derecho penal i - javier zehnder gillibrand

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“Mi Honor es la Fidelidad”

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Derecho Penal I(2011)

Prof.: Javier Zehnder Gillibrand Universidad Católica de la Santísima Concepción (UCSC)

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1. Introducción. El derecho penal constituye la rama del derecho que estudia al delito y a las consecuencias jurídicas de este; el análisis del delito, su esencia y las consecuencias que describe éste que se manifiesta en la pena. La ciencia que nos ocupa ha recibido diversas denominaciones: Derecho de Castigar, Derecho Penal, Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho Reformador, Derecho de Defensa Social, entre otras. La Denominación de Derecho penal, por motivos históricos, es la que más se emplea, y se denomina así por la pena, que es la gran causa que conlleva el delito. En Alemania se le denomina “Derecho Criminal”, se plantea que esta denominación es más adecuada puesto que habla del delito en sí que es lo más importante. Otros autores intentan aún otras denominaciones, por ej. Pedro Montero lo denomina “Derecho de las consecuencias jurídicas penales”. El derecho penal se divide en dos grandes aéreas: a. Parte General (Derecho Penal I): que comprende los principios comunes a los delitos.

- Introducción. - Tres teorías: � Teoría de la ley penal

Teoría del delito Teoría de la pena

b. Parte Especial (Derecho Penal II): comprende el estudio de los delitos en particular. Historia del Derecho Penal. Es una de las primeras manifestaciones jurídicas que aparece, ya que los grupos de personas primitivas tenían que tener normas sobre los hechos más graves que acontecían. Pero a pesar de ser uno de los primeros, su evolución fue distinta. En el derecho romano, por ejemplo, existía un derecho penal bastante alejado del actual, no como sucede con el Derecho Civil, el cual es muy parecido. Es recién con la Revolución Industrial que surge el Derecho Penal como lo conocemos hoy en día. En la antigüedad había dos sanciones penales típicas las cuales eran la pena de muerte y el destierro, las que hoy en día poco existen. En el caso del destierro en nuestra legislación existe pero no es usual, siendo la Cárcel la institución más predominante que surge en el siglo XIX. El Derecho Penal por ser un derecho nuevo no se ha configurado un diseño, por lo que existen varias escuelas que lo interpretan. En una de las primeras etapas el derecho penal era extremadamente gravoso y por ello debía estar rodeado de garantías para que así no se abusara, por lo que se busca restringirlo surgiendo principios garantistas, siendo el más importante el principio de legalidad que ordena que solo hay delito y pena en virtud de una ley. 1.- Etapa Clásica. Entiende que el derecho penal es un derecho punitivo, es decir, busca castigar al que delinquió. Postula que el delito es un hecho acotado que importa al derecho penal cuando se ha cometido, entiende al delincuente como persona normal pero mala y que debe ser sancionada. 2.- Escuela Positivista (Fines del siglo XIX.) Es una reacción a la escuela Clásica, la cual era muy jurista, existiendo en esta escuela más médicos que juristas. La postura clásica no ayuda porque se debe tratar de prevenir el delito,

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además las cárceles son un desastre. La escuela positivista postula que el delito es una enfermedad y el delincuente está enfermo, no es una persona normal y debe ser tratado. Plantea la idea del tratamiento, por lo que el Derecho Penal no debe esperar para actuar sino que debe tener medidas preventivas. Esta Teoría no da resultado ya que se llegaba a soluciones peores, porque tratar a un enfermo puede ser para siempre o por no haber hecho nada como es preventivo me pueden dar un tratamiento, siendo más abusivo. Por ejemplo antes se medían los cráneos, o por un determinado perfil se le daba un tratamiento a gente que no había hecho nada.

Esta tesis ningún país la adopta por lo injusta que es, pero realizó aportes importantes:

1) La reincidencia: ya que tiene que ver con la persona y no con el hecho. 2) Tratamientos de rehabilitación 3) Programas de comuna segura (implementando parques, luces, para evitar delitos)

3.- Periodo Neoclásico o Contemporáneo. Retoma la idea clásica, es decir, el derecho penal debe reaccionar frente al delito, siendo lo que realmente interesa es el delito cometido. El delincuente es una persona normal y por eso va a la cárcel. Pero también recoge ciertos aspectos positivistas, como es el tratamiento dentro de la pena, por ejemplo enseñarles un trabajo o la reinserción. Escuelas que se dieron paralelamente a la Escuela Neoclásica.

1. Escuela Causalista: Franz von Liszt, Francesco Carrara, Edmund Mezger, Eduardo Novoa Monreal, J. Raimundo Del Rio.

2. Escuela Finalista: Hans Welzel, Juan Bustos Ramírez, Enrique Cury Úrzua, Mario Garrido

Montt. Nosotros seguiremos esta escuela.

3. Escuela de la acción social: Claus Roxin, Günther Jakobs. El Derecho Penal sigue evolucionando, y tiende a ser universal desde dos puntos de vista:

A) De la Competencia, Corte penal Internacional.

B) Desde el punto de vista de la materia: fines del año 2000 reconoce los delitos de lesa humanidad.

Evolución del Derecho Penal en Chile. En Chile hasta avanzada la independencia rigió el Derecho Español Interno junto al Derecho español Indiano, más algunas leyes que se dictaban en Chile. Toda esta dispersión de normas concluye con el C.P de 1874, el cual no ha tenido tantas modificaciones., por ende es muy atrasado, desarrollando por ejemplo el delito de omisión. Nuestro Código solo últimamente ha tenido modificaciones, incluso ha habido proyectos de Códigos penales completos, pero nunca se ha cambiado debido a que tiene un costo político. Donde más presenta problemas es en el sistema de penas, pero en delitos es completo, por ejemplo contemplando el error de prohibición el cual es muy nuevo. 1.1. Características del Derecho Penal.

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a. De Derecho Público, solo el Estado puede establecer normas penales a través del órgano legislativo correspondiente. b. Se encuentra establecido debidamente en una Ley. c. Nace de la Ley y no puede nacer de un acuerdo particular, ni siquiera emanar de una norma jurídica de rango inferior a la Ley. d. Respecto a su aplicación, existe un monopolio público: solo corresponde a la autoridad previamente establecida, declarar la sentencia. e. El cumplimiento, la ejecución, es de monopolio público: solo el Estado puede hacer cumplir las penas de acuerdo con la normativa legal.

1.2. Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del Derecho. - Al ser público, se relaciona de manera importante con el Derecho Constitucional, en donde se recogen importantes principios penales y establece garantías ante el Derecho Penal. En nuestra Constitución se consagra la noción de Bien Jurídico que protege el Derecho Penal. - El Derecho Civil le facilita una serie de instituciones y conceptos al Derecho Penal, para que este último le provea de protección. Pero no siempre coinciden los conceptos civilistas con los penalistas. Ej.: concepto de Dolo. - Tiene relación con el Derecho Internacional cada vez se ha ido utilizando los tratados internacionales, los cambios de legislación. Un ejemplo es la Corte Penal Internacional fijada por el Estatuto de Roma con sede en La Haya, Países Bajos. - Con el Derecho Procesal, tanto así que existe un Código Procesal Penal que desplazó al Código de Procedimiento Penal. - También se relaciona con otras ramas del Derecho, como el Tributario, Laboral, Comercial. De esta forma podemos afirmar que el Derecho Penal se relaciona con la totalidad de las ramas del Derecho, tanto Público como Privado o de configuración mixta. La idea del Derecho Penal es que este se aplique el menor número posible de veces, ya que es el Derecho Punitivo, el Derecho más grave de aplicación. Sin embargo, esta pretensión está en un punto muerto, puesto que no se ha logrado y la tendencia es a la inversa: que el Derecho Penal abarque el mayor número de situaciones posibles para darles un castigo punitivo. Por otro lado, se observa que en otras áreas del Derecho, estas no funcionan, no operan de forma constante. En materia penal si existe una verdadera sanción, existe una potencialidad. Esto ha llevado que el Derecho Penal contemple figuras penales en la institución jurídica de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) y la Compraventa. 1.3. Aplicaciones del Derecho Penal. - Protección de la Sociedad. Se requiere en toda sociedad la existencia de normas que impongan el Derecho, por lo que, si no existen estas normas, el Derecho podría ser INOPERANTE, lo que atentaría gravemente la estructura jurídica de una Sociedad. Las normas jurídicas sugieren, ya que posee la característica

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de que exige el cumplimiento forzado de la misma, pero muchas veces este cumplimiento no es viable, lo que ocurre cuando hay alguna afectación grave, es por eso que para proteger a la sociedad, surge la norma jurídica penal en donde existe un mecanismo que juzga a la persona responsable, cuando hay una afectación grave. - Represión y Persecución del Delito. Hemos dicho que el delito es un hecho particularmente grave, ya que afecta bienes jurídicos relevantes. Lo primero que debe realizar el Derecho Penal es la represión o castigo del delito porque, el Derecho Penal no va a poder volver las situaciones a su estado anterior, antes del delito, si bien llega tarde, se da por hecho que esto no le es indiferente al Derecho Penal por lo que procede a castigar a través de la pena, cuya función primaria es constituir un castigo. Esto es lo esencial, es un castigo de carácter público que no persigue reparar. Si no, deja claro que el Derecho no va a llegar a parar este hecho grave. Un ejemplo es la multa, es no es a beneficio de la víctima, sino a beneficio del Fisco. La Sanción es lo básico en la pena, sin perjuicio de que a pesar de que es lo principal del Derecho Penal, este también persigue prevenir el delito, mediante la amenaza de la pena. La prevención puede ser:

1. Especial; quién reciba una pena, no vuelva a cometer el delito en el futuro.

2. Especial positiva; consiste en dotarlo de formación, para que una vez, estando libre al cumplir la pena, pueda hacer algo sin caer en ilícitos.

3. General; quienes no han cometido delito, que se abstengan a ejecutarlos en el futuro, y para ello se esgrime la amenaza de la pena.

4. Positiva; realizar acciones tendientes para que la gente se abstenga de delinquir (programas preventivos).

Protección de Bienes Jurídicos y Valores Éticos-Sociales de la Conducta. Un Bien Jurídico es un valor resguardado y protegido por el Derecho. Al Derecho Penal le corresponde proteger los Bienes Jurídicos más relevantes e importantes; ¿Por qué? Porque es la reacción jurídica más grave que se manifiesta en la pena, por tanto la idea es que solo opere cuando se afectan los Bienes Jurídicos importantes, pero ¿Cuáles son estos? La vida, la integridad sexual, la libertad personal; aquellos que afecten aspectos relevantes de las personas. ¿Cómo opera el Derecho Penal? Por regla general, debería operar cuando las otras normas del Derecho no son suficientes, es decir, que el Derecho Penal se restringa, que sea el último recurso para resolver una situación. El Derecho Penal protege un bien jurídico en dos momentos: cuando se lesiona y cuando se pone en peligro el bien y debe tener origen en una conducta reprochable. Cuando la conducta lesiona el bien jurídico, como en el homicidio, que destruye la vida. Cuando éste bien ha sido puesto en peligro, pero no cualquier peligro, sino, uno próximo. Para que opere el Derecho Penal no basta que se lesione o se coloque en peligro un bien jurídico determinado, es necesario además que concurra esta acción de una conducta reprochable. En materia penal no se castiga el solo resultado, no es objetivo; quién realizó a la conducta por su desvalor tenga culpabilidad. Si la conducta no es reprochable, por más que se produzca el resultado de relevancia penal, No hay aplicación del Derecho Penal (al no existir dolo ni culpa). Solo existe delito cuando ocurre un doble desvalor: del resultado, que se produzca una lesión o una

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puesta en peligro de esta que sea relevante. Además, es necesario el desvalor de la Conducta, que sea necesariamente esta reprochable, debe existir un vínculo subjetivo. Nullum Crimen, Nulla Poena, Sine Lege Entonces, en el Delito tenemos un doble desvalor, que debe provocar lesión o puesta en peligro y debe venir acompañada de una conducta reprochable. Esto constituye la Responsabilidad de la Teoría de los Disvalores. Sin culpa o negligencia no hay responsabilidad penal porque para que esta exista, se exige este doble desvalor. En el Derecho Penal se va a exigir una cierta magnitud, una determinada relevancia en la conducta que debe haber superado un cierto umbral, ya sea por la lesión o la puesta en peligro. La relevancia de la conducta que se lleva a cabo, esta debe ser reprochable (existencia de dolo) pero también hay responsabilidad en una conducta negligente; pero cuando hay negligencia y no dolo, hay que ser más exigente: se exige no solo la puesta en peligro, sino que la lesión misma. No bastaría la mera negligencia, la mera puesta en peligro. ¿Qué ocurre si no hay ningún vínculo subjetivo entre la conducta y el resultado? Sencillamente, no hay responsabilidad penal. Es diferente al ámbito civil: es el caso desprovisto que no se puede cubrir. En materia penal el caso fortuito es más amplio: será caso fortuito y no hay responsabilidad penal cuando la conducta del sujeto era lícita y además el sujeto obra con la debida diligencia y no obstante a ello, por más que dicho resultado tenga responsabilidad penal, no la hay en esta materia. Sin embargo hay excepciones a la teoría del desvalor: 1. Responsabilidad Penal objetiva, es decir, la responsabilidad emana por el solo resultado. No existe en materia penal. 2. En un segundo nivel si existen situaciones calificadas por el resultado. Pero para aquello, el Legislador la ha considerado no como factor de delito, sino para castigarlo de forma más severa, agravada. Es decir, un efecto de aumento de la pena. Aumentar la sanción, sea que existiese el vínculo subjetivo entre esa conducta y el resultado. 1.4. Principios que regulan el Derecho Penal.

1° En primer lugar se trata de un Derecho Público. Solo el Estado puede establecer normas penales a través de una ley, es decir, establece conductas constitutivas de delito, aplica el derecho penal por medio de los tribunales que hacen cumplir la pena que se le dio. El Estado es titular del Derecho Penal subjetivo y del Derecho penal objetivo. Derecho penal objetivo: (ius penale) Conjunto de normas que señalan conductas constitutivas de delitos y sanciones o penas aplicables, por lo que se desprende que los particulares no pueden pactar una pena.

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Derecho penal subjetivo: (ius puniendi) Es lo que ocurre antes de una ley penal, el Estado puede ver que conducta es delito, antes de esto un particular no puede decir que es un delito. Cuando hay ley penal solo el Estado la puede hacer aplicar a través de los tribunales establecidos. El cumplimiento del derecho penal también es público, por ejemplo una multa la persigue la Tesorería general, la Cárcel los Carabineros o Gendarmes. 2° Es un Derecho de mínima intervención. Está pensado por su función y finalidad como el último recurso. La idea es que no se extienda, que esté lo más acotada posible. No es permisible que se extienda su aplicación más allá de lo que el caso amerita. Y debería imponer una serie de consecuencias; por ejemplo que las leyes penales solo regulen casos realmente graves y no extenderse a casos que carecen de relevancia para ser castigados. Ahora dentro de las normas penales nuevamente tenemos que aplicar este principio para reservar la sanción penal y si amerita o no recurrir a tal Derecho. 3° Carácter fragmentario del Derecho Penal. Significa que por un lado, para que exista una conducta que esté penalizada, necesariamente debe concurrir una Ley que castigue el delito, la conducta que se investiga porque, a falta de Ley, no hay delito. Por más que la conducta parezca ser grave que la que está contenida en la Ley. Para fallar hay que utilizar una Ley, encontrarla y encontrar un fragmento donde aparezca el tipo. Por el lado legislativo, este en materia penal debiera buscar aquellas conductas más graves que sean merecedoras de una sanción penal. 4° Carácter Personalísimo del Derecho Penal. En materia penal su sanción empieza o se puede hacer realmente efectiva ante quién realizó el delito. La responsabilidad penal nace y muere en el delincuente, no se transmite, no se hereda. Tampoco admite la representación (Art. 93 Inc. 1°). Lo usual es que esta responsabilidad se reserve a las personas naturales, tanto en el delincuente mismo, como en las personas que serán sancionadas posteriormente por tener calidad de cómplices. Pero esto se ha ido atenuando, con la admisión de la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas, responsabilidad muy acotada, que no abarca más de tres o cuatro delitos. 5° Derecho de actos (delitos), no de autores. No se sanciona a alguien por lo que es, sino, por lo que cometió; lo relevante no está la calidad del sujeto, sino en la conducta realizada. Se castiga por lo que se hace, no por lo que se es. Consecuencias de esto: 1. Los pensamientos no tienen sanción penal. No podemos castigar los pensamientos. 2. Incluso la exteriorización misma del plan tampoco posee relevancia penal. Pero a veces se toma en consideración no para castigar una conducta, sino para determinar la magnitud de la acción, características personales en el caso de reincidencia, por ejemplo.

6° Principio de la Proporcionalidad y el de la necesidad de la Pena. La pena es aquel mal que se infiere a una persona por hacer cometido un delito y que consiste en la privación de bienes jurídicos de que esta persona es titular. Es la reacción jurídica más relevante del ordenamiento jurídico. Es pena como es tan grave, debe cumplir ciertos presupuestos:

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1. Que la pena sea necesaria; debería reservarse a los casos más graves y no aplicarla a situaciones menores. 2. Debe ser proporcional. Volviendo a la teoría de los desvalores, se debe considerar el grado de la conducta, que debe reflejarse en la pena.

7° Principio de la Culpabilidad. En necesaria la existencia de una conducta reprochable, que es reprochable cuando una persona decide cometer un delito, pudiendo no haberlo cometido. Pero además, este grado de reproche debe ser considerado como medida de la magnitud de la responsabilidad penal. La culpabilidad vincula al acto con el sujeto: es el fundamento y medida de la pena. La culpabilidad se ha entendido como un reproche moral, por lo cual se entiende que es propio de las personas naturales, porque cuesta ver la idea del reproche en una persona jurídica. Sin embargo, la idea se ha ido flexibilizando, incorporando otros elementos que solo el mero reproche moral:

- Objeto del delito. - La falta de reacción (doctrina alemana). - Falta de advertencia oportuna de un defecto (EE.UU.) - Clima delictivo (Suiza).

8° Principio de Lesividad. Apuesta a la aplicación del Derecho Penal con la aplicación de ciertos umbrales, no se puede anticipar este derecho, y solo puede actuar existiendo un grado de lesividad. ¿Cuándo se pone en peligro un bien jurídico? Es relativo. Idea del peligro concreto, que sea fácilmente demostrable que el hecho dañoso tenía intención penal, sin embargo, han ido surgiendo los peligros abstractos y no se pide una prueba asertiva de estos delitos. El legislador presume la existencia de un peligro, se acude a ello para adelantar sanciones, situaciones (se discute si procede o no). La Teoría de la Acción Social de Claus Roxin sostiene que la conducta debe tener cierto grado de conmoción en la sociedad.

Derecho Penal dentro de las Ciencias Penales: El derecho penal es una de las tantas ciencias penales que existen. El derecho penal tiene como principal fuente de estudio al delito y solo tangencialmente estudia al delincuente. Existen otras ciencias penales:

1) Criminología: Estudia al delincuente (criminal), el porqué lo hace. La criminología se divide en dos ciencias auxiliares, la psicología forense y la psiquiatría forense.

2) Victimología: Estudia los efectos del delito en la victima (sujeto pasivo del delito).

3) Medicina legal: Determina si hubo o no delito, sigue rastros médicos, Por ej. ayuda a

determinar si hubo homicidio o suicidio.

4) Criminalística: Estudia los instrumentos con que se lleva a efecto el delito.

5) Penología: Estudia la eficiencia o no de las penas.

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Teoría de la Ley Penal 1. Introducción. La Ley en materia penal es particularmente importante: solo hay delito si está establecido por la Ley. Las otras fuentes del Derecho, en principio, no tienen cabida como fuente creadora, tanto de delitos como de sanciones o penas. A continuación, los principios de la Teoría de la Ley Penal: 1.1. Principio de Legalidad o Reserva Legal. “Nullum crimen, nulla poena, sine lege” (No hay crimen, no hay pena, sin ley). Esta frase constituye el nacimiento del Derecho Penal Moderno. A pesar de que, históricamente, el Derecho Penal es el primer “Derecho en Nacer”, este, no tuvo nunca un adecuado desarrollo desde un punto de vista científico en un comienzo; incluso en Roma, cuyo Derecho es fuente de múltiples instituciones del Derecho Civil, no hay mayor evolución del Derecho Penal. Una primera aproximación se encuentra en la Carta Magna de 1215, en donde se establece que solo puede haber delito en virtud de “la ley de la tierra” y el acusado, solo puede ser juzgado por sus pares. La idea de la Legalidad realmente se impone a partir de la Independencia de los EE.UU. en 1776 y con la Revolución Francesa en 1789. Estos hitos fraguan el Estado de Derecho. Con la existencia del Estado de Derecho, se busca asegurar la separación de los poderes. Que el Derecho Penal no sea instrumento de abuso de los poderosos y para ello debe existir una Ley y el órgano posee las funciones del Poder Judicial, solo deba aplicarla, con la idea de que la “casta” de los Magistrados (o Jueces) solo se avoquen en sus funciones a aplicar este Derecho, no interpretarlo. Sin embargo, con el correr del tiempo, este principio se fue flexibilizando. El Juez debe mantenerse dentro del margen de la Ley. La Revolución Francesa, en su proceso, consagra de forma positiva estos principios desarrollados después por la doctrina (Von Feuerbach; Von Liszt; Beccaria, Carrara; etc.). Algunas ideas que configuran el Principio de Legalidad:

- Preeminencia absoluta de la Ley como fuente creadora. - Parte Penal, descripción de la conducta sancionada; que esté escrita en la Ley. - Descripción de la Sanción (No hay pena sin Ley). La Pena debe estar establecida por la Ley, y cada Delito tiene una Pena. - Parte Criminal, no hay juicio sin Ley (Nullo Iudicium sine Lege). Solo pueden operar los Tribunales establecidos en y por la Ley, junto con un Procedimiento también consagrado en la Ley. - Nullo executio sine Lege; No hay ejecución (cumplimiento) sin Ley. Es garantía de cumplimiento del Derecho Penal y ratifica su gravedad.

Sin embargo, el Principio de Legalidad ha sido vulnerado en varias ocasiones en la Historia: Alemania Nazi (Escuela de Kiel: Imprescriptibilidad de la Responsabilidad Penal); Los Sistemas Penales Comunistas en la URSS y China (Transmisión de la Responsabilidad Penal a los herederos del condenado, etc.).

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1.1.1. Funciones del Principio de Legalidad. - Obtener el máximo apego del Derecho Penal a la Ley en pos de la Seguridad Jurídica. - Dimensión de la función de Garantía: busca precisión en la protección de este principio.

1. Nullum crimen, nulla poena sine Lege previae (No hay Crimen, no hay pena, sin Ley previa). La Ley debe ser anterior a la comisión del hecho para que de esa forma pueda ser afectado por el Derecho Penal. Prohibición absoluta de Retroactividad en materia Penal: la Ley Penal solo dispone hacia el futuro. 2. Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (No hay crimen, no hay pena sin Ley escrita). Con esto se prohíbe la aplicación de la Costumbre y de la Analogía. La Jurisprudencia, a pesar de estar contenida en un texto escrito, es dictada solo para un caso concreto. 3. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (No hay crimen, no hay pena, sin Ley estricta). Relativo a la Interpretación de la Ley Penal: si se es flexible, se puede extender esta más allá del margen de la Ley. La Ley Penal se interpreta de forma restrictiva.

1.1.2. Consagración Positiva del Principio de Legalidad. El Principio de Legalidad posee aplicación universal, se encuentra en todos los textos internacionales conocidos, partiendo por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En Chile este principio tiene consagración constitucional en el Capítulo III del texto constitucional, relativo a los Derechos y Deberes Constitucionales, en el Artículo 19, número 3° en sus incisos séptimo y octavo, y de forma indirecta en el inciso tercero, cuarto, quinto y sexto.

Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas: 3º.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos. La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos. La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

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Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella;

Esta consagración es introducida por el Acta Constitucional N° 3, Decreto Ley N° 1.551 del 11 de Septiembre de 1976, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 1.- Los hombres nacen libres e iguales en dignidad. Esta Acta Constitucional asegura a todas las personas:

3.- La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas, de Orden y de Seguridad Pública, este derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.

La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos. Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción necesita fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento.

La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal. En las causas criminales, ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Con esto, el Acta Constitucional N° 3 corrigió, o mejoró la consagración del Principio de Legalidad en la Constitución de 1925, ya que esta solo se expresaba de forma ambigua, a saber:

Art. 11.- Nadie puede ser condenado, si no es juzgado legalmente y en virtud de una ley promulgada antes del hecho sobre que recae el juicio.

Art. 12.- Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, si no por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por ésta.

La redacción del N° 3 del Art. 1° del Acta Constitucional N° 3, no varía mucho con el actual Art. 19 N° 3 de nuestra Constitución. Solo cambia la redacción de la norma, pero sigue siendo una Garantía Constitucional. Sin embargo, a pesar de que, Garantías como el Debido Proceso, la Irretroactividad de la Ley Penal en lo negativo al condenado, la No Presunción de Derecho de la Responsabilidad Penal tienen una clara manifestación, la Garantía Judicial (Iudicio Legale) no está consagrada de forma tan perentoria como las antes nombradas. Posee una declaración genérica, abstracta incluso. Consiste en que, el cumplimiento de la Pena debe atenerse a la Ley Penal (Ejemplo: Reglamento Carcelario, Decreto N° 501 de 2005). Sin embargo, cabe preguntar ¿Qué sucede si hay una norma penal en un texto que no es Ley?, por ejemplo, el Hurto de Energía Eléctrica (Decreto con Fuerza de Ley N° 7 de 2007). Se discute como fuente del Derecho Penal.

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Herramientas para estos casos, se puede utilizar la Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad (Art. 93, N° 6, CPE°) o la Declaración de Nulidad de Derecho Público (Ej.: Decreto Ley N° 231, relativo a la Libre Competencia; algunas figuras con carácter penal fueron derogadas por ser muy genéricas). La Garantía del Delito y la Pena está en el Art. 19, N° 3, incisos séptimo y octavo. El cumplimiento de la pena, sin embargo, no tiene consagración en nuestro texto constitucional. Las fuentes de este principio son el Derecho Internacional y la Constitución Política. En el C.P están consagrados en el Art. 1°, inciso primero y el Art. 18 del mismo cuerpo legal. 2. La Ley Penal intrínsecamente considerada. 2.1. Concepto. Responde al concepto de Ley ya conocida, junto con la formación de la misma, ya promulgadas y entradas en vigencia, pero posee particularidades. 2.1.1. Características de la Ley Penal. - Algunas, para su aprobación, requieren Quórum Calificado (Ej.: las relativas a Delitos contra la Seguridad Interior del Estado, es decir, actos terroristas). - En materia de entrada en vigencia. Opera la regla general, pero a veces solo basta con la promulgación de la Ley en los casos de aplicación del principio de la Ley Penal más favorable. - Revocación. La Ley Penal dura hasta su derogación, sea esta total o parcial, expresa o tácita. Sin embargo, en materia penal, se ha sostenido que la derogación ha de ser expresa. - Dos tipos de Leyes:

1. Leyes Prohibitivas. Prohíben conductas, estas normas se llaman “tipos”; un Tipo Penal (Concepto de la Doctrina Alemana, Beling: Delikttypus) describe una conducta y le asigna una pena. La gran mayoría de las Leyes son tipos, pero no todas porque hay leyes que no tienen la calidad de prohibitivas. 2. Leyes Neutras y Permisivas: Hay algunas normas neutras: plazos, procedimiento, plazos de prescripción; normas permisivas, como las eximentes de Responsabilidad Penal (Legítima Defensa), pero la gran mayoría son leyes con un tipo penal de carácter prohibitivo.

2.1.2. Leyes que, por su formación, no son Ley: situación de los Decretos Leyes y los Decretos con Fuerza de Ley. A pesar de que el Principio de Legalidad exige estricto apego a la Ley, hay algunas situaciones como las siguientes:

- Decretos Ley. Dictados en situaciones de quiebre constitucional por Gobiernos de facto, no de iure. Ahora, ¿Qué sucede si algún Decreto Ley regula aspectos penales?, por ejemplo, el Código de Justicia Militar. Algunos sostienen que los Decretos Leyes no se aceptan, por lo evidente del Principio de Legalidad, sin embargo, se ha acepado la regulación realizada por Decretos Leyes de tipos penales, por una situación de hecho, y que además, ha sido “saneada” por el tiempo, con las modificaciones realizadas por Leyes posteriores.

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- Decretos con Fuerza de Ley. Costumbre del Ejecutivo bajo el Imperio de la Constitución de 1925, ahora consagrado en el Artículo 64 de la Constitución Política, cabe preguntar ¿Puede el Legislativo delegar la dictación de Leyes Penales? En virtud de las limitaciones del ámbito de materias en que pueden ser utilizados los D.F.L., no, ya que las mismas Garantías Constitucionales son indelegables. Por medio de un D.F.L. no se pueden dictar normas con carácter penal.

2.2. Estructura de la Ley Penal: Tipos Penales. Describe una conducta como constitutiva de delito y le asigna una pena. Para ello debe cumplir con ciertos requisitos. A saber:

[SI A COMETE D] [P] 2.2.1. Precepto o Presupuesto. Contiene el supuesto para que proceda la Pena. La descripción debe ser la más expresa posible, en virtud del Principio de Legalidad. Aquí se contiene la norma prohibitiva, pero no aparece expresada como prohibición, sino que subyace. Da la impresión de cumplimiento de la Ley, pero el sujeto activo infringe el presupuesto. Sin embargo, ¿Cuál es la naturaleza que posee la Norma Prohibida? Se produce una confusión: la Ley Penal no está mencionando expresamente la prohibición. En Doctrina se discute su naturaleza; el autor alemán Hans Beling sostiene que es una Norma de Naturaleza Jurídica, pero de Derecho Superior, es decir, Derecho Natural; excluye a la Moral, la Ética, etc.; Max Meyer rebate dicha postura y la norma sería de naturaleza Cultural: la norma protege a la Sociedad. Sin embargo, la norma Penal va en contra de la norma aceptada por la Sociedad. Hoy se ha vuelto a la noción jurídica (Kauffmann y otros) pero no es considerado como Derecho Superior, sino que tiene un correspondiente en el Ordenamiento Jurídico, pero de Derecho Positivo. 2.2.1.1. Consagración lo más clara posible del Precepto. Elementos. 1. Elementos Descriptivos. Se aprecia con los sentidos y no da lugar a dudas. 2. Elementos Normativos. Requiere de un Proceso de Interpretación.

2.1. Normativas Jurídicas. Remisión a la Ley para entender la norma. Los conceptos pueden estar en la misma Ley Penal (Ej.: “Empleado Público”, Art. 261 C.P; “Arma”, Art. 132 del mismo Código) y en otros casos habrá que buscar en la Doctrina. 2.2. Normativas Culturales. Remisión a otros elementos para su comprensión (Ej.: Arts. 373 y 374: “Pudor, buenas costumbres; Caso de Alejandra Matus con su obra “El Libro Negro de la

PRECEPTO O

PRESUPUESTO

CONSECUENCIA O

SANCIÓN

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Justicia Chilena”; Delito de Asociación Ilícita, Arts. 285 y 192 C.P, Colusión de las Farmacias, Precio Natural). Estos conceptos no dan seguridad. 2.3. Normas Reguladoras: Art. 4°, Ley N° 20.000.

Artículo 4º.- El que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1º, será castigado con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de diez a cuarenta unidades tributarias mensuales, a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. En igual pena incurrirá el que adquiera, transfiera, suministre o facilite a cualquier título pequeñas cantidades de estas sustancias, drogas o materias primas, con el objetivo de que sean consumidas o usadas por otro. Se entenderá que no concurre la circunstancia de uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, cuando la calidad o pureza de la droga poseída, transportada, guardada o portada no permita racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo descrito o cuando las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título. En este ejemplo, se señala que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Iquique señaló que los conceptos que aparecen en este Artículos son relativos. Los Tribunales no están obligados a seguir el concepto regulatorio. La Doctrina ha desarrollado una labor fundamental en el desarrollo de conceptos como “Lugar Solitario” que es un concepto meramente funcional. A veces, derechamente, el Legislador no describe el concepto.

2.2.2. Consecuencia o Sanción. Es la que se va a imponer al que realiza el Presupuesto. Lo usual es que se contemple una Pena. La importancia es que ambos estén en la Ley; es lo deseado pero a veces no se da tal situación por lo siguiente: 2.2.2.1. Remisión. Por economía en la redacción y por cuestiones prácticas. Ejemplo: Art. 473 del C.P, relativo a la Estafa, no está definida en dicho Artículo. También tiene relación con la pena, con la remisión que hace el Art. 470 del C.P al 467 del mismo Código. 2.2.2.2. Ley Penal en Blanco. El Precepto o Presupuesto no aparece expresamente descrito o indicado en el tipo penal y es necesario recurrir a otra norma que posee carácter de supletoria, sea otra Ley u otro cuerpo legal para complementar la conducta que se desea sancionar como delictiva.

La Ley Penal en Blanco puede ser de dos clases:

- Impropia: El complemento para conocer la conducta se encuentra en otra Ley.

- Propia: Cuando la Ley Penal en Blanco se complementa con una norma de inferior rango que la Ley. Con esta situación, se sale de la estructura básica.

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2.2.2.3. Situación de la Ley Penal en Blanco Propia. La Ley Penal en Blanco impropia no genera problema porque estando en la Ley el complemento, se respeta la Reserva Legal. Sin embargo, un ejemplo de Ley Penal en Blanco propia está en la llamada “Ley de Drogas” o Ley N° 20.000, en que el Art. 2° de dicha Ley hace remisión al Decreto N° 867 (Las Faltas están en C.P en el Art. 495 y siguientes). Estas Leyes son riesgosas, porque no todo está en la Ley. Ahora, ¿Son viables las Leyes Penales en Blanco propias? La Constitución Política exige que todo esté en la Ley. No se podrían aceptar, pero se sostiene que son necesarias porque la formación misma de la Ley es lenta y a veces, engorrosa; se es necesaria una herramienta más dinámica que la Ley misma. Hay áreas en que el dinamismo es necesario. Sobre esto, tres posiciones: - La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política, más conocida como “Comisión Ortúzar” plasmó en las denominadas Actas de la Comisión, que el Principio de Legalidad se consagraba para evitar las Leyes Penales en Blanco. - Edmund Mezger. Necesariamente hay una Ley, un tipo penal y con el llamado a una norma inferior con carácter de complemento, esta norma le da un “ropaje” de Ley. - Enrique Cury y otros autores. En principio la Ley Penal en Blanco son aceptables, siempre que cumplan ciertos parámetros que no menoscabe la Seguridad Jurídica:

1. El núcleo de la conducta delictiva debe estar en la Ley. Que la norma inferior solo sea complemento y nunca la conducta debe estar en esta norma. 2. La norma inferior debe cumplir sus propias formalidades. Que emane de autoridad competente, legalmente constituida. 3. Que posea cierta vigencia espacial, pero general, nunca acotada a determinadas zonas del territorio. 4. Publicidad de la norma de rango inferior. El Principio de Legalidad tiene por objeto enterar que es delito para no cometerlos. La forma de publicidad es equiparable a la de la Ley, aunque no lo requiera. La publicación debe ser en el Diario Oficial, por un tema de validez.

Consideramos como correcta esta postura, ya que, las Leyes Penales en Blanco, son adecuadas y necesarias. 2.2.2.4. Los Tipos Abiertos. Es aquella figura penal en que no se describe toda la conducta y es necesaria ahora la intervención del Tribunal. El complemento es el criterio del Juez. Es una Ley Penal que no se entiende por sí sola; hay numerosas situaciones: tipos penales con elementos normativos y regulatorios (conductas, etc.) con contornos ambiguos. El contorno lo definirá el Magistrado. Más usual son los tipos abiertos en los Cuasidelitos o Delitos Culposos. No se sanciona una conducta específica, sino, una negligencia, que pueden ser infinitas. El Juez debe analizar (Ej.: Arts. 490 y 192: Artículos discutidos dentro del contexto producido por el Terremoto). La Ley entrega un parámetro, no una respuesta.

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¿Se aceptan los Tipos Abiertos? Se aceptan, pero guardando ciertos requisitos mínimos: Ley Penal y núcleo descrito; la labor del Juez es meramente complementaria. 2.3. Interpretación de la Ley Penal. Se realiza dicha interpretación con el sentido y el alcance de la norma penal. En materia penal no hay norma especial de interpretación, así que se aplican en principio, las normas que contiene el Código Civil (Arts. 19 al 24). Pero hay elementos más relevantes que otros, por la Seguridad Jurídica, que se ajusta a sí misma, que se baste por sí misma. 2.3.1. Elementos Relevantes.

1. Elemento Histórico. ¿Qué se ha querido sancionar como Delito? 2. Elemento Gramatical. Que la Ley se entienda. El análisis penal es palabra por palabra (Art. 21, Código Civil). Por poseer pocas palabras a veces, la palabra toma un sentido técnico (Gramatical-Técnico: lo que se entiende en la Ciencia Penal; Ej.: “Yacer” como sinónimo de Violación; Art. 432 C.P, “Bienes Muebles” que posee un sentido diverso en materia penal). La Doctrina en sí, define pocas palabras, por el apego estricto a la Ley. 3. Los otros elementos interpretativos están acotados en materia penal, porque pueden causar inseguridad jurídica.

2.3.2. Analogía como Elemento de Interpretación. Puede ser fuente de Derecho cuando se crean de normas existentes. Se prohíbe crear delitos y penas por medio de la Analogía; quizás en otros aspectos. ¿Se puede utilizar la Analogía como elemento de interpretación? Es discutible y no es claro y al parecer también cae en el Principio de Legalidad y no se puede utilizar (Art. 449 C.P). En principio no operaría como herramienta interpretativa, pero la Analogía puede cumplir dos funciones, a saber:

1. In malam Partem: Extender la aplicación de la Ley Penal en el ámbito sancionatorio. En caso alguno se podría ocupar por estar proscrita por el Principio de Legalidad. 2. In bonam Partem: Beneficios por Analogía, a quién puede verse expuesto a una sanción o la aplicación de una sanción menor (Jorge Mera: Violencia, tratamiento no muy grave).

