derecho de los tratados (tema 1 del...

DERECHO DE LOS TRATADOS(Tema 1 del programa)

DOCUMENTO A/CN.4/144

Primer informe sobre el derecho de los tratados, por Sir Humphrey Waldock, Relator Especial[Texto original en inglés]

[26 de marzo de 1962]INDICE

PáginaINTRODUCCIÓN

A. Resumen de las actividades de la Comisión 32B. Alcance del presente proyecto de articulado 34

CONCLUSIÓN, ENTRADA EN VIGOR Y REGISTRO DE LOS TRATADOS

Capitulo I. Disposiciones generales 35Artículo 1. Definiciones 35

Comentario 36Artículo 2. Alcance de los presentes artículos 40

Comentario 40Artículo 3. Capacidad para ser parte en tratados 41

Comentario 41

Capítulo II. Normas que rigen la conclusión de tratados por los Estados 43Artículo 4. Autorización para negociar, firmar, ratificar o aceptar un tratado o para adherirse

al mismo 43Comentario 44

Artículo 5. Adopción del texto de un tratado 45Comentario 45

Artículo 6. Autenticación del texto como definitivo 47Comentario 48

Artículo 7. Estados con derecho a firmar el tratado 49Comentario 49

Artículo 8. La firma o rúbrica del tratado 51Comentario 51

Artículo 9. Efectos jurídicos de la firma definitiva 52Comentario 53

Artículo 10. Tratados sujetos a ratificación 55Comentario 55

Artículo 11. El procedimiento de ratificación 60Comentario 60

Artículo 12. Efectos jurídicos de la ratificación 61Comentario 61

Artículo 13. Participación en un tratado por adhesión 62Comentario 62

Artículo 14. El instrumento de adhesión 66Comentario 67

Artículo 15. Efectos jurídicos de la adhesión 68Comentario 68

Artículo 16. Participación en un tratado por aceptación 68Comentario 68

Artículo 17. Poder para formular y retirar reservas 69Artículo 18. El consentimiento a las reservas y sus efectos 70Artículo 19. La objeción a las reservas y sus efectos 71

Comentario a los artículos 17, 18 y 19 71Comentario al artículo 17 75Comentario al artículo 18 76Comentario al artículo 19 78

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32 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II

INDICE (continuación)

Capítulo III. Entrada en vigor y registro de los tratados 79Artículo 20. Modo y fecha de la entrada en vigor 79

Comentario 80Articulo 21. Efectos jurídicos de la entrada en vigor 81

Comentario 82Artículo 22. El registro y la publicación de los tratados , 82

Comentario 82Artículo 23. Procedimiento de registro y publicación 84

Comentario 84

APÉNDICE. Reseña histórica de la cuestión de las reservas a las convenciones multilaterales 84

Introducción

A. Resumen de las actividades de la Comisión1

1) En su primer período de sesiones, celebrado en1949, la Comisión de Derecho Internacional incluyó eltema del « Derecho de los tratados » entre las materiasque, como seleccionadas para codificación, se enumera-ban en los párrafos 15 y 16 de su informe correspondientea dicho año, y designó Relator Especial para tal cuestiónal Sr. J. L. Brierly, al propio tiempo que decidió darprelación a la misma. Sin embargo, debido a las diversastareas especiales que le asignó la Asamblea General y ala necesidad de dar cima al estudio de temas tales comoel derecho del mar y las relaciones e inmunidades diplo-máticas y consulares, la Comisión se vio obligada unay otra vez a aplazar el estudio del derecho de los tratados.Sus sucesivos relatores especiales prepararon variosimportantes informes; pero, excepción hecha de un in-forme especial sobre el tema de las reservas a las conven-ciones multilaterales, discutido en 1951, y de la laborrealizada en 19S9 en una parte importante del informede Sir G. Fitzmaurice sobre la preparación, conclusióny entrada en vigor de los tratados, la Comisión apenassi pudo dar una ojeada a tales trabajos.

2) En su segundo período de sesiones, en 1950, laComisión dedicó sus sesiones 49.a a 53.* a un examenpreliminar del primer informe del Sr. J. L. Brierly(A/CN.4/23), y también tuvo a la vista las respuestasenviadas por los gobiernos a un cuestionario que se leshabía dirigido conforme al párrafo 2 del artículo 19 delEstatuto de la Comisión. En el informe de la Comisiónsobre la labor realizada en ese período de sesiones figu-raban las siguientes observaciones (A/1316, párrs. 161y 162):

« La Comisión dedicó algún tiempo a examinar elalcance de la materia objeto de su estudio. Aunqueadoptó la decisión provisional de incluir en ella los

1 Este resumen se basa en los párrafos 8 a 11 del capitulo II delinforme elevado por la Comisión a la Asamblea General en 19S9(documento A/4169); Anuario de la Comisión de Derecho ínter-nacional 1959 (publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta:59.V.1), Vol. II, págs. 94 y 95.

canjes de notas, no trató de fijar la posición que elrelator especial habría de adoptar al respecto. Lamayoría de la Comisión se mostró favorable a la defi-nición de la palabra « tratado » como « instrumentoformal », más que como « acuerdo escrito ». Se men-cionó frecuentemente por los miembros de la Comi-sión la conveniencia de subrayar el carácter coactivode las obligaciones contraídas, con arreglo al derechointernacional, mediante un tratado.

« La mayoría de la Comisión se mostró favorablea incluir en su estudio los acuerdos en que sean parteorganizaciones internacionales. Fue generalmente acep-tado que, si bien la capacidad de ciertas organizacionespara concertar tratados es clara, la determinación delas demás organizaciones poseedoras de tal capacidadnecesitaría mayor estudio ».

3) En su tercer período de sesiones, celebrado en 1951,la Comisión tuvo a la vista dos informes del Sr. Brierly,uno de los cuales (A/CN.4/43) se relacionaba con lalabor general de la Comisión sobre el derecho de lostratados, en tanto que el otro (A/CN.4/41) consistíaen un informe especial sobre « reservas a las conven-ciones multilaterales » que había sido pedido por laAsamblea General, al propio tiempo que ésta solicitabade la Corte Internacional de Justicia una opinión con-sultiva sobre el problema particular de las reservas a laConvención para la prevención y la sanción del delitode genocidio. En lo que se refiere a las opiniones y reco-mendaciones de la Comisión sobre la cuestión especialde las reservas a las convenciones multilaterales, huelgaresumirlas aquí, puesto que se exponen con cierto detalleen un apéndice al presente informe. La labor generalde la Comisión, en su tercer período de sesiones, sobreel derecho de los tratados aparece resumida de la siguienteforma en su informe correspondiente a 1951 (A/1858,párrs. 74 y 75):

« En el tercer periodo de sesiones, el Sr. Brierlypresentó un segundo informe sobre el derecho relativoa los tratados. En ese informe, el relator especialpresentó una serie de proyectos de artículos, acom-pañados de comentarios, encaminados a reemplazaralgunos artículos que había propuesto en el proyecto

Derecho de los tratados 33

de convención contenido en el informe que presentóen el anterior período de sesiones.

« La Comisión discutió en detalle esos proyectos deartículos, así como algunos otros contenidos en elprimer informe del relator especial, en el curso deocho sesiones (de la 84.a a la 88.a, y de la 98.a a la100.a). Se aprobaron algunas enmiendas y hubo unacuerdo provisional sobre algunos textos. Esos textosfueron transmitidos al relator especial, a quien sepidió que presentase a la Comisión, en su cuartoperíodo de sesiones, un texto definitivo, acompañadode un comentario al mismo. También se pidió al relatorespecial que prosiguiese sus trabajos sobre la totalidaddel derecho relativo a los tratados y que presentaseun informe al respecto a la Comisión ».

Pero en ese período de sesiones la Comisión adoptótambién otra decisión acerca de la cuestión de las organi-zaciones internacionales, ya mencionada en su informede 1950. En su 98.a sesión aprobó, en efecto, « la pro-puesta hecha el año anterior por el Sr. Hudson, y apoyadapor otros miembros de la Comisión, de que ésta dejasependiente por el momento la cuestión de la capacidad delas organizaciones internacionales para concertar tra-tados, que redactase los artículos mencionando única-mente a los Estados y que decidiese más tarde si esosartículos podrían aplicarse textualmente a las organiza-ciones internacionales o si habría que modificarlos ».

4) En su cuarto período de sesiones, celebrado en1952, la Comisión tuvo a la vista un « Tercer informesobre el derecho relativo a los tratados» (A/CN.4/54),preparado por el Sr. Brierly. Pero mientras tanto elprofesor Brierly había dejado de ser miembro de laComisión y, en ausencia del autor, la Comisión no creyóoportuno discutir su informe y se limitó a designar alSr. H. Lauterpacht para que lo sustituyera como relatorespecial.

5) En su quinto periodo de sesiones, en 1953, la Comi-sión recibió un informe del Sr. Lauterpacht (A/CN.4/63),en el que figuraba un proyecto de articulado y comen-tarios sobre varios aspectos del derecho de los tratados;pero la Comisión, por tener otros compromisos, no pudoacometer en tal ocasión el examen de dicho informe.Por ello, pidió al Sr. Lauterpacht que continuara sula-bor y preparara un nuevo informe. En su sexto período desesiones, en 1954, la Comisión tuvo a la vista un segundoinforme del Sr. Lauterpacht (A/CN.4/87), pero tampocopudo estudiar el asunto. Mientras tanto, el que paraentonces ya era Sir H. Lauterpacht había dejado depertenecer a la Comisión por haber sido elegido magis-trado de la Corte Internacional de Justicia, y, en suséptimo período de sesiones, en 1955, la Comisióndesignó para sustituirle como relator especial a SirG. Fitzmaurice.

