudadano no es solo destinatario de las normas penales sino también autor de las normas jurídicas, y en un Estado democrático de Derecho las normas son siempre el resultado del entendimiento que se produce entre los ciudadanos en torno a un equilibrio de intereses de estos mismos ciudadanos. La norma surge de un proceso de entendimiento entre ciudadanos autónomos. La norma es un resultado discursivo de un proceso de entendimiento. En este estado, cada ciudadano autónomo depende de la participación de los otros ciudadanos autónomos en estos procesos de entendimiento. Cada ciudadano puede pretender una modificación de ese equilibrio de intereses reflejados en las normas, pero solo puede hacerlo de tal manera que no elimine, que no suprima el derecho de los otros ciudadanos a participar en el proceso de generación. Entonces, cuando un ciudadano delinque lo que esta haciendo es negar la base fundamental de la convivencia que subyace a la norma infringida. Esta infringiendo el derecho de los demás ciudadanos a participar de un proceso de deliberación para generar normas que respondan a nuevos intereses. Todo esto bajo el presupuesto de que la culpabilidad en el Estado Democrático de Derecho tiene un fundamento distinto que cualquier otro sistema político.La crítica es que esta visión descansa en la ficción de que hay una participación real de los ciudadanos en la elaboración de los equilibrios de intereses en la generación de la norma; esta ficción es menor en sociedades políticamente mas desarrolladas, pero es una ficción gigante en estados que no son de bienestar como el nuestro.

AvW 02/07/09

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Cualquiera sea la manera en que entendamos la culpabilidad en sentido material tiene que quedar siempre claro que estamos hablando de una culpabilidad en sentido jurídico, sin perjuicio de culpabilidad en sentido de reproche en el cual consiste la culpabilidad es un juicio que se realiza al interior del sistema jurídico-penal, y por tanto no es equiparable a un juicio moral. Es un juicio en el sistema del Derecho y no de la moral. Por lo tanto, la reprobación o reproche asociado a la afirmación de la culpabilidad del sujeto no es un reproche moral, ni se refiere a las decisiones que desde el punto de vista moral toman los ciudadanos. Es cierto que en el ordenamiento jurídico se asumen una serie de valores ético-sociales, pero el juicio de culpabilidad se pronuncia desde la perspectiva únicamente jurídica.

A partir de esta reflexión se puede hablar de la pregunta de si cabe hablar de responsabilidad penal de una persona jurídica. ¿Se puede decir que una persona actúa culpablemente? Primeramente, no cabe duda que las personas jurídicas actúan. Es parte de su definición que las personas jurídicas es que pueden actuar, y de ello deriva que podamos imputarles hechos. El problema es dogmático, y desde la imputación penal que es un problema de política criminal. El problema dogmático viene dado en la culpabilidad.

Hay básicamente dos tesis respecto de la posibilidad de construir una responsabilidad en el ámbito de las personas jurídicas.

1. En primer lugar quienes postulan de una manera la transferencia de las personas naturales que obran de determinada manera hacia la persona jurídica. Se transfiere la culpabilidad de la persona natural hacia la persona jurídica. Esta es la forma en que intuitivamente se ha venido reprochando culpabilidad a las personas jurídicas en el ámbito sancionatorio administrativo. Tiene sin embargo el gran problema de que conduce a una duplicidad: la misma culpabilidad de la persona natural sirve para fundamentar su propia responsabilidad y para fundar la responsabilidad de la persona jurídica. Esta doble valoración de la culpabilidad en la persona natural y en la persona jurídica es compleja. Es contraria, por cierto, a lo que tradicionalmente se ha entendido que tiene que ser personalísimo. Esto es, que la culpabilidad de una persona no puede servir de fundamento para la sanción penal de otra.

2. La otra posibilidad es construir una culpabilidad de la persona jurídica por sus actos propios: no por transferencia, sino por sus actos propios, o más bien dicho, por defectos en la organización de la persona jurídica. La persona jurídica entendida como este ente moral se da a sí misma a lo largo del tiempo una organización defectuosa, y es esta organización defectuosa la que permite la comisión de hechos delictivos, en el centro de la persona jurídica. En esta medida la persona jurídica no tendría una culpabilidad derivada o transferida, sino que propia por defecto de organización.

Este segundo esquema no tiene el problema de la doble valoración. Acá podrían ser copartícipes de un delito la persona jurídica y la persona natural. Sin embargo, su problema es que es dudoso que la persona jurídica tenga una identidad suficiente que justifique el reproche de culpabilidad realizado hoy por hechos ocurridos en el pasado. La densidad de la identidad de la persona jurídica no sería suficiente para sustentar un reproche de culpabilidad penal.

Por ejemplo, de acuerdo al derecho chileno, las personas jurídicas carecen de honra susceptible de protección por el derecho, respecto a una jurisprudencia sostenida. Las personas jurídicas no pueden votar. La idea del ciudadano corporativo no pasa de ser un término propio de la administración de empresas, pero de ninguna relevancia desde el punto de vista jurídico. Solamente el día en que las personas jurídicas tengan derecho a voto, recién podremos comenzar a discutir sobre una culpabilidad de las personas jurídicas.

El tipo de culpabilidad (Categorías que están dentro de la culpabilidad)Son básicamente tres objetos: 1. Capacidad de culpabilidad o imputabilidad2. Exigibilidad de una motivación conforme a la norma3. Una conciencia al menos potencial de la antijuridicidad del hecho.

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Estos tres artefactos tienen que estar para que sea posible el reproche de culpabilidad. [La concurrencia de estos tres elementos no es necesario fundamentarlos. Esto se debe a que la Ley los da por supuesto, de tal manera que solo son interesantes en la medida en que haya indicios de que estos tres elementos no concurrirían o concurrirían sólo parcialmente].

Las razones que llevan a que estos elementos del tipo de culpabilidad no concurran, es decir, las causas de exclusión de la culpabilidad se encuentran por regla general expresamente reguladas en la ley positiva. Y así, falta la imputabilidad en los casos del artículo 10 nº 1 y 10 nº 2 del CP, según los cuales son inimputables el menos de dieciocho años (10 nº 2) o ciertas personas que padecen anomalías o ciertas perturbaciones mentales (10 nº 1).

La exigibilidad de una motivación conforme a la norma desaparece cuando concurren causas de exculpación. En el Código Penal, las que prevé el art. 10 nº 9, fuerza irresistible y miedo insuperable. Para algunos también el encubrimiento de parientes del art. 17, y tradicionalmente se menciona en este ámbito la obediencia debida de órdenes antijurídicas en el derecho penal Militar, con los requisitos propios que en el Código de Justicia Militar se establecen. En tercer lugar, y aunque en Chile no está regulado expresamente –a diferencia del derecho comparado- salvo la norma generalísima en el art. 1 que dice que las acciones y las omisiones tienen que ser voluntarias, el problema de la conciencia de la ilicitud nos remite al problema del error que en último término no está regulado.

En el derecho comparado se discute mucho si es posible la construcción de causas de exculpación por analogía o supra-legales, basadas sobre todo en situaciones de ausencia de exigibilidad. Esta discusión se realiza bajo el rótulo de Estado de Necesidad Exculpante Supralegal. Tiene que ver sobre todo con conductas en que el sujeto, por ejemplo, puesto en la disyuntiva de matar a pocas personas y salvar a muchas, opta por matar a los pocos por salvar a los muchos. En situaciones de este tipo se ha discutido si existe si existe una causal de exculpación por falta de exigibilidad que no esté regulada por la Ley.

