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DERECHO DE SOCIEDADES Y DE CRISIS EMPRESARIALES

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Tratados Y Manuales (civitas)

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Primera Edicin

(Autores)

MANUELA SERRANO SNCHEZ Profesora de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

ABEL B. VEIGA COPO Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

ALBERT SNCHEZ GRAELLS Lecturer. Law School. University of Hull

DANIEL PRADES CUTILLAS Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

JUANA MARA PARDO PARDO Profesora de Marco Jurdico de la Empresa. Universidad Pontificia Comillas

RAFAEL BUDI HURTADO Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

(Coordinador)

DANIEL PRADES CUTILLAS Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

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2012 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Daniel Prades Cutillas (Coord.) y otros]

Editorial Aranzadi, SA Camino de Galar, 15 31190, Pamplona Telfono: 948 297297 Fax: 948 297200

[email protected] www.aranzadi.es

Depsito Legal:

ISBN 978-84-470-3996-8 NIPO

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Relacin de Autores

RAFAEL BUDI HURTADO

Profesor de Derecho Mercantil

Universidad Pontificia Comillas

JUANA MARA PARDO PARDO

Profesora de Marco Jurdico de la Empresa


DANIEL PRADES CUTILLAS



ALBERT SNCHEZ GRAELLS

Lecturer

Law School, University of Hull

MANUELA SERRANO SNCHEZ

Profesora de Derecho Mercantil


ABEL B. VEIGA COPO



Con formato: Espaol (Espaa)

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SUMARIO Derecho de Sociedades y de crisis empresariales (Cvitas)

DERECHO DE SOCIEDADES Y DE CRISIS EMPRESARIALES (1 EDICIN) DERECHO DE SOCIEDADES Y DE CRISIS EMPRESARIALES

Derecho de Sociedades y de Crisis Empresariales MANUELA SERRANO SNCHEZ Profesora de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas ABEL B. VEIGA COPO Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas ALBERT SNCHEZ GRAELLS Lecturer. Law School. University of Hull DANIEL PRADES CUTILLAS Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas JUANA MARA PARDO PARDO Profesora de Marco Jurdico de la Empresa. Universidad Pontificia Comillas RAFAEL BUDI HURTADO Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas DANIEL PRADES CUTILLAS Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

RELACIN DE AUTORES TEMA 1 EL DERECHO DE SOCIEDADES Y EL EMPRESARIO SOCIETARIO

El Derecho de Sociedades y el Empresario Societario ALBERT SNCHEZ GRAELLS Lecturer. Law School. University of Hull

1. Introduccin: la importancia predominante de las sociedades en el trfico mercantil 2. Concepto de sociedad: contrato, persona moral y expresin del derecho de asociacin

2.1. Concepto de sociedad: contrato de organizacin expresin del derecho de asociacin 2.2. Elementos del contrato de sociedad 2.3. Efectos de la vlida constitucin de una sociedad

3. Responsabilidad social y dimensin actual de la actuacin transfronteriza y multinacional de la empresa. nacionalidad y domicilio de las sociedades

3.1. Actividad transfronteriza y multinacional de las sociedades, y su impacto en la determinacin de la nacionalidad y la fijacin del domicilio 3.2. Responsabilidad social y dimensin actual de la actuacin transfronteriza y multinacional de la empresa

4. Empresa y tipos societarios: sistema legal. la compaa mercantil y sus modalidades . Caso prctico . Bibliografa

TEMA 2 SOCIEDADES MERCANTILES PERSONALISTAS Y DE CAPITAL. SOCIEDADES MERCANTILES CON RGIMEN JURDICO ESPECIAL

Sociedades Mercantiles Personalistas y de Capital. Sociedades Mercantiles con Rgimen Jurdico Especial RAFAEL BUDI HURTADO Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

1. sociedades mercantiles personalistas y de capital 2. La sociedad colectiva

2.1. Funcin econmica de la sociedad colectiva 2.2. Concepto y caractersticas de la sociedad colectiva 2.3. Constitucin de la sociedad colectiva 2.4. Estatuto jurdico de los socios

2.4.1. Obligaciones y derechos de los socios 2.4.1.1. Obligaciones de los socios 2.4.1.2. Derechos de los socios

2.4.2. Adquisicin y prdida de la cualidad de socio 2.5. La administracin de la sociedad colectiva

2.5.1. Gestin y representacin 2.5.2. mbito material y formal de la administracin

2.6. Disolucin y liquidacin de la sociedad colectiva 2.6.1. Disolucin 2.6.2. Liquidacin

3. La sociedad comanditaria simple 3.1. Funcin econmica de la sociedad comanditaria 3.2. Concepto y caractersticas de la sociedad comanditaria 3.3. Constitucin de la sociedad comanditaria 3.4. Referencia comparada de la sociedad comanditaria con la sociedad colectiva, en lo relativo al Estatuto jurdico de los socios, cambio de socios, administracin, disolucin y liquidacin de la sociedad.

4. Las sociedades de capital. Aspectos generales. Denominacin y objeto 4.1. Concepto, carcter mercantil y personalidad jurdica de las sociedades de capital

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4.2. Clases de sociedades de capital y diferencias bsicas 4.3. Referencia particular a la sociedad comanditaria por acciones. 4.4. Denominacin y objeto de las sociedades de capital

4.4.1. La denominacin de las sociedades de capital 4.4.2. El objeto de las sociedades de capital

5. Sociedades de capital con un rgimen jurdico especial 5.1. Preliminar 5.2. La sociedad annima cotizada

5.2.1. Finalidad econmica de la cotizacin de las acciones. 5.2.2. Trasparencia y supervisin de las sociedades annimas cotizadas. 5.2.3. Rgimen jurdico de las sociedades annimas cotizadas

5.2.3.1. Especialidades en materia del capital, de las acciones representativas de ste y de las obligaciones emitidas por la Sociedad (art. 496 a 508 LSC) 5.2.3.2. Especialidades referidas a la Junta general de accionistas 5.2.3.3. Especialidades en materia de administracin de la sociedad 5.2.3.4. Especialidades en materia de contabilidad e informacin:

5.3. Las sociedades con capital pblico 5.3.1. El Estado como empresario social 5.3.2. Caractersticas y clases de sociedades mercantiles con capital pblico 5.3.3. Rgimen jurdico de la sociedad annima con capital pblico

5.4. La sociedad annima europea (SE) 5.4.1. Referencia a la normativa jurdica de la Unin Europea en materia de sociedades mercantiles 5.4.2. Finalidad econmica y modalidades de constitucin de la SE 5.4.3. Rgimen jurdico de la SE

. Caso prctico

. Bibliografa TEMA 3 LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: CONSTITUCIN

Las Sociedades de Capital: Constitucin MANUELA SERRANO SNCHEZ Profesora de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

1. Fundacin simultnea de sociedad annima y limitada. estatuto de los fundadores. fundacin sucesiva y oferta de acciones en mercados de valores. estatuto de los promotores

1.1. Estatuto de los fundadores 1.2. Fundacin sucesiva y oferta de acciones en mercado de valores 1.3. Estatuto de los promotores

2. Constitucin: escritura e inscripcin y estatutos. sociedad irregular y en formacin. nulidad de la sociedad. Causas y efectos de su declaracin. Sociedad de hecho. Sociedades unipersonales

2.1. Constitucin: escritura e inscripcin y estatutos 2.2. Sociedad irregular y en formacin 2.3. Nulidad de la sociedad. Cusas y efectos de su declaracin 2.4. La sociedad de hecho 2.5. Sociedades unipersonales

3. Aportaciones y prestaciones accesorias. Tipos de aportacin. Control del desembolso dinerario. Saneamiento de aportacin en especie: informes y problemas de valoracin

3.1. Aportaciones y prestaciones accesorias. Tipos de aportacin 3.2. Control del desembolso dinerario 3.3. Saneamiento de aportacin en especie: informes y problemas de valoracin

4. Dividendos pasivos. Mora del accionista. Incumplimiento definitivo y modos de exclusin. Responsabilidad del vendedor de acciones no liberadas

4.1. Mora del accionista 4.2. Incumplimiento definitivo y modos de exclusin 4.3. Responsabilidad del vendedor de acciones no liberadas

. Caso prctico

. Bibliografa TEMA 4 LA ACCIN Y LA PARTICIPACIN SOCIAL

La Accin y la Participacin Social ABEL B. VEIGA COPO Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

1. La accin y la participacin como parte del capital social 2. Clases de acciones y participaciones 3. Las formas de representacin de la accin

3.1. La activacin del valor mobiliario 3.2. Los distintos modelos de representacin

4. Acciones incorporadas en ttulos nominativos y al portador 4.1. Acciones nominativas y al portador, ttulos nominativos y al portador 4.2. La eleccin entre ttulos nominativos y ttulos al portador 4.3. Modificacin del rgimen de representacin cartular

5. Supuestos de nominatividad obligatoria 5.1. Supuestos de nominatividad obligatoria 5.2. Consecuencias de la violacin de la nominatividad obligatoria del art. 113 LSC 5.3. El derecho del accionista recibir el ttulo de su accin 5.4. El ttulo accin. Los ttulos mltiples. La forma del ttulo 5.5. El ttulo mltiple 5.6. Ttulos derivados de la accin: cupones y talones 5.7. Menciones mnimas sobre el ttulo 5.8. Libro-registro de socios

6. Transmisin de participaciones y acciones 6.1. Transmisin de participaciones sociales

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6.2. Transmisin de las acciones 6.3. La adquisicin de la sociedad de sus propias acciones

. Caso prctico

. Bibliografa TEMA 5 RGANOS DE LA SOCIEDAD

rganos de la Sociedad JUANA MARA PARDO PARDO Profesora de Marco Jurdico de la Empresa. Universidad Pontificia Comillas

1. Expresin orgnica de la voluntad de la persona jurdica 1.1. Junta General y rgano de Administracin 1.2. Competencias y conflictos inter-orgnicos

2. Tipos de Junta 2.1. Junta General ordinaria y extraordinaria

2.1.1. Junta General ordinaria 2.1.2. Junta General extraordinaria

2.2. Junta General y Especial 2.3. Junta Universal

3. Junta General 3.1. Convocatoria de la Junta 3.2. Constitucin, celebracin y composicin de la Junta 3.3. Asistencia y representacin 3.4. El derecho de informacin 3.5. Deliberacin y adopcin de acuerdos

4. Impugnacin de acuerdos sociales 4.1. Acuerdos impugnables 4.2. Plazos de caducidad de la accin de impugnacin 4.3. Legitimacin activa y pasiva para impugnar 4.4. Procedimiento de impugnacin