6) En los cinco periodos de sesiones de la Comisiónsiguientes, es decir, en los años 1956 a 1960, Sir G. Fitz-maurice presentó cinco informes distintos y completossobre el derecho de los tratados, que versaban respectiva-mente sobre: a) la preparación, conclusión y entradaen vigor de los tratados (A/CN.4/101), b) la extinciónde los tratados (A/CN.4/107), c) la validez esencial de

los tratados (A/CN.4/I15), d) los efectos de los tratadosentre las partes (aplicación, ejecución y medios de impo-ner el cumplimiento) (A/CN.4/120) y e) efectos de lostratados con respecto a terceros Estados (A/CN.4/130).Durante estos años la Comisión estuvo ocupada prin-cipalmente en su labor sobre el derecho del mar y lasrelaciones e inmunidades diplomáticas y consulares, porlo que, aparte de un breve examen de determinadascuestiones generales del derecho de los tratados en sussesiones 368.a a 370.a, en su período de sesiones de 1956,sólo pudo prestar atención al derecho de tratados ensu 11.° período de sesiones, celebrado en 1959. En talaño dedicó 26 sesiones2 a una discusión del primerinforme de Sir G. Fitzmaurice sobre la preparación,conclusión y entrada en vigor de los tratados y a títuloprovisional adoptó el texto de catorce artículos, juntocon sus comentarios (A/4169, capítulo II). Sin embargo,la Comisión no dispuso de tiempo suficiente para darcima al examen de esta serie de artículos del proyectorelativa al derecho de los tratados3. En su informe de1959 ía Comisión señalaba en especial el hecho (Ibid.,párr. 18) de que no había considerado la posibilidadde que su labor sobre el derecho de los tratados se con-cretase en una o más convenciones internacionales, y quese inclinaba más bien por la idea de un « código decarácter general », y ello por dos razones (Ibid., cita delprimer informe de Sir G. Fitzmaurice):

« La primera es que parece inadecuado que a uncódigo sobre el derecho relativo a los tratados se ledé también la forma de tratado, o mejor dicho, parecemás adecuado que tenga un fundamento independiente.En segundo lugar, gran parte del derecho relativoa los tratados es poco apropiada para su formulaciónen forma de convención. Este derecho se componede declaraciones de principios y normas abstractas quepueden enunciarse mucho más fácilmente en formade código, forma que tiene además la ventaja de hacerposible que se incluya en el texto del código ciertonúmero de cuestiones declaratorias y explicativas deun modo que no sería posible si hubiera que limitarsea una estricta enunciación de obligaciones. Dichomaterial es de gran utilidad para indicar claramente,en el propio código, cuáles son los conceptos o lasconsideraciones jurídicas en que están fundadas lasdiversas disposiciones ».

Se mencionaban también las dificultades que podríanplantearse si el derecho de los tratados era objeto de unaconvención multilateral y algunos Estados no llegabana ser parte en ella o, después de haberlo sido, la denun-ciaban. Por otra parte, se reconocía que estas dificultadessiempre se suscitaban cuando se preparaba una conven-ción a base de normas del derecho consuetudinario.Finalmente se señalaba que, si se decidía enunciar elcódigo en forma de convención multilateral, con todaprobabilidad habría que introducir gran número decambios de redacción y tal vez suprimir algunas dispo-siciones.

» 480.a a 496.a, 500.a a 504.* y 519.a a 522.a sesiones.* El capitulo II del informe de la Comisión de 1959 contiene

los artículos 1 a 10 y 14 a 17 de un proyectado capitulo de uncódigo general del derecho de los tratados.


7) En su 12.° período de sesiones, en 1960, la Comi-sión estuvo ocupada casi enteramente en el tema de lasrelaciones e inmunidades consulares y la diplomaciaad hoc, por lo que no hizo ningún nuevo progreso en lamateria del derecho de los tratados. Al propio tiempo,Sir G. Fitzmaurice hubo de retirarse también de la Comi-sión al ser nombrado magistrado de la Corte Internacionalde Justicia, y en el 13.° período de sesiones, en 1961,la Comisión eligió a Sir H. Waldock para reemplazarlocomo relator especial en el tema del derecho de lostratados. Al mismo tiempo la Comisión adoptó lassiguientes decisiones generales sobre su labor relativaal derecho de los tratados (A/4843, párr. 39):

« i) Que la finalidad perseguida era la de prepararproyectos de artículos sobre el derecho de los tratadosque puedan servir de base para una convención;

« ii) Que el relator especial debía revisar los trabajosrealizados anteriormente en esta materia por la Comi-sión y sus relatores especiales;

« iii) Que el relator especial debía empezar por estu-diar la conclusión de los tratados para luego estudiarel resto del tema, de modo que éste quedara tratadoen su totalidad de ser posible en dos años ».

La primera de estas decisiones, por contraste con laobservación contenida en el informe de 1959, supusoun cambio radical en el criterio de la Comisión sobresu labor relativa al derecho de los tratados. En vez deuna simple exposición del derecho, contemplaba ahorala preparación de un proyecto de articulado que pudieraservir de base para una convención multilateral. Sólode esta manera, a su juicio, había la probabilidad deobtener resultados realmente concretos de su labor en lamateria.

B. Alcance del presente proyecto de articulado8) De conformidad con lo decidido por la Comisión,

el Relator Especial ha tratado de preparar un proyectode articulado que pueda servir de base para una conven-ción sobre la « conclusión » de los tratados. La cuestiónde la « entrada en vigor » se ha considerado que se hallanaturalmente vinculada con el tema, si es que realmenteno forma parte del mismo, mientras que se ha agregadoel punto relativo al « registro de los tratados », porconstituir parte esencialmente del procedimiento de con-certación de tratados y por hallarse íntimamente rela-cionado con la cuestión relativa al momento de la entradaen vigor*. Se cree que la Comisión, si puede llegar acierto grado de acuerdo sobre el proyecto de articuladorelativo a estos tres puntos, facilitará la base bien seapara una convención independiente sobre la conclusión,la entrada en vigor y el registro de los tratados o paraun capítulo en una convención más amplia que abarquela totalidad o gran parte del derecho de los tratados.En vista del éxito logrado en relación con el derechodel mar, en el que la materia fue tratada sucesivamenteen una serie de convenciones separadas, con secciones

4 El Artículo 102 de la Carta exige que los tratados sean registra-dos « a la mayor brevedad posible », en tanto que el reglamentoque para la aplicación de dicho Artículo fue aprobado por la Asam-blea General el 14 de diciembre de 1946 (resolución 97 (I)) prevéque no se hará el registro hasta que el tratado haya entrado envigor; véase al respecto, más adelante, el comentario al artículo 22.

más o menos completas, y teniendo presente el volu-minoso cuerpo del derecho de los tratados, de manejocasi imposible, se cree que convendría adoptar un pro-cedimiento más o menos análogo también en esta materia.Consecuentemente, el Relator Especial ha creído opor-tuno preparar, para su examen por la Comisión, comotexto integrado y completo, un grupo de artículos sobrela conclusión, la entrada en vigor y el registro de lostratados.

9) El articulado que aquí se expone difiere apreciable-mente y en diversos aspectos del adoptado por la Comi-sión en 1959. En primer lugar, en un proyecto de artí-culos sobre la conclusión de los tratados no se ha consi-derado oportuno incluir los artículos 3 y 4 del proyectode 1959, que se referían a « la noción de validez » ya las « condiciones generales de la fuerza obligatoria ».Esos dos artículos aparecieron encabezando el proyectode 1959 porque, en éste, la « conclusión » de los tratadosse consideraba parte de un capítulo general sobre la« validez » de los tratados, y más especialmente comoparte del tema sobre la « validez formal ». Este métodode presentación acaso fuera perfectamente oportuno enun código expositivo, pero parece demasiado doctrinalpara una convención. Como señaló Sir G. Fitzmauriceen su primer informe (A/CN.4/101), la « conclusión »de los tratados puede considerarse como un procesoo como la cuestión de fondo de la validez de los tratados.Evidentemente, el tema de la « conclusión » de los tra-tados tiene ambos aspectos; pero en un proyecto dearticulado de una convención sobre la « conclusión, laentrada en vigor y el registro de los tratados » pareceinnecesario — y quizás un tanto artificial — comenzarcon una declaración solemne acerca del concepto de lavalidez de los tratados y las condiciones generales de lafuerza obligatoria. En segundo lugar, y también por elhecho de que la Comisión ha cambiado su idea primitivade un código expositivo y contemple ahora un proyectode artículos para una convención, se han omitido asi-mismo los pasajes puramente explicativos del artículo 5y del párrafo 1 del artículo 6 del proyecto de 1959.En tercer lugar, en el presente proyecto se trata de haceruna exposición más completa de los aspectos de proce-dimiento de la concertación de los tratados agregandocuestiones tales como la corrección de errores en el texto,las funciones de depositario y, como ya se ha dicho, elregistro de los tratados, puntos que no figuraban en elproyecto de Sir G. Fitzmaurice sobre el tema. Ello nosolamente parece justificarse sino que es incluso nece-sario, ya que según las ideas que tiene el Relator Especialde lo que debe ser una convención, el aspecto de la« validez » ha de ceder paso al aspecto de « proceso »de la conclusión de los tratados.

10) Por supuesto, para el presente proyecto se hanaprovechado mucho los valiosos estudios del Sr. Brierlyy de Sir H. Lauterpacht y, sobre todo, la detalladaexposición científica que de los diversos temas hizoSir G. Fitzmaurice. También el proyecto ha tenido encuenta las conclusiones provisionales y las deliberacionesde la Comisión en sus anteriores períodos de sesiones.Pero, aunque gran parte del terreno cubierto por elpresente articulado ha sido objeto ya de previos informes,la conversión de los anteriores proyectos con miras'a que


sirvan de base a una convención ha requerido un nuevoestudio completo de los mismos. Además, la labor previade la Comisión ha dejado sin resolver varios puntosimportantes y discutibles, tales como la capacidad paracelebrar tratados, la ratificación, las reservas a las con-venciones multilaterales y la cuestión del « derecho »a participar en convenciones multilaterales, puntos todosellos que han presentado problemas difíciles al RelatorEspecial y ahora han de ser objeto de la atención de laComisión. El proyecto de articulado se presenta pro-visionalmente en cinco capítulos : a) « disposiciones gene-rales », b) « normas que rigen la conclusión de tratadospor Estados », c) « la entrada en vigor y el registro de lostratados », d) « corrección de errores y las funciones dedepositarios », y é) « los tratados de las organizacionesinternacionales ».

11) El último capítulo es de carácter puramente pro-visional y es posible que la Comisión no juzgue oportunollevar adelante el examen de la concertación de tratadospor las organizaciones internacionales mientras no hayarecibido por lo menos observaciones de las NacionesUnidas y de los organismos especializados. En 1959(A/4169, capítulo II, párr. 6 del comentario al artículo 2)y anteriormente en 1951 (98.a sesión), la Comisión decidióque se dejase pendiente por el momento la cuestión dela capacidad de las organizaciones internacionales paraconcertar tratados, que se preparasen los artículos conreferencia exclusiva a los Estados y que ulteriormentese decidiría si tales artículos podrían aplicarse textual-mente a las organizaciones internacionales o si seríanecesario modificarlos. Por otra parte, la Comisión reco-noció sin reservas que las organizaciones internacionalespodían ser capaces de concertar tratados y que losacuerdos internacionales concluidos por las que poseyerantal capacidad quedaban comprendidos en el ámbito delderecho de los tratados. Al explicar el significado de lafrase « otros sujetos de derecho internacional con capa-cidad para concertar tratados », la Comisión citabacomo « caso evidente » el de las organizaciones inter-nacionales 5. Cabe, por supuesto, la posibilidad de dejarpendiente toda la cuestión de los tratados de las organi-zaciones internacionales hasta que la Comisión dé cimaa su labor sobre el derecho de los tratados en lo queafecta a los Estados, y examinar entonces en qué medidaes aplicable a tales organizaciones. Pero, como ya se haseñalado, la conclusión, la entrada en vigor y el registrode los tratados, temas objeto del presente articulado,constituyen en gran parte una rama completa del derechode los tratados y, salvo que ello sea imposible, parecepreferible no aplazar por completo el examen de laconcertación de tratados por organizaciones interna-cionales hasta una fecha relativamente distante, ya quea la sazón la Comisión habrá tratado de otros muchospuntos que no se hallan íntimamente relacionados conesta parte del derecho de los tratados. La solución quese sugiere es análoga a la adoptada por la Comisiónen el caso de los cónsules honorarios en su proyecto deartículos sobre relaciones e inmunidades consulares

5 A/419, loe. cit. En verdad, las organizaciones internacionalesfiguran en la actualidad en un plano casi tan prominente como losEstados en la colección de tratados de las Naciones Unidas.