La discusión en Chile es mucho menos relevante, porque el tenor literal de nuestras causas de exculpación, art. 10 nº 9 es tan amplio que cualquier discusión en torno, por ejemplo, al caso que ya hemos dado, en el fondo es una discusión interpretativa respecto de qué debe entenderse por fuerza irresistible y miedo insuperable. No es una discusión sobre si se puede o no construir una causa de exculpación por analogía, sino respecto de si esa situación queda o no incluida dentro del ámbito de aplicación del 10 nº 9.

En cualquier caso, la exculpación por falta de exigibilidad de la conducta (o de una motivación conforme a la norma) es y debe ser tratada en términos extremadamente restrictivos. Se refiere y está pensada la Ley en situaciones en las cuales el sujeto está sometido a una situación extrema que pone en juego muchas veces su misma existencia. Son situaciones donde sólo una conducta heroica habría tenido la evitación de la realización del tipo.

Por eso mismo es que es tan discutido si puede ser o no causal de exculpación una situación por la cual un sujeto actúa movido por una profunda convicción religiosa del tipo que sea, y por absurda que pueda parecer esa convicción. Este problema de la convicción religiosa es uno de los más difíciles porque precisamente uno de los derechos más fundamentales de la personas es su libertad de conciencia. De manera que amenazar a alguien con una sanción penal por el hecho de seguir sus dictados de su conciencia es probablemente uno de los tópicos más difíciles y complejos de responder de la filosofía política y la ciencia jurídico-penal.

a) Problema de la capacidad de la IMPUTABILIDAD. Está regulado negativamente en nuestro sistema: dice cuando no hay una persona imputable. Esto significa que cualquier persona adulta, a no ser que se demuestre lo contrario, es considerada imputable por el ordenamiento jurídico. La única manera de considerar inimputable a una persona adulta es que concurra alguna de las situaciones que regula el artículo 10 nº 1 del CP.Antes de ver el 10 nº 1, veremos el 10 nº 2. Este artículo nos deja claro que tenemos que estar frente a un adulto. Allí se señala que están exentos de responsabilidad penal los menores de dieciocho años. Se remite allí a la Ley 20.084. Esta ley se aplica a las personas mayores de catorce, pero menores de dieciocho años. Esto significa que las personas menores de catorce años, al menos desde el punto de vista del derecho penal, no tiene ninguna relevancia como autor o como justiciable (pues puede tener otras relevancias).

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Para el tratamiento de los menores de edad que delinquen existen básicamente dos modelos extremos: un modelo de irresponsabilidad y un modelo de responsabilidad.Esto significa considerar que los menores de edad no cometen delitos –en el sentido técnico de la palabra-, esto es, que no son susceptibles de reproche de culpabilidad o que carecen de responsabilidad penal. Por lo tanto, solo pueden ser educados, resocializados, eventualmente inocuizados. Pero no se puede tratar su situación como se trata una persona responsable. Este modelo estuvo de moda en los años sesenta y setenta. Aún está vigente en sociedades nórdicas.El otro modelo extremo es el modelo de la responsabilidad. Consiste en decir que los menores de edad, en medidas cuentas, son como adultos pequeños. Por lo tanto, con más o menos matices, respecto de ellos se aplica el mismo régimen penal respecto de los adultos con algunas variantes. El modelo vigente en Chile consagrado en la Ley 20.084 es el segundo. (ver artículo 20). Esta Ley posee una serie de instituciones enfocadas a incorporar fuertemente el elemento resocializador. Este elemento también rige para los adultos. Para rehabilitar a los jóvenes existen cuatro instituciones que los especialistas en estos temas suelen llamas las “cuatro D”. Ellas son: la Despenalización, la Desinstitucionalización, el Debido Proceso, y la Desjudicialización.La Despenalización se ve en la ley 20.084 ya en su artículo primero de la Ley. Entre catorce y dieciséis no hay responsabilidad penal por faltas. Los mayores de dieciséis solo serán condenados por algunas faltas. Esta es una muestra de despenalización: siendo delitos para los mayores, no son delito para los jóvenes. El artículo 4 es realmente extremo. La desjudialización tiene por objeto procurar disminuir el contacto del menor con el sistema de justicia lo máximo posible. El sistema sancionatorio en la ley penal juvenil apunta a esto. Todo lo que sea terminar el proceso penal anticipadamente es algo bien visto, es algo deseado por la ley. Por eso las penas son menores (ver art. 21). Además hay instituciones que permiten al tribunal sustituir las penas por sanciones más benignas. El Debido proceso aparece porque en el antiguo sistema paternalista como la finalidad era educar al menor, el tribunal se permitía muchas licencias desde el punto de vista procesal. Surge el debido. En el art. 1, art. 27 I.La Desjudicialización (o diversión) tiene la finalidad –en lo posible- de que no se llegue al pronunciamiento de una condena. Por ejemplo, la aplicación del principio de oportunidad está regulada en el artículo 35.

Cómo hemos visto, las instituciones dogmáticas, la forma como se contruye la toería del delito dependen de la manera en que se comprenda en rol de la imposición de la pena. La pena es el fin último del ejercicio de quien administra la justicia penal. Las cateodrías de imputación, los presupuestos de la adjudicación de una pena tiene que ver con la finalidad que a ella se le asigna en la sociedad. Entonces si este sentido en el caso de la responsabilidad penal juvenil este elemento es distinto que la finalidad de la responsabilidad para adultos, porque forma parte positiva del sentido que se le atribuye a la ley, entonces las categorías dogmáticas no podrían o no deberían ser las mismas que utilizamos en el derecho penal de adultos. ¿Podrá ser lo mismo el tratamiento del error en el caso de un adulto y de un adolescente? ¿Podrán ser idénticas las reglas de intervención delictiva? Probablemente no. Y esta tarea no se ha realizado todavía.

AvW 07.07.2009

INIMPUTABILIDADNo está definida por la ley. Sólo dice qué personas adultas no son imputables (10 n°1). Respecto de quienes son menores de edad, analizamos algunos elementos la clase pasada.

Básicamente existen dos vías para declarar la inimputabilidad para el legislador: la vía biológica (consideraciones más bien físicas) y la vía psicológica45. No basta con constatar patologías, así como hay algunas de ellas que sin ser demasiado extremas pueden dar lugar a inimputabilidad.45 Antiguamente se hablaba de elemento psiquiátrico o “causal” y el psicológico o por los “efectos”

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Artículo 10 n°1-El loco o demente a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido46

(1) En primer lugar se consideran aquellas personas que padecen perturbaciones mentales patológicas severas, entre las cuales hay algunas que comprobadamente tienen una base fisiológica (físico-química) –por ej. las psicosis exógenas, parálisis cerebral severa- sea que se postula que ellas existen –por ej. psicosis endógenas, esquizofrenia, enfermedades maniaco-depresivas).(2) Está también el ámbito de las oligofrenias, que consisten en un insuficiente desarrollo patológicamente condicionado de las facultades intelectuales. Puede ser de nacimiento o deberse a causas sobrevinientes. Suelen calificarse en a) idiocia, b) imbecilidad, c) debilidad mental, en orden decreciente de gravedad47.(3) El ámbito más complejo es el de las anomalías graves de la personalidad. Entre ellas están las psicopatías y neurosis, y dentro de ellas por ejemplo las obsesiones y síndromes, que están en el límite de las causas que pueden generar la inimputabilidad de una persona.

