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UNIVERSIDAD METROPOLITANA DECANATO DE ESTUDIOS DE POSTGRADO ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO CORPORATIVO
DERECHO GLOBAL: SISTEMA JURIDICO ANACIONAL
Autor: Abg. Elvira Cianciarelli Tutor: Dr. Enrique Viloria Vera
Caracas, Junio 2004.
Número de Depósito Legal ISBN: IFT4612004340116
Resumen
El presente trabajo de grado tuvo por objeto el estudio de los elementos
que constituyen un nuevo sistema jurídico, que surge como consecuencia de la
aplicación de usos y costumbres de carácter mundial, que no pertenecen a un
órgano legislador de algún Estado en particular, pero influye en la dinámica
comercial entre los Estados, y que se produce por el proceso de globalización,
desarrollándose como producto de esto, el ejercicio de un Derecho Global.
Como objetivo fundamental se estableció el estudio de los componentes de
este fenómeno y sus efectos en el entorno global, encontrándose características
paradójicas que revolucionan las más indisolubles doctrinas clásicas, generando
un nuevo orden jurídico-social, que impone un nuevo panorama con una
representación matizada por diversos actores de carácter mundial.
A lo fines de la investigación se utilizó como base del presente trabajo un
enriquecido contenido bibliográfico, y se abarcó parte de la información en los
contenidos encontrados en los portales Web de las principales Organizaciones
estudiadas en el presente trabajo.
Resultando esta investigación satisfactoria, por el extenso y beneficioso
valor intelectual, de lo que hoy se maneja como una nueva forma de Sistema
Jurídico, constituyéndose cada día en una manera de relacionarse y de convivir
en esta aldea global.
Índice General
Pág.
Resumen i
Introducción 1
Capítulo I.- Concepto y Características del Sistema Jurídico
Anacional. 1. Concepto de Sistema Jurídico. 6
a) Sistemas Jurídicos Nacionales. 7
b) Sistema Jurídico Anacional. 8
2. Unificación de las Normas Jurídicas 11
3. Concepto de Globalización y sus Efectos en el Derecho. 13
Capítulo II.- Sujetos del Sistema Jurídico Anacional. 1.- Las Empresas Globales. 18
2.- Organismos Multilaterales 22
3.- El Estado-Nación 28
Capítulo III.- El Derecho Comercial en el contexto del Sistema
Jurídico Anacional. 1.- Concepto de Derecho Comercial. 32
2.- La Lex Mercatoria 33
3.- Los Incoterms 35
4.- Elementos que favorecen este Derecho Comercial. 40
A) La Innovación Tecnológica. 40
B) Desregulación comercial y financiera. 41
C) Las Privatizaciones 42
5.- Elementos que obstaculizan este Derecho Comercial. 43
A) Movimientos Anti-Globalizadores 47
6.- Medio Ambiente y Comercio 47
7.- Normas Iso 14000 51
Capítulo IV. La Resolución de Controversias en el contexto del
Sistema Jurídico Anacional. 1.- Concepto de Resolución de Controversias. 56
2.- El Arbitraje 56
a) Regulaciones del Arbitraje 61
Conclusiones 63
Bibliografía 66
DERECHO DE AUTOR
Yo, Elvira Cianciarelli; titular de la cédula de identidad número V-14.335.602,
cedo a la Universidad Metropolitana el derecho de reproducir y difundir el
presente trabajo titulado Derecho Global: Sistema Jurídico Anacional, con las
únicas limitaciones que establece la legislación vigente en materia de derecho de
autor.
En la ciudad de Caracas a los 23 días del mes de junio del 2004.
_________________________________
Aprobación
Quien suscribe Dr. Enrique Viloria Vera, Tutor del Trabajo de Grado
Derecho Global: Sistema Jurídico Anacional, elaborado por Elvira
Cianciarelli, para optar por el título de Especialista en Derecho Corporativo,
considera que el mismo reúne los requisitos exigidos por el Decanato de
Postgrado de la Universidad Metropolitana, y tiene méritos suficientes para ser
sometido a la presentación y evaluación por parte del Jurado examinador.
En Caracas a los 23 días del mes de junio del 2004.
Dr. Enrique Viloria Vera
_________________________________
Introducción
Derecho Global: Sistema Jurídico Anacional. El proceso de globalización ha traído como consecuencia una serie de
cambios en la vida económica, social, cultural, política y tecnológica, de los
países y del hombre en general. Hoy, no se puede predicar la soberanía estatal
como en el pasado, no es un hecho independiente, ya existe una
interdependencia en las relaciones interestatales y en general en las entidades en
virtud de la tecnología y la conciencia humana, de que pertenecemos a una “aldea
global”.
Si bien es cierto que este fenómeno se debe principalmente al ámbito
económico, el libre comercio, no podemos calificarlo como circunscrito a esa
esfera, pues su influencia comprende todo el sistema de vida del hombre, e
incluso influye en el Derecho interno de los Estados.
El libre comercio tiene protagonistas, en principio a Empresas
Multinacionales, y provoca el surgimiento de Organizaciones Multilaterales no
gubernamentales y no comerciales, las cuales han tenido una participación
considerable en el tema; como lo son: Organización Mundial del Comercio
(OMC), Organización Mundial de la Salud (OMS), Organización para la
Protección de la Propiedad Intelectual (OPPI), Cámara de Comercio
Internacional (ICC), entre otros.
La participación de esas Empresas Multinacionales, expresan la interacción
de los particulares en el proceso de globalización, de interconexión creciente,
materializada en el flujo de capitales, personas, bienes, servicios, etc.,
participación esta que se produce por la voluntad de los particulares que
interactúan, y no por una decisión del Estado; teniendo como consecuencia la
disminución protagónica de los Estados Soberanos.
Buena parte de esas interconexiones no son aprobadas por los Estados, lo
que implica la afectación de su capacidad para legislar o dictar normas que
regulen estas relaciones, dando paso a la aplicación de usos y costumbres
internacionales como lo es la LEX MERCATORIA en materia de Derecho
Comercial, la aplicación de las Normas ISO 14000 en materia ambiental, que
pertenecen a ese Sistema Jurídico Anacional, es decir, que no son normas
dictadas por el legislador de un Estado.
Este Sistema Jurídico Anacional o Derecho Global, que no corresponde a
un Sistema de Derecho Interno Positivo de ningún Estado, y tampoco es creado
por esos múltiples tratados que firman los Estados entre si, sino más bien es
producto del proceso de globalización que en su contexto constituye un
verdadero sistema de normas que cuyo carácter imperativo se debe al arbitraje
internacional, que si bien no es un sistema de justicia creada por un Estado
Soberano, sus decisiones son vinculantes en el Derecho Interno de los mismos, ya
que a través de la adopción de convenciones internacionales se incorporan
principios globales dentro del Derecho Interno de los Estados.
La importancia de este tema y lo que motiva su estudio es establecer las
características de este Derecho y delinear los puntos positivos y negativos del
tema, pues el estudio del mismo presenta una gran paradoja: por una parte la
globalización ha traído como consecuencia la apertura de mercados, fronteras,
etc., llevando a la economía mundial a un solo contexto, creando un tercer
Sistema Jurídico, en el que se configuran mas derechos y, donde no esta limitada
a la voluntad de un legislador para realizar todas las transacciones que esto
significa, e incluso contempla además su propio sistema de Resolución de
conflictos que sin ser parte del sistema propio interno de un Estado la decisiones
del mismo son vinculantes para este. Pero, por otra parte también presenta otra
cara donde este proceso no amplia el derecho, sino más bien lo restringe y se
convierte en un derecho más incisivo y menos tolerante como es el caso del
Derecho Ambiental donde se exige mayor protagonismo de los Estados en
políticas de prevención y sanción para todo este abrumador sistema; y cada vez
son más las empresas que utilizan un sistema de certificación de Gestión
Ambiental para atenuar la visión inquisidora de los defensores del ambiente
(Normas ISO 14000.
Además de lo anteriormente expuesto este tema nos lleva a preguntarnos ¿
Cuál será el futuro de los Estados como Naciones y la gobernabilidad de los
mismos?, ¿Acaso con el surgimiento de este Derecho Global y su afanada
practica, no se pone en riesgo la soberanía de los Estados?, ¿Hasta qué punto este
Derecho disminuye su soberanía?;¿ Serán los Organismos Multilaterales los
nuevos soberanos globales?; ¿ Cuáles usos y costumbres internacionales han
llegado al rango de ser supranacional?; ¿Cuándo representan mas derecho y
cuando este sistema los disminuye? ¿Quiénes son sus actores?; ¿Cuáles son sus
consecuencias a futuro?; ¿Qué influencia tienen las Empresas Multinacionales en
este proceso?; ¿Por qué los Estados aceptan este tipo de normas?
Las respuestas a estas preguntas son objetivos específicos del trabajo.
Como objetivo general se quiere lograr con la investigación entender este tercer
Sistema Jurídico producto del proceso de globalización que si bien no le
pertenece a ningún Estado en particular, influye desde las relaciones individuales
pasando por las relaciones interestatales y sobre todo en su contexto jurídico.
Este trabajo a los fines de una mejor comprensión metodológica se
encuentra estructurado en cuatro capítulos divididos de la siguiente manera:
Capítulo I
Se establecen la conceptualización de los diferentes sistemas jurídicos a los
efectos de entender en que cosiste el sistema jurídico anacional, también se trata
la globalización y sus efectos en el derecho.
Capítulo II
Define cuales son los sujetos que participan dentro de este sistema jurídico
anacional, estableciéndose sus rasgos generales y el grado de participación dentro
del sistema.
Capítulo III
Describe en la primera parte las fuentes de este sistema jurídico anacional,
como lo son el derecho comercial internacional y la Lex Mercatoria, en que
consisten los Incoterms como terminología comercial, los elementos que
favorecen al desarrollo de estas fuentes y los elementos que la obstaculizan,
también se desarrolla el papel del medioambiente dentro de este derecho
comercial y el uso de las normas ISO 14000.
Capítulo IV
Se desarrolla el arbitraje como mecanismo propio de resolución de
controversia de este sistema, refiriéndose en particular en los linimientos
establecidos por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
(ICC), además de reseñarse todas las regulaciones que han surgido para la
práctica de este mecanismo.
Capítulo I
Sistema Jurídico Anacional
1.- Sistema Jurídico. Definición.
El Sistema Jurídico es un ordenamiento, es decir, un conjunto de normas y
proposiciones ordenado y articulado sobre la base de las relaciones de
fundamentación, derivación y coordinación.
Los Sistemas Jurídicos por estar vinculados y valorados por los fenómenos
sociológicos de tal forma que, la concepción de un ordenamiento jurídico lo
determina, y este a su vez esta determinada por estos fenómenos.
Para la doctrina Alemana el Sistema Jurídico es la construcción teórica
instrumental del ordenamiento.1
1 Diccionario Jurídico Lex, Espasa Madrid 2001.
Por ello, podríamos decir que el sistema jurídico esta compuesto por dos
elementos que serian: la estructura y la sustancia.
La estructura vendría a ser como el cuerpo, es decir, la forma en que este
sistema se encuentra organizado, y la sustancia esta compuesta por todas aquellas
normas o reglas empleadas en patrones de conducta efectivas con respecto a los
sujetos que están dentro del sistema.
No por esto debemos dejar de considerar el factor cultural o social que
incide en el sistema jurídico, ya que no podemos considerarlo como algo ajeno e
inerte a los fenómenos sociales.
Según el Profesor Hart para que una sociedad tenga un sistema jurídico
deben cumplirse dos condiciones:
Las reglas que son válidas según la norma última de reconocimiento que
deben ser obedecidas de forma generalizada por la población.