Naturaleza Jurídica del tipo penal: Siempre son normas prohibitivas pero que pueden estar redactadas en forma diversa. Beling dice que da la impresión que es una norma imperativa pero es prohibitiva. Entonces ¿donde está la norma que se transgrede? Ej. “El que mate a otro”. Beling dijo que la norma prohibitiva en el tipo sería una norma del derecho natural o suprajurídica, ya que el derecho penal trata de preservar normas de derecho superior, como por Ej. El derecho a la vida el cual es un derecho que esta por sobre el ordenamiento jurídico. Si bien es correcto lo que dice Beling que el tipo no expresa prohibición se le critica la naturaleza de la norma transgredida. Max Meyer (Teoría de la norma cultural), Dice que es correcto lo de Beling pero la norma que se transgrede es una norma social, es decir, el derecho penal prohíbe conductas contrarias a las que

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la sociedad practica. No es una buena solución, ya que las sociedades son distintas y a veces el derecho Penal va en contra de normas sociales, por ej. con las Drogas. Hoy en día se postula que la norma es de naturaleza jurídica, Armin Kaufmann (Teoría de la norma jurídica de derecho positivo), entre otros, dice que es correcto lo de Beling, pero la norma que se transgrede tiene que ser una norma jurídica por el principio de legalidad. Debe encontrar el tipo penal su correspondencia en una norma legal superior (nunca inferior) para que tenga un sustento jurídico. Ej.: El que mata a otro Art. 19 nº 1 CPR (Derecho a la vida), Lo prohibido es una norma que no está en el tipo, pero está en otra norma superior. Solo los tipos son normas prohibitivas, existen otras normas penales permisivas o imperativas, por ejemplo legítima defensa, que permite matar a otro solo en defensa propia y no se sanciona. 2.3.3 Análisis según la naturaleza de la Norma Penal

- Normas Prohibitivas: No se aceptan para interpretar por el Principio de Legalidad. - Normas Permisivas: Causales de Justificación; El Principio de Legalidad no opera, la Analogía no solo puede ser fuente de interpretación, sino también, fuente creadora (Consentimiento como exención de sanción penal).

2.3.4. Concurso aparente de Leyes Penales. La Ley cuando una conducta, aparentemente, se encuadra en varias Leyes Penales. Pero es solo aparente y el caso solo se regirá por una de esas leyes. Es un problema de interpretación, ya que hay un hecho constitutivo de un solo delito. Las varias leyes aplicables se reducen a una sola. Y se soluciona utilizando los siguientes Principios:

1. Principio de la Especialidad. Cuando una situación la regula más de una Ley, se aplicará la que describa mejor la conducta (Lex speciali derogae lege generale: Ley especial deroga a la Ley general). Ej.: Una madre mata a su hijo recién nacido, y para sancionar tenemos a la vista tres Artículos del C.P: Arts. 390, 391 Inc. 1° y 394. Ahora, ¿Cuál usar? Será norma especial aquella en que concurran más elementos descriptivos. En nuestro caso se aplicaría el Art. 394, por poseer más elementos constitutivos de la conducta realizada. Problema de descripción.

2. Principio de la Subsidiaridad. Es la consagración expresa del Principio de Legalidad en una Ley en casos concretos. Ej.: En materia de Estafa (Arts. 473, 468 –tipo abierto-) es un “engaño especial” que reconoce subsidiaridad. 3. Principio de la Consunción. Lex cosuenens derogae lege consuntae. Es la absorción de conducta aplicada en un delito, pero por formar parte de un proceso delictivo, se consideran en la Ley. El legislador ya las consideró en el proceso delictivo mayor, y si se vuelven a considerar de forma separada, “No bis in idem” prohíbe sancionar dos veces una misma situación. Ejemplo: Art. 440 N° 1: Robo en lugar habitado; este artículo considera que los daños ocasionados para ingresar al inmueble para ingresar a este, constitutivo de delito, queda absorbido por el delito de Robo; Reiteración de un único fin, queda absorbido por un único delito; Etapas imperfectas de desarrollo: el más perfecto desarrollo absorbe a los imperfectos siempre que forme parte de un único proceso delictivo (Art. 433 N° 1 C.P). “Concurso aparente”.

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Sin embargo, hay tres momentos en este sentido: Teoría de los Actos Co-penados.

1. Actos Simultáneos. Es el caso menos conflictivo. En un mismo lugar y momento ocurre el acto delictivo, que es absorbido por el acto principal. Ej.: Robo en lugar habitado, violación de morada. Hay casos más complicados, cuando un cómplice asume un rol asimilable a la autoría.

2. Actos Anteriores. Hay que tener co-penados, porque hay una absorción. Debe existir una conexión. En Chile no existe el delito “continuado”, que permite unir casos aislados en un plan común, lo que es una idea subjetiva. La Jurisprudencia se ha ido por la reiteración, que no es absorción, y en otros casos estima que hay absorción. Ej.: Casos de Fraude al Fisco, actos separados en el tiempo, sin embargo, no es una solución correcta. Hay casos anteriores co-penados que quedaron absorbidos si existe una conexión, un elemento de unificación. Ej.: Actos preparatorios que se convierten en actos ejecutivos (Art. 455 C.P, acto preparatorio). Si luego ocupa el instrumento, es claro que el robo absorberá al Art. 445 (Art. 451). De por sí, es un delito, pero si se ocupa, el delito será otro y la norma quedará absorbida. Lo importante: cierta unidad con la Ley, los alemanes hablan del “tránsito” o camino hacia el fin.

3. Actos Posteriores. Es el nexo concreto con el acto principal que lo absorbe. Ej.: Actos de autoencubrimiento, a futuro no se considerará; actos de agotamiento, robó un banco y se fugó al Caribe, o se falsifica un cheque, se absorben por el acto principal. Debe exigirse el nexo para la absorción.

4. Principio de la Alternatividad. Se entiende de diversas maneras (Soler). Dice que hay concurso aparente cuando se está al frente de un tipo penal con pluralidad de hipótesis: una Ley Penal y varios caminos para la comisión del delito. Cualquiera de las hipótesis alternativas es suficiente para la configuración de delito y si hay más de una, estas no se considerarán.

Ej.: Art. 233 C.P, Malversación de Caudales Públicos. Castiga al empleado público por apropiarse de fondos públicos o fondos privados bajo su custodia que los recibió en virtud de la calidad de su cargo. Soler diría que si el funcionario ha sustraído, robado fondos públicos y privados hay un solo delito, porque concurriendo uno de ellos, es suficiente.

Otro ejemplo: Art. 397; Lesión: herir, maltratar de obra o golpes. Debe dejar una huella la lesión, el hecho no constituye el delito, pero se discute. La tesis de Soler, si hiere y golpea, hay un solo delito, no dos.

El caso de cuasidelito con resultados múltiples. La Jurisprudencia ha dicho “de todo” en relación con esta materia: desde un delito, hasta la suma de los delitos o, un solo delito, pero con sanción en su grado máximo. O la acumulación de delitos de cuasidelitos.

2.3.4. Otros elementos interpretativos. - Proporcionalidad de las Penas. No es un elemento interpretativo propiamente tal, pero se considera. Ej.: Robo con homicidio, culposo, no deseado (Lo que en el Sistema Penal Norteamericano es denominado “Homicidio en Segundo Grado”) ya que la persona muere en virtud de un descuido; Art. 494, Nº 20: Pena de Multa si me apodero de un objeto de mi deudor para pagarme lo que me debe. Jorge Mera sostiene que si se ejerce Autotutela y si en esta, no ha mediado violencia alguna, entonces no hay sanción, mientras que Miguel Soto Piñeiro sostiene que es absurdo, por la pena.

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2.3.5. Apego estricto a la Ley Penal. 2.3.5.1. Interpretación “Pro Reo”. Son manifestaciones puntuales, pero no es un principio penal, no está consagrado en norma de Derecho Sustantivo. No hay protección en la interpretación para el reo. En materia Procesal Penal, hay ciertas normas que favorecen a la persona investigada: el In dubio pro reo (La duda a favor del reo). Es un problema de ponderación de la prueba en el Tribunal; hay normas de que, para que haya fallo, debe existir prueba importante, para dar la calidad al imputado de condenado. En materia de formalización, el Ministerio Publico debe reunir las pruebas. La formalización es la comunicación al imputado de que, según las pruebas hay un delito y que hay fundadas razones para presumir el delito. El Tribunal también posee norma In dubio pro reo cuando hubo delito y a partir de la prueba reunida entiende que la persona tiene responsabilidad penal, más allá de toda duda razonable. Si no hay antecedentes suficientes para estimar que hay delito y también que la participación sea punible y culpable. El In dubio pro reo es Procesal, no Penal; no en la interpretación de la Ley. Naturalmente estas normas hacen que no sea fácil una condena penal y muchas veces, los delitos que terminan con condena, son los cometidos de forma flagrante. En la duda probatoria, se beneficia al sujeto investigado, pero ¿Qué pasa si claramente hubo delito, pero la prueba no permite fijar que delito se cometió? Anteriormente, el delito está probado pero no la participación. Entonces se formaliza y para condenar, ambos deben estar probados. En principio, si no hay prueba del delito ni de su constitución, ni el Ministerio Público ni el Tribunal podrán condenar o investigar. Hans Jescheck sostiene la determinación alternativa del hecho. Es posible condenar a alguien aunque no se pueda fijar el delito ni la Ley aplicable si:

- Que los hechos sean claramente constitutivos de delito. - Que la duda no pueda ser solucionada. - Claridad en los hechos delictivos, la persona identificada tuvo relevancia penal.

Ejemplo: Art. 470, Nº 1: Apropiación Indebida, y el Robo o Hurto, Arts. 432 y siguientes del C.P. Caso enunciado en clases:

“Un Señor poseía a su cargo un Gerente de suma confianza, pero fallece. Y tenía en su poder un reloj marca Rolex. Y los herederos del causante se querellarán contra el Gerente, aduciendo que este se apropió del reloj. Pero, dicho Gerente tenía Mandato, pero no tiene como justificar la posesión de dicho objeto, pero no se puede probar si lo extrajo de algún lugar privado, o su Jefe se lo entregó para que lo enviase a reparar”.

En principio, esta acción según nuestra Ley, sería impune. Pero Jescheck enuncia que esta situación no puede ser y habiendo claridad en los hechos, habrá de aplicar un principio pro-reo sustantivo de la interpretación de la Ley, aplicando la pena más reducida, pero nunca dejar el delito impune. 3. La Ley Penal extrínseca. 3.1. La Ley Penal en el tiempo.

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Relativo a la vigencia temporal de la Ley. En lo formal, es aplicable desde que entra en vigencia, o con el plazo que la misma Ley ha determinado para que entre en vigor. Y durará hasta su derogación, salvo que en materia penal, la derogación debe ser expresa. La Ley Nº 20.357, que tipifica los delitos de Genocidio y Lesa Humanidad, durante su formación se discutió si se podía castigar delitos cometidos con anterioridad. Pero el Art. 44 de dicha Ley enuncia claramente que no. En lo sustancial, la Ley Penal es irretroactiva, por regla general: principio del “tempus regit actum”; se aplica a los actos mientras la Ley esté vigente. Esta irretroactividad posee consagración constitucional que la hace distinta al Derecho Civil, cuya irretroactividad es mera Ley, que por medio de otra Ley, se puede vulnerar este principio. Al estar en la Constitución Política, se impide que una Ley modifique dicho principio, que es reiterado en el Art. 18 del C.P. En consideración al tiempo, ¿Cuándo se entiende cometido un hecho? Los delitos tienen un espacio temporal acotado, pero a veces es complicado determinar el espacio temporal. En caso de contexto dilatado en el tiempo, el Código Orgánico de Tribunales utilizó el principio de ejecución, que marca la Ley aplicable. Los delitos con carácter de permanente, son los cuáles, cuyo momento consumativo en el tiempo, por decisión del sujeto (Ej.: Secuestro). Las detenciones ilegales, nombramientos ilegales, etc. La idea es diferente: la Ley aplicable será la del cese del momento consumativo, con este criterio, no se aplica la Ley de Amnistía en la actualidad. Son delitos instantáneos o de efectos permanente cuando el delito queda consumado al incurrir en la conducta. Ejemplo, la Bigamia. Pero la regla general, posee una excepción general: cuando se verifica siempre se va a aplicar: la retroactividad de la Ley Penal más favorable que también posee consagración constitucional y la desarrolla el Art.18 del C.P:

Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.

Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.

En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.

Pero, ¿Cuándo estamos ante una Ley más favorable?

1. Cuando discriminaliza una conducta. Ejemplo: el Adulterio y Amancebamiento; el Rapto; la anticipación de funcionales. 2. Le aplica una pena al hecho delictivo menos riguroso. No se suele dar con frecuencia, un ejemplo es son las figuras penales que anteriormente estaban sancionadas con Pena de Muerte. La aplicación práctica está en el delito de Parricidio (Art. 390) que ahora contempla tres penas: presidio mayor en su grado máximo (15 años 1 día a 20 años) y el Presidio Perpetuo, simple hasta el calificado, 40 años, sin beneficio. Ahora, ¿Cuál es la

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Ley más favorable? Hay que tener algo de cuidado, ya que antes el presidio perpetuo se permitía que a los 20 años se pudiera salir en libertad.

En el caso de las lesiones menos graves (Art. 349) contempla penas privativas, pero se agregó una multa. Aquí, no es claro en la práctica, cuál es la Ley Penal más favorable. Hay algunas reglas: si el Tribunal tiene dudas, debe redactar dos textos borradores de sentencia, uno de ellos con la aplicación de la Ley antigua y el otro, con la Ley nueva para comparar cuál es la más favorable. Hay que ir al caso práctico, sin embargo cuando las penas son de diversa naturaleza, hay que preguntar al imputado (enunciado de la Doctrina). Lo que no se puede hacer en absoluto, es mezclar las leyes ya que, se tienen que aplicar de forma íntegra. ¿Cuándo se aplica esta Ley Penal más favorable?

- En la investigación, con la nueva Ley. - Durante el desarrollo de la investigación. - Formalización. No impide la aplicación. - Antes de la sentencia. - Después de dictada la sentencia, con existencia de recursos pendientes. - Estando firme la sentencia, se aplica una excepción a la Cosa Juzgada: se debe modificar la sentencia de forma adecuada, ya sea por oficio o por petición de parte. - Adecuar la sentencia luego de cumplida la condena, para fines relacionados con los antecedentes penales.

La aplicación de la Ley Penal más favorable es absoluta. ¿Desde cuándo se aplica la Ley Penal más favorable? Desde la promulgación de la Ley. La amplitud es tan extensa que obligar a hacer dicha aplicación. Las Leyes Penales en materia de Procedimiento rigen in actum. Excepciones a la Ley Penal más favorable:

- Las indemnizaciones pagadas o cumplidas, y; - Las inhabilidades.

No serán modificadas. Las indemnizaciones pagadas o cumplidas no es clara su situación: algunos se remiten al ámbito civil; otros, las costas pagados, procesales y personales. Sin embargo la tesis predominante se refiere a las multas. Ni las indemnizaciones ni las costas se devuelven y sería de esta forma por una especie de “codicia fiscal”: el Fisco no devuelve lo que recibe. En el caso de las inhabilidades, tampoco es clara su situación. Hay penas de inhabilitaciones que se regulan en el Art. 27 y siguientes del C.P y se refiere a las inhabilitaciones para unos, y para otros, de inhabilidades, pero la postura mayoritaria va por las inhabilidades que trae la consecuencia civil de no ejercer ciertos derechos. Sin embargo hay algunos problemas relativos de la Ley Penal más favorable, a saber:

1. Ley Intermedia. Es aquella que se promulga después de cometido un hecho, pero que es derogada antes del fallo de dicho hecho, es decir, no ha sido juzgado aún. (Ejemplo: Caso de Giro Doloso de Cheques). Ahora, ¿la Ley “N° 2” beneficia al que ha cometido el hecho, aún siendo esta derogada? En teoría debiera beneficiar retroactivamente, argumento del Art. 18 del C.P, que sin embargo, es amplio, ya que no habla de vigencia, sino, de promulgación. 2. Leyes Temporales. Es aquella de mayor de gravedad, que se dicta para regir en períodos especiales, de manera de que, al cese de la situación especial, se retorne a la Ley normal y primitiva (Ej.: Situaciones de carestía: Terremotos de 1939 y 1960). Pero, ¿qué

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ocurre con el hecho que se cometió con la Ley temporal en el tiempo que se dictó la norma?, ¿se aplicará la Ley de forma retroactiva, o la Ley normal? Se ha dicho que no, que no se beneficiarán con la Ley normal, ya que las leyes temporales no servirían para nada, perderían su razón de ser, de existir: Ley vigente a la comisión del hecho.

3.2. La Ley Penal en el Espacio: ¿Dónde se aplica? La regla general la da el Artículo 5° del C.P:

Art. 5° La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código.

Es el Principio de Territorialidad: todo delito cometido en Chile se rige por la Ley Penal chilena, sea cualquiera el origen de la víctima, delincuente o bien jurídico afectado. El territorio puede ser:

- Terrestre (físico: superficie dentro de las fronteras; jurídico: las embajadas, territorio ficto, pero solo las consecuencias de la actividad diplomática), - Territorio Marítimo. Tanto físico (costa, mar territorial, mar adyacente y Zona Económica Exclusiva). En el mar territorial hay plena aplicación de la Ley Penal chilena; en el mar adyacente, también se aplica la Ley Penal, pero no es clara su aplicación, pero se aplica. En la Z.E.E. se ha señalado que se aplicarán solo Leyes Penales de carácter económico, pero tampoco es una solución clara. - Territorio Ficto. Son las naves, tanto públicas como privadas. En las privadas, la única virtud que tiene esto, es que en alta mar regirá la Ley del Pabellón. Las naves públicas, entiéndase de guerra, la Ley chilena tendría plena vigencia, incluso en mar territorial extranjero, pero se discute (Convención de Ginebra de 1958, Art. 6° N° 4 Código Orgánico de Tribunales, Art. 300 Código de Derecho Internacional Privado y Art. 428 Código de Justicia Militar. - Territorio Aéreo. Es el que está por sobre el territorio terrestre y marítimo chileno. El límite de este territorio no es claro: anteriormente, el Art. 1° del Código Aeronáutico ponía como límite la Ionosfera, pero hoy, la solución se encuentra en los tratados internacionales. - Espacio Aéreo ficto. Distinguir si es un avión chileno, privado o público. Los aviones públicos, de guerra y otros afines se rigen por nuestra Ley, y las privadas, se aplica la regla del pabellón (Art. 5° Código Aeronáutico; Art. 3°, Código de Justicia Militar). Esto se remonta desde el Protocolo de París de 1919.

Pero ¿Qué ocurre si un delito se empieza en un país y se termina en otro? Ambos Estados tendrán competencia. 3.2.1. Excepciones al Principio de Territorialidad. 3.2.1.1. Extraterritorialidad. Difícil de aplicar, por la Soberanía de los Estados, pero existen principios que justifican la aplicación de la Ley Penal más allá de las fronteras de un Estado: es la Nacionalidad y la Solidaridad contra el Delito.

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El principio de la Nacionalidad es antiguo. Se aplica la Ley del sujeto activo o pasivo o del bien jurídico protegido. Ejemplo, si el sujeto activo es alemán, será procesado por la Ley alemana, en pos de una adecuada defensa, por asunto de costumbre, idioma, etc. En la nacionalidad pasiva, se debe proteger a la víctima o sus intereses o un bien jurídico. Debe ser la Ley del país de la víctima., pero la Solidaridad contra el Delito ha desplazado este principio, que consiste en que la Ley Penal debe ser aplicada por todos los Estados, que pueden y deben juzgar los delitos, con independencia del lugar donde se cometieron (idea aplicada por el Magistrado Baltasar Garzón). Un ejemplo está con la institución de la Corte Penal Internacional, fijada por el Estatuto de Roma de 1998; la Ley N° 20.357 que tipificó los delitos de genocidio y lesa humanidad; la Ley N° 19.913 sobre lavado de dinero y blanqueo de activos. Todas normas de solidaridad contra el delito.

Art. 6° Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican: 1° Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en el ejercicio de sus funciones; 2° La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República y el cohecho a funcionarios públicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual en Chile; 3° Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Párrafo 14 del Título VI del Libro II del C.P, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República; 4° Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia; 5° La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República; 6° Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió; 7° La piratería; 8° Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias; 9° Los sancionados por el Título I del Decreto N° 5.839, de 30 de septiembre de 1948, que fijó el texto definitivo de la Ley 10. Los sancionados en los artículos 366 quinquies, 367 y 367 bis Nº 1, del C.P, cuando pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno o fueren cometidos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el contemplado en el artículo 374 bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiere sido elaborado utilizando chilenos menores de dieciocho años.

El N° 6 del Art. 6° del Código Orgánico de Tribunales es una norma genérica de aplicación. El crimen o simple delito cometido por chilenos contra chilenos, siempre que en el país de comisión, dicho crimen o simple delito no haya sido juzgado. Pero, si fue juzgado y no condenado, no se puede intervenir, por el principio de Cosa Juzgada. La Ley N° 20.000 tiene una serie de normas sobre el tema, lo mismo las leyes N°s. 19.314 y 19.913, es decir, normas con aspecto extraterritorial. Sin embargo, la regla general sigue siendo la territorialidad, pero el problema se presenta con la huida al extranjero del sospechoso o delincuente, lo que dificulta la aplicación de la ley, y por ello existe la institución que procederemos a explicar.

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3.2.1.2. La Extradición. “Es el acto por el cual un Gobierno pide a otro Gobierno, la entrega de un delincuente, a fin de que sea juzgado por el país solicitante, o la aplicación de la condena impuesta en sentencia”. Con la Extradición se intenta superar el problema antes mencionado. 1. Características. - Es un acto político. Depende de la decisión de un Gobierno. - Extradición activa: el Gobierno que la solicita. - Extradición pasiva: el Gobierno que la otorga. 2. Fuentes: ¿Qué la puede hacer operar? 1. Comúnmente, tratados internaciones de carácter bilateral y que regularán la Extradición. Son específicos. 2. Tratados Multilaterales, que regulan los delitos de genocidio, etc. (Art. 44, Ley N° 20.357) Si hay tratado, la extradición se regulará conforme a este, incluso el procedimiento. Pero no existiendo tratado alguno, se aplica en ese caso, el Principio de la Reciprocidad (canje) en el Derecho Internacional Público. 3. Normas de Derecho Interno, con límite en la Soberanía de los Estados. 3. Principios. Es una institución del Derecho Internacional. 1. Relación al Hecho: doble incriminación, que el hecho sea delito en ambos Estados. 2. Principio de Relevancia: Minima cura at Praetor, el hecho debe ser de cierta gravedad para que opere la extradición. En Chile, el criterio es que sean hechos penados con un año o más de privación de libertad. 3. No son extraditables los delitos de carácter militar. Es un aspecto muy acotado y se discute (Ej.: Deserción). 4. Figura de la no extradición por delitos de carácter político. Históricamente, la extradición nace para castigar dicho tipo de delitos pero luego la idea se invierte: si alguien actuó por interés político, aunque equivocado, deseando mejorar el país, no se puede extraditar. No es una figura que se mantenga en el tiempo: fin político para delito (Cláusula Belga del Atentado, fines del s. XIX) y se hacen distinciones:

- Delito común: predomina el carácter delictivo más allá del contenido político. Son siempre extraditables. - Delitos conexos: es más fácil establecer relación delito-finalidad política. Se discute el concepto de conexo, pero son delitos extraditables, según la Jurisprudencia de la Audiencia Nacional de España. - Delitos esencialmente políticos: no son extraditables, pero ¿Qué son? Son los delitos relacionados con la expresión u opinión política propia (Barbero Santo). No son extraditables, pero está la idea de que estos, se reduzcan.

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5. La Pena: en materia de extradición se intenta evitar que esta institución se utilice para aplicar la pena de muerte, o en su defecto, si está condenado, se deberá conmutar la pena. 6. Especialidad: la extradición es solo para los hechos delictivos que motivaron la solicitud. Para eso debe ser juzgado en el hecho y en la pena. 7. Cosa Juzgada: si es que, es denegada la solicitud de extradición, no se puede volver a solicitar por los mismos hechos de la solicitud anterior. 4. Procedimiento de la Extradición en Chile. En Chile, dicho procedimiento está regulado en el Código Procesal Penal, en el Libro IV, Título VI, Arts. 431 y siguientes. Por motivos prácticos, se adjuntan dichos artículos: Párrafo 1º Extradición activa

Artículo 431.- Procedencia de la extradición activa. Cuando en la tramitación de un procedimiento penal se hubiere formalizado la investigación por un delito que tuviere señalada en la ley una pena privativa de libertad cuya duración mínima excediere de un año, respecto de un individuo que se encontrare en país extranjero, el ministerio público deberá solicitar del juez de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, a fin de que este tribunal, si estimare procedente la extradición del imputado al país en el que actualmente se encontrare, ordene sea pedida. Igual solicitud podrá hacer el querellante, si no la formulare el ministerio público. El mismo procedimiento se empleará en los casos enumerados en el artículo 6º del Código Orgánico de Tribunales.

La extradición procederá, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el país una sentencia definitiva condenatoria a una pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo superior a un año.

Artículo 432.- Tramitación ante el juez de garantía. Se podrá formalizar la investigación respecto del imputado ausente, el que será representado en la audiencia respectiva por un defensor penal público, si no contare con defensor particular. Al término de la audiencia, previo debate, el juez de garantía accederá a la solicitud de extradición si estimare que en la especie concurren los requisitos del artículo 140. Si el juez de garantía diere lugar a la solicitud de extradición a petición del fiscal o del querellante, declarará la procedencia de pedir, en el país extranjero, la prisión preventiva u otra medida cautelar personal respecto del imputado, en caso de que se cumplan las condiciones que permitirían decretar en Chile la medida respectiva. Para que el juez eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones, será necesario que conste en el procedimiento el país y lugar en que el imputado se encontrare en la actualidad.

Artículo 433.- Audiencia ante la Corte de Apelaciones. Recibidos los antecedentes por la Corte de Apelaciones, ésta fijará una audiencia para fecha próxima, a la cual citará al ministerio público, al querellante, si éste hubiere solicitado la extradición y al defensor del imputado. La audiencia, que tendrá lugar con los litigantes que asistieren y que no se podrá suspender a petición de éstos, se iniciará con una relación pública de los antecedentes que

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motivaren la solicitud; luego, se concederá la palabra al fiscal, en su caso al querellante y al defensor.

Artículo 434.- Solicitud de detención previa u otra medida cautelar personal. Durante la tramitación de la extradición, a petición del fiscal o del querellante que la hubiere requerido, la Corte de Apelaciones podrá solicitar del Ministerio de Relaciones Exteriores que se pida al país en que se encontrare el imputado que ordene la detención previa de éste o adopte otra medida destinada a evitar la fuga de la persona cuya extradición se solicitará, cuando el juez de garantía hubiere comprobado la concurrencia de los requisitos que admitirían decretar la prisión preventiva u otra medida cautelar personal. La solicitud de la Corte de Apelaciones deberá consignar los antecedentes que exigiere el tratado aplicable para solicitar la detención previa o, a falta de tratado, al menos los antecedentes contemplados en el artículo 442.

Artículo 435.- Fallo de la solicitud de extradición activa. Finalizada la audiencia, la Corte de Apelaciones resolverá en un auto fundado si debiere o no solicitarse la extradición del imputado. En contra de la resolución de la Corte de Apelaciones que se pronunciare sobre la solicitud de extradición, no procederá recurso alguno.

Artículo 436.- Fallo que acoge la solicitud de extradición activa. En caso de acoger la solicitud de extradición, la Corte de Apelaciones se dirigirá al Ministerio de Relaciones Exteriores, al que hará llegar copia de la resolución de que se trata en el artículo anterior, pidiendo que se practiquen las gestiones diplomáticas que fueren necesarias para obtener la extradición. Acompañará, además, copia de la formalización de la investigación que se hubiere formulado en contra del imputado; de los antecedentes que la hubieren motivado o de la resolución firme que hubiere recaído en el procedimiento, si se tratare de un condenado; de los textos legales que tipificaren y sancionaren el delito, de los referentes a la prescripción de la acción y de la pena, y toda la información conocida sobre la filiación, identidad, nacionalidad y residencia del imputado. Cumplidos estos trámites, la Corte de Apelaciones devolverá los antecedentes al tribunal de origen.

Artículo 437.- Tramitación del fallo que acoge la solicitud de extradición activa.

El Ministerio de Relaciones Exteriores legalizará y traducirá los documentos acompañados, si fuere del caso, y hará las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la resolución de la Corte de Apelaciones. Si se obtuviere la extradición del imputado, lo hará conducir del país en que se encontrare, hasta ponerlo a disposición de aquel tribunal. En este último caso, la Corte de Apelaciones ordenará que el imputado sea puesto a disposición del tribunal competente, a fin de que el procedimiento siga su curso o de que cumpla su condena, si se hubiere pronunciado sentencia firme.

Artículo 438.- Extradición activa improcedente o no concedida. Si la Corte de Apelaciones declarare no ser procedente la extradición se devolverán los antecedentes al tribunal, a fin de que proceda según corresponda.

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Si la extradición no fuere concedida por las autoridades del país en que el imputado se encontrare, se comunicará el hecho al tribunal de garantía, para idéntico fin.

Artículo 439.- Multiplicidad de imputados en un mismo procedimiento. Si el procedimiento comprendiere a un imputado que se encontrare en el extranjero y a otros imputados presentes, se observarán las disposiciones anteriores en cuanto al primero y, sin perjuicio de su cumplimiento, se proseguirá sin interrupción en contra de los segundos.

Párrafo 2º Extradición pasiva

Artículo 440.- Procedencia de la extradición pasiva. Cuando un país extranjero solicitare a Chile la extradición de individuos que se encontraren en el territorio nacional y que en el país requirente estuvieren imputados de un delito o condenados a una pena privativa de libertad de duración superior a un año, el Ministerio de Relaciones Exteriores remitirá la petición y sus antecedentes a la Corte Suprema.

Artículo 441.- Tribunal de primera instancia en la extradición pasiva. Recibidos los antecedentes, se designará al ministro de la Corte Suprema que conocerá en primera instancia de la solicitud de extradición, quien fijará, desde luego, día y hora para la realización de la audiencia a que se refiere el artículo 448 y pondrá la petición y sus antecedentes en conocimiento del representante del Estado requirente y del imputado, a menos que se hubieren solicitado medidas cautelares personales en contra de este último. Si se hubieren pedido tales medidas, el conocimiento de la petición y los antecedentes se suministrará al imputado una vez que las mismas se hubieren decretado.

Artículo 442.- Detención previa. Antes de recibirse la solicitud formal de extradición, el Ministro de la Corte Suprema podrá decretar la detención del imputado, si así se hubiere estipulado en el tratado respectivo o lo requiriere el Estado extranjero mediante una solicitud que contemple las siguientes menciones mínimas:

a) La identificación del imputado; b) La existencia de una sentencia condenatoria firme o de una orden restrictiva o privativa de la libertad personal del imputado; c) La calificación del delito que motivare la solicitud, el lugar y la fecha de comisión de aquél, y d) La declaración de que se solicitará formalmente la extradición. La detención previa se decretará por el plazo que determinare el tratado aplicable o, en su defecto, por un máximo de dos meses a contar de la fecha en que el Estado requirente fuere notificado del hecho de haberse producido la detención previa del imputado.

Artículo 443.- Representación del Estado requirente. El ministerio público representará el interés del Estado requirente en el procedimiento de extradición pasiva, lo que no obstará al cumplimiento de lo dispuesto en su ley orgánica constitucional. En cualquier momento, antes de la audiencia a que se refiere el artículo 448, el Estado requirente podrá designar otro representante, caso en el cual cesará la intervención del ministerio público.

Artículo 444.- Ofrecimiento y producción de pruebas. Si el Estado requirente y el imputado quisieren rendir prueba testimonial, pericial o documental, la deberán ofrecer con a lo menos tres días de anticipación a la audiencia, individualizando a los testigos, si los hubiere, en la solicitud que presentaren. Esta prueba se producirá en la audiencia a que se refiere el artículo 448.

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Artículo 445.- Declaración del imputado. En la audiencia prevista en el artículo 448, el imputado tendrá derecho siempre a prestar declaración, ocasión en la que podrá ser libre y directamente interrogado por el representante del Estado requirente y por su defensor.

Artículo 446.- Procedencia de la prisión preventiva y de otras medidas cautelares personales. Presentada la solicitud de extradición, el Estado requirente podrá solicitar la prisión preventiva del individuo cuya extradición se requiriere, u otras medidas cautelares personales, que se decretarán si se cumplieren los requisitos que disponga el tratado respectivo o, en su defecto, los previstos en el Título V del Libro I.

Artículo 447. De la modificación, revocación o sustitución de las medidas cautelares personales. En cualquier estado del procedimiento se podrán modificar, revocar o sustituir las medidas cautelares personales que se hubieren decretado, de acuerdo a las reglas generales, pero el Ministro de la Corte Suprema tomará las medidas que estimare necesarias para evitar la fuga del imputado.

Artículo 448.- Audiencia en la extradición pasiva. La audiencia será pública, y a su inicio el representante del Estado requirente dará breve cuenta de los antecedentes en que se funda la petición de extradición. Si fuere el ministerio público, hará saber también los hechos y circunstancias que obraren en beneficio del imputado. A continuación se rendirá la prueba testimonial, pericial o documental que las partes hubieren ofrecido. Una vez rendida la prueba, si el imputado lo deseare podrá prestar declaración y, de hacerlo, pondrá ser contrainterrogado. En caso de que se hubiere rendido prueba o hubiere declarado el imputado, se le concederá la palabra al representante del Estado requirente, para que exponga sus conclusiones. Luego, se le concederá la palabra al imputado para que, personalmente o a través de su defensor, efectuare las argumentaciones que estimare procedentes.

Artículo 449.- Fallo de la extradición pasiva. El tribunal concederá la extradición si estimare comprobada la existencia de las siguientes circunstancias:

a) La identidad de la persona cuya extradición se solicitare; b) Que el delito que se le imputare o aquél por el cual se le hubiere condenado sea de aquellos que autorizan la extradición según los tratados vigentes o, a falta de éstos, en conformidad con los principios de derecho internacional, y c) Que de los antecedentes del procedimiento pudiere presumirse que en Chile se deduciría acusación en contra del imputado por los hechos que se le atribuyen. La sentencia correspondiente se dictará, por escrito, dentro de quinto día de finalizada la audiencia.

Artículo 450.- Recursos en contra de la sentencia que falla la petición de extradición. En contra de la sentencia que se pronunciare sobre la extradición procederán el recurso de apelación y el recurso de nulidad, el que sólo podrá fundarse en una o más de las causales previstas en los artículos 373, letra a), y 374. Corresponderá conocer de estos recursos a la Corte Suprema. En el evento de interponerse ambos recursos, deberán deducirse en forma conjunta en un mismo escrito, uno en subsidio del otro y dentro del plazo previsto para el recurso de apelación.

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La Corte Suprema conocerá del recurso en conformidad a las reglas generales previstas en este Código para la tramitación de los recursos.

Artículo 451.- Sentencia que concede la extradición pasiva. Ejecutoriada que fuere la sentencia que concediere la extradición, el Ministro de la Corte Suprema pondrá al sujeto requerido a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que sea entregado al país que la hubiere solicitado.

Artículo 452.- Sentencia que deniega la extradición pasiva. Si la sentencia denegare la extradición, aun cuando no se encontrare ejecutoriada, el Ministro de la Corte Suprema procederá a decretar el cese de cualquier medida cautelar personal que se hubiere decretado en contra del sujeto cuya extradición se solicitare. Ejecutoriada la sentencia que denegare la extradición, el Ministro de la Corte comunicará al Ministerio de Relaciones Exteriores el resultado del procedimiento, incluyendo copia autorizada de la sentencia que en él hubiere recaído.

Artículo 453.- Desistimiento del Estado requirente. Se sobreseerá definitivamente en cualquier etapa del procedimiento en que el Estado requirente se desistiere de su solicitud.

Artículo 454.- Extradición pasiva simplificada. Si la persona cuya extradición se requiriere, luego de ser informada acerca de sus derechos a un procedimiento formal de extradición y de la protección que éste le brinda, con asistencia letrada, expresa ante el Ministro de la Corte Suprema que conociere de la causa, su conformidad en ser entregada al Estado solicitante, el Ministro concederá sin más trámite la extradición, procediéndose en este caso en conformidad con el artículo 451.

En dicho procedimiento, se hace la distinción de extradición activa o pasiva. Si la extradición es activa, se recoge el principio de relevancia y se solicitará por medio del Ministerio Público. Resolverá el Juez de Garantía correspondiente que si acoge la solicitud, eleva los antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva, que conoce en Audiencia oral y en esta resolverá si procede la solicitud y la resolución que luego se dicte, no es susceptible de recurso alguno. Pero si se acoge, se remiten los antecedentes al Ministerio de Relaciones Exteriores, que se encargará de realizar los trámites diplomáticos necesarios ante el Estado requerido. Si se niega la extradición por parte de este Estado, se remiten todos los antecedentes al Juez de Garantía que conoció el asunto. Siendo pasiva la extradición, la solicitud llega al Ministerio de Relaciones Exteriores, y debidamente examinada dicha solicitud, siendo procedente, remite la petición y los antecedentes a la Excma. Corte Suprema de Justicia; conocerá dicha solicitud un Ministro de Corte en Audiencia oral y este puede fallar concediendo o denegando la extradición. Su fallo es susceptible de recursos procesales: apelación y nulidad en la misma Corte Suprema en la respectiva Sala. Pero si el fallo es al favor, el Ministro pondrá a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores al Requerido. Si se niega en fallo, se remiten todos los antecedentes al mismo Ministerio. 3.2.1.3. Leyes y Sentencias extranjeras. En cuanto a las Leyes Penales extranjeras, no son aplicables en Chile. En el caso de las Sentencias, vía Exequátur, no se puede obligar su cumplimiento. Pero a veces sí se consideran, por ejemplo, en casos de reincidencia (Arts. 21 y 48; Ley N° 20.000; Arts. 27 y 31, Ley N° 19.913).

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3.3. La Ley Penal respecto de las personas. ¿Hay diferencia de la Ley Penal aplicable a la calidad personal? No, primero, por la igualdad ante la Ley (Art. 19, N° 2, Inc. 1° CPE° y Art. 5° C.P) como regla general sin excepción. Pero, hay excepciones relativas y funcionales: 1. Todas las excepciones son funcionales. Derivan del desempeño del cargo que se desempeñe. 2. Son relativas cuando no se excluye al que ejerce el cargo la aplicación de la Ley Penal: solo se le entregan barreras de defensa para evitar el abuso de la Ley Penal en razón del cargo. Superada esta barrera, la ley aplicable es la misma. Excepcionalmente, hay casos de Indemnidad, donde hay conductas que no son delictivas en relación con la función:

1. Inmunidades derivadas del Derecho Internacional de los Agentes Diplomáticos y Consulares. 2. Diputados y Senadores. Las opiniones vertidas en sala o en comisión, para los demás delitos, la excepción es relativa y funcional. El desafuero (Art. 416 y siguientes; Código Procesal Penal) y la detención por hecho flagrante (Art. 419 Código Procesal Penal). Conoce de estas figuras la Corte de Apelaciones respectiva y ratifica la Corte Suprema la formación de causa, o el sobreseimiento de la solicitud. 3. Miembros de los Tribunales de Justicia. Excepción relativa y funcional; gozan del fuero: querella de capítulos (Libro IV, Título V, Art. 421 y siguientes; Código Procesal Penal). Una curiosidad: los Ministros de la Excma. Corte Suprema pueden, en sus fallos, cometer Prevaricación (Art. 223 y siguientes del C.P, es la dictación de una sentencia injusta o arbitraria), pero no lo pueden cometer dichos Ministros, porque habría presunción de infalibilidad.