-Quien (al tiempo de la ejecución del hecho) se haya totalmente privado de razón por cualquier causa independiente de su voluntad.Se trata de perturbaciones profundas de la conciencia que no son de carácter patológico, que son de breve duración y que conducen a un obscurecimiento o estrechamiento de la conciencia y que tiene que ser tan grave que debe conducir a una pérdida de la orientación espacio-temporal48.

La privación de la razón tiene que ser total; una privación parcial sólo puede encontrar un lugar en el art. 11 n°1, o el 11 n°5 para quienes creen que el anterior no se puede aplicar, es decir como atenuante.

La ley habla de privación de la razón. ¿Quedan por lo tanto excluidos los casos en que la razón se mantiene lúcida, pero el sujeto se ve arrebatado por un movimiento pasional? La opinión mayoritaria cree que no, que aunque diga “razón”49. De todas maneras, la mera actuación pasional no es una privación total de razón, en el sentido del 10 n°1. Ello es algo que la ley en art 11 n° 3,4 y 5 considera una circunstancia atenuante y no excluyente de la responsabilidad.

Se puede dar por terminada a discusión sobre si el reconocimiento de esta causa de inimputabilidad tenía como presupuesto que el sujeto padeciera de una enfermedad mental base. Hay acuerdo en que tal base no se necesita.

Estos casos se refieren a situaciones en la práctica bien excepcionales que concurren cuando el sujeto sufre de algún traumatismo, situaciones de angustia –algunos hablan por ejemplo de la pérdida de un ser querido, aunque este bien al límite- y a casos de intoxicación –normalmente con alcohol o sustancias químicas. Si bien no cabe duda de que estos últimos casos quedan comprendidos por la norma, se presenta el problema de qué ocurre con la “auto-intoxicación”50. El problema se plantea por el tenor y la historia de nuestra ley, donde se dice que expresamente que el ebrio no está exento de responsabilidad. Por eso es que la jurisprudencia hasta hace algunos años la jurisprudencia no admitía la intoxicación alcohólica ni el consumo de drogas como causa de inimputabilidad. Cabe preguntarse si esto es compatible con el principio de culpabilidad; si éste es psicológicamente entendido es difícil de compatibilizar. Éste es el problema de las actiones liberae in causa (alic).

Lo que está detrás del régimen de (in)imputabilidad en las normas que hemos visto parece ser la idea de que la imputabilidad presupone dos elementos, de manera que tienen que recurrir dos requisitos: 1.-

46 Con “intervalos lúcidos” se refiere a la antigua noción psiquiátrica de lagunas de “normalidad”. Hoy se sabe que eso no es así, que la enfermedad es un continuo y que por lo tanto toda la conducta del sujeto hay que mirarla desde la perspectiva de la enfermedad que padece. Esto ha sido complejo en casos de epilepsia, donde ocurre al revés: la persona es normal, salvo en ciertos períodos de ataque. Aquí la jurisprudencia ha sido vacilante.47 Sobre todo influenciado por el positivismo italiano y la doctrina más psicologizante del finalismo.48 Esto último es opinión personal de AvW, como único método de distinguirlo.49 Novoa, por ejemplo, opina que se refiere a una situación meramente intelectual.50 En otros países se entiende que con una cierta cantidad de alcohol en la sangre, inmediatamente será inimputable (3 por 1000), en un cierto intervalo será X y bajo eso sería imputable con normalidad.

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persona tiene que ser capaz (potencialmente) de darse cuenta del significado de sus actos para el ordenamiento jurídico, y por otro lado 2.- tiene que ser capaz de auto-conducirse conforme a ese conocimiento. Estos dos elementos suelen ser llamados el fundamento (o contenido) de la inimputabilidad51.Siempre debe tenerse en cuenta que la decisión que tiene el juez en sus manos, cuando es poco clara la presencia de una causa de inimputabilidad, es una decisión muy grave, porque implica someter a una persona al régimen administrativo del código procesal penal o bien considerarla como imputable, pero con una imputabilidad de algún modo disminuida y con posibilidad de recibir una pena más baja. En el primer caso el juez decide sacar al sujeto del ámbito de las personas, imponiéndole que otras personas tomen decisiones relevantes sobre su vida. En el segundo lo considerará como alguien que está en condiciones de darse cuenta de lo que hace, pero que sin embargo deberá recibir una sanción menor, precisamente en virtud de aquello que lo hace más vulnerable y por tanto también más peligroso para la convivencia social.

ALIC:En parte es el problema del art. 10 n°1 segunda parte, porque la idea que está detrás de este concepto responde a un viejo principio de imputación: cuando una persona es responsable de un defecto no puede invocar ese defecto para librarse de responsabilidad. Respecto de las bases de la imputabilidad, y la teoría de la alic sostiene que cuando un sujeto voluntariamente elimina su propia imputabilidad y luego en ese estado realiza una conducta típica, no puede alegar luego que la realizó siendo inimputable. La idea de la alic tiene un problema: es absolutamente incompatible con una culpabilidad entendida en términos psicológicos; el sujeto simplemente no es imputable (se encontraba privado de razón) al momento de cometer el delito. También es incompatible con el principio de coincidencia –manifestación de ppio de legalidad y de .....- según el cual, para poder imputarle a una persona un hecho delictivo es necesario que se le puedan imputar como simultáneamente concurrentes al menos en un momento del hecho todos los presupuestos necesarios para la imposición de una pena.Para resolver este conflicto, la doctrina ha desarrollado dos explicaciones, importantes de conocer, pues según una o la otra podría variar la interpretación del 10 n° 1, segunda parte. Ambas tienen en común la exigencia de que al momento de provocar su propia inimputabilidad, por sujeto era previsible la realización del tipo en un momento posterior:

Modelo de la excepción: es cierto que al ejecutar hecho típico sujeto es inimputable, por lo que la alic es una excepción al principio de coincidencia, fundamentado en que el defecto en la imputabilidad es atribuible al mismo sujeto, que lo provoca a pesar de que ha previsto o a que podía y debía prever que él en ese estado podía realizar el hecho. Por lo tanto, es la actio praecedens la que fundamenta su responsabilidad. Esto es lo que hacemos cada vez que hablamos de culpa por asunción.

o Objeción: la excepción es de tal magnitud que afecta de forma demasiado relevante la comprensión regular del principio de culpabilidad, y debería al menos estar en la ley. Si no lo está, entonces no es constitucional....En Chile esta excepción sí está en la ley (10 n°1).

Modelo del tipo penal: en los casos en que se plantea el problema de la alic, lo que en realidad ocurre es que el sujeto no comienza a ejecutar el hecho delictivo cuando mata/lesiona/roba, sino cuando suprime su capacidad de culpabilidad.

Repaso en clase siguiente:10 N°1 comprende al menos algunos casos que caen dentro de la problemática de la llamada alic (que se presenta en muchos ámbitos distintos). Dijomos que el gran problema que contiene es que la idea de hacer responsable a una persona por un defecto, pero de tal manera que eso implica afirmar la responsabilidad de un inimputable al momento de la ejecución del hecho al menos está en contradicción con el principio de coincidencia y por ello también éste en relación con el principio de culpabilidad y legalidad. Hay dos modelos que pretenden explicar esto:

51 AvW duda bastante de esta aparente mezcla de elementos de diferentes partes de la teoría del delito....71

modelo de la excepción, que se critica porque ella debe estar recogida en la en la legislación. En Chile esto no es el caso, porque al menos algunos casos parecen estar agrupados en 10 n°1

modelo del tipo penal, que es posición predominante en doctrina comparada, dice que alic no es excepción a principio de coincidencia, porque quien realiza un hecho delictivo comienza a realizarlo cuando provoca su propia inimputabilidad. En la versión más extendida de este modelo, esto implica trasladar el comienzo de la realización típica al momento en el cual el sujeto provoca su propia inimputabilidad, lo cual tiene varios problemas.