5. rgano de Administracin 5.1. Estructura del rgano de Administracin 5.2. Nombramiento de los administradores 5.3. Capacidad y prohibiciones 5.4. Duracin 5.5. Retribucin 5.6. Deberes de los administradores

5.6.1. Deberes fiduciarios 5.6.1.1. Deber de diligencia 5.6.1.2. Deber de lealtad 5.6.1.3. Deber de secreto 5.6.1.4. Deber de abstencin

5.6.2. Deberes legales 5.6.2.1. Deber de convocatoria de la Junta General 5.6.2.2. Deber de solicitud de la disolucin judicial 5.6.2.3. Deber de solicitud del concurso

5.7. Responsabilidad 5.7.1. Presupuestos de la responsabilidad 5.7.2. Responsabilidad solidaria y causas de exoneracin de la responsabilidad 5.7.3. Acciones societarias de responsabilidad de administradores. Especial referencia a la situacin de concurso de la sociedad

5.7.3.1. Accin social 5.7.3.2. Accin individual por daos 5.7.3.3. Accin de responsabilidad por deudas de la sociedad

6. Consejo de Administracin 6.1. Composicin del Consejo de Administracin 6.2. Designacin de Consejeros. Sistemas de representacin proporcional y de cooptacin de las sociedades annimas 6.3. Organizacin y funcionamiento 6.4. Impugnacin de Acuerdos 6.5. Delegacin de facultades

7. Gobierno Corporativo: El Buen Gobierno de las sociedades . Caso prctico . Bibliografa

TEMA 6 MODIFICACIONES ESTATUTARIAS Y ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL

Modificaciones Estatutarias y Estructurales de las Sociedades de Capital DANIEL PRADES CUTILLAS Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

1. Rgimen general de las modificaciones estatutarias 1.1. Requisitos 1.2. Publicidad: Pgina web corporativa 1.3. Proteccin de los socios 1.4. Derecho de separacin

2. Capital social y Patrimonio social 2.1. Funcin de garanta 2.2. Equilibrio legal de capital y patrimonio 2.3. Reflejo estatutario de las operaciones de aumento y reduccin: requisitos comunes

3. Operaciones de Aumento del capital social 3.1. Modalidades

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3.2. Capital autorizado 3.3. Operaciones de Aumento del patrimonio social

3.3.1. Derecho de suscripcin preferente 3.3.1.1. Ejercicio del derecho 3.3.1.2. Supresin del derecho: prima de emisin

3.3.2. Aumento mediante nuevas aportaciones 3.3.3. Conversin de crditos ordinarios y obligaciones en capital

3.4. Suscripcin pblica de nuevas acciones 3.5. El aumento incompleto 3.6. Operaciones de Reestructuracin contable del patrimonio social 3.7. Inscripcin en el Registro Mercantil

4. Operaciones de Disminucin del capital social 4.1. Modalidades 4.2. Operaciones de Reduccin del patrimonio social.

4.2.1. Devolucin de aportaciones 4.2.2. Adquisicin de acciones propias

4.3. Tutela de los acreedores 4.3.1. Derecho de oposicin de los acreedores 4.3.2. Responsabilidad limitada de los socios por las deudas sociales

4.4. Operaciones de Reestructuracin contable del patrimonio social 4.5. Aumento y Disminucin simultneos: operacin acorden

5. Modificaciones estructurales de las sociedades 5.1. Transformacin

5.1.1. Procedimiento 5.1.2. Consecuencias

5.2. Traslado internacional del domicilio social 6. Fusin, Escisin y Cesin de activos y pasivos

6.1. Concepto y modalidades 6.2. Procedimiento

6.2.1. Proyecto de la operacin 6.2.2. Acuerdo de fusin o escisin. 6.2.3. Fusiones especiales

6.3. Cesin en bloque de activos y pasivos: segregacin, constitucin mediante traspaso patrimonial y cesin global 6.4. Garantas del proceso

6.4.1. Derecho de Oposicin 6.4.2. Responsabilidad por las deudas anteriores.

. Caso prctico

. Bibliografa TEMA 7 EXTINCIN DE LA SOCIEDAD

Extincin de la Sociedad ALBERT SNCHEZ GRAELLS Lecturer. Law School. University of Hull

1. Introduccin 2. La disolucin. Concepto y causas. Forma y efectos. publicidad

2.1. Concepto de disolucin 2.2. Causas de disolucin de las sociedades mercantiles

2.2.1. Causas de disolucin de pleno derecho 2.2.2. Causas legales o estatutarias de disolucin que requieren de constatacin por la Junta General 2.2.3. Disolucin por mero acuerdo de la Junta General

2.3. Publicidad de la disolucin de sociedades de capital 3. La liquidacin: concepto. Apertura y publicidad peridica. Nombramiento, funciones y responsabilidad de los liquidadores. Ejecucin de la liquidacin

3.1. Liquidacin societaria. Apertura y publicidad peridica 3.2. Efectos de la apertura de la fase de liquidacin 3.3. Nombramiento, funciones y responsabilidad de los liquidadores

3.3.1. Nombramiento de los liquidadores, duracin del cargo, cobertura de vacantes y separacin 3.3.2. Funciones de los liquidadores 3.3.3. Responsabilidad de los liquidadores

3.4. Ejecucin de la liquidacin: balance final y reglas de reparto 4. La reactivacin. Continuacin forzosa de la sociedad. Publicidad de la reactivacin

4.1. Reactivacin de la sociedad disuelta 4.2. Continuacin forzosa de la actividad de la sociedad annima disuelta por intervencin del gobierno (expropiacin) 4.3. Publicidad de la reactivacin societaria

5. Extincin. Cancelacin registral. Impugnacin y reapertura del registro . Caso prctico . Bibliografa

TEMA 8 TTULOS VALORES Ttulos Valores RAFAEL BUDI HURTADO Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

1. Los ttulos valores 1.1. Concepto de los Ttulos valores 1.2. Clases de Ttulos valores 1.3. Alternativa al uso de los Ttulos-valores

2. La letra de cambio 2.1. Concepto y funcin econmica de la Letra de cambio 2.2. Creacin, requisitos formales y sujetos de la Letra

2.2.1. La creacin de la Letra



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2.2.2. Requisitos formales de validez 2.2.3. Sujetos que pueden intervenir en la Letra

2.3. La aceptacin de la Letra de cambio 2.3.1. Concepto y forma de la aceptacin 2.3.2. Clases y efectos de la aceptacin. Consecuencias de la negativa a aceptar la Letra

2.4. El endoso de la Letra 2.4.1. Concepto, sujetos y forma del endoso 2.4.2. Clases y efectos del endoso

2.4.2.1. Endoso pleno 2.4.2.2. El endoso limitado

2.5. El aval de la Letra 2.5.1. Concepto, sujetos y forma del aval 2.5.2. Clases y efectos del aval

2.6. Clusulas facultativas de la Letra de cambio 2.7. El vencimiento, la presentacin y el pago voluntario de la Letra

2.7.1. El vencimiento de la Letra 2.7.2. La presentacin al pago 2.7.3. El pago voluntario de la Letra. Forma y efectos del pago

2.8. El impago de la Letra 2.8.1. Consecuencias de la falta de pago voluntario 2.8.2. Constatacin del impago 2.8.3. La reclamacin judicial de la Letra

3. El cheque 3.1. Concepto y funcin econmica del cheque 3.2. Requisitos formales de validez y sujetos del cheque 3.3. Clases de cheques 3.4. El endoso y el aval del Cheque 3.5. La presentacin y el pago del Cheque. Consecuencias de su impago y reclamacin judicial

4. El pagar 4.1. Concepto y funcin econmica del pagar 4.2. Requisitos de validez y sujetos del Pagar 4.3. Clases de pagars 4.4. Rgimen jurdico de funcionamiento del Pagar

. Caso prctico

. Anexo

. Bibliografa TEMA 9 REGULACIN JURDICA DE LAS CRISIS ECONMICAS: LA INSOLVENCIA.

Regulacin Jurdica de las Crisis Econmicas: La Insolvencia. MANUELA SERRANO SNCHEZ Profesora de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

1. Concurso de acreedores 1.1. Principios generales de la Ley 1.2. Caracteres generales 1.3. Las soluciones paraconcursales

2. Presupuestos del concurso 2.1. El presupuesto objetivo: La insolvencia 2.2. El presupuesto subjetivo 2.3. El procedimiento formal: La declaracin de concurso 2.4. El auto declarativo 2.5. Procedimiento abreviado

3. La administracin concursal 3.1. Composicin 3.2. Rgimen de incapacidades y prohibiciones 3.3. Estatuto jurdico del administrador concursal. Retribucin. Responsabilidad

. Caso prctico

. Bibliografa TEMA 10 LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA EN EL CONCURSO DE ACREEDORES

Las masas activa y pasiva en el concurso de Acreedores ABEL B. VEIGA COPO Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

1. Introduccin 2. La delimitacin de la masa activa 3. La masa pasiva

3.1. Insinuacin de crditos. La formacin del pasivo y su verificacin. 3.2. El reconocimiento de crditos 3.3. La impugnacin de crditos

3.3.1. La lista de acreedores y la impugnacin de la misma 4. La clasificacin de crditos

4.1. Los crditos ordinarios 4.2. El crdito privilegiado

4.2.1. Los privilegios especiales 4.2.2. Los privilegios generales

4.3. Los crditos subordinados . Caso prctico



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. Bibliografa TEMA 11 LA CONCLUSIN DEL CONCURSO DE ACREEDORES

La Conclusin del Concurso de Acreedores DANIEL PRADES CUTILLAS Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

1. El Convenio de Acreedores 1.1. Contenido del Convenio 1.2. Propuesta de Convenio

1.2.1. La Propuesta Anticipada y su aceptacin 1.2.2. Propuesta Ordinaria

1.3. La Junta de Acreedores 1.3.1. Constitucin 1.3.2. Deliberacin y votacin

1.4. Aprobacin Judicial 1.5. Eficacia y Cumplimiento del Convenio

2. La Fase de Liquidacin: Apertura y Efectos 2.1. Apertura de la Fase de Liquidacin 2.2. Efectos

2.2.1. Sobre el concursado 2.2.1.1. Persona fsica 2.2.1.2. Persona jurdica

2.2.2. Sobre los crditos 3. Las Operaciones de Liquidacin

3.1. Garantas del procedimiento 3.2. Reintegracin y Reduccin 3.3. El Plan de Liquidacin 3.4. Reglas supletorias 3.5. El pago a los acreedores