El Presidente de la República no posee fuero alguno. Por el Código de Derecho Internacional Privado si lo tienen los Jefes de Estado extranjeros. 4. Conclusiones de la Teoría de la Ley Penal. Primero: solo la Ley es la gran fuente creadora de las penas y sanciones y opera en las Leyes Penales prohibitivas, una restricción. Para algunos, esto no operaria en las Leyes Penales permisivas. Pero, ¿Las otras fuentes? No pueden estas ser fuentes creadoras de delitos y penas de forma absoluta en las Leyes Penales prohibitivas. Sin embargo cumple una labor como fuente interpretativa, usando para ello el Art. 21 del Código Civil (Doctrina y Jurisprudencia, ejemplo, que se entiende por lugar no habitado). La analogía no es fuente creadora de Leyes Penales prohibitivas, pero sí es una fuente de Leyes Penales permisivas, ya que se ha ido admitiendo (algunos casos en le Ley Indígena), también la Costumbre.

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Teoría del Delito 1. Introducción. La materia esencial del Derecho Penal es el Delito. Y lo podemos definir doctrinariamente como una “conducta típica, antijurídica y culpable” (Hans Welzel). Y el Artículo 21 del C.P determinará, según la pena asignada, cuando el delito será Crimen, Simple Delito o Falta. Los crímenes poseen las penas más altas, en contraste con el simple delito, que tiene penas de privación de libertad que va desde los 61 días hasta los 5 años 1 día. Las faltas, debido a que son las menos graves, su pena es atenuada y suele consistir en una multa, generalmente. De acuerdo a la definición, para la formación del Delito deben concurrir cuatro elementos:

1° La Conducta, base del delito. En principio humana, pero complicada por la tendencia actual de la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas. Se exceptúan los hechos o actos de la naturaleza o de animales que por sí solos, en estado puro, no forman delito. 2° La Tipicidad. Es la exigencia que la conducta se adecue a una Ley Penal que la describa y sancione como un delito. El encuadre debe ser exacto. 3° Antijurídicidad: La conducta debe transgredir TODO el Ordenamiento Jurídico; ilícita en general. 4° Culpabilidad: Mira al Sujeto y concurre en la medida que se pueda reprochar al sujeto que actúe contra el derecho, pudiendo actuar conforme a este. Siempre se da, salvo excepciones y es un aspecto discutible (Jurisprudencia relativa al Aborto médicamente aconsejable).

Ahora bien, algunos definen el Delito en tres elementos: conducta, típicamente antijurídica y culpable (Enrique Cury): los elementos dos y tres se fusionan en uno solo, porque, existiendo tipicidad, hay antijurídicidad. Se considera a la tipicidad de la esencia de la antijurídicidad. Pero se puede neutralizar por los “elementos negativos del tipo”. Otros le agregan un quinto elemento: la Pena, sin embargo no es elemento del delito sino su consecuencia, el efecto, pero no un elemento. 2. Análisis del concepto de Delito del Art. 1° del C.P. Artículo 1°. Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario. El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen.

1° “Toda acción u omisión”. Alude a la conducta que puede ser activa o de omisiones. Para la época de la dictación del C.P, esta definición fue atinada y simplifica “la vida” a la Doctrina chilena que sigue en su gran mayoría a la Doctrina alemana, a pesar de que, el C.P Alemán no incluyó la omisión, aspecto que solía producir confusiones. Para salir del paso, los autores alemanes definieron “omisión” como “la no acción”, de manera un tanto forzada (la acción por omisión). Sin embargo, ese problema no se presentó en Chile. 2° “Penada por la Ley”. Tipicidad de la acción u omisión; es la consagración del Principio de Legalidad.

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*Quedan 2 elementos doctrinarios: La Antijuridicidad y la Culpabilidad y sólo la expresión “Voluntaria” en la definición legal. 3° “Voluntaria” �� Sobre esta palabra hay diversas interpretaciones:

Aº) La tesis clásica (Fuenzalida, Pacheco, Fernández, Gustavo Labatut Glena, Eduardo Novoa Monreal, Alfredo Etcheberry, Manuel de Rivacoba, entre otros): La considera como sinónimo de “doloso”. En consecuencia, alude para la teoría causalista un aspecto de culpabilidad, el cuarto elemento del delito, ya que concentra lo subjetivo del delito que se compone del Dolo y la Culpa (Causalismo Naturalista: Von Liszt y otros). El Dolo es lo más relevante, que es esencial para la culpabilidad para los causalistas. Para los Finalistas, el Dolo estaría en la tipicidad.

Esta tesis ha sido generalmente aceptada en Tribunales. Pero, ¿Por qué sinónimo de Dolo? Se entiende que el Art. 1° se refiere a los delitos dolosos, que constituyen la gran mayoría de los delitos, y por excepción se penan los culposos. Y los delitos culposos y cuasidelitos se encuentran en el Art. 2°: la culpa en ese artículo y el dolo en el Art. 1°.

Sin embargo, hay inconvenientes: el inciso 2° del Art. 1°: hay una presunción legal del Dolo (no de Derecho, ya que admite prueba en contrario) y el Dolo es querer y saber cometer el delito, presunción que atenta contra otra presunción: la de inocencia y esto es aberrante, porque se partiría de que el sujeto quería y sabía del delito y habría que destruir la presunción de prueba (Jurisprudencia y Doctrina en fallo contra la Secretaria del Presidente del Banco Central de Chile en el contexto del Caso Inverlink). Es una presunción muy peligrosa y también, en Derecho Penal, las presunciones suelen ser muy discutibles (el autor Jorge Mera sostiene que NINGUNA presunción es delito).

Por ello esta homologación de la voz “voluntaria” con dolo ha sido criticada pero acogida por los Tribunales, ya que es una tesis muy cómoda de aplicar para el Magistrado. Viendo más abajo del agua, esta tesis incluso podría ser considerada inconstitucional (por la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal).

Bº) Culpabilidad en sentido amplio o genérico (Prof. Dr. Juan Bustos Ramírez, Jaime Náquira Riveros y Eduardo Soto): La otra postura sigue la culpabilidad de forma finalista. Para esta teoría, la culpabilidad posee tres elementos:

a.la imputabilidad: Es la capacidad que tiene toda persona para cometer delitos

b.la conciencia de lo injusto (de la antijuricidad): la persona debe saber que la conducta es un ilícito, y

c.la exigibilidad de la conducta: se refiere a que el sujeto podía, eventualmente, hacer la conducta correcta y mejor (comete delito pudiendo no haberlo cometido). Directa relación con la teoría de los disvalores

“Voluntaria” apuntaría a la imputabilidad y exigibilidad de la conducta. Esta tesis es mejor que la anterior: elimina la presunción de dolo y el Art. 1° es una definición omnicomprensiva: abarca a todos los delitos. La presunción del inc. 2°del mismo artículo es pertinente porque nos enuncia en principio, que toda persona que comete un delito es CAPAZ y además lo normal, la regla general de que el sujeto pudo no haber cometido el delito, situación que es lo usual.

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Es una tesis “amigable”, normal. Y la presunción del Art. 1° Inc. 2° es inocua, ratifica una tendencia. Pero se le critica, porque en las definiciones se trata de sintetizar lo relevante e interpreta “voluntaria” como lugar común: interpreta con la definición, no aportando nada nuevo.

Cº) Culpabilidad en sentido restringido (Prof. Dr. H.c. Enrique Cury, Hans Welzel y Mario Garrido Montt): Una tercera tesis define “Voluntaria” como la “conciencia de la antijurídicidad”, el segundo elemento de la culpabilidad: la conciencia de lo injusto. Este elemento apunta a que, para que alguien haya cometido delito, sepa (general) o debe saber (potencialmente) que es contrario a Derecho. Lo más interesante es la presunción del inciso segundo: si se entiende “voluntaria” como conocimiento, habría presunción de esta, pero simplemente legal. En rigor, es una referencia al conocimiento de la Ley y en materia penal, esta ficción es una presunción meramente legal; y no de derecho como en materia civil, en donde, incluso configura mala fe.

En materia penal se puede alegar desconocimiento: error de prohibición. Lo revolucionario es invocar este error, el desconocimiento de la Ley y ha sido recogido por la Jurisprudencia, como eximente de responsabilidad penal, no como atenuante. Pero el error debe ser determinante. Se critica esta tesis porque es posterior a la vigencia del C.P, pero la contrargumentación está en el Art. 21 del Código Civil, y la Ciencia Penal reconoce el error de prohibición. Pero es la tesis más adecuada para aplicar.

¿Por qué nos gusta esta tesis? Precisamente porque es un aporte radical toda vez que produce en el derecho penal un efecto diferente del que ocurre en las otras áreas del derecho, en virtud de la presunción del Art. 1º inc. 2º del C.P.

¿Por qué? El código civil consagra la ficción del conocimiento de la ley, aun más si vinculamos ese Art. 8 con el Art. 792, que dice que invocar o alegar desconocimiento de la ley es una presunción de mala fe.

Ahora bien, ¿Qué pasa en el derecho penal? Si sostenemos que “voluntaria” equivale a conciencia de la ilicitud, sugiere que en materia penal si se puede invocar desconocimiento de la ley y asimismo no comete delito porque la presunción es simplemente legal, porque si voluntaria equivale a conciencia el Art. 1º inc. 2 está diciendo que todas las personas tenían conocimiento de la ilicitud, a no ser que conste lo contrario. Esta interpretación transforma la ficción del conocimiento de la ley en una simple presunción legal de ese conocimiento en materia legal. Da pauta para una institución muy novedosa del derecho penal que es el Erro de prohibición, siguiendo esta tesis en materia penal se podría alegar como un error la ignorancia o falso concepto que se tiene de la ilicitud de una conducta. Esta teoría incorpora a la definición legal una característica importante.

2.1. El Delito. Constituye una:

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1.- Conducta: Puede ser de dos naturalezas: activa u omisiva. Por ahora, desarrollaremos la Acción y se entiende de diversa manera, según la teoría; para los causalistas es un elemento objetivo descriptivo (Edmund Mezger, Novoa), es una conducta humana que causa un resultado. Se refiere a lo externo, donde lo relevante es el cambio en el mundo externo que determina la conducta; cada vez que haya un cambio, si se puede determinar la objetividad, estamos frente a la acción. Lo interno es para la culpabilidad. Se critica en dos aspectos:

1°. Hay una serie de delitos en que no hay cambio en el mundo exterior, o no produce un resultado: delitos de mero comportamiento, que se perfeccionan con la realización de la conducta sin esperar el resultado. 2°. Las conductas siempre poseen un componente interno o subjetivo que no podemos no considerar en beneficio de la estructura del delito. Para los finalistas es eso: una conducta humana encaminada hacia un fin; no exige el resultado y permite abarcar los delitos de mera conducta, pero recoge el análisis de los aspectos internos de la conducta, el fin, la idea de finalidad no es concreta, es la que se quiere hacer y no el porqué. Pero si se le agrega el Fin, se exige que este sea delictivo, y no en todos los delitos existe un fin delictivo, no se podría sancionar una conducta culposa entendida como finalidad.

La acción social (Claus Roxin; Hans Jescheck) enfatiza en la conmoción, en el impacto de conducta en la sociedad. El acto es algo que conmociona. No cualquier acción interesa al Derecho Penal: es necesaria esta conmoción; es la reserva del Derecho Penal a ciertas acciones, no a todas. Nosotros tomaremos el concepto finalista. 2.1.2. Estructura. En general el Delito es: 1°. Una conducta humana. Se excluye a los animales porque estos son cosas; pero no impide la culpa de una persona por negligencia, por ejemplo. También excluye los hechos de la naturaleza. Punto aparte es la comisión de Delitos por las Personas Jurídicas (relatividad de que la conducta sea humana). 2°. Esta conducta debe ser externa. El Derecho Penal no castiga el pensamiento: Cogitationis poena mena potitur; desde el derecho romano viene este principio. En la conducta exteriorizada será necesario un grado de desarrollo (Iter Criminis), que justifique el Derecho Penal. La apología no es delito. Ejemplo: la asociación ilícita. Se entiende que el delito se comete con la sola asociación. 3°.Debe ser final (Finalismo). El finalismo define la conducta como el obrar humano encausado o consiente desde el fin. Incluso a nivel de la conducta como elemento básico del delito, vamos a considerar aspectos externos de ella, pero también algunos aspectos internos que solo serán relevantes habiendo exteriorización. Este aspecto interno de la conducta es la FINALIDAD, la cual implica analizar siempre la dirección que el sujeto le ha imprimido a su conducta, porque incluso a este nivel tenemos que aceptar que Toda Conducta Tiene Una Dirección. (Análisis de corte subjetivo). ¿Cómo se hace este análisis subjetivo? ¿Qué es lo que interesa? Interesa la DIRECCIÓN que el sujeto le imprime a su conducta (¿para qué?), NO siendo relevante la INTENCIÓN (el ¿Por qué?) 2.1.3. En la Acción encontramos;

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1. Una fase interna o externa. La más importante es la externa, la exteriorización de la conducta, con cierto grado de desarrollo. Luego, sin exteriorización, no tiene sentido analizar la fase interna: el Derecho Penal se activa con la exteriorización de la conducta. 2. La fase interna se compone de tres elementos: finalidad, selección de medios y circunstancias concomitantes o conexas; se consideran cuando hay exteriorización de la conducta.

2.1. La finalidad no se entiende como intención, sino que es abstracta: dirección final, no interesa el porqué desarrolla la conducta, sino hacía donde dirige la conducta. En el Homicidio interesa que dirija su acción contra X, no la razón de porqué lo hace. Por regla general, las motivaciones no son relevantes en el Derecho Penal, dan lo mismo, pero sirven para ir afinando la pena, pero en constitución del delito no es relevante. Pero en el Robo y en el Hurto, se exige que haya ánimo de lucro y enriquecerse. Sin embargo, la mayoría de los delitos exige la dirección final.

Y puede tener dos naturalezas: - Delictiva. “A” mata a “B”; finalidad delictiva, delito doloso (dolo). - No delictiva. Por ejemplo, ir a X concierto y quedar impregnado con el olor que emana de cierta droga por el consumo efectuado por otras personas. En principio, no es dolosa esta conducta, pero puede tener elemento penal, por otros elementos (culpa: falta del debido cuidado que exige una situación concreta).

2.2. Selección de los Medios. Definida la finalidad, sea delictiva o no, analizo con qué la va a realizar, materiales o inmateriales: un arma no apta para matar, un automóvil con frenos defectuosos; que pueda derivar en negligencia. Incide en que pueda existir responsabilidad penal, u otros elementos de esta responsabilidad.

2.3. Análisis del entorno que rodea a la conducta (consideración de las circunstancias concomitantes o conexas). Lo importante es que pueda existir una conducta no delictiva que pueda incurrir en responsabilidad penal y dar lugar a un delito culposo, por mala elección de los medios o circunstancias. Importa en la medida de si hay finalidad delictiva o no.

2.1.4. Causales de Ausencia de Acción. Sin Acción, nunca podrá existir delito: ¿Cuándo no hay? Cuando falta esta acción humana, comportamiento con relevancia penal dirigida al delito o sin finalidad delictiva, pero culposa o mal ejecutada. Si no hay acción es porque falta esta conducta dirigida, el vínculo subjetivo entre conducta-acción. Ejemplo: los actos que se realizan en actos de inconsciencia; si una madre asfixia a su bebé no es penalmente una acción: la dirección no fue matarla. Es una acción desvinculada, en principio. Pero si la madre a sabiendas duerme con ella para matarla, o si hay negligencia, si no hay una situación fortuita; en ese caso, en el momento de la muerte está inconsciente, en ese momento, falta la acción, pero hay que analizar el momento anterior de conciencia. Resultado fortuito, primera posibilidad, pero si la madre quería matar a ese bebé, en este caso estamos ante una “actio liberae in causa”, que es la situación en que el sujeto se predispone a un estado de inconsciencia o enajenación para cometer un delito. Hay que anticipar el análisis, un adelantamiento del dolo, a pesar de la inconsciencia, no cabe duda de que durmiera con dolo. Si esta privación de razón fue dependiente de la voluntad, hay responsabilidad penal en virtud del Art. 10 N° 1 del C.P.

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Otra situación en el mismo caso: la madre no quería matar a su bebé, pero sabía que era una posibilidad aquella situación, una negligencia. Se discute y la tendencia mayoritaria enuncia que es aplicable la situación del caso anterior: anticipación del dolo y probablemente sería un dolo eventual, pero dolo al fin. Sin embargo, la postura disidente sostiene que habría una situación culposa, una negligencia. El problema es que la culpa es una mala conducta que no se puede deducir de la inconsciencia del individuo o sujeto. Asimilable es cuando se está en estado de sonambulismo; regiría la misma norma, pero una corriente psicológica sostiene que hay cierto grado de control por parte del sujeto bajo este estado. También se produce esta situación de ausencia de acción en las siguientes situaciones: - Movimientos Reflejos, en los cuáles no existe una acción en el sentido penal. - Actos en estado de hipnosis o de narcolepsia (“suero de la verdad”). Para algunos, en estos estados, existiría el delito porque no se ha perdido la conciencia de forma completa, sin embargo, se discute. - Actos repetitivos. Serían constitutivos de acción, pero solo serían una falta de cuidado y no se estaría en un estado inconsciente. - Fuerza física absoluta (Vis physica absoluta). Solo se puede hablar de ausencia de acción cuando una persona ejecuta algo de manera cosificada (utilizar a una persona como una cosa). El que ocupa al otro como cosa sería el o un autor directo. - Caso fortuito. En el C.P no hay norma expresa que regule esta situación. Para que exista responsabilidad penal es indispensable algún grado de subjetividad en el sujeto (dolo, culpa). La situación que más se aproxima al caso fortuito está en el Art. 10 N° 8 del mismo Código, es menos amplio que en el Derecho Civil y es más fácil que se configure porque solo basta para no exista responsabilidad penal dos elementos: - Conducta lícita. - Que el sujeto haya tomado las debidas diligencias. Si cumple con estos requisitos se está ante un mero accidente que no acarrea responsabilidad penal alguna. Sin embargo, el Artículo antes mencionado, más que ser un caso fortuito, se podría considerar como un mero accidente. Ejemplo: el terremoto, no cabe duda de que es un caso fortuito en materia civil, pero en situaciones de materia civil, se podría decir que acarrea responsabilidad penal. Según el Art. 10 N° 8 la culpa en materia penal no es graduable y regula el mero accidente, pero se discute. Como se ha dicho, si no existe acción, si no concurre esta, simplemente, no hay delito. Sin embargo, en muchos casos hay causales de ausencia de acción, como consecuencia de la ausencia de la tipicidad. 2.1.5. Características de la Acción. Dos aspectos: una conducta externa y además, humana. Situación que se “complicó” cuando se postula la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas. La tesis mayoritaria es que solo la persona natural puede cometer delito, por el mismo concepto de acción, como conducta final (solo sería propia del ser humano), culpabilidad (reprochar algo a alguien, es una idea personal), la

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función de la pena como castigo (¿Cómo se hace “sufrir” a una Persona Jurídica?). Costaría más aún, si nos acordamos de que las Personas Jurídicas, son ficciones de la Ley. Sin embargo, la responsabilidad penal de la Persona Jurídica sería posible concebirla si se toma a esta desde la perspectiva de la Teoría del Órgano, ya que en la actualidad, la tendencia es admitir una cierta responsabilidad penal de las Personas Jurídicas, tanto en Chile como en el Derecho Comparado. La idea del reproche; el autor Silva Sánchez sostiene que no hay que ser tan exigentes con los elementos del delito, porque hay penas que producen el mismo efecto jurídico. Ante esta realidad, se ha postulado de dos formas en Francia y Alemania en la forma de mezcla punitiva administrativa. En Alemania no es algo meramente administrativo; en otros países, especialmente los de la órbita del Common Law (Anglosajones) y en Francia se habla de responsabilidad penal de la persona jurídica. Chile opta por esta última vía, pero de forma limitada (Art. 58 Código Procesal Penal): por la Persona Jurídica responde la Persona Natural que tiene a su cargo o tomado parte de la conducta con relevancia penal (regla general). Ejemplo: si una persona jurídica incurre en giro doloso de cheques, será responsable la persona que firmó o rubricó el cheque. La Ley N° 20.393 que establece la “responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho…” está acotada solo a estos delitos que la Ley indica. Solamente en aquellos ámbitos tiene aplicación la legislación. Es una figura jurídica creada como consecuencia del ingreso de Chile a la OCDE. Establece una figura penal premial: eximente o atenuante. Sin embargo, se puede castigar directamente a la Persona Jurídica con la ironía de la aplicación de la “Pena de Muerte”: cancelación de su personalidad. 2.1.6. Clasificación de los Delitos a partir de la Acción. 1°. Formales o de Mero Comportamiento. Estos son los que se perfeccionan con la sola realización del tipo, sin que sea necesario un resultado para que se verifique el delito. Hay numerosos casos: injuria (Art. 412); calumnia (Art. 416): solo basta la mera realización de la conducta sin necesidad de cambio exterior. En el delito de Asociación Ilícita (Art. 292), este existe por el solo hecho de organizarse con el fin de cometer ilícitos; uso de tarjetas de crédito y de débito. Hay una anticipación del hecho, porque no es necesario esperar un resultado y los delitos formales es una puesta en peligro de un bien jurídico. 2°. Materiales o de Resultado. Además de la conducta del tipo, exige que se produzca un resultado que es un cambio en el mundo exterior espacial y temporalmente. Dos momentos:

- La Conducta Típica. - Resultado. Por ejemplo, el Homicidio, las Lesiones, el Robo. Y siempre son dos momentos, situaciones diferentes en que no hay unidad. En estos delitos puede darse que la conducta esté perfecta, pero no el delito en contraste con los formales. El homicidio exige un muerto, en los delitos de mero comportamiento, nace con solo el hecho. Los delitos de resultado exigen la lesión del bien jurídico protegido para la consumación del delito. Tanto la conducta típica como el resultado deben de estar consumados para que el delito esté perfecto. De acuerdo con este modelo, no solo debe existir la conducta típica y el resultado: es

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necesario un nexo causal entre ambos que sea vinculada la conducta con el resultado, único manera de atribuir la responsabilidad penal. Si no se exige el nexo causal podemos caer en un Sistema Penal Objetivo: castigar por el resultado. Excluye la sola responsabilidad por el resultado: responsabilidad penal objetiva. Hay situaciones en que esta situación ideal no ocurre, delitos calificados por el resultado: conducta básica que cumple un esquema correcto, pero donde la concurrencia de un segundo resultado determina un incremento de la pena, a pesar que esta conducta no tenga un nexo con la conducta primitiva. Sin embargo, no es lo correcto: es menester el nexo. Existen figuras en que esto no ocurre; es un resultado que determina un aumento en la pena: Lesiones Graves (Art. 397, N° 1) cumple con el esquema subjetivo: una persona realiza una conducta para lesionar a alguien. Dentro del modelo subjetivo solo puede atribuirse por mi conducta (dolo, negligencia). Pero el legislador lo considera para agravar la pena (Ley N° 20.005 relativa a delitos con tarjetas de crédito; produce un perjuicio, se agrava la pena). El Art. 351 (Abandono de niños). El solo hecho de abandonar, perfecciona el delito y si además, el abandonado muere o resulta lesionado, se agrava la pena. Art. 474; Inc. 3°: Incendio provocado con causa de muerte. Delito doloso (fuego ingobernable); la base es correcta: el sujeto persigue una actitud dolosa, responde al esquema. La sola causación de un resultado aumenta la pena. Sin embargo, esto no es lo usual. 2.1.6.1. Teoría de Relación de Causalidad. Problema exclusivo de los delitos materiales. Y persiguen respetar el modelo subjetivo que es necesario observar para atribuir responsabilidad penal en los que haya resultado como consecuencia de lo que realizó el sujeto activo y que exista un vínculo que las relacionen. En otras situaciones, el nexo no es claro. Algunos casos prácticos.

Primer Caso: “A realiza una conducta matadora sobre B. Sin embargo este no muere, es llevado al Hospital y este se incendia, y producto del siniestro, B finalmente muere”. ¿Vamos a atribuir la muerte de B a A? Segundo Caso: “E desea matar a F. Y lo envía al bosque a buscar manzanas, porque justo habían rayos pronosticados y F muere”. Tercer Caso: “La mujer C rasguña al hemofílico D y este muere desangrado”. Veamos que nos dicen las teorías:

1° Equivalencia de las condiciones (Condictio sine qua non) Es una teoría clásica (Francesco Carrara, Pacheco, etc.). Postula (tiene gran acogida jurisprudencial) condiciones y causas. Las condiciones son más amplias que la causa; pero toda condición es causa (condición que influye en la comisión del resultado en otras teorías) pretende establecer que es condición para determinar la causa y lo hace mediante un proceso de supresión mental hipotético que es la eliminación de situaciones de un caso concreto, y si el descarte no coincide, esa es la causa. Condición: es condición del resultado toda circunstancia, concurrente a su producción, que al ser suprimida mediante una operación mental hipotética, determina la supresión del resultado.

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- Para el primer caso, yo Magistrado suprimiré la agresión del disparo y concluyo que la muerte de B es culpa de A por provocar el proceso: el disparo es la condición y causa: A responde penalmente. - Para el segundo caso, supresión del envío al bosque. En principio se le atribuir a E la muerte de F. - Para el tercer caso, los rasguños fueron causa de la muerte de D.

Acogida porque es clave y sencilla de aplicar, pero ha sido objeto de crítica porque extiende en demasía el ámbito de aplicación del Derecho Penal. Prohibición de Retroceso: análisis de la conducta desencadenante y no considera adecuadamente la naturaleza misma de la conducta: solo el resultado; no hay análisis del aspecto subjetivo. Pero es una teoría de fácil aplicación en la jurisprudencia y la doctrina. En otras teorías, condición y causa no son equivalentes: condición posee un concepto más amplio y solo ciertas situaciones tienen el concepto de causa, situación que influyó en el resultado. Concepto más restringido. Con la idea de acotar la definición de Causa (Teorías correctivas): 2° Causa Necesaria. Solo es causa de un resultado aquella que necesariamente provoca ese resultado delictivo. Y habrá responsabilidad penal cuando se produce la causa. - Para el primer caso, B no alcanzó a morir por el disparo. - Para el segundo caso, el caso de la muerte de F es excepcional. - Para el tercer caso; ¿Necesariamente, alguien muere por un arañazo? La teoría se va a los extremos. 3° Von Kries postula la teoría de la Causa Adecuada. Concepto y Causa son diferentes, causa sólo es aquella conducta que es apta para producir resultados. De acuerdo al entendimiento general se precia lo apto. Es una teoría algo ambigua y vaga, y en casos concretos se complica. 4° Hans Beling postula la Causa Relevante que es aquella situación que permite concebir como posible el resultado. Otras teorías no trabajan condición y causa sino otros aspectos: A° Relevancia Típica (Hans Welzel y Enrique Cury). Trata de explicar el problema del nexo causal no recurriendo a los elementos condición y causa de las teorías anteriores. Sino que postula que la respuesta hay que buscarla en el tipo mismo, y específicamente en dos aspectos del tipo penal: a) El Verbo Rector: que es el elemento del tipo que describe la conducta típica (elemento objetivo) Ej.: “el que mate a otro…” � Verbo rector: “Matar” b) Elemento subjetivo del tipo: Dolo o Culpa.

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Hay que comparar el caso concreto (conducta y resultado) con el verbo rector y con el elemento subjetivo.

- En el primer caso, la conducta de A es matadora o solo lesionadora, no se le puede atribuir la muerte de B. - En el segundo caso, aunque el dolo hubiese estado presente, fue el azar lo que produjo la muerte de F. - En el tercer caso, la acción matadora estará condicionada por el dolo, si hay desconocimiento, no hay conducta matadora.

B° Imputación Objetiva. Esta teoría está muy de moda. Fue propuesta por autores como Claus Roxin, Günther Jakobs, entre nosotros las “Lecciones de Derecho Penal Chileno” de Jean Pierre Matus, Sergio Politoff y María Cecilia Ramírez. Va ganando terreno poco a poco. Lo primero que hay que hacer es establecer si la conducta es causa del resultado. Son aquellas que si se eliminan mentalmente desaparece el resultado (causa y condición es lo mismo). Pero esta teoría de la equivalencia es solo el primer análisis, por que aplicándola entrega mucha amplitud. Una vez establecida esta condición y causa, hay que hacer un segundo análisis a partir de dos aspectos, analizados desde fuera, o sea, apreciando los hechos desde afuera. Estos dos aspectos son: a. Exigencia de que la acción haya creado una exposición al peligro jurídicamente prohibida, del objeto material protegido. b. Se debe analizar si dicho riesgo se ha realizado en el resultado típico. Esto es lo más novedoso, pues permite incorporar una serie de factores, como es la exposición de la víctima. Esta teoría señala que se debe analizar caso a caso y por eso agrupa las distintas situaciones. 1ª situación: Supuesto de ausencia de un peligro jurídicamente relevante. Se descarta una relación de causalidad si la conducta no tenía un potencial dañoso. Esto no es tan fácil de analizar. 2ª situación: (posibilidad y autoridad del resultado) Disminución del riesgo: O sea si la conducta quiso disminuir el riesgo, pues tengo un resultado de relevancia penal, no se le debe atribuir el resultado. Ejemplo, se le va a caer algo en la cabeza, lo empujo y le cae en el hombro (aquí se evita un riesgo mayor). Igual estas situaciones admiten matices. 3ª situación: Determina si no hay relación de causalidad cuando el resultado se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la norma que el autor ha infringido por su acción. En el caso del hospital, la conducta fue condición y causa pero no responde, por que escapa de la norma que infrinjo con mi conducta. 4ª situación: Falta relación de causalidad en la hipótesis de favorecimiento de la autolesión ajena, o sea, la acción tiene mayor culpabilidad en el resultado. (Victima puede tener mayor responsabilidad) Por ej. en el caso de la infección hospitalaria, aquí si existe relación, ya que es predecible que una lesión sea mal tratada, y las infecciones son muy frecuentes. Muchos fallos adoptan esta teoría.

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Cualquiera sea la teoría que se adopte, si no podemos atribuir el resultado a la persona, se corta el nexo causal, y por ende no se le puede condenar, ya que no hay responsabilidad penal objetiva. Además debemos recordar que todo depende del caso. 2.2. Tipicidad. Constituye el segundo elemento del Delito. La tipicidad si es elemento de la conducta, primero debemos aclarar: - Tipo, Ley Penal que describe la conducta delictiva y le asigna una pena.

- Hans Welzel: “Conjunto de características objetivas y subjetivas que constituyen la materia de la Prohibición”. Es la que está en la Ley.

Pero el Tipo no es el del delito, porque está en la Ley: es la tipicidad que es la conducta humana. La tipicidad consiste en que la conducta se adecua al Tipo Penal, característica de la conducta al adecuarse al Tipo, y adecuarse es que posee todos y cada uno de los elementos contenidos en el Tipo. La tipicidad exige la adecuación total y todos los elementos deben adecuarse, y por la posición finalista, tanto objetiva como subjetivamente. Entonces, hay tipicidad cuando la conducta se adecua totalmente con todos los elementos objetivos y subjetivos de un tipo penal. Si falta cualquier elemento del tipo, no hay tipicidad: solo habrá esta con el cumplimiento de todos los elementos: adecuación total. Este elemento difiere según la teoría de que se trate: 1°. Causalismo Naturalista (Franz Von Liszt). La Tipicidad es un elemento objetivo descriptivo. Solo lo aparente. 2° Causalismo Valorativo (Edmund Mezger). Mantiene la idea básica de la corriente anterior. Sigue la línea inicial, pero reconoce ciertos aspectos subjetivos del tipo como algo excepcional. Exner y Engisch enuncian matices de subjetividad: “Sentimiento” del comportamiento, relevancia diferente. Engisch habla del interés: el comportamiento será diferente según el interés comprometido; Mezger y Maurach, ciertos tipos penales tienen elementos subjetivos cuando claramente este los contempla (Art. 432; Robo “ánimo de lucrar”). Es algo excepcional. 3° Finalismo (Hans Welzel). Todo tipo penal tiene elementos subjetivos como objetivos. El tipo describe comportamientos humanos que poseen una dirección final. El tipo penal considera los aspectos objetivos de la conducta (Art. 392: Homicidio), pero también contempla aspectos subjetivos, como el dolo y la culpa. Lo subjetivo a nivel del tipo es lógico que exista esta exigencia subjetiva. A nivel de la tipicidad son todos importantes. 2.2.1. Función de la Tipicidad.

1°. En este se materializa el Principio de Legalidad en el Delito. 2°. Instrucción: se les informa a las personas las conductas que traen una sanción penal. 3°. Antijuridicidad: Transgresión de la conducta en su globalidad. La adecuación del tipo es la propia del Derecho Penal; trata de resolver la relación de una conducta típica y la transgresión de todo el Ordenamiento Jurídico.

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1.- La tipicidad es de la esencia (Ratio essendi). Por el hecho de que la conducta es típica, al mismo tiempo se transgrede todo el Ordenamiento Jurídico. Luego, por ser de la esencia, serían elementos inseparables entre sí. 2.- Tipicidad es sólo indicio (Ratio cognionscendi). Los elementos distintos no están unidos: una cosa es la adecuación y otra la transgresión del Ordenamiento Jurídico. Lo normal es que la conducta sea antijurídica, indicio de antijuridicidad: no necesariamente sería así; puede existir conducta típica pero no contraria al Derecho (Legítima Defensa). Es posible que una conducta sea típica, pero nunca se configure una antijuridicidad. La Legítima Defensa debe ser en su origen: son situaciones excepcionales que debieran ser antijurídicas. Puede haber un elemento negativo del tipo, la que produce eximente de Responsabilidad Penal, de neutralizar la conducta típica, es más, sostener incluso que nunca nació la conducta.

2.2.2. Análisis. Elementos Objetivos y Subjetivos del Tipo Penal. Entonces, para saber cuándo hay Tipicidad, hay que saber también cuando hay Tipo que es el “Conjunto de características subjetivas y objetivas que constituyen la materia de la prohibición” (Welzel). En el tipo penal, en la Ley, se describe un delito con aspectos subjetivos y objetivos. Reconoce al nivel del tipo, siempre, aspectos subjetivos aparte de los objetivos. Dos fases:

- Objetiva. - Subjetiva.

Todo tipo penal los tendrá. Los tipos penales poseen un marco: el bien jurídico y dos caminos; una faz objetiva y otra subjetiva. Elementos Objetivos del tipo o Faz Objetiva, se sostiene que no serían elementos. Sobre el tipo penal está el bien jurídico, que es faro rector. Si así fuera, aún antes de entrar el bien jurídico protegido, los tipos penales nacen para protegerlos o para crear los más relevantes. El Legislador agrupa los delitos según el bien jurídico protegido: no siempre ha sido así; delito de aborto, delito la moralidad pública, no contra las personas. El bien jurídico es faro y si la conducta no la afecta, no es tipo (idea de la conmoción). Todo tipo penal posee ambos elementos; el bien jurídico es el Faro y si la conducta no lo afecta, no constituye tipo (idea de la conmoción). Estos elementos poseen la descripción externa. Un tipo normativo – cultural, es difícil de describir en un elemento objetivo, porque hay una especie de “mutación”. Determinados tipos penales no poseen descripción sino que, van por el resultado, como por ejemplo, el Homicidio. De los elementos objetivos del tipo, hay algunos siempre presentes. Pero deben concurrir todos: 1.- Sujeto Activo; “Persona que lleva a cabo la conducta activa u omisiva descrita en el tipo penal” De alguna manera se parece al concepto de autor o delincuente, pero no necesariamente terminará siéndolo. Al no establecer el tipo penal mayores exigencias en cuanto al sujeto activo del delito lo puede cometer cualquier persona (delito común). Pero, a veces el legislador a caracterizado más al sujeto activo. Ej.: Art. 390C.P. (parricidio) requiere que el sujeto activo sea ascendiente o descendiente. En estos casos estamos frente a un delito especial, puesto que el sujeto activo debe cumplir con ciertos requisitos.

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Delito especial: aquel que no comete cualquier persona sino aquella que reúne los requisitos exigidos por el tipo penal. � a. Delito Especial Propio: Aquel que solo puede cometer el sujeto especial que reúne los

requisitos exigidos en el tipo y si la misma conducta la desarrolla otra persona sin los requisitos, no será delito.

Ej. 1: Delito de Prevaricación. (Art. 233 y ss C.P.) Ej. 2: Abandono de Parientes (Art. 352 C.P.) b. Delito Especial Impropio: Cuando se castiga en el tipo a un sujeto activo que reúne

requisitos especiales, pero si esa misma conducta la desarrolla otra persona sin los requisitos, ello igualmente será delito solo que a otro título.

Ej. 1: Parricidio (Art. 390) Ej. 2: Fraude al Fisco.

Esta clasificación o tipo de delito presenta problemas de sanción penal, a propósito de la comunicabilidad.

Algunas características del sujeto activo.

1. Distinción entre Sujeto Activo del Delito (Ejemplo: Autor intelectual) y Sujeto activo de la conducta. (Ej.: Asesino a sueldo) Delitos de propia mano: aquellos que siempre tienen como autor del delito a quien realiza la conducta. Ej.: Delicta Carnis (delitos carnales)

2. Debe ser una persona humana, ya que el derecho penal tiene un contenido subjetivo muy marcado y segundo las penas se entienden como un sufrimiento propio de los seres humanos. Sin embargo, esta regla general, era discutida antes de la ley 20. 393, por que no aplicando a las personas jurídicas la ley penal, algunos sostenían que si se podía aplicar.

¿Cómo se entiende la persona jurídica?

a. Teoría de la ficción de Savigny: No es más que una suma de personas naturales, tiene plena vigencia (Art. 58 del CPP)

b. Teoría de la realidad: No es una suma de personas, tiene vida propia, trasciende a las personas. Según estas si podrían ser castigadas penalmente, por ser una realidad. Antes de la ley, algunos decían que si hay posibilidad de que sean reales y pudieran ser sancionadas, entonces deberíamos apegarnos a la teoría de la realidad.

Otros ejemplos: - Figuras de delitos cometidos por empleados públicos. - Art. 240: negociación incompatible. - La exacción de fondos o caudales públicos o privados sería impropia. En cuanto al sujeto activo, por regla general se exige que sea una persona natural (Art. 58; Código Procesal Penal). 2.- Sujeto Pasivo; “El titular del bien jurídico protegido que se ve afectado por la conducta delictiva” El sujeto pasivo muchas veces será la víctima, pero pudiera no serlo.