AvW 09.07.2009

El problema del traslado del comienzo del hecho delictivo realizado por el modelo del tipo penal al momento en que el sujeto ....más evidente, es que nosotros tenemos una definición el la ley acerca de cuando comienza el hecho delictivo, en el artículo 7 CP: “principio de ejecución por hechos directos”. Sería derechamente inaceptable pensar que se da inicio a un homicidio por hechos directos cuando un hombre se embriaga en un bar.Esto es todavía más claro cuando se trata de delitos de mera actividad o de delitos donde la punibilidad a título de autoría está ligada a la realización de propia mano de la conducta descrita en el tipo 52. En estos casos no puede hablarse de un principio de ejecución al momento en que el sujeto fabrica su propia imputabilidad.Según el modelo que uno elija, se producirán consecuencias diferentes en dos órdenes de categorías dogmáticas:

(1) Comienzo de la tentativa:i. Modelo de la excepción: cuando normalmente se produce, art 7 inc. 3

ii. Modelo del tipo penal: el hecho tendrá relevancia (extra legem, con independencia del art 7) cuando el sujeto provoca su inimputabilidad

(2) Imputación subjetiva: ¿DOLO O IMPRUDENCIA?i. Modelo de le excepción: delito doloso no requiere que el sujeto al momento de

provocar su inimputabilidad actúe con dolo respecto del hecho que realizará después.

ii. Modelo del tipo penal: Ya desde un comienzo tiene que actuar con dolo respecto de hecho típico en el momento en que provoca inimputabilidad, desde entonces ya es jurídico-penalmente relevante. Implica entonces la necesidad de un “doble dolo”, en ambos momentos.

Problema de Método de la Excepción:Cuando estamos hablando de casos de privación total de razón, dentro de las alic, ¿podemos hablar de que el sujeto actúa realmente con dolo o culpa?Según la doctrina finalista extrema, sí. Pero es discutible53.

En cuanto al modelo del tipo penal es que parecer ser el que está detrás de la posición mayoritaria de la doctrina chilena y de la praxis de los tribunales. Cury distingue, por eso, en los casos de autointoxicación “preordenada” y la “no-preordenada”.La autointoxicación preordenada es aquella en la cual el sujeto se intoxica para cometer el delito con posterioridad. En estos casos no hay duda de que el sujeto es responsable por el hecho delictivo y además lo es a título de dolo.La autointoxicación no preordenada puede ser dolosa, culposa o fortuita. La dolosa se produce cuando el sujeto se embriaga o consume drogas voluntariamente y luego comete un delito. La culposa se produce cuando el sujeto consume no para emborracharse, pero termina en aquel estado, en el cual comete el delito. Tanto en uno como en otro caso sólo podrá imputarse a título de culpa. En cuando en la no preordenada fortuita, es decir, independiente se de voluntad, cabe precisamente en 10 n°1 segunda parte, será simplemente inimputable.

52 Clásico ejemplo es el de conducción en estado de ebriedad. Claramente tiene que ser quien conduce... 53 Queda abierta la posibilidad de aplicar este modelo en Chile, pero dado que es mucho más duro, es sano que prime el modelo del tipo.

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CONCLUSIÓN:Salvo casos extraños, incluidos en 10 n°1, todos los ciudadanos mayores de 18 años. Primera parte regula psicopatías, segunda se relaciona con problema de las actio liberae in causa.

Pregunta: ¿Actio liberae in causa de acuerdo al modelo del tipo mezcla elementos de imputación objetiva y subjetiva al hacer el reproche antes de definir la imputabilidad objetiva?En el caso del modelo del tipo eso es así. Postula que los casos de alic el segmento objetivo relevante comienza antes que el comienzo de la tentativa. No es que quiera hacerse parecer este modelo como algo absurdo. Hay diversas fundamentaciones para hacer esta anticipación del comienzo del hecho. Por ejemplo se considera que existen otros casos en que se anticipa, por ejemplo en la autoría mediata (cuando un sujeto se sirve de otro como instrumento para cometer un delito, quedándose atrás). Asimismo en la alic el sujeto “se hace instrumento de sí mismo”. El problema de esta explicación es que en los delitos de propia mano no sirve para nada.

CONCIENCIA DE LA ILICITUD

Rememoraremos en error de tipo. Al ver el dolo y en concreto el elemento cognoscitivo, vimos algunos casos en que él podría estar ausente. A esos casos, presente de tal manera que el derecho reconoce una limitación o exclusión de su responsabilidad, los llamamos error. Una de las discusiones más vivas se trata sobre si este error requiere sólo un desconocimiento sobre los hechos o también sobre la valoración que estos hechos tienen a los ojos del ordenamiento jurídico.

AvW 10.07.2009

Debe encontrarse cuál es si sitio dentro de la culpabilidad, puesto que dónde ello se haga puede conllevar consecuencias.

Recordaremos la estructura del delito según las concepciones (neo)clásica y finalista, puesto que en este punto esta discusión aún está vigente. La jurisprudencia es clara en el resultado, pero no en la fundamentación.

De acuerdo a la visión tradicional y predominante, en todos los delitos debe diferenciarse tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

TIPICIDAD ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDADCLÁSICO Lo objetivo Lo subjetivo

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- Acción (punto de vista objetivo)- Causalidad- Resultado

Juicio de contraste con el ordenamiento jurídico

- Causas de Justificación

- Imputabilidad (presupuesto de la culpabilidad)- Dolo o culpa- Exigibilidad

- Conciencia de la ilicitud (retrotraible al dolo!)

La Culpabilidad para el modelo clásico en sus versiones actuales es ciertamente un juicio de reproche, pero no sólo eso sino que es también un vínculo psicológico entre el sujeto y el hecho.Si se entiende el delito de esta manera (lo objetivo por un lado, lo subjetivo por el otro), la conciencia de la ilicitud queda situada en la culpabilidad. Ella no puede estar dentro de la imputabilidad, pues una persona puede ser imputable sin tener conciencia de la ilicitud de su actuar. Tampoco tiene nada que ver con la exigibilidad de motivación de actuar conforme a la norma. Y por último tampoco tiene que ver con la imprudencia, pues si bien algún rol puede jugar el error en este ámbito, no es realmente relevante. Por lo tanto, el lugar de la conciencia de ilicitud en este esquema es en el dolo. El dolo para el esquema clásico es un dolo malo, que incluye la conciencia de la antijuridicidad, por lo que si no la tiene actúa sin dolo. El error sobre lo lícito o ilícito del actuar afectará al dolo, y posiblemente lo excluirá.Por eso es que a los efectos que esta comprensión del delito le asigna a la falta de conciencia de ilicitud se le llama teoría del dolo sobre los efectos del error sobre la licitud o ilicitud de la conducta. En él no existe ninguna diferencia entre el error sobre la ilicitud (de prohibición) y el error de tipo. El gran problema de la teoría del dolo es que como la conciencia de la ilicitud forma parte del dolo, esa conciencia de la ilicitud necesariamente, para que haya dolo, tiene que poder imputarse como actual al momento de realizar la conducta. Ello no es viable en una sociedad “plural” en la que diferentes posiciones sobre lo bueno y lo malo son aceptadas, pues si se excusara todo error por alegación de desconocimiento (aunque sea voluntario) sobre la prohibición se haría imposible una imputación de dolo. Por ello Mezger entiende que ello no puede excusar, siendo responsabilidad por imprudencia además sólo excepcional. Siendo entonces tal desconocimiento consecuencia de una especial “ceguera jurídica” (desinterés, desprecio por las normas de convivencia social) igual podrá haber imputación a título de dolo. Ésta es la teoría limitada del dolo. Sus elementos fundamentales son que: (a) no hay distinción entre error sobre hecho y error sobre licitud de conducta –pues todos inciden en imputación de dolo con conciencia de antijuridicidad- y por ello, (b) conciencia de antijuridicidad deberá ser siempre actual.