3.5.1. Crditos contra la Masa 3.5.2. Crditos con privilegio especial 3.5.3. Crditos con privilegio general 3.5.4. Crditos ordinarios 3.5.5. Crditos subordinados 3.5.6. Crditos plurales

4. La Calificacin del Concurso 4.1. Concurso culpable y fortuito 4.2. Apreciacin de la culpabilidad

4.2.1. Apreciacin causal 4.2.2. Apreciacin directa 4.2.3. Apreciacin objetiva

4.3. Consecuencias de la sentencia de culpabilidad 4.3.1. Contenido de la sentencia 4.3.2. Consecuencias personales: inhabilitacin 4.3.3. Consecuencias patrimoniales 4.3.4. Extensin de la responsabilidad patrimonial en el Concurso

5. Conclusin y Reapertura del Concurso 5.1. Conclusin del Concurso

5.1.1. Conclusin por improcedencia del Concurso 5.1.2. Conclusin por insolvencia del Concurso 5.1.3. Efectos de la Conclusin del Concurso

5.2. Reapertura del Concurso 5.2.1. Persona fsica 5.2.2. Persona jurdica

. Caso prctico

. Bibliografa


Tema 1

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TEMA 1 El Derecho de Sociedades y el Empresario

Societario ALBERT SNCHEZ GRAELLS

Lecturer. Law School. University of Hull SUMARIO

1. Introduccin: la importancia predominante de las sociedades en el trfico mercantil

2. Concepto de sociedad: contrato, persona moral y expresin del derecho de asociacin

2.1. Concepto de sociedad: contrato de organizacin expresin del derecho de asociacin

2.2. Elementos del contrato de sociedad

2.3. Efectos de la vlida constitucin de una sociedad

3. Responsabilidad social y dimensin actual de la actuacin transfronteriza y multinacional de la empresa. nacionalidad y domicilio de las sociedades

3.1. Actividad transfronteriza y multinacional de las sociedades, y su impacto en la determinacin de la nacionalidad y la fijacin del domicilio

3.2. Responsabilidad social y dimensin actual de la actuacin transfronteriza y multinacional de la empresa

4. Empresa y tipos societarios: sistema legal. la compaa mercantil y sus modalidades

Caso prctico

Bibliografa

1. INTRODUCCIN: LA IMPORTANCIA PREDOMINANTE DE LAS SOCIEDADES EN EL TRFICO MERCANTIL

Actualmente son muy pocos los empresarios que desarrollan su actividad de manera individual, personal y directa en el mercado. Al contrario, la mayor parte de las iniciativas empresariales se encauzan mediante la constitucin de sociedades a travs de las que desarrollar la actividad de mercado que corresponda. Las razones detrs de la constitucin de sociedades para la explotacin de actividades mercantiles son muchas: desde la necesidad de agrupar recursos (principalmente, financieros, pero tambin personales y materiales), hasta la posibilidad de limitar la responsabilidad patrimonial de los partcipes en el proyecto empresarial (limitando las prdidas potenciales a la aportacin hecha a la sociedad, siempre que se trate de una sociedad de capital), pasando por cuestiones estrictamente organizativas (como la mayor facilidad de estructuracin de grupos de empresas mediante grupos de sociedades) o facilitadoras de los negocios sobre la actividad (siempre es ms sencillo transmitir una sociedad que una empresa) o, finalmente, por la necesidad de tomar en consideracin cuestiones de ndole fiscal o de carcter regulatorio.

En definitiva, el trfico mercantil actual est claramente dominado por empresarios sociales y, por tanto, la unidad bsica de nuestro tejido empresarial es, desde un punto de vista jurdico, la sociedad mercantil. En el mbito nacional, dentro de los diversos tipos de sociedades que existen (y que se estudiarn en mayor detalle), la que goza de un claro protagonismo es la sociedad de responsabilidad limitada. En el perodo 2005-2010, ms del 92% de las sociedades de nueva constitucin adoptaron la forma de sociedad de responsabilidad limitada. Y, teniendo en cuenta que tres cuartas partes de las sociedades de nueva constitucin fijan una cifra de capital muy cercana al mnimo legal (de 3.000 euros), debemos tener en cuenta que el

Tema 1

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ropaje de sociedad de responsabilidad limitada obedecer, en la mayor parte de los casos, al instrumento jurdico utilizado para la organizacin de una PYME (y, en muchos casos, se tratar de una microempresa).

Por tanto, el estudio del derecho de sociedades actual debe tener de trasfondo una realidad en la que la mayor parte de las sociedades son de pequeo tamao (de modo que las relaciones entre sus miembros, principalmente socios y administradores, tendern a ser estrechas y relativamente cerradas) y en el que la principal justificacin para la creacin de sociedades parece ser doble: de una parte, facilitar la gestin de la empresa y, de otra (y quiz ms relevante), limitar la responsabilidad personal de los partcipes en la empresa por sus posibles deudas (por lo que ser necesario prestar atencin a los posibles abusos que puedan producirse y, cuando sea necesario, levantar el velo societario para asegurar la necesaria tutela de los intereses de acreedores y de terceros que se relacionan con la sociedad y que podran quedar desprotegidos si las sociedades pudieran utilizarse de modo absoluto como un instrumento de mera limitacin patrimonial).

En este tema introductorio nos centraremos en aspectos bsicos del estatuto jurdico de las sociedades mercantiles (su concepto, nacionalidad, domicilio y tipologa), mientras que otras cuestiones de organizacin y funcionamiento se detallarn y analizarn en mayor profundidad en las lecciones siguientes.

2. CONCEPTO DE SOCIEDAD: CONTRATO, PERSONA MORAL Y EXPRESIN DEL DERECHO DE ASOCIACIN

2.1. CONCEPTO DE SOCIEDAD: CONTRATO DE ORGANIZACIN EXPRESIN DEL DERECHO DE ASOCIACIN

El marco fundamental en que hay que entender la constitucin de sociedades mercantiles debe encuadrarse en el derecho de asociacin reconocido, con carcter fundamental, en el artculo 22 de la Constitucin espaola. La sociedad es, en terminologa tanto del Cdigo Civil (CC) como del Cdigo de Comercio (CCom) un contrato por el que varias personas se asocian y se obligan a poner en comn los recursos para el desarrollo de una finalidad tambin comn que, en la mayora de los casos, implica un nimo de lucro o, cuanto menos, un objetivo de gestin econmica equilibrada (a efectos de garantizar la viabilidad y subsistencia de la sociedad). As, el artculo 1665 CC define la sociedad como un contrato por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn dinero, bienes o industria, con nimo de partir entre s las ganancias y, en trminos parecidos, el artculo 116 CCom define la sociedad (utilizando la antigua denominacin de compaa) como un contrato por el cual dos o ms personas se obligan a poner en fondo comn bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro. Por tanto, de los conceptos bsicos de sociedad contenidos en el CC y en el CCom, parece que los elementos fundamentales para que una asociacin constituya una sociedad (y no una asociacin propiamente dicha, u otra figura como una comunidad, una fundacin, etc.) ser que implique: 1) la agrupacin de varias personas, 2) la puesta en comn de recursos materiales y/o personales, y 3) el nimo de lucro (que la doctrina mayoritaria considera un elemento esencial del contrato especialmente en relacin con las sociedades de capital, pero

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que, como veremos, ha empezado a considerarse un elemento incidental del contrato de sociedad por la doctrina ms moderna; discusin que no es irrelevante tras la inclusin de un deber general de reparto de dividendos por parte de las sociedades de capital en el nuevo art. 348 bis LSC). Sin embargo, esta concepcin tradicional de la sociedad no se ajusta plenamente a todos los tipos societarios mercantiles que establece nuestro ordenamiento jurdico actual. En primer lugar, conforme a lo previsto en los artculos 12 a 17 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), se permite la constitucin de sociedades unipersonales, de modo que se erosiona el requisito de pluralidad de socios (y, en la misma medida, la vinculacin del fenmeno societario al fenmeno asociativo y, en definitiva, la conexin entre el derecho de asociacin y la creacin y explotacin de sociedades mercantiles unipersonales). En segundo lugar, el requisito de nimo de lucro o de generacin de ganancias repartibles entre los socios es cuestionable para algunos tipos societarios (no para las sociedades de capital, en que el nuevo artculo 348 bis LSC impone un deber de reparto de dividendos). As, las agrupaciones de inters econmico (AIE) y las cooperativas, que tienen naturaleza de sociedad mercantil en funcin de lo previsto en sus respectivas leyes reguladoras (art. 1 LAIE y art. 1 LCoop), carecen de nimo de lucro por mandato legal. En el caso de las AIE, porque el nimo de lucro se limita al de los empresarios que la integran: la agrupacin de inters econmico no tiene nimo de lucro para s misma (art. 2.2 LAIE, lo que no excluye, o ms bien implica, que s lo tiene para sus socios). Y, en el caso de las cooperativas, porque el nimo de lucro no constituye el fin comn de los asociados, sino que su finalidad es la realizacin de actividades empresariales, encaminadas a satisfacer [las] necesidades y aspiraciones econmicas y sociales de las personas que en ella se asocian. Por tanto, el nimo de lucro no es un elemento esencial del concepto de sociedad, por ms que la mayor parte de las sociedades lo tengan. Lo que s es innegable es que, teniendo en cuenta la imposibilidad de mantener agentes econmicos en situacin de prdidas permanentes, toda sociedad que desarrolle una actividad econmica deber tender a una gestin que garantice su equilibrio patrimonial, por lo que toda sociedad deber estar orientada en el desarrollo de sus actividades por un criterio de gestin econmica adecuada (como confirman los regmenes de responsabilidad de los administradores de sociedades de cualquier tipo, incluidas las AIE y las Cooperativas y, en definitiva, como viene a imponer el rgimen de responsabilidad de administradores de la Ley Concursal).

En vista de esta erosin del concepto clsico de sociedad, una relectura de los elementos esenciales del contrato vendra a exigir: 1) la exigencia de una vlida voluntad constituyente de la sociedad (que, en la mayor parte de los casos, requerir la asociacin de una pluralidad de personas pero, en el caso concreto de las sociedades de capital, puede emitirse vlidamente por acto unilateral del socio nico), 2) la puesta en comn de recursos econmicos y/o personales para el desarrollo de una actividad o proyecto comn (aunque este requisito podra dividirse en dos, distinguiendo la existencia del fin comn y la contribucin a su consecucin mediante la aportacin de recursos), y 3) la imposicin de un criterio de gestin econmica adecuada en el desarrollo de dicha actividad o proyecto, con el propsito de coadyuvar a su viabilidad y subsistencia o, como mnimo, de evitar que se desarrolle en perjuicio patrimonial de tercero (si bien este requisito no es considerado esencial por gran parte de la doctrina). Visto as, el contrato de sociedad en una concepcin moderna debe entenderse como un contrato (generalmente plurilateral) de organizacin, por el que los socios acuerdan desarrollar y explotar en comn una actividad econmica, con el nimo de hacerla viable y de

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aplicar los resultados de la actividad a los fines que tengan establecidos (ya sea su reparto, ya sea su reinversin en determinadas actividades o colectivos).