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Ej. 1: “El que mate a otro…” Otro se refiere al sujeto pasivo, no tiene mayores exigencias (delito común). Ej. 2: Violación de menor de 14 años, exige al sujeto pasivo tener menos de 14 años (delito especial). Ej. 3: Abandono de parientes, exige que el sujeto pasivo sea un pariente y además una persona desvalida (delito especial). ¿Quién puede ser sujeto pasivo? Tanto las personas naturales como jurídicas. El Sujeto Pasivo puede o no tener exigencias: Sujeto Pasivo Común: Puede ser cualquier persona, y se expresa con la palabra “otro” Sujeto Pasivo Especial: Debe reunir requisitos del tipo. Titularidad del Bien Jurídico por parte del sujeto pasivo: Se dice que el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico, pero una corriente sostiene que el sujeto pasivo debe tener siempre un grado de determinación, individualización, de tal forma que no se concebirían delitos con titularidad difusa. Ej.: Delitos contra el medio ambiente (Cuestionada la posible titularidad de Greenpeace) No es claro en algunos casos… 3.- El Objetivo. Siempre presente, es la conducta típica y se refiere a la descripción objetiva de la acción u omisión constitutiva de la prohibición penal y se manifiesta en el verbo rector que contiene tal descripción (El que - sujeto activo - mate - conducta - a otro - sujeto pasivo). Artículo 391, N° 2, para algunos, un delito resultativo. La idea del verbo rector está más completa (Art. 433: Robo con Homicidio, delito complejo), descripciones más elaboradas: todo tipo penal describe una conducta típica. La forma en que se exprese el verbo rector va configurando otros aspectos, como las modalidades o los medios. En el Artículo 391 no hay restricción de medios, modalidad. Pero en otros tipos penales el verbo va limitando los medios (Incendio: fuego ingobernable, no cualquier fuego; el Asesinato: homicidio calificado, empleo del veneno, envenamiento insidioso). Habrá tipicidad del delito cuando concurran los medios y la modalidad. El ensañamiento es el aumento deliberado del dolor del ofendido. Es una modalidad pero debe cumplir los requisitos del tipo: deliberado e inhumano. A partir de la conducta típica, otras clasificaciones de delito: - Mero Comportamiento. La conducta realizada perfecciona el delito; asociación ilícita. - De resultado. Consumación con el cambio en el mundo exterior, espacio esperado temporalmente de la conducta. - Conducta Simple. Una sola la conducta. - Conducta Compuestas. - Delito con conductas alternativas, cualquiera es suficiente para perfeccionar el delito (Ley de Drogas); lesiones graves. - Conductas copulativas. Varias conductas que configuran una conducta típica. - Delitos complejos. Aquellos formados por dos o más conducta (se aumenta la pena). - Delitos habituales. Más de una conducta realmente ejecutada: Prostitución de Menores (Art. 367, Inc. 2°) o Promoción (Art. 17, N° 3; inciso final) encubrimiento habitual. - Delitos permanentes. Es aquel cuyo momento consumativo se prolonga en el tiempo por decisión del sujeto activo. No confundir con los delitos instantáneos, de efectos permanentes, resultado inmediato, pero sus efectos se extienden por el tiempo (Bigamia, Art. 382, delito instantáneo de efecto permanente).

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Estos elementos están siempre presentes. Hay otros que concurren en ciertos tipos penales, por ejemplo, el objeto material se refiere a la cosa o persona sobre la que recae la conducta delictiva. No confundir con el bien jurídico, que es superior, el interés protegido por el tipo, el objeto es el cuerpo del delito: la bicicleta robada, el muerto del homicidio, pero no todos los tipos poseen un objeto material, si uno jurídico, como la asociación ilícita, delitos de mera comportamientos. Otro elemento es el resultado que concurre en ciertos tipos. Cuando se exige para la perfección del delito; hay elementos ocasionales, como los elementos temporales: infanticidio dentro de 48 horas a partir del parto; elementos espaciales o de lugar (sanción del acopio en zonas afectadas); abandono de recién nacido (Art. 351), incendio en lugares específicos, etc. Y pueden existir otros. Elementos Subjetivos o Faz Subjetiva, en los tipos penales, además del elemento objetivo, los tipos tienen elementos subjetivos y los tienen siempre. Porque los tipos describen conductas humanas que son siempre finales, entonces si todo está orientado a X dirección, el tipo debe tener un elemento subjetivo, que son dos: esenciales y alternativos entre sí: el dolo y la culpa, presentes en todo tipo penal, pero no ambos, que no podrían faltar. En la culpa, falta de finalidad delictiva, contrasta con el dolo y ambos son incompatibles. La culpa da lugar a los delitos culposos o cuasidelitos; la mayoría de los delitos poseen el dolo. Excepcionalmente, contiene otros que el dolo y la culpa y para que haya tipicidad, deben concurrir aquellos elementos; si faltan, sencillamente no hay delito (por ejemplo, si en el Robo, no hay ánimo de lucro). El dolo es un concepto propiamente penal; difiere de la concepción “civilista” de dolo y consiste en el conocimiento y la voluntad de realizar el hecho típico. Se trata de un elemento subjetivo por un aspecto interno del sujeto: lo que sabe y lo que quiere. El dolo se compone de dos elementos: - Conocimiento de los elementos objetivos del tipo (Elemento cognoscitivo). - Voluntad de realizar la conducta delictiva en su faz subjetiva (Elemento Volitivo). El elemento cognoscitivo se compone de elementos objetivos y subjetivos. En el dolo, el conocimiento objetivo, implica que el tipo exige que el sujeto conozca cada una de los elementos objetivos: el conocimiento objetivo es presupuesto del conocimiento subjetivo. Dentro de lo subjetivo, el sujeto activo debe saber los elementos objetivos, conocimiento de los elementos subjetivos del tipo (Art. 432; apropiación, ajenidad: robo de cosa mueble). En el homicidio doloso, de saber que realiza una conducta matadora. Algunas preguntas: 1.- ¿Qué nivel de conocimiento se exige? Será el conocimiento medio, no técnico, al pié de la letra de la Ley. Solo un conocimiento general, del hombre medio, poseer la noción. 2.- ¿Cómo se configura el elemento cognoscitivo? Predomina la postura de que el conocimiento del dolo es un conocimiento real. No se trata de lo que se “debió conocer”, sino, que el sujeto en un caso concreto, conocía los elementos objetivos del tipo. Y si, no los conocía, aunque es evidente, por ser de conocimiento real, el sujeto realmente no sabía. Interesa saber lo que el sujeto sabía, ya que, el conocimiento del dolo, es real.

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El conocimiento del hombre medio y real concurre o no concurre; se conoce o no se conoce. Y en la duda del sujeto se conoce. No es una duda susceptible de ser graduable. El conocimiento real, el Magistrado deberá entrar “en la mente” del sujeto activo: dicha labor es difícil. El elemento volitivo es la “voluntad de realización del hecho”. No solo conoce, el tipo exige que el sujeto tenga la voluntad de realizar la conducta. Es una voluntad de realización final, no interesa la motivación (es incoloro), el porqué: importa la dirección final; no interesa tampoco, el porqué, sino, hacia donde, que no es igual. La motivación responde a la dirección final. Las motivaciones, por regla general no interesan: su función es de ajustar la pena de forma secundaria. Pero a nivel al tipo, no se considera: solo la dirección final. Este elemento si es graduable, es decir, posee matices, porque a veces es evidente la voluntad, pero otras veces, no lo es tanto. Pero debe concurrir la voluntad de realización del hecho en algún grado para que exista dolo. Nuevamente buscaremos en la “mente” del sujeto, pero la voluntad se puede manifestar por medio de la conducta, por la objetividad del acto. Habrá dolo cuando concurran ambos elementos, si falta uno de ellos, no hay dolo y tampoco, tipicidad. 3. Tipos de Dolo. Nuevamente, el Dolo no es del Derecho Civil, sino propio del Derecho Penal y admite, una clasificación:

- Dolo directo o de primer grado. - Dolo de las consecuencias necesarias o seguras o de segundo grado. - Dolo eventual.

El dolo directo o de 1º grado: es que responde al concepto mismo de dolo: el sujeto sabe y quiere realizar el acto. Es el dolo perfecto: los elementos cognoscitivo y volitivo concurren completamente. Todos los delitos dolosos se satisfacen con el dolo directo, debido a que calza con lo que describe el tipo penal. El dolo de las consecuencias necesarias o seguras, o de 2° grado: es aquel en el que sujeto conoce, pero en la voluntad de realización hay un matiz, pero dentro de todo, hay una consecuencia necesaria o segura que no le interesaba al sujeto, pero el elemento volitivo configura el dolo. Por ejemplo, quiero matar a X, que viaja en un avión, coloco un artefacto explosivo en dicho avión y de la explosión, no solo muere X, sino que, 39 personas más. Este dolo es una forma de dolo directo. El dolo eventual, No es completamente aceptado, está en el límite con la culpa. Es complicado porque son dos elementos distintos y además porque los efectos prácticos del dolo y la culpa son totalmente distintos; la culpa por regla general no genera responsabilidad penal y en los casos excepcionales la pena aplicable es muy baja. En cambio, el dolo es el elemento subjetivo, propio de los delitos, la gran mayoría son delitos dolosos y en Chile la penalidad de estos no atiene al tipo de delito, por regla general los delitos son dolosos y se configuran con cualquier forma de dolo, teniendo la misma penalidad. El dolo eventual es muy conflictivo porque si se acepta podemos calificar como doloso un caso más bien culposo o negligente y caeríamos en la misma penalidad de que si se tratara de dolo perfecto.

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Estamos frente a un caso de dolo eventual cuando una persona conociendo los elementos del tipo, pero no queriendo alcanzar el resultado delictivo lleva a cabo una conducta con una dosis de probabilidad importante de que se produzca el resultado no querido, habiendo el sujeto aceptado dicha probabilidad. Ej. 1: Rally, en el que un conductor casi mata a 8 personas. Ej. 2: Una persona que quiere caza pájaros en la plaza de armas al medio día. En un ámbito estructural hay dos formas de enfrentar el dolo eventual:

1. Negación del dolo eventual (Prof. Dr. Juan Bustos): No se debe aceptar, ya que todos los posibles casos de dolo eventual son una forma de culpa o negligencia por no existir fin delictivo. Al ser tan ambiguo se presta para abusos del derecho penal. Se señala que el dolo eventual está tan cercano a la culpa que sería una herramienta para el Magistrado, y fácilmente podría caer en arbitrariedad e ir contra el Principio de Legalidad.

2. Aceptación del dolo eventual (tesis mayoritaria): Hay algo más que la culpa, sanción como dolo. ¿Cuál es el plus, entonces? Que permite entrar en la esfera del dolo Si se acepta (Prof. J. Zehnder) puesto que hay dos formas de analizarlo: En primer lugar a partir de la culpa consciente o con representación. En segundo lugar desde el punto de vista del dolo.

Respecto del elemento cognoscitivo, es el mismo, no hay problema. La diferencia está en el elemento volitivo porque esto es QUERER real, está claramente debilitado, en un primer análisis no hay voluntad delictiva, pero si decimos que es dolo hay que tener elemento volitivo, lo que nos lleva a sostener esto son tres teorías: a) Teoría objetiva o de la Probabilidad: lo que nos lleva a configurar el elemento volitivo del dolo es el hecho de que la conducta contiene una alta probabilidad de un resultado delictivo y aun así, se sigue adelante con la conducta. Esta teoría no es muy buena, ya que es un elemento subjetivo, pero sirve de antecedente a considerar. b) Teoría de la aceptación o consentimiento: si hay elemento volitivo es porque la diferencia entre dolo eventual y la culpa o negligencia, es que el sujeto activo tiene conciencia de que su conducta puede tener relevancia penal y además lo acepta, cuenta con ello y sigue realizando la conducta. Esta teoría sí indaga en los subjetivo, hay una voluntad de realización más atenuada que en el dolo directo. c) Teoría Mixta o Ecléctica: para que haya dolo eventual debe haber una cierta probabilidad de un resultado delictivo y además que concurra la aceptación, el contar con la posibilidad del resultado de relevancia penal y aun así se continúe con la conducta. Si aceptamos alguna de éstas hay dolo ya que hay voluntad y conocimiento. De todas maneras el dolo eventual es muy limítrofe con la culpa, debe existir un plus (aceptación, probabilidad, etc.) El dolo en nuestro C.P no reconoce una clasificación expresa (es muy antigua), solo a veces se puede concluir que nuestro legislador ha diferencia ciertas formas de dolo, por ejemplo, algunos autores sostienen que la expresión “maliciosamente” se estaría refiriendo al dolo directo exclusivamente (tendencia mayoritaria), pero no es muy claro.

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Es evidente que la estructura de ciertos delitos solo admite al dolo directo. Ej.: Parricidio, violación, estafa, etc. Pero si el legislador no ha empleado alguna expresión que haga excluir las otras formas de dolo, hay que aceptar que dichos delitos se satisfacen en cualquier tipo de dolo, por ej. El homicidio simple. La penalidad es la misma cualquiera sea el dolo que se aplique. El dolo eventual se discute en tres casos:

a. Casos de indecisión

b. Situación de la voluntad de acción sobre la base de hechos hipotéticos Se discute porque hay algo que no depende del sujeto activo, pero si hay dolo porque existe voluntad de realizar el acto, por lo menos tentativa.

c. Resolución con reserva de desistimiento. Hay una decisión tomada, por lo tanto hay dolo

Art. 10, N° 13: Cuasidelito, por regla general, no posee sanción, o no ser que exista por Ley que la describa expresamente. El dolo es el elemento subjetivo por antonomasia del Derecho Penal y lleva la correlativa sanción, si está tipificado. Es relevante determinar la culpa o dolo eventual. En el ámbito del dolo eventual, nos olvidamos del Art. 10 N° 13 y entramos al dolo. Y en Chile es muy duro: la intensidad del elemento volitivo en las clases de dolo, en nuestro sistema penal no hay diferenciación del dolo: o hay dolo o hay culpa, sin matices, gradualidad o “zona gris”. Se admite toda forma de dolo. La pena en nuestro sistema es la misma, sin tener en cuenta la clase de dolo (Art. 69: extensión del mal causado, mal aplicado, de forma objetiva; Art. 500 del Código Procesal Penal, para sentenciar, el Magistrado debe considerar la menor o mayor culpabilidad: es fundamento para condenar, es “algo” mejor que la aplicación del Art. 69 del C.P). Nuestra Ley no posee esta distinción de dolo, ya que es solo elaboración de la doctrina, sin embargo, en otras legislaciones si existe dicha distinción: en España de forma genérica, y en Alemania, de forma puntual y expresa. Solo hay pequeñas figuras que no admiten el dolo eventual, por estructura del tipo: ejemplo más clásico, la estafa, ya que es una maquinación. En otros casos, ciertos tipos penales poseen palabras que excluyen el dolo eventual, tales como “maliciosamente”, “a sabiendas”, “conociendo” (es más discutible, ej. Posición del Prof. Miguel Soto Piñeiro UCH). Estos delitos solo se cometen con dolo directo. Salvo estos casos, en Chile la regla imperante es que, los delitos son dolosos y si no hay matiz en el texto legal, incluso, dolo eventual. Es un tema muy delicado y discutido. Hay dolo eventual cuando el sujeto que no persigue un objeto delictual, pero acepta dicha causación o resultado, y sigue adelante. *Elementos subjetivos específicos del tipo: Además del elemento esencial (dolo o culpa), hay ciertos tipos con otros elementos subjetivos, pero cuando un tipo penal lo contempla, DEBE concurrir, si falta no hay tipicidad. Estos elementos

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pueden cumplir diferentes funciones, a veces anticipan un dolo y adelantan la penalidad sin esperar un resultado posterior; otras veces juegan un rol garantizador que viene a pulir la tipicidad. Por regla general estos elementos son complementarios del dolo, dependen de los tipos penales. 1. Elementos subjetivos de intención trascendente: En materia penal las intenciones no interesan, sin embargo, en ciertos casos el legislador ha atendido a esta intención trascendente para ver si hay o no delito. Por ej. En los delitos de robo y hurto, donde hay apropiación de cosa ajena (Art. 432), el legislador atiene a la intención que es el “ánimo de lucro”, no basta con dirigir la conducta, exige que el sujeto activo obre con ánimo de lucro, que quiera enriquecerse. Si esto no está presente, no hay delito. Ej.: Hurto de uso: robar un vehículo, usarlo y devolverlo. Los tribunales de Justicia han dicho que el hurto de uso no constituye ni robo ni hurto, porque no está el ánimo de uso. 2. Elemento subjetivo de tendencia: Es de la esencia del delito. Es demostrativo de una cierta inclinación del sujeto. Por ej. En los delitos sexuales, para que existan, las tocaciones deben tener una tendencia lascivo (que tiene este vicio). No lo constituirían entonces las tocaciones de rutina en una consulta ginecológica. 3. Elemento subjetivo de Expresión: Aquellos que expresan la disconformidad entre la realidad y lo actuado, exigen una conciencia del sujeto activo de la disconformidad entre lo ocurrido y lo actuado. Por ejemplo el falso testimonio, para que éste se configure el sujeto debe declarar en falso y además saber que lo que está declarando es distinto de lo que 4. Elemento subjetivo psicológico situacional: Debe concurrir una cierta conciencia por parte del sujeto activo de que se encuentra en una determinada relación con la conducta señalada como tipo penal, no basta con que se realice la conducta, el sujeto debe estar en el lugar y calidad representada por la figura. Ej.: en los delitos de funcionarios públicos, malversación por apropiación, esta figura exige que además de que el funcionario dirija su conducta al robo de caudales públicos debe hacerlo en su calidad de alcalde, por ejemplo, firmando un decreto municipal para algo y utiliza el dinero para fines propios. No sería malversación si el alcalde entra en la municipalidad y roba, aquí el castigo será por robo o por hurto. Estos elementos han adquirido importancia. La construcción del tipo debe tener todos los elementos, pero es más subjetiva que objetiva porque hay un puente, un vínculo entre el sujeto y cada uno de los elementos del tipo. Excepción: para que un tipo penal se configure o no en ciertos casos el legislador ha considerado otros aspectos que son ajenos a los elementos del tipo, para sancionar o no una determinada conducta. Son dos casos (condiciones objetivas de punibilidad y excusas legales absolutorias):

1. Condiciones objetivas de punibilidad (COP): Aquel hecho o requisito de carácter objetivo cuya existencia no depende de la voluntad de la gente, sino que de la de un 3º o de la naturaleza, razón por la cual no son parte integrante del tipo penal aunque el legislador la ha incorporado como condición necesaria para la imposición de la sanción.

Ej. Art. 393 C.P: Auxilio al Suicidio.

Auxiliador. Elemento objetivo: “Auxilia” (facilita la pistola) / Elemento subjetivo: “Dolosamente” (con conocimiento de causa) / Condición objetiva de punibilidad: que necesariamente muera el sujeto a quién auxilió.

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Art. 352 C.P: Abandono de Parientes. Sólo se sanciona si el abandonado muere o sufre lesiones graves. Lo importante es que deben concurrir las COP, pese a que no constituyen un elemento del tipo ya que no forman parte de la conducta, pero sin ella, no hay delito. Las COP son condiciones especiales porque “alteran” el esquema del tipo.

Hay 2 casos en que la jurisprudencia ha sido variada respecto al perjuicio como elemento del tipo:

a) Falsificación de Instrumento Privado. Art. 197 C.P. COP: “perjuicio de tercero” b) Apropiación indebida. Art. 470 Nº1 C.P. COP: “perjuicio de otro”

En estas figuras lo normal es que el perjuicio es un elemento del tipo objetivo ya que es resultado, pero hay autores y fallos que señalan que el perjuicio es una COP. Si el perjuicio en estas figuras es un elemento del tipo, debe formar parte del dolo y el sujeto debe conocer que es el perjuicio y dirigir su conducta hacia el detrimento de otro. Si por algún motivo el perjuicio no se produce igualmente habrá sanción, como tentativa o frustración. Si el perjuicio no concurre y se dan los otros supuestos igual hay sanción, pero será menor. Los que sostienen que el perjuicio es una condición objetiva de punibilidad llegan a conclusiones totalmente distintas.

Primero es algo ajeno a la conducta, luego no forma parte del dolo. Segundo si concurre el perjuicio habrá sanción. Tercero solo se sancionará en la medida que haya perjuicio. Ej.: A quería falsificar y defraudar al banco, la cajera lo nota. Si es un elemento del tipo será tentativa de falsificación por lo menos; en cambio si es condición objetiva de punibilidad no hay sanción alguna ya que no hay perjuicio. La condición objetiva de punibilidad es una gran defensa.

2. Excusas legales absolutorias (ELA): Ciertos “perdones” que da el legislador pese a que una persona ha realizado íntegramente una conducta típica, es procedente la sanción fundada en situaciones personas que hacen razonable dejar sin efecto la sanción en pos de privilegiar otro interés objetivo. Ocurre que hay un conflicto de intereses fundado en un aspecto personal, entre ella y la sanción, hay otro interés comprometido que lleva al legislador a decidir no sancionar.

Características: 1º Perdón que da el legislador.

2º De corte personal, deja sin sanción a ciertas personas en determinadas circunstancias. 3ºEs una figura puramente penal, subsisten las otras responsabilidades.

Art. 489 C.P: Delitos entre parientes. Ej.: Sacar dinero a la mamá, obviamente es un hurto, pero es una “Excusa legal absolutoria”, porque el legislador prefiere la armonía familiar, aunque subsisten las acciones civiles. Solo opera en razón del parentesco no a quienes ayuden. En el delito de giro doloso de cheques, el pago de él conlleva sobreseimiento, no hay sanción, el legislador privilegió el pago por sobre la sanción penal. Encubrimiento de Parientes Art. 17 inc. Final C.P, el legislador elimina sanción posible. (Se discute, no exigibilidad)

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Ahora, ¿Qué ocurre si hay duda? El Magistrado tendrá que aplicar su experiencia y las pruebas, se evaluarán. En la duda hay que aplicar la sanción menos grave, según la posición de la Defensoría Penal Pública. 2.2.3. Causales de Atipicidad. La tipicidad es la adaptación de todos los elementos objetivos y subjetivos. Si falta alguno de ellos, no hay delito. 1º- Que la conducta no haya cumplido todos los elementos del tipo. Otros criterios genéricos propios del Derecho Penal: mínima intervención; falta de lesividad; carácter última ratio. No hay tipicidad a pesar de que se hubiere cumplido con todos los elementos del tipo: no hay regulación expresa. En el Sistema Procesal Penal existe el Principio de Oportunidad: la Fiscalía es quien decide si investiga o no. Criterios específicos. Riesgo:

- Disminución de riego. - Riesgo permitido.

La disminución del riesgo es una conducta típica, pero que se lleva a cabo para favorecer a la víctima, sin embargo, es un ámbito de conducta justificada más que de atipicidad. El riesgo permitido, hay conductas que conllevan peligro al bien jurídico, pero el ordenamiento jurídico lo tolera porque es inherente a su función, pero solo es permitido dentro de los márgenes tolerados. Tiene relevancia en hechos culposos, negligencia. 2º Ausencia de dolo o culpa. En virtud del art 10 nº 8 del C.P. 3º Error de tipo. Ignorancia o falso concepto que se tiene sobre algún elemento del tipo penal. Si acepta el error de tipo en nuestro derecho penal chileno, no habrá tipicidad, por lo tanto no habrá delito. 2.2.3.1. Causales de Ausencia de Acción o de Atipicidad 1° Caso fortuito: Art. 10, N° 8 del C.P. 2° Consentimiento de la víctima: los tipos penales se configuran para sancionar conductas que afecten a alguien, un titular, ¿Si el titular está de acuerdo con el peligro?: Todo tipo penal incluiría un elemento de actuar con o sin el consentimiento del titular del bien jurídico. Ejemplo: alguien que permita un robo. Algunos se sostienen de manera genérica. Otros hacen una distinción: - Bien jurídico disponible. - Bien jurídico no disponible. Disponible es aquel en que prevalece el orden particular del titular por sobre los intereses generales de la sociedad; por el contrario, no disponible, prevalece el interés general, sobre el particular titular del bien jurídico. Los disponibles son de orden patrimonial y los no disponibles, los derechos personales.

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Se podría dar consentimiento de un bien patrimonial, pero no disponible, aunque hubiere consentimiento, sigue existiendo tipo penal: el consentimiento es irrelevante. Si se acepta el consentimiento como causal de atipicidad debe ser: - Válido, - Expreso o tácito, y - No es necesario que sea conocido por el sujeto activo. Otros autores entienden que no es causal de atipicidad, sino de justificación; la licitud de la conducta, otros, problemas de antijurídicidad, podría ser ilícito, pero sería lícito (Enrique Cury). Otra posición sostiene que el consentimiento puede ser causal de atipicidad o justificación, dependiendo de la descripción del tipo. Ejemplo: Art. 432 (robo). 2.2.4. Error de Tipo. Es la ignorancia o falso concepto que se tiene de un elemento del tipo. En materia penal, la teoría del error se separa del error civil, originalmente, se ocupó de dicho error, pero fue mutando y se llegó a una clasificación propia del Derecho Penal: error del tipo y de prohibición. El error de tipo se acerca al error de hecho civil, y el de prohibición, al error de derecho civil. A nivel del tipo, vemos el error de tipo, ignorancia, desconocimiento total o falso concepto: el error de tipo lo calificamos en el dolo, en el elemento cognoscitivo (conocimiento de los elementos subjetivos del tipo penal, todos, y del hombre medio y real). El sujeto no conocía, o poseía conocimiento errado de algún elemento objetivo del tipo. Lo importante para verificar esto, debemos hacer el análisis del conocimiento real del sujeto a partir de lo que realmente, sabía. Aquí no entra el elemento volitivo; solo el real. 2.2.4.1. Efectos. Si realmente el sujeto activo desconocía un elemento objetivo del tipo, o un conocimiento errado, no se configura el elemento cognoscitivo, el efecto que concurre es la eliminación del dolo, impide su configuración. ¿Qué pasa con la culpa? Es la falta del debido cuidado del caso concreto. Hay que distinguir si es un error de tipo: - Insuperable o invencible, cuando el sujeto, ni aún tomando medidas pudo evitar el error. Elimina el dolo y la culpa. - Superable o vencible, cuando el sujeto, tomando medidas, pudo haber salido del error. Elimina el dolo porque realmente no había conocimiento, pero subsiste la culpa, entonces, ¿Hay sanción? No, en virtud del Art. 10 N° 3 del C.P; salvo que la Ley lo sancione expresamente (tipo culposo). Es una gran herramienta de defensa (Un ejemplo, el popular “Caso de la Cartonera”, ajenidad del dinero, ya que, estando toda la vida buscando basura, no poseía sentido ni la noción de ajenidad). No es difícil de configurar, prima el conocimiento real, difícil es probar lo subjetivo.

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2.2.4.2. Algunos Problemas del Error de Tipo. Elementos esenciales: 1.- Error in persona. ¿Qué ocurre si yo no sé si matar a alguien es delito, y en vez de matar a B, mato a C? Por regla general, este error es irrelevante, porque el tipo penal es abstracto y general. 2.- Error Vel Objecto (del objeto). Hurto una joya a mi suegra, pero esta era de otra persona. Nuevamente, por regla general, es un error irrelevante, pero pudiera tener relevancia cuando el sujeto o la cosa poseen una relevancia especial (Ejemplo: Parricidio) y si, solo en mi casa, mato a mi padre que entraba por la ventana porque lo confundí con un ladrón, ¿Elimina el Parricidio? Entonces, los dos elementos pudieren ser importantes. Otro ejemplo: quería matar a mi padre, pero mato a otro. En los delitos específicos el error beneficiaría. Elementos accidentales: 3.- Error Aberratio Ictus (error en el golpe). Quiero matar a Juan, lo tengo al frente, pero apunto mal el arma y mato a Luis, a quién no deseaba matar. Por regla general, no tiene relevancia este error, pero pudiera tenerla ante un delito de grado especial (Ejemplo: Parricidio). 4.- Error en el curso causal. La situación se “les sale de las manos” al delincuente y por X motivo, se termina cometiendo otro delito. Algunos la han considerado, en virtud del carácter personalísimo del Derecho Penal, pero es discutible, porque siempre hay control de las causas concomitantes. Ciertos errores son claramente irrelevantes, como el error en la pena. También se ha invocado el error de tipo en las causales de justificación, en donde la Ley permite la comisión de un acto ilícito, pero por salvar un bien jurídico, son legales. Antes, los elementos de justificación tenían el error de prohibición. Los errores de las causales de justificación es error de tipo, no solo en los delitos se puede invocar error de tipo. Los efectos del error de tipo es más fácil de configurar, que los errores de prohibición. 3. La Antijuridicidad. Naturaleza jurídica: elemento normativo valorativo. Es la exigencia de que, además de que la conducta sea típica, trasgreda también todo el ordenamiento jurídico; ilicitud en su generalidad. Por regla general, si la conducta es típico, ergo, es antijurídica. Nosotros estimamos que la tipicidad es indiciaria: Ratio Cognoscendi de la antijuridicidad, por lógica. Pero no siempre es así: en situaciones donde hay tipicidad, la conducta es lícita, ergo, no existe la antijuridicidad. La tipicidad y antijuridicidad no son lo mismo: algunos sostienen que la tipicidad es Ratio Essendi de la antijuridicidad y para explicar casos típicos, pero no antijurídicos, hablan de los “elementos negativos del tipo”. Desarrollaremos la primera posición: tipicidad no es lo mismo que antijuridicidad, dado que la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad, el efecto práctico es que a diferencia de los demás elementos del delito, la antijuridicidad no se debe configurar para que concurra: los otros elementos tienen obligación de configuración, por parte de abogados y del Magistrado. Por suerte, no es así, ya que es la trasgresión de todo el ordenamiento jurídico y si se configura, habría que probarlo.

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Configuración: se traduce en demostrar que la conducta está prohibida El Magistrado y el intérprete, si se configura tipicidad, se parte en principio: se configura la antijuridicidad: no debe configurarse, sino ver si concurrió en el caso concreto de la conducta típica, no era antijurídica. Se concurre una situación que elimina la antijuridicidad y estos elementos son las llamadas Causales de Justificación y pueden concluir que no hubo causal, concurre la antijuridicidad y la tipicidad. Pero puede darse excepcionalmente de que la conducta, sea típica pero no antijurídica. El estudio de la antijuridicidad se reduce a las Causales de Justificación, porque la tipicidad es innecesaria de la antijuridicidad. Si concurre causal, hay tipo pero no antijuridicidad. La antijuridicidad neutralizada por el tipo penal. 3.1. Las Causales de Justificación. Naturaleza jurídica: normas permisivas Son determinadas situaciones en que el Derecho permite y hasta exige, cumplir con una conducta típica, pero lícita. Son normas permisivas y no debieran operar los principios de la Reserva Legal (otras fuentes del derecho). El Derecho, por regla general, no permite cometer conductas típicas (Ver Teoría Dualista). ¿Cuáles son los efectos de las Causales? No solo no habrá delito, sino que también, no hay antijuridicidad y es lícito para todo el ordenamiento jurídico. El gran efecto es la conducta lícita para todo el ordenamiento jurídico desde su origen y no produce responsabilidad alguna. - Norma permisiva. - Estructura. Para algunos, elementos normativos valorativos: si así se entiende, serían permisos generales que da el Derecho para que de forma lícita alguien cometa una conducta típica. El Magistrado valorará la conducta y si se compara de forma objetiva, se configura la antijuridicidad. Toda causal de justificación lleva consigo una valoración subjetiva, elementos en quién realiza la conducta; concurrencia de un elemento subjetivo: “No lo sabía, pero B me venía a matar, pero A mató a B antes que ocurriera”, objetivamente, no habría antijuridicidad; subjetivamente, requiere de la finalidad justificante, aquí habría condena al asesino. En la Legítima Defensa (Art. 10 del C.P) “el que mate en defensa” o el estado de necesidad “para evitar un mal”, la causal exige ciertos requisitos. *Consentimiento en materia penal: A) ¿Puede el consentimiento tener efectos o consecuencias penales? Si así fuera, habría que distinguir la naturaleza del bien jurídico protegido: los bienes jurídicos disponibles, de carácter patrimonial (prevalece el interés particular por sobre el interés general), y los no disponibles, de carácter personal, (donde prevalece el interés general por sobre los intereses de los particulares) ej. Bienes jurídicos institucionales o colectivos, vida, integridad física, salud pública, etc.

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La causal de justificación concurre solo en los bienes jurídicos disponibles. En general, si se acepta el consentimiento, solo procede sobre bienes jurídicos disponibles y los requisitos para hacerlo formal y mentalmente, y da lo mismo lo que sepa o no el delincuente. B) Efectos 1. Causal de atipicidad. Ej. Robo (art 432 CP) exige que sea sin la voluntad del dueño, por lo tanto si el dueño consintiere en dicho acto no habría tipicidad y por lo tanto no hay delito. 2. Causal de justificación (que sería lo normal) C) Requisitos del consentimiento.

1- Debe ser hecho por persona capaz (se es capaz para consentir cuando se es titular del bien jurídico protegido acompañado de capacidad de ejercicio).

2- El consentimiento debe ser expreso, o a lo menos tácito. Nunca presunto, y

3- Debe ser previo a la conducta (si fuera posterior seria ratificación o atenuante de la penalidad).

3.1.1. Casos discutibles. Se han presentado situaciones discutibles, problemas relativos a los bienes jurídicos no disponibles, al prevalecer el interés general, el consentimiento es irrelevante. 1.- Lesiones deportivas. ¿Qué ocurre con la persona que lesiona a otra en virtud del ejercicio de una actividad deportiva? ¿Hay delito? Es difícil y discutible de determinar, por ser un bien no disponible. Debemos hacer una distinción: 1º Si es un deporte permitido en X país o si está prohibido. Si está prohibido lo que ocurra entonces es delictivo 2º Análisis de las reglas del juego. 3º Verificar si los que participan consienten en la posibilidad de riesgo, pero acotado a las reglas. Si la lesión deportiva se produce dentro de las reglas, la conclusión es que, no hay delito, por existir consentimiento previo por las posibles lesiones. Lo que ocurra dentro de ese contexto, es legal o justificado: amparo supralegal o de la disposición de bienes. En cambio si la lesión excede las reglas del juego, no hay consentimiento y en teoría, hay responsabilidad penal. 2.- Aborto. En general, es la muerte del producto de la concepción, que no es persona ¿Puede la madre consentir en la muerte de su feto? Las posturas son dispares � 1º postura: La Iglesia y nuestra Legislación: el aborto es delictivo, por ser la vida un bien jurídico no disponible y el consentimiento no sería válido. 2º postura: hay vida no desde la unión de los gametos, sino que desde la anidación en el útero, óvulo con ciertas características humanas. A nivel de consentimiento ¿La madre puede consentir?, en principio, no. 3º postura: sostienen que en principio hay delito, pero con excepciones. Cuatro indicaciones:

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1.- Ético moral. Sería disponible cuando el embarazo es fruto de una violación (ej. la legislación argentina acepta dicha indicación). 2.- Socio-económico. Consentimiento fundado en el perjuicio económico dentro de la situación socio-económica de los padres (Por ejemplo, en China, la sociedad). 3.- Eugenésico. Consentimiento válido cuando hay claridad de que el bebé trae malformaciones o enfermedades que le dan escasa probabilidad de vida. El problema es su validez y el contexto. 4.- Terapéutico. Posibilidad lícita de interrupción cuando pone en riesgo la salud o la vida de la madre, previo consentimiento de ella. Privilegia la vida de la madre, ya establecido contra una “vida inviable”. Hasta 1989 en Chile se permitió el denominado Aborto Terapéutico en el Código Sanitario: dos informes médicos especializados en el área. El fundamento de la derogación de la norma es que, debido a los avances médicos, era probable salvar ambas vidas. Fallos fundados por el ejercicio legítimo de la actividad profesional han liberado de responsabilidad penal a médicos que posteriormente, practicaron dichos abortos, pero el Código de Ética del Colegio Médico de Chile ha rechazado dicho argumento como causal de eximición o justificación. 3.- Trasplante y donación de órganos. Son parte de la integridad corporal, bien jurídico no disponible, por mucho consentimiento que exista, este es inválido, pero existen nuevas Leyes sobre la materia que regulan dicho consentimiento. 4.- Cambio de sexo. Actividad de mutilación, no médicas. Ejercicio de la actividad médica, pero al no estar regulado, son constitutivas de delito. 5.- Eutanasia. Es la muerte anticipada de una persona, sea por su requerimiento, siendo capaz para solicitarlo. Nuevamente, un bien no disponible y el consentimiento, irrelevante. En esta situación se produce un conflicto de intereses: vida y el derecho a la muerte digna, donde lo usual es que prevalezca la vida y no se aceptaría ni debiera, la eutanasia: el derecho absoluto a la muerte, sin embargo hay situaciones donde hay eutanasia, donde decrece la vida en contraste con la muerte digna: solo cuando la persona se encuentra en estado terminal (la muerte no se sabe cuándo ocurrirá) y doloroso (no solo físico, sino que, una afección a la calidad de vida, por ejemplo, el estado vegetal). En estos casos el derecho a la vida decreció: el derecho a la muerte digna puede ser superior y algunas legislaciones han abierto la puerta a la eutanasia. Por consentimiento expreso personal, o por medio de representantes legales. Puede ser de dos naturalezas la eutanasia: - Activa: la legislación permite hacer algo para poner fin a la vida. - Pasiva: se deja de hacer algo para prolongar la vida, omisión. En Chile no hay Legislación expresa en contraste, por ejemplo, con los Países Bajos: lo que más se acoge es no castigar la eutanasia pasiva que han sido lícito por la actividad médica y la voluntad de la persona o parientes. 6.- Eugenesia. Se ha aceptado el consentimiento 7.- Tenencia de animales peligrosos. 8.- Autolesiones. No debiera ser castigada (argumento del suicidio y no estar tipificada), pero es discutible por la indisponibilidad de la salud. Para castigarla debiera tener algún tipo de secuelas (ej. Tatuajes). En chile no hay tipo que sancione la autolesión, excepto en la legislación militar. 3.1.2. Causales de justificación fundadas en el interés preponderante.