INJUSTO CULPABILIDAD

FINALISMO

Tipo Objetivo Tipo Subjetivo Antijuridicidad -Imputabilidad (como categoría y no como supuesto de culpabilidad)-Exigibilidad-Conciencia de ilicitud

-acción - causalidad -resultado

-dolo -culpa-otros (ej. Ánimo de lucro)

(no tan relevante para este análisis, últimamente teñida de subjetividad)

Sabemos que el dolo para el finalista es neutro, simple, nada en él habla sobre alguna conciencia de ilicitud, cosa que es un elemento autónomo del tipo penal. Ello tiene una lógica muy fuerte; según

Causalidad está al centro (relación entre acción y resultado). Acción desde un punto e vista objetivo (modificación mecánica de mundo exterior) no excluya que autores como von Liszt incluyan un elemento de voluntariedad. Resultado (modificación en el mundo efectivamente producida)

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Welzel jamás hay que confundir el objeto de la valoración con la valoración del objeto. El injusto típico es el objeto del juicio de culpabilidad, que es la valoración de ese objeto.

La afirmación de que alguien ha actuado sin conciencia de ilicitud, tendrá por consecuencia que tendremos un hecho típico (dado el caso, doloso), antijurídico, pero que podría no ser culpable. La exigencia de actualidad de la c.i. desaparece. Una persona perfectamente puede actuar de forma dolosa con una conciencia potencial de la antijuridicidad. Esto permite mantener la imputación de un hecho delictivo respecto de una persona que actúa sin conciencia de antijuridicidad, así como podemos imputarle culpabilidad a alguien porque debió actuar de otra manera (habiendo bebido, por ejemplo o también debiendo habido conocer). Mientras que en el ámbito de la tipicidad rige la conciencia, en el ámbito de la culpabilidad rige el principio de la responsabilidad. Esta manera de tratar los efectos del desconocimiento de la ilicitud es lo que se llama teoría de la culpabilidad. Ella implica: a) En cuanto a la necesidad de diferenciar distintos tipos de error, según si atienden más bien a la antijuridicidad del hecho –errores de prohibición- y errores que se refieren a la descripción predominantemente fáctica que hacen los tipos penales –errores de tipo-. La teoría de la culpabilidad distingue entre ambos y les da un tratamiento diverso: El error de prohibición no necesariamente excluye la culpabilidad; dado que la conciencia de ilicitud puede ser potencial sólo excluirá la culpabilidad cuando excluya incluso la potencialidad de que el sujeto llegue a conocer la licitud de su conducta, es decir cuando se trata de un error inevitable, invencible. En cambio, cuando el error es evitable, vencible, no excluirá la culpabilidad, pero eventualmente permitirá reducirla.Concretamente esto ha llevado a discutir sobre cuándo estamos ante un error que recae sobre elementos más bien fácticos de la descripción del hecho y cuándo estamos ante elementos que tratan sobre licitud o ilicitud, y las fronteras entre ambos. Los autores creían que la distinción en buena parte de los casos es simple de hacer; es un error de tipo cuando el sujeto piensa que detrás de los matorrales lo que se mueve es un jabalí, y en realidad era una persona. Es un error de prohibición cuando el funcionario público piensa que puede llevarse algunas cosas del servicio para usarlas en su casa, con tal de que después las devuelva. El caso emblemático donde esta discusión se da es qué pasa cuando el sujeto se equivoca sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de una causa de justificación (cree estar siendo agredido y tal agresión no existía). Claramente el error de tipo es más benigno. Están quienes dicen que es un error de valoración [Welzel] y por otro lado quienes opinan que el sujeto se equivoca sobre lo que está haciendo, es fáctico54. Esta discusión se puede considerar zanjada a favor de la posición que sostiene este error o es un error de tipo o tiene que ser tratado como si lo fuese. Esta idea es lo que se llama teoría limitada de la culpabilidad.En Chile la doctrina y la jurisprudencia asumen plenamente esta teoría, comenzando el 4 de agosto de 1998. La adopción del modelo finalista llevará a las consecuencias que hemos visto. En honor a la verdad hay que decir que la CS haya adoptado este modelo, significa un progreso gigantesco, pues hasta antes existían sentencias que afirmaban que el error sobre una materia de derecho no era excusable55.

En materia de conciencia da la ilicitud existe relativa claridad en que el error del sujeto sobre la punibilidad de una conducta no es relevante. Es decir, para que haya conciencia de la ilicitud basta con que el sujeto sepa que su conducta está prohibida por el derecho, no es necesario -de acuerdo a la jurisprudencia- que sepa que está además amenazada por una sanción penal. En segundo lugar, hay acuerdo en que la duda del sujeto acerca de su licitud no debiera ser relevante. También existe acuerdo en que al momento de establecer la conciencia de ilicitud era vencible o invencible hay que atender a las características particulares del sujeto en cuestión; su formación, ambiente, sus relaciones sociales, etc.

54 Welzel aquí arguye que si tomáramos esta postura, desde el punto de vista de la valoración sería lo mismo matar un mosquito que matar a un hombre en legítima defensa.55 Esto se le debe a Enrique Cury. Otras SENTENCIAS CLAVE: CS 4.ago.98 (vid en: http://cl.microjuris.com/getContent?reference=MJCH_MJJ1035&links=[]), CS 23.mar.99, CS 27.oct.05 (el hecho sigue siendo doloso [teoría extrema de la culpabilidad], peor hay que tratarlo como si fuera culposo y por lo tanto sólo es punible si hay un tipo específico). AvW, Error y mero desconocimiento.

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Para evaluar evitabilidad o no del error de prohibición (error que se da sobre todo en delitos de violación impropia, negociación incompatible, daños, etc), suele proclamarse lo generalizador, pero se aplica finalmente lo individualizador, mirando al sujeto concreto. El análisis suele ser más duro en este caso.