2.2. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

Como todo contrato, su validez est subordinada por el artculo 1261 CC a la existencia de tres elementos fundamentales: 1) consentimiento de los contratantes, 2) objeto cierto que sea materia del contrato y 3) causa de la obligacin que se establezca por el contrato. En el caso del contrato de sociedad, y en vista de las anteriores consideraciones, es necesario precisar o reinterpretar en alguna medida estos requisitos.

En primer lugar, el consentimiento deber expresarse vlidamente por el socio nico en el caso de sociedades unipersonales o, al menos, por dos de los socios en el resto de casos (de lo contrario, nos encontraremos en causa de nulidad del contrato). En consentimiento debe referirse tanto a la propia creacin de la sociedad como a las obligaciones que los socios adquieran a resultas de dicha constitucin. En cambio, posibles errores sobre el tipo de sociedad que se vaya a constituir (una sociedad limitada en lugar de una annima, etc) o sobre elementos no esenciales del contrato (tales como la denominacin o el domicilio social) no generarn la nulidad del contrato de sociedad (sin perjuicio de que, en su caso, permitan anular la participacin de un determinado socio o de varios por error u otro vicio de su consentimiento).

En segundo lugar, conviene distinguir el objeto del contrato de sociedad de las obligaciones impuestas a los socios por su nueva condicin. Por ms que, con carcter general, se defina el objeto del contrato como las prestaciones recprocamente debidas entre las partes; la naturaleza plurilateral o colectiva del contrato de sociedad (y, quiz de manera ms clara, en el caso de sociedades unipersonales en que la reciprocidad es imposible) impide esta configuracin del objeto del contrato. No puede decirse que los socios se deban entre s las aportaciones que hayan comprometido hacer al patrimonio social, ni que la mayor parte de los derechos y obligaciones de los socios sean ejercitables entre ellos, sino que la sociedad de nueva creacin constituir el ncleo de todas estas relaciones jurdicas y, con muy limitadas excepciones (como los deberes fiduciarios entre socios, particularmente en casos de mayora-minora), los derechos y deberes de los socios lo son frente a la sociedad, y no frente al resto de socios. As, el objeto del contrato de sociedad no son, estrictamente, las prestaciones comprometidas frente a la sociedad (por ms que constituyan un elemento esencial del pacto entre los socios, puesto que la falta de aportacin por alguno de los socios no permitira la resolucin del contrato por incumplimiento parcial) ni los derechos que derivan del estatuto de socio; sino que el objeto es, simplemente, la constitucin de la propia sociedad y la atribucin de la condicin de socio a los fundadores (con los efectos que veremos). De este modo, el contrato se perfecciona y se agota prcticamente al mismo tiempo, puesto que la creacin de la sociedad cumple ntegramente con el objeto contractual. Desde entonces, la fuente de obligaciones y derechos para cada uno de los socios ser la pertenencia a la sociedad como persona jurdica, que seguir teniendo naturaleza contractual, pero no la misma (puesto que derivar de la vlida adquisicin por cualquier ttulo de la cuota, de las participaciones o las acciones que correspondan).

En tercer lugar, en relacin con la causa del contrato de sociedad y sin entrar en debates doctrinales, cabe considerar que es el inters colectivo de los socios en el desarrollo del

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proyecto o actividad comn en los trminos establecidos por el contrato de sociedad. Por tanto, la causa del contrato de sociedad es el objeto social, que se erige en patrn de medida del inters social (que no es otro que su consecucin o, cuanto menos, la promocin de las condiciones ms favorables para su consecucin, especialmente por parte de los administradores sociales, conforme a sus deberes de diligencia y lealtad). Por tanto, salvo en los casos en que el objeto social se concrete en una actividad ilcita, difcilmente encontraremos contratos de sociedad nulos por falta de causa. Como se ver en su momento, el objeto social debe quedar claramente especificado en los estatutos sociales de manera suficientemente precisa y la sustitucin o modificacin sustancial del objeto social generar el derecho de separacin del socio (que puede no estar interesado en participar en una sociedad que promueva un proyecto o actividad distintos de los inicialmente establecidos).

Por ltimo, hay que tener en cuenta que, pese al principio de libertad de forma que establece el artculo 1278 CC (que prev que los contratos sern obligatorios, con independencia de la forma en que se hayan celebrado, salvo previsin legal en contra), en el marco societario existen requisitos formales de cumplimiento esencial para la vlida constitucin de una sociedad mercantil (en la mayora de los casos, constitutivos de la personalidad jurdica bajo el tipo elegido; art 33 y 39 LSC, y arts. 116.2 y 119 CCom o, cuanto menos, para la vlida eleccin de tipo social y la generacin de los efectos generalmente vinculados a la vlida creacin de la sociedad en relacin con la limitacin de responsabilidad de los socios), como son el otorgamiento del contrato en escritura pblica y su inscripcin en el Registro Mercantil. En caso de incumplimiento de los requisitos de forma, la sociedad devendr irregular (en el caso de las sociedades de capital, despus de transitar por un estado intermedio de sociedad en formacin) y podr verse reclasificada a un tipo general (que ser el de la sociedad colectiva o el de la sociedad civil, dependiendo de la actividad que desarrolle) o, incluso, podr carecer de personalidad jurdica de modo que los socios lleguen a ser personal e ilimitadamente responsables por los actos que se hayan realizado en nombre y por cuenta de la sociedad indebidamente constituida. Por tanto, para el pleno despliegue de los efectos de la constitucin de una sociedad mercantil (especialmente, en el caso de las sociedades de capital), es requisito ineludible cumplir con la elevacin a pblico del contrato y su correcta inscripcin en el Registro Mercantil.

2.3. EFECTOS DE LA VLIDA CONSTITUCIN DE UNA SOCIEDAD

La vlida constitucin de una sociedad (conforme a los requisitos aplicables al tipo que corresponda) determina la adquisicin de personalidad jurdica propia y, en consecuencia, la creacin de un patrimonio separado del de sus socios, que ser el que responda a ttulo principal (y exclusivo en el caso de las sociedades de capital) de las obligaciones y deudas generadas por la actividad (econmica) desarrollada por la sociedad.

La atribucin de personalidad jurdica propia a la sociedad implica que los actos que los socios (en el caso en que sean administradores), los rganos sociales con capacidad de representacin (los administradores o liquidadores) o los apoderados o mandatarios de la sociedad lleven a cabo en el trfico jurdico se imputarn a la sociedad y no a quien los lleve a cabo (siempre que se cumplan los requisitos derivados de la teora de la representacin orgnica o de la representacin o gestin de intereses ajenos). De este modo, la sociedad debidamente creada es un sujeto de derechos y obligaciones separado de sus socios y, por

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tanto, el contrato de sociedad al que se da personalidad jurdica sirve como nexo de obligaciones y contratos no slo entre los socios (como ya hemos visto), sino tambin con terceros. En definitiva, la personalidad jurdica de la sociedad se utiliza como instrumento de imputacin de derechos y obligaciones -sin que quepa llevar la ficcin jurdica hasta el extremo de personalizar o humanizar a las sociedades-, especialmente en aquellos casos en que se cuestione si la sociedad puede tener un inters distinto del de los socios, o si las sociedades tienen un derecho a la subsistencia que haya que ponderar con el inters de los socios en su eventual disolucin y liquidacin; cuestiones que tambin estarn vinculadas con la cuestin de la responsabilidad social (corporativa), que veremos ms adelante.

Quiz el efecto ms destacado de la atribucin de personalidad jurdica es la creacin de un patrimonio social separado del de los socios. Este patrimonio se integra, en el momento de la constitucin de la sociedad, con las aportaciones de los socios (tanto las efectivamente realizadas como las que, eventualmente, se hayan comprometido a futuro, por las que la sociedad tendr un derecho de crdito frente a los socios) e ir vindose acrecentado o mermado con los beneficios o prdidas derivados de la explotacin de la empresa a que se dedique la sociedad o, con carcter ms general, a resultas de su actividad econmica en el mercado. Con carcter general, como se adelantaba, la creacin de este patrimonio separado implica que los socios no respondern de las obligaciones y deudas sociales mientras el patrimonio social sea suficiente para cubrirlas. Y, en caso de insuficiencia patrimonial de la sociedad, la responsabilidad subsidiaria de los socios slo existir en tipos societarios distintos de las sociedades de capital.

Teniendo en cuenta que, como indicamos en la introduccin, la prctica totalidad de las sociedades de nueva constitucin son de capital (y, ms concretamente, sociedades de responsabilidad limitada), el efecto de la limitacin patrimonial es uno de los motivos principales para la estructuracin de la actividad mercantil a travs de una sociedad. Y, precisamente por este efecto y por el inters de los socios en limitar la responsabilidad patrimonial por las deudas y obligaciones de la sociedad que han constituido, existe riesgo de abuso de la personalidad jurdica (esto es, de la separacin patrimonial) en aquellos casos en que el nico inters en la creacin de la sociedad es utilizarla como escudo patrimonial o mecanismo defraudatorio de los intereses de los terceros que se relacionan con ella (motivo por el que, durante muchos aos, se prohiba la existencia de sociedades unipersonales y que, an hoy, impone especiales deberes de transparencia y gestin y contratacin en trminos de mercado por parte del socio nico; vanse los artculos 12 a 19 LSC).

En estos casos, la doctrina del levantamiento del velo societario permitir desconocer la existencia de la sociedad (y, por tanto, imputar responsabilidad directa y solidaria a los socios por las deudas y obligaciones sociales) en los casos de abuso, que nuestra jurisprudencia ha venido concretando en casos de confusin patrimonial (en que no se pueda discernir donde termina el patrimonio social y donde empieza el patrimonio personal de los socios, principalmente porque los socios hagan uso de los activos sociales o se produzcan transferencias injustificadas de activos entre socios y sociedad), gestin de la sociedad por administradores de hecho en su propio inters o inters de un tercero (o gestin externa de la sociedad) o casos de infracapitalizacin material, en los que el patrimonio societario (o patrimonio de riesgo) sea manifiestamente insuficiente para hacer frente a los riesgos y prdidas razonablemente previsibles en el desarrollo de una determinada actividad econmica.