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Hay conflicto de bienes jurídicos y se trata de favorecer aquel bien más valioso y regula cuando debe proteger el bien más valioso que pudiera afectar a otros menos valiosos. 3.1.2.1. Causales en la protección de un derecho. Su naturaleza jurídica correspondería a una causal de justificación. Permite afectar bienes protegidos penalmente si afectan a otro bien jurídico. - Legítima Defensa, posibilidad de actuar ofensivamente, incluso afectando a un bien jurídico protegido, de repeler una agresión ilegítima, no provocada, contra la persona o sus derechos. Protección de bienes jurídicos, ciertos ataques permiten afectar bienes jurídicos para proteger a otros bienes más importantes. Dos momentos: idea acción-reacción. 1.- Agresión Ilegítima, contexto situacional de la Legítima Defensa. 2.- Reacción definida. 1.- Situación que permite la legítima defensa y debe reunir ciertos requisitos: A - UNA AGRESIÓN que coloque en peligro o lesione un determinado bien jurídico. El origen de esta agresión, necesariamente debe ser humana, no de la naturaleza o de animales, pero la conducta humana no necesariamente debe ser dolosa: puede ser negligente, un descuido e incluso, fortuita. B - MOMENTO, agresión actual o inminente (no ha comenzado pero que está a punto de comenzar), está en curso la agresión o cuando es claro de que se va a ejecutar, ¿Qué tan inmediata? Es relativo, no procede la legítima defensa frente a agresiones futuras, no se justifica y las responsabilidad es plena: conducta típica y antijurídica y tampoco procede por una agresión pasada, la reacción es también típica y antijurídica. El problema es cuando se estima concluida la agresión, deja de ser actual y pasa a ser pasada. La agresión concluye, deja de ser actual, a veces es claro, pero no siempre, puede ser difuso: el criterio no es uniforme pero la idea del hecho delictivo es flexible y si existe cierta continuidad entre el momento de la agresión y la unidad del hecho, junto con la continuidad, sería legítima defensa. Si hubo un corte en la secuencia, no hay legítima defensa, pero es relativo y es un contexto continuo y no importa el tiempo que pase y el lugar que cambie, pero si hay cortes, toda conducta posterior deja de ser legítima defensa. C - AGRESIÓN REAL, efectivamente, debe alguien estar agrediendo, no puede ser supuesta o no real, porque puede ser un error. D - NO PROVOCADA, por el agredido o por quién defiende al agredido. Pero no es absoluto: debe existir una agresión suficiente, no tangencial ni circunstancial; no provocada suficientemente. E - ILEGÍTIMA, agresión no permitida por la Ley; las legítimas no dan cabida a la legítima defensa siempre que esté dentro del marco permitido. Solo contra los excesos. ¿Sobre quién puede recaer la legítima defensa?; ¿Qué es lo defendible? Es muy amplio: permite defender lo propio y lo ajeno, personas y derechos, cualquiera que sean estos, la Ley no restringe. Sin embargo, la doctrina ha determinado las restricciones: - TITULARIDAD DEL DERECHO, titular identificable y se excluiría los derechos de titularidad difusa o sin titular. En principio se excluye las agresiones de titular difuso o sin titular.

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- AMPLITUD DE LA PROTECCIÓN ante la agresión, personas y derechos. 2.- Reacción definida - Es lo contrario a la agresión, debe ser: A - ACTUAL E INMINENTE, es decir, reacción a una agresión en curso o que va a producirse. B - PROPORCIONALIDAD A LA AGRESIÓN, aquí se presenta el problema: la legítima defensa no es carta blanca: reacción proporcional a la agresión. ¿Cuándo es proporcional? Tres posturas:

1° Equivalencia exacta. No tiene cabida por su rigidez. 2° Proporcionalidad racional de los medios, la ocupa nuestra Ley: énfasis en los medios, los instrumentos, la agresión debe ser racionalmente proporcionada dentro de un margen, no de una estructura como la equivalencia. 3° Racionalidad del hecho o contexto situacional, tesis acogida en casos de violación (la víctima lo mata con un arma de fuego), desproporción de los medios, pero a criterio de los Magistrados, por el contexto, se da dicha proporcionalidad.

Si es que concurren todos estos elementos, estamos frente a la legítima defensa y el efecto es que la persona que se defiende, obra legítimamente, no cometió delito alguno ni tampoco tiene responsabilidad penal alguna: lícito desde el origen, tanto para el Derecho Penal como para todo el ordenamiento jurídico. Art. 10, N° 4°, 5° y 6°: Propio de parientes, privilegiada o presunta. C – NO PROVOCADA, (o falta de provocación) ANÁLISIS DE ALGUNOS NUMERANDOS DEL ARTÍCULO 10 DEL C.P. 1.- Art. 10 N° 4, Legítima defensa propia. “Obra en defensa de su persona o derechos”. No hay restricción de derechos: “su”; titularidad del derecho, no titularidad abstracta. “En defensa”, elemento subjetivo, finalidad. Y se configurará según estas tres circunstancias (requisitos copulativos). 1° Agresión ilegítima. 2° Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión: - “Necesidad racional”, proporcionalidad. “Medio” tesis de proporcionalidad de los medios. - “Impedirlo”, agresión inminente, “repelerlo”, en curso la agresión. 3° Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Puede existir provocación, pero no suficiente. Concurriendo estos requisitos, puede defenderse tanto la persona como sus derechos y la conducta sería lícita, naturalmente, las causales de justificación son excepcionales y habrá que probar la concurrencia de los requisitos. Si faltaren requisitos, entran a “jugar” dos normas: el Artículo 11 N° 1 y el Artículo 73. El Art. 11 N° 1 hace referencia a la “atenuante, eximente incompleta”. Las atenuantes son circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, pero no la elimina, solo la atenúa.

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La atenuante la aplica el Magistrado en la Sentencia. El Art. 11 N° 1 se relaciona con el Art. 10 con requisitos, opera cuando los casos del Art. 10, los requisitos están incompletos, configurándose la atenuante. El artículo no hace distinción de requisitos; sin embargo, hoy predomina una lectura diversa: hay que distinguir el requisito de que se trate: - Requisitos esenciales o nucleícos (según la doctrina y la jurisprudencia), Art. 10 N° 4, circunstancia primera, si entendemos más allá el Art. 10 N° 4, debería faltar alguno de los otros requisitos, Si no concurre, la agresión ilegítima, no concurre la atenuante. Los efectos de las atenuantes son limitados: 1° Son facultativas del Tribunal, este no está obligado a bajar la pena (Art. 66 y s.s.; Art. 68, C.P) y cuando se aplican, su efecto es limitado, ya que la “rebaja de la pena” es facultativa, también. El Art. 73 regula situaciones del Art. 10 que poseen requisitos y opera cuando están incompletos, pero concurrieron la mayoría de ellos. Discusión sobre los requisitos que faltan; sin embargo hay requisitos esenciales, como la agresión ilegítima. La ventaja del Art. 73, es que si es norma imperativa para el Magistrado para que este rebaje la pena, de uno, dos o tres grados. Hay que probar requisitos; si falta uno de tres, se aplica el Art. 73. En la práctica, se ve que la situación más frecuente de la legítima defensa incompleta es por exceso de defensa: falta la segunda circunstancia: no existió proporcionalidad de la agresión y cabría aplicar legítimamente la norma antes señalada. Ahora, si faltare este requisito, no habría aplicación de los Arts. 11 N° 1 y 73. ¿Qué se puede invocar para eludir la responsabilidad? Demostrar agresión PUTATIVA o APARENTE en este caso, a lo más podremos invocar el error ¿Cuál? Se discute: de prohibición, de tipo y otros y si es así, se aplican las reglas del error de tipo ya conocidas (no hay dolo). Se ha discutido si se puede defender de las agresiones del Estado, un desalojo, una dispersión de una marcha. Hay extremos de posiciones, pero, los órganos coercitivos del Estado, disponen de reglas especiales de legítima defensa en sus leyes orgánicas respectivas: los libra de la necesidad racional, pero acotado a márgenes estrictos, no para agredir, sino para defenderse. 2° Art. 10 N° 5, Legítima defensa de parientes. También se puede defender legítimamente, los derechos y persona de parientes. Se ocupa la nomenclatura antigua. Es una norma amplia respecto de los bienes jurídicos defendibles: persona, titularidad de un derecho. Requisitos: - Agresión ilegítima. - Proporcionalidad. - Diferencia en la falta de provocación aparente. Puede que el pariente hubiera provocado, pero va al que interviene, no haya participado en dicha provocación. Es un resabio antiguo de la norma. A esta norma le son aplicables la concurrencia de requisitos, sino aplicación de los Artículos 11 N° 1 y 73, se pudiere invocar error de tipo: la diferencia está en la agresión.

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3° Art. 10 N° 6, Legítima defensa de extraños. Se defiende a un tercero, norma muy amplia de aplicación, los requisitos son los del Art. 10 N° 5 más un cuarto: el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro modo ilegítimo. El C.P concurre a la motivación, no a la finalidad; es un requisito motivacional negativo, la denominada “prueba diabólica”. La idea es que, no exista aprovechamiento de la animadversión que pudiere tener contra el extraño el defensor, y es de difícil prueba, ya que es un elemento subjetivo y los motivos, negativos. Rigen las mismas situaciones; Arts. 11 N° 1 y 73 del C.P, pero la aplicación del Art. 73 opera con la mayoría de requisitos y la amplitud de la norma: da lo mismo el derecho agredido, pero debe existir proporcionalidad Todos estos casos como causales de justificación, son excepcionales ya que no son típicos ni antijurídicos y debemos configurar los elementos para aplicar la norma en el Juicio, pero hay un caso en que se privilegia. 4° Art. 10, N° 6, inciso 2°, Legítima defensa privilegiada o presunta (el legislador ha facilitado la carga probatoria presumiendo). Esta situación se aplica a dos grupos de casos: - Ya sea que el agredido sea uno mismo o un extraño: 1° Rechazo del escalamiento en los lugares y momentos que se señalan y definen en el Art. 440 N° 1: consiste en el ingreso a un lugar por vías que no tienen tal efecto (hay definición legal). También hay escalamiento cuando se ingresa por una puerta cerrada (Jurisprudencia, más del 50% del cuerpo). Puede existir legítima defensa cuando alguien entra a una casa por vías no apropiadas, y solo en ciertos lugares: Aº: casas, departamentos u oficinas habitadas y sus dependencias. Debe estar habitado, pero ¿Cuándo lo está?

- Oficina: solo cuando hay personas dentro de ella, no se vive en ella. Habitada cuando hay personas, hay escalamiento. - Casas y Departamentos: No es claro, tiene la función de ser morada. Algunos sostienen que está habitado cuando hay personas al interior al momento del escalamiento. La tesis mayoritaria, se encuentra habitados cuando poseen dicha aptitud, concepción civilista de “morada”. Se ha discutido si las casas de veraneo son moradas o no: mientras estén habitadas, sí, pero hoy, con lo expedito de las comunicaciones viales, se considerarían moradas, aunque no exista nadie habitando en ellas. Una casa vendida, un departamento piloto no son moradas; las dependencias son anexos conectados o relacionados con una casa u oficina: esto ha creado conflicto, es discutible: las dependencias, todo lugar anexo a la casa, otros, lugares cerrados. Jorge Mera sostiene que debe ser un “lugar cerrado y con aptitud de morada” (el Profesor Zenhder cree que el patio, o el antejardín, son anexos a la casa, no en un campo obviamente, pero sí en el radio urbano.

Bº: Cuando el escalamiento opera en lugares comerciales o industriales (ej. Farmacia, panadería, etc). El escalamiento repelido, pero de noche esta vez y ha traído problemas: ¿Cuándo es de noche? - Criterio de luminosidad, cuando está oscuro. - Funcional, cuando el lugar o local está cerrado (se discute). 2° Grupo: Legítima defensa privilegiada cuando se intenta evitar la consumación o ejecución de los delitos que se mencionan, que son graves: secuestro, violación de menores, parricidio,

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homicidio, robo calificado, etc. Se trata de evitar que se consumen dichos delitos, da lo mismo lugar y hora para estos delitos, solamente. “La gracia” de esta legítima defensa es “se presumirá que concurran las circunstancias pertinentes”, gran ventaja. ¿Cuáles son los requisitos, y como se presumen? 1° Tesis: todos los requisitos, porque en la ley no hay distinción. Esta presunción es simplemente legal por lo que cabe la prueba en contrario. 2° Tesis: la de estimar que concurren todos, pero menos la agresión ilegítima, que habría que probar (se considera que es el mínimo para que se pueda hablar de legítima defensa). 3º Tesis: Esta presunción es legal, en principio; luego se presumen todos los requisitos, menos la agresión ilegítima, es decir, hay presunción legal para la proporcionalidad de los medios exteriores y una presunción de derecho (Art. 10 N° 6 circunstancia 2° “cualquiera que sea el daño que se provoque al agresor”), se pueden mezclar las posiciones. Es la situación más cómoda de configurar, utilizada por frecuencia por los Fiscales. *Prof. Javier Zehnder hace suya una mezcla de la 2º y 3º tesis. Si hay legítima defensa: - Causal de justificación. - Eximente de responsabilidad penal y de cualquiera otra. - Otros. 3.1.2.2. Estado de Necesidad. Nuevamente, conflicto de bienes jurídicos. Se sacrifica un bien jurídico para salvar otro. Tres escenarios: 1º- El absurdo, el sacrificar un bien de valor mayor por otro de menos valor. El derecho no lo tolera. 2º- De igual valor, se sacrifica uno solo, la valoración es objetiva: se analiza como tal. Por regla general, el Derecho Penal no va a amparar el sacrificio de un bien jurídico de igual valor: excepcionalmente pudiere tener cabida una situación eximente de responsabilidad penal, pero no como causal de justificación, pero sí como inexigencia de la conducta con efecto irreprochable, no habría responsabilidad penal, aunque la conducta sería típica. Elimina la culpabilidad: Estado de Necesidad exculpante, no justificante. 3º- Sacrificio necesario: Para salvar un bien jurídico de mayor valor se sacrifica un bien jurídico de menor valor. Se tolera el sacrificio necesario, posee cierta lógica, aunque el sacrificio sea una conducta típica. El Derecho ampara los sacrificios necesarios: Estado de Necesidad Justificante (obra en estado de necesidad justificante quien ataca el bien jurídico de un tercero, con el objeto de evitar la lesión de uno más valioso, perteneciente a sí mismo o a otro) La doctrina fundamenta el sacrificio necesario, aunque la conducta sea típica: ponderación de valor de los bienes, que es objetiva, nunca subjetiva.

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¿Cómo sabemos cuál bien es más valioso? Por la pena que ha fijado el Legislador para la conducta típica. No siempre es así, pero es una regla general, los bienes personales son más valiosos que los materiales. La valoración es objetiva: no subjetiva, no entra en juego la moral: los bienes jurídicos valen lo mismo. Si no es posible determinar cuál es el bien jurídico mas valioso según la pena, debemos acudir al derecho natural; en último término es el juez quien decide. Dos momentos: 1° Situación de Necesidad. Se refiere a la lesión o puesta en peligro actual o inminente que afecta a un bien jurídico protegido. Es importante el contexto espacio-temporal: situación de peligro real, sino se entra en el problema del error. Diferencia en el origen con la legítima defensa: esta se debe por causa de una agresión humana, es estado de necesidad, se debe por un acto cualquiera, sean humanos o animales, no hay restricción en esta situación. La naturaleza del bien jurídico doctrinariamente pudiera referirse a cualquiera; que sea uno protegido y posea un titular: se discute, diverso a la Ley, en que la naturaleza del bien posee restricciones, no en el bien específicamente, sino en el sacrificio. 2° Reacción de protección a esa situación. Conducta que realiza la persona que configura el estado de necesidad: - Debe ser una reacción conectada con la acción de peligro: criterio espacio-tiempo. Los límites son flexibles o concentrados, según cada caso. - Solo se permite sacrificar un bien jurídico de menor valor. La Ley estimará esto como lícito. - ¿Qué bienes jurídicos se pueden sacrificar?, en doctrina, cualquier bien jurídico menor del protegido, según la Ley: no sacrificar la propiedad ajena como norma general (Excepción: violación de morada (Art. 144) y la excepción, en el Art. 145). Hay otras normas, pero en delitos particulares. - Otro aspecto discutible, es si el Estado de Necesidad es subsidiario o puede llevarse de buenas a primera. En la legítima defensa no es subsidiario: no es el último recurso, es primario. En el estado de necesidad se discute, en doctrina, no sería subsidiario por la lógica de salvar el bien jurídico valioso, pero nuestra Ley lo consagra como subsidiario, cuando no hay otro recurso menos dañoso para salvarlo (doctrina). Si se configura el estado de necesidad, concurre la causal de justificación, en su origen, la conducta es lícita. Pero se ha discutido, porque a diferencia de la legítima defensa, se afecta el bien jurídico de otra persona para salvar uno más valioso. Si se ve por licitud de conducta, el titular del bien jurídico quedaría sin reparación. El contexto sería lícito y no habría que indemnizar nada. Parece exagerado, ya que se afecta un bien de terceros: autores sostienen que subsistiría una ilicitud, una acción de reparación que tendría el titular del bien sacrificado, fundado en la idea del empobrecimiento ilícito o injusto. Entonces, si no hay acción reparatoria, habría empobrecimiento ilícito (hay sentencias). Hay responsabilidad extracontractual, situación excepcional que da lugar a la solidaridad de la obligación: subsistencia de la acción civil reparatoria en el estado de necesidad. En la Ley, hay varias situaciones, no solo en el C.P, pero el Art. 10 N° 7 es la causal genérica, pero hay otros aspectos: - Para que exista un mal: - Exigencia de finalidad subjetiva, no fortuita ni tampoco objetiva.

- Por regla general se puede salvar cualquier bien jurídico en la medida que sea más valioso del sacrificado y que posea titularidad discutible

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- Conducta típica: - Producir daño en la propiedad ajena. Solo esta conducta.

Se ha discutido que se entiende como Propiedad, una concepción patrimonial (Libro II) o una restricción: todo bien jurídico que no sea personal, pero sí la propiedad debe ser ajena. Para su configuración debe concurrir: - Realidad o peligro inminente del mal que se intenta evitar, cualquiera sea el origen. - Que sea mayor que el causado para evitarlo. La esencia misma del estado de necesidad: el sacrificio. - Subsidiario “que no haya otro modo practicable y perjudicial para evitarlo” grave restricción, pero no es extrema: la solución debe ser practicable, subsidiaridad efectiva, que se pueda realizar. Que esté a la mano. Posee requisitos. Art. 11 N° 1 y Art. 73.

3.1.2.3. Efectos del Estado de Necesidad. Si concurren los requisitos, se cumple la causal de exención de responsabilidad penal para todo fin, pero es discutible (N° 3). El tercero tiene acción de pedir indemnización de perjuicios, una acción civil, por el empobrecimiento ilícito. Si faltan requisitos, el estado de necesidad está incompleto y podría configurar las figuras del Art. 11 N° 1 y Art. 73, si reúne la mayoría de los requisitos. ¿Podría faltar cualquier requisito? La Ley no lo determina, pero la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el Art. 10 N° 7 es requisito esencial, nucleíco, circunstancia primaria. Podría existir un estado de necesidad putativo o aparente por error, y no podría invocar estado de necesidad incompleto, pero si las normas del error, error de tipo o el de prohibición. 3.1.3. Causales de Justificación que se fundan en el ejercicio de un Derecho. - Ausencia de interés, consentimiento. - Interés preponderante. - Defensa Bien Jurídico: - Legítima defensa. - Estado de necesidad. - Actuación de un Derecho o ejercicio de este: - Ejercicio legítimo de un derecho. - Ejercicio legítimo de un oficio o profesión. - Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo. - Cumplimiento de un deber. Se funda en el interés preponderante. 3.1.3.1. Ejercicio Legítimo de un Derecho (art. 10 nº 10 CP) Podría afectar un derecho con una conducta típica, por el ejercicio de un derecho que la Ley me reconoce. El Legislador no restringe el derecho, es amplio. La única restricción es la forma como se ejerce ese derecho: es legítimo dentro de un margen acotado. Derechos que se pueden ejercer legítimamente:

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- Jurídico, reconocido por la norma. No moral, pero la norma podría ser cualquiera, se podría aceptar la costumbre en el Derecho Penal. Jurídico en el sentido amplio para derechos morales. - Titularidad del derecho ejercido. Que sea vinculante a la persona que lo ejerce. - ¿Cuándo es legítimo el ejercicio de un Derecho? Cuando actúa dentro de sus márgenes, pero es difícil de determinar (Abuso del Derecho). - Derechos ajenos. Puedo ejercer derechos mientras no afecte un derecho ajeno. Ejemplos: el derecho de los padres de corrección moderada a los hijos; exigencia de los “deberes maritales” por incumplimiento. Esta causal del ejercicio legítimo de un derecho trae problemas: es una causal unitaria, hermética, sin requisitos. Jurídicamente, o se configura la causal o es una conducta típica o antijurídica que acarrea responsabilidad penal plena. Es una puerta de entrada la Costumbre, incluso a la Doctrina y Jurisprudencia. Incluso el consentimiento es admisible en el Art. 10 N° 10. 3.1.3.2. Ejercicio legítimo de una profesión u oficio (art. 10 nº 10 C.P) Claro conflicto de intereses: ejercicio de una profesión u oficio y las restricciones: ¿Qué sucede si la persona en el ejercicio de los mismos pasa a llevar bienes jurídicos penalmente protegidos? La Ley es amplia, habla de oficio, la profesión está regulada, posee códigos de ética. No tiene que ser algo titular (no es necesario ser periodista para informar: jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). El C.P protege de manera amplia el oficio, pero los problemas se suscitan con la profesión, que posee límites ¿Qué sucede con el ejercicio que vulnera bienes jurídicos protegido? La clave está en la voz “legítima”. No hay carta blanca en el Art. 10 N° 10; se ampara el ejercicio legítimo, cuando está dentro de los rangos permitidos. ¿Cuándo, dentro de un ámbito de una profesión, su ejercicio es legítimo? En general, se da por la Lex Artis (Ley del Arte): por normas de comportamiento de una determinada profesión. Caso de un médico, conducta debida, comparación con otros médicos y el manual si lo hubiera ¿El consentimiento informado, su firma y/o rúbrica, libra de responsabilidad al médico? No necesariamente. También se aplica al tratamiento que se da a un paciente y los Códigos de Ética de las diversas profesiones. En el caso médico, discusión sobre el aborto terapéutico, en la última enmienda al Código de Ética del Colegio Médico de Chile, prescribe que bajo ninguna circunstancia, se aplicará o practicará aborto. En casos concretos hay miles de circunstancias diversas, los Tribunales han incorporado un elemento temporal, la urgencia, que debería ponderar el Magistrado; y los medios disponibles: hay que considerarlos, son situaciones a ponderar:

- Lex Artis. - Elemento temporal. - Elemento material.

Tres elementos a ponderar, si hay legítimo ejercicio de la profesión médica. Originalmente, solo la Lex Artis. Es una manera amplia, se puede recurrir a los mismos parámetros. En el Periodismo, se distinguen situaciones:

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- Reportaje neutral: el periodista o medio no adopta posición y no causa responsabilidad. - “Late Speach”, lenguaje de odio. Produce responsabilidad penal. La Lex Artis puede estar más o menos regulada, depende de la literatura que exista. ¿Es causal unitaria o admite causales eximentes? Varios, es y son causales unitarias y no admiten matiz alguno. 3.1.3.3. Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo (art. 10 nº 10 C.P) Similar a la anterior, tiene que ver con el ejercicio de una autoridad o cargo. Posee aspectos formales, de nombramiento y ejercicio. El ejercicio legítimo son las potestades que posee el cargo. Algunos autores como Politoff, Bustos, sostienen que el ejercicio del cargo está más restringido para ejercer la violencia. Es causal hermética que no admite atenuante, ni configura el Art. 11 N° 1. Es discutible, por ejemplo, el caso de un Carabinero. *art. 10 nº 12 Omisión � no se hace algo estando obligado a hacerlo. Acción licita � no hay responsabilidad civil ni penal. 3.1.3.4. Cumplimiento de un deber (art. 10 nº 10 C.P) Tendrá causal de eximición en las instituciones jerarquizadas, donde hay una cadena de mano: no es aplicable a cualquiera, solo donde la Ley reconoce una jerarquía: Fuerzas Armadas y de Seguridad y la Iglesia. Pero pensemos en el Ejército en concreto ¿Hasta qué punto una persona dentro de una institución jerarquizada, comete una conducta típica por una orden dada? La causal solo opera en el cumplimiento de deberes jurídicos, fijados por la Ley. Y no se aplicará cuando el deber es antijurídico, no reconocido por el derecho, pero se impone cumplimiento por orden jerárquica. La orden es jurídica cuando, por ejemplo, dentro de una guerra, el mandante y el mandado están amparados; antijurídica, en tiempos de paz, un golpe de estado, se ordena la muerte de alguien por orden superior. Claramente, la responsabilidad penal, la autoría recae sobre el actor intelectual, el que dio la orden. El problema es con el subalterno que obedeció: tiene relación con el sistema del sistema jurídico: - Obediencia relativa, el subalterno puede válidamente, no cumplir una orden. Sin mayor procedimiento. - Obediencia absoluta, es lo propio de estas instituciones, fijan procedimientos que permiten al superior imponer la orden al subalterno. Es de la esencia de la vida militar. Algunas variables: - Absoluta Ciega, la orden del superior tiene que cumplirse sí o sí, y el subalterno no puede rechistar ni oponerse. ¿El subalterno tiene responsabilidad? No, porque es una mera herramienta cumpliendo un deber. - Reflexiva, sistema donde el superior jerárquico puede imponer al inferior el cumplimiento de una orden, pero este puede manifestar su inconformidad por la orden recibida: dos probabilidades; - Que la cumpla sin más.

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- Que cumple su disconformidad. Pero por más que esté disconforme, si se insiste, la orden debe cumplirse. Entonces ¿Tendrá responsabilidad? Sí, si no ha manifestado inconformidad, pero si la manifiesta y no tiene alternativa, es probable que no tenga responsabilidad penal, por cumplimiento de un deber. Es el sistema que sigue Chile, en el Código de Justicia Militar: por oficio escrito al superior jerárquico correspondiente: quedaría como autores ejecutores los subalternos, invocación de cumplimiento forzado. Sería causal hermética también: no hay atenuante. Art. 334 del Código de Justicia Militar. 3.4. Circunstancias objetivas (circunstancias ajenas a la conducta). Definición: Circunstancias objetivas que por X razón de estricta utilidad en relación al bien jurídico protegido, condiciona la imposición de la pena a su medida. Es una conducta típica y antijurídica que permite un delito perfecto, tanto desde el sujeto como del hecho consumado por el sujeto. Existe un cuarto elemento externo a esto, que es la culpabilidad. El delito perfecto reconoce dos situaciones excepcionales: un tipo penal considera que para que ocurra delito, también debe ocurrir algo externo al sujeto que si concurre pudiere producir o evitar una sanción. Dos situaciones: -Condiciones objetivas de punibilidad. Ejemplo, Artículo 393, en este caso, además se exige que muera el suicida que es una conducta ajena al sujeto (conocimiento de causa). - Excusas legales absolutorias, son un perdón del Legislador donde pese a unirse todos los requisitos, el Legislador decide no sancionar penalmente por una decisión de política criminal a favor de otra idea (por características personales el legislador decide no sancionarlas, por los mismo tiene efecto personal y nunca general). Sus características: 1.- Las da el Legislador. 2.- Es siempre personal (solo a determinadas personas). 3.- De efecto exclusivamente penal (no para otras respuestas). Ejemplos, Art. 489, no punibilidad de los hurtos y daños entre parientes (y defraudaciones); Ley de Cheques, giro doloso, el pago del cheque sin fondos, evita la sanción; encubrimiento de parientes, no se sanciona. Se han ido dando nuevas figuras de Derecho Penal “Premial”. Por ejemplo, el traficante que colabora para desbaratar una red de tráfico. 4. Cuasidelitos o Delitos Culposos. El Derecho Penal, a partir de la Revolución Industrial empieza a estudiar los delitos culposos, aunque no le corresponde, ya que en el delito, hay dolo, en el delito culposo, solo mala ejecución (era un problema solo civil). La Culpa es la falta del debido cuidado en el ámbito de la situación; del cuidado de una situación concreta. La culpa es siempre unitaria y variará caso a caso. La culpa civil tiene parámetros, se analiza de forma objetiva-más motivo. En materia penal, no, porque la culpa se analizará según cada caso concreto.

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Excepcionalmente, la culpa puede provocar responsabilidad penal y sería un delito culposo llamado incorrectamente “cuasidelito”. La regla general es que la culpa no genera responsabilidad penal y se queda en la responsabilidad de otros ámbitos (Excepción: Arts. 2 y 10 N° 13). El cuasidelito, para que exista, debe estar contemplado en la Ley y debe abarcar la culpa de dicho cuasidelito. La Ley debe comprender la sanción a la culpa. Si un tipo penal no posee negligencia, este podrá configurarse solo por solo (Ejemplos: Artículo 342 y s.s.). - Art. 344 ¿La madre podría ser castigada por aborto culposo? ¿O en otras situaciones? - Art. 224 N° 1. Prevaricación. - Art. 234. “Abandono o negligencia inexcusable”. Si falta referencia a la culpa, se concluye que solo se admite el dolo. - Art. 484. Daño en propiedad ajena. No es cuasidelito, ya que no existe el cuasidelito de daños. 4.1. La Culpa en la Doctrina (con el finalismo lo ubicamos en la culpabilidad). Para el causalismo naturalista tiene que ver con un problema de la voluntad del sujeto que no sería normal: elemento subjetivo, voluntad respecto del hecho. La culpa consciente o con representación es aquella en que el sujeto no desea alcanzar el resultado, pero se representa como probable que pueda ocurrir. La culpa inconsciente o sin representación, no ocurre el fenómeno anterior. Como es problema de la conducta de la voluntad, hay que castigar al culposo consciente. No la merece el que tiene culpa inconsciente, la subjetividad debe ser una anormalidad. El causalismo valorativo objetiviza la valoración del cuidado, no es solo problema de la persona (Exner y Engisch), se postula un “sentimiento” o “interés”: a mayor interés o sentimiento, mayor lo es el cuidado: lo novedoso es que, el “mayor cuidado” puede ser cuantificado de manera objetiva (idea del cuidado objetivo). ¿La novedad? Se puede obrar con culpa inconsciente, pero con mayor cuidado. Para el finalismo, le era complicado abordar el cuasidelito, ya que aborda el fin, con posterioridad se destrabó, ya que la finalidad puede ser o no delictiva. El problema de la culpa se radica en aquellas conductas no delictivas, pero con mala selección de los medios y consideración de las circunstancias, mala ejecución cuando no se tomó el debido cuidado. Por lo tanto cada caso exige su propio cuidado. ¿Y cuando no se observa? Cuando se faltó al cuidado de la situación específica, concepto unitario y estamos frente a una mala ejecución. Se compara el debido cuidado con el resultado de aquella conducta, por eso cada caso exige su propio cuidado. 4.2. Estructura del Delito Culposo. Como la culpa es la falta del debido cuidado, la culpa es esencialmente objetiva para el finalismo y se ve la falta de ese cuidado desde el exterior (ex antes – ex post). Entonces, da lo mismo si hubo representación o no por parte del sujeto, pero no es relevante para configurar la culpa, porque ya se configuró. 4.2.1. Delito Culposo. Conducta típica, antijurídica y culpable que tiene como objetivo una negligencia con consecuencia penal. Para nuestra Ley son cuasidelitos (Art. 2° y Título X, Libro II, C.P).

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4.2.1.1. Estructura. 1.- Conducta típica, rige lo visto hasta ahora. Lo relevante, en estos delitos, es la falta de voluntad delictiva, pero es una conducta mal ejecutada. Lo novedoso es que hay delitos de mero comportamiento y el resultado de estos delitos, es que son delitos de resultado (resultado material efectivo), cambio en el mundo exterior, espacio separado de la conducta negligente, son de resultado efectivo, para algunos, una condición objetiva de punibilidad (si no concurre por regla general no hay cuasidelito). La culpa se castiga de manera excepcional, ya que, el Derecho Penal no está dirigido a la negligencia. No es un absoluto sin embargo, hay existencia de relación de causalidad entre la conducta y el resultado, tiene solución en la imputación objetiva (Roxin). 2.- Tipicidad (la mayoría son tipos penales abiertos), dos ámbitos: objetivo y subjetivo. Particularidades: - Art. 10 N° 13. Que exista una Ley que castigue el delito culposo, por regla general, la culpa no tiene sanción penal (que exista un tipo –Art. 19 N° 3, CPE°- y que dé cabida a la negligencia).

-Expresa. Si falta negligencia, solo dolo. -Tipicidad objetiva. Estera compuesta por elementos objetivos y subjetivos pero con particularidades. Pero los delitos culposos son eminentemente negligentes y la tipicidad, sería objetiva.

Dentro de sus elementos está: El Resultado: siempre presente y el Verbo Rector: esencia de la conducta misma. En los delitos dolosos, describía la conducta misma, pero en los culposos, se complica, ya que no se sanciona una conducta final delictiva, sino una negligencia que pueden ser infinitas. Por eso se deja que los delitos culposos sean tipos abiertos; el Magistrado debe completarlo. El verbo rector es absoluto y el legislador fija parámetros solamente. Dichos parámetros penales son siempre mayores que los del derecho civil. La responsabilidad culposa penal es siempre menor que la civil, porque el parámetro es más elevado. El Magistrado “completa” el parámetro. - Tipicidad subjetiva, menos relevante que la anterior y los elementos son la culpa consciente o con representación e inconsciente (causalismo naturalista). No posee mayor relevancia, hay que comprobar si observó la conducta del caso concreto, pero esta clasificación es impuesta para el dolo eventual, cabria la posibilidad de configurarlo. *No hay finalidad clara, el juez debe analizar el parámetro del debido cuidado 3.- Antijuridicidad (característica de la conducta que debe transgredir todo el ordenamiento jurídico), su estudio se transforma en el estudio de las causales de justificación, pero ¿Es posible configurar una causal de justificación culposa? Depende de cómo se entienda las causales: como una norma en que basta para que concurran los elementos, pero si posee una finalidad subjetiva, no se podría configurar por negligencia. Dos aspectos: - Atipicidad. - Verdadera licitud. - Riesgo permitido. - Teoría de la confianza.

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El riesgo permitido responde a la idea de que la sociedad tolera estos riesgos para su funcionamiento. Rango que la sociedad tolera y no puede, generar, una responsabilidad penal. Ejemplo; un conductor transita por calle San Martín a 50 km/h y atropella a una anciana. Esto sería un riego permitido y se acepta porque es necesario para la evolución de la sociedad. La teoría de la confianza, en actividades riesgosas, la persona se debe preocupar su comportamiento, pero sin la carga de que, los otros observaran una conducta prudente, debido cuidado a mi comportamiento. Aplicación de problemas médicos, problemas ajenos. 4.2.1.2. Los Cuasidelitos en la Ley chilena. El Art. 2° del C.P los define, pero consideramos errónea la definición. Preferimos el concepto de “delito culposo” o “delito negligente”. El art. 2 da cabida a delitos culposos activos u omisivos. De acuerdo al Art. 10 N° 13, la culpa no posee sanción penal, a no ser que exista una Ley castigando la negligencia (debe haber claridad de que se está sancionando un cuasidelito, puesto que de no haber claridad sólo se admite dolo en el tipo penal). Ej. Art. 342 C.P. � ”maliciosamente” � no hay referencia al cuasidelito de aborto, por ello el legislador debe recurrir a palabras demostrativas de culpa (ej. Negligencia, imprudencia, etc.) Excepciones: - El Legislador crea delitos culposos específicos relacionados a un tipo doloso. Que ocurre no solo en el campo de la Ley Penal: malversación dolosa (art.234 C.P.) en relación a malversación culposa (art. 233 C.P.), prevaricación culposa y dolosa. - Otros: quiebra culposa/dolosa en Derecho Comercial. Estos son casos de Derecho Penal II. 4.3. Libro II, Título X (Art. 490 y s.s. regulación general) 1.- El cuasidelito posee sanción penal reducida, lo cual es correcto, por sancionar una negligencia, no el dolo. Si la conducta clasifica como crimen o simple delito, la peor sanción es hasta tres años un día de cárcel, y mínimo, sesenta y un días de cárcel, o una multa hasta las 61 UTM. 2.- Normal especial prima por sobre la general. Art. 493 C.P. 3.- Resultado que exigen estos casos. Es relevante porque es la puerta para la sanción penal, condición objetiva de punibilidad (si falta no hay sanción penal). - Art. 490: “Es necesario que el cuasidelito sea…” - Si mediare malicia. Malicia como sinónimo de dolo, configura crimen o simple delito contra las personas. En Chile, no opera contra la propiedad. Se entiende de manera amplia: el bien jurídico personal afectado de cualquier manera. Zanjado por la Jurisprudencia y se relaciona con los delitos del Título VIII, Libro II del C.P (“Crímenes y Simples delitos contra las Personas”: si hubo negligencia o dolo, configura los tipos del mencionado Título). Delitos como el homicidio y otros, provocan la muerte; otros delitos: delitos corporales, lesiones Figuras más complejas: - El Duelo, aunque aún no ha muerto nadie (delito de peligro) tienen relación con la - Injuria y Calumnia afectan al honor de la persona deshonra de las personas Ambos se excluyen, al no existir un resultado efectivo. Solo quedan las figuras de Homicidio, Infanticidio, Parricidio y las Lesiones en sus diversos grados; resultado en común: - Homicidio – Parricidio: Muerte (muerte efectiva). - Lesiones: Daño material (lesión efectiva).

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En el Título X debe ser efectivo. Y el resultado exigido son aquellos exigibles por el Título X: lesión efectiva, muerte de una persona, otro resultado no configura cuasidelito: sería condición objetiva punitiva. *Este título no da cabida a cuasidelito de daño (excepto el cuasidelito de incendio) 4.3.1. Casos del Art. 490 y s.s. C.P Son situaciones amplias, normas subsidiarias a los casos especiales; amplitud estrecha por exigir un resultado del Título VIII. 1° Art. 490. Es la forma más grosera de cuasidelito: “imprudencia temeraria” no es el concepto civilista, es descuido grosero, exagerado, descuido que ponderará el Magistrado. Si alguien muere, o hay lesión se aplica el cuasidelito de este Artículo (La simple imprudencia no genera responsabilidad penal). Es la norma más amplia. 2° Art. 491. Regula dos casos, delitos especiales, no es cualquiera el sujeto activo, pero se exige el mismo resultado.

Inc. 1º- Profesionales de la Salud ¿Por qué? El Legislador ha estimado que laboran en un área de mayor riesgo, imposición del deber de cuidado: “negligencia culpable” es menor que una imprudencia temeraria que castiga a cualquier persona, pero es más que una simple imprudencia, que no genera responsabilidad penal. Norma aplicable a muchos médicos. Lo complicado es fijar el grado de negligencia; responsabilidad penal médica (generalmente exige resultado de muerte o lesión). Inc. 2º- Dueño de animales feroces, figura de omisión. Responsabilidad culposa por omisión, un animal feroz, es de por sí, salvaje, al contrario de los perros, que son domésticos. El poseedor de dichos animales debe ser más cuidadoso: más que simple imprudencia (descuido culpable)

3° Art. 492, norma de mayor aplicación. El inciso primero es regla general, sanciona a quién mata o lesiona a alguien cuando obra con simple o mera imprudencia, pero no solo y con infracción de un Reglamento que cumple función de advertencia de un área, que él ejerce, debe conocerla, es merecedor de sanción penal. Se refiere a cualquier reglamento, ámbito amplio pero donde no está restringido es en el Reglamento del Tránsito, puesto que forma parte del ordenamiento jurídico. Este Artículo contempla penas accesorias por delitos cometidos a causa del tránsito: - Suspensión de la Licencia de Conducir. De seis meses a un año; simple delito, dos años, crimen y si reincide, podrá decretarse la inhabilidad perpetua para poseer Licencia de Conducir. 4.4. Problemas en materia de Cuasidelitos. - Grados de desarrollo o iter criminis. En los dolosos: tentativo, frustrado y consumado (el delito). En los cuasidelitos no podemos hablar de grados de desarrollo, porque es resultado de una negligencia, solo existe el delito culposo consumado, por los grados imperfectos de desarrollo con relación a un plan (se conciben sobre la base de un plan). Pero no se pueden planificar los delitos culposos por la negligencia. Dos argumentos: 1.- No admite planificación (dolo). 2.- Los cuasidelitos son de resultado efectivo.