14 de Julio, 2009

Tres consideraciones sobre el error de prohibición:

   En primer lugar, para decir que de acuerdo a la opinión predominante entre quienes sustentan la teoría de la culpabilidad sobre los efectos del error de prohibición, entre los cuales se cuentan la misma Corte Suprema de Chile y también la mayor parte de los autores en la doctrina, en el derecho comparado y en los ordenamientos jurídicos positivos. Esto se debe quizás al hecho de que se encuentra consagrada positivamente en el derecho positivo penal en la mayor parte de los países occidentales. Esto implica un detrimento fuerte de una construcción doctrinal. Para los autores que son partidarios de la teoría de la culpabilidad, en cuanto a los efectos del error de prohibición, cuando se trata de los llamados “elementos normativos del tipo penal”, no tienen duda en afirmar que un error del sujeto sobre estos elementos normativos del tipo penal tiene que ser tratado conforme a las reglas del error de tipo, y no conforme a las reglas del error de prohibición, así por ejemplo, quien tratando del Art. 432 del CP, se equivoca acerca la ajenidad de la cosa en el delito de hurto (es decir, cree que la cosa que siendo ajena le pertenece) este sujeto se equivoca sobre un elemento del tipo y, por lo tanto, incurre en un error de tipo que debe ser tratado según las consideraciones y las valoraciones propias del error de tipo. Lo mismo pasa, por ejemplo, cuando un sujeto, respecto del delito previsto en el Art. 194 del CP, se equivoca acerca del carácter público del instrumento que está falsificando. Delito de falsificación de instrumento público realizada por un particular, y en este tipo penal, se dice que el carácter público del instrumento es un elemento normativo del delito (pues la clasificación de cuando es público un elemento es una clasificación que realiza el derecho) También, el delito del Art. 250 del CP, que es aquel cuando el sujeto se equivoca respecto al carácter de funcionario público de su contraparte, entonces también incurre en un error de tipo. Esta situación sería radicalmente distinta del error que recae sobre elementos de la antijuridicidad que el legislador, en algunas ocasiones y de un modo impropio y superfluo, inserta en la descripción de la conducta típica. Como ocurre, por ejemplo, en el caso del Art. 141 del CP. (El que “sin derecho”…) prácticamente, equivale a decir que “el que en forma contraria al derecho, en forma antijurídica”. Otro ejemplo similar podría ser quizás discutible el caso del Art. 320 del CP, que establece el delito de inhumación ilegal. Aquí el elemento es “la contravención a las leyes y reglamentos”. Este caso es una ley penal en blanco. Entonces, la pregunta que surge es si en el caso de las normas que contienen en la descripción típica referencias normativas relevantes a aquellos tipos penales donde uno de los elementos del tipo contiene una remisión potente a otras normas jurídicas, la discusión será si estamos ante un elemento normativo del tipo o si estamos frente a una ley penal en blanco. Esta discusión es el centro de gravedad de la discusión en la doctrina acerca del error.

   El segundo aspecto tiene que ver con la así llamada “delincuencia por convicción”. La delincuencia por convicción no es, necesariamente, un caso de error. Cuando el sujeto yerra sobre lo permitido o prohibido, lo licito o ilícito de su actuar, porque siempre ha vivido en un medio donde se considera lícito lo que el derecho reprueba, por ejemplo. Entonces, estos casos hay que tratarlos de la misma manera en que se trata cualquier otro caso de error sobre la licitud e ilicitud. La causa por la cual el sujeto se equivoca respecto del carácter prohibido o permitido de su conducta es una causa de tipo ambiental, de tipo sociológico y, entonces, es una causa posible como cualquiera otra. Sin embargo, debemos distinguir estos casos de otros que son los llamamos normalmente “delincuencia por convicción”, y que son los casos en los que el sujeto sabe perfectamente qué es lo que el ordenamiento jurídico reprueba pero “no está de acuerdo” con esa valoración, y en lugar de someter su actuación a la valoración del derecho, el sujeto actúa según su personal convicción y que sabe discrepa de aquella impuesta por el derecho. Este caso es el que usualmente se denomina “delincuencia por convicción”. La opinión

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predominante acerca del tratamiento de estos casos, acerca de la posibilidad de exculpar por error en estos casos, atiende a si las convicciones del sujeto son buenas o son malas, es decir, depende de las convicciones. Si las convicciones coinciden con aquellas convicciones de quien está llamado a decidir a juzgar, entonces, se le excusa. En cambio, si las convicciones del sujeto no son compartidas por quien está llamado a juzgar, entonces no se le excusa. Entonces, lo esencial es determinar la convicción. AvW no cree en la delincuencia por convicción, cree que es un concepto erróneo. La delincuencia por convicción no excusa. No necesariamente agrava, pero no excusa. A no ser que la situación en la cual el sujeto actúa sea en tal medida anómala que podamos considerar esta situación o contexto como suficiente para declarar la inexigibilidad de un comportamiento adecuado a la norma. ¿Qué pasa con aquél que se opone legítimamente al orden legal y sostiene que lo que el derecho dice es injusto? Esta persona debe asumir también las consecuencias por su actuar. Uno puede cuestionar el orden social, pero no mezclar los planos. Es  decir, quien se opone por la vía de los hechos, deberá responder.

   Y, en tercer lugar, la ponderación que hace la jurisprudencia respecto a la evitabilidad o inevitabilidad del error. Se hace en el caso concreto y sobre esto hay bastante acuerdo. La evitabilidad o inevitabilidad del error es algo que se decide mirando la situación particular de la persona justiciable, y así lo hace también la jurisprudencia, correctamente. (Para este juicio, no hay distinción de roles, pues ésta es una cuestión de la imputación objetiva (rol de profesor, catedrático de física, etc.) justamente, en la imputación subjetiva, se quiere hacer un reproche que trasciende al error. No hay nada subjetivo que sea relevante hasta que tengamos algo que resulte relevante en el derecho penal en el plano objetivo. Por esto, siempre se parte por atribuir la violación de una norma a la competencia de una persona).De manera que cuando se trate de evaluar la evitabilidad del error, desde luego que será relevante determinar si el sujeto fue un alumno brillante de  la facultad de derecho de la Universidad de Chile y que se ha dedicado toda su vida a constituir sociedades y a ver formas de optimización tributarias,  a que si fue un alumno de una universidad X y que nunca tuvo relación con temas corporativos, en el ámbito de la imputación subjetiva.

   Tercer y último elemento del tipo de culpabilidad: La exigibilidad de una motivación conforme a la norma.

   La exigibilidad de una motivación conforme a una norma, al igual que los otros elementos del tipo culpabilidad, es un elemento cuya concurrencia el derecho da por supuesto. Se parte de la base de que cualquier sujeto imputable está en condiciones de formar su motivación conforme a las normas jurídicas.

¿En qué consiste esta categoría?

   Para AvW es difícil dar una definición, pues no tiene una visión completamente clara y libre de contradicciones respecto a este elemento. Tiene algunas intuiciones y se limitará a aquello que se suele decir, agregando algún comentario cuando sea pertinente.

   En términos generales, cuando se habla de exigibilidad, se habla de un contexto situacional normal y descansa en la idea de que el juicio de culpabilidad, el juicio de reproche, sólo puede dirigirse contra un sujeto que ha actuado en un contexto normal, en circunstancias normales. Esto, dicho sea de paso, ya es erróneo. En realidad, la exigibilidad de una conducta tiene un contenido más bien negativo, que apunta a que el sujeto no haya actuado en un contexto extremadamente anormal. No se trata de actuar en un contexto normal, sino que se trata de que un sujeto no haya actuado en un contexto extremadamente anormal. La exigibilidad desaparece sólo si un sujeto ha actuado en un contexto fuera de lo común. Los casos de inexigibilidad son un tema antiguo para el derecho penal, incluso también, para la filosofía moral. Tres ejemplos:

1) dos sujetos náufragos ven que se aproxima flotando en el agua una tabla, uno de ellos es más fuerte y golpea al otro. Obtiene la tabla y se salva. Aquí estamos ante una situación de homicidio, pues uno de ellos mató al otro. Ahora, ¿es exigible la conducta adecuada al derecho para él?