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3. RESPONSABILIDAD SOCIAL Y DIMENSIN ACTUAL DE LA ACTUACIN TRANSFRONTERIZA Y MULTINACIONAL DE LA EMPRESA. NACIONALIDAD Y DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES

3.1. ACTIVIDAD TRANSFRONTERIZA Y MULTINACIONAL DE LAS SOCIEDADES, Y SU IMPACTO EN LA DETERMINACIN DE LA NACIONALIDAD Y LA FIJACIN DEL DOMICILIO

Uno de los grandes debates que se estn desarrollando en el mbito del derecho societario es el relativo a la nacionalidad y domicilio de las sociedades (particularmente, de aquellas que explotan empresas transnacionales o multinacionales) y al significado que la localizacin fsica del centro de administracin pueda tener en el actual contexto de globalizacin y deslocalizacin econmica (pese a la crisis de los ltimos aos).

Desde un punto de vista estrictamente jurdico, la cuestin de la nacionalidad y domicilio societario puede parecer sencilla. En aplicacin del criterio de asignacin de nacionalidad conforme a la sede real (esto es, conforme a la ley del lugar en el que efectivamente opere, en vez de la ley del lugar donde la sociedad se constituye o se encuentra inscrita en el registro pblico correspondiente -por tanto, conforme al domicilio social real y no al estatutario-), toda sociedad que se constituya conforme a las leyes espaolas deber fijar su domicilio (real y estatutario) en territorio espaol y tendr, por tanto nacionalidad espaola; y, viceversa, toda sociedad que pretenda fijar su domicilio social (o su direccin efectiva) en territorio espaol deber someterse a las leyes espaolas (incluyendo, en caso necesario, la disolucin conforme a las normas de su pas de origen y su refundacin conforme a la legislacin espaola). Este criterio aparentemente sencillo de identidad necesaria entre localizacin fsica de la sede social y nacionalidad (con el consiguiente sometimiento a la ley espaola como ley nacional) plantea, no obstante, bastantes problemas.

El primer y ms fundamental problema es la incompatibilidad parcial del requisito de sede real con el Derecho comunitario. La exigencia de que toda sociedad que tenga su sede real (o centro efectivo de toma de decisiones) en territorio espaol se someta a la normativa nacional vulnera los derechos de libertad de establecimiento y libertad de circulacin previstos con carcter fundamental en el Tratado de la Unin Europea (TUE) y el Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea (TFUE). En este sentido, al menos en relacin con las sociedades que tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la UE distinto de Espaa pero con sede real en Espaa, la sumisin a la legislacin societaria espaola es ineficaz y, por tanto, hay que reconocer su personalidad jurdica y adecuado funcionamiento siempre que cumplan con la normativa de su pas de constitucin (es decir, habr que estar al modelo de sede de constitucin). En este sentido, las sociedades de los Estados miembros deben ser libres de trasladar su domicilio a cualquier otro pas de la UE sin tener que disolverse y refundarse ni ver su rgimen jurdico alterado (por ejemplo, imponindoles obligaciones de inscripcin en el Registro Mercantil u otros requisitos formales o materiales) [vase, por todas, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de noviembre de 2002, en el asunto C-208/00 berseering BV c. Nordic Construction Company Baumanagement GmbH (NCC); en

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concreto, apartados 80-81]. Por tanto, la exigencia de fijacin del domicilio en Espaa y sumisin a la normativa societaria espaola slo es aplicable respecto de las sociedades que se constituyan en Espaa (que debern aprobar una modificacin estructural conforme a la Ley 3/2009 si quieren trasladar su domicilio real o estatutario al extranjero con posterioridad, como veremos en otro tema) o a sociedades extranjeras extracomunitarias que quieran fijar su domicilio social estatutario (o que tengan el centro efectivo de toma de decisiones, o domicilio social real o efectivo) en territorio espaol. En estos casos, ser imprescindible acudir a las reglas determinadas por el derecho internacional privado.

El segundo problema, de carcter ms econmico, es fijar qu criterios permiten determinar (justificadamente) que una sociedad deba adoptar una determinada nacionalidad, fundamentalmente a efectos de su sujecin a la legislacin espaola. En un entorno como el actual, en que las principales sociedades cotizadas son las matrices de grupos con una presencia internacional que puede llegar a superar su presencia en Espaa (en trminos de volumen de negocio, valor de los activos o nmero de empleados), o en que otras muchas empresas medianas y grandes son filiales de grupos extranjeros o estn integradas en redes transnacionales de sociedades, parece poco justificado seguir defendiendo a ultranza el criterio de la sede fsica o del domicilio social para la atribucin de nacionalidad a las sociedades. Por otra parte, el propio concepto de domicilio social puede estar perdiendo importancia, puesto que cada vez ms el propio funcionamiento societario es objeto de desmaterializacin o virtualizacin (pensemos, por ejemplo, en la importancia de la pgina web de la sociedad para la publicidad de la actividad societaria, o en la posibilidad de celebracin de juntas por medios estrictamente telemticos). Por tanto, una de las dificultades an no resueltas es la posible eleccin de foros de conveniencia para la fijacin del domicilio social, que puede requerir profundos cambios en la materia en el futuro.

3.2. RESPONSABILIDAD SOCIAL Y DIMENSIN ACTUAL DE LA ACTUACIN TRANSFRONTERIZA Y MULTINACIONAL DE LA EMPRESA

Otro de los grandes debates que est generando propuestas de reforma en el mbito del derecho societario es el de la necesaria delimitacin del mbito de responsabilidad de las sociedades, fundamentalmente en relacin con su impacto en el tejido social y en el medio ambiente. Teniendo en cuenta la importancia e influencia que estn adquiriendo las sociedades (particularmente, las de mayor tamao y con actividades transfronterizas o multinacionales), ha surgido un movimiento de responsabilidad social corporativa que pretende promover un comportamiento ms tico, ms orientado a valores sociales y ms sostenible medioambientalmente. En definitiva, se pretende evitar que las grandes sociedades estructuren sus actividades y sus grupos en busca de las jurisdicciones en que se les impongan menores requisitos regulatorios (principalmente, en materia de empleo y de control de su impacto ecolgico) y que asuman (voluntariamente, o mediante instrumentos jurdicos vinculantes) compromisos exigibles de promocin de un empleo de calidad (evitando la deslocalizacin a jurisdicciones que no respeten los derechos de los trabajadores o de los nios, por ejemplo) y de adecuada proteccin del entorno (asumiendo elevados compromisos de minimizacin del impacto de sus actividades en los ecosistemas, o de produccin de productos altamente reciclables, con materiales no agresivos, o de control de las emisiones de gases contaminantes). Gran parte del debate se mueve, no tanto en relacin con la deseabilidad o adecuacin de estos objetivos, como en torno a la cuestin de si el derecho

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societario es el mecanismo adecuado para la imposicin de esta responsabilidad social corporativa -o si, al contrario, se trata de una actuacin de promocin ms propia del derecho pblico (a travs del sistema tributario y administrativo-sancionador) o, en su caso, si no sera ms conveniente apostar por la autorregulacin a travs de cdigos de conducta. En todo caso, y pese a que actualmente estn en discusin los instrumentos adecuados, desde un punto de vista sociolgico s parece que el fenmeno de la RSC est en auge.

4. EMPRESA Y TIPOS SOCIETARIOS: SISTEMA LEGAL. LA COMPAA MERCANTIL Y SUS MODALIDADES

Como se ha venido indicando a lo largo de las anteriores secciones, la constitucin de una sociedad mercantil obedece a la decisin de crear o explotar una empresa de forma colectiva (y, en la mayora de las situaciones, con nimo de lucro o, cuanto menos, con una orientacin a su adecuada gestin econmica a efectos de promover su viabilidad y coadyuvar a su subsistencia). Por tanto, es un error frecuente identificar empresa con sociedad. La sociedad es la persona jurdica creada por los socios como vehculo para la creacin y explotacin de la empresa, que es el conjunto organizado de elementos patrimoniales y de personas que desarrollan la actividad econmica que determine el objeto social. Fijndonos exclusivamente en la sociedad, hay que tener en cuenta que la libertad de los socios no es absoluta para configurar la sociedad del modo que quieran, disendola exactamente a su medida (como podra deducirse, sin ms, del principio general de libertad de pactos o autonoma de la voluntad previsto en el artculo 1255 CC). Al contrario, la libertad de configuracin societaria est limitada por la existencia de un catlogo legal cerrado (o numerus clausus) de tipos societarios, de entre los que (eso s), los socios podrn elegir libremente (salvo en casos limitados, en los que la ley imponga una determinada forma social para el desarrollo de alguna actividad, como es el caso de la mayor parte de instituciones financieras o de compaas aseguradoras).

As, pues, los socios que quieran constituir una sociedad mercantil para la creacin y/o explotacin en comn de una empresa, pueden elegir de entre los siguientes tipos sociales, que se describen brevemente.

1. Sociedad colectiva: es una sociedad personalista que se caracteriza porque todos sus socios (que se denominan socios colectivos) tienen responsabilidad por las deudas sociales y pueden intervenir en la gestin, direccin o administracin social. Por tanto, es una sociedad en que la identidad del resto de socios es muy importante (intuitu personae), dado el carcter claramente personal de la relacin entre socios, su participacin directa en la administracin y gestin social y, destacadamente, la asuncin de responsabilidad personal (aunque subsidiaria) por las deudas sociales.

2. Sociedad comanditaria simple: es una sociedad personalista algo ms compleja que la sociedad colectiva, dado que junto a los socios colectivos (que tienen el mismo rgimen que en la sociedad colectiva), existen socios comanditarios con menores obligaciones y sin capacidad de gestin, que simplemente invierten una cantidad de dinero en la sociedad con el propsito de participar en las ganancias derivadas de la explotacin de la empresa.

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3. Sociedad annima: se trata de una sociedad de capital pensada como paradigma de las sociedades abiertas, en las que la relacin personal entre socios no es relevante (intuitu pecuniae, dado que la gestin tiende a estar profesionalizada en un conjunto de administradores que no tienen por qu reunir la condicin de socio), en que los socios no asumen responsabilidad personal por las deudas sociales (limitando su riesgo al capital suscrito) y que tiene su capital dividido en acciones, que son ttulos-valor susceptibles de cotizacin en bolsa (en cuyo caso, puede hablarse del sub-tipo especial de sociedad cotizada, que plantea necesidades especficas de regulacin, especialmente en materia de ejercicio de derechos por parte de los accionistas, que tienden a ser muchos en nmero y a acumular participaciones bastante limitadas en el capital).