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- Participación criminal. Pueden intervenir varias personas y sancionarlas en los delitos dolosos, pero en los delitos culposos solo se concibe el autor: la participación de varias personas supone un plan. Solo se castiga a quién incurre en la negligencia, pueden ser varios negligentes: autores concomitantes. 1º problema.- ¿Qué sucede en los cuasidelitos de resultado múltiple? De una sola negligencia, varios resultados de negligencia penal (problema para la Jurisprudencia). Complicado de resolver, frecuente y la Jurisprudencia oscila constantemente. Tres soluciones: 1.- Algunos sostienen que lo relevante en el C.P es la negligencia, y si es única, solo debe considerarse un único delito y se aplica una sola pena, la más grave. Las demás, sirven para precisar la pena (Art. 69, extensión del mal causado). Postura conveniente para la Defensa. 2.- Se sostiene que lo relevante es el resultado, sin esto, no hay sanción penal. Luego, en esta tesis, habría cuatro muertos y tres heridos del volcamiento de un bus. La pena se aplicaría en el siguiente tenor: - Negligencia = única = un solo delito: tres años, Art. 69, tres años por extensión. - Resultado = cuatro cuasidelitos de homicidio = más tres cuasidelitos de lesiones. La pena sería hasta 21 años de cárcel, multiplicando tres años por siete. ¿Por qué la acumulación? Art.74, acumulación material de las penas (concurso real de delitos): se aplica cuando hay varios delitos separados entre sí, y con la culpa, no hay plan, no se puede considerar como un solo todo. Tiene menos acogida, por su dureza. 3.- Solución intermedia. Si bien, hay varios resultados de cuasidelitos, toma un solo todo por ser una sola la negligencia; aplicación del Art. 75, un “solo todo” y “concurso ideal”=un solo hecho da lugar a dos o más delitos. Da como solución la pena mayor del delito más grave; es una solución algo forzada, porque concurso ideal está diseñado para situaciones dolosas. Pero como no hay solución expresa, se recurre a esta solución, cuya penalidad la da el delito más grave. 2º problema.- Compensación de la Culpa en materia penal. En materia civil, en los delitos y cuasidelitos civiles, se establece una norma de compensación de culpa: para efectos de determinar la indemnización, se tomará el delito y se pagará la diferencia (responsabilidad extracontractual). En materia penal no hay compensación de culpa: cada uno responde por su propia culpa. La responsabilidad penal es personalísima. 4.5. El Dolo y la Culpa. - Dolo = Saber y querer finalidad delictiva. - Culpa = Falta del debido cuidado, finalidad no delictiva. Pero hay nexo causal por el resultado, lo que no se podría concebir, es la responsabilidad penal por el resultado y no se acepta, sin perjuicio de los delitos cualificados por el resultado. Hay una situación intermedia: delito praerito intencional, lo hay a partir de una conducta de base dolosa se produce por negligencia un resultado más grave. Mixtura de dolo y culpa que se puede dar en varios niveles: - Resultado doloso, mayor o menos, que el resultado doloso: consunción o absorción. El delito más grave absorbe los delitos en el trayecto del fin: consunción de los hechos menores. - Resultado culposo es mayor que el resultado doloso y perseguido-controlado. Es más difícil, hay base delictiva dolosa, pero por la mala ejecución, el tipo terminó muriendo ¿Cómo lo sancionamos?

- Escuela Escolástica (Edad Media): la base dolosa tiñe de dolo todos los resultados siguientes (versarii in re iliciti). En Chile no opera por ser el delito por el resultado. Nuestro Código nada regula expresamente, solo casos aislados. - Jurisprudencia; Art. 75. Aplicar la pena mayor la pena mayor del delito más grave, por considerar la existencia de concurso ideal (inc. 2°). Ej.: Lesiones dolosas/Homicidio culposo.

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Luego, hay que buscar el delito más grave ¿Y cuál sería la pena mayor? Ejemplo: = Lesiones dolosas: 61 días a 541 días; graves gravísimas: hasta 10 años. = Homicidio culposo: 61 días a tres años; doloso: de tres años un día, hasta 15 años. Otra vez, una solución forzada. ¿Casos frecuentes? Lesiones culposas que terminan siendo dolosas. 5. Delitos de omisión. “Conducta típica, antijurídica y culpable” y puede ser de acción y omisión. Diferencias: Es un delito reciente, su teoría ¿Por qué?

1) Los textos positivos por tradición definían el delito en base a la acción, y 2) Son más complejos, raros.

Hoy en día han ganado espacio y los textos se han adaptado y desarrollado casos. En Chile nunca existió restricción positiva. Pero ¿Qué es la omisión desde el Derecho Penal? No es un no hacer: es cuando no se actúa, debiendo obligadamente actuar (no se castiga la omisión pura y simple). No es igual a la simple omisión, porque son infinitas. Al Derecho Penal le interesan las acciones no cumplidas bajo ese imperativo. Pero las personas no están obligadas a actuar. Es raro que una norma obligue, en otras cosas, puede haber delito de omisión. Como es algo excepcional, las exigencias para castigarlo son mayores (las podemos concluir del art. 494 nº14 del C.P.): 1º Existencia de la obligación de actuar, jurídico. 2º Quién es llamado a actuar, debe tener capacidad psico-mental y física para actuar. 3º Requisito General: La actuación exigida sea sin detrimento propio, que no le afecta, porque es excepcional. La omisión es por un mandato jurídico de actuar. 1° Conducta omisiva. Responde idénticamente a la estructura de los delitos de acción: - Exteriorización. - Elementos Internos. - Finalidad. - Consideración de los Medios. - Consideración circunstancias concomitantes o conexas. Pero no es idéntico. En la consideración de los medios, se exige la idoneidad del medio, y las consideraciones conexas, contexto situacional que obligaba a actuar. 2° La Tipicidad. Característica de la conducta de adecuarse al tipo, y la hay cuando la conducta se adecúa. Los tipos de omisión son diferentes, porque se distingue entre los delitos de omisión propia y omisión impropia (Comisión por omisión). La estructura del tipo (tipo de omisión) difiere según la clasificación: - Omisión propia, tipos penales en que el legislador describe y sanciona de forma expresa una omisión. Ejemplo: Art. 234; Giro doloso de cheques; Art. 494 N° 14 (omisión de socorro): se exige el contexto de descampado y aplicación de la tipicidad común y corriente.

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- Omisión impropia, la hay cuando a partir de la interpretación de un tipo penal redactado como delito de acción, podemos admitir su comisión por omisión (estimamos que constituye una contradicción). Es más delicado: el tipo no está claro; la situación es más discutible porque es una deducción interpretativa, algunos sostienen que esta omisión no posee cabida, pero ha ganado aceptación, pese al debilitamiento del tipo penal. Ejemplo: Homicidio (Art. 393 N° 2), habría que ver si la estructura admite su comisión por omisión. Hay casos en que, es inaplicable. ¿Donde está la obligación de actuar? En la función o posición de garante (deber jurídico especial de protección que obliga a evitar el resultado lesivo) Reiteración: se rechaza, por vulnerar el Art. 19 N° 3 de la CPR, pero hay otras normas que llevarían a lo contrario: - Hay Ley. Está más debilitada, pero hay Ley. - Art. 1° C.P al definir el delito, puerta de entrada amplia a la omisión. - Art. 2º C.P. Define cuasidelito

- Art. 492 inc. 1° “incurriere en una omisión” cfr. con Título VIII, Libro II. Se relacionan, si nos vamos a dicho título, todos los delitos son situaciones de acción y no configuran acción propia. La única forma de entender la figura es que en el título VIII haya delitos de omisión impropia.

5.1. Tipicidad Objetiva y Subjetiva. - Particularidades de la tipicidad objetiva, rigen las mismas, pero con excepción del sujeto activo, que es la persona obligada a actuar y no lo hace. Exige un plus en el sujeto activo y sería en los delitos de omisión propia. En relación al verbo rector se debe explicitar la omisión referida a una acción exigida. Es complicado en los delitos de omisión impropia en lo relativo al sujeto activo, regla general, no hay obligación de actuar, que se omite, ha sido una construcción de la doctrina y ha creado la “Posición de Garante”, es decir, solo es sujeto activo aquel que omite que estaba obligado a actuar porque estaba en posición de garante del bien jurídico protegido. La estructura objetiva no está en la Ley: el sujeto activo es una persona especial: la obligación a actuar. En cuanto a la conducta omisiva o “verbo rector” en la omisión impropia hay un problema (el verbo rector consiste en una omisión referida a una acción exigida). El tipo describe una acción. La función de garante es una construcción doctrinaria para definir qué persona estaba obligada a actuar y configurar el delito. El Profesor Dr. Juan Bustos la define como “aquella relación que obliga a una persona actual, dado que se le ha traspasado la defensa de bienes jurídicos que el titular no está en capacidad para defenderlos o este sujeto es dueño de una actividad que le genera un beneficio propio e impropio”. El criterio formal: la Ley o el Contrato haya impuesto a esa persona la obligación de actuar. Recurre a las fuentes de la obligación, o precedente, fuente de la costumbre o uso. No es muy bueno: va a la apariencia, no al fono. El criterio material es el resultado de una realidad: emana del contenido de la obligación de actuar, dos grupos:

1° Posición de Garante en relación al bien jurídico protegido, Hay un titular que no los puede defender y otra persona, sí. Relación bien jurídico = persona que defiende al titular del bien jurídico (defensa de determinados bienes jurídicos).

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Ejemplos: - Relaciones familiares de cuidado. - Órgano representativo (órganos administrativos), responsabilidad a nivel empresarial. Apunta a delitos de naturaleza patrimonial, personas que colocan fondos a cuidado de administradores. - Estrechas relaciones de comunidad (no hay contrato). Obligación de cuidado recíproco. - Asunción consentida de una garantía de protección, se contrata a alguien para que desarrolle X actividad. - Asunción unilateral de protección de bienes jurídicos ajenos.

*Tener presente relación de causalidad (acción-reacción)

2° Supervigilancia de fuentes de peligro:

a. en el propio ámbito de dominio material. b. Ha de ejercerse sobre el actuar de terceros.

- Los que redundan en interés propio. - Base en la responsabilidad del hecho ajeno. La primera es que alguien obtiene beneficio por una actividad riesgosa; el segundo, el padre que presta su automóvil al hijo menor de edad, animales peligrosos: responderé por mi omisión.

Posición de Garante ==== Omisión impropia Actúa No está en el tipo penal

El elemento objetivo o resultado, para que se castigue la omisión, para algunos es necesario un resultado. Se discute, pero no es tan exigente el resultado para configurar delito de omisión. A diferencia de los culpables, se pueden ver una tentativa de delito por omisión. La tipicidad subjetiva: dolo – culpa. Diferencias. - Sobre el dolo: “saber y querer”. - Se habla de un “cuasidolo”, un dolo que en delitos de omisión, se configuraría con la sola concurrencia del elemento cognoscitivo, el saber (conocer la obligación de actuar). El contenido es el conocimiento de la obligación de actuar, que se omite, independiente del porqué no actuó. Elemento volitivo irrelevante. - Sobre la culpa, si bien se ha discutido, creemos que hay delitos de omisión culposos, pero el concepto es más restringido, no es cualquier falta de debido cuidado: casos específicos de negligencia:

A - Posición situacional o mala apreciación del contexto situacional (falta del debido cuidado o mala apreciación en un contexto situacional).

B - Negligente uso de los medios disponibles para actuar, o C - Mal empleo de los medios disponibles (responsabilidad culposa por la acción exigida pero mal ejecutada).

5.2. Antijuridicidad en los delitos de omisión ¿Se puede configurar causal de justificación por omisión? Al parecer, no hay inconveniente. Ejemplo: caso de médicos, en la medida de que está obligado a actuar y no lo hizo. ¿Problemas? La participación criminar, es difícil que alguien ayude a omitir. Podría haber cómplices instigadores; grados de desarrollo, es discutido, no es claro. Algunos sostienen que habría que hacer una distinción de acción/resultado. Al parecer, no habría iter criminis.

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6. La participación general y grados del desarrollo del delito (iter criminis). 1° Participación Criminal ¿Quién interviene en un delito? Dos grupos:

- Intervinientes esenciales: los autores o autor es el interviniente activo esencial. No puede existir delito sin autor, ya que tiene el dominio: destinatario natural de la sanción. - Partícipes: no son indisponibles, en general, intervinientes accidentales. Figuras secundarias, puede o no ocurrir. Pareciera que si se acepta (casos de laboratorio)

El problema es distinguir quién es quién. Varias teorías: - Del autor (sujeto principal del delito, no puede faltar): - Subjetiva: el que planea el delito (en interés propio). - Objetiva: reconoce variables: Objetiva formal - Quién desarrolla la conducta típica, el verbo rector (Karl Binding). Excluye autor intelectual. Objetiva material – Edmund Mezger y otros. El que afecta el bien jurídico protegido. - Mixta: Hans Welzel. El autor es el que tiene “dominio del hecho (delito)” y se tiene tal dominio cuando posee capacidad para decidir si se comete o no el delito, el concepto “dominio del hecho” no es un concepto esencialmente material, sino de poder. Puede ser autor aquel que no se “ensucia las manos” (material/inmaterial). Se refleja en el poder de decisión de que se cometa el delito o no. El aporte de la teoría subjetiva es visualizar el autor material, la objetiva, cuesta dicha visualización.

- Los Partícipes, participación relevante del delito, pero carecen del dominio del delito. Pueden existir delitos sin partícipes, pero no hay delitos sin autor. El esquema no está tan claro en nuestro Código en el Título II, el Art. 14 los enuncia, peor no es del todo correcto: el encubridor no participa en el delito, porque apareció después de ocurrido el delito y omite otros intervinientes. - La Autoría, autor es quién posee dominio del hecho delictivo, poder de decidir ¿Dónde encontramos al autor? Es por cada tipo penal, que indica los requisitos que debe reunir el autor. Ejemplo, Fraude al Fisco: empleado público, tener dominio de la defraudación; Homicidio: delito común, no persona específica; no que mate, sino que tenga el dominio de la muerte de otro. Y así con cada tipo penal, se discute lo de “cualquier persona”, de todos modos. Relativo a la violación, ¿Quién posee el dominio? Con autoría intelectual, son materia de cada tipo penal. La característica general del tipo penal es lo importante ¿Autor? En cada tipo penal. El Artículo 15 en la parte general, está destinado a la autoría. 6.1. Análisis del Artículo 15 C.P. Fallos y autores dicen que el autor no está en el tipo penal, sino en el Art. 15, pero no están claros y la tesis anterior es correcta, y si es así, qué función cumple el Artículo. - Problema: “se consideran autores”.

- Clásicos (J. Raimundo del Río, Eduardo Novoa, Gustavo Labatut). Mera forma de redacción: reúne a los que son autores, regula la autoría. - Mario Garrido Montt. Señala lo contrario, los casos no son de autoría, por estar en cada tipo penal, y lo hace para efecto de la pena el Art. 15 a los que se les considera autores.

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- Tesis mayoritaria (Enrique Cury, Politoff y otros): El Art. 15 reúne ambas situaciones: análisis caso a caso, tanto caso de que autores como no lo son y se castiga como autores sin serlo. Relevante el análisis caso a caso. Los autores que no son castigados como tales, debe ser por situación excepcional; debe presentarse un “plus” un “algo más”.

- Casos del Art. 15 (6 casos de autoría): Cada numerando posee una idea común y dos casos. Pero los mismos números se vinculan entre sí: N° 1: a) Inmediata o directa.

b) Impidiendo o procurando impedir que se evite. FORMAN PARTE EN LA EJECUCIÓN DEL HECHO (idea común)

Aspecto espacio-temporal (sujeto delictivo-activo). Hay un plus evidente, están presentes en actitud activa. Sobre la idea común, inmediata o directa se refiere a la persona que se imagina como delincuente, autor ejecutor material o inmediato ¿Es o se considera autor? Es autor, sin duda, tuvo dominio sobre el acto y todos serán autores, con exclusión del “cosificado”, el utilizado como medio. El forzado, a sueldo, caería acá. Dominio o vínculo subjetivo, dominaría en el último momento: es autor. La segunda situación, es que, se desea que se cumpla el delito (ayuda al éxito del delito), la redacción no lo da a entender así. Ej. El vigilante, “caso del loro” (Yáñez) Sí el “loro” está afuera con el auto preparado para escapar liego del robo de un banco Se castigaba hasta Yáñez, ahora, es solo un colaborador, que podría ser cómplice.

1° No es autor como tal. Conducta no de autoría, se considera, para aplicar la sanción, como autor. 2° Sergio Yáñez. Para que el “Loro” sea castigado como autor, debe tener un “plus”, análisis del núcleo del delito. La presencia del sujeto es intimidatoria, agrega un plus; vigilante adentro y de presencia notoria, intimida, ayuda al éxito y coincide con lo que la norma solicita. Pero al “loro” en el auto se le castigará como cómplice, punto dado: idea de la pena.

El plus adicional (art 15 nº1 letra b): “aquí y ahora”

- Lo presencia en el lugar mismo de la comisión del delito - Agrega mayor poder a la comisión del delito (influye en la indefensión de la victima u

organización)

Síntesis � cómplice = dolo Problemas:

a. No hay complicidad en cuasidelitos b. En delitos de omisión el sujeto activo es especial (existe obligación de actuar). Por ello no es

clara la complicidad, pero pareciera que no hay inconveniente por complicidad dolosa, pero es discutible.

c. En delito especial propio, pareciera que ocurre lo mismo que en delitos de omisión.

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N° 2: a) Fuerzan.

b) Inducen.

“DIRECTAMENTE A OTRO A EJECUTARLO” (idea común). Hay una persona que será autor material, y ese otro será castigado como autor material, y el otro, lo cometió por influencia directa (Art. 15 N° 2) fundamental, esencial de que lo forzó o indujo. “Los que fuerzan a otro a ejecutarlo” Autor mediato o intelectual. Se vale de otro para cometer su delito. ¿Es o se considera autor? ES AUTOR, es el más se le considera como tal, el que posee más dominio sobre el delito. “Fuerza” se refiere al que se vale de fuerza física sobre el otro que comete el delito. Destinado a torcer la voluntad del otro obligándolo. Excluye la cosificación, porque no es “otro” sino, una cosa. Algunos estiman que la expresión fuerza equivale a “fuerza física”, puesto que el C.P. reserva la expresión fuerza únicamente a la física; a la fuerza moral se le denomina “intimidación”. Sin embargo la expresión fuerza es más amplia: el que se vale de otro para cometer su delito. Esto sería lo relevante, se vale de otro: fuerza física y psicológica, contractual. Parece ser la tesis correcta y es autor, claramente (delitos de mano propia, delitos especiales propios). Induce directamente (en relación al delito específico y no otro) a otra persona; instigador o inductor. Existe cuando dolosamente se determina que otra persona cometa el delito que el otro desea el delito. Le da impulso final al otro para que cometa el delito: “empujón final” (tesis Magistrado Juan Guzmán Tapia en la investigación del Caso “Caravana de la Muerte”; Profesor Dr. Juan Bustos, Caso Orlando Letelier) si el impulso es por engaño, es autor mediato, quién tiene dominio del delito es el inducido. El que induce no es el dueño del delito, el inductor solo es colaborador final de la decisión. Requisitos:

1. doloso 2. específico 3. determinante 4. el dolo del inducido es mayor al del inductor (si fuera menor caería en el caso del art. 15 nº

2 “fuerzan”) - Inductor actúa dolosamente. Conducta dirigida a delito y persona en particular. Doloso y específico. - Inducido actúa dolosamente. Pero se castiga al inductor como autor, sin este, el otro no hubiere cometido el delito.

*se discute si todo delito admite autoría intelectual, estimamos que si (análisis caso a caso); excluye delitos de propia mano ej. Art.375 Incesto, art. 382 y ss. Bigamia, etc. Responsabilidad del forzado (el que comete materialmente el delito): 1. en principio art. 15 nº1 2. Luego la distinción del tipo de fuerza (habría causal de justificación o eximición).

N° 3: a) Concertados para la ejecución del delito (idea común).

Posturas:

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1º Regula la coautoría. Es la situación donde varios tienen dominio sobre el delito, jerarquía es la misma para rodos. Creemos que no; no merece tratamiento especial, solo aplicación de normas anteriores.

2º Otra postura es la del “acuerdo previo” solo se exige que se hayan colocado de acuerdo antes del delito. 3º Otros sostienen que el Art. 15 N° 3 son personas que concurren en el dolo, pero unidos a un plus (indefensión de la víctima, aseguramiento del éxito del delito, obstrucción a la investigación, etc.)

1° Concertados para la ejecución, facilitan los medios. Facilitadores de medios (materiales e inmateriales); se describe una conducta colaboradora ¿Cómo entender esto? ¿A qué se refiere? Énfasis en el concierto previo, no en el concierto espontáneo. Énfasis en la facilitación de medios. Guillermo Silva Gundelach sostiene que el plus son las palabras “con qué” (Ilma. Corte de Apelaciones de Concepción). La buena tesis: el autor español Ginbernat Ordeig, distingue la dosificación del facilitador; el que colabora de cualquier forma común (cómplice simple art 16 C.P.) y aquel que dispone de un medio escaso, difícil de conseguir (cómplice necesario). A quién se castiga, como autor, es quién provee un medio de difícil consecución y necesario para el delito. 2° Concertados, lo presencian sin tomar parte inmediata. Cosa curiosa; condenar en materia de violación al que está al lado, sin forzar la violación. La Doctrina y la Jurisprudencia castiga, porque la presencia de ese tercero le agrega un plus al delito: afecta el contexto delictivo, aumenta la indefensión de la víctima. La pasividad incrementa el contexto delictivo. En los casos del Artículo 15; se distingue:

- Autor; el cuál posee el dominio del delito. Aparece en el tipo penal; se le aplican las situaciones del Artículo 15; N° 1, primera parte y N° 2, primera parte también: ejecutor material, autor material o mediato. - Partícipes; el que no es Autor, sin poseer dominio alguno del delito. Son subsidiarios. - Art. 14; N° 2 y 3: Cómplices y Encubridor, aunque no es tan literal; el encubridor más que una persona; es un delito por sí mismo y debemos hablar de encubrimiento. El Cómplice, en contraste, si es autor y se le castiga como tal siguiendo las reglas del Art. 15 del C.P: - Art. 15; N° 1; segunda parte: Cómplice autor. - Art. 15; N° 3; salvo que se alegue autoría y están los cómplices propiamente tal (Art.16). - Inductor o Instigador; no aparece en las figuras del Artículo 15, pero aún así, se le castiga en virtud del Art.15; N° 2; segunda parte.

Todo delito debe tener autores; y todo tipo penal se describe en base a un autor ya que es la pena la que se aplica al autor. Los partícipes no son esenciales; son accidentales, pueden faltar pero de igual forma, habrá delito y cuando concurran, podrá haber o no delito. En conclusión, el autor es partícipe esencial; y los partícipes accidentales son accesorios. La pena está diseñada para un autor, para que esta llegue al partícipe, hay una serie de requisitos porque, no es lo común y usual; porque se extendería el ámbito de aplicación de la pena.

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Excepcionalmente por extensión del Derecho Penal, si se va a extender, hay que cumplir determinados principios: el de la participación criminal, necesaria para que concurra para la aplicación de la pena; extenderla a quién no es autor.

1° Principio de la Subsidiaridad. Una persona es partícipe mientras que su conducta sea accesoria a la del autor. Pero ¿Cómo lo sabemos? Por la definición de autor: carece del dominio del delito, es de otro al cuál supedito mi comportamiento. Carrara hace la distinción con la idea del interés: - Propio: autor; - Ajeno: partícipe. Cumple la función de actor. Si alguien es autor, interesa; por la noción del dominio del delito. 2° Principio de la Convergencia. Sostiene que, en primer lugar, para castigar a alguien que no es autor, la conducta debe ser dolosa ¿Por qué? Se hace extensión de la punibilidad de alguien que no era dueño del delito. El Dolo a que refiere este principio, posee dos características: - Converger; ir en el mismo sentido con el dolo del autor. No debe ser selectivo, pero ha de responder a la misma idea, misma dirección. - El dolo debe ser de la misma intensidad que del dolo del autor. No menor y en ningún caso, mayor, porque de lo contrario, sería autor (accesorio). 3° Principio de la Accesoriedad. Requisito que debe reunir la conducta del autor para que pueda ser castigado un partícipe: conducta típica, antijurídica y culpable. ¿Qué requisitos ha de reunir la conducta del autor? Tres posiciones. 1° Idea de Accesoriedad Máxima. Solo es posible castigar a un partícipe cuando ha cometido el delito como autor; ¿Por qué? El tipo penal es diseñado para el autor, partícipe accesorio. Para tal aplicación, necesario es, que el autor haya cometido un delito. ¿Efecto? Si no es posible o no cabe sancionar al autor; tampoco cabe sancionar al partícipe. 2° Accesoriedad Mínima. Cierta autonomía entre el autor y el partícipe en la sanción a este, sin que el autor reúna los requisitos de delito. Habiendo tipicidad; sanción al partícipe, por la posibilidad de sancionarlo. 3° Accesoriedad Media. Ha primado; para lo cual, puede ser sancionado un partícipe cuando la conducta es típica y antijurídica del autor (Ejemplo en el Artículo 72 del C.P). 2° Argumento: Artículos 15 y 16 del C.P: no enuncia ni habla de delitos, sino de hechos. En nuestro sistema no regiría la accesoriedad máxima; la mínima se discute porque las causales de justificación se refieren al hecho en su integridad. La mayoría ha acogido la accesoriedad media, la jurisprudencia y doctrina: la conducta del autor típica y antijurídica. 4° Principio de la Comunicabilidad. No tiene mucha relación con la acción punible; trata de solucionar por cual delito se va a sancionar al partícipe, a qué titulo. Por ejemplo, el autor mata a su padre (intra nens); partícipe (extra nens), ¿A qué titulo se castiga? De acuerdo al principio, el delito se comunica al autor, pero no necesariamente. Relativo a esto, tres posiciones:

1° Comunicabilidad Absoluta (Mezger y otros). El autor define el delito cometido y los delitos del autor, lo son también del partícipe: no se puede dividir el delito.

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2° Incomunicabilidad Absoluta. Cada uno responderá dependiendo de los requisitos en que, cada uno, hubieren concurrido (los requisitos del tipo penal). 3° Comunicabilidad Relativa. El delito lo comete el autor, pero se permite extender el tipo penal a aquellos que no son autores.

Aplicación de Principios. Comunicabilidad: ¿A qué título se castiga al partícipe? Tres teorías. - Indivisibilidad. - Divisibilidad. - Intermedio. - Relativo=Comunicabilidad.

- Limitada. Señala que a veces el delito lo define el autor, pero en otros, es divisible. Examen caso a caso.

Clasifica los delitos en: - Delito Especial; sujeto activo especial. - Propio: Si el sujeto activo no reúne requisitos, no hay figura común residual. - Impropio: Figura común, no reunión de requisitos del tipo penal (Ejemplo: Parricidio). Si el delito es especial propio: 1° Se sanciona al partícipe a mismo título del autor. Indivisibilidad. 2° Sin figura residual, el partícipe queda impune.

En la jurisprudencia ha predominado una teoría mixta, a pesar de la carencia de Ley expresa. Sobre la comunicabilidad, la única norma que se cita, es el Artículo 64 del C.P de forma indirecta, ya que no regula la comunicabilidad del delito entre autor-partícipe, sino, la de las circunstancias modificatorias del delito.

6.1.1. Análisis Artículo 64. - Inciso 1°. Circunstancias personales: calidad personal de los sujetos. La solución si incide una relación personal; las circunstancias solo se aplicarán en quienes concurran (divisibilidad). - Inciso 2°. Circunstancias materiales (definición legal). Diferencias en las formas de comisión del delito; a veces se apunta a una forma específica. ¿Solución? Cuando hay diferencia de medios, se comunica o no “si el partícipe tuviera conocimiento de la circunstancia material antes o durante el delito”. La jurisprudencia ha tenido soluciones para delitos en particular y no hay una solución clara. Problema de la Comunicabilidad. Existe un autor y un partícipe: - Intra nens; reúne los requisitos. - Extra nens: no concurre con los requisitos. En la comunicabilidad absoluta, al autor le corresponde reunir todos los requisitos; delito base y derivado. En la incomunicabilidad absoluta, el autor conecta el delito base; el partícipe, solo del delito derivado. Como se ha dicho anteriormente; la jurisprudencia ha dado solución caso a caso y no hay un criterio uniforme.

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El Artículo 64 del C.P contempla las circunstancias personales y materiales. Las personales pueden eventualmente, agravar o atenuar el delito y las materiales, agrava o atenúa a quién conoce del delito, su ejecución. 1.- En el caso del cómplice de Parricidio, si es familiar, lo será del delito, si no lo es; no concurre la circunstancia personal y solo sería cómplice de homicidio. 2.- Casos de delitos de daño, incendio y estragos. El cómplice debe conocer el medio a través del cual se va a castigar la conducta delictiva. Si lo conoce, se comunica y participa del mismo. Los Partícipes. No son autores, pero intervienen en el delito de otro, por ello también son sancionados por el tipo penal. Art. 14: - Autor. - Cómplice. PARTÍCIPES - Partícipe. Esta clasificación no es todo correcto, ya que el encubridor, en estricto sentido, no es partícipe. Y los cómplices tampoco son los únicos partícipes. Art. 16: - Cómplice (se castiga como tal). - Instigador o Inductor (Art. 15 N° 2; 2° parte). - Situaciones en que se “consideran” como autores (Art. 15). Quienes no lo son: - Art. 15 N° 1; 2° parte. - Facilitador Necesario. SE LES CASTIGA COMO AUTORES, SIN SERLO - Art. 15 N° 3; 2° parte Art. 16: Cómplice. “Cooperan en la ejecución del hecho por actos anteriores o simultáneos” de cualquier forma, sea forma material o inmaterial. Su cooperación debe verificarse como eficaz, si no lo fue, el cómplice no podría ser sancionado; sin embargo, esto último se considera como una arbitrariedad. Para catalogar a alguien como cómplice, ha de reunirse los siguientes requisitos: - Los que regulan la participación general. - Se castiga la complicidad dolosa, igual o menor en comparación al autor. - Aspecto temporal; la complicidad debe concurrir antes o de forma simultánea al delito.

Estos requisitos configuran la complicidad dolosa. - Determinado.

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Los casos que se sancionan como si fueren autores, son excepcionales, ya que poseen un “plus”. La sanción penal la encontramos en los Arts. 50 a 54 del C.P y la pena será un grado inferior a la del autor. Art. 14: Encubridor (es una acepción incorrecta). El encubridor no es partícipe, pues este participa después del delito. No se puede considerar como tal si interviene después de ocurrido el delito. En algunos casos, se entiende que el encubrimiento si es un delito; por ejemplo, en el caso de receptación (Art. 456 bis; letra A; C.P). Art. 17: Tipos de Encubridores. El inciso 1° se refiere a los requisitos generales: - Encubrimiento doloso (conocimiento), no hay encubrimiento culposo. - Determinado. - No opera respecto a faltas (si en los crímenes y simples delitos). - Requisito temporal; con posterioridad al delito (el encubrimiento es delito en sí). *El encubrimiento es típico (tipicidad taxativa), la complicidad es más amplia (tipicidad genérica). Ejemplo: delitos permanentes; los detenidos desaparecidos. Se trata de un delito que aún se comete, por ello no se puede hablar de encubridores. Además de los requisitos generales, debe operar en algunos de los casos regulados por el legislador; el encubrimiento es un tipo penal: 1° Aprovechamiento Económico. Se refiere a la receptación y al aprovechamiento material, como también un aprovechamiento para el delincuente (ej. Delito contra la propiedad art. 456 bis A). 2° “Ocultación o Inutilización”. Dificulta la administración de justicia; se refiere a lo que se obtiene del delito y los instrumentos, los medios utilizados para cometer el delito (cuerpo del delito, efectos del delito). 3° “Ocultamiento Personal”. 4° “Encubrimiento Habitual”. Elimina el requisito de la determinación; es más fácil de configurar en la medida que el encubridor tenga una conducta habitual (no se exige conocimiento): a) Se repite una conducta habitual. b) Es un aspecto de la responsabilidad del sujeto, una tendencia. Un aspecto subjetivo. *Malhechores � Más de dos sujetos (pluralidad), antecedentes penales, etc. Inciso final: - Encubrimiento de Parientes. No se castiga ni es punible, pues se aduce que es una excusa legal absolutoria (perdón) o una situación de no exigibilidad de otra conducta (no me quedaba otra) subjetivo, más aceptado. Pena: Inferior en dos grados a la pena del autor. Problemas en materia de encubrimiento: 1º El encubrimiento es un delito en sí mismo. 2º Solo es punible cuando el hecho que se encubre es crimen o simple delito, no opera el encubrimiento de faltas. 3º En cuasidelitos se discute si opera, creemos que sí (delito propio de encubrimiento). 7. Iter Criminis o Grados de Desarrollo del Delito.

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Se relaciona con la exteriorización de la conducta; ya que el Derecho Penal no es aplicable a las intenciones o pensamientos. Estrecha relación con el Principio de la Mínima Intervención del Derecho Penal en la vida jurídica. Hay dos fases � 1º Faz interna (no le interesa al derecho penal), y 2º Faz externa. Se distingue de la exteriorización de la conducta: - Actos Preparatorios; por regla general no se sancionan, salvo excepciones. - Actos Ejecutivos; por regla general, siempre punibles. Entre uno y otro acto, encontramos el Principio de Ejecución. *Función del art. 7 y 8 del C.P. � Extensión de la sanción penal 7.1. Actos Preparatorios. Son actos exteriorizados, pero que no son parte de la ejecución del delito, preparándolo. La regla general es que, estos actos no se sancionan, sino la lesión, la puesta en peligro. La última situación es lejana por lo que no se justifica una sanción penal (Art. 8° C.P). Excepcionalmente poseen un tipo penal: - Art. 445 (Fabricación de llaves falsas). - Art. 481 (Bombas). Conspiraciones u otros actos similares no poseen sanción, salvo que la Ley, de forma expresa señale lo contrario, solo interesan al derecho penal los actos preparatorios dolosos. Artículo 8°; inciso final. Desestimiento del Acto Preparatorio: - Temporal; antes de principiar el delito; antes de que se inicie el proceso judicial. - Delación; denuncia el plan y las circunstancias. 7.2. Actos Ejecutivos. Son los actos en los cuales; se lleva a cabo el delito; cuando ha dejado de ser preparatorio. Esto es, cuando concurre un principio de ejecución; frontera entre los actos de preparación y ejecutivos. Principio de Ejecución (hay principio de ejecución cuando los actos dejan de ser preparatorios y pasan a ser ejecución misma del delito). Diversas teorías: -Subjetivas; hay principio cuando la intención intelectual (intención delictiva) del sujeto activo se manifiesta o exterioriza. El problema que surge, es que anticipa demasiado el momento de la ejecución, con ello, prácticamente no existirían actos preparatorios. -Objetivas; atienden a la naturaleza del acto mismo.

- La teoría objetiva clásica (Francesco Carrara): distingue entre actos equívocos (indirectos) y unívocos (directos). El primero es aquel que sirve para distintas finalidades; y el segundo cuando solo tiene por objeto, una sola finalidad. El acto es preparatorio cuando es equívoco, pero es ejecutivo cuando es un acto unívoco. - Art. 7°: Habla de hechos directos. Dicho artículo tiene gran acogida jurisprudencial; pero posee inconvenientes, ya que no son conceptos claros los de acto equívoco o unívoco (por ejemplo, el acto de acechar).

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- Formal. Actos preparatorios son aquellos que no poseen relación con el verbo rector; ejecutivo, cuando posee dicha relación con el verbo rector. - Material (Edmund Mezger, Günther Jakobs). El principio de ejecución hay que encontrarlo en la afectación al bien jurídico protegido, pero se acepta que en los tipos se sanciona desde la puesta la en peligro o lesión del bien jurídico (teoría del disvalor)

-Teorías Mixtas:

A. Plan de Autor (Hans Welzel): Principio de ejecución (lo hay cuando el acto objetivamente se encuentra de manera objetiva y directa a la comisión del delito, es decir, hay principio de ejecución cuando se desencadena la secuencia delictiva), lo importante es el análisis del acto mismo, su naturaleza (se considera para precisar el momento mismo de la comisión del delito). - Naturaleza del acto. - Elemento corrector. Aspecto subjetivo; plan del autor: “Sujeto activo cuando se coloca de manera inmediata y directa a la comisión misma del hecho delictivo” (lo que prima es el acto objetivo).

El Plan de Autor es un elemento subjetivo correctivo. El ejemplo de Welzel, es cuando el sujeto saca el arma y apunta la misma (cuando se encuentra aquí es un punto donde no hay paso atrás). Dos tesis con acogida jurisprudencial conforme a la Ley: Teoría Clásica Directa y Plan de Autor. Los Actos Preparatorios: Aplicación del Principio de Consunción; absorción por el acto ejecutivo. Artículo 7° del C.P: Los actos ejecutivos. - Tentativa. - Frustrado. - Consumación (No hace falta, porque está en el tipo penal; y estos describen la conducta del autor ya consumada). La función del Art. 7° es la misma que la de los Arts. 15 y 16, eventualmente, también el Art. 17. Extiende la punibilidad a momentos no perfeccionados del tipo penal. 1° Tentativa (Art. 7°, inciso final). Definición legal. En doctrina es el acto ejecutivo más imperfecto ¿Qué es lo que falta?

1.- Hay principio de ejecución. Función del art. 7 C.P. 2.- Desvalor del acto; del resultado: Lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Faz objetiva � 1) conducta: hay principio de ejecución por… Hechos directos (teorías del principio de ejecución), pero… Falta uno o más para su complemento (falta un acto del sujeto activo) En la tentativa no hay resultado efectivo, el bien jurídico no se destruye, pero si hay un peligro. El desvalor del acto constituye a lo menos, un principio de ejecución, pero incompleto. Un ejemplo “X con el arma en mano y estudiando la situación” ¿Cuándo hay tentativa? - Cuando apunta el arma. - Principio de Ejecución incompleto: no disparó. Desde un punto de vista objetivo, hay principio de ejecución, conducta incompleta, ausencia de resultado efectivo o material.