Las normas secundarias del sistema (de reconocimiento, cambio y
sentencia) que deben ser aceptadas como estándares públicos por parte de
los funcionarios.
La existencia de un sistema jurídico depende de que las normas sean
aceptadas por los funcionarios y obedecidas por la mayoría de los ciudadanos.
a) Sistemas Jurídicos Nacionales.
Este Sistema Jurídico lo podemos dividir en dos grandes grupos: los sistemas
jurídicos del Derecho Interno y los Sistemas Jurídicos de Derecho Internacional.
Como Sistema Jurídico de Derecho Interno debemos entender como aquel
conjunto de reglamentaciones de derecho positivo que se encuentran vigentes en
un determinado Estado. El cual tiene fuentes y sanciones que le son propias a ese
Estado y que constituyen un cuerpo de normas que regirán las relaciones de los
particulares dentro de ese Estado sin que intervenga ningún elemento extraño o
exterior a ese Estado.
Los Sistemas Jurídicos de Derecho Internacional presentan una subdivisión,
clasificada en Sistemas Jurídicos de Derecho Internacional Público y Sistemas
Jurídicos de Derecho Internacional Privado, el primero esta constituido por
conjunto de ordenamientos que regulan las relaciones entre los Estados, es decir
de Estado a Estado, teniendo fuentes supranacionales que emergen de los
tratados internacionales que realizan entre ellos, la costumbre internacional y
todos aquellos principios generales de derecho internacional. El Sistema Jurídico
de Derecho Internacional Privado se refiere a aquellos ordenamientos que regulan
las relaciones de los particulares que pertenecen a diferentes Estados, es decir,
aquellas relaciones particulares en el ámbito internacional.
1.1.- Sistema Jurídico Anacional.
La hecatombe globalizadora ha constreñido a la creación de un sistema de
normas jurídicas que regulen las relaciones entre las personas, los Estados, las
empresas globales y demás organizaciones no gubernamentales, que participan en
este proceso de interconexión global. Estas normas que han surgido por la
expansión del comercio y las finanzas internacionales, abarcando una gama de
materias que van desde operaciones comerciales, transacciones e inversiones
electrónicas hasta regular las relaciones con los consumidores, la comunicación
tecnológica e inclusive la regulación de nuevas formas de personalidad jurídica,
siendo en definitiva el objeto de este derecho, la regulación de las relaciones
comerciales globales.
Este Sistema Jurídico Anacional o como bien lo llaman los franceses
Derecho Anacional, es aquel que esta constituido por un conjunto de normas
jurídicas que no pertenecen en si misma al Derecho Positivo Interno de un
Estado.
Este Derecho tiene sus raíces en las relaciones del comercio que se daban
entre los comerciantes de la Edad Media, los cuales sus derechos estaban
fundados en costumbres no territoriales y el cual estos usos del comercio eran
administrados por ellos mismos, de aquí nace el fundamento de todo este sistema
que mejor conocido como Lex Mercatoria.
Si bien es cierto, que este Derecho en su prolongada aplicación se ha
venido convirtiendo en un parámetro a seguir en las relaciones comerciales
internacionales, para ser reconocido como tal, este debe presentar la uniformidad
de normas y tener un grado de universalidad contentiva en un Sistema Jurídico.
Cuando estamos en el orden jurídico anacional, la sociedad jurídicamente ordenada se refiere al conjunto de relaciones que ocurren en la sociedad comercial internacional. Inicialmente muchas de las normas anacionales existían solas y el sistema dejaba muchos conflictos sin resolver. A medida que el derecho se ha desarrollado, hay nuevas normas y el sistema comienza a alcanzar la totalidad de las relaciones en este espacio comercial. (Rodner, 2001. P, 202) Este Derecho anacional no es producto de la voluntad del sistema jurídico
de uno o varios Estados, es mas bien producto del proceso de globalización que
no le pertenece a ningún Estado en particular, pero constituye un sistema jurídico
real con sus propios sujetos y su propio sistema de resolución de conflictos con
carácter imperativo, como lo es el arbitraje internacional que esta separado de los
sistemas nacionales de justicia.
Este Derecho Anacional o como yo lo llamaría Derecho Global, tiene
características que son en su denominación parecidas al Derecho Positivo pero
que tiene fuentes diversas, debido a que este derecho por no provenir de un
legislador que redacta y produce una ley, como pasa en el Derecho Positivo
Interno de los Estados, sino que nace de la adopción de usos y costumbres
realizadas en el comercio, faltando un elemento esencial en la creación de normas
como lo es el Estado.
Este derecho se caracteriza porque dentro de sus fuentes más importantes
tenemos:
a) Los Usos y Costumbres en el comercio internacional: estos usos
en la practica comercial que como mencione anteriormente nacen
en la Edad Media como Lex Mercatoria, y que con el paso del
tiempo y su practica generalizada, cuando se crea entre la primera
y segunda guerra mundial la Cámara de Comercio Internacional
(ICC), recoge para el año 1933, de forma escrita las primeras
Reglas y Usos uniformes.2
b) La Jurisprudencia arbitral internacional: esta jurisprudencia es la
que se deriva de la interpretación de un caso concreto, dictado por
un laudo arbitral, teniéndose como fuente los principios y el
contenido adoptado por la jurisprudencia arbitral.
Otra característica es, que si bien, en este derecho no existe el elemento
Estado, este ordenamiento jurídico tiene su propio sistema de resolución de
controversia, que además de ser parte integrante del Derecho Anacional y el que
le otorga su carácter imperativo, también afecta al derecho interno de los Estados,
ya que la manifestación mas clara de esta afectación es cuando los Estados a
través de la adopción de los convenios internacionales que los mismos suscriben,
incorporan súbitamente los principios globales de este Derecho anacional al
Derecho interno de cada uno de los mismo, y a su vez lo reconocen como parte
integrante de su ordenamiento jurídico interno.
2 visitar la pagina web: www.iccwbo.org
2.- Unificación de las Normas Jurídicas.
Con la vertiginosa evolución que se ha desarrollado en las relaciones
comerciales, la banca internacional, las interconexiones comunicacionales, etc.,
los sistemas de Derecho Interno de los Estados, en especial el derecho comercial
han tenido que someterse a un proceso de unificación de normas, que difiere del
Derecho Anacional básicamente por ser este ultimo un sistema jurídico
independiente , que no forma parte del derecho interno de ningún Estado, es
autónomo y separado del Derecho Interno de los Estados, como si lo es el
Derecho Unificado.
Este proceso de unificación supone la admisión como norma de un
Derecho Interno de cada Estado, de un texto similar o idéntico del texto adoptado
por otros Estados.
Como lo explica Rodner (2001, P.201) “La estandarización del Derecho es la adopción de normas dentro de los Sistemas de Derecho Positivo interno de diversos Estados, con un contenido sustancialmente idéntico o similar de las normas adoptadas dentro del Derecho Positivo Interno de otros Estados. El efecto de la estandarización del Derecho Positivo Interno es que la regla aplicable a una situación de hecho, o sea, la regla sustantiva, es igual, independientemente de la ley aplicable la relación correspondiente. La estandarización del Derecho no se refiere a un problema de ley aplicable a la relación, sino de textos jurídicos idénticos en dos países”. Cabe destacar que la implantación de bloques económicos regionales
constituye un impulso muy importante en los esfuerzos de armonización y
unificación del derecho al servicio de estas integraciones económicas.
El proceso de estandarización del Derecho Comercial se manifiesta
modernamente, entre otros, por:3
3 Clasificación hecha por Rodner, Ibíd., p, 202
Leyes Modelos y Convenciones (Uncitral). El esfuerzo para la
preparación de leyes modelo lo realiza la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. (Uncitral), la cual tiene
como una de sus funciones la preparación de leyes modelos y
convenciones internacionales relativas al Derecho mercantil
internacional.
Normas Uniformes. Un esfuerzo similar al de Uncitral, es el de
Unidroit (Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado). Esta es una organización intergubernamental con sede en
Roma y cuyo objetivo es estudiar los medios de armonización y
coordinación del Derecho Privado, y preparar gradualmente la adopción
por parte de los Estados, de normas uniformes en materia de derecho
privado.
Transplante del Derecho extranjero. El transplante del Derecho
extranjero es la adopción dentro del Derecho Interno, de normas de
derecho positivo adoptadas por otro país.
La asimilación. Una cuarta forma de unificar el Derecho es a través de
la asimilación de instituciones o normas legales de otros países.
Entre la asimilación y el transplante hay similitudes; evidentemente el
transplante es más una transposición o transferencia directa de la norma; la
asimilación es la adopción de principios pero con modificaciones.
3.- Concepto de Globalización y sus efectos en el Derecho.
El termino globalización nos invita a pensar en un sin fin de contexto
integrados a través de un proceso de carácter mundial que nos hace sentir
involucrados en ella, que ha sido diseñada sin nuestro consentimiento expreso y
sin preparación previa, es por eso la necesidad de entender que es y que implica.
Es un proceso de integración mundial que esta ocurriendo en diferentes
sectores y que por su amplitud y velocidad esta afectando profundamente a
individuos, empresas, naciones y por ende a los diferentes ordenamientos
jurídicos.
La globalización es el proceso dinámico de interconexión comercial,
financiera, cultural, política, religiosa y técnica, que se está produciendo entre
todos los habitantes del mundo.
La globalización, también implica mudanza, migración, relación
reciproca, nivelación, especialización, armonización de políticas, órganos
supranacionales y otros elementos que nos conmueven y nos plantean una diversa
realidad.
Este proceso también ha sido considerado por varios autores como la des-
nacionalización de los mercados, las leyes y la política en el sentido de
interrelacionar a los individuos y a las naciones en busca de un bien común.
Si bien es cierto que la globalización esta seriamente relacionada al ámbito
comercial, disminuyendo el tiempo de maduración de los negocios, ello no
necesariamente implica una exclusiva afectación del comercio sino mas bien que
a través de el este proceso se va involucrando cada día más con situaciones
cotidianas de los individuos que habitan en el globo.
La caída de las barreras aduaneras, la formación de bloques económicos, la
velocidad de las comunicaciones, los cambios tecnológicos y el flujo de capitales
internacionales son las principales fuerzas que están moldeando un nuevo orden
mundial.
Según Ernesto Grun (1995, P.86): “La globalización es un fenómeno sistémico, por cuanto implica un sistema o conjunto de sistemas altamente complejo y en continua y acelerada evolución que abarca muchísimos aspectos de nuestra realidad humana y aun más allá de ella a nuestra realidad ecológica;
que hace al futuro de la sociedad humana pero también al futuro del planeta. Se producen numerosísimas interrelaciones y retroalimentaciones de manera que también tiene muchos aspectos cibernéticos. De allí que todo lo que se relacione con este novísimo fenómeno puede, y a nuestro juicio debe, estudiarse con las herramientas conceptuales, epistemológicas y metodológicas de la teoría general de los sistemas y la cibernética. También en el área que abarca lo jurídico en sus diversas manifestaciones”.
La Globalización para algunos es la solución para otros es un mal
inminente pero cualquiera que sea la respuesta, es un proceso que nos arrastra y
del cual considero que no podemos escapar, pensar en no ser global, es pensar
que vives aislado y sin interrelaciones, es y será muy difícil para los Estados
querer frenar esta avalancha de interconexiones que cada vez tiene a su
disposición nuevas generaciones que nacen conociéndole y dependiendo de todo
lo que conlleva este fenómeno.
Como todo fenómeno, la globalización esta compuesta por elementos
causantes que la dinamizan y la alimentan para producir los efectos que en este
trabajo trataremos de puntualizar.
Es difícil concebir la inmutabilidad del derecho en este fenómeno
avasallador y galopante, pues es difícil que no sufra las transformaciones para
vivir y coexistir a la par de este gran proceso de carácter global.