4. Sociedad de responsabilidad limitada: es una sociedad de capital que se ha convertido en la sociedad general del trfico mercantil y que se concepta como sociedad hbrida (en la que hay limitacin patrimonial y profesionalizacin de la administracin, pero una flexibilidad mayor a la de la sociedad annima y muy cercana en algunas cuestiones a la propia de las sociedades colectivas) de carcter cerrado (y, por tanto, en que la identidad del resto de socios es relevante y justifica la imposicin de restricciones a la entrada y salida de socios), y que tiene el capital dividido en participaciones, que no son ttulos-valores y, por tanto, no pueden cotizar en bolsa.

5. Sociedad comanditaria por acciones: es una sociedad de capital de rgimen bastante complejo, dado que es como la sociedad comanditaria simple pero las participaciones de los socios comanditarios estn estructuradas en forma de capital y divididos en acciones, de modo similar a la sociedad annima (cuyo rgimen jurdico se aplica, en buena medida, en materia de capital y de derechos y obligaciones de los socios comanditarios).

6. Sociedad cooperativa: es una sociedad mercantil especial, dado que funciona conforme a los principios de libertad de entrada y salida (y, por tanto, tiene una cifra de capital variable) y de principio democrtico (una cabeza, un voto). La participacin de los socios puede ser de varios tipos, distinguiendo entre aquellos que estn obligados a participar en las actividades cooperativizadas y aquellos que se limitan a realizar aportaciones de capital a la cooperativa. Se trata de una forma societaria especialmente desarrollada para la explotacin de empresas en el sector agrcola.

7. Otras formas societarias o cuasi-societarias de rgimen especial, por las que pueden optar los empresarios para el desarrollo de actividades puntuales en comn (como las Uniones Temporales de Empresas) o el desarrollo de actividades secundarias (como las Agrupaciones de Inters Econmico) o complementarias (como las Sociedades de Garanta Recproca).

8. En el caso de optar por sociedades de capital (fundamentalmente, sociedades annimas o de responsabilidad limitada), los socios tambin pueden tratar de configurarlas para acceder al estatuto de la sociedad laboral (en que la mayor parte del capital pertenece a sus empleados con contrato indefinido) o la sociedad profesional (en que la mayor parte del capital pertenece a profesionales colegiados para el ejercicio de una actividad sujeta a reserva legal, como la medicina, la auditora de cuentas o el asesoramiento legal). En un sentido similar, conviene tener en cuenta el rgimen aplicable a la sociedad annima deportiva, para los casos de clubes deportivos que

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compitan a nivel profesional.

Como hemos mencionado, los socios tienen libertad de eleccin entre los anteriores tipos (siempre que respeten los requisitos aplicables a cada uno de ellos), pero no pueden crear sociedades de tipo distinto (sociedades atpicas o hbridas). Dentro de cada tipo, las normas reguladoras les permitirn cierta discrecin para ajustar las normas estatutarias a las necesidades concretas de cada sociedad. No obstante, los socios siempre debern respetar las normas imperativas aplicables a cada tipo societario y, en todo caso, los elementos configuradores de cada tipo. En caso contrario, y como se ver en mayor detalle en otros temas, nos encontraremos ante una sociedad irregular por atpica, a la que sern de aplicacin las normas de la sociedad colectiva (o, en su defecto, de la sociedad civil en aquellos casos en que la sociedad no desarrolle actividad mercantil).

CASO PRCTICO

format:sangrado:izq Pedro C. B. ha vuelto de un viaje a Alemania en el que ha conocido a un fabricante de bicicletas plegables interesado en venderlas en Espaa. Pedro est interesado en introducir las bicicletas en el mercado espaol, pero tiene dudas de que sea un buen momento. Para minimizar los riesgos de su empresa, Pedro se plantea tres alternativas: 1) importar las bicicletas directamente y venderlas en el mercado como empresario individual, 2) crear una sociedad unipersonal para desarrollar la actividad, y 3) crear una sociedad participada con el fabricante alemn, al 50%. Analice las ventajas e inconvenientes de cada una de estas alternativas para Pedro como empresario (especialmente, a efectos de su responsabilidad) y, en el caso de la ltima opcin, determine si la sociedad debera ser espaola o alemana y, en caso de ser una sociedad alemana, si podra desarrollar su actividad en Espaa pero regirse por el derecho de sociedades alemn.

BIBLIOGRAFA

format:sangrado:fran GARCIMARTN ALFREZ, F. J., La libertad de establecimiento y el reconocimiento de los tipos societarios extranjeros: una revisin de la jurisprudencia del TJCE, Noticias de la Unin Europea, nm. 252 (Ejemplar dedicado a: Derecho de Sociedades), 2006, pgs. 131-142.

format:sangrado:fran LOBATO GARCA-MIJN, M., La influencia del Derecho comunitario en la configuracin del moderno Derecho de sociedades. Apuntes sobre el concepto de causa a propsito de la STC CENTROS, en Derecho de sociedades: libro homenaje al profesor Fernando Snchez Calero, Vol. 1, 2002, pgs. 319-330.

format:sangrado:fran ORTIZ SEIJAS, P., Contrato de sociedad. Sociedad irregular, CEFLegal: revista prctica de derecho. Comentarios y casos prcticos, nm. 88, 2008, pg. 29.

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format:sangrado:fran PAZ-ARES, C. J., La sociedad en general: caracterizacin del contrato de sociedad, en URA MENNDEZ, Curso de Derecho Mercantil I, eds. 1 y 2, Madrid, Civitas, 1999-2006.

format:sangrado:fran PAZ-ARES, C. J., Sociedad mercantil en Montoya Melgar (Dir.), Enciclopedia jurdica bsica, Madrid, Civitas, 1995.

format:sangrado:fran SANJUN Y MUOZ, E., El contrato de sociedad: concepto y clases. Constitucin, administracin, obligaciones y derechos. Extincin, Noticias jurdicas, octubre 2003.

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TEMA 2 Sociedades Mercantiles Personalistas y de Capital.

Sociedades Mercantiles con Rgimen Jurdico Especial

RAFAEL BUDI HURTADO Profesor de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia Comillas

SUMARIO

1. sociedades mercantiles personalistas y de capital

2. La sociedad colectiva

2.1. Funcin econmica de la sociedad colectiva

2.2. Concepto y caractersticas de la sociedad colectiva

2.3. Constitucin de la sociedad colectiva

2.4. Estatuto jurdico de los socios

2.4.1. Obligaciones y derechos de los socios

2.4.1.1. Obligaciones de los socios

2.4.1.2. Derechos de los socios

2.4.2. Adquisicin y prdida de la cualidad de socio

2.5. La administracin de la sociedad colectiva

2.5.1. Gestin y representacin

2.5.2. mbito material y formal de la administracin

2.6. Disolucin y liquidacin de la sociedad colectiva

2.6.1. Disolucin

2.6.2. Liquidacin

3. La sociedad comanditaria simple

3.1. Funcin econmica de la sociedad comanditaria

3.2. Concepto y caractersticas de la sociedad comanditaria

3.3. Constitucin de la sociedad comanditaria

3.4. Referencia comparada de la sociedad comanditaria con la sociedad colectiva, en lo relativo al Estatuto jurdico de los socios, cambio de socios, administracin, disolucin y liquidacin de la sociedad

4. Las sociedades de capital. Aspectos generales. Denominacin y objeto

4.1. Concepto, carcter mercantil y personalidad jurdica de las sociedades de capital

4.2. Clases de sociedades de capital y diferencias bsicas

4.3. Referencia particular a la sociedad comanditaria por acciones

4.4. Denominacin y objeto de las sociedades de capital

4.4.1. La denominacin de las sociedades de capital

4.4.2. El objeto de las sociedades de capital

5. Sociedades de capital con un rgimen jurdico especial

5.1. Preliminar

5.2. La sociedad annima cotizada

5.2.1. Finalidad econmica de la cotizacin de las acciones

5.2.2. Trasparencia y supervisin de las sociedades annimas cotizadas

5.2.3. Rgimen jurdico de las sociedades annimas cotizadas

5.2.3.1. Especialidades en materia del capital, de las acciones representativas de ste y de las obligaciones emitidas por la Sociedad

5.2.3.2. Especialidades referidas a la Junta general de accionistas

5.2.3.3. Especialidades en materia de administracin de la sociedad

5.2.3.4. Especialidades en materia de contabilidad e informacin

5.3. Las sociedades con capital pblico

5.3.1. El Estado como empresario social

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5.3.2. Caractersticas y clases de sociedades mercantiles con capital pblico

5.3.3. Rgimen jurdico de la sociedad annima con capital pblico

5.4. La sociedad annima europea (SE)

5.4.1. Referencia a la normativa jurdica de la Unin Europea en materia de sociedades mercantiles

5.4.2. Finalidad econmica y modalidades de constitucin de la SE

5.4.3. Rgimen jurdico de la SE

Caso prctico

Bibliografa

1. SOCIEDADES MERCANTILES PERSONALISTAS Y DE CAPITAL

El empresario social o sociedad mercantil puede ser clasificado atendiendo a un criterio que distingue entre sociedades personalistas y sociedades de capital. Esta clasificacin examina la causa por la que las personas que participan en un contrato de sociedad deciden unirse a otras para la realizacin de una actividad econmica con fin de lucro. Sin duda, la causa ltima por la que las personas deciden suscribir un contrato de sociedad mercantil, cualquiera que sea el tipo de sociedad que se cree, es la obtencin de un beneficio econmico. Ahora bien, si nos fijamos en el elemento causal ms inmediato a la voluntad de los socios que deciden constituir una sociedad mercantil, podemos afirmar que en las sociedades personalistas sus participes tienen especialmente en cuenta las otras personas que participan como socios en la misma, de tal forma que configuran y suscriben el contrato de sociedad considerando especialmente quienes son los otros socios, por lo que la confianza entre los socios es un elemento esencial a la hora de crear una sociedad personalistas. Sin embargo, en el caso de las sociedades de capital, la aportacin que cada socio hace a la sociedad -el capital-, es lo esencial y configura la decisin de cada uno a la hora de crear la sociedad o participar en ella.

La anterior clasificacin no significa necesariamente que los socios de una sociedad de capital no tengan en cuenta con quien van a asociarse cuando la crean, o que a los socios de una sociedad personalista no les importe lo que otros socios aporten; en ambos casos esos elementos pueden ser tambin considerados en el momento de crear la sociedad o adquirir la condicin de socio, si bien, su rgimen jurdico respectivo est configurado, como se ver al desarrollar su estudio, considerando de manera especial cada uno de ellos: con quien se asocian los socios, en las sociedades personalistas, y que aportan, en el caso de las sociedades de capital.