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Ahora, desde el punto de vista subjetivo (faz subjetiva); 1° La tentativa es siempre dolosa y no admite culpa por la razón, de que la tentativa solo se concibe dentro de un plan de ejecución: la culpa jamás se planea. 2° Voluntariedad, elemento volitivo. El problema se presenta al desistimiento de la tentativa (llamado desistimiento voluntario), no se completó porque el sujeto activo detuvo el curso causal (no está regulada en el C.P.): - No ejecutó el acto por un hecho externo. La tentativa, es punible. - Voluntariamente, dejó incompleta la conducta. He ahí los problemas: desestimiento voluntario ¿Qué sucede? Hay principio de ejecución, pero la doctrina sostiene que dicho desestimiento, sincero, da efecto de que la tentativa, sea impune (fundamento: naturaleza premial). Una postura minoritaria, desde que hay principio de ejecución, la tentativa es punible y es indiferente si se completó o no, la conducta. Se funda en el Art. 8° inciso final; pudiere ser castigado, pero concurriendo con determinados requisitos. Pero es minoría, porque la frustración, que es más grave que la tentativa, admite formas de desestimiento. La Tentativa en la Ley (Teoría Objetiva). Se exige principio de ejecución por hechos directos (teoría de Carrara). Cabida del Plan de Autor. Y la conducta es incompleta, por actos incompletos. ¿Cómo se sanciona? Se utilizan las normas del Art. 50 y s.s. del C.P: con la pena inferior en dos grados de la que corresponde al autor, salvo determinadas tentativas con penas especiales, ej. Art. 450 C.P. delito se castiga como consumado desde la tentativa. Problemas en materia de tentativa:

1º Que pasa en la “tentativa inidonea” Ej. Asaltar con una pistola de juguete.

Debemos hacer una distinción:

a. Tentativa absolutamente inidonea: aquel donde de manera alguna puede alcanzar

resultado delictivo que desea el delincuente (conducta impune), algunos lo denominan “delito imposible”

b. Tentativa relativamente inidonea: aquellos donde objetivamente la conducta no es apta para producir resultado delictivo, pero por el contexto (unido a otros aspectos) da cabida a un resultado delictivo. Por ello es punible, por principio de ejecución (hechos directos)

Generan “error al revés” (será visto más adelante)

2º Tentativa con dolo eventual (está discutido)

a. Defensoría: impune por expresión de hechos directos (se refiere a dolo directo) b. Carácter directo es objetivo, por lo tanto cualquier dolo es suficiente

3º Ciertos delitos que no admiten tentativa

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Fundamento: hay un adelantamiento en la sanción (no se espera el resultado). Va en contra del principio de la mínima intervención. Por lo tanto no son punibles. Ej. Actos preparatorios especialmente penados.

4º Delitos de omisión (está discutido) Pareciera que no son punibles

2° Frustrado. Teoría del “doble desvalor”: - Del resultado. - De la conducta. - Desestimiento. Acá también falta el resultado “por causa independiente de la voluntad del sujeto activo”. El resultado no se verifica, pero la conducta está completa: el sujeto activo realizó todo lo necesario para que se verificara el resultado Art. 7° inc. 2°C.P - Faz Objetiva: - Conducta completa. - Falta el resultado, por causa ajena al sujeto activo. Se ve simple, pero no es tan así. - Faz Subjetiva:

- Se concibe delito frustrado cuando hubo dolo en la conducta del sujeto (dentro del contexto de plan). - El desistimiento (Art. 8° inciso final). La solución está en la Ley, el delito será frustrado cuando el resultado no se produce por causa independiente del sujeto activo. Si el resultado se verifica por causa dependiente, hay una frustración impune, por voluntad del sujeto activo; que hace algo para que no se verifique: “Desestimiento Activo”: no se produce el problema de la tentativa.

En cuanto a la penalidad, estamos más cerca del resultado, la pena es mayor (Art. 50 y s.s.): pena inferior en un grado del delito consumado. La función del Art. 7° es extender la pena a los delitos no consumados; sanción del tipo consumado o delitos imperfectos. *Hay situaciones en que no opera: - Cuasidelitos (frustración exige dolo). - Delitos de mero comportamiento. Adelantamiento de la sanción - Delitos de peligro - Delitos que se castigan como consumados desde la tentativa (no opera) - Delitos de Omisión (pareciera que si hay frustración). 3° Consumación.

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Tanto la conducta, como el resultado, concurren. Es el grado de desarrollo perfecto: admite todos los delitos, sin exclusión y lo encontramos en el tipo penal. Ejemplo; Art. 391 N° 2 (Homicidio). El delito culposo admite la consumación. La pena es la del tipo y no hay rebaja de grados; en la consumación interesa que se haya cumplido el tipo, no la voluntad del sujeto activo. Y no hay sanción para una etapa posterior de desarrollo (delito agotado); el agotamiento no interesa, salvo en tipos subjetivos de intención transcendente, pero son la excepción. Si se combina el Iter Criminis y participación criminal, el tipo penal sanciona al autor. Todos los otros grados o personas a quienes se pudiere sancionar, no están en el tipo. De acuerdo al Art. 9°, las faltas se castigan únicamente cuando están consumadas. Pero hay una excepción no menor, que está en el Art. 448. 8. La Culpabilidad. Último elemento del delito. Es un elemento que centra su análisis en el sujeto responsable; no tiene nada que ver con la culpa, no confundir (elemento subjetivo); la culpabilidad es esencialmente el reproche de la Sociedad al sujeto activo. Es el reproche que se le hace a un sujeto que obró contra el Derecho, pudiendo haber obrado conforme a este: Juicio de Reproche, la sanción penal se justifica solo sí, si la conducta es reprochable. ¿Cuál es el Fundamento? El libre albedrío. Radica en que el sujeto optó por cometer el delito. 8.1. Teorías.

- Causalismo Naturalista: este elemento contenía todo lo subjetivo del delito (dolo y culpa) y tenía que ver con el sujeto responsable, pero como un “enfermo”. Y la culpa no era normal; es decir, dentro del esquema, el único elemento toma todo lo subjetivo.

- Causalismo Valorativo: siguió el dolo y la culpa como elemento subjetivo, pero se introdujo condiciones objetivas: las circunstancias concomitantes o conexas.

- Finalismo: dolo y culpa no están en este elemento, ya que están en el tipo penal (tipicidad) y se transforma en el análisis del sujeto responsable, desde un punto de vista externo. La esencia es el Juicio de Reproche.

Elementos:

1. Imputabilidad. 2. Conciencia de lo Injusto (Si concurre, es reprochable la conducta, de forma copulativa y sancionada). 3. Exigibilidad de la Conducta.

Hoy hay una postura del “dolo dualista”: se ubica tanto en la tipicidad como en la culpabilidad (Sergio Politoff). Esquema del Finalismo en la Culpabilidad.

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1.- Imputabilidad; es el equivalente penal a la capacidad que posee diversos ámbitos de aplicación. En materia penal, hay una capacidad específica: la capacidad de cometer delitos. ¿Cuándo alguien es imputable? Contenido: Es una doble capacidad: comprensión del delito y autodeterminación por dicha compresión.

a. Capacidad para comprender, que es el delito y que no lo es; conocimiento. Y hay personas que no lo tienen; son inimputables, pero no basta solo eso. b. Autodeterminación, que me pueda dar cuenta de lo que estoy realizando, es un delito.

Lo importante: la imputabilidad es un doble conocimiento, una doble capacidad. La regla general es la capacidad para el delito, para este doble conocimiento. La excepción son las causales de inimputabilidad, la persona que no posee capacidad para cometer delitos (es copulativo; concurrencia de ambos elementos). ¿Quiénes son inimputables? Genéricos: - Falta de desarrollo de la personalidad. - Enajenación (mental). - Algunos, causal por aspectos culturales. 1.- La falta de desarrollo de la personalidad: se refiere a la minoría de edad. La mayoría penal, 18 años (Art. 10 N° 2). Es una decisión legal, porque hay otros modelos. La edad interesa al momento de la comisión del delito y se computa, minuto a minuto. Con 18 años o más, el sujeto se atiene al Procedimiento Penal ordinario. Una edad relevante, son los 14 años hacia abajo; sin cumplir los 14 años, el sujeto queda fuera del Derecho Penal, es inimputable y queda sujeto a la Ley de Menores. Este cuerpo legal no habla de delitos y es una norma de carácter asistencial, no contempla penas, a lo más, medidas de seguridad, algo tenues. A lo más, puede haber una amonestación hasta la reclusión en un “hogar de menores”; siempre con carácter de asistencial (Ley N° 16.618). Situación intermedia: entre los 14 a 18 años; responsabilidad penal del adolescente (Ley N° 20.084). La Ley reemplazó al sistema anterior: sistema penal adulto, pero rebajado, o el sistema de menores. Y antes, existía un “limbo” entre los 16 a 18 años y había que determinar el famoso “discernimiento”. Si había, se aplicaba el sistema penal ordinario, con rebaja de la pena; sin este, Ley de Menores. Con la Ley N° 20.084 el panorama cambió, porque se crea un Derecho autónomo para los adolescentes. A partir de los 14 años, en Chile se es imputable y el Art. 19 N° 2 está errado. Los que están fuera del Derecho Penal son los menores de 14 años. El Art. 1° de la Ley N° 20.084 define adolescente; también otorga normas específicas de aplicación para faltas con la regla general de los 14 años de edad; principio de ejecución, mayores de 14 años y menores de 18 años. La edad se determina por el Certificado de Nacimiento pertinente. Hay una prescripción especial de dos años (art. 5º). Lo novedoso de la Ley, es que fija un sistema propio de sanciones (régimen sancionatorio). Antes, no existía sanción, solo tratamiento: la Ley aclara la duda de la edad, quién comete delito y considera un sistema propio.

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Se fija una escala de sanciones distintas del C.P. (Art. 6°) con especial énfasis en la reinserción social. Son penas especiales. El Art. 8° y s.s. explican las penas no privativas de libertad; y el Art. 15 y s.s.; las privativas de libertad, las cuales no pueden exceder de cinco años. El Art. 20, la efectividad de la sanción, pero con cortapisas, como la reinserción. El procedimiento está determinado en el Art. 27 y s.s. de la Ley; Juzgados de Garantía (Art. 29, especialización); misma Fiscalía y Defensoría; Art. 31: medidas cautelares. Art. 3°: forma de ejecución de las sanciones: - Sancionatorio. - Penas especiales. - Reinserción social. (Reglamento contenido en Decreto Supremo N° 1338 de 2007). 2.- La enajenación mental: se define como “alguien fuera de sí”, el enajenado, es un concepto jurídico y se relaciona con una situación tal que afecta la doble capacidad. La clave es la intensidad de la enajenación, de corte mental. La intensidad es absoluta. Nuestra Ley la determina en el Art. 10 N° 1 del C.P con dos situaciones:

1. loco o demente, y 2. trastorno mental transitorio.

- Loco o demente: no son conceptos médicos, sino que se trata de conceptos jurídicos. Las características jurídicas son (aspectos): - La intensidad, absoluta, total.

- Duración, situación permanente. No necesariamente perpetua, pero no sabemos cuando, por ello, permanente.

El origen puede ser exógeno (nació con la patología) o endógeno (factores externos; delirium tremens). Lo importante es la intensidad total y la permanencia en el tiempo. Hay casos sencillos para determinarlos, como el Test de Coeficiente Intelectual (0 a 30: inimputable; 30 a 70, bajo 70, inimputabilidad; sistema psicométrico). En lo demás, es relativo, por ejemplo, en casos de esquizofrénicos. Los siempre imputables son los psicópatas (puesto que se trata de una manera de ser más que un trastorno médico) y los que tienen una psicopatía crónica (fetiches). Son pocos los casos claros, por ser un concepto jurídico y no médico correlativo. Se habla de los intervalos lúcidos de una persona bajo tratamiento médico, tienen aplicación en el ámbito penal: intervalos lúcidos en enfermedades cíclicas (epilepsia); maníacos depresivos, etc. En los casos en que, la enajenación mental priva de la doble capacidad, se produce la Actio in Liberae Causa, que se relaciona con la voluntariedad y anticipación del dolo. Causa cualquiera, importa:

1. la intensidad (igual que el loco o demente) 2. la duración 3. la causa puede ser cualquiera (“actio liberae in causa”)

Pero donde más se ha ocupado el argumento, es en el consumo de alcohol y drogas.

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Hay un antecedente histórico (actas del C.P.) de que, la norma no podía ni debía beneficiar al sujeto. Se análoga el alcohol y las drogas, entonces en ambos casos, el sujeto es imputable. Este antecedente ha derivado en múltiples fallos que se han fundando en este argumento; pero con motivos. - Consumo de Alcohol. Se ha considerado un informe pericial, según gramos de alcohol por cada litro de sangre: 0-0,5: sobrio; 0,5-1: influencia bajo el alcohol y sobre 1, ebrio. Es una tabla discutible, ya que no considera otros factores, es muy rígida. Otro aspecto es el tiempo de ingesta del alcohol, que luego se va diluyendo en la sangre. Si bien el alcohol no sería causa de inimputabilidad, hoy se ha llegado a diversas soluciones, a pesar del antecedente histórico. Hay que distinguir entre los cuadros: 1º Hay algunos extremos que generan un estado total de demencia permanente (Delirium tremens); que calza con el Art. 10 N° 1, primera parte. 2º Si hubo abuso o adicción. La adicción es una situación de corte permanente (Art. 10 N° 1, primera parte). Se manifiesta además, el síndrome de abstinencia, el abuso es algo ocasional, puntual, una ingesta excesiva. Es una situación transitoria (Art. 10 N° 1, segunda parte). Debemos realizar una distinción:

- Consumo Preordenado; consumió para cometer el delito (dolo directo). Inaplicable el Art. 10 N° 1. - Consumo no Preordenado; no se realiza para cometer un delito, no es su finalidad y es lo habitual, debemos hacer una subdistinción:

- Voluntario; lo hizo a propósito. Si se comete delito, se responde penalmente y a título de dolo. - Negligente; no se desea cometer delito, ni tampoco borracho, “se pasa la mano”, se discute, pero en los fallos, se ha fijado que se castiga a título de dolo (dolo directo por antecedente histórico del C.P). - Fortuito; se ingiere otro tipo de alcohol, o culpa por ingesta de medicamentos. Se aplicaría el Art. 10 N° 1, segunda parte.

Efectos; Art. 10 N° 1; inimputabilidad; N° 1, segunda parte y Art. 11 N° 1, eximente incompleta, en este caso la jurisprudencia no ha sido muy benévola, no se ve la aplicación del Art. 11 N° 1: es una causal unitaria. 2.- La Conciencia de lo Injusto o de la Ilicitud; no basta que el sujeto posea la doble capacidad; para el reproche es necesario que concurra copulativamente, la conciencia de lo ilícito, solo así, la conducta es reprochable. Contenido:

a. ilicitud de la conducta (conciencia de la antijuridicidad), distinto del discernimiento (capacidad de distinguir bondad y malicia de la conducta) que es problema moral

b. Situación del Hombre Medio; concepto general de conocimiento.

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c. Grado de conocimiento exigible ¿Cómo es este conocimiento? El conocimiento propio de la culpabilidad se refiere a un “conocimiento potencial” (distinto del conocimiento del dolo que es real), se analiza desde lo que el sujeto debe conocer, por lo mismo, el análisis se hace a nivel de interprete que será el Magistrado quién asumirá dicho rol, lo que se debe conocer como ilícito, de tal forma que si el sujeto conoció de un ilícito, hay culpabilidad aunque el sujeto lo desconozca; por el conocimiento potencial.

Difiere del conocimiento del dolo, que es real. Los Tribunales se han pronunciado en materia de conocimiento relativo a delitos de corte tributario. ¿Qué sucede si alguien cree que una conducta es lícita, pero es ilícita y la lleva a cabo? Situación del error de prohibición: ignorancia o falso conocimiento que una persona tiene de la licitud de su conducta; se puede pensar que la conducta es lícita por una causal de justificación, pero es errónea porque la causal no existe, o no es aplicable. Grupo de casos:

1. se cree que la conducta es lícita pero resulta que no lo es. 2. Pienso que la conducta es ilícita pero creo que me ampara una causal de justificación, y

resulta que la causal de justificación no existe en el ordenamiento jurídico 3. Creo que la conducta es ilícita pero me ampara una causal de justificación que si existe,

pero no es aplicable al caso concreto. El error de prohibición es una figura novedosa, ya que se parece mucho al error de derecho de las otras áreas del Derecho. En materia penal, el error posee características y normas propias: error de tipo y de prohibición. Problemas en materia de error de prohibición: El principal problema en esta materia se traduce en su aceptación o negación. Posturas:

1) Negación: error de prohibición consiste en alegar ignorancia de la ley, que equivale a error de derecho (presunción de mala fe).

2) Aceptación: en materia penal el error posee sus propias normas. ¿Dónde apoyamos este error desde el punto de vista Penal? El primer antecedente es la doctrina, pero en el error de prohibición que es más delicado; el Art. 1° del C.P con la expresión “voluntaria” (conocimiento de la ilicitud); el inciso segundo establece una presunción de voluntariedad, pero dicha presunción es solo legal; un segundo argumento esgrimido por la jurisprudencia, se relaciona con el delito de prevaricación (Art. 223); delito cometido por expertos en el Derecho, y lo cometen cuando por causa “de negligencia o ignorancia inexcusable” (Art. 224, inc. 1°) si la sentencia es injusta y no manifiesta o adolece de ignorancia.

Si a un “experto en el Derecho” se le admite la excusa de desconocimiento de Ley, con mayor razón cualquier persona podría alegar dicho desconocimiento. Y es lógico, si consideramos que el Derecho Penal debe ser el último recurso aplicable, última ratio del Derecho Penal.

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¿Los efectos? Que una persona, no sea condenada. - Del error de prohibición: dos posturas o teorías:

- Teoría del Dolo; los efectos son los mismos que los del error de tipo. Sin embargo, no es correcto. - Teoría de la Culpabilidad; el error de prohibición es un elemento de la culpabilidad y habrá error cuando se configure la culpabilidad, pero no se relaciona con el dolo. El efecto dependerá si el error es vencible o invencible:

1° Error de Prohibición Invencible. Cuando el sujeto pensaba que su conducta era lícita y aún, tomando precaución, se hubiese manifestado en su error. No hay conciencia de lo injusto; no hay culpabilidad, ergo, no hay delito. 2° Error de Prohibición Vencible o Superable. El sujeto no sabía que la conducta era ilícita, pero podía haber salido de dicho error. Efectos: dolo; “conocimiento potencial”, lo que debo saber, no lo que no sé; apreciable exteriormente, luego el efecto es ninguno e irrelevante (hay conciencia de lo injusto).

3.- Exigibilidad de la Conducta; no basta solo la capacidad y el grado de conocimiento de un sujeto. La exigibilidad será cuando el sujeto comete el delito, pudiendo no haberlo realizado. Solo en casos extremos no existe: situaciones en donde el Derecho no pudo haber exigido al sujeto otra conducta de la conducta antijurídica y culpable. No se relaciona con la justificación. Art. 10 N° 9: - Violentado por una fuerza irresistible. La clave para entenderlos casos, es que son casos que no dejan opción alguna al sujeto. 1° Caso: quién amenaza con matar a mi familia, si no mato a una persona. Algunos, la voz “violentado” se refiere a fuerza moral o amenaza, pero es irrelevante. No deja opción razonable. 2° Caso: “miedo insuperable”. Y puede ser tal, que solo no deja la opción de cometer el delito; desde un análisis racional no se puede exigir una conducta distinta. Estado de Necesidad exculpante (doctrina). Otras situaciones: - Art. 17 inciso final; encubrimiento de parientes. - Fallos relativos al Aborto Terapéutico.

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Teoría de la Pena La Pena es el efecto propio del Derecho Penal contra quién posee responsabilidad penal. No es la única acción penal, pero sí, la más característica. Es el “mal que le irroga a una persona que ha cometido un delito y consiste en la privación o restricción de derechos, del que el condenado, es titular”. La Ley señala el catálogo y las reglas para determinar la Pena; solo queda un margen pequeño al Tribunal. 1. Funciones de la Pena. - Represiva; la pena es un castigo por el delito cometido que aplica el Estado; sanciona solo en un segundo lugar, en el Derecho Penal de adultos, cumple una función preventiva: busca evitar el delito, a dos niveles:

- Prevención General; función de la pena destinada a quién no ha cometido delito, no lo cometa a través de la amenaza de la pena. - Prevención Especial; función de la pena que cometió un delito y cumple o cumplió una pena, no vuelva a cometerlo, medio inhibidor. Es acá en donde se insertan aspectos educativos o de reinserción social; pero prima la represión.

2. Clasificación de las Penas.

a. Según su gravedad; Art. 21. Es lo mismo que permite otras clasificaciones:

Penas Principales y Accesorias; las que se asignan directamente en el tipo, o una pena que lleva consigo otras penas.

Penas Aflictivas y no Aflictivas; hay que distinguir según el Art. 37:

b. Según si se trata de penas divisibles o no (art. 57 C.P cada grado de la pena es una pena

indivisible; cada grado es en sí una pena):

Penas divisibles Penas indivisibles

c. Según la duración de la pena

Penas temporales Penas perpetuas

d. Según la naturaleza del bien jurídico que se ve privado o restringido el condenado (la pena).

La vida; pena de muerte. La integridad corporal o la salud del condenado; penas corporales. El honor; penas difamantes. La libertad ambulatoria; penas privativas de libertad y restrictivas de libertad. Otros derechos distintos a la libertad; penas accesorias. Patrimonio; penas patrimoniales.

1.- La Vida; la pena consiste en la pena de muerte. Es una de las primeras manifestaciones penales en la Historia de la Humanidad, junto al destierro. Es materia de profunda discusión y debate,

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respecto a su conveniencia y aceptabilidad. Sin embargo, subsiste (incluso en chile); con argumentos a favor y en contra: - A favor: - La retribución; hay delitos tan graves que solo pueden ser castigados con la muerte. - Efecto intimidatorio; es la única pena que asusta al delincuente: efecto disuasivo.

- Pena económica; para el Estado y la Sociedad le es más conveniente que la reclusión perpetua.

- En contra:

- Pena inhumana; no es posible que algo superior a la persona, como la vida, pueda quedar en manos de un Tribunal.

- En caso de error judicial, la pena sería obviamente, irreversible. - La pena de muerte no intimida; basado en estadísticas norteamericanas.

- Más económico. Incluso es más cara, por los procesos de apelación a la sentencia de pena de muerte, en especial, en EE.UU.

Independiente de la postura personal, no hay unanimidad internacional en la eliminación de la pena de muerte y entregan la decisión a cada país, pero hay recomendaciones de organismos internacionales que se inclinan por su supresión (Un ejemplo, en la extradición, no se puede aplicar la pena de muerta el extraditado). En Chile ha existido la pena de muerte (Reglamento especial que reguló la materia que data de la década de los 50´: cadalso ante pelotón de fusilamiento compuesto por ocho tiradores, fusiles cargados por el Capitán del pelotón, uno de ellos con una salva, para el efecto psicológico de “desorientar” al pelotón de que tiro, murió el ajusticiado y en caso de no morir el condenado; el Capitán debía proceder a dar el “tiro de gracia” con su arma reglamentaria). Legislativamente, se ha ido restringiendo paulatinamente: - Leyes de los años 70´; primera “poda” a la aplicación de la pena de muerte. La pena de muerte se convierte en pena no única y para su aplicación, requería la unanimidad de votos en los Tribunales Colegiados. - “Leyes Cumplido” (Francisco Cumplido Cereceda; Ministro de Justicia durante el Gobierno del Sr. Patricio Aylwin Azócar). Elimina o restringe la aplicación de la pena. - Ley Derogatoria en el Sistema Penal Civil, no militar; Ley N° 19.734 de Junio de 2001. Solo deroga y crea el presidio perpetuo calificado; subsiste la pena de muerte en el ámbito militar en tiempos de guerra, por delitos como deserción; alta traición y análogos. Como no se ha abolido en su integridad, nada obsta para que, pudiere ser restablecida. 2.- Penas Corporales; aquellas que afectan la integridad corporal y su salud. Son extrañas en los países occidentales, por inhumanas; pero subsisten en otros sistemas en el mundo. Se discute si la esterilización o castración química es una pena corporal. En Chile no subsiste ninguna; pero hasta 1930 subsistió la pena de azotes. 3.- Penas Difamantes; afectan el honor del condenado. De todas formas, todas las penas afectan el honor; pero estas tienen ese efecto directo. Hoy en día están en franca retirada, solo subsiste, la degradación en el ámbito militar. 4.- Penas que afectan a la Libertad Ambulatoria. Aquellas que consisten en el encierro del condenado; no son tan antiguas, ya que las cárceles cumplían en su origen, una función más procesal que penal, que terminaba siendo o la pena de muerte o el destierro; sin embargo, junto

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con la Revolución Industrial, comienza un movimiento de impulso a la pena de cárcel, como medida penal en especial, las corrientes positivistas. En dos lugares; Irlanda (Watson) y EE.UU (Washington; Chicago) aparecieron las cárceles según la concepción actual, si bien el positivismo no se impone, la pena de cárcel si va a subsistir. Algunas ideas: - La reclusión permitiría el tratamiento del delincuente; - Aislado de la Sociedad por el encierro. Durante el siglo XIX y XX, adquieren mayor prestigio y uso. A poco andar, se aprecian contradicciones, en la práctica, la teoría no se materializa en el hecho de la gran cantidad de reincidentes y críticas en cuanto a efectos y materialización práctica, los sistemas carcelarios, no hay muchos para estos tratamientos. Críticas: - La reincidencia. - La cárcel perdería efecto intimidatorio. - “Escuela del Crimen”. - hacinamiento, sobrepoblación, salubridad al interior, etc. - La idea de la “resociabilización” se ha dejado de lado. La criminología apunta a otras teorías y soluciones; alternaciones de la finalidad, tratamiento del medio, otros. La pena de cárcel ha perdido terreno, y ha ganado terreno las penas pecuniarias. Pero en Chile, predominan aún las penas privativas de libertad. Art. 32; tres penas: - Presidio. - Reclusión. - Prisión. El presidio impone la obligación de trabajar; en contraste con la reclusión y la prisión. Las penas de presidio y reclusión son penas de crímenes y simples delitos. La prisión es pena de falta, estas penas se dividen según su duración en el tiempo: - Prisión: de 1 a 60 días. Tres grados: mínima; media; máxima (1-20; 21-40; 41-60 días). - Presidio y Reclusión: desde 61 días hasta la perpetua (perpetua simple y perpetua calificada). Estas penas pueden ser menores o mayores; en cada una se reconocen los tres grados: - Menor: de 61 días a 5 años. - Mínima: 61 a 541 días. - Media: 541 días a 3 años. - Máxima: 3 años, un día a 5 años. - Mayores: de 5 años, un día a 20 años. - Mínima: 5 años, un día a 10 años. - Media: 10 años, un día a 15 años. - Máxima: 15 años, un día a 20 años. La pena no es capricho del Magistrado, es por el rango de duración de las penas. El presidio puede ser perpetuo, ambos son de por vida: - Simple (a los 20 años, libertad condicional). - Calificada (solo permite la libertad condicional después de 40 años de presidio efectivo).

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Estas son las penas privativas de libertad en Chile. ¿Cómo se ejecuta una de estas penas? A través del ingreso a una cárcel, penitenciaría. El cumplimiento de la pena debe sujetarse a la normativa, un Decreto Carcelario (Principio de la Legalidad). ¿Cómo es el cumplimiento? Sistema de cumplimiento progresivo o irlandés; consiste en que el condenado pasa de un período más estricto, a otros menos estricto. Es relativo: 1° Etapa; celular, ingreso a la cárcel, la más estricta de todas. Estudio de la conducta del sujeto. 2° Etapa: ya perfilado, adquiere otros derechos. 3° Etapa: adquiere los derechos “extracarcelarios”; salida dominical, trabajar. 4º Etapa: Todo tiende a un momento clave que es la Libertad Condicional: es una forma de cumplimiento de la pena, pero en libertad. Está regulado en el Decreto Ley N° 321 de 1925 y por su Reglamento; Decreto N° 2432 de 1926. ¿Qué es la libertad condicional? El Art. 1° de la ley nº 321 sobre libertad condicional posee una pésima definición. La define “como un medio de prueba de que el delincuente condenado a una pena privativa de libertad y a quien se le concede, se encuentra corregido y rehabilitado para la vida social”. La correcta es la del Art. 1°, pero del Reglamento: “Modo de cumplir en libertad, bajo determinadas condiciones, y una vez llenados ciertos requisitos, la pena privativa de libertad a que está condenado el delincuente por sentencia ejecutoriada”. 1.- ¿Es un Derecho o Beneficio? No es claro; la legislación tampoco lo es. La tesis mayoritaria la considera un derecho (lo que importaría que el tribunal está obligado a concederlo), otros un beneficio (porque sería facultativo para el tribunal concederlo). Por regla general, es un beneficio, porque podría no concederse, pero en la discusión, queda como un derecho de naturaleza discutible. 2.- ¿Quién lo concede? En todos los casos, salvo los de presidio perpetuo calificado, es un acto administrativo; un Decreto Supremo vía Ministerio de Justicia. En la excepción, es un acto judicial, que es muy exigente, ya que debe suscribirse por el pleno de la Excma. Corte Suprema (art. 5º). 3.- ¿Cómo opera? Por una comisión que funciona en cada Corte de Apelaciones respectiva. Funciona dos veces al año, en los meses de Abril y Octubre. La Comisión evalúa los antecedentes del sujeto y la proposición se dirige al Poder Ejecutivo, pero no es vinculante. 4.- Requisitos ¿Cuándo un condenado puede obtenerla? (Art. 29): 1.- Pena privativa de libertad; más de un año.

2.- Haber cumplido la mitad de la condena. Hay excepciones en el Art. 3° (presidio perpetuo calificado); delitos graves: dos tercios de la condena cumplida y condenados por hurto o estafa a penas superiores de 6 años a los 3 años; los delitos terroristas.

3.- Haber observado una conducta intachable en la cárcel (libro de vida). 4.- Haber aprendido un oficio. 5.- Haber asistido con regularidad a las escuelas y conferencias externas. Son todos requisitos copulativos, es decir, deben concurrir en conjunto. 5.- Concedida la Libertad Condicional. El condenado sigue cumpliendo su pena, pero en libertad, es condicional, debe cumplir condiciones, que las enuncia el Art. 6° y s.s.

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- Obligación de residencia. - Obligación de estudio. Si cumplió, no se exige acreditación por Gendarmería, o - Obligación de trabajo.

- No volver a cometer delito (crimen o simple delito, no faltas). Automáticamente, se pierde la libertad condicional (Art. 7°). Cumplirá el tiempo que resta de la condena.

La libertad condicional se pierde de la misma forma que se concede. Pueden volver a pedirlo cuando cumplan la mitad del tiempo que les resta cumplir. Art. 8°; norma pro-reo: sí en la mitad del tiempo completo de la libertad condicional, se observa buena conducta, se puede pedir la libertad total. Esto es la manera formal de cumplir la condena; cumplida, se extingue la responsabilidad penal (Art. 93 nº2 C.P “por el cumplimiento de la condena”). Sin embargo hay algunas situaciones especiales de penas privativas de libertad: 1.- Delitos de poca gravedad. 2.- Que sean cometidos por alguien que no posee el perfil de delincuente. Discurre en ciertos casos, en que es contraproducente enviar a una persona así, a la cárcel. Es más conveniente a la Sociedad. Penas privativas de corta duración, personas sin antecedentes o de poca relevancia; se han configurado figuras especiales para estos casos. - La cárcel no es una solución. - Situación circunstancial. Surge cierta normativa; dos situaciones: 1.- Suspensión de sentencia (su dictación). Probablemente, nunca volverá a ser condenado. En el Código Procesal Penal se han incorporado situaciones como ésta (Art. 237 y s.s. Código procesal penal):

- Suspensión del procedimiento, y - Acuerdo reparatorio

2.- Suspensión del cumplimiento de una pena impuesta por sentencia. El Tribunal se tiene que percatar de la inconveniencia de enviar al sujeto a la cárcel. Análisis a la Ley N° 18.216 y su reglamento (decreto Nº 1.120). Dos situaciones: 1.- Cumplimiento satisfactorio de la medida por el plazo señalado, se extingue la responsabilidad penal por cumplimiento (art. 93 nº3 C.P “por amnistía”). 2.- No se cumple adecuadamente la medida alternativa; como la pena estaba suspendida, la medida queda revocada, y se deberá cumplir el tiempo en su integridad (Art. 27 “La revocación de las medidas de remisión condicional o de libertad vigilada sujetará al condenado al cumplimiento del total de la pena inicialmente impuesta o, si procediere, de una medida alternativa equivalente a toda su duración”). Características de la Ley:

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1.- Acto Judicial. Se impone por el mismo Tribunal que condenó y en la misma sentencia condenatoria. 2.- Es un beneficio. El Tribunal no está obligado a otorgarla (Art. 1°). 3.- Son medidas pro reo. Ejemplo; Art. 29, el solo otorgamiento de esta medida, omite que aparezca el antecedente (certificado simple, público; en el privado, si aparecen). 4.- Por regla general lo que hace es suspender la pena impuesta. La excepción la constituye la reclusión nocturna. 5.- nuestro sistema es bastante generoso en la aplicación de esta ley. Por la figura doctrinaria de “persona sin perfil del delincuente” y poca gravedad del delito. Incluso la permite para ciertos reincidentes y para hechos de bastante gravedad (penas de 5 años) 6.- una característica procesal consiste en que se puede decretar de oficio o a petición de parte, pero conviene pedirla puesto que se pierde la apelación de oficio. 7.- esta ley nace para evitar el encarcelamiento inútil, la escuela del crimen, hacinamiento, etc. Medidas Alternativas (Art. 1°). 1º - Remisión condicional de la Pena (Art. 3° “la remisión condicional de la pena consiste en la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo”). Es la medida más conveniente de las medidas alternativas: “discreta observancia de la autoridad” (la autoridad generalmente es gendarmería de chile). ¿Cuándo procede? 1º Cuando la pena no excede más allá de tres años 2º si el imputado no posee antecedentes penales de crimen o simple delito 3º la persona no debe ser el “típico delincuente”, pero descrito objetivamente en la Ley; hay que configurarlo 4º Art. 5°, letra d); cumplimiento de obligaciones pecuniarias, indemnizaciones civiles, costas y multas. Pero se pueden omitir si se acredita la no capacidad de pago. Concedido el beneficio, la pena se suspende y empieza a cumplir una pena de duración del beneficio, no tiene porque ser la misma duración de la pena. (Art. 5°). Requisitos del Art. 5°. Cumple requisitos, se tendrá por cumplida y enterada la pena por aplicación del art. 28 de la ley 18.216 y art.93 nº2 del C.P (Art. 28 “transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de las medidas alternativas que establece esta ley, sin que ella haya sido revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta”). El Art. 6° regula la pérdida del beneficio (“art 6. Si el beneficiado quebrantare, dentro del periodo de observación, alguna de las condiciones señaladas en el articulo precedente, la sección de tratamiento en el medio libre pedirá que se revoque la suspensión de la pena, lo que podrá decretar el tribunal, disponiendo el cumplimiento de la pena inicialmente impuesta o su conversión en reclusión nocturna, según fuere aconsejable”), 1º y este se pierde de pleno derecho (Art. 26) cuando se comete un nuevo crimen o simple delito. 2º Revocación facultativa, decreto del tribunal por vulneración de condiciones (las del Art. 5°). Ya sea de pleno derecho o facultativo, el efecto es que la pena suspendida deberá cumplirse en su integridad (Art. 27), a no ser que sea aplicable otra medida alternativa. 2º - Libertad vigilada (Art. 14); es un “poco” más gravosa. Régimen de libertad a prueba; vigilancia de un funcionario, delegado. Generalmente, un funcionario de Gendarmería. Requisitos (Art. 15):

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A - Penas mayores a dos años, y menores a cinco años (se refiere a la pena de la sentencia).

B - No haber cometido delito o crimen. C - que no sea sujeto “peligroso”

D - Informes del sujeto de conducta. E - pago

El plazo (Art. 16) no inferior a la pena, con mínimo de tres años y máximo de seis años. Prorrogable y la reducción, la decide el Magistrado. Las condiciones (Art. 17): - Residencia en lugar determinado. - Sujeción a la vigilancia y orientación del delegado. - Ejercer un oficio, trabajo, profesión, etc. O acreditar estudios. - Satisfacción de la indemnización civil y otros (costas y multas). Obligación de reparación. Efectos; cumplida la libertad vigilada, se cumple la pena (Art. 28 y 93 nº2 C.P). Se puede revocar de pleno derecho (Art. 26) o facultativamente (Art. 19). 3º - Reclusión nocturna (Art. 7°”la medida de reclusión nocturna consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente”) Requisitos:

a- si la pena no excede de tres años b- si no ha sido condenado anteriormente, pero si se aplica a reincidentes, pero sumadas las

condenas, no excedan de dos años c- antecedentes personales del acusado d- satisfacción de indemnizaciones y otras costas.

Los efectos que produce, no suspende la pena originalmente impuesta (Art. 9°), cada noche se computan como un día. Excepciones (Art. 10). Si cumple la reclusión nocturna, cumple la pena (Art. 28). Revocable de pleno derecho o facultativamente (Art. 11) por parte del Tribunal. La pena a cumplir será la que queda. Penas restrictivas de Libertad Ambulatoria. Son aquellas que afectan la libertad de movimiento, sin que se configure el encierro. Existen cuatro clases: (del artículos 33 al 36 C.P) - Art. 33: Confinamiento es la expulsión del condenado de territorio de la República con residencia forzosa en un lugar determinado. Poco practicable por un tema de soberanía, ya que ningún país tiene sobre el otro el poder de obligarlo a que vigile al Se cumplen fuera de Chile sujeto que permanezca dentro de sus fronteras. - Art. 34: Extrañamiento es la expulsión del condenado del territorio de la República al lugar de su elección. - Art. 35: Relegación es la traslación del condenado a un punto habitado del territorio de la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad. Esta medida tuvo mucha aplicación en el régimen militar. Se cumplen dentro de Chile - Art. 36: Destierro es la expulsión de algún punto de la

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República. Generalmente son penas accesorias. Penas privativas y restrictivas de libertad que afectan a otros derechos distintos de la libertad de movimiento. Existen como penas accesorias. Pueden ser perpetuas o temporales, o a su vez pueden ser inhabilitaciones o suspensiones, y son las siguientes (del Art. 38 al 45). - Imposibilidad para ejercer cargos y oficios públicos, derechos políticos (Ej.: derecho a voto) y profesiones titulares (aquellas que cuentan con un titulo reconocido por el Estado). - Artículo 492 derecho a conducir un vehículo - Sujeción a la vigilancia de una autoridad (art 45 C.P). Penas Pecuniarias. Son aquellas que afectan al patrimonio del condenado, históricamente son penas muy recientes en nuestro país, pero están “de moda” por la eficiencia (por la idea de que “duele” perder el dinero), además no traen los problemas de las penas de cárcel. Son penas que no tiene como finalidad reparar daños, por lo tanto, no benefician a la victima sino que al Estado.

a) Comiso: Pérdida de los efectos (lo que se obtiene del delito) e instrumentos del delito (Art. 31). Ej.-> perdida del arma. Es una pena común a todos los delitos.

b) Caución: Garantizar y ocasionalmente puede establecer para asegurar una sentencia judicial. Si no se presentara esta caución se impondría una pena privativa de libertad. Es una pena accesoria.

c) Costas: (Art. 47) En materia penal siempre se le es condenado a pagar, tanto las costas procesales como las personales y además los gastos del tribunal.

d) Multa: Pago a que es obligado el condenado por motivo de su delito. Esta pena es relativamente reciente, pese a esto ha ido adquiriendo importancia ya que son bastante eficientes.