(A/4843, capítulo II) a saber, preparar un capítulodistinto en el que se indique la medida en que las dispo-siciones del proyecto de articulado son aplicables a lostratados concluidos por las organizaciones internacionalesy en el que se enuncien algunas reglas peculiares de esaclase de tratados.

12) Hay una materia en el presente articulado que esde especial complejidad y dificultad, a saber, « las reser-vas a los tratados multilaterales ». Trátase además deun tema que durante los once últimos años ha sido objetode estudio por la Corte Internacional de Justicia, lapropia Comisión, la Asamblea General y la Organizaciónde los Estados Americanos, así como por los relatoresespeciales de la Comisión. Se cree conveniente que losmiembros de la Comisión dispongan de un resumen dela discusión de esta cuestión en los últimos años y porello se ha preparado la reseña que figura en el apéndicedel presente informe.

13) Finalmente, el Relator Especial ha comenzadoa trabajar en una nueva sección del derecho de tratadoscon miras a incluir en una segunda serie de artículostodas las cuestiones tratadas por Sir G. Fitzmauriceen sus informes segundo y tercero. Tales cuestiones seestima que pueden propiamente agruparse y ser objetode una segunda posible convención que abarque losvarios aspectos de la validez, es decir, la validez esencialo de fondo y la duración de los tratados. Ulteriormentese podrían abordar los temas comprendidos en los infor-mes cuarto y quinto de Sir G. Fitzmaurice, abarcándolosen una tercera serie de artículos. El programa ha deprolongarse, pues, probablemente tres años, en vez delos dos años que se prevén en la decisión de la Comisiónque anteriormente se ha citado.

Conclusión, entrada en vigor y registro de los tratados

TEXTO DEL PROYECTO DE ARTICULADO, CONCOMENTARIOS

CAPÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 1

DefinicionesA los efectos de los presentes artículos, las expresiones

siguientes se entenderán en el sentido que a continuaciónse indica:

a) Se entiende por « acuerdo internacional » todoacuerdo destinado a regirse por el derecho internacionaly concluido entre dos o más Estados u otros sujetos dederecho internacional dotados de personalidad inter-nacional y con capacidad para celebrar tratados conarreglo a las normas que se establecen más adelante enel artículo 3.

b) Se entiende por « tratado » todo acuerdo interna-cional consignado por escrito en un instrumento únicoo en dos o más instrumentos conexos, sea cual fuere,su designación particular (tratado, convención, protocolo,pacto, carta, estatuto, acta, declaración, concordatocanje de notas, minuta aprobada, memorando deacuerdo, modus vivendi o cualquier otra denominación).

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c) Se entiende por « parte » todo Estado u otro sujetode derecho internacional, dotado de personalidad inter-nacional y con capacidad para celebrar tratados conarreglo a las normas indicadas más adelante en el artícu-lo 3, que ha ejecutado actos en virtud de los cualesha consentido definitivamente en quedar obligado porun tratado en vigor; se entiende por «parte presunta»todo Estado u otro sujeto de derecho internacional queha cumplido los requisitos necesarios para ser « parte »en un tratado que todavía no ha entrado en vigor.

d) Se entiende por « tratado bilateral » todo tratadoen el que no hay más que dos partes. Se entiende por« tratado plurilateral » el tratado en que pueden parti-cipar un número restringido de partes, y cuyas estipu-laciones, tienen por objeto declarado regular cuestionesque sólo son de interés para esas partes. Se entiendepor « tratado multilateral » todo tratado que, con arregloa sus estipulaciones o a las estipulaciones de un instru-mento conexo, ha sido abierto a la participación decualquier Estado sin restricción, o de un considerablenúmero de partes y que, tiene por objeto declaradoestablecer normas generales de derecho internacional otratar de modo general cuestiones de interés generalno sólo para las partes en el tratado sino también paraotros Estados.

e) Se entiende por « plenipotencia » el instrumentoformal expedido por la autoridad competente de unEstado en el que se autoriza a una determinada personaa representar al Estado, con objeto de negociar o firmarun tratado, o de ejecutar un instrumento relacionadocon un tratado.

/ ) Se entiende por « adopción » el acto en virtud delcual los Estados negociadores manifiestan su asenti-miento firme a la formulación del texto del tratadoproyectado.

g) Se entiende por « autenticación » el acto en virtuddel cual el texto de un tratado se hace definitivo y firmene varietur.

h) Se entiende por afirma » el acto en virtud del cualel representante debidamente autorizado de un Estadoo de otro sujeto de derecho internacional firma el tratadoen nombre de ese Estado o de ese otro sujeto de derechointernacional, y comprende la rúbrica en los casos en que,con arreglo a lo previsto más adelante en el artículo 8,ésta equivale a la firma definitiva. Se entiende por «firmaad referendum » la firma que expresamente se subordinaa la condición de que se referirá, para confirmación,al Estado u otro sujeto de derecho internacional, cuyorepresentante haya calificado así su firma.

i) Se entiende por « ratificación » el acto internacionalen virtud del cual un Estado, que ha puesto su firma enun tratado condicionada a ratificación o aprobaciónposterior, confirma y hace definitivo su consentimientopara quedar obligado por el tratado.

j) Se entiende por « adhesión » el acto internacionalen virtud del cual un Estado, que no es signatario deun tratado, en virtud de la facultad que le confieren lasestipulaciones del tratado o de otro instrumento, mani-fiesta su voluntad de « adherirse » o « acceder » al tra-tado y de ese modo consiente definitivamente en quedarobligado por el tratado.

k) Se entiende por « aceptación » el acto internacionalen virtud del cual un Estado consiente en quedar obligadopor un tratado, ya sea como confirmación definitiva deuna firma ya puesta en el tratado, ya sea como manifes-tación original y definitiva de su consentimiento paraquedar obligado.

/) Se entiende por « reserva » la declaración unilateralen virtud de la cual un Estado, en el momento de firmar,ratificar, o aceptar un tratado, o de adherirse a él, espe-cifica como condición de su consentimiento para quedarobligado por el tratado cierta cláusula que variará losefectos jurídicos del tratado en su aplicación entre eseEstado y la otra parte o las otras partes en el tratado.La declaración explicativa, o la declaración de inten-ciones o de la interpretación en cuanto al sentido deltratado, que no suponga una variación en los efectosefectos jurídicos del tratado, no constituye una reserva.

m) Se entiende por « depositario » el Estado o la orga-nización internacional que se designa en un tratado paraque tenga la custodia del texto auténtico y de todos losinstrumentos relacionados con el tratado y para queejerza con relación a ese tratado y a esos instrumentoslas funciones previstas más adelante en el artículo 25.

Comentario

1) En los párrafos a) y b) del artículo 1 se da aplicacióna decisiones adoptadas con anterioridad por la Comisión.Después de algunas dudas iniciales en 1950 (sesiones50.a, 51.a y 52.a), la Comisión decidió en 1951, y nueva-mente en 1959 (A/4169, capítulo II, artículos 1 y 2),que su codificación del derecho de los tratados debíaabarcar todos los acuerdos internacionales consignadospor escrito, cualquiera que fuese su forma o denomina-ción, y que debía referirse no sólo a los tratados concluidospor los Estados sino también a los concluidos por organi-zaciones internacionales.

2) En el párrafo a) se define el « acuerdo interna-cional » que es, claro está, la base esencial para la exis-tencia de un « tratado ». La definición se da en términosalgo más amplios que los que figuran en el artículo 2del proyecto de 1959 6; algunos de los elementos delproyecto de 1959 — forma escrita y expresión en uninstrumento único o en instrumentos conexos — parecencorresponder más bien a la definición del « tratado »y figuran en el párrafo b). Los dos elementos principales dela presente definición son: i) «destinado a regirse porel derecho internacional » y ii) « entre dos o más Estadosu otros sujetos de derecho internacional dotados depersonalidad internacional y con capacidad para cele-brar tratados ». En cuanto al primer elemento, la Comi-sión consideró en 1959 que el elemento de la sujeciónal derecho internacional es una parte esencial del acuerdointernacional y debe mencionarse expresamente en ladefinición. Puede haber acuerdos entre Estados, talescomo los acuerdos relativos a la adquisición de localespara una misión diplomática o para alguna transacciónpuramente comercial, cuyas incidencias se rigen por el

• La expresión « proyecto de 1959 » significa en el presente informeel proyecto de artículos 1 a 10 y 14 a 17 aprobado por la Comisiónen su undécimo periodo de sesiones (A/4169, capítulo II).


derecho interno de una de las partes o por un sistemade derecho privado que se determina acudiendo a losprincipios de los conflictos de leyes. La cuestión desi en tales casos los dos Estados son responsables inter-nacionalmente entre sí puede constituir un problemadelicado, pero aún suponiendo que se resolviera afirma-tivamente, de ello no se seguiría que la base de su res-ponsabilidad internacional sea una obligación nacidade un tratado. En todo caso, la Comisión opinó inequí-vocamente que debía concretar la noción de un « acuerdointernacional » para los efectos del derecho de los tratadosa la de un acuerdo cuya formación y ejecución (asícomo la obligación de ejecutar) se rigen enteramentepor el derecho internacional.

3) El segundo elemento de la definición se refiere alcarácter y capacidad que deben poseer las partes en unacuerdo para que se considere a éste como acuerdointernacional. La capacidad para celebrar tratados seexamina en el artículo 3, y en este punto, pues, hayque remitirse al comentario que acompaña a dichoartículo, donde se estudia también la cuestión de lacondición de Estado y la personalidad como elementode la capacidad para concertar tratados. Basta indicaraquí que las palabras « dos o más Estados u otros sujetosde derecho internacional dotados de personalidad inter-nacional y con capacidad para concertar tratados » tienenpor objeto, por una parte, incluir, y por la otra, excluir.Se ha insertado la frase « otros sujetos de derecho inter-nacional » a fin de : a) no dejar duda alguna en cuantoal derecho de ciertas entidades, como la Santa Sede,a ser consideradas como parte en los acuerdos inter-nacionales, y b) admitir la posibilidad de que las organiza-ciones internacionales sean parte en acuerdos interna-cionales. El ejemplo evidente es el de las Naciones Unidas,cuya capacidad para ser parte en los tratados fue recono-cida expresamente en el reglamento aprobado por laAsamblea General el 14 de diciembre de 1946 para elregistro y la publicación de los tratados y acuerdosinternacionales7, y cuya personalidad internacional ycapacidad para concertar tratados ha sido afirmada porla Corte Internacional de Justicia en el asunto de lasReparaciones por daños sufridos al servicio de las NacionesUnidas6. Efectivamente, el número de acuerdos inter-nacionales que han sido concluidos por organizacionesinternacionales en nombre propio, tanto con Estadoscomo entre sí, y que han sido registrados como talesen la Secretaría de las Naciones Unidas, es en la actualidadmuy grande, de suerte que su inclusión en la definicióngeneral de « acuerdos internacionales » a los efectos delpresente articulado parece ser realmente esencial.