Dentro de las sociedades personalistas podemos distinguir dos tipos: la sociedad colectiva (en abreviatura SC o SRC) y la sociedad comanditaria (en abreviatura SCom). A su vez, dentro de las sociedades de capital podemos distinguir dos tipos principales: la sociedad annima, tambin llamada sociedad por acciones (en abreviatura SA), y la sociedad de responsabilidad limitada, tambin conocida simplemente como sociedad limitada (en abreviatura SRL o SL), y un tercer tipo, de menor importancia, la sociedad comanditaria por acciones (en abreviatura SCom por A.)

2. LA SOCIEDAD COLECTIVA

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2.1. FUNCIN ECONMICA DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

Desde un punto de vista econmico, la sociedad colectiva (SC), o compaa colectiva en la denominacin dada por el Cdigo de Comercio, tiene actualmente escasa importancia prctica1. Sin embargo, a pesar de esa escasa importancia, no conviene desdear su estudio, por las siguientes razones:

a) Una primera y fundamental, en tanto que su rgimen jurdico es de aplicacin a la situacin de las sociedades de capital devenidas irregulares, por no haber sido inscritas en el Registro Mercantil (cfr. Tema 3), lo que permite calificar a la SC como sociedad mercantil general (art. 39 del RDLeg 1/2010, de 2 de julio, por la que se aprob el TR de la Ley de Sociedades de Capital (LSC).

b) Una segunda razn, es debido a que su rgimen jurdico es tambin de aplicacin directa, por remisin, a otras situaciones y formas de asociacin empresarial; en este sentido mencionamos su aplicacin a las Agrupaciones de Inters Econmico (AIE). (Art.1 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Inters Econmico).

c) Una tercera razn que justifica el estudio de la SC, es que permite conocer mejor todos los tipos de sociedades mercantiles y su rgimen jurdico, encuadrndola en el esquema general de las mismas, pudiendo as establecerse elementos de comparacin entre los distintos tipos.

En cuanto a las causas por las que la SC ha perdido importancia, se puede destacar la exigencia legal de la obligacin de los socios de asumir personalmente las deudas sociales, como se expondr al examinar su concepto y caractersticas. En efecto, si se analiza esta exigencia desde una perspectiva histrica y econmica, puede sealarse que la nocin de riesgo, inherente a toda actividad empresarial, era menor en otro momento histrico de desarrollo de la economa en el que no era necesario una gran acumulacin de capital y por tanto el elemento personal primaba sobre el del capital para el desarrollo de una actividad mercantil. El origen histrico de la sociedad colectiva se encuentra en la Edad Media, en sociedades que explotaban un negocio entre los miembro de la misma familia. Posteriormente se permiti la entrada en la Compaa a otras personas con quienes se tena confianza, llamndose compaeros a los socios y regulndose por primera vez como compaas generales en distintas Ordenanzas de finales del siglo XVII y principios del XVIII. Hasta principios del siglo XX era la forma mayoritaria para crear una sociedad, si bien a partir de mediados de ese siglo fueron cayendo en desuso. En consecuencia, se puede afirmar que en la medida que con el desarrollo de la economa fue necesaria una mayor acumulacin de capital, por exigencia de una nueva realidad econmica que demandaba ms recursos, la personalidad de los socios fue perdiendo importancia a la hora de asociarse, con la consiguiente cada en desuso de las sociedades colectivas, y advenimiento de las sociedades de capital en las que se incorpor el principio de limitacin de responsabilidad por las deudas sociales a las aportacin que cada socio realizaba a la sociedad, lo que facilit la acumulacin 1 El nmero de sociedades colectivas constituidas en los ltimos aos es insignificante, si se compara con el de nmero de sociedades limitadas (SL). En el ao 2011 fueron constituidas en Espaa 3 sociedades colectivas, frente a 81.027 SL; en 2012, 11 sociedades colectivas, frente a 84.399 SL; en 2013, 1 sociedad colectiva, frente a 90.373 SL, y en 2014, 10 sociedades colectivas frente a 91.544 SL. Fuente: estadstica societaria del Registro mercantil central; www.rmc.es.

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de capital.

2.2. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

La sociedad colectiva es una sociedad mercantil de carcter personalista, en la que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una misma denominacin o razn social, se comprometen a desarrollar conjuntamente una actividad mercantil, participando en ella con trabajo y/o capital, en la proporcin que establezcan, y respondiendo cada socio de manera personal, solidaria, subsidiaria e ilimitada de las deudas sociales. La regulacin legal bsica de la SC est en el Cdigo de Comercio (art. 125 a 144 del RD de 22 de agosto de 1885, por el que se public el Cdigo de Comercio (CCom), y en el Reglamento del Registro Mercantil (art. 209 a 212 del RD 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

A la vista del concepto indicado, la SC, como prototipo de sociedad personalista, se caracteriza porque prima en ella la personalidad de los socios, hasta el punto que, todos o alguno de ellos, estn presentes en la denominacin de la sociedad, en su administracin y, sobre todo, porque responden personalmente de las deudas de la sociedad.

Esta responsabilidad de los socios (art.127 CCom), se entiende que abarca las obligaciones no cumplidas por la sociedad, tanto las que se derivan de la ley, de los contratos, e incluso las extracontractuales que nacen de la culpa o negligencia. La configuracin de esta responsabilidad de los socios se caracteriza, como hemos indicado al exponer el concepto, por lo siguiente:

- La responsabilidad es personal, lo que significa que todos los socios responden individual e ilimitadamente con todos sus bienes presentes y futuros por las deudas de la Sociedad. Esta responsabilidad frente a terceras personas que son acreedores de la sociedad, es imperativa, es decir no puede excluirse por acuerdo entre los socios.

- En cuanto a la responsabilidad subsidiaria, consiste en que los socios son responsables en segundo grado, es decir los socios respondern solo cuando la sociedad colectiva no pueda hacerlo. As, los socios, antes de responder con sus bienes personales de las deudas no satisfechas por la sociedad, pueden indicar a los acreedores de esta, el dinero, los bienes o derechos que la misma tenga, con los que poder satisfacer la deuda pendiente, excusando de esta forma su responsabilidad.

- Finalmente, la responsabilidad de los socios es solidaria, lo que supone que cada uno responde por la totalidad de las deudas de la sociedad frente a los acreedores de esta, lo que implica una relacin de responsabilidad compartida.

2.3. CONSTITUCIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

La constitucin de la SC exige la existencia de un contrato de sociedad, que debe formalizarse en escritura pblica, es decir ante notario, e inscribirse en el Registro Mercantil. En cuanto a la exigencia de la escritura pblica e inscripcin registral, se deriva de la exigencia general de estos requisitos formales para todas las sociedades mercantiles (artculo 119 del CCom y 5 del RRM). De esta forma se garantiza la publicidad o posibilidad de conocimiento pblico a

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travs de la consulta en el Registro del contrato de sociedad y de sus posteriores modificaciones por cualquier persona interesada en ello. Ahora bien, en la sociedad colectiva estos requisitos de forma, que por lo dems deben ser cumplidos, no tienen efectos constitutivos, lo que significa que si no se cumplen debidamente, ello no impide que la sociedad tenga personalidad jurdica, aunque se la califique como irregular. La consecuencia de la irregularidad de la sociedad colectiva es que los socios pasan a tener responsabilidad directa y no solo subsidiaria o de segundo grado por las deudas de la sociedad y, adems, los pactos sociales lcitos que no estn inscritos en el Registro Mercantil, no podrn nunca oponerse frente a terceras personas.

Independientemente de lo indicado acerca de la SC irregular, el doble requisito mencionado: escritura pblica e inscripcin registral, debe cumplirse y supone que para constituir la sociedad tendr que superarse un doble control de legalidad, comn a la constitucin de los distintos tipos de sociedades mercantiles: por una parte el notario, que asesora a los socios e interviene en la redaccin del contrato, suscribindose este en su presencia, de ah que se formalice en escritura pblica y, por otra, el registrador mercantil, que no solo se limita a registrar la escritura, sino que verifica nuevamente el cumplimiento por esta de los requisitos legales cuando se le presenta para su inscripcin y, caso en que encuentre defectos formales o materiales, deniega la misma.

El contenido de la escritura deber expresar obligatoriamente los siguientes extremos (art. 125 CCom y 209 del RRM):

1. Nombre, apellidos, documento de identificacin, y domicilio de los socios.

2. La denominacin de la sociedad, tambin llamada razn social; que deber ser distinta a la de otras sociedades ya constituidas. En la denominacin de la SC se exige que aparezca el nombre de todos o de alguno/s de los socios, aadiendo las palabras y Compaa.

3. El objeto social, si estuviese determinado.

4. El domicilio social.

5. La fecha de comienzo de las operaciones mercantiles.

6. El capital de la sociedad, con expresin de las aportaciones de cada socio, el valor de las mismas o los criterios para su valoracin. Las aportaciones pueden ser en forma de capital y/o trabajo.

7. Los socios que van a gestionar y representar a la sociedad, es decir sus administradores, as como la cantidad que anualmente se va a dar a cada uno para sus gastos por la gestin.

8. La duracin de la sociedad, que puede ser indefinida.

9. Cualquier otro pacto lcito que los socios fundadores tengan por conveniente.

La modificacin de la escritura de constitucin requiere que se realice tambin en escritura pblica y su posterior inscripcin en el Registro Mercantil. Como regla general, la modificacin exige el consentimiento de todos los socios, salvo pacto en contrario, si bien, caso en que la modificacin se refiera a la transmisin del inters del socio en la sociedad o la sustitucin de los administradores o gestores se exige el consentimiento de todos de los socios, sin que en estos supuestos sea posible el pacto en contrario (art. 212 RRM).

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2.4. ESTATUTO JURDICO DE LOS SOCIOS

En la SC pueden distinguirse dos tipos de socios colectivos, los socios de capital y los socios de trabajo o industriales. Su diferencia fundamental reside en la aportacin que hagan a la sociedad, de tal manera que los socios de capital aportan dinero, bienes, o derechos cuantificables en dinero, y los socios industriales aportan trabajo, si bien, esto ltimo, en un sentido amplio, lo que permitira una aportacin equivalente al trabajo, como por ejemplo el saber hacer (know how), o simples conocimientos profesionales o tcnicos, que en todo caso debern concretarse con suficiente precisin en la escritura de constitucin. Es posible que haya socios que realicen aportaciones de las dos clases, en cuyo caso pueden tener la cualidad de socios de capital y de trabajo.