Octavio Ianni citado por Nouel Velasco (2002, P. 17) nos dice: “Por primera vez las ciencias sociales son desafiadas a pensar en el mundo como una sociedad global. Las relaciones, los procesos y las estructuras económicas, políticas, democráticas, históricas, culturales y sociales que se desarrollan a escala mundial, adquieren preeminencia sobre las relaciones, procesos y estructuras que se desarrollan a escala nacional. El pensamiento científico, en sus producciones mas notables, elaborados primordialmente con base en la reflexión sobre la sociedad nacional, no es suficiente para aprehender la constitución y los movimientos de la sociedad global”. Los efectos de este fenómeno se han hecho sentir en todos los ámbitos de
las relaciones humanas, es impresionante como cada día las legislaciones
“nacionales” quedan atrás para darle paso a una legislación de carácter mundial,
donde su influencia alcanza desde las regulaciones privadas, estableciendo
nuevas modalidades de contratación y creando nuevas formas de personalidad
jurídica, transacciones comerciales, bancarias, bursátiles, pasando por la
intervención en los problemas ambientales e insertándose en las regulaciones de
carácter publico, como los regimenes aduaneros, derechos humanos, procesos de
integración económica, etc.
El Banco Mundial en su informe sobre el Desarrollo Mundial del año 1997, expresa que en la actualidad “Los sistemas impositivos, la normativa para la inversión y las políticas económicas deben responder en medida creciente a los parámetros de una economía mundial globalizada”. (Nouel, 2002. P, 43) Cada rama del derecho se ve profundamente afectada por los estragos de
este proceso, obligando a cada Estado a subsumirse en los parámetros
establecidos por este sistema con alcances globales, que se presentan como una
influencia más reciproca, enriquecedora y armonizadora, pero trastornando el
mas conservador de los elementos de un Estado como es el de la soberanía.
Ciertamente cada Estado sigue siendo soberano pero podría agregársele la
calificación de relativa, debido a que al ceder a través de convenios, obligaciones
que le corresponden o mejor dicho que son instrinsicas a su naturaleza, como por
ejemplo: en el Derecho Comentario donde los Estados adoptan instituciones que
se colocan por encima de las autoridades nacionales de los países integrantes,
subordinándose a ellas y dándoles un carácter supranacional, con un rango
jurídico común global, siendo esta una forma de ceder y ser permisivo con una
obligación que le pertenece.
No obstante, esta idea legítima de que este derecho tenga alcances globales
para expresarse como una comunidad universal, ha tenido y tendrá que afrontar
obstáculos de diversos géneros como lo son los políticos, ideológicos, religiosos,
económicos y culturales, pero que a pesar de ellos el ritmo natural de este
proceso globalizador va llevando cada día al derecho, a convertirse en un
Derecho Universal (Jus Commune) dejando de ser para muchos una utopía.
Capitulo II
Sujetos del Sistema Jurídico Anacional
1. Las Empresas Globales.-
Con los cambios estructurales en la economía mundial, que se hicieron más
visibles con el adelanto a la integración económica mundial aumentó la
competición por los mercados nacionales, modificando drásticamente el ámbito
empresarial.
Las grandes Empresas Privadas Multinacionales nacieron en los Estados
Unidos a principio del siglo XX, pero es en los años setenta cuando la economía
mundial deja de ser una dependencia de la economía Norte Americana,
transformándose relativamente en un sistema independiente y con autonomía
gracias a la explosión de empresas globales y a la creciente conexión de empresas
de diferentes nacionalidades.
Estas grandes empresas globales se forman mediante una red de unidades
distribuidas por todo el globo y dirigidas por un eje común, arrastrando de forma
subyacente a las demás a la dinámica de la producción mundial.
Según Rodner (1993. P, 121) la empresa global, “es una categoría de la empresa internacional (…) que además de tener centros de producción ubicados en dos o más países, opera con una política global, tanto en sus funciones de producción, finanzas, administración, así como desarrollo tecnológico y mercadeo. Para él, ese carácter global depende del grado de internacionalidad de sus operaciones y del grado de internacionalidad del proceso de decisiones en las diferentes áreas”. Las Empresas Globales (Esteves, 1998. P,113) “son empresas de carácter monopólico cuyo objetivo fundamental gira en torno a la obtención del máximo beneficio global, ya sea directamente a través de sus empresas filiales o subsidiarias e indirectamente a través de empresas, microempresas, plantas u
otras modalidades que se establecen de acuerdo con las estrategias planeadas en una coyuntura determinada”. Castells citado por De Venanzi (2002) sostiene que: “estas empresas se constituyen con otras corporaciones y multinacionales en nodos de redes globalmente interconectadas de distintas dimensiones y nacionalidad, unidos en torno a grandes conglomerados de capital, funcionando en tiempo real en un ámbito planetario”. Esta masificación empresarial se constituye y se organiza en red para
concebir, fabricar y vender sus productos en mercados mundiales localizando sus
unidades de operación en diferentes países, en función a las cualidades propias de
cada uno de ellos, las empresas globalizadas aprecian que los mercados son de
índole mundial y no van dirigidos a mercados locales.
Estas empresas como unidades económicas poseen características
particulares que son interesante resaltar debido a que su estructura esta formada
por niveles de actividades.
a) Descentralización de actividades: para estas empresas les resulta posible y
ventajosa tener tantas divisiones y departamentos como líneas de
producción sean necesarias de acuerdo a sus desiciones y planificación
empresarial.
b) Internacionalización del capital: esto ocurre a través de ahorros generados
por la inversión directa en sus filiales, que estas a su vez cuentan con el
uso de capital domestico otorgado por las bancas nacionales, y mediante
los créditos concedidos de forma directa por organismos multilaterales y la
banca mundial (OMC, FMI, etc.).
c) Internacionalización de los productos: consiste en la distribución por el
globo de las actividades productivas de la empresa, entendiéndose este
como “proceso mediante el cual se descentralizan las fases del proceso
productivo propiamente dicho (…) creándose una cadena o red integrada
globalmente, aunque dispersa geográficamente”.4 Un ejemplo de ello
podría ser el vehículo Chevrolet Corsa, éste está compuesto por piezas
fabricadas en muchas partes: Su tecnología y diseño original le pertenecen
a la Opel que es Alemana, sus electro ventiladores son japoneses, la
carrocería es de la General Motors, varias de sus auto partes son
americanas de la empresa A/C Delco, y es ensamblado y vendido por la
General Motors de Venezuela.
d) Internacionalización de sus servicios: consiste en el papel fundamental que
juega la exportación de los servicios dentro de la rentabilidad de la
empresa. (consultoría, comunicaciones, franquicias, etc.)
e) Internacionalización del trabajo: se refiere a la existencia de cantidades de
trabajadores que prestan sus servicios aisladamente y de manera dispersa
por el globo pero que cumplen con funciones y tareas especializadas que
son entrelazadas por un conjunto integrado.
f) Integración de operaciones: articula distintas actividades que funcionan en
distintos países pero dependen de un sistema unitario de decisiones.
Estas Empresas Globales son símiles en su estructura y organización a una
mano humana, donde cada dedo tiene una función particular para lo cual fue
concebido y que si bien funcionan de manera independiente entre si o de
forma conjunta depende de su eje central para realizar cualquier actividad.
Cuadro 1
GRADACION MULTINACIONAL.5
Tipo de Bajo Medio Alto
4 Ibíd., P. 119 5 Rodner, James O, Elementos de Finanzas Internacionales, Caracas 1997. P, 732.
Actividad
Decisión de
ubicar
Planta
Individual
c/País
Regional
(plantas
Europa
Am. Latina
global
Integración de
producción
baja media Partes se intercambian
Integración de
mercados
baja media Alta
Integración de
flujos
Baja (todos a la
matriz)
media Alta (muchas operaciones
financieras entre hermanas)
Nacionalidad
de accionistas
Baja (pocas
nacionalidades)
media Alta: ninguna nacionalidad
tiene control
Medida de
rentabilidad
subsidiarias
Baja (autónoma
cada una por si
sola)
media Alta (rentabilidad
centralizada)
Grado de
control del
mercado
ninguno oligopolio Monopolio
Desarrollo
Tecnológico
Inicialmente
para mercado
domestico
Con uso en
mercadeo
internacional
Transfiere de inmediato a
operaciones en ultramar.
2.- Organismos Multilaterales.-
Estas organizaciones Multilaterales son aquellas que de una u otra manera
legitiman la dirección general de los eventos globales, y dedican grandes
esfuerzos a construir y a mantener un marco de referencia dentro del cual se
debaten las políticas públicas dictando, adicionalmente las agendas de discusión
de los Estados, por lo que difunden profusamente sus dogmas hasta convertirlos
en parte constituyente del sentido común.
Entre las más importantes, y para los efectos del desarrollo de este trabajo solo
nos referiremos al Banco Mundial, Fondo Monetario Internacional y la
Organización Mundial del Comercio, sin menoscabar el grado de importancia de
otros organismos tales como la OIT, OMS, OMPI, entre otros.
El Banco Internacional de Reconstrucción y Desarrollo, mejor conocido como
Banco Mundial, se crea paralelamente al FMI, como resultado de los acuerdos de
Bretton Woods, con el propósito general de crear un instituto de financiamiento a
largo plazo, especialmente para reconstrucción y desarrollo, de los países
miembros del FMI menos desarrollados. Aunque para muchos este organismo fue
creado como la glorificación del capitalismo, como sistema único y universal;
según Amin6 este organismo nunca se ha visto a si mismo como una institución
pública al servicio del desarrollo; por el contrario ha definido claramente su papel
como agencia al servicio de la penetración capitalista en los países del tercer
mundo en beneficio de las Empresas Globales.
Según Korten (1998. P, 54) “El Banco Mundial debe ser visto como una agencia de gobernabilidad en tanto ejerce una enorme influencia económica que termina por transformar las Constituciones de las naciones deudoras. En efecto, los consultores designados por el Banco suelen reescribir las políticas comerciales, fiscales, administrativas, laborales, salud, medio ambiente, adquisición y presupuesto de un país”.
6 Citado por De Venanzi, en Globalización y Corporación, (2002) P, 162.
Además tenemos al Fondo Monetario Internacional que fue creado para
garantizar la estabilidad monetaria amenazada por la eliminación del patrón oro
(acuerdo Bretton Woods), después de la Primera Guerra Mundial, adoptando
entonces nuevas funciones como lo establece el Articulo I del Convenio
Constitutivo del FMI, el cual establece entre otros: a) fomentar la cooperación
monetaria internacional mediante una institución permanente que constituya un
mecanismo de consulta y colaboración en problemas monetarios internacionales;
b) facilitar la extensión y crecimiento equilibrado del comercio internacional, y
contribuir, a través de ello, a la promoción y mantenimiento de altos niveles de
empleo, ingresos reales y el desarrollo de recursos productivos de todos los
miembros, como política económica primordial; c) Fomentar la estabilidad
cambiaria, procurar que los países miembros mantengan regimenes cambiarios
ordenados y evitar depreciaciones cambiarias competitivas; d) la puesta en
practica de ajustes estructurales y unilaterales en los países del llamado Tercer
Mundo. Además de ser otra de sus funciones la de servir de mediador entre los
inversores internacionales y los Estado-Nación.
G. Bird (1988) reflexiona sobre estos organismos diciendo: “Han pasado cincuenta años desde la firma de los acuerdos de Bretton Woods. Hoy, la situación por la que atraviesa gran parte de la humanidad no es mejor que la de entonces. Zonas enteras del mundo (es el caso de África subsahariana) viven marginadas de los flujos económicos internacionales y, en algunos casos, en situación realmente limite. Los problemas medioambientales han llegado a un punto en que el futuro del planeta está seriamente amenazado. La violación de los derechos humanos está a la orden del día en unas y otras partes del mundo. El racismo, la xenofobia y el fundamentalismo nacionalista ganan terreno frente a la solidaridad, la tolerancia y las ideas universalistas. El coyunturalismo se impone sobre la reflexión y las propuestas globales. El conflicto prevalece sobre la corporación”.