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2) Tres andinistas van subiendo amarrados por una cuerda. Uno de ellos tropieza, queda inconsciente y mueve las fijaciones de tal manera que si queda más tiempo colgando provocará la caída de los dos que están sobre él. Luego, el que está más arriba intenta despertarlo y no lo consigue. Toma la decisión de sacar un cuchillo y cortar la cuerda. 

   Otro ejemplo, 3) una persona que es atacada por otra con los puños. El atacante es un hombre fornido y el que se defiende es un hombre anciano y débil. El anciano le da una estocada con el cuchillo al atacante. El atacante queda en el suelo y el anciano, poseído por el terror y la exaltación en que se encuentra, además, por el temor a que este hombre se levante  y lo ataque con más furia, le da quince puñaladas hasta matarlo. Esto es lo que se denomina “exceso en la legítima defensa”.

   En estos tres casos, nos encontramos fuera de la situación normal que se exige.

   El derecho da por supuesto que el sujeto actuó en un contexto normal, pero también considera excepciones y las regula. Las excepciones, generalmente reconocidas como tales, son tres (más una; que tiene un estatus jurídico más discutido):

I) Fuerza irresistible: Tiene que ver con el favorecimiento de ciertos parientes y del cónyuge en el Art. 7 del CP, el Art. 295 bis, Art. 269 bis y, también, se suele mencionar el Art. 10 N° 12 (completamente superfluo en el CP). La “causa insuperable” se trata de una referencia a una situación de inexigibilidad de la conducta en el último caso (10 N° 12).

II) Miedo insuperable

III) Obediencia jerárquica

 

I) Fuerza irresistible como causa de inexigibilidad: (Art. 10 N° 9, primera parte) “Están exentos de responsabilidad criminal: 9°. El que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable. ¿A qué se refiere la ley con esto? Lo primero es identificar lo que significa fuerza.

    En la interpretación más tradicional de la doctrina española (Eduardo Novoa), fuerza es sólo la bis absoluta, es decir, la fuerza física. Esto sería así porque simplemente la tradición de la legislación española así lo habría entendido.

   La segunda posición, fundamentada por Cousiño, sostiene que es correcto que la tradición nos obliga a considerar la fuerza física, en el sentido del código, pero ésta no sólo incluye la de quien toma la mano del sujeto para que él firme un documento falsificado, pues en la bis absoluta, el agente externo gobierna por completo los movimientos de quien es víctima de la fuerza, sino que además se refiere al ejercicio de fuerza física como forma de coacción. La aplicación, por ejemplo, de torturas para que el sujeto haga o deje de hacer algo. La aplicación de fuerza física sobre una tercera persona, a la cual el sujeto coaccionado no quisiera ver sufrir y, por tanto, en razón de eso es que actúa u omite una actuación.

   Finalmente, el planteamiento mayoritario entiende que fuerza es tanto la fuerza física como la fuerza moral, o bien, sólo la fuerza moral. Esto último, entender que sólo queda comprendida la fuerza moral, viene por decir que quien actúa compelido por bis absoluta en realidad no actúa. Visión muy finalista, en el sentido de que quien actúa por bis absoluta en el sentido de la fuerza física, no existe en verdad una acción, por lo tanto, no necesitamos del 10 N° 9. Es decir, no quedan excluidos por razones normativas, el 10 N° 9, si no antes, porque estos actos son casos de ausencia de acción. De manera que la fuerza es sólo o también la fuerza moral, la bis compulsiva (“si no haces esto, voy a gritar”). Amenaza de un mal de cualquier naturaleza. El origen del estímulo, según esta misma interpretación, puede ser externo o interno (fuera interior). Esta es la doctrina predominante, sin embargo, para AvW es una aberración pues esto significa interpretar el 10 N° 9 sin límites. A su juicio, cuando el CP habla de “fuerza” en el 10

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n° 9, se debe interpretar acorde al resto de las normas y, en el CP, siempre que se habla de fuerza tiene algo que ver con lo física, con uso de fuerza física, por lo tanto, le parece que la interpretación correcta es la de Cousiño. EL estímulo tiene que ser externo y tiene que estar asociado al uso de fuerza física, sobre el autor o sobre un tercero, pero de tal manera que afecte al autor.

II) Miedo Insuperable: (Art. 10 N° 9, segunda parte: “o impulsado por un miedo insuperable.”)

   ¿Qué es el miedo? Es la pasión más común. Siguiendo a Tomás de Aquino, es una opresión del espíritu producto de la anticipación que el sujeto realiza en su conciencia de un mal futuro que le puede afectar. El código es muy claro para señalar que la eximente opera cuando el sujeto obra impulsado por el miedo, es decir, cuando el sujeto obra por miedo. No se trata, simplemente, de que el sujeto haya actuado con miedo, sino que debe actuar por miedo. Actuar por miedo tiende a disminuir la responsabilidad, en cambio, actuar con miedo, tiende a hacer que el hecho sea más voluntario, por eso es que los héroes actúan con miedo, pues actúan voluntariamente, eso hace heroico su conducta. En cuanto a la insuperabilidad del miedo, no hay nada aprovechable que decir. Normalmente, hay una serie de consideraciones en los manuales que van, más o menos, en la línea de decir que cuando es muy intenso, muy grave,  cuando la relación entre el mal que se anticipa y las posibilidades de defenderse es de manifiesta desproporción, etc.

   Antes de seguir con la tercera causa de inexigibilidad, volveremos a ver estas dos pero desde otra perspectiva.

AvW 17.07.2009

EXIGIBILIDAD DE UNA MOTIVACIÓN DE ACTUAR CONFORME A LA NORMA

(1) En una visión “desde atrás” de estas dos causas de inexigibilidad de la motivación del art 10 n°9 (fuerza irresistible, miedo insuperable), ellas están entre medio de otras dos instituciones previstas también en el código penal; por un lado está la privación de razón del art 10 n°1 primera parte, y por otro las circunstancias atenuantes llamadas “pasionales” art. 11 ns° 3, 4 y 5. Ello debería bastar para tener en mente al interpretar la fuerza irresistible y miedo insuperable, tal que sean tales que hagan caer al sujeto en causales de pérdida de noción espacio-temporal, pero tampoco pueden ser algo tan tenue o liviano que quepa subsumirlo en una circunstancia meramente atenuante y no exculpante.

(2) Para determinar la insuperabilidad del miedo o inrresistibilidad de la fuerza existe discusión aún acerca de si ese parámetro debe ser generalizador56 (el de un ciudadano medio) o si debe ser individualizador 57 (el del sujeto mismo).

(3) Las situaciones especiales en que se encuentra el sujeto pasivo del juicio de culpabilidad, se refieren a quienes por decisiones personales, normalmente de orden profesional, han decidido exponerse a riesgos de gran magnitud. En particular se discute esta problemática respecto de equipos de rescate (bomberos, FFAA). La pregunta en estos casos es si cuando se trata de juzgar la insuperabilidad del miedo o irresistibilidad de la fuerza, debe hacerse este juicio con el mismo parámetro que se utiliza para el ciudadano común y corriente, o si habrá que tener en cuenta su actividad profesional dedicada a asumir riesgos y por lo tanto debe esperarse una capacidad de reacción superior. La respuesta casi unánime a esta pregunta es que sí debe tenerse en cuenta la situación especial; su situación profesional

56 Éste es el planteamiento de Cury, con más o menos matices, pero se afirma que sólo es insuperable o irresistible aquello que lo sería para un ciudadano medio. Por lo tanto, si una persona padece una fobia, ello no podría fundar un miedo insuperable.57 Esta posición, cada vez más aceptada, es sostenida por ejemplo por Mera, Politoff y Künsemüller. El argumento de este criterio se refiere al reproche de culpabilidad como uno que se dirige a una persona concreta, y si a esa persona le era exigible una cierta motivación habrá que responderlo en cada caso particular. Sería un sin sentido hablar de una culpabilidad individual pero establecida con criterios generalizadores. (También AvW cree que ésta sería la teoría correcta, si no fuera porque todo lo demás también se funda en nuestro país sobre bases psicologicistas...)