El denominado estatuto jurdico de los socios est integrado por las obligaciones y derechos de los mismos, que pasamos a describir en lo que son las reglas generales aplicables a la SC

2.4.1. Obligaciones y derechos de los socios

2.4.1.1. Obligaciones de los socios

1. Realizar la aportacin. Como ya hemos visto, el tipo de aportacin configura el tipo de socio, y en ello consiste la primera obligacin de los mismos.

2. Prohibicin de competencia (art. 136 a138 CCom). La obligacin de no competencia es dispositiva, es decir puede establecerse en la escritura de constitucin un rgimen distinto al del Cdigo de comercio. De no existir un rgimen particular en la escritura, las reglas a aplicar en esta materia son distintas para los socios que aportan solo capital y los que aportan trabajo.

En cuanto a los socios que aportan trabajo o socios industriales, como regla general tienen prohibido realizar cualquier actividad empresarial, salvo que la sociedad expresamente se lo autorice.

En cuanto a los socios de capital, hay que distinguir:

-Si la sociedad tiene un objeto determinado en su escritura, pueden realizar cualquier otra actividad mercantil, siempre que no entre en competencia con la de la sociedad, a no ser, claro est, que se haya pactado otra cosa.

-Si la sociedad no tiene un objeto determinado, es necesaria la autorizacin de la sociedad, pero esta no puede negarla salvo que justifique que esa actividad del socio perjudica a la sociedad.

3. Participar en las prdidas. Puede determinarse la forma y proporcin de participar en las perdidas en la escritura de constitucin de la sociedad. Como regla general, las prdidas de la sociedad son imputables a los socios de capital en la proporcin en la que participan en la misma, excluyendo a los socios industriales. Si bien lo anterior, es posible que por acuerdo se determine que los socios industriales participen tambin en las perdidas (art. 141 CCom).

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4. Responder de las deudas sociales. Como indicamos al describir las caractersticas de la sociedad, esa responsabilidad personal es comn a todos los socios, sean socios de trabajo o de capital.

5. Finalmente en cuanto a las obligaciones de los socios, adems de las que acaban de indicarse, estos tiene una obligacin que podemos calificar de lealtad genrica cuyo incumplimiento adquiere especial relevancia dado el carcter personalista de la sociedad. En este sentido, los socios deben abstenerse de realizar conductas tales como: utilizar el capital de la sociedad en beneficio propio, realizar funciones de administrador cuando estas estn atribuidas a otros socios, y, en general, actuar en fraude de los intereses sociales o incumplir los compromisos que se derivan de la escritura de constitucin.

Respecto de las obligaciones que acaban de enumerarse, debe sealarse que el incumplimiento grave de las mismas puede llevar aparejado la exclusin del socio incumplidor de la sociedad (art. 218 CCom). La exclusin significa la expulsin o cese por sancin del socio incumplidor, y el Cdigo de Comercio la denomina rescisin parcial, en la medida que supone amortizar la participacin del socio expulsado, a quien se le liquida su cuota, desvinculndosele de la sociedad. Para llevarla a cabo debe acordarse por los dems socios en escritura pblica o por resolucin judicial, y debe estar inscrita en el Registro Mercantil para que produzca efectos frente a terceras personas (art. 219 y 220 CCom).

2.4.1.2. Derechos de los socios

1. Participar en las ganancias. La participacin en las ganancias se puede determinar con libertad en la escritura de constitucin. Si no se dice nada en esta, los beneficios se dividirn en proporcin a la participacin que cada socio tenga en la sociedad, en cuyo caso los socios industriales participan en la misma proporcin que el socio de capital que tuviera menor participacin (art. 140 CCom).

2. Separacin de la sociedad. El derecho de separacin se produce cuando un socio quiere abandonar la sociedad, incluso sin mediar causa que lo justifique cuando esta se haya constituido por tiempo indefinido, o por causa justificada en el caso de sociedades constituidas por tiempo limitado (art. 225 CCom). Este derecho se configura como una posible causa de disolucin de la sociedad, supuesto en que no haya una previsin en otro sentido en la escritura de constitucin o en que los socios no llegasen a un acuerdo.

3. Solicitar la disolucin de la sociedad. En este caso el socio puede solicitar la denuncia unilateral del contrato de sociedad, a lo que los dems socios no podrn oponerse, a no ser que el que lo solicite acte de mala fe (art. 224 CCom). Por tanto, el ejercicio de este derecho se configura, al igual que, en ltima instancia, el de separacin, como una posible causa de disolucin de la sociedad.

4. Participar en la cuota de liquidacin de la sociedad. En el supuesto de disolucin y liquidacin de la sociedad, los socios participaran del reparto resultante de la liquidacin conforme a lo determinado en la escritura de constitucin o, de no decirse otra cosa en esta, en la proporcin de su participacin.

5. Derecho de informacin. Este derecho se concreta en que cualquier socio tiene derecho a examinar el estado de la administracin y contabilidad de la sociedad segn se haya dispuesto en la escritura de constitucin y, supuesto en que se le denegase ese examen, reclamarlo ante

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el Juez de lo Mercantil que corresponda al domicilio de la sociedad (art. 133 CCom).

6. Participar en la administracin y gestin de la sociedad. Como luego diremos, salvo pacto en contrario, todos los socios tienen la facultad de gestionar o administrar la sociedad.

7. Cobrar de la sociedad los gastos que se le produzcan como consecuencia de su actividad en beneficio de esta.

8. Finalmente y tambin configurado como un posible derecho, los socios pueden transmitir a otras personas su participacin en la sociedad, si bien atenindose a lo que a continuacin se indica.

2.4.2. Adquisicin y prdida de la cualidad de socio

La entrada de un nuevo socio distinto de los que constituyeron la sociedad, por actos inter vivos, bien por transmisin mediante venta o donacin de la participacin en la sociedad de alguno de los socios, o bien por entrada de un nuevo socio mediante una nueva aportacin social, requiere el consentimiento de todos los socios, sin que pueda contemplarse el pacto en contrario (arts. 143 LSC y 212.2. RRM).

En cuanto a la transmisin de la participacin de algn socio por muerte de este, se puede pactar en la escritura de constitucin que sean los herederos del socio fallecido quienes continen como socios de la sociedad o el procedimiento de transmisin de las participaciones entre los socios sobrevivientes. En otro caso, es decir, de no haberse pactado nada, sera causa de disolucin de la sociedad (art. 222.1 CCom).

2.5. LA ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

2.5.1. Gestin y representacin

La administracin de las sociedades mercantiles en general tiene un doble mbito material. Por una parte comprende la facultad de gestionar y dirigir la sociedad, es decir organizar y disponer de los medios materiales, inmateriales y recursos humanos que constituyen la empresa para el desarrollo del objeto social. Por otra parte, la administracin tambin se refiere a la denominada esfera externa de la sociedad mercantil que comprende el ejercicio de la representacin de la misma en sus relaciones con terceras personas, en particular actuar y constituir obligaciones en nombre de la sociedad. Ambas facetas, gestin y representacin, se ejercen por los administradores en lo que sera el escaln superior de organizacin de la sociedad mercantil.

En la SC rige el principio de que son los propios socios quienes deben ejercer la funcin de gestin y representacin de la misma. Como regla general, la administracin en la SC esta atribuida a todos los socios, salvo que se pacte que la administracin la ejercite solo alguno o algunos de ellos (art. 129 CCom).

2.5.2. mbito material y formal de la administracin

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El mbito material o asuntos sobre los que los administradores de la sociedad colectiva pueden actuar, en particular en la funcin de representacin, tiene un contenido tpico, que se refiere al conjunto de actos propios del trfico mercantil de la sociedad y solo limitado por el objeto social que, en su caso, la misma haya determinado en la escritura de constitucin.

En cuanto a lo que denominamos mbito formal, que se refiere a cmo deben actuar los administradores para gestionar y representar a la sociedad colectiva, habr de estarse a quienes son los socios que administran la misma. En el supuesto del principio general de que fuesen todos los socios quienes ejerciesen la administracin, se entiende que todos tienen la facultad de representarla, debiendo los que estn presentes actuar por acuerdo. Ahora bien, como hemos dicho, si en la escritura de constitucin se pacta un sistema distinto, habr que estar al que se establezca, de tal manera que, si la administracin se atribuye a algunos socios, pero no a todos, puede hacerse en forma solidaria, en cuyo caso cualquiera de los administradores actuar en nombre de la sociedad sin que seas necesario el concurso de los dems, o en forma mancomunada, en cuyo caso todos los que son administradores debern actuar conjuntamente.

2.6. DISOLUCIN Y LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA

La extincin de la SC o prdida de su personalidad jurdica se desarrolla, al igual que en las dems sociedades mercantiles, a travs de dos fases, llamadas disolucin y liquidacin. En la primera, es decir la disolucin, se constata o se acuerda la causa por la que la sociedad va a terminar su vida, y en la segunda, la liquidacin, se procede a las operaciones de enajenacin de los activos de la sociedad y extincin de las obligaciones en que consista su pasivo, hasta llegar a la extincin definitiva de la misma. Pasamos a continuacin a exponer las causas de disolucin de la SC y el procedimiento de liquidacin de la misma.

2.6.1. Disolucin

Respecto de la disolucin, las causas de disolucin de la SC son las comunes a cualquier sociedad mercantil y, adems, tiene algunas causas especficas de disolucin.

Como causas comunes de disolucin sealamos las siguientes (art. 221 CCom):

1. La finalizacin del plazo pactado en la escritura de la sociedad.

2. La conclusin de la empresa que constituya el objeto social, cuando este se haya concretado de tal manera que haga imposible su continuacin.

3. El concurso de acreedores de la sociedad, si ello supone la apertura de la fase de liquidacin.

4. La prdida del capital social.

5. El acuerdo de los socios.

6. Otras causas pactadas en la escritura de constitucin.

Como causas especficas de disolucin sealamos las siguientes (art. 222 y 224 CCom):

1. La muerte de uno de los socios, salvo pacto en contrario segn ya indicamos al

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examinar la adquisicin y prdida de la cualidad de socio.

2. La incapacidad psquica de un socio administrador, que deber ser declarada judicialmente.

3. El concurso de acreedores de uno de los socios, si ello supone la apertura de la fase de liquidacin.

4. La exigencia de disolucin de la sociedad por alguno de los socios, o de separacin, de no haber en este caso previsin en la escritura o acuerdo entre lo

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