La Organización Mundial del Comercio cuya creación fue producto de la
Ronda Uruguay; nace por la necesidad de dotar personalidad institucional a las
nuevas disciplinas, concertando en una sola institución la variedad de acuerdos
que se iban obteniendo y que tenían la urgencia de ser conjuntamente
administrados, además de obtener un sistema integrado de solución de
controversias, para así darle al sistema mayor eficacia y garantía en el
cumplimiento de las obligaciones por parte de sus miembros, conduciendo a la
creación de este organismo ad hoc.
Su constitución es el resultado de las negociaciones que llevaron adelante
los representantes que participaron en la Ronda Uruguay, en el marco del
Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y de Comercio (GATT), en Punta del
Este (1986). La suscripción del Acta final de estas negociaciones en Marruecos
(15/04/1994), y el instrumento jurídico internacional por el que se establece la
OMC es conocido como el Acuerdo de Marrakech. (Nouel, 2002. p, 141)
Además agrega Nouel (p.148) “es necesario recordar que los objetivos del GATT eran: la elevación de los niveles de vida y los ingresos de los países, lograr el pleno empleo aumentar la producción y el comercio y lograr la utilización óptima de los recursos mundiales. A estos objetivos, que se mantienen con la OMC, se le agregan la idea de desarrollo sustentable y se reconoce la necesidad de realizar esfuerzos para que los países en vía de desarrollo obtengan mayores beneficios del incremento del comercio”.
Este órgano representa los intereses de las corporaciones más grandes del
planeta, garantizándoles sus necesidades y perspectivas a través de esta
institución de alcance global dotada de poder legislativo y judicial cuya
obligación es velar y preservar sus derechos ante posibles intromisiones de los
Estados.
Los propósitos básicos de la OMC son: 1) constituir el marco institucional
para el desarrollo de las relaciones comerciales entre sus miembros,
comprendiendo los acuerdos multilaterales de obligatorio cumplimiento para
todos sus miembros y los acuerdos plurilaterales, que solo se aplican entre sus
suscriptores; 2) servir de foro para negociaciones comerciales entre sus
miembros, en relación con los acuerdos existentes o sobre futuros aspectos que
pudieran tener influencia en el comercio internacional; 3) administrar el
entendimiento sobre normas y procedimientos que rigen la solución de
diferencias; 4) administrar el mecanismo de examen de políticas comerciales de
sus miembros; y, 5) cooperar con el FMI y con el BM.7
Los acuerdos de la OMC, apunta Korten (1998. p, 142) “contemplan todos los acuerdos multilaterales esenciales relativos al comercio de bienes y servicios y derecho de propiedad intelectual. Una vez que los órganos legislativos del mundo ratifican estos acuerdos, cualquier país miembro puede cuestionar, por intermedio de la OMC, cualquier otro país miembro que a su juicio lo priva de los beneficios esperados en razón de las nuevas reglas del comercio. Esto incluye virtualmente que requiera que los bienes importados cumplan las normas locales o nacionales de salud, seguridad, empleo o medio ambiente que exceden de las normas internacionales aceptadas por la OMC”. La OMC constituye “el marco institucional común para el desarrollo de las
relaciones comerciales entre sus miembros en los asuntos relacionados con los
acuerdos jurídicos conexos incluidos en los anexos del presente acuerdo”.8
Con esto podemos inferir que la OMC es una estructura, con un conjunto
de reglas que tienen objetivos específicos, de alcance mundial para el
desarrollo de las relaciones comerciales y que está sometida a un cuerpo
amplio de disposiciones.
Desde el punto de vista jurídico, sostiene Nouel (2002. P, 152) “es una organización internacional interestatal, de asociación voluntaria, de cooperación, con vocación y ámbito mundiales (sic), especializada, abierta a la participación de todos los países, de naturaleza normativa y operacional a la vez, que gestiona unos intereses colectivos y expresa una voluntad jurídicamente distinta a la de sus miembros, a pesar de tener un marcado rasgo intergubernamental. La OMC tiene personalidad jurídica y goza de los privilegios e inmunidades necesarios para el ejercicio de sus funciones, los
7 Rodner, James O, Elementos de Finanzas Internacionales, Caracas 1997. P. 287. 8 Acuerdo de Marrakech, Articulo II de su tratado constitutivo. 1994.
cuales se extienden, igualmente, a sus funcionarios y representantes, de conformidad con la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos especializados de las Naciones Unidas”. La OMC es un tratado internacional, ya que contempla un requisito
necesario establecido en la Convención de Viena para los Tratados donde todo
acuerdo internacional celebrado y suscrito entre los Estados y regido por el
Derecho Internacional, puede ser considerado como tal, además de que surge
del acuerdo de voluntades entre sujetos del Derecho Internacional y produce
efectos jurídicos para quienes lo suscriben.
Es una Institución de carácter especializado, debido a que no solo cumple
funciones como órgano consultivo sino que también es un ente especializado
en asuntos estrictamente comerciales de carácter mundial y todas aquellas
materias conexas que van desde regulaciones sanitarias y fitosanitarias,
pasando por normas sobre licencias de importación, productos en condiciones
de dumping, hasta las relativas a la propiedad intelectual y productos
agrícolas.
3. El Estado-Nación.
Sobre la génesis del Estado como estructura socio-política, son muchas la
teorías de cuando se conformaron estas estructuras algunos autores sostienen
que su nacimiento se remonta a la Época antigua o Medieval, teoría a la cual
muchos autores difieren y coinciden que esta estructura comienza a surgir
cuando ciertos sectores de la vida pública comienzan la lucha contra los
señores feudales con la conciencia de construir un nuevo poder económico,
extinguiéndose la creencia acerca del origen divino de las monarquías,
convirtiéndose esta circunstancias en la fuente de legitimidad de la primera
forma de Estado-Nación
Según Manuel Atienza citado por el Prof. Meier en su libro Seguridad, Estado, Sociedad y Derecho, 2003 (p.85) se entiende que “El Estado implica la existencia de un centro de autoridad concentrada que dispone de un monopolio de elementos coercitivos para hacer cumplir las disposiciones de esa autoridad…”
A partir del siglo XIX, siglo que es llamado por algunos fábrica de
naciones, principalmente el francés surgido de la revolución y por producto
de los acontecimientos históricos, lograron estimular y consolidar un fuerte
sentimiento de pertenencia a un territorio determinado, identificándolo con
una estructura política determinada. Esta nueva realidad política se constituyo
en el génesis de ideologías nacionalistas que tomaron cuerpo posteriormente
en los países europeos, para constituirse en lo que serían los Estados
Modernos.
“El desarrollo del Estado-Nación moderno fue, producto de la confluencia de un conjunto de factores de diversa índole que propulsaron su fortalecimiento y consolidación como unidad política y administrativa básica del mundo contemporáneo, y a los cuales se les reconocía su soberanía exclusiva y absoluta”.(Nouel 2002, p. 125)
Hoy, sin duda, la realidad es otra. El Estado-Nación, tanto en lo
político, como en lo económico, y en su condición de actor indiscutible en los planos internos y externos, comenzó a perder desde mediados de siglo, y de manera acelerada su preponderancia y su soberanía siendo esto un proceso lento y sinuoso debido a las discontinuidades y asincronías que provienen del desarrollo particular de cada Estado y como sostiene Hein9 “…mientras algunas naciones ya han cedido parte de su soberanía a organismos internacionales, dice, otras están apenas en proceso de formación, implicando esto la reivindicación de sentimientos de nacionalidad, sobre todo en aquellas que formaron parte de la Unión Soviética y Yugoslavia.”
Rosenau citado por De Venanzi (2002, p.171), plantea que: “Los Estados-Naciones han comenzado a ceder ante los imperativos de un proceso globalizador dentro del cual las Empresas Globales juegan un papel estelar, pero que este papel no se juega en abierta confrontación con el Estado-
9 Citado por De Venanzi, Augusto 2002, p. 172.
Nacional, sino mediante una estrategia de acuerdos y de cooperación con el sector publico de los países donde operan. Esta relación de intercambio ocurre en razón de que el Estado-Nación ha abandonado sus viejas aspiraciones a la nacionalización, control y expropiación de empresas a favor de una política de liberación económica y de captación de inversión extranjera”.
Castells (2000,p.272) sostiene “el control estatal sobre el espacio y el tiempo se ve superado cada vez más por los flujos globales de capital, bienes, servicios, tecnología, comunicación y poder”.(…) “El intento del estado de reafirmar su poder en el ámbito global desarrollando instituciones supranacionales socava aun más su soberanía. Y su esfuerzo por restaurar la legitimidad descentralizando el poder administrativo regional y local refuerza las tendencias centrífugas, al acercar a los ciudadanos al gobierno pero aumentar su desconfianza hacia el Estado-Nación”.
Si bien, es cierto, que este proceso de “socialización global”, obliga
a diseñar una coordinación política también global, también, es cierto, que aun
el Estado-Nación sigue siendo y será por un tiempo más, el espacio
institucional-territorial del que dependerán los ciudadanos. El Estado-Nación
todavía cumple con funciones aun insustituibles, por que sigue siendo la
instancia fundamental de legitimación de poder, aunque todo esto sin
descartar que en el futuro exista la posibilidad de establecer mecanismos
democráticos globales, mas allá de las fronteras particulares.
Bajo el fenómeno de la globalización son cada vez mas los Estados-
Naciones que orientan sus políticas a complejas tareas de administración y
gerencia de la crisis capitalista, en interés del sistema de las grandes Empresas
Globales, y sin duda el Estado-Nación es un agente importante en la inducción
del desarrollo, recibiendo y procesando las señales del sistema global
interconectado y adecuarlo a las posibilidades que el mismo pueda tener,
dejando a las empresas privadas que sean las que asuman el riesgo.
Es de considerar que estos Estados soberanos de alguna manera transfieren su poder de decisión a las direcciones de los grupos de Empresas globales que
operan dentro del país, ya que sus casas matrices se encuentran en otros países y sus decisiones son tomadas en base a los objetivos e intereses que claramente sobrepasan los objetivos de los países que fungen como receptores de esta inversión multinacional. Por esta razón muchos autores sostienen que esa situación disminuye la soberanía de los Estados en cuanto a la toma de decisiones sobre estos aspectos. Tal situación, como sostiene Vitoria Vera (2003, p.59) “ha conducido a los países en vías desarrollo, a reflexionar, muy seriamente, sobre la mejor manera de conciliar sus políticas y esfuerzos con el fin de evitar o de reducir los efectos nocivos que acompañan la acción de las empresas multinacionales/globales”.
De todo lo expuesto una conclusión arrojaría pensar que el Estado-Nación
vaya a desaparecer, pero paradójicamente hay que considerar que en un mundo
de redes globales aculturales y transnacionales, las sociedades tienden a
atrincherarse en sus propias identidades y a reconstruir las instituciones como
expresiones de esas entidades. Dando como resultado, al mismo tiempo, la crisis
del Estado-Nación versus la explosión del nacionalismo.
Capitulo III
Derecho Comercial Global
1. Concepto de Derecho Comercial.
El Derecho Comercial como rama autónoma del Derecho nace en la Edad
Media, y la razón de esto radica en que es precisamente en ese momento cuando
se forman los Principios Generales del Derecho Comercial, separándolos de los
principios del derecho civil, y del derecho en general. Se producirá allí una
integración analógica. El Derecho Comercial es un sistema orgánico, con
principios generales que permiten hacer integración analógica.