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lo pondrá en un estado respecto del cual el juicio acerca de la exigibilidad tendrá un matiz. Claramente también tiene límite; no existe la profesión de héroe.

(4) ¿Qué pasa en aquellos casos en los cuales el estímulo -lo que desencadena el miedo o la fuerza- no es real, sino imaginario? Habrá que decidir si en el ámbito de los principios debe proceder una exculpación por un estímulo inexistente, por una peligro inexistente. Cury afirma que no se puede excusar; tendrá quizás una pena baja, pero sólo se puede excusar si existe un presupuesto fáctico concurrente.La otra solución consisten en distinguir entre los casos en que el error era (del todo) inevitable, en cuyo caso actuará sin culpabilidad, y aquellos casos en los cuales el error era evitable para el sujeto si se hubiese esforzado un poco más en evaluar la situación58. Aquí vendría al caso castigar por un hecho culposo59.

(5) El fundamento de la exculpación:De acuerdo a la doctrina absolutamente predominante, es éste de índole psicológica. El sujeto debido a las condiciones extremas en las que actúa, lo hace con menos libertad (en el sentido psicológico de la palabra). Es por esto que se dice que “al ciudadano común el derecho penal no puede exigirle que actúe como santo o como héroe”60. Puede que esta explicación no sea incorrecta, pero es a lo menos incompleta. No explica, por ejemplo,-por qué se utiliza un parámetro más exigente en el caso de las personas que se encuentran en situaciones especiales (en este caso se basaría en una noción normativa y ya no psicológica).-por qué en los casos de error del sujeto acerca de la existencia del estímulo habría que castigarlo, porque incluso quienes piensan que en los casos de error habrá que atender a la evitabilidad, igualmente se castiga a quien no examinó la situación existente pudiendo haberlo hecho.-no explica la diferencia con las causales atenuantes pasionales, especialmente con el art. 11 n°5. Si el problema es sólo uno de menos libertad por encontrarse el sujeto en una situación extrema, ¿qué permitiría distinguirlas de una manera que resulte racional?Es por esto que el fundamento de la exculpación no es (al menos solamente) psicológica, sino normativa. Lo que ocurre es que (a) en estos casos el derecho determina que no existe un déficit de motivación en el sujeto, y (b) es posible explicar y resolver el conflicto atribuyéndolo a un tercero o al acaso, por lo que no es necesario imputarlo a la persona del justiciable. Por lo tanto, el criterio fundamental para saber si alguien puede ser exculpado por fuerza irresistible o miedo insuperable consiste en realizar el siguiente test: si no obstante la exculpación en este caso todavía es posible organizar jurídicamente el ámbito en el cual se produjo la perturbación que dio origen al proceso.

Existen otras excepciones a la regla general de que todas las personas actúan de tal manera que se les podría exigir una motivación de actuar conforme a la norma. Se suelen mencionar aquí la protección de parientes y el cónyuge, que aparecen en los arts. 17, 269 bis y 295 bis CP61. Se habla de una presunción de inexigibilidad, lo cual tiene diferencia con verlo como una excusa legal absolutoria, es menor pero existe. En el caso de la segunda se requiere accesoriedad máxima [ESCUCHAR].

Una última excepción típica importante son los casos de obediencia jerárquica de órdenes antijurídicas. Lo primero que hay que tener claro al estudiar esta institución es que ella jamás justifica al ejecutor, no deja de ser antijurídica por ser una orden, no estamos en el ámbito de la justificación, 58 Se afirma que desde el punto de vista del sujeto, la angustia producida por el error inevitable es igualmente fuerte que la de una situación realmente concurrente.59 AvW: ¿Qué intrincada relación podrá existir entre el dolo y la culpa y las causales de inexigibilidad? Realmente es imposible de concebir...Ello parece simplemente un esfuerzo para rebajar la sanción, revolviendo para ello todas las categorías dogmáticas.60 AvW: lo cual es falso, puesto que el d° penal lo hace más frecuentemente de lo que uno cree.61 El art. 17 inciso trata sobre el encubrimiento, y en su inciso final hace una exención de responsabilidad penal, y ello es atribuido por diversos autores a una inexigibilidad de motivación. El art. 295 bis trata de la obligación de denunciar y el 269 bis sobre la obstrucción a la investigación entregando antecedentes falsos que llevan a seguir tal falsa pista.

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sino de la exculpación. Allí el derecho puede considerar que no puede reprochar la conducta personalmente. En Chile en el ámbito militar se aplica el concepto de la obediencia absoluta reflexiva. Los requisitos para la exculpación del inferior se deducen del art. 334, 335 y 214 del Código de Justicia Militar, y son los siguientes:

I.- La orden debe tender notoriamente a la ejecución de un delito.II.- Representación de la ilegalidad. El inferior tiene que representarle al superior que la orden es o al menos parece contraria a derecho. No se desprende tan claramente de las normas, pero se entiende incluida.III.- Reiteración de la orden por parte del superior. Insistencia una vez representada la ilegalidad.Ninguno de estos tres pasos es prescindible. A estas situaciones se asimilan los casos del art. 82 del CPP, referido a los funcionarios de policía que está impedido de cumplir una orden de detención, entre otras por ser ésta ilegal.¿Qué sucede si hay un error sobre la licitud o ilicitud de la orden, creyendo el sujeto que se trata de una orden legal? Se reproduce la discusión sobre el error sobre los presupuestos fácticos sobre la licitud o ilicitud de una conducta. Se aprecia aquí cómo la discusión sobre el error es una muy emparentada con al exigibilidad de una conducta.

¿Son o no admisibles además de estas excepciones (fuerza, miedo, parientes, obediencia) otras causas de exculpación supralegales –no previstas en forma típica en el ordenamiento jurídico?62

No. Esta es la postura tradicional, por ejemplo de Welzel, porque las condiciones bajo las cuales el derecho suspende o no realiza el juicio de reproche sólo las puede definir el legislador. Sí. Ellas pueden construirse por analogía, sobre la base de las que prevé la ley. Básicamente se argumenta que cuando se trata de liberar de responsabilidad no hay problemas de legalidad, basta con la buena voluntad y racionalidad en la argumentación.No es necesario, porque la del 10 n°9 en sus partes son suficientemente indeterminadas para cualquier otra que sea necesaria para hacer justicia. Ej. Estado de necesidad exculpante, exceso de legítima defensa.

62 AvW tiende a pensar que las causales de exculpación deben ser típicas. Le parece además necesario establecer cuáles son las constelaciones de casos que no son susceptibles de resolverse de acuerdo al derecho positivo chileno, y analizar si es necesario pensar si es necesaria una causa supralegal y si no será ésta la que haría extender más allá de la cuenta una exculpación.

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