Su problema es la eficiencia retributiva, ya que la idea es que la pena “duela” a todos por igual, pero sabemos que en materia económica existen desigualdades. En otros países se ha solucionado esto buscando mecanismos que comprenda la desigualdad. Ej.: Que no sea una suma fija, sino que una unidad de medición “día multa” (se calcula cuanto se gana por día). Aquí la pena pasaría a ser eficiente. Otra critica que se le hace, es que puede ser pagado por otro, vulnerando así el cumplimiento de la pena.

Nuestra ley reconoce la pena de multa pera cuantifica en cada tipo (UTM). Existen varios delitos que han ido incorporando la multa como pena aplicable: - Art. 48: El destino de la multa es público, señalado por la ley - Art. 88: El producto del trabajo de los condenados. - Art. 60: (ver artículo) Destino de las multas. - Art. 25: Cuantía de la multa.

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- Art. 49: Conversión de multa en Días. MULTA: Pena residual por excelencia de todas las escalas graduales. Art. 60; Es la pena inmediata. Si tenemos que bajar de grados en una escala y llegando al último grado necesitamos bajar más, entonces la pena aplicable será la multa (Art. 59 se encuentran señaladas las escalas graduales). La pena se cumple a través del pago, que debiese ser al contado, sin embargo, en casos excepcionales el juez podrá establecer el pago en parcialidades (Art. 70), y si no se puede pagar por vía sustitutiva deberá cumplir mediante la reclusión (reconvención tantos días por las UTM).

• Función de la multa: art 60 inc 1º C.P Determinación de la Pena (art. 50 y ss. C.P) Ver como el tribunal frente a un caso concreto debe llegar a una pena determinada (conclusión final de la pena). Reglas sobre determinación de la pena: En teoría podemos decir que existen tres sistemas:

1) Libre determinación de la pena: Este sistema le concede grandes facultades al juez. Pero esto atenta en contra de la seguridad que persigue el principio de legalidad.

2) Sistema de determinación legal de la pena: Idea de la Revolución Francesa, este sistema trata de un máximo apego del juez a la ley, convierte al juez en un instrumento de la ley. Da la máxima seguridad jurídica, pero es demasiado rígida ya que la ley no puede recoger situaciones determinadas como si lo puede hacer el juez aplicando en cada caso en concreto.

3) Sistema de márgenes penales: (De los marcos penales) Trata de compatibilidad jurídica el

principio de legalidad con la realidad de cada caso en concreto y solo puede ser apreciado por el juez. La ley fija un marco a través de una pena mínima y una pena máxima y el juez no puede salirse de ese marco pero dentro de el tendrá una cierta libertad, protegiendo así la seguridad jurídica.

En Chile se acoge el tercer sistema pero de manera limitada, ya que la pena está en la ley y cada tipo contempla a un marco penal, pero es restringido porque dentro de él el legislador también da normas que son obligatorias para el juez (su libertad de movimiento es restringida pero SI existe), por lo que concluimos que estamos en un sistema de marco penal reglado. Una de las principales críticas es la determinación de la pena a nuestro Código Civil. Este sistema está regulado por numerosas normas: 1) REGLAS GENERALES: Art. 50 al 78 C.P:

1) Dependiendo de la divisibilidad de la pena: - Divisibles: Temporales

- Cantidad (y ambas se dividen en grados). - Indivisibles: Ej.: Penas perpetuas (no admiten fraccionamiento).

Art. 57: Cada grado de una pena divisible constituye pena distinta. Ej.: Homicidio (dos penas, ya que tiene dos grados).

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2) Los marcos penales se pueden constituir de penas distintas: (Art. 58).

Ej.: Art. 390 -Presidio mayor en su grado máximo. -Presidio perpetuo calificado. En este caso existen tres penas ya que entre las dos penas mencionadas anteriormente existe otra pena llamada presidio perpetuo simple n(o se puede saltar las penas intermedias).

3) Penas se agrupan en cinco escalas graduales: (Art. 59).

La importancia de las escalas es que nos permite sabes que penas están por sobre, bajo, entremedio que descanse el tipo.

4) No se puede pasar de una escala a otra, funcionan en forma hermética:

Si estamos en el último grado y es necesario seguir bajando será aplicable el Art. 60, es decir, se aplicará la pena de multa.

5) Art. 61: Ver Artículo.

2) FACTORES INDIVIDUALES: Considera lo que se encuentra en la normativa a la

realidad de los delitos cometidos. 1) Aplicación del principio de legalidad: Lo primero que debemos hacer es ir al tipo

penal (punto de partida: penas señaladas por la ley). 2) Iter Criminis. (Art. 50 al 55). 3) Participación criminal (Art. 50 al 55).

Efectos: PARTICIPACION CRIMINAL

Iter Criminis Autor Cómplice Encubridor Consumado 0 -1º -2º Frustrado -1º -2º -3º Tentado -2º -3º -4º

Primera pena que señala la ley es solo la pena aplicable al autor en grado de consumado porque si es frustrado baja 1º y tentativa baja 2º. ¿Cómo contamos las rebajas? Existen 2 posturas:

a) Desplazamiento en bloque: Formando un nuevo marco penal, bajando todo el bloque. b) Se contabiliza desde la base: Tesis mayoritaria.

4.- Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal: Reconocer el efecto en la pena de las atenuantes y agravantes en la determinación de la pena. El código contiene una serie de normas (art 65 a 68 C.P) Consideraciones Generales: 1º Circunstancias modificatorias: No solo se cuentan sino también se pesan (racional). Es un caso pueden concurrir dos atenuantes y tres agravantes (y las atenuantes pueden ser más poderosas que las agravantes).

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2º Es necesario depurar (a través de una compensación racional) puesto que suelen ocurrir varias atenuantes y agravantes, la concurrencia de ellas para llegar a que no hubo 0 /-1 (un agravante cero atenuantes y viceversa). La compensación es racional y no matemática (puesto que no existe una formula exacta, sino que es distinta según el marco penal de aplicación), la compensación el juez de justificarla en la sentencia. 3º Circunstancias atenuantes son más poderosas que las agravantes (manifestación pro-reo). 4º Por regla general estos aumentos o disminuciones son facultativas PUEDEN ser considerados por el tribunal y excepcionalmente son obligatorios. Caso concreto, establece las normas de cómo opera las agravantes y atenuantes (art. 65 al 68) y la ley establece los efectos de las atenuantes y agravantes dependiendo de las características que tiene el marco penal. - Art. 65: marco penal compuesto de una sola pena indivisible (casi no tiene operatividad, puesto que son pocos los delitos que tengan una sola pena indivisible).

- Agravantes no se consideran. - Dos o más atenuantes y ninguna agravante.

EL TRIBUNAL PODRÁ APLICAR LA PENA REBAJANDO EN UNO O DOS GRADOS. - Art. 66: marco penal formado por dos o más penas, ambas indivisibles (poca aplicación práctica) Inc. 1º - Si no hay atenuantes ni agravantes o se compensan, EL TRIBUNAL TIENE LIBERTAD PARA IMPONERLA EN CUALQUIERA DE SUS GRADOS Inc. 2º - producto de la compensación resulta una atenuante EL JUEZ DEBE APLICARLA EN SU GRADO MINIMO.

- Producto de la compensación se obtiene una agravante y ninguna atenuante EL TRIBUNAL LA IMPONDRA EN SU GRADO MAXIMO. Inc. 3º - producto de la compensación resultan dos o más atenuantes y ninguna agravante EL JUEZ PODRA IMPONER LA PENA INFERIOR EN UNO O DOS GRADOS AL MINIMO DE LOS SEÑALADOS POR LA LEY. Inc. 4º - compensación racional de circunstancias atenuantes y agravantes. - Art. 67: delitos cuyo marco penal se compone de un grado de la pena divisible. Ej. Art. 342 C.P. Aborto Violento � presidio mayor en su grado mínimo Inc. 1º - no hubo atenuantes y agravantes, o habiendo habido se neutralizaron unas con otras producto de la compensación racional. EL JUEZ PUEDE RECORRER LA PENA EN TODA SU EXTENSION Inc. 2º y 3º - producto de la compensación resulta una atenuante y ninguna agravante, o ninguna atenuante y una agravante LA PENA (MARCO PENAL) TENEMOS QUE DIVIDIRLA POR MITAD EL PERIODO DE SU DURACION: LA MÁS ALTA DE ESTAS FORMARA EL MAXIMUN Y LA MÁS BAJA EL MINIMUN, POR LO TANTO, SE APLICA EL MINIMUN AL PRODUCTO DE UNA ATENUANTE Y CERO AGRAVANTE Y EL MAXIMUN AL PRODUCTO DE UNA AGRAVANTE Y NINGUNA ATENUANTE.

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Inc. 4º - producto de la compensación racional se tienen dos o más atenuantes y ninguna agravante EL JUEZ PUEDE (facultativo) BAJAR LA PENA EN UNO O DOS GRADOS SEGÚN SEA EL NUMERO Y ENTIDAD DE DE DICHAS CICUNSTANCIAS (SEGÚN LA ESCALA GRADUAL DEL ART. 59 C.P) Inc. 5º - producto de la compensación racional se tienen dos o más agravantes y ninguna atenuante EL JUEZ PUEDE AUMENTAR LA PENA EN UN GRADO Inc. final – compensación racional = atenuantes y agravantes se cuentan y se pesan, *recordar rebaja desde la base y aumento en bloque, según la jurisprudencia. - Art. 68: marco penal conste de dos o más penas donde una de estas es divisible y la(s) otra(s) sea(n) divisible o indivisible, tiene mucha aplicación practica Inc. 1º - producto de la compensación resulta ninguna atenuante y ninguna agravante EL JUEZ PUEDE MOVERSE EN TODO EL MARCO PENAL Inc. 2º - producto de la compensación tenemos una atenuante y ninguna agravante EL JUEZ NO PUEDE APLICAR EL MAXIMO DEL MARCO PENAL

- producto de la compensación tenemos una agravante y ninguna atenuante EL JUEZ NO PUEDE APLICAR EL MINIMO DEL MARCO PENAL Inc. 3º - producto de la compensación obtenemos dos o más atenuantes y ninguna agravante SE FACULTA AL JUEZ PARA BAJAR LA PENA EN UNO, DOS O TRES GRADOS AL MINIMO DE LOS SEÑALADOS POR LA LEY (SE REBAJA DESDE LA BASE SEGÚN ART. 59 C.P) SEGÚN SEA EL NUMERO Y ENTIDAD DE DICHAS CIRCUNSTANCIAS (PRODUCTO DE LA COMPENSACION) Inc. 4º - producto de la compensación tenemos ninguna atenuante y dos o más agravantes EL JUEZ PODRA IMPONER LA INMEDIATAMENTE SUPERIOR EN GRADO AL MAXIMO DE LOS DESIGNADOS POR LA LEY, ES DECIR, A LO MAS PUEDE AUMENTAR LA PENA EN UN GRADO Inc. final – compensación racional de atenuantes y agravantes - Art. 68 bis: Caso especial (norma pro reo) Una atenuante muy calificada. Una atenuante puede ser muy calificada cuando es muy importante, justificada en su sentencia y por si solo puede rebajar la pena en un grado al mínimo. Esto ha traído problemas, ya que por una parte por regla general no puede rebajar un grado (tesis correcta según el profesor) Posturas: a. defensoría penal: esta norma se aplica después de haber aplicado los artículos anteriores, por ser norma pro-reo. b. J. Zehnder: señala que la postura de la defensoría está equivocada, puesto que si bien es una norma pro reo, juega en paralelo a las demás normas del código. De seguir la postura de la defensoría nadie sería condenado. Factor de determinación de la pena (Art. 69 C.P)

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“mayor o menor extensión del mal producido por el delito”, le está dando al juez una herramienta de interpretación subjetiva, puesto que el art. contiene componentes objetivos y subjetivos. Tiene un efecto ínfimo pues permite moverse dentro del marco penal. ESTOS FACTORES SON APLICABLES A TODAS LAS PENAS, CON EXCEPCION DE LA PENA DE MULTAS (art. 70 C.P) Art 70 C.P permite considerar el caudal y facultad (dentro de los límites de la multa), además de atenuantes y agravantes. Inc. 2º - si no hay agravantes y caudal es escaso puede imponer una multa inferior al marco con fundamentación en la sentencia Inc. 3º - contiene una clausula de aceleración legal. Todas incurren sobre la base de comisión de un solo delito, y esto no siempre ocurre así. Esto da lugar al tema de Unidad y pluralidad de delitos.

1º Unidad de delitos Existe un único delito = una pena

¿Qué se entiende por único delito?

Podemos decir que lo hay cuando solo presenta una acción (u omisión), pero esta unidad de acción puede ser natural o jurídica.

A) Unidad natural: se entiende que la hay cuando en el mundo real como en la ley se

configura el delito en una sola acción u omisión (situación más sencilla) B) Unidad jurídica de acción: se entiende que la cuando el legislador ha descrito en el tipo

una única acción delictiva, pero desde el punto de vista natural eso es conformado por varias acciones naturales. Ejemplos: 1- Delitos complejos o compuestos

Aquí el legislador construye un único delito conductas que materialmente son distintas y que aisladamente son constitutivas de delito. Art. 433 nº1 C.P � robo con homicidio Robo con violación Robo con lesiones Art. 372 bis C.P � violación con homicidio Estos delitos no son la suma de ambos delitos, sino que es nuevo delito creado por el legislador en el tipo penal, el legislador hace esto para efecto de aumentar las penas puesto que si fueran dos delitos separados la suma de las penas de ambos resulta menor que la pena de este delito complejo.

2- Delitos continuados Son delitos cuyo momento consumativo se prolonga en el tiempo por voluntad o decisión del sujeto activo. Art. 141 y ss. C.P � secuestro Detención ilegal

3- Delitos con reiteración de conductas necesarias

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En este caso el tipo penal exige plurales (acciones, obligaciones, promesas, etc.) Según el Prof. Zehnder esto constituye algo irrisorio en el derecho penal, puesto que basta para castigar a quien ejecuta una sola acción. Art. 173, 174 C.P

4- Delitos instantáneos de efectos permanentes A partir de un acto único que lo consuma se produce un estado que se prolonga en el tiempo, usualmente un estado civil. Art 382 C.P � bigamia

5- Delitos con pluralidad de hipótesis Son delitos que cuentan con hipótesis alternativas entre si Art. 397 C.P � delitos de lesiones

6- Principio de la consunción Todos los hechos encaminados a la consunción del delito y que fueron imperfectos quedan absorbidos por el grado de desarrollo más perfecto que se alcanzo con el delito.

2º Pluralidad de delitos La pluralidad de delitos implica que una misma persona ha cometido más de un delito, y esto es importante para la determinación de la pena. Puede enfrentarse de dos maneras: 1- Esta persona ya fue condenado anteriormente y vuelve a delinquir, esta situación en

nuestro derecho se llama “reincidencia”. Efecto � constituye circunstancia agravante por art. 12 nº 14, 15 y 16.

2- Un sujeto ha cometido más de un delito sin que medie sentencia firme (aunque pueda haber causa). Varias situaciones a. concurso real de delitos

b. concurso ideal de delitos c. delito continuado d. delito masa

a. concurso real de delitos: Lo hay cuando tenemos un solo sujeto que ha cometido varios delitos y estos delitos entre si se encuentran independientes o separados espacio-temporalmente. Ej. Juan Pérez el 1º de enero mato 2º de febrero violo 3º de marzo estafa 4º de abril lo detienen (Pueden ser delitos de la misma especie)

Si no hay sentencia en ninguno de los delitos lo lógico es castigar por todos los delitos, en virtud del art. 74 C.P y art. 351 C. Procesal penal. Contienen una regla de acumulación material de las penas.

En cuanto al cumplimiento tenemos que distinguir

1º si el cumplimiento es simultáneamente es posible, lo es cuando no deja ilusoria el cumplimiento de alguna de las penas. Ej. Cumplir una pena de cárcel y multa, es posible cumplirla simultáneamente.

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2º cumplimiento sucesivo, es decir, una después de la otra. Se principia por las más graves (art. 59 C.P escala gradual) Excepción: art. 351 C procesal penal Es una norma pro reo que regula delitos de la misma especie, el mismo artículo los define como aquellos que afectan un mismo bien jurídico (independiente del titular del bien jurídico protegido), en síntesis se va a entender que el sujeto cometió un solo delito, pero se consideran agravantes los demás delitos. También establece que si en la aplicación práctica el art. 74 C.P resulta más beneficioso se debe aplicar aquel. b. Concurso ideal de delitos:

Características: 1) Un mismo sujeto activo 2) Comete varios delitos 3) Pero estos delitos los comete en un mismo contexto espacio-temporal o en una misma

unidad de hecho (contexto conectado que demuestra continuidad).

Ej.: violación incestuosa (tesis restringida) Nuestra ley en el art. 75 regula dos situaciones 1º concurso ideal propiamente tal “un solo hecho constituye dos o más delitos” 2º concurso medial (o concurso ideal impropio) Uno de los delitos a pesar de estar separado es el medio necesario para cometer el otro. Castigo: art. 75 inc. 2º C.P (norma de absorción)

Pena mayor asignada al delito más grave (art. 59 C.P), y el juez se va al grado máximo (art. 57 C.P)

c. Delito continuado:

Lo hay cuando un mismo sujeto comete dos o más delitos independientes entre sí, pero que están vinculados entre sí por un vinculo subjetivo “unidad de plan” En chile no hay norma general para este caso, pero hay algunos casos aislados en el art. 451 C.P que constituye norma contra reo.

d. Delito masa:

Lo hay cuando se comete el delito contra una masa indeterminada de sujetos pasivos que aisladamente no son relevantes. Ej.: rifa fraudulenta En chile no hay norma expresa que solucione el caso.

Z. Extinción de la Responsabilidad Penal. La responsabilidad penal surge cuando hay delito, del cual se desglosa la pena. Pero ¿Cuándo se extingue la responsabilidad penal? Dos casos o supuestos: - Hay delito y sentencia que lo declara. Es la forma normal y corriente de extinción.

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-También existen otras que impiden la declaración de la Responsabilidad Penal por sentencia judicial.

El C.P regula esta materia en el Libro I; Titulo V; Art. 93 a 105. Art. 93; Causales de extinción de la responsabilidad penal. Nº 1 Muerte del Responsable. Aplicación del carácter personalísimo del Derecho Penal. Puede operar antes o después del juicio, en ambos momentos. Si ocurre durante el curso del juicio el juez deberá sobreseer definitivamente. Esta causal “total” posee una excepción: no extingue penas pecuniarias establecidas por sentencia ejecutoriada, dicha pena se “representa”, es decir, la obligación pasa a los herederos del sujeto activo. Es un error conceptual, un caso de manifestación de la “codicia fiscal”. Nº 2 Cumplimiento de la Condena. Forma natural de extinción de la responsabilidad penal (equivale al pago). Es toda clase de cumplimiento, tanto “normal” como “anormal” (reducción de sentencia, conmutación de la pena). * Nº 3, 4 Y 5 constituyen manifestación de derecho de gracia o de perdón. Derecho de Gracia. Pese a que procede aplicar una pena, el Derecho Penal ha considerado instituciones no tan racionales, se permite que no se cumpla dicha pena, o de forma más condescendiente:

Nº 3 Amnistía. Es una institución de larga data, proviene del griego “amnesis” que significa “olvido”. Su efecto es extinguir por completo la responsabilidad penal manifestada en la pena y todos sus efectos (efectos penales). El titular del derecho de gracia es el Poder Legislativo a través de una ley, y es una gracia porque contradice el Estado de Derecho. Se materializa por medio de una Ley de la República y posee características generales, se refiere a hechos, no a personas. Su fundamento se refiere a la necesidad de estabilizar determinadas situaciones que podrían empeorar si actúa el Poder Judicial por sí solo. Posee un efecto absoluto en lo Penal, como si no hubiese hecho, pero subsisten las responsabilidades civiles. ¿En qué momento aplicar la ley de amnistía? 1º apenas se constatara hechos que quedaran cubiertos por ley de amnistía 2º debe aplicarse al final, una vez establecida la responsabilidad final. Sus argumentos son primero el nombre del título 5º y segundo que la amnistía solo extingue la responsabilidad penal. 3º tesis Guzmán: la amnistía no opera por ser delito continuado 4º caso excepcional: delitos de lesa humanidad. Ley 20.357 no opera la amnistía. Nº 4 Indulto. Es otra manifestación del derecho de gracia. Posee efectos más limitados que la Amnistía; en doctrina, el indulto es una prerrogativa del Poder Ejecutivo, pero en Chile hay una variante (Ley N° 18.050). El indulto general es materia de Ley y de competencia obvia del Poder Legislativo. Proviene de los sistemas monárquicos o incluso antes (Roma); es una institución contraria al estado de derecho (principio de separación de los poderes públicos), puesto que el poder ejecutivo contraviene un fallo del ejecutivo. Pero se mantiene su vigencia porque a veces parece razonable un correctivo de los desfases legales. Posee efectos restringidos:

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- Remite la pena, es decir, el perdón de la misma (dejar sin pena alguna), o; - Conmuta la pena; cambia la pena por otra más beneficiosa.

Pero se mantiene el carácter de condenado, al no borrar la responsabilidad penal. Para efectos de la reincidencia.

Nº 5 Perdón del Ofendido. En términos generales no sirve para extinguir la responsabilidad penal porque el derecho penal es un derecho público donde prevalece el interés social por sobre el interés del ofendido, y esto ocurre con la inmensa mayoría de los delitos. Puesto que los delitos dan acción penal pública (art. 53 C procesal penal). La Acción Penal se clasifica, según el Art. 53 del Código Procesal Penal:

- Acción Penal Pública. - Acción Penal Privada.

La acción penal pública se materializa en:

- Querella (por parte de la victima)

- Ministerio publico titulares de la acción

- Denuncia (por parte de otras personas ajenas al delito)

- Incluso excepcionalmente de oficio por el propio tribunal

La mayoría de los delitos poseen acción penal pública, y el perdón del ofendido es irrelevante. Se permite que varias personas utilicen la acción (víctimas; Ministerio Público; Juez por Oficio; cualquiera persona). Pero hay delitos que exigen previa acción particular (Art. 54 CPP); exige la denuncia del ofendido. En los delitos en que prevalece el interés particular por sobre el general de la sociedad, hay acción particular (Art. 55 del CPP). El único titular es el ofendido ¿Dónde opera el perdón? En los delitos de acción privada siempre y el perdón del ofendido es eficiente y si opera se extingue la responsabilidad penal. El perdón puede ser expreso (ej. transacción) o incluso tácito (a través del no ejercicio de la acción, o accionando se abandona) Ej.: art. 55 C procesal penal: Calumnia Injuria Falta levísima (496 nº1 C.P) Provocación a duelo Matrimonio del menor sin consentimiento. Hay un tipo de delitos que se encuentran entre ambos, son los llamados “delitos de acción pública previa instancia particular” o también llamados “delitos de acción penal mixta”. Aquí en principio prima el interés general, pero exigen un requisito de procesabilidad (exigen que la víctima o el ofendido ejercite la acción) art. 54 C procesal penal. Ejemplo: violación de domicilio Violación de secreto Amenazas Lesiones menos graves (art. 399 C.P)

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Lesiones leves (art. 494 nº5 C.P) Leyes contra la propiedad industrial Lo característico es el ejercicio de la acción, pero una vez entablada la acción particular recupera el carácter de acción penal pública.

¿Qué pasa con el perdón? Es útil si se realiza anteriormente al ejercicio de la acción penal privada; pero si ya se ejerció la acción, en ese caso el perdón es ineficaz (querella o denuncia) Art. 93 Nº 6 y 7 “Prescripción” Se trata de la prescripción extintiva, puesto que se trata de la extinción de la responsabilidad penal o extingue que se llegue a declarar. Nuestra ley establece dos tipos de prescripción:

1) Prescripción de la acción penal (Nº 6) Acá todavía no hay sentencia, por lo cual en rigor más bien se trata de prescripción del delito, puesto que impide llegar a establecer la responsabilidad penal.

2) Prescripción de la pena (Nº 7) En este caso supone que ya hay sentencia condenatoria que estableció la responsabilidad penal del sujeto

Art. 95; el plazo de la prescripción comienza a correr el mismo día en que se comete el delito. Esto ha generado problemas en: a. delito continuado Comienza cuando ha terminado la etapa consumativa del delito Art. 94; Plazo de Prescripción del Delito. Se establecen en relación a la pena que establece el tipo, puesto que no hay condena. Este Artículo enuncia los cuatro plazos que rigen para esta materia. El delito grave en los que se enuncian el presidio, la reclusión y la relegación perpetuos; 15 años contados desde el día en que se hubiere cometido el delito. Respecto a los demás crímenes, estos prescriben en el plazo de 10 años; los simples delitos; prescriben en 5 años y respecto de las faltas, estas prescriben en 6 meses desde que se cometió. Existen excepciones: 1) en materia de injuria y calumnia, existe una prescripción especial de

corto tiempo en donde el plazo es de un año (Art. 105) 2) delitos que no prescriben. Ej.: ley 20357 (art. 40) Art. 96; Suspensión e Interrupción de la Prescripción.

a. Interrupción: La interrupción hace perder el plazo ganado por prescripción en curso; por cometer nuevo crimen o simple delito, no opera si se comete una falta.

b. Suspensión: La suspensión ocurre cuando el transcurso del plazo de prescripción sin que se pierda, renovando el conteo. La suspensión opera cuando se dirige un nuevo proceso contra

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el prescribiente. La acción judicial inicia cuando hay proceso. Aunque este tema es objeto de controversias en nuestro derecho penal chileno. Teorías: 1º La suspensión opera desde que se inicia el juicio criminal contra el sujeto, es decir, con la reforma procesal penal desde la investigación que hace el ministerio publico. 2º Señalan que la postura anterior es incorrecta, pues la suspensión se contabiliza desde la formalización que hace el ministerio publico. 3º Prof. Zehnder, la suspensión opera aun antes de la formalización que realiza el ministerio público, es decir opera cuando la investigación es dirigida contra un sujeto determinado. Todo ello debido a que los fiscales no tienen plazo para formalizar.

*Existe jurisprudencia en todos los sentidos.

Prescripción de la pena: En este caso existe sentencia condenatoria y lo que sucede es que no se puede aplicar la pena (arts. 93, 97 C.P) se requiere sentencia firme. Art 98 C.P: el tiempo de la prescripción comienza a correr:

1) el sujeto no está para cumplir la pena de la sentencia, o

2) el sujeto está y empieza a cumplir la pena, pero la quebranta (arts. 90 y ss. C.P). El tiempo se cuenta desde el quebrantamiento.

Plazos (art 97 C.P): se contabilizan a partir de la pena contenida en la sentencia, mas no desde la pena que le hubiera correspondido al delito según el tipo penal, acá no existe prescripción de corto tiempo. Con la excepción de los delitos que no prescriben. Tiempos de prescripción de la pena:

Presidio, reclusión y relegación perpetuos en quince años Demás penas de crímenes en diez años Penas de simples delitos en cinco años Penas de faltas en seis meses.

En este caso no opera la suspensión de la pena, pero si la interrupción. La interrupción tiene lugar por cometer nuevo crimen o simple delito durante el cumplimiento (art. 91 y 92 C.P) Normas comunes a ambas formas de Prescripción: Art. 100 a 105; C.P.

a. El art. 100 C.P determina el cómputo del plazo para el sujeto que huyó del país:

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El plazo de duplica para el computo de los años, es decir si se condeno por ej. a 5 años el sujeto deberá estar fuera del país 10 años para que opere la prescripción. Esto trae problemas en penas de días. El su inciso segundo señala que para efectos de aplicar la prescripción de acción penal o de la pena, no se entenderán ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país por decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o impedimento.

b. El art. 101 enuncia la igualdad de la prescripción, es decir, corren a favor y en contra de toda clase de personas.

c. El art. 102 señala que la prescripción será declarada de oficio por el Tribunal aun cuando el imputado o acusado no la alegue, pero con un requisito: que se halle presente en el juicio el sujeto al cuál se está deduciendo la acción de prescripción (según el Prof. Zehnder el sujeto puede estar presente personalmente o estar presente por mandato).

d. El art. 103 da las reglas de la prescripción gradual, que consiste en una “media” prescripción; se ha cumplido la mitad del plazo de la prescripción, el sujeto se entrega a la Justicia o es encontrado. No opera la prescripción, pero como ocurrió ya, opera la media prescripción. El efecto es que, el hecho no tuvo ninguna agravante, pero tuvo dos o más atenuantes muy calificadas. El sujeto activo puede tener desde uno hasta tres grados menos de pena.

e. El art. 104; prescripción especial: trata de la prescripción de la reincidencia.

f. Art. 105 C.P las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple delito solo duraran el

tiempo requerido para prescribir la pena, computado d que se dispone en los arts. 98, 99 y 100. Esta regla no es aplicable a las inhabilidades para el ejercicio de los derechos políticos.

Inc. final: la prescripción de la responsabilidad civil derivada de delito, se rige por las normas del Código Civil, 4 años de plazo para la responsabilidad extracontractual. La acción civil se rige por el art 59 y ss. del C procesal penal, y señala que solo la tiene el afectado.

9.1. Circunstancias modificatorias de la Responsabilidad Penal. Consiste en entrar al análisis del delito concreto, recoge aspectos no relevantes para que se configure o no delito, pero sí, para la pena. Precisar en un caso particular, concurrencia de elementos accidentales nominados o innominados. Aspectos accidentales a considerar se toman para pulir la determinación de la pena. Estas circunstancias operan de dos formas: aumentan o disminuyen la pena. Las que aumentan la pena, son circunstancias incorporadas en el tipo, llevan a aplicar una pena mayor, en cuyo caso se llaman calificantes; Art. 391 N° 2; homicidio simple, pero en el N° 1 hay homicidio calificado: matar a otro concurriendo otras calificaciones. En el Art. 12 hay circunstancias modificatorias que aumentan la pena, más generales, circunstancias agravantes calificantes en el tipo, pena menor. Catálogo general, ubicado en el Art. 11; circunstancias atenuantes; Art. 65 a 69. Art. 13: Circunstancia mixta, parentesco o cónyuge; bien jurídico personal, parentesco como agravante.

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9.1.1. Atenuantes (Art. 11). - N° 1. Atenuante eximente incompleta; en la medida que los casos del Art. 10 están incompletos. Hay requisitos esenciales que no pueden faltar. - N° 3. El delincuente cometió un delito, que lo cometió por provocación, o por una amenaza. Esta debe ser proporcional. - N° 4. La persona se venga de otra, de una ofensa grave. Esto lo definirá el Magistrado (la ofensa grave). - N° 5. No hay plazo temporal. Arrebato u obcecación de tipo pasional o también, en el ámbito laboral. - N° 6. Conducta anterior del delincuente irreprochable, antes bastaba demostrar que no se poseían antecedentes penales; hoy en día ha evolucionado. Se aplica cuando la persona ha tenido una vida intachable. - N° 7. Reparar con celo el mal causado, opera cuando el sujeto realiza un esfuerzo por corregir el mal que causó. Debe ser un esfuerzo importante y sincero, por ejemplo, ha pagado a la víctima una fuerte suma de dinero. Impide las ulteriores consecuencias del hecho. - N° 8. Ayuda a la Administración de Justicia, el tipo pudo eludir la acción de esta, pero se entrega y confiesa el delito. - N° 9. Colaboración, el sujeto activo ayuda de forma substancial. - N° 10. Celo de la Justicia, fundamento lícito, se excede, se reprimió una manifestación de forma no proporcional. Los números 3; 4 y 5 corresponden a atenuantes pasionales. 9.1.2. Agravantes (Art. 12). 1° Aplicable a los delitos contra las personas, que afectan un bien jurídico personal, pero restringiendo su aplicabilidad al Título VIII del C.P. La alevosía es un “obrar a traición o sobre seguro”; se sostiene que es frase copulativa (“y”). Obrar a traición es un abuso de confianza hacia la víctima, que baja la guardia. “Sobre seguro”; tipo material, indefensión de la víctima. Propio de delitos contra las personas, regla general. 2° “Precio, promesa o recompensa”; frialdad al cometer el delito por motivo de un pago. Se discute la clase y naturaleza del pago. Sin embargo, se pregunta si esta agravante se extiende al que pagó; se discute, pero pareciese que sí, por la voz “mediante”. 3° “Medios Catastróficos”; potencialidad dañosa del medio para cometer el delito. Pero el medio debe ser catastrófico. Estas causales se consideran en las agravantes, pero cuidado, con la voz “veneno” que no hace alusión al del Art. 391, circunstancia tercera: veneno insidioso. El otro veneno es de gran potencial dañoso. Otro artificio, otros medios. 4° “Ensañamiento”; mal mayor, deliberado e innecesario. Es objetivo (cfr. Art. 491; circunstancia cuarta); el Art. 391 apunta a la persona que disfruta con el dolor humano. Sin embargo, no aparece en el Art. 12 N° 4, no está el “inhumano”. 5° “Premeditación Conocida”; planear de antemano, agravante. Planificación más elaborada, con mecanismos para dificultar la acción de la Justicia y apunta a la indefensión de la víctima “conocida”; requisito procesal: prueba. “Astucia, fraude o disfraz”: medios engañosos con el fin de asegurar el éxito del delito; indefensión y dificultad para la acción de la Justicia. 6° “Abuso”; desproporción notable. El abuso lleva al agredido a bajar sus defensas. 7° “Abuso de confianza”; justifica el aumento de la pena, ya que la víctima baja absolutamente sus defensas. 8° “Aprovechamiento del carácter público de una persona”; se discute si es por función o notoriedad. Pero se ha concluido que apunta más bien, a la función de la persona. 9° “Ignominia”; deshonra del delito. 10° “Con ocasión de calamidad o desgracia”; aprovechar las circunstancias. 11° “Pluralidad de Sujetos Activos”; aseguran la impunidad del delito. Definición de “Arma” (Art. 132), acotado pero utilizado por la jurisprudencia de forma frecuente.

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12° “De noche o en despoblado”; característica, que apunta a la indefensión de la víctima. Aislamiento de la víctima. 13° Parecido a la ignominia. 17° “Delito en lugar de culto” 18° Ignominia, pero fundada por el carácter de la persona. 19° Escalamiento o fractura, ingreso a morada (Art. 440). 20° Ejecutar el hecho con armas de fuego; aplicación del Art. 132. 9.2. Reincidencia. Consideración de condenas anteriores, criticable porque se castiga a la persona por lo que es. Tres variantes: Art. 12: - N° 14: Impropia. - N° 15: Propia o Genérica. - N° 16: Propia o Específica. En el caso del Art. 12 N° 14, no hay claridad si es un delito o una reincidencia (Art. 90 a 92): Ha cumplido la condena, pero la ha incumplido y vuelve a delinquir. Art. 12 N° 15. Hay condena por sentencia firme, comete nuevamente un delito: “El sujeto fue condenado anteriormente por delitos”; la naturaleza de estos puede ser cualquiera, lo importante es que estos delitos tengan una pena igual o más grave. Se analiza, desde la Ley, el tipo penal en abstracto. Art. 12 N° 16. Condena anterior, basta una para el delito, debe ser de la misma especie (Art. 505 CPP): el que atenta contra un mismo bien jurídico. La jurisprudencia es variada (Art. 104; regla de la prescripción especial). Art. 13. Circunstancia del Parentesco. Es una norma abierta, hay algunas orientaciones, generalmente, es agravante en delitos respecto a las personas (Homicidio y Parricidio). En los Patrimoniales, constituye una atenuante (Art. 489). 9.3. Reglas a Considerar en materia de Agravantes y Atenuantes: Art. 63 y 64. - Art. 63; aplicación del principio no bis in ídem, no considerar dos veces la pena aplicada. Tres situaciones:

1.- No se va a aumentar la pena en lo que la agravante, por sí, es un delito. No se puede aplicar como agravante. 2.- Tampoco en aquellos delitos que se hayan descrito y penado por el tipo. Por ejemplo; homicidio calificado (Art. 391 N° 1). 3.- Tampoco se considera cuando es inherente al delito en cuestión, la agravante está siempre presente en el delito. Ejemplo; Art. 12 N° 16 o en el Infanticidio.

- Art. 64; comunicabilidad: participa más de una persona en el delito.

- Intranens; la que participa en el delito. - Extranens; la que concurre en el delito. - Circunstancias personales; “disposición moral” en sus relaciones particulares u otra causa. ¿Atenúa o agrava la responsabilidad de cómplices? Solo atenúa cuando concurren; es incomunicable.

Hilarus X

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- Circunstancias materiales; ejecución material o medios empleados: “los que tuvieren conocimiento previo o coetáneo”. El problema es definir cuáles son circunstancias materiales o personales.

Pero hay circunstancias en las cuales no se puede especificar si es personal o material. Se discute.

Indemnización por Causa Civil. Prescripción; reglas del Código Civil (Art. 103 C.P inc. final). Delitos y cuasidelitos no exigen tipo en materia penal; la acción penal puede dar lugar a una acción civil. La acción civil se puede ejercer tanto en sede civil como penal: solo la víctima puede ejercer esta acción (Art. 59 inc. 2° CPP). Quién no sea víctima directa, deberá accionar por vía civil. La víctima del delito o cuasidelito, tiene acción solo contra el sujeto activo. Otras que pudieron haber sufrido un daño material o moral. Sujeto activo ¿Quién responde? El delincuente y terceros civilmente responsables; distintos del delincuente pero que tienen relación con este. Será tribunal competente, tanto el civil como el penal; reglas: en ambos casos se regulan por las reglas sustantivas del Código Civil (Art. 2329); restricciones: materia de plazos (Art. 2329 CC; prescripción en cuatro años). La prescripción penal excede la civil, operada la civil.

derecho penal i - javier zehnder gillibrand

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