El Derecho Comercial regula las actividades de la empresa comercial.
Las normas jurídicas comerciales en un inicio fueron los usos y costumbres,
materializándose posteriormente en diferentes cuerpos normativos. Así la norma
jurídica comercial nace como una norma jurídica de aplicación internacional,
posteriormente cada Estado legisló sus propias normas comerciales limitando la
actividad comercial. Actualmente, el comercio está volviendo paulatinamente a
tener, como en sus inicios, una única norma internacional comercial debido al
proceso de globalización.
Las relaciones económicas cada vez son más internacionales por lo que este
derecho ha tenido que internacionalizarse/globalizarse. Para lo cual diversos
organismos trabajan para su normativización internacional. Así tenemos a
UNCITRAL de las Naciones Unidas, UNIDROT, la Cámara de Comercio
Internacional de París que desarrolla los Incoterms (cláusulas que con carácter
internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Asociación Legal
Internacional y el Comité Marítimo Internacional.
En nuestro Código de Comercio en su artículo 9, reconoce el uso de las
costumbres mercantiles en caso en que exista silencio de la ley y dejaba a la parte
interesada la carga de probar el uso o costumbre alegado, gracias a la
promulgación en 1998 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que establece
la aplicación en Venezuela de las costumbres comerciales y principios del
Derecho Comercial Internacional, podemos decir que nuestra normativa pasa a
conformar legalmente parte del sistema de comercio internacional.
2. La Lex Mercatoria.
Estas normas de aplicación universal se remontan posiblemente a las
leyes marítimas de Rodas, 300 años a.c. para la regulación de las relaciones
comerciales.10
Según René David, en la edad media se constituyó un derecho
especial para los comerciantes denominado lex mercatoria que por oposición
a las costumbres locales tenía un alcance no territorial y no reposaba sobre la
tradición. Los derechos comerciales estaban fundados sobre costumbres no
territoriales (los usos del comercio) y administrados por los mismos
comerciantes.11
La Lex Mercatoria contemporánea comienza a finales del siglo XIX, y se
desarrolla increíblemente después de la segunda guerra mundial, cuando el
10 Respecto a la existencia de la ley de Rodas, ha existido discusión; Según Robert Benedict, señala que a pesar de que existían escritores para ese momento que atribuían la existencia de un cuerpo de normas al comercio marítimo en la época de supremacía de Rodas, su existencia no está probada por evidencia fehaciente. Rodner James Otis, el crédito documentario, Editorial Arte, Caracas 1999. P, 615, cita 6. 11 Ibíd., cita.5.
comercio internacional gana una importante participación en el desarrollo
post-guerra.
Con este desarrollo el progreso de los usos y costumbres ya no solo estaba
dirigido al comercio marítimo sino que era abarcado desde las compañías
navieras y de seguros hasta llegar a todo el proceso financiero internacional.
Para Berthold Goldman12, “La nueva lex mercatoria, es un derecho consuetudinario trasnacional, espontáneo, conformado de usos comerciales codificados, contratos y cláusulas contractuales, que regulan de manera original y reiterada las relaciones jurídicas entre los operadores del comercio internacional. Además sostiene que este orden jurídico fue concebido en un principio para las relaciones internacionales, que aportan las soluciones a los conflictos que se puedan plantear, sin necesidad de recurrir a los métodos propios del Derecho Internacional”.
Clive Schmitoff13, por su parte, sostiene que: “La nueva Lex Mercatoria podría ser el inicio de un derecho comercial internacional autónomo que no estaría moldeado más por los principios del derecho nacional, lo que seria uno de los desarrollos más importantes de la ciencia del derecho en nuestro tiempo”.
Para este autor, este derecho estaría conformado de reglas jurídicas
(codificada por organismos internacionales), cuyas fuentes la costumbre
internacional y los usos y practicas comerciales, que no han sido formuladas por
estos organismos internacionales, pero que constituyen una costumbre in statu
nascendi, es decir, como toda practica observada regularmente, que justifique su
previsión en cualquier relación futura que se considere.
En la doctrina francesa moderna se habla del nacimiento de una Lex
Mercatoria con todas las características de un sistema jurídico.14 Por lo tanto
es indefectible precisar sus características más resaltantes: esta Lex Mercatoria
nace emancipadamente de toda intervención estatal, convirtiéndola en la 12 Citado por Nouvel (2002) P, 83. 13 Ibíd., P, 85. 14 Rodner James, El Crédito Documentario (1999), cita tomada de Berthold Goldman, Frontiere Du Droit el Lex Mercatoria. Cita 13, P, 616
expresión ineludible del Derecho Anacional. Los usos, costumbres y practicas,
fuentes de esta Lex, constituyen el desarrollo de un conjunto de normas
autónomas del Derecho Internacional; no tiene un proceso de creación formal; es
un derecho espontáneo, ya que es difícil determinar cuando una norma de
conducta comercial se aplica de forma universal; estas normas son recogidas por
Organismos Internacionales como lo es la Cámara de Comercio Internacional de
París (ICC) que nada tienen que ver con los mecanismos legislativos de los
Estados, pero que son de aplicación universal con fuerza obligatoria reconocida
y complementadas en las legislaciones nacionales de la Comunidad Comercial
Internacional.
3.- Los Incoterms.
Los INCOTERMS o Términos Comerciales Internacionales, son
normas para la interpretación de los términos comerciales utilizados en las
transacciones internacionales, elaboradas por la Cámara de Comercio
Internacional, que se han impuesto en las operaciones comerciales
internacionales e indican el lugar y las circunstancias de la forma de
entrega de las mercaderías.
Los Incoterms se adoptaron inicialmente por la Cámara de Comercio
Internacional en 1953 y se reformaron en 1967, 1980, 1990 y su versión
actual en el 2000.
Estos términos fueron concebidos con la finalidad de resolver
algunos problemas que se plantean en las relaciones comerciales
internacionales que no tienen incidencias dentro del comercio nacional
como lo son el alcance de la cobertura del seguro, aspecto que es de vital
importancia, debido a que muchas de estas transacciones se hacen a través
de financiamiento (Ej.: la carta de crédito) por lo cual requieren que estos
riesgos estén debidamente cubiertos, definiendo según la modalidad quien
paga el seguro y quien paga el transporte.
Los Incoterms regulan la distribución de documentos, las
condiciones de entrega de la mercancía, la distribución de costos de la
operación y la distribución de riesgos de la operación, sin tener relación
con la regulación de aspectos, tales como: las cláusulas internas de un
contrato de compra y venta, la situación de la mercancía, el traspaso de
propiedad, la garantía, la concreción de pago y el incumplimiento de
compromisos del contrato de compra, entre otras.
Los Incoterms son parte integrante de la Lex Mercatoria, por ser
parte de los usos internacionales, en principio son aplicados e interpretados
aun cuando los mismos no hayan sido definidos sino que el contenido de la
prestación sea identificada a través de un Incoterms, es decir, que no es
necesario en el comercio internacional, que en una operación, si usa el
termino FAS, se tenga que explicar que es “ franco al costado del buque” (
free alongside ship) que consiste en que el vendedor al darle aviso al
comprador que la mercancía a sido entregada al costado del buque
designado para su transporte al puerto de destino. Es suficiente con que las
partes hayan establecido que la compra-venta se esta contratando con un
precio FAS.
Existen términos de comercio similares a los Incoterms aparecen en
el Código de Comercio Uniforme de los Estados Unidos ( Uniform
Commercial Code UCC), también existen los “American Trade
Definitions” de la Cámara de Comercio de los Estados Unidos, adoptados
inicialmente en 1919. Recientemente el Centro para Estudios de Derecho
Comercial de la Universidad de Londres elaboró una terminología del
comercio internacional (International Trade Terms, Intraterms), los cuales
pueden incorporarse por referencia a los contratos internacionales, estos
acogen a los Incoterms. Pero los términos internacionalmente reconocidos
son los Incoterms.15
Categorías ( Resolución No 560):
1.- EXW (ex work - en fábrica)
El vendedor realiza la entrega de la mercancía cuando la pone a
disposición del comprador en su establecimiento o en otro lugar convenido
(fábrica, taller, almacén, etc.)
2.- FCA (Free Carrier At - Libre Transportista en...)
El vendedor entrega la mercancía, despachada a la exportación, al
transportista nombrado por el comprador en el lugar convenido en el contrato de
compraventa.
3.- FAS (Free Alongside Ship - Libre al Costado del
Barco...)
El vendedor realiza la entrega de la mercancía cuando es colocada al
costado del buque del puerto de embarque convenido.
4. - FOB (Free On Board - Libre a Bordo...)
El vendedor cumple su obligación de entrega cuando la mercancía
sobrepasa la borda del buque, en el puerto de embarque convenido.
5. - CFR (Cost and Freigth - Costo y flete...)
El vendedor concreta la entrega cuando la mercancía sobrepasa la borda
del buque en el puerto de embarque convenido.
6. - CIF (Cost, Insurance and Freight - Costo, seguro y
flete...)
15 Ibíd., P, 325.
El vendedor cumple su obligación de entrega cuando la mercancía
sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque convenido.
7.- CPT (Carrier Paid To - Transporte Pagado hasta...)
El vendedor realiza la entrega de la mercancía cuando la pone a
disposición del transportista designado por él.
8.- CIP (Carrier and Insurance Paid To - Transporte y
Seguro Pagado hasta...)
El vendedor tiene las mismas obligaciones que bajo CPT, con el añadido
de que ha de conseguir un seguro para la carga contra el riesgo, que soporta el
comprador, de pérdida o daño de la mercancía durante el transporte.
9.- DAF (Delivere At Frontier - Entregado en la Frontera...)
El vendedor ha cumplido su obligación de entrega cuando la mercancía,
despachada en aduana para la exportación, en el punto y lugar convenido de la
frontera, pero antes de la aduana fronteriza del país colindante.
10.- DDU (Delivere Duty Unpaid - Entregado, derechos no pagados...)
El vendedor debe entregar la mercancía en el lugar convenido del país del
importador y debe soportar los gastos y riesgos inherentes hasta este punto.
11.- DDP (Delivere Duty Paid - Entregado, derechos
Pagados...)
El vendedor ha cumplido su obligación de entregar la mercancía cuando
haya sido puesta a disposición del comprador en el lugar convenido del país de
importación, soportando todos los gastos y riesgos, además de los impuestos y
gravámenes del despacho de importación.
12.- DES (Delivery Ex Ship - Entregado sobre el Buque...)
El vendedor ha cumplido su obligación de entrega cuando ha puesto la
mercancía a disposición del comprador a bordo del buque, en el puerto de destino
convenido, sin despacharla en la aduana para su importación.
13.- DEQ (Delivery Ex Quay - Entregado sobre el
Muelle...)
El vendedor ha cumplido su obligación de entrega cuando ha puesto la
mercancía a disposición del comprador sobre el muelle, en el puerto de destino,
despachada en la aduana para la importación.
4.- Elementos que favorecen al Derecho Comercial Global.
La economía global se caracteriza por el libre comercio de bienes, servicios y
la libre circulación de capitales. Todo este proceso globalizador ha sido uno de
los factores importantes para el crecimiento de la economía mundial, pero
además de ello, existen factores especifico que le aporta grandes beneficios a este
actividad.
A) La Innovación Tecnológica.
Con la revolución tecnológica sobrevienen cambios en las instituciones, en las
modalidades de organización del trabajo en las empresas, lo que cambia los
conceptos de modelos organizacionales, relaciones personales y transacciones
comerciales. La evolución de la tecnología ha respondido a las necesidades del
ser humano, a su curiosidad y creatividad. El desarrollo tecnológico ha permitido
la diferenciación de los países por su grado de desarrollo y capacidad para
generar y optimizar los recursos.
Frente a los procesos de apertura comercial, la interacción con el resto del
mundo a través del comercio, la inversión y la transferencia de tecnología se
acrecientan y las exportaciones e importaciones desempeñan un papel
fundamental como motor del crecimiento económico. La revolución tecnológica
y el desarrollo del conocimiento como fuerza decisiva en la economía se están
afianzando. Una de las características fundamentales de la economía mundial
actual es la creciente interdependencia entre la capacidad de generar
conocimientos científicos y tecnológicos y la creación de riqueza. La tendencia es
que esta asociación será cada vez más fuerte.
La innovación introduce grandes elementos de complejidad y de
interdependencia en el sistema financiero mundial. La competitividad de las
empresas está basada en la incorporación del progreso tecnológico a sus procesos
de negocio.
En los productos financieros, el ciclo tecnológico se acorta, la flexibilidad
para responder a la demanda se intensifica con el desarrollo de las nuevas
tecnologías de información. Esto genera cambios en las fuerzas competitivas,
motivando alianzas entre las grandes empresas.
No debemos dejar a un lado la gran influencia que ha propiciado la Internet,
como nueva herramienta para la comunicación, además de ser un poderoso
vehículo para el crecimiento económico.
A nivel general, el advenimiento de la supercarretera de la información, cuya
precursora es Internet, ha modificado fundamentalmente los datos económicos,
ha conducido a la internacionalización de los mercados y ha incrementado la
competencia. Desde el punto de los negocios, Internet constituye una nueva arma
económica y una herramienta ultramoderna para ampliar el prestigio de las
empresas, de sus productos y servicios; y analizar mercados y perspectivas de
clientes; para concretar transacciones comerciales; para la investigación y el
desarrollo; y hasta para reclutar al personal.
B) La Desregulación Comercial y Financiera.
Este término consiste en la eliminación de las restricciones legales que
limitan, condicionan o impiden el libre mercado, de productos, bienes y servicios.
Según Viloria Vera en su libro La Gerencia en la Nueva Economía (2002, p.59), nos dice: “principalmente las medidas destinadas a desregular el comercio internacional han sido condicionante fundamental y relevante de la Nueva Economía globalizada”. Este autor nos reseña que con la suscrición de varios países del Acuerdo Internacional sobre el Comercio y Tarifas Aduaneras (GATT), “se comenzó a promover la intensificación del comercio internacional mediante la eliminación progresiva de las barreras y tarifas aduaneras existentes, que tenían por finalidad proteger nacientes industrias nacionales o nichos específicos de mercado de empresas de un determinado país o región. Progresivamente, mediante el uso de las rondas de negociación, el GATT fue cumpliendo su misión de acelerar el proceso de liberación arancelaria y promover el libre comercio de bienes y servicios…”.
En cuanto a la desregulación Financiera podemos decir que, esta constituye un
elemento importante dentro de este nuevo orden económico, nos refiere este mismo autor ( p. 61) “durante mucho tiempo fue usual que los gobiernos prohibieran o limitaran la entrada de empresas financieras extranjeras a sus mercados de capital, o bien que prohibieran a las empresas financieras de su respectivo país extender sus actividades hacia el extranjero, así como que segmentaran las actividades que podían realizar los bancos o instituciones financieras, limitando su participación a determinados sectores de la actividad económica, (el comercio, la vivienda, la inversión), prohibiendo, en consecuencia, la hoy conocida banca universal”.
Hoy en día, a pesar de que algunos países conservan ciertas restricciones a la
apertura a los mercados financieros, gracias a las intervenciones de la
Organización Mundial del Comercio, esta desregulación financiera se ha
convertido cada vez más en una práctica común.
C) Las Privatizaciones.
Esta figura consiste en la venta de una empresa del sector público, mediante la
venta de sus acciones o de sus activos y sus operaciones al sector privado.
Según Rodner (1997, p.875), este procedimiento básicamente tiene cuatro
objetivos que son:
a) Obtener fondos para el sector público, de modo de cubrir déficit fiscal.
b) Incrementar la eficiencia de la empresa privatizada, de modo que esta
pueda financiar operaciones de expansión.
c) Limitar contribuciones adicionales del Estado a la empresa.
d) Incrementar la tenencia de acciones en el público.
Esta privatización puede darse de forma total, cuando el sector público
vende la totalidad de las acciones, perdiendo el control gerencial; de forma
parcial vendiendo un grupo importante de acciones, perdiendo el control
gerencial; o, de forma imperfecta que consiste en la transferencia de
acciones al público, pero sin perder el control gerencial.
5.- Elementos que obstaculizan al Derecho Comercial Global.
Como obstáculos a la concreción de un derecho comercial global, se presentan
en este panorama globalizante distintos grupos antiglobalizadores que si bien
pareciera que representaran una unidad homogénea y armónica, no es así. Ellos
pertenecen cada uno a una materia específica a defender, pero debido a la fuerza
que tiene el proceso globalizante, estos se brindan apoyo como una unidad.
La globalización por presentarse como una dinámica que produce cambios
efectivos en las diferentes áreas de la vida humana y que no se limita solo al
aspecto económico (comercio, finanza, trabajo) sino también que abarca aspectos
como los tecnológicos, culturales y religiosos, es evidente que todo cambio traiga
consigo resistencia por parte de ciertos sectores.
Cabe destacar que el libre comercio, el libre movimientos de ideas, de capital
y de tecnología, así como las empresas multinacionales traen consigo un sin fin
de problemas y como afirma el Prof. Rodrik que lo importante en el estudio de
los problemas de la globalización es “el de hacer que la globalización sea
compatible con la estabilidad social y política domestica de cada uno de los
países del globo o, puesto en forma mas directa, en asegurarse que la
integración económica internacional no contribuya a la desintegración
social”.16
El reconocimiento de los aspectos positivos de la globalización no ha de
convertirse en una aceptación ingenua. Es evidente que el mundo actual ha
descubierto los problemas globales y la necesidad de responsabilidades globales.
Preocupa la pobreza que afecta a una mayoría de la especie humana, preocupa la
degradación del medio ambiente y preocupa la impunidad de muchos poderes
políticos que no respetan los derechos humanos. El deseo de formas más
satisfactorias de reparto de la riqueza, de sostenibilidad ecológica y de respeto de
los derechos humanos.
Para estos movimientos antiglobalizadores, el concepto de globalizar
consiste en un modelo liberal capitalista, que intenta convertir el planeta tierra en
un único gran mercado y en una todopoderosa multinacional mundial. Los
dueños del capital (los patentadores de los recursos económicos y financieros)
como en cualquier empresa, se convierten en sus propietarios y, como tales, en
los rectores de las decisiones, ellos manejan todos los hilos en benéfico de sus
intereses. Todo un mundo, al servicio, de líderes políticos, organismos
mundiales (OMC, FMI, etc.) y grandes aparatos represores (militares, políticos,
o de comunicación). No hay, ni siquiera, trabajo para todos. El 2/3 de la
humanidad vive en el hambre y sin otra posibilidad de redención que la
migración o la delincuencia.
16 Rodner, James, Globalización Un proceso dinámico (2001). Cita 11. P, 144.
Para estos movimientos la globalización significa:
1. Las grandes decisiones están en manos de muy pocos, detentadores del
poder financiero y del 80% de los riquezas del planeta.
2. El capitalismo puede generar riqueza pero, su modelo, no es capaz de
integrar su distribución y acercar diferencias (cada día los ricos son mas
ricos y los pobres mas pobres).
3. El sentido de la democracia queda subvertido al servicio de los intereses de
poder.
4. 2/3 de la humanidad vive con menos de 1 dólar de renta al día.
5. 250.000 niños, mueren semanalmente por causas y enfermedades para las
que habría solución con un más equitativo reparto de los recursos de la
tierra.
6. Corrupción generalizada, opacidad financiera, paraísos fiscales y delitos
económicos no constituyen situaciones ocasionales sino expresiones
intrínsecos al propio funcionamiento del modelo capitalista.
7. El control, sometimiento e instrumentalización de las masas de individuos
se realiza a través de la coacción económica, la amenaza social, la
manipulación informativa y el estimulo egoísta hacia el consumo.
8. Los conceptos de libre mercado resultan intrínsecamente falsos al venir
predeterminada la oferta y la demanda y sus precios por el participe mas
poderoso.
9. La especulación financiera construye el desarrollo del modelo capitalista,
cien veces por encima de la propia productividad económica real. 17
Ante esta exposición de motivos antiglobalistas son más los que se unen al
análisis de los peligros de este proceso que sin necesidad de pertenecer a una
17 Véase la pagina Web: www.incorrecto.com
ideología u otra observan con minuciosidad lo que todo ello puede implicar para
el bienestar global. 18
La Organización Mundial del Comercio, obviamente favorable al proceso
de globalización. Pero que sin embargo, ha hecho un llamado para que se
comience a estudiar algunos de los excesos que produce la globalización,
incluyendo la eliminación de las brechas entre los habitantes pobres y habitantes
ricos del planeta, la adopción de políticas ambientales efectivas, la
mundialización de la tecnología y a favor de la creación de pequeñas empresas.
Tendencias Opositoras a la Globalización.19
Ecologistas:
Este grupo reclama la falta de respeto de las grandes industrias hacia el medio ambiente. Acusan a las compañías de instalar sus fábricas en países del tercer Mundo, donde la legislación ambiental es más laxa o casi inexistente.
Agricultores:
Ven la globalización como una barrera a la comercialización de sus artículos. También están en contra de los productos transgenéticos. Rechazan el monocultivo, que obliga a los países pobres a vivir totalmente dependiente de la cotización de su producción en el mercado internacional.
Sindicalistas:
Están contra el libre comercio porque dicen que les quita empleo y se los da a los trabajadores de los países menos desarrollados, que cobran menos y son explotados. Además, denuncian el trabajo infantil y la esclavitud que existe en los países pobres.
Conservadores:
Repudian la apertura de las fronteras porque implica pérdida de empleo y de identidad colectiva, frente a la llegada de extranjeros o la homogenización de la cultura.
Anarquistas:
Es el grupo más violento dentro de las fuerzas de la anti-globalización. Están organizados por grupos radicales o
Financistas:
Se oponen a la libre circulación del capital financiero. Denuncian el beneficio del mercado mundial se pasa
18 Rodne James, globalización un proceso dinámico, (2001), P, 153. Cita 24. 19 Viloria Vera, Enrique, Antiglobalización: riesgos y realidades. (2003), P, 31.
activistas de la violencia callejera. por alto el comercio de armas y reclaman la condonación de la deuda del tercer mundo.
4. El Medio Ambiente y el Comercio.
El medio ambiente es un tema de índole global, que afecta e involucra a todos
los habitantes del globo.
Las economías, los sistemas políticos, la cultura, las estructuras sociales, la
ciencia y la tecnología, entre otras, se encuentran altamente homogeneizadas,
dando paso al proceso de globalización.
Según Ignacio Ramonet citado por Viloria Vera (2003, p. 40, cit. 21), “la globalización es también el saqueo de la naturaleza, el pillaje planetario, las grandes empresas privadas depredan el medio ambiente utilizando herramientas desmesuradas, esquilman las riquezas naturales que son el bien común de la humanidad, y lo hacen sin escrúpulos y sin freno”.
Desde la aparición de las primeras críticas a la industrialización por sus
efectos nocivos sobre la naturaleza y el ambiente en general, no se ha dejado de
discutir acerca del valor que tiene la preservación y conservación de los recursos
naturales renovables y no renovables con que cuenta el planeta, así como de la
influencia de estos recursos en la calidad de vida de la población.