4) Pero no basta que la parte en el acuerdo sea un« Estado » o que sea un « sujeto de derecho internacio-nal », sino que debe poseer también « personalidad inter-nacional » y tener « capacidad para celebrar tratados ».Este requisito tiene por objeto excluir a un Estado queesté subordinado a otro Estado, en virtud de una consti-tución federal o por otras razones, y que con arregloa los acuerdos o disposiciones constitucionales aplicables

no posea una personalidad internacional ni una capacidadpara concertar tratados propios (véanse los párrafos 2-5del comentario al artículo 3). Tiene también por objetoexcluir de la categoría de acuerdos internacionales todoacuerdo concertado por un Estado o una organizacióncon un individuo o una persona jurídica de carácterprivado. Aunque por lo que respecta a la cuestión desi los individuos y las sociedades pueden considerarsecomo sujetos de derecho internacional las opinionespueden diferir — y en la propia Comisión hubo divisiónde pareceres en 1959 —, no parece haber disposicióna disentir de la opinión de que los acuerdos que aquéllosconcluyen no pueden quedar comprendidos dentro delconcepto de « acuerdo internacional » o « tratado » paralos efectos de los presentes artículos. Es cierto que algunosautores han planteado la cuestión de si una concesióno un contrato concertado entre un Estado y una com-pañía extranjera no puede, en ciertos casos, regirse porlos « principios generales del derecho », como sistemade lo que ha recibido el nombre de « derecho trans-nacional », es decir, un sistema más o menos intermedioentre el derecho interno y el derecho internacional9.Tanto si se admite como si se rechaza esa idea, no pareceque pueda haber ninguna posibilidad de que se considereque las concesiones o contratos extranjeros están regidospor el derecho de « los tratados » o de los « acuerdosinternacionales » tal como se ha entendido y aplicadohasta ahora este derecho. En efecto, la Corte Interna-cional de Justicia en el asunto de la Anglo Iranian OilCompany10 parece haber considerado el « convenio »de concesionario entre Irán y la compañía extranjeracomo algo fundamentalmente distinto de un tratadoo un acuerdo internacional.

5) El párrafo b) abarca dentro del término « tratado »todo acuerdo internacional consignado por escrito,solemne* o no, ya sea que esté consignado en un instru-mento único o en dos o más instrumentos conexos y seacual fuere el título o nombre que se le dé. El texto de ladefinición de « tratado » del párrafo b) difiere hastacierto punto del que figura en el artículo 1, párrafo 1,del proyecto de la Comisión de 1959, en primer lugar,porque, como ya se ha dicho antes, algunos elementosde la presente definición de « tratado » se consignabanen el de 1959 en la definición de « acuerdo internacional ».Pero se estima que la presente definición y la del proyectode 1959 son en sustancia idénticas. La Comisión haopinado que la adopción de esta definición amplia, queincluye en el derecho de los tratados toda forma deacuerdo internacional por escrito, está justificada porlas siguientes consideraciones11.

6) Si bien el término tratado denota en cierto sentidoun tipo particular de acuerdo internacional, a saber,el instrumento formal único, normalmente sujeto aratificación, hay también acuerdos internacionales, tales

7 Véase el artículo 4, párrafo 1 a).* I.C.J. Reports 1949, página 179.

* Cf. Jessup, Transnational Law; Lord McNair, «The GeneralPrinciples of Law recognized by Civilized Nations », British Year-book of International Law, Vol. 33 (1957), pág. 1.

10 I.C.J. Reports 1952, pág. 112.11 Los cuatro párrafos siguientes, reproducen con algunas modi-

ficaciones, los párrafos 2 a 4 del comentario al articulo 1 del proyectode 1959.


como los canjes de notas, que no constan en un instru-mento formal único ni están sujetos comúnmente aratificación y que, no obstante, son sin duda acuerdosa los que se aplica el derecho de los tratados. Análoga-mente, muchísimos instrumentos únicos que son de usodiario, tales como las « minutas aprobadas » o los « me-morandos de acuerdo », no pueden calificarse en rigorde instrumentos formales y, sin embargo, son sin dudaacuerdos internacionales sujetos al derecho de los trata-dos. Un código general del derecho de los tratados debede abarcar todos esos instrumentos, ya sea que esténconsignados en un instrumento único o bien en dos omás instrumentos conexos, e independientemente de queel instrumento sea « formal » o no lo sea. La cuestiónde si, para denominar a todos esos instrumentos y elderecho que a ellos se refiere han de usarse las expre-siones « tratados » y « derecho de los tratados » en vezde « acuerdos internacionales » y « derecho de los acuer-dos internacionales » es una cuestión de terminologíamás que de fondo.

7) Esta opinión está en armonía con la decisión dela Corte Internacional de Justicia en el asunto del Régimenaduanero entre Alemania y Austria12, en la que declara :

« Desde el punto de vista de la eficacia de las obliga-ciones internacionales, es sabido que es posible asumirtales obligaciones13 en forma de tratados, convenciones,declaraciones, acuerdos, protocolos o canjes de notas ».

Este es el parecer que en términos muy similares sueleencontrarse en los autores y es el que ya en 1869 expusoel eminente jurista Luis Renaultu , al decir que un tra-tado es:

« . . . t o d o acuerdo celebrado entre ... Estados, seacual fuere la forma en que se exprese (acuerdo, con-venio, protocolo, declaración, canje de declaracionesunilaterales) ».

8) Hay otros dos factores que abonan este parecer:a) En primer lugar el « accord en forme simplifiée »

— para utilizar la acertada expresión francesa —, lejosde ser excepcional, es muy corriente. El número detales acuerdos, ya sea que consten en un instrumentoúnico o en dos o más instrumentos conexos, es en laactualidad muy grande, mucho más que el de los trata-dos o convenciones stricto sensu, o sea, los instrumentosformales únicos. Su uso, además, se va generalizandocada vez más, según mostró de modo convincenteSir H. Lauterpacht en su primer informe (A/CN.4/63,comentario al artículo 2).

b) La diferencia jurídica que pueda existir, supuestoque la haya, entre los tratados stricto sensu y los a accordsen forme simplifiée » es casi exclusivamente de forma,así como de método de conclusión y de entrada en vigor.Las normas de derecho que se refieren a cuestionestales como la validez, la eficacia y los efectos, la ejecu-ción y los medios de imponer el cumplimiento, la inter-pretación y la extinción, se aplican a toda clase deacuerdos internacionales. En cuanto a estas cuestiones,

hay sin duda alguna diferencias importantes de ordenjurídico entre ciertas clases o categorías distintas deacuerdos internacionales15. Pero estas diferencias noproceden de la forma, ni de la denominación ni deninguna otra característica exterior del instrumentoen que se expresa el acuerdo, sino exclusivamente delcontenido del acuerdo, cualquiera que sea su forma,y del carácter particular, no de esa forma sino de esecontenido. Por lo tanto, sería inadmisible excluir delalcance general de un código sobre derecho de lostratados ciertas formas de acuerdo internacional mera-mente porque, en lo que se refiere a la forma pura ysimple y al procedimiento por el que se concluyen yentran en vigor, pueden existir ciertas diferencias endichos tratados stricto sensu. A lo sumo, este hechopodría indicar la conveniencia de establecer, en estaesfera particular, y en la parte del código que a ello serefiere, ciertas diferencias entre las distintas formas deacuerdo internacional. Pero se plantea la cuestión desi eso siquiera es necesario.

9) De hecho ninguno de los relatores especiales haconsiderado necesario distinguir entre las diferentes clasesde tratados de ese modo. Las distinciones, caso de queexistan, se manifiestan normalmente por sí mismas, sinnecesidad de señalarlas, debido a la naturaleza de lamateria objeto de ellos, y no es preciso caracterizarlasexpresamente como aplicables solamente a ciertas formasde acuerdos internacionales. Por ejemplo, los trámiteslegales de la ratificación pueden no tener aplicación alos tipos de acuerdos que no exigen ratificación. Pero sien el código se indica en qué circunstancias los acuerdosno están sujetos a ratificación, no hay necesidad de hacerdistinciones expresas entre las diferentes formas deacuerdo. Además, como señaló Sir H. Lauterpacht,aún en el caso de la ratificación, en que la designaciónde los acuerdos como « tratados » puede parecer quetenga una importancia particular, no hay ninguna clasede acuerdos internacionales que queden excluidos porsu naturaleza de la ratificación. Un « canje de notas »,por ejemplo, aunque normalmente no está sujeto aratificación, queda sujeto a veces a ella mediante unaestipulación expresa en las notas canjeadas.

10) El actual Relator opina que no es conveniente ninecesario trazar distinciones entre diferentes categoríasde acuerdos internacionales basándose meramente en suforma y designación. Según señaló la Comisión en 1959,existen distinciones de otra índole, por ejemplo, entretratados bilaterales, plurilaterales y multilaterales, y,cuando procede, estas distinciones ocupan un lugar enel proyecto de articulado (por ejemplo artículos 5, 13,18, 19, y 20).

11) Otra consideración es la de que, aun en el casode los acuerdos formales únicos — tratados en el sentidoestricto de la palabra— se ha formado una nomen-clatura extraordinariamente rica y variada que contribuyea restar claridad a la cuestión de la clasificación de losacuerdos internacionales. Así, además de las palabras

12 Series A/B, N.° 41, pág. 47.13 La nota se refiere únicamente al texto inglés.14 Introduction á l'étude du droit international, págs. 33-34.

15 Véanse sobre este particular los comentarios al segundo informede Sir G. Fitzmaurice (A/CN.4/107), párrafos 115, 120, 125-128 y165-168); su tercer informe (A/CN.4/115), párrs. 90-93; y cuartoinforme (A/CN.4/120), párrs. 81 y 101.


« tratado », « convención » y « protocolo », no es raroencontrar títulos como los de « declaración », « carta »,« pacto », « convenio », « acta », « estatuto », « acuerdo »,« concordato », mientras que ciertas designaciones como« declaración », « acuerdo » y « modus Vivendi » puedenencontrarse también tanto en acuerdos formales como enotros acuerdos de tipo menos formal. Por lo que toca aestos últimos, su nomenclatura es casi infinita, si bienalgunos nombres tales como los de « acuerdos », « canjede notas », « canje de cartas », « memorando de acuerdo »,o « minuta aprobada », pueden ser más frecuentes queotras16.

12) En consecuencia, es evidente la necesidad de untérmino genérico que abarque todas las formas y desig-naciones de los acuerdos internacionales. Aunquealgunos de los miembros de la Comisión en 1959habrían preferido limitar el uso de la palabra « tratado »a su sentido clásico de instrumento formal único, elsentir general fue que esta palabra es la apropiada comotérmino genérico que abarque el acuerdo internacionalescrito. Su uso para estos efectos tiene el apoyo de dosimportantes disposiciones del Estatuto de la CorteInternacional de Justicia. En el artículo 36, párrafo 2,entre las materias respecto de las cuales los Estadospartes en el Estatuto pueden aceptar la jurisdicciónobligatoria de la Corte, figura, « a. la interpretaciónde un tratado ». Pero es evidente que con esto no se haquerido decir que los Estados no pueden aceptar lajurisdicción obligatoria de los tribunales para los efectosde la interpretación de acuerdos internacionales a losque de hecho no se denomine tratados o que esténcontenidos en instrumentos que tengan otra designación.Asimismo, en el Artículo 38, párrafo 1, entre los elementosque la Corte está llamada a aplicar para llegar a susdecisiones, figura « a. las convenciones internacionales ».Pero en este caso, igualmente, no puede haber la intenciónde indicar que la Corte no puede aplicar otros tiposde instrumentos en los que se consignen acuerdos inter-nacionales, pero que no tengan el nombre de « conven-ciones ». Al contrario, la Corte tiene que aplicarlos ylos aplica. El hecho de que en una de estas dos dispo-siciones relativas a toda la serie de acuerdos inter-nacionales se use el término « tratado » y en la otra eltérmino aún más formal de « convención » sirve paraconfirmar que el uso genérico del término « tratado »en los presentes artículos para abarcar a todos losacuerdos internacionales es perfectamente legítimo.Además, la única otra posibilidad real sería recurrir paraun término genérico a la frase « acuerdo internacional »,la cual sobre hacer mucho más engorrosa la redaccióndel texto, resultaría insólita en estos tiempos en que seemplea casi universalmente la expresión « derechos delos tratados » para designar esta rama del derechointernacional.

13) En todo el presente articulado se ha usado,pues, la palabra tratado como expresión genérica paraabarcar los acuerdos internacionales en general. En su

proyecto de 1959 (artículo 1, párr. 2), la Comisiónantepuso a su definición de « tratado » en cuanto términogenérico las palabras « salvo que el texto indique locontrario ». Estas palabras se han omitido del párrafo b)del presente artículo, pues se considera que si al definirla palabra « tratado » para los efectos del proyecto deartículos se le da un sentido genérico, debe evitarse, sies posible, su uso con un sentido particular. No se hacreído necesario emplear la palabra en su acepciónparticular en los presentes artículos relativos a la conclu-sión, entrada en vigor y registros de los tratados, y cabedudar de que se advierta su necesidad en otras ramas delderecho de los tratados. El único lugar en que acasohubiera sido muy conveniente contar con un términoque abarcara a los tratados en la acepción clásica es elartículo 10, para los efectos de distinguir los acuerdosrespecto de los cuales se presume que están sujetos aratificación de aquellos acuerdos respecto de los cualesse presume que no lo están. Si se estima que se haencontrado, o puede idearse una fórmula satisfactoriapara distinguir a ese respecto los acuerdos formales delos acuerdos menos formales, el Relator Especial creeque podrá restringirse el uso del término « tratado »a su acepción genérica17.

14) Los párrafos restantes, aparte de una excepción,no parecen exigir ninguna explicación, ya que las defini-ciones se explican por sí solas, o por lo menos se explicanleídas en relación con los artículos que tratan de lasmaterias con las que guardan relación tales definiciones.La excepción es el párrafo d), que define el tratado« bilateral », « plurilateral » y « multilateral ». La primerade estas definiciones no necesita comentarios, pero lasegunda y la tercera hacen una distinción que es impor-tante, pero que no es fácil trazar con precisión. Ladistinción encuentra aplicación en el artículo 5, relativoa la adopción del texto del tratado, en los artículos 7y 13, que se refieren respectivamente al derecho defirmar el tratado y al derecho de adherirse a él, losartículos 18 y 19, relativos al consentimiento y a laobjeción a las reservas, y el artículo 20, relativo a laentrada en vigor de los tratados. En su proyecto de 1959,la propia Comisión hizo una distinción entre los tratadosplurilaterales y los tratados multilaterales en el artículo 6(aprobación del texto) y en el artículo 17 (del derechoa firmar) sin formular sin embargo, una definición cabalde los dos términos. En su comentario al párrafo 1 delartículo 1, la Comisión aludía al tratado «plurilateral»como « por ejemplo una convención general multilateralconcertada en una conferencia reunida bajo los auspiciosde una organización internacional ». El texto del inciso b)del párrafo 4 del artículo 6 mencionaba los « tratadosnegociados entre un reducido número de Estados »,refiriéndose evidentemente a los « tratados plurilaterales »,y distinguía estos tratados de los « tratados multilateralesnegociados en una conferencia internacional» y de los« tratados redactados en una organización internacionalo en una conferencia internacional convocada por una

16 En su artículo « The Names and Scope of Treaties » (AmericanJournal of International Law, 51 (1957), N.° 3,pág. 574), el Sr. DenysP. Myers examina por lo menos 38 denominaciones distintas.Véase también la lista que figura en el primer informe de Sir H.Lauterpacht (A/CN.4/63), párr. 1 del comentario a su artículo 2.

17 A decir verdad, si hubiese que dar a la palabra « tratado »una acepción secundaria de « tratado stricto sensu », la formulaciónde esa acepción secundaria no estaría exenta de dificultades deredacción, por ejemplo, con respecto al « protocolo », el « ActaFinal » y la « certificación ».


organización internacional » que se examinaban en losincisos c) y d). El texto del artículo 17 mencionaba los« tratados plurilaterals negociados por un número oun grupo de Estados de una región o por otro númeroreducido de Estados », por contraposición a los « tratadosmultilaterales generales ». En el comentario corres-pondiente a ese artículo, al examinar la cuestión de siel derecho internacional conoce la existencia de underecho abstracto de participación, señalaba que « los« tratados » (por ejemplo de carácter regional) nego-ciados por un número o un grupo restringido de Estadosno pueden plantear ningún problema », y añadía « así,pues, el problema se limita a los tratados, o conven-ciones multilaterales generales, y aún más, no necesa-riamente a todos, porque sólo en relación con aquellostratados que puede decirse que son de « interés general »para todos los Estados o que tienen por objeto crearnormas de derecho internacional general se expuso elparecer de que el derecho internacional debe enunciarun derecho inherente de participación de todos losEstados ». Así, pues en el informe de 1959 se dan ciertasindicaciones acerca de cuál era la idea de la Comisiónal trazar la distinción entre los tratados « plurilaterals »y los «multilaterales»; pero estas indicaciones malpueden constituir un tipo de definición que propor-cione una base suficiente para distinguir entre los tratados« plurilaterales » y los tratados « multilaterales » a losefectos de aplicarles regímenes jurídicos distintos. Si eltratado se abre expresamente a la participación de todoEstado, se define por sí mismo como tratado multilateral.Pero en otros casos no es fácil formular la definicióncon cierto grado de precisión. En primer lugar, la simplerestricción del tratado a determinados Estados no escriterio suficiente porque muchos tratados multilateralestienen tal restricción, aunque la clase de participantespueda tener mucha amplitud; es más, la cuestión de laexistencia de un derecho de otros Estados a la adhesiónse suscita precisamente porque formalmente la parti-cipación en el tratado está « cerrada ». En segundolugar, una prueba puramente numérica sería casi imprac-ticable, pues constituiría un problema delicado determinarcuándo el número de Estados es lo bastante grandepara que se considere que el tratado pasa de la categoríade /(/«/-/lateral a la categoría de ma/í/lateral. Además, esposible que se concluya un tratado con un considerablenúmero de Estados sobre una base regional u otra baselimitada. Además, en algunos casos no siempre estaráclaro si el tratado se refiere a una materia que debeconsiderarse en rigor de « interés general ». Desde ciertopunto de vista, un tratado regional que fije arancelescomunes tiene acentuado carácter de tratado relativo auna materia de interés general, ya que los Estados noparticipantes están directamente afectados por él; pero,no obstante, ese tratado es sin duda un tratado pluri-lateral. Parecería que un tratado es de interés generalcuando se refiere a una cuestión de interés general, talcomo el suministro de información meteorológica o latrata deblancas,y la regula de modo general. La definiciónque provisionalmente se propone en el texto trata decombinar el elemento « numérico » con el del caráctergeneral de la materia objeto del tratado.

Artículo 2

Alcance de los presentes artículos

1. Salvo en la medida en que el contexto particularimponga otra cosa, los presentes artículos se aplicarána todo acuerdo internacional que, con arreglo a lasdefiniciones indicadas en el artículo 1, incisos a) y b),constituya un tratado para los efectos de estos artículos.

2. El hecho de que, por razón de las definicionescontenidas en el artículo 1, incisos a) y b), un acuerdointernacional que no se halle consignado por escrito,o una declaración unilateral u otra forma de acto inter-nacional, esté excluido de la aplicación de los presentesartículos no se interpretará en el sentido de que afecteen modo alguno la fuerza jurídica que esos acuerdos oactos puedan tener con arreglo al derecho internacionalgeneral.

3. Ninguna de las disposiciones de los presentesartículos afectará en modo alguno la calificación oclasificación de los distintos acuerdos internacionales conarreglo al derecho interno de un Estado, ya sea para losefectos de sus trámites constitucionales internos o paraotros efectos.

Comentario

1) El párrafo 1 se ha explicado suficientemente alhacer el examen de la cuestión de « acuerdo internacional»y « tratado » en el comentario sobre los incisos a) y b)del artículo 1. En este párrafo las palabras « salvo lamedida en que un contexto determinado imponga otracosa » se anteponen a la declaración relativa al alcancede los presentes artículos simplemente para reconocerel hecho de que algunas de sus disposiciones, ya sea porrazón de sus estipulaciones expresas o por su natu-raleza propia, sólo son aplicables a ciertos tipos detratados. Así, por ejemplo, una disposición relativa alos tratados multilaterales difícilmente podría teneraplicación para los « canjes de notas ».

2) El párrafo 2 tiene un doble objeto. En primer lugar,señala que el proyecto de articulado no abarca losacuerdos internacionales que no se consignan por escritoy que no se refiere a las declaraciones unilaterales ni aotros actos internacionales no comprendidos en lasdefiniciones del artículo 1, apartados a) y b). En segundolugar, preserva la fuerza legal que esos acuerdos verbaleso instrumentos o actos unilaterales puedan tener conarreglo al derecho internacional general. En suma, sinentrar a profundizar más, el párrafo 2 reconoce laexistencia de acuerdos verbales tales como los resul-tantes de la Declaración Ihlen en el asunto de la Groen-landia Oriental16 y de ciertos compromisos escritos comolas declaraciones hechas con arreglo a la cláusula facul-tativa del Estatuto de la Corte; y hace constar que suomisión del proyecto de articulado no debe interpre-tarse en el sentido de que altere en modo alguno lasituación de derecho con relación a ellos.

3) El párrafo 3 tiene por objeto dejar a salvo la posi-ción de los Estados en lo que respecta a su derecho yusos internos, sobre todo en relación con la ratificación

18 Series A/B N.° 53.


de los tratados. En muchos países, las normas consti-tucionales exigen que los acuerdos internacionales que,en virtud del derecho o los usos internos del Estado,están clasificados como « tratados », sean « ratificados »por el Poder Legislativo, o que su ratificación sea auto-rizada por éste, acaso por una mayoría determinada,mientras que otras formas de acuerdo internacional noestán sujetas a esta condición. Además, no es raro quese recurra a otros tipos menos formales de acuerdosinternacionales precisamente con objeto de evitar lanecesidad de someter el acuerdo al Parlamento, ya seaporque la materia objeto del acuerdo parezca hacer elloinnecesario o por otras razones19. En consecuencia, esde todo punto esencial que la definición que se dé deltérmino « tratado » en los presentes artículos no altereo afecte en modo alguno las normas o usos internosexistentes que regulan la clasificación de los acuerdosinternacionales.

Artículo 3

Capacidad para ser parte en tratados

1. Posee capacidad en derecho internacional (que enlo sucesivo se denominará « capacidad internacional »)para ser parte en tratados todo Estado independiente,ya sea un Estado unitario, una federación u otra formade unión de Estados, así como todo otro sujeto de derechointernacional dotado de esa capacidad en virtud de untratado o de la costumbre internacional.

2. a) En el caso de una federación o de otra uniónde Estados, posee en principio exclusivamente la capa-cidad internacional para ser parte en tratados el Estadofederal o la unión. En consecuencia, si la constituciónde una federación o unión confiere a sus Estados cons-titutivos el poder de celebrar directamente acuerdoscon Estados extranjeros, el Estado constitutivo sóloejerce normalmente este poder en su carácter de órganodel Estado federal o unión, según el caso.

b) No obstante, puede poseer capacidad internacionalpara ser parte en tratados un Estado constitutivo deuna federación o unión, al cual le ha conferido la consti-tución el poder de celebrar directamente acuerdos conEstados extranjeros:

i) si es Miembro de las Naciones Unidas, oii) si el Estado federal o la unión y el otro Estado

contratante u otros Estados contratantes reconocenque posee una personalidad internacional propia.

3. a) En el caso de un Estado dependiente, cuyas rela-ciones internacionales hayan sido confiadas a la gestiónde otro Estado, la capacidad internacional para celebrartratados que afecten a tal Estado dependiente corres-ponde al Estado responsable de la gestión de sus rela-ciones internacionales, salvo en los casos mencionadosen el inciso b).

b) Un Estado dependiente puede, no obstante, poseercapacidad internacional para celebrar tratados siemprey en la medida que:

i) los acuerdos o arreglos entre ese Estado y el Estadoresponsable de la gestión de sus relaciones exteriores

11 Este punto se vuelve a tratar en el comentario al artículo 10.

le reserven el poder de celebrar tratados en nombrepropio; y

ii) las demás partes contratantes acepten la parti-cipación de ese Estado en el tratado en su nombrepropio y separadamente del Estado que es responsablede la gestión de sus relaciones internacionales.4. También poseen capacidad internacional para ser

parte en tratados las organizaciones y los organismosinternacionales que tienen una personalidad jurídica inde-pendiente con arreglo al derecho internacional, siemprey en la medida que esa capacidad para concertar tratadosse haya creado expresamente, o esté forzosamente implí-cita, en el instrumento o los instrumentos en que seprescribe la constitución y las funciones de la organiza-ción u organismo de que se trate.

Comentario

1) El proyecto de artículos aprobado por la Comisiónen 1959 no contenía ningún artículo sobre la capacidadpara concluir tratados. Ello obedecía a que la Comisión,sin pronunciarse en ningún sentido, había aprobadoprovisionalmente un plan para el proyectado código delderecho de tratados con arreglo al cual la cuestión de la« capacidad de las partes » había de examinarse en lasegunda parte del código como uno de los temas de la« validez esencial o de fondo de los tratados », mientrasque la primera parte se limitaba a las cuestiones relativasa la validez « formal » de los tratados (A/4169, capí-tulo II, párr. 14). Pero la capacidad para ser parte entratados con arreglo al derecho internacional tiene undoble aspecto ya que toca la cuestión de qué índole depersonas jurídicas tienen que ser parte en un acuerdopara que éste se considere como tratado, además de lacuestión de la validez, con arreglo al derecho interna-cional, del acuerdo que se califica de tratado. Sin duda,por esta razón, Sir H. Lauterpacht estudió detenidamenteen su primer informe (A/CN.4/63) la capacidad paracelebrar tratados, tanto en su comentario al artículo 1,relativo a las condiciones esenciales de un tratado, comoen el artículo 10, en que se examinaba la « capacidad de laspartes » en relación con la validez de un tratado en cuantoal fondo. Ahora, habiendo emprendido ya la Comisiónla formulación de un proyecto de articulado para unaposible convención sobre el derecho de los tratados,tal vez estime que omitir la « capacidad de las partes »en las disposiciones relativas a la conclusión de los trata-dos dejaría una laguna manifiesta en los artículos, y poreso el Relator Especial ha preparado el presente artículo,para que la Comisión pueda examinarlo.

2) El párrafo 1 enuncia la regla general en relacióncon la capacidad para celebrar tratados. Al formularla,el Relator Especial ha tenido en cuenta la opinión expre-sada por la Comisión en su comentario al artículo 2 desu proyecto de 1959 en el sentido de que, si bien la capa-cidad para concertar tratados supone personalidad inter-nacional en el sentido de que todas las entidades quetienen capacidad para concertar tratados están dotadasforzosamente de personalidad internacional, no se infierede ello que todas las personas internacionales tengancapacidad para concertar tratados. La frase « los demássujetos de derecho internacional dotados de esa capacidad


en virtud de un tratado o de la costumbre internacional »tiene principalmente por objeto prever el caso de lasorganizaciones y los organismos internacionales y deotras entidades como la Santa Sede. En su comentariode 1959 la Comisión dijo:

« Siempre se ha reconocido como principio de dere-cho internacional que otras entidades además de losEstados pueden poseer personalidad internacional ycapacidad para concertar tratados. Un ejemplo de elloes el caso del Papado, particularmente en el períodoinmediatamente anterior al tratado de Letrán de 1929,en que el Papado no ejercía soberanía territorial.Sin embargo, se consideraba que la Santa Sede poseíacapacidad internacional para concertar tratados. Ahora,si bien existe un Estado del Vaticano en que la SantaSede ejerce soberanía territorial, los tratados queconciertan el Papado no los concierta, en general,en razón de la soberanía territorial que ejerce sobreel Estado del Vaticano, sino en nombre de la SantaSede que existe independientemente de dicho Estado. »

Los Estados, entre ellos los Estados dependientes, y lasorganizaciones internacionales se estudian más adelantey con mayor detenimiento en otros párrafos de esteartículo, pero no se ha creído necesario tratar másespecíficamente de la Santa Sede.

3) En el párrafo 2 se han querido abarcar los casosde los Estados federales o uniones de Estados, en quela capacidad de concertar tratados puede estar divididahasta cierto punto, en virtud de su constitución, entrela federación o unión y sus unidades componentes. Lamateria no está exenta de dificultades, como puedeverse por el modo un tanto diferente en que ha sidotratada en los informes de Sir H. Lauterpacht y SirG. Fitzmaurice. El primero, que no formuló sin embargoningún proyecto de reglas sobre este punto, parece haberconsiderado que los Estados componentes de la federa-ción pueden tener en algunos casos cierta capacidad paraconcertar tratados, y que incluso los acuerdos entre dosEstados componentes de una federación pueden consi-derarse como tratados en el sentido internacional(A/CN.4/63, comentario a los artículos 1 y 10). SirH. Lauterpacht mencionaba a este propósito la aplica-ción por los tribunales internos del principio rebus sicstantibus a los « tratados » concluidos entre dos Estadoscomponentes de la Federación Alemana en el asuntodel Bremen c. Prusia20 y de la Federación Suiza en elasunto del Canton de Turgovia c. Canton de Saint Gallen21.Sir G. Fitzmaurice por otra parte, en el artículo 8 de suproyecto relativo a la validez esencial de los tratados(A/CN.4/115), limitaba estrictamente la capacidad inter-nacional para concluir tratados a la propia federacióny no atribuía ninguna capacidad para concertar tratadosa un Estado componente por derecho propio ; considerabatoda facultad para concertar tratados conferida a unEstado componente simplemente como la facultad deun agente u órgano subordinado que contrata en repre-sentación de la federación. En otras palabras, lo quepresenta como regla normal en el párrafo a) del presente

20 Annual Digest of Public International Law Cases, 1925*26,Case N.° 266.

21 Ibid., 1927-28, Case N.° 289.

proyecto de artículo, fue enunciado por Sir G. Fitzmau-rice como regla exclusiva.

4) Por grande que sea la analogía entre los tratadosinternacionales y los acuerdos concluidos entre dos uni-dades componentes de una federación, parece imposibleconsiderar estos últimos acuerdos como ejemplos delejercicio de la capacidad internacional para concertartratados sin que ello se preste a confusión entre la esferade aplicación del derecho internacional y la esfera deaplicación del derecho interno. En todo caso, los acuerdosentre los Estados componentes de una federación operannormalmente dentro del régimen del derecho constitu-cional de la federación; si posteriormente la federaciónse disuelve, pueden suscitarse cuestiones en cuanto alcarácter de los acuerdos, pero este problema pertenecea otra rama del derecho de los tratados. En consecuencia,si bien ciertos tipos de acuerdo de federación interestatalo interprovincial pueden ser en apariencia semejantesa los tratados, no parece conveniente clasificar talesacuerdos como nacidos del ejercicio de la capacidadinternacional para concertar tratados. No se tiene noticiade que ningún acuerdo de esa índole haya sido registradocon arreglo a las disposiciones pertinentes del Pacto,o de la Carta.

En cambio, negar totalmente la posibilidad de unacapacidad separada para concertar tratados al Estadocomponente de una federación o una unión, inclusoen los casos en que tanto la constitución interna comolos Estados extranjeros han reconocido que el Estadocomponente posee cierta medida de personalidad inter-nacional tal vez pueda considerarse que es ir demasiadolejos en el sentido opuesto. Los ejemplos, si no numerosos,son importantes y difíciles de pasar por alto en un pro-yecto de artículo sobre el derecho de los tratados; puesUcrania y Bielorrusia no sólo son Miembros de lasNaciones Unidas sino que han sido admitidas tambiéncomo partes en muchos tratados multilaterales porderecho propio. Si tanto la constitución federal comoterceros Estados reconocen que un Estado componenteposee cierta medida de personalidad internacional propia,parece difícil negarle toda capacidad internacional paraconcertar tratados en los presentes artículos. Además,la cuestión no es puramente académica porque puedeser necesario en determinados casos saber si los demásEstados contratantes deben dirigirse al Estado com-ponente únicamente para la ejecución de las obligacionescontraídas en virtud del tratado o si también la federaciónes responsable del incumplimiento del tratado por elEstado componente. Es posible, en efecto, que el Estadocomponente pueda hacer una reserva que no haga lapropia federación. Por consiguiente, se ha formuladouna regla, en el párrafo b) del presente artículo que,aunque no prevé un derecho ilimitado para los Estadoscomponentes que invocan una capacidad para concertartratados, admite esa capacidad en la medida en que estáreconocida la personalidad internacional separada tantopor la constitución de la federación como por el otroEstado o los otros Estados contratantes.

5) Plantean un problema análogo los protectoradosy otros Estados dependientes en los casos en que lostratados o arreglos en que se establece la situación de


dependencia coloca la gestión general de las relacionesexteriores del Estado en manos de otro Estado, pero noexcluye toda posibilidad de que se concierten directa-mente acuerdos entre el Estado dependiente y un Estadoextranjero. Por ejemplo, en el asunto relativo a losDerechos de Nacionales de los Estados Unidos de Norte-américa en Marruecos™, la Corte dijo que Marruecoshabía « concertado arreglos de carácter contractual envista de los cuales Francia se había encargado de ejercerciertos poderes soberanos en nombre y representaciónde Marruecos y, en principio, de todas las relacionesinternacionales de Marruecos » ; pero que Marruecos,no obstante, había « seguido siendo un Estado soberano »y había « conservado su personalidad de Estado en dere-cho internacional » ; además, como señalaba Sir H. Lau-terpacht (A/CN.4/63, comentario al artículo 10), Marrue-cos había sido admitido a la firma de cierto número detratados multilaterales como parte independiente y porderecho propio, a pesar de estar todavía bajo la pro-tección de Francia. Y Túnez fue otro ejemplo de lamisma clase. En esos casos el Estado protegido pareceretener cierta medida de capacidad para concertar tra-tados por derecho propio aunque su ejercicio puedeestar sujeto al consentimiento de la Potencia protectora.Pero mal cabe atribuir la misma medida de capacidadpara concertar tratados a un territorio autónomo queno posee el carácter de Estado. Es cierto que un territorioautónomo dependiente ha sido admitido a veces a parti-cipar separadamente en tratados multilaterales, por logeneral de carácter técnico o económico, en nombrepropio 23. Pero parece dudoso que en tales casos las otraspartes contratantes consideren o puedan considerar alterritorio no autónomo como una persona jurídica inde-pendiente y como parte responsable en el tratado total-mente por separado del Estado de que depende.

6) En el párrafo 4 del presente artículo se intentaestablecer la regla general respecto de la capacidad deconcertar tratados de las organizaciones y los organismosinternacionales. En la introducción del presente informese ha expuesto ya el parecer de que el método apropiadopara estudiar la capacidad para concertar tratados delas organizaciones internacionales es tratarlo en uncapítulo separado, y cabe preguntarse, pues, por quése propone la inclusión en el presente artículo de unaregla relativa a la capacidad para concertar tratadosde esas entidades. La razón es que parece lógico consi-derar la capacidad para concertar tratados como unamateria general distinta del procedimiento para concertartratados, e incluirla en el capítulo I. Si se acepta estemodo de disponer las materias, el lugar apropiado parala regla general relativa a la capacidad para concertartratados de las organizaciones está en el presente artículo.Por lo que toca a la regla que se propone en el párrafo 4,esta regla se basa en principios análogos a los que laCorte Internacional de Justicia expuso en su opiniónsobre las « Reparaciones por daños sufridos al serviciode las Naciones Unidas^ para presentar una reclama-

2 2 1.C.J . Reports 1952, p á g s . 182 y 185.23 Por ejemplo, Unión Postal Universal, Organización Mundial

de la Salud, y Organización Internacional de Comercio.24 I.C.J. Reports 1949, pág. 171, pág. 179.

ción internacional. En particular, se basa en lo dichopor la Corte 26 al afirmar que : « Con arreglo al derechointernacional, la Organización debe reputarse dotada delos poderes que, si bien no están expresamente previstosen la Carta, se le confieren como consecuencia necesariaen cuanto esenciales para el ejercicio de sus funciones. »

CAPÍTULO II

NORMAS QUE RIGEN LA CONCLUSIÓN DE TRATADOSPOR LOS ESTADOS

Articulo 4

Autorización para negociar, firmar, ratificar o aceptarun tratado o para adherirse al mismo

1. El representante de un Estado que declare hallarseautorizado para negociar y redactar las estipulacionesde un tratado en nombre de su Estado estará obligado,salvo en los casos mencionados en el párrafo 3, a suminis-trar o exhibir credenciales expedidas por la autoridadcompetente del Estado interesado y que acrediten talautorización. Para tales efectos, sin embargo, no tendráque hallarse en posesión de una plenipotencia que loautorice para firmar el tratado.

2. a) El representante de un Estado que declare hallarseautorizado para firmar (ya sea con carácter definitivo oad referendum), ratificar o aceptar un tratado o paraadherirse al mismo en nombre de su Estado estará obli-gado, salvo en los casos mencionados en el inciso b) delpárrafo 3, a exhibir una plenipotencia que lo autoricepara ejecutar el acto de que se trate.

b) La plenipotencia se expedirá en la forma prescritapor la legislación y la práctica del Estado interesado yemanará de la autoridad competente de ese Estado.Podrá ser de carácter restringido, para la ejecución delacto particular de que se trate, o entrañar un otorga-miento general de poderes que comprenda la ejecuciónde ese acto particular.

c) En caso de demora en la transmisión del instru-mento de plenipotencia, podrá emplearse provisional-mente, en sustitución de ésta, una carta o un telegramaenviado por la autoridad competente del Estado inte-resado, o por el jefe de su misión diplomática en el paísdonde se negocie el tratado, donde se haga constar laconcesión de la plenipotencia, con sujeción a la presen-tación en tiempo oportuno de un instrumento de pleni-potencia, ejecutado en debida forma. Análogamente, lasplenipotencias expedidas por el representante permanentede un Estado ante una organización internacional podránemplearse también provisionalmente en reemplazo delas emanadas de la autoridad competente del Estadointeresado, con sujeción a la presentación en tiempooportuno de instrumentos de plenipotencias ejecutadosen debida forma.

a) Los jefes de una misión diplomática están facultadosex officio para negociar un tratado bilateral entre suEstado y el Estado ante el cual se hallan acreditados,así como para autenticar su texto. Estarán obligados,sin embargo, a cumplir lo dispuesto en el párrafo 2 del

25 Ibid., pág. 182.


presente artículo, relativo a la presentación de pleni-potencias a los efectos de la firma o la ratificación deltratado en nombre de su Estado.

b) Los jefes de Estado, los jefes de gobierno y losministros de relaciones exteriores están autorizados,ex officio, para negociar y autenticar un tratado en nombrede su Estado y para firmar, ratificar o aceptar ese tratadoo adherirse al mismo en su representación; y no se halla-rán obligados a acreditar la autorización concreta paraejecutar cualquiera de esos actos.

Comentario

1) En los párrafos 2 y 3 del artículo 6 del proyectoadoptado por la Comisión en 1959, se trataba de laautorización de los representantes para negociar y enel artículo 15 de la autorización para firmar. La Comisiónno tuvo a la sazón tiempo para examinar las cuestionesde la ratificación, la adhesión y la aceptación, por loque en el proyecto de artículos de 1959 no figura ningunadisposición relativa a la autorización para ejecutar estosactos; tampoco en los proyectos de Sir G. Fitzmauricesobre estas cuestiones se prevé este punto. Sin embargo,la cuestión de la autorización del representante tambiénse plantea en lo que se refiere a la ratificación, la adhesióny la aceptación; y, a fin de evitar repeticiones, parecepreferible regular en un solo artículo los cuatro casos deautorización para ejercer las facultades de concertaciónde tratados en nombre de un Estado. El presente artículocontiene pues, en sustancia, las disposiciones de los párra-fos 2 y 3 del artículo 6 y del artículo 15 del proyectoadoptado en 1959 por la Comisión, con algunas modifi-caciones y adiciones; en el presente comentario figurantambién los pasajes pertinentes del comentario de 1959.

2) El párrafo 1 trata de la autorización para negociar,por contraposición a la autorización para firmar. Si bienpuede estimarse razonablemente que la autorización parafirmar, que posea un representante en la fase de la nego-ciación, supone facultades para negociar, lo contrariono es cierto; y, salvo en los casos mencionados en elinciso a) del párrafo 3, se precisará una nueva autori-zación, que especialmente lo habilite para firmar, antesde que pueda estamparse la firma. En cambio, paranegociar y redactar un tratado no es necesario hallarseen posesión de una plenipotencia para firmar; para talesfines bastan las credenciales o la autoridad ex officioprevista en el párrafo 3.

3) El inciso a) del párrafo 2 enuncia la regla generalde que, salvo en lo que se refiere a los jefes de Estado,los jefes de gobierno o los ministros de relaciones exte-riores, que se hallan exceptuados conforme al inciso a)del párrafo 3, el representante ha de exhibir una pleni-potencia que lo autorice expresamente, según sea elcaso, para firmar, ratificar, o aceptar el tratado o paraadherirse al mismo. De hecho, la práctica corriente enlo que se refiere a los instrumentos de ratificación,adhesión o aceptación parece ser que los mismos seejecutan directamente por el jefe del Estado, el jefe delgobierno o el ministro de relaciones exteriores, en cuyocaso quedan comprendidos en la excepción del inciso a)del párrafo 3. Sin embargo, a veces se confía la ejecuciónde estos actos al jefe de una misión diplomática o al

representante permanente del Estado en la sede de unaorganización internacional y en tales casos se precisala presentación de plenipotencias26.

En 1959 hubo en la Comisión diversidad de opinionesen cuanto a la cuestión de si se precisan plenipotenciaspara la firma ad referendum, de la misma manera quepara la firma definitiva, en parte porque se carecía deinformación acerca de la prática real de los gobiernos yen parte por haber diferentes pareceres en cuanto a losefectos jurídicos que exactamente surtía la firma adreferendum. La práctica de los gobiernos en lo que serefiere a los tratados de los que es depositario el Secre-tario General de las Naciones Unidas indica que no sehace ninguna distinción a este efecto entre la firmadefinitiva y la firma ad referendum27. Es posible quela Comisión estime que ahora cuenta con bases suficientespara enunciar una norma en ese sentido y por ello seha preparado para su examen el inciso a) del párrafo 2en tal sentido.

4) El inciso b) del párrafo 2 trata de la forma de laplenipotencia. Aunque el procedimiento de ratificación deun acto internacional se rige por el derecho internacional,las formas particulares utilizadas para las plenipotenciasy las autoridades competentes en el Estado que lasexpide son cuestiones que, en principio, se dejan a lalegislación y los usos de cada Estado. Normalmente laplenipotencia se expide ad hoc para la ejecución del actoparticular de que se trate, pero no parece haber ningunarazón para que la misma no se halle enunciada entérminos generales, siempre que no deje lugar a dudasen cuanto al alcance de los poderes que confiere. Segúnse cree, algunos países pueden tener por práctica expedira determinados ministros, como parte de su mandatonormal, plenos poderes generales o permanentes que,sin mencionar expresamente ningún tratado en particular,los autoricen en general para firmar en nombre delEstado, tratados o determinadas categorías de tratados 28.Además, algunos representantes permanentes en la sedede organizaciones internacionales que son depositaríasde tratados multilaterales, se hallan investidos por susEstados de plenos poderes, que se hacen constar expresa-mente en sus credenciales o figuran en un instrumentodistinto. También, al parecer, durante las sesionesordinarias de la Asamblea General, se confieren a vecesplenipotencias a los representantes permanentes en loque respecta a los acuerdos que pueden concluirse durantetales reuniones (véase Summary of the Practice of theSecretary-General (ST/LEG/7), párrafo 35). A laComisión le será útil recibir eventualmente informaciónde los gobiernos en cuanto a su práctica a lo que se refierea esas plenipotencias « generales ». Mientras tanto,parece justificarse la inserción provisional en el inciso b)del párrafo 2 de una cláusula que reconoce como sufi-cientes las plenipotencias que mencionen tratados engeneral o determinadas categorías de tratados. Pero,independientemente de que las plenipotencias sean de

*• Véase Summary of the Practice of the Secretary-General asDepositary of Multilateral Agreements (ST/LEG/7), parr. 37.

87 Véase ibid., parr. 31.98 Véase párrafo 3 del comentario al articulo 15 del proyecto

adoptado por la Comisión en 1959.


carácter general o particular, han de ser bastantes yconferir al representante facultades para ejecutar elacto particular de que se trate — firma, ratificación,adhesión, o aceptación, según sea el caso.

5) El inciso c) del párrafo 2 reconoce una práctica,de aparición relativamente reciente, que es de consi-derable utilidad y que hace innecesaria, salvo en cir-cunstancias excepcionales, la rúbrica o la firma adreferendum. Si las plenipotencias prometidas no lleganen tiempo oportuno, la firma provisionalmente admitidacon el carácter extraordinario previsto en este incisonaturalmente se hace nula y el Estado interesado sehalla en la misma posición que si su firma jamás sehubiera puesto en el tratado.

En el Summary of the Practice of the Secretary-General(ST/LEG/7, párrafo 29), se dice que desde 1949 «lasplenipotencias expedidas por un representante perma-nente ante las Naciones Unidas, en cumplimiento deinstrucciones de su gobierno, han sido aceptadas en lapráctica con el mismo valor que las plenipotenciastransmitidas por telégrafo a los efectos de la firma deconvenciones que están sujetas a ratificación ». El papelque desempeñan los representantes permanentes ante lasorganizaciones internacionales en la vida diplomáticamoderna goza de tal reconocimiento en la actualidad yes tan importante que parece conveniente tener en cuentala práctica de la Secretaría de las Naciones Unidas enel asunto que se examina. Si el jefe de una misión diplo-mática puede hacer provisionalmente constar en unacomunicación el otorgamiento de plenipotencias, enverdad no parece haber ninguna razón para que el jefede una misión permanente ante una organización inter-nacional no pueda realizar algo equivalente, y con elmismo carácter provisional, a los efectos de la firma,la ratificación, la adhesión o la aceptación de un tratadodel que es depositaría la organización. Por ello en elinciso c) del párrafo 2 figura una cláusula al respectoque se somete al examen de la Comisión.

6) El inciso a) del párrafo 3 contiene una excepcióngeneralmente admitida a la regla según la cual el repre-sentante de un Estado que ha sido delegado por éste paranegociar un tratado en su nombre ha de presentar poderesque acrediten sus facultades al efecto. Tales facultadesse consideran intrínsecas en el caso del jefe de una misióndiplomática en virtud de sus credenciales como tal y delas funciones de su cargo. Por ello, en el inciso c) delartículo 3 de la Convención de Viena sobre RelacionesDiplomáticas se prevé que entre las funciones de unamisión diplomática figura la de « negociar con el gobiernodel Estado receptor ».

El inciso b) del párrafo 3 contiene igualmente algunasexcepciones generalmente reconocidas no solamente ala regla relativa a la exhibición de credenciales sinotambién a la referente a la presentación de plenipotencias.Es inherente al cargo y funciones de los jefes de Estado,jefes de gobierno y ministros de relaciones exteriores queposean facultades tanto para negociar un tratado comopara firmarlo, ratificarlo o aceptarlo en nombre de suEstado o para adherirse al mismo. En el caso de losministros de relaciones exteriores, su autoridad intrínsecapara obligar a sus gobiernos en las negociaciones con un

Estado extranjero fue reconocida expresamente por laCorte Permanente de Justicia Internacional en el asuntode Groenlandia Oriental29 en relación con el compromisoverbal contraído por el Ministro noruego de RelacionesExteriores, que suele citarse con el nombre de « Decla-ración lhlen ».

Artículo 5

Adopción del texto de un tratado

1. La adopción del texto o de los textos, en que figuranlas disposiciones del tratado proyectado, se efectúa:

o) En el caso de un tratado bilateral, por mutuo consen-timiento de las partes;

¿>)En el caso de un tratado plurilateral, por unani-midad, a menos que los Estados interesados decidan decomún acuerdo aplicar otra norma de votación;

c)En el caso de un tratado multilateral redactado enuna conferencia internacional convocada por los Estadosinteresados, por cualquier norma de votación que laconferencia decida aplicar por simple mayoría;

</)En el caso de un tratado multilateral redactado enuna conferencia internacional convocada por una orga-nización internacional, por la norma de votación quese prescriba en la constitución de esa organización, oen una decisión del órgano competente para señalar lanorma de votación; a falta de tal decisión, por la normaque la conferencia decida aplicar por simple mayoría.

e)En el caso de un tratado multilateral redactado enuna organización internacional, por la norma de vota-ción que se prescriba en la constitución de esa organi-zación o, a falta de tal disposición constitucional, enuna decisión del órgano competente para señalar lanorma de votación.

2. La participación de un Estado en la adopción deltexto de un tratado, ya sea en una negociación o en unaconferencia internacional, no lo obligará a procederulteriormente a firmar, ratificar o aceptar dicho tratado,o a adherirse al mismo. A fortiori, tal participación nolo obligará a ejecutar las disposiciones del tratado.

3. Lo dispuesto en el párrafo 2 del presente artículono afecta, sin embargo, las obligaciones que, conformea los principios generales del derecho internacional,tiene el Estado participante en la redacción de un tratadode abstenerse mientras tanto de todo acto que puedafrustrar o perjudicar los fines del proyectado tratadocuando, llegado el caso, entre en vigor.

Comentario

1) Este artículo recoge en substancia el párrafo 4 delartículo 6 y el artículo 8 del proyecto adoptado por laComisión en 1959. El Relator Especial no cree que lasdisposiciones del artículo 7 del proyecto de 1959 sepresten a ser incluidas en una convención, por contra-posición a un código expositivo. El artículo 7 del proyectode 1959 decía lo siguiente:

•* Series A/B 53, pág. 71.


« Elementos del texto

« 1. No es requisito jurídico de un tratado que éstecontenga algún párrafo particular, tal como un preám-bulo o conclusión u otra cláusula especial.

« 2. Sin embargo, además de una exposición de suobjeto y de una indicación de las partes, el texto deun tratado contiene normalmente disposiciones acercade la fecha y el modo de entrada en vigor del tratado,la manera de participación en el, su duración y otrascuestiones de forma y procedimiento.

« 3. En los casos en que un tratado contiene dispo-sición expresa acerca de que permanecerá abierto ala firma o acerca de la ratificación, la adhesión, laaceptación, la entrada en vigor, la extinción o ladenuncia, o cualquier otra cuestión concerniente a laeficacia del tratado, debe indicar el modo de cumplirestos actos y la forma en que han de comunicarsea los Estados interesados ».

Estas disposiciones, más bien que enunciar normas dederecho, parecen señalar lo que conviene que figure enun texto modelo de un tratado. El Relator Especial estimapor ello que sólo cabe recordarlas en el comentario alpresente artículo.

2) El párrafo 1 del presente artículo recoge, y en granparte repite, las reglas enunciadas en el párrafo 4 delartículo 6 del proyecto de 1959 relativas a las normas devotación en la adopción del texto de un tratado, con ladiferencia de que tales normas se presentan en cincoincisos, en lugar de cuatro. La razón que ha impulsadoal Relator Especial a hacer este cambio es que los incisosc) y d) del proyecto de 1959 comprendían en realidad trestipos distintos de casos, y no dos, y parece más sencillotratarlos en tres incisos distintos.

3) El párrafo 1 del artículo que se comenta trata dela norma que ha de regir la votación por la cual el textodel tratado es « adoptado », es decir, la votación en laque se decide la forma y el contenido del proyectadotratado. En esta fase, los Estados que negocian estánúnicamente interesados en dar un enunciado del textodel tratado, como documento en que se señalan lasdisposiciones del proyectado tratado, y sus votos,incluso los que se depositan al final de las negociacionesen favor de la adopción del texto en su totalidad, serefieren únicamente a este proceso. El voto emitido enesta fase, por tanto, no constituye en ningún sentido unaexpresión del consentimiento del Estado en quedarobligado por el texto, el cual únicamente llega a serobligatorio para él mediante una nueva expresión de suconsentimiento (firma, ratificación, adhesión o acep-tación) de conformidad con las disposiciones de losartículos 7 a 16 del presente proyecto de articulado.

4) Los incisos a) y b) del párrafo 1 expresan principiosobvios, a saber: a) que el texto de un tratado bilateralsolamente pueda adoptarse por mutuo consentimiento yb) que la norma de unanimidad ha de aplicarse tambiénen el caso de tratados negociados por un pequeño númeroo un grupo restringido de Estados con algún propósitoconcreto y común, a menos de que convengan — tam-

bién por unanimidadde votación.

en adoptar una norma distinta

5) El problema principal lo plantea la norma devotación para la adopción de tratados multilateralesgenerales, y a este respecto ha de hacerse una distinciónentre los tratados redactados en una conferencia convo-cada por