COSTUMBRE

DERECHO DE PASO SOBRE EL TERRITORIO INDIO ENTRE INDIA Y PORTUGAL

Derecho de paso de Portugal por el territorio indio para dirigirse a sus enclaves de DADRA y NAGAR-AVELI a DAMAO

“Si, por consiguiente, la Corte descubre una práctica claramente establecida entre dos Estados que sea aceptada por las partes como reguladora de sus relaciones, la Corte debe atribuir un efecto decisivo a esa práctica, con el fin de determinar sus derechos y obligaciones específicos. Tal práctica particular debe prevaler sobre cualquier regla”. (CIJ, Recueil 1960, p. 42)

Costumbre de carácter local o bilateral:

“(…) se alega a nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse entre dos Estados. Es difícil ver el por qué el número de Estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la base de una política prolongada, deba ser necesariamente superior a dos. El Tribunal no ve razón para que una práctica aceptada por ellos, como reguladora de sus relaciones, no constituya la base de derechos y obligaciones entre ellos.” (CIJ, Recueil, 1960, p. 39)

Hechos:

Portugal demandó a la India ante la instancia internacional, a fin de que se declarase que gozaba de un derecho de paso sobre el territorio de la India, en la medida necesaria al ejercicio de la soberanía portuguesa sobre los enclaves de Dadra, Nagar-Aveli y Damao, que ocupaba desde el siglo XVIII.

Esta ocupación, sostenía Portugal, no había sido objetada por los británicos al llegar al territorio indio, con lo que la habían reconocido en los hechos, y luego, tácitamente, también la había reconocido la India.

En consecuencia, entendía contraria a derecho la oposición manifestada por India en 1954, cuando había impedido el paso por su territorio, de representantes de Portugal y de sus fuerzas armadas que se dirigían a estos enclaves para sofocar una serie de revueltas que allí habían estallado.

La Corte, para determinar si Portugal había acreditado el derecho que invocaba, verificó que el paso de personas privadas y de funcionarios civiles a lo largo de los años no había sido objeto de ninguna restricción, así como tampoco lo había sido

el de mercaderías. En consecuencia, a su juicio, se trataba de una práctica constante y uniforme aceptada por las Partes con conciencia de obligatoriedad, que había dado lugar al nacimiento de un verdadero derecho y de la correlativa obligación.

En opinión de la Corte no resultaría fácil comprender la razón por la cual el número de los Estados entre los cuales se estableciese una costumbre local, sobre la base de la práctica prolongada, necesariamente debería ser superior a dos. Así, la Corte expresó no encontrar fundamento para rechazar que una práctica prolongada y continua entre dos Estados, aceptada por ellos como reguladora de sus relaciones, fuese la base de derechos y obligaciones recíprocos.

Al encontrarse en presencia de una práctica claramente establecida y aceptada por las partes como reguladora sus relaciones, la Corte entendió que debía atribuir un efecto decisivo a esta práctica a fin de determinar sus derechos y obligaciones específicos. El Tribunal agregó. que esta práctica particular debía prevalecer sobre eventuales normas generales que pudiesen invocarse para desconocerla.

En el caso se trataba de determinar el derecho del Estado de Portugal para atravesar el territorio del Estado de la India, dirigiéndose a los enclaves portugueses de Dadra y Nagar–Aveli a Damao. La Corte observa que el paso de las personas privadas y funcionarios civiles no había sido objeto de ninguna restricción. Esta práctica había sido constante y uniforme y considera que ella “ha sido aceptada por las partes como derecho y ha dado nacimiento a un derecho y una obligación correspondiente”.

Para que dos Estados estén obligados por una costumbre internacional bastará la práctica reiterada y común, aceptada por éstos como derecho. La CIJ en el caso en análisis, sostuvo que una práctica particular entre dos Estados, aceptada por ella como derecho, da nacimiento a una norma consuetudinaria. La aplicación por la Corte de una costumbre que no ha sido aceptada en general, es decir de una norma particular, no es contraria al art. 38.1.b) de su Estatuto. Como ya se ha dicho, es meramente descriptivo de las fuentes en él enunciadas en forma taxativa. De no ser así, la disposición en cuestión implicaría una contradicción, pues la costumbre no es una prueba de la práctica generalmente aceptada, sino que la práctica generalmente aceptada como derecho es una prueba de a existencia de la costumbre.