Un ejemplo claro de esto se encuentra en la nueva noción de desarrollo, que
es así como aparece el concepto de desarrollo sustentable o sostenible, el cual
implica el crecimiento económico, con el resguardo de los aspectos sociales y la
conservación de los recursos naturales, pero esto debe incluir una clara visión
ecológica y un confirmado interés por la preservación del ambiente.
Por su parte, las grandes corporaciones no dejan de quebrantar las normas.
Estas se desplazan por el mundo hacia donde la mano de obra fuese más barata,
buscando incrementar su nivel de productividad a través de la superexplotación
del factor trabajo. Estas empresas transnacionales ya no sólo se desplazan
buscando escapatoria de la legislación laboral, sino también de la legislación
ambiental; como no todos los países cuentan con al mismo poder para la
implementación de las leyes, ahora la "migración empresarial" se dirige hacia
aquel territorio donde tenga menos obstáculos a la hora de ejecutar actividades
proclives a la degradación ambiental. No por casualidad son los países
latinoamericanos los más débiles en la protección del ambiente, motivo por el
cual las firmas más importantes del mundo han instalado sus plantas de
producción en nuestro continente.
Los problemas ambientales globales ponen en duda lo adecuado de la
autoridad del Estado y la naturaleza de la gobernabilidad internacional. En
realidad se cuestiona si el Estado tiene la capacidad para adoptar las reglas que
sean respetadas para los efectos de la protección del ambiente, especialmente los
problemas ambientales de naturaleza global.20
Por estas razones, asociaciones civiles como greenpeace y todas aquellas
consideradas en la lucha verde, no reacción en si, con el proceso de
globalización, sino contra aquellas actividades del comercio internacional que
incidan sobre el medioambiente, protestando por la adopción de soluciones
globales de estos problemas.
No obstante, estas manifestaciones han tenido eco en las grandes empresas
multinacionales, ya que se ha sentido en su “discurso empresarial” el intento por
amoldarse en alguna medida a las “reglamentaciones verdes”.
Señala Karliner21 que el discurso del medioambientalismo empresarial
o corporativo22, es una ideología que articula cuatro premisas a saber:
20 Rodner James, globalización de un proceso dinámico (2001). P, 162. 21 De Venanzi, Augusto, Globalización y Corporación, (2002). P, 286 Cita 34. 22 Ibíd., P, 286. Este termino fue utilizado por primera vez por el director general de la Dupont, Edgar Woolard, 1989. Cita 35.
El libre funcionamiento de las fuerzas del mercado a nivel
mundial garantiza el crecimiento y provee la base económica
para el desarrollo sustentable;
El control ambiental debe ser ejercido por las corporaciones
mismas a través de mecanismos de autocontrol o, en caso
contrario, mediante mecanismos de fijación de costes
económicos para los daños ambientales, haciéndolos manejables
por los productores.
Solo las corporaciones disponen de suficientes recursos
económicos para financiar la reconstrucción del medio ambiente;
La conveniencia de promover el desarrollo de tecnologías menos
dañinas para el medio ambiente.
Estos discursos en efecto, se reducen en realidad a mejoras superficiales
realizadas en un sistema económico que sigue contaminando las aguas y el aire, y
talando bosques.
Según Castells, en su libro la era de la información (2000, p.19), expone: “la conciencia medioambiental ha calado las instituciones de la sociedad y sus valores han ganado atractivo político al precio de ser falseados y manipulados en la practica cotidiana de las grandes empresas y burocracias”.
Varias han sido los foros y cumbres que se han realizado en nombre y en
pro del ambiente, siendo uno de los últimos el más relevante celebrado en Kyoto,
Japón (1997) donde se analizó el problema del calentamiento global y se dictaron
disposiciones acerca de la reducción en la emisión de gases, esta emisión deberá
reducirse en un 5,5% para el 2012, pero existen dudas en torno a si las
disposiciones serán acatadas.
4.1 Normas ISO 14000. 23
La Organización Internacional de Normalización, ISO, creada en 1946, es el
organismo encargado de promover el desarrollo de normas internacionales de
fabricación, comercio y comunicación para todas las ramas industriales a
excepción de la eléctrica y la electrónica.
La Organización Internacional de Normalización (ISO), con base en Ginebra,
Suiza, está compuesta por delegaciones gubernamentales y no gubernamentales
que representan a más de 100 países, subdivididas en una serie de subcomités
encargados de desarrollar las guías que contribuirán al
mejoramient��ambiental.
Para 1992, un comité técnico compuesto de 43 miembros activos y 15
miembros observadores había sido formado y el desarrollo de lo que hoy
conocemos como ISO 14000 estaba en camino. En octubre de 1996, el
lanzamiento del primer componente de la serie de estándares ISO 14000 salió a la
luz, a revolucionar los campos empresariales, legales y técnicos. Estos
estándares, llamados ISO 14000, van a revolucionar la forma en que ambos,
gobiernos e industria, van a enfocar y tratar asuntos ambientales. A su vez, estos
estándares proveerán un lenguaje común para la gestión ambiental al establecer
un marco para la certificación de sistemas de gestión ambiental por terceros y al
ayudar a la industria a satisfacer la demanda de los consumidores y agencias
gubernamentales de una mayor responsabilidad ambiental.
Cabe resaltar dos vertientes de la ISO 14000:
23 El desarrollo de este punto es en base a la información suministrada en la Empresa Bureauveritas de Venezuela, empresa certificadora, donde se me suministro material e información respecto al punto.
1. La certificación del Sistema de Gestión Ambiental, mediante el cual las
empresas recibirán el certificado.
2. El Sello Ambiental, mediante el cual serán certificados los productos ("sello
verde").
La ISO 14000 se basa en la norma Inglesa BS7750, que fue publicada
oficialmente por la British Standards Institution (BSI) previa a la Reunión
Mundial de la ONU sobre el Medio Ambiente (ECO 92).
ISO 14000 es el nombre genérico del conjunto de normas ambientales
creadas por la TC 207 de la ISO (Intenational Organization for Standarization).
ISO 14000 es una serie de standards internacionales, que específica los
requerimientos para preparar y valorar un sistema de gestión que asegure que su
empresa mantiene la protección ambiental y la prevención de la contaminación
en equilibrio con las necesidades socio-económicas.
Dentro de las diversas normas publicadas, la ISO 14000, norma de
Sistemas de Gestión Ambiental, es la más conocida y la única que se puede
certificar. De esta forma, la certificación del suplemento 14001 es la evidencia
que las Empresas poseen un Sistema de Gestión Ambiental (SGA)
implementado, pudiendo mostrar a través de ella su compromiso con el medio
ambiente.
En los últimos 20 años, ISO ha publicado más de 350 normas sobre
aspectos específicamente ambientales, como calidad del aire, agua y suelo, así
como sobre las emisiones de humo de los vehículos. Sus métodos de ensayo,
reconocidos internacionalmente, han provisto las bases para una evaluación seria
de la calidad del ambiente en todo el planeta. Ciertamente, las preocupaciones
ambientales no son un problema nuevo para ISO. Lo que es nuevo es el sistema
de gestión ambiental que está siendo desarrollado por ISO y que está teniendo
como consecuencia la serie de normas ISO 14000.
Las normas de la serie ISO 14000 permiten que cualquier organización
industrial o de servicios, de cualquier sector, pueda tener control sobre el impacto
de sus actividades en el ambiente. El enfoque genérico de sistemas -
exitosamente iniciado por las ISO 9000 de Gestión de la Calidad - permite una
evaluación precisa y una comparación de las medidas tomadas por las
organizaciones para encarar su responsabilidad con relación al ambiente. Como
el criterio para la elaboración de normas internacionales está basado en el
consenso internacional de los distintos interesados - la industria, el gobierno y los
especialistas ambientales - las normas ayudarán a prevenir, que requerimientos
nacionales divergentes se conviertan en barreras técnicas al comercio, mientras
que permitirá a quiénes las pongan en práctica demostrar el cumplimiento de las
metas ambientales.
ISO 14000 es una norma medioambiental voluntaria internacional
reconocida por la comunidad de naciones comerciales y comercio que regula la
Organización de Comercio Mundial. No es una ley en el sentido que nadie se
exige ser registrado (es voluntario). Se espera que las compañías comerciales
tanto extranjeras como nacionales requieran en el futuro un registro por
fabricantes de importación. Ésta es una barrera de comercio legal reconocida bajo
tratado internacional.
ISO 14000 realmente es una serie de normas que cubren todo de los
sistemas de dirección medioambientales (El SME) a las calificaciones del
interventor.
El problema de preocupación es a estas alturas para organizaciones que
buscan registro el SME. Esto es gobernado por ISO 14001 esta requiere
conformidad con una serie de elementos de un SME. Es decir, la organización
debe mostrar que tiene un sistema de funcionamiento produciendo los resultados
requeridos. El ISO 14001 no dicta cómo esto se hace, pero exige a una auditoria
severa para determinar que ellos se hacen de hecho y están operando
continuamente. ISO 14001, por ejemplo, no requiere que una organización sea
conforme a una ley medioambiental, pero requiere que la organización sabe a qué
regulaciones esta sujeto, y tiene en el lugar un sistema comprobable. Esta
responsabilidad debe involucrar a todos en la organización de la dirección de la
cima hasta el obrero más bajo de la línea, donde quiera que cualquier empleado
tenga una influencia en los impactos medioambientales de la compañía.
Esto plantea otro aspecto de ISO 14001 los aspectos medioambientales.
Este elemento de ISO 14001 requiere que una organización debe saber qué
impactos está teniendo en el ambiente. Este conocimiento debe ir más allá del
conocimiento del libro de texto no más de mando de polución típico. Debe tener
en cuenta los aspectos medioambientales específicos a sus funcionamientos,
procesos, productos, y su situación. El objetivo es identificar los "aspectos"
medioambientales y continuamente trabajar para minimizar efectos negativos de
funcionamiento. Ésta es la clave de ISO 14001--un sistema de dirección que
asegura la organización está envuelta en mejora incesante.
La mayoría de las empresas que producen artículos para su venta en el
mundo desarrollado, enfrentan la posibilidad hoy en día o en el futuro próximo de
que deban pasar por una certificación independiente para demostrar sus sistemas
de administración de calidad que se ajustan a ISO 9000.
La norma ISO 14000 es un conjunto de documentos de gestión ambiental
que, una vez implantados, afectará todos los aspectos de la gestión de una
organización en sus responsabilidades ambientales y ayudará a las organizaciones
a tratar sistemáticamente asuntos ambientales, con el fin de mejorar el
comportamiento ambiental y las oportunidades de beneficio económico. Los
estándares son voluntarios, no tienen obligación legal y no establecen un
conjunto de metas cuantitativas en cuanto a niveles de emisiones o métodos
específicos de medir esas emisiones. Por el contrario, ISO 14000 se centra en la
organización proveyendo un conjunto de estándares basados en procedimiento y
unas pautas desde las que una empresa puede construir y mantener un sistema de
gestión ambiental.
En este sentido, cualquier actividad empresarial que desee ser sostenible en
todas sus esferas de acción, tiene que ser consciente que debe asumir de cara al
futuro una actitud preventiva, que le permita reconocer la necesidad de integrar la
variable ambiental en sus mecanismos de decisión empresarial.
Capitulo IV
Resolución de Controversias en el contexto del Sistema Jurídico Anacional.
1. Concepto de Resolución de Controversia.
Es el método por el cual las partes que entren en conflicto puedan resolver sus
diferencias a través de ciertos mecanismos, dentro de los cuales encontramos la
mediación y el arbitraje. Estos mecanismos son propios del sistema jurídico
anacional que cuenta con su propio sistema de resolución de controversias, que
pueden surgir en las relaciones jurídicas de carácter anacional, generalmente es a
través del uso del arbitraje internacional, siendo esta la forma más aceptada para
resolver diferencias legales sin tener que activar el mecanismo judicial de un país
determinado. Este mecanismo resulta eficaz para resolver diferencias surgidas
con relación al contrato donde se aplican principios o normas anacionales, en si
lo que conlleva a la operación comercial internacional o cuando existe diversidad
en los domicilios entre las partes.
2. El Arbitraje.
Es un método de resolución de conflictos alternativo del judicial. Se trata de
un mecanismo mediante el cual esos conflictos pueden ser resueltos por
particulares que no revisten la calidad de jueces estatales, sino que se constituyen
en terceros neutrales. El arbitraje ofrece notorias ventajas en comparación con el
proceso jurisdiccional, por estar dotado de una mayor flexibilidad e informalidad
en los procedimientos, que a su vez son más rápidos y resultan menos costosos e
imparcial, además se adapta más a las circunstancias del comercio internacional,
logrando una mayor armonía entre las partes.
Como procedimiento es similar a un juicio, en el sentido de que es un
tercero quien decide sobre el caso que se le presenta y las partes aceptan esa
decisión, que es un laudo arbitral. En este mecanismo no existe comunicación
directa entre las partes sino a través de los abogados que hacen su presentación
ante el árbitro.
De acuerdo con la Ley Modelo Uncitral, existe un arbitraje internacional
cuando:
Las partes tienen su asiento principal en diferentes Estados o
el lugar de arbitraje está en un Estado distinto al domicilio de las partes;
o
Las obligaciones nacidas en la relación deben cumplirse en un
Estado diferente al Estado donde las partes tienen su residencia habitual
( Art.13)24
El creciente éxito que ha tenido el arbitraje no ha sido sencillo y se pueden
encontrar problemas que no han sido resueltos, teniendo como origen el que el
arbitraje es una instancia excepcional surgida de la voluntad de las partes, a la
que las leyes le atribuyen la capacidad de poder escoger una justicia propia , que
insta a la elección de un arbitro que dicta una sentencia privada, dentro de un
procedimiento confidencial y valido para las partes, pero que está condicionada a
que no toda diferencia entre las partes es arbitrable, sino aquellos temas que
permite la ley. Afortunadamente la materia predominante en la aplicación es la
mercantil y por ello se ha hecho este mecanismo preferente para todo el universo
de vendedores y comerciantes a nivel mundial.
24 Rodner James, Globalización un proceso dinámico, P, 194.
Es necesario destacar que el paso inicial para someterse al arbitraje
comercial comienza desde el momento en que se redacta la cláusula
compromisoria, y como lo establece la ICC en sus reglas, para que las partes
contratantes tengan la posibilidad de recurrir al arbitraje de esta organización
deben hacerlo constar, especifica y claramente, en su contrato o, en caso de que
este no exista, que se prevea en el intercambio de correspondencia entre ellos.
Esta cláusula se convertirá en la columna vertebral de arbitraje
convirtiéndose en una pieza clave en su desarrollo posterior. Vale destacar que
las partes gozan de amplia libertad para elaborar el convenio arbitral, sin
necesidad de atarse a formalismos. Sin embargo, es importante examinar la
capacidad que tengan las partes para comprometerse en arbitraje, ya que la
misma podría afectar la existencia de dicha cláusula compromisoria, y una
cláusula mal redacta o redactada por incapaz, podría ser impugnada por inválida.
Po���egla general, el arbitraje debe ser promovido por alguna de las
partes a través de un reclamo o una demanda. Esta será dirigida al destinatario o
se hace directamente a través del organismo seleccionado para tal fin.
Dependiendo del reglamento a utilizar, este establecerá los requisitos que deberá
contener la demanda; por ejemplo en las reglas de arbitraje de la ICC se prevé la
firma de un “acta de misión” que pretende recoger claramente las pretensiones de
las partes y las cuestiones que se someten a arbitraje.
Finalizado todo el proceso llegamos al Laudo Arbitral, que se dará a partir
de las pruebas, evidencias, etc., reproducidas durante el proceso y el tribunal
arbitral, decidirá el litigio de conformidad con las normas elegidas por las partes
y con arreglo a lo estipulado en el contrato tendrá en cuenta los usos mercantiles,
aplicables al fondo del litigio.
Por ser la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
(ICC), una de las instituciones con más prestigio y de gran preferencia entre los
actores del comercio mundial, voy a referir una pequeña reseña y de forma breve
en que consiste este procedimiento bajo sus reglas.
Esta Corte fue creada en 1923, con la finalidad de colmar las necesidades
particulares del arbitraje comercial internacional, no es una institución
gubernamental y forma parte de la Cámara de Comercio Internacional.
Es la más importante de las instituciones para arbitrar en disputas del
comercio internacional. Es frecuentemente utilizada por inspirar confianza y
respeto entre todos los sujetos de negocios del globo.
Esta ubicada en la capital francesa, París. Contiene sus propias reglas y son
miembros las empresas privadas y las cámaras de comercio de los distintos países
que la integran. Sus objetivos son la promoción del comercio internacional, así
como la prestación de una gama de servicios, entre los que se destaca la
ejecución de los procedimientos de arbitrajes.
Ha sido señalado que una característica importante de esta Corte es que, en
el arbitramento contempla la libre apreciación de pruebas. También contiene el
principio de la libre admisión de expediente, esto significa que la Corte no
admitirá casos cuyas materias no sean referentes al comercio internacional; el
principio de la economía procesal, no admitiéndose pruebas repetitivas; el
principio de única instancia, las partes renuncian toda posibilidad de apelación
del laudo arbitral emitido por la Corte.
El arbitraje bajo lo establecido en el reglamento de arbitraje, siendo el de
1998 el que se encuentra vigente, este procedimiento esta abierto a cualquiera,
sea o no, miembro de este organismo; además de que puede ser optado el
procedimiento opcional de conciliación y, para ello fue creada una Comisión
administrativa para conciliaciones constituida en la Cámara de Comercio
Internacional.
La Corte de Arbitraje no resuelve disputas por sí mismas, pero en el caso
que las partes no logren un acuerdo con respecto a los árbitros, la Corte elige un
Comité nacional y le solicita que los elija.
Las tres principales características de este procedimiento arbitral en este
organismo son:
Antes de proceder con el arbitraje, el árbitro preparará un “acta
de misión” y, si es posible, lograr que las partes firmen esta acta.
Antes de que el árbitro firme el laudo, someterá este en forma de
proyecto a la Corte de Arbitraje de París para su aprobación.
Los costos del arbitraje serán cubiertos por un depósito que las
partes normalmente tienen que pagar a la Corte por adelantado y
en partes iguales.
La Cámara de Comercio Internacional, publica extractos de laudos ya
dictados en procesos arbítrales y bajo las reglas de la Corte de Arbitraje, con el
fin de ir sustanciando una nueva fuente de la Lex Mercatoria.
2.1 Sus Regulaciones.
Sobre esta materia encontramos un matiz de normativas que preferiré
referirlas en orden cronológico y son las siguientes:
• Convención en Ginebra, en el marco de la Sociedad de las
Naciones, 1923. Este protocolo exige a los Estados el
reconocimiento de validez de las clausulas compromisorias.
• Convención en Ginebra, 1927. Se regula la ejecución de los
laudos arbítrales en los Estados contratantes.
• Convención de Nueva York, 1958. Esta Convención fue
organizada por las Naciones Unidas con el fin de modificar las
convenciones anteriores ya que fueron consideradas insuficientes.
• Convenio Europeo de Arbitraje, 1961. Fue convocado por la
Comisión Económica para Europa de la ONU, cuyo objetivo fue
el arbitraje comercial internacional.
• Se crea en 1965, por el Banco Mundial el Centro Internacional
para la Solución de las Controversias Relativas a las Inversiones.
• Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial, Panamá
1975.
• Convención sobre la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y
Laudos arbítrales extranjeros. Montevideo 1979.
• Se adopta por la ONU en 1976, el Reglamento de Arbitraje
elaborado por la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil (Uncitral).
• Uncitral en 1980, aprueba el reglamento de Conciliación.
• En 1985, la ONU recomienda que los Estados estudien la Ley
Modelo sobre arbitraje Comercial Internacional, aprobada por
Uncitral, teniendo en cuanta la conveniencia de la uniformidad
del derecho procesal arbitral y de las necesidades especificas de
la practica del arbitraje comercial.
• En Venezuela se promulgó en 1997, la Ley de Arbitraje
Comercial, la cual puede aplicarse a disputas comerciales
internacionales.
Conclusiones
La globalización no solo ha afectado de manera dinámica y progresiva los
aspectos económicos, políticos, culturales, tecnológicos, religioso, sino que
también ha trastocado las instituciones jurídicas y socavando la autonomía y el
poder de toma de decisiones de los Estados-Nación.
En toda esta nueva era revolucionaria, son varios los conceptos que
comienzan a transformarse; los individuos, las empresas y los Estados, ya que se
esta alterando los fundamentos sobre los cuales se organizó la economía mundial
en los últimos 50 años, dando paso a nuevas tendencias en las diferentes áreas de
desarrollo del escenario mundial.
Es necesario considerar que toda esta apertura comercial y simplificación
para la conquista del mercado, presenta también resistencia por parte de todos
aquellos que ven en este proceso globalizador mas problemas y menos
soluciones, constituyéndose en opositores al fenómeno y solicitando de alguna
forma la reformulación de las políticas manejadas dentro del mismo; la pobreza,
la migración, la falta de oportunidades, el medioambiente, se presentan como
realidades a este proceso acelerado de carácter capitalista y neoliberal.
El surgimiento de un nuevo sistema jurídico, donde un conjunto de normas
son producto de los usos y costumbre impuestos por los particulares, y que no
son establecidas por órganos legisladores de algún derecho interno,
anteponiéndose la primacía de los derechos particulares sobre los llamados
derechos de gente o derecho de los Estados, reformulando de forma
inminentemente, un nuevo orden jurídico-social, las más inquebrantable doctrinas
clásicas.
Este sistema llamado Anacional, como se ha desarrollado en este trabajo
tiene más que ver con las relaciones comerciales, con el desarrollo del Derecho
Comercial Global y con la aplicación de la Lex Mercatoria como fuente y base de
todos estos actos de comercio, con una terminología comercial predominante y de
conocimiento internacional como lo son los Incoterms, no dejando de ser factible
que en un futuro no muy lejano abarque otras áreas de la actividad humana.
Este es un sistema que contiene su propio mecanismo de resolución de
controversias, con estructura y lineamientos recogidos y establecidos por
organismos no gubernamentales de alcance planetario.
El arbitraje se ha convertido en el mecanismo de resolución de
controversias recurrido por los sujetos del comercio, dándole a estos la libertad
de establecer la forma y bajo que normas resolver sus diferencias.
Además en este contexto se presentan nuevos actores que marcan de
manera irrevocable el norte del panorama mundial y de los aconteceres globales;
los organismos multilaterales, aunque no forman parte de un Estado-Global,
ciertamente constituyen un gobierno de carácter global, debido a que controlan en
cierta forma el escenario mundial, muchas veces a favor de las Empresas
Globales, dictando normas y procedimientos que afectan el desenvolvimiento
normal del ejercicio de los poderes de los Estados-Nación.
Sin duda alguna el derecho y las políticas reguladoras de los Estados deben
adecuarse a las nuevas situaciones que plantean la creciente transformación que
acarrea los avances tecnológicos, implantación de nuevos bloques económicos,
el dominio monopólico de las grandes empresas globales y en general todo lo que
el proceso globalizador, para así mantener la armonía y el equilibrio del
desarrollo normal de las actividades en general para no concluir en un caos de
carácter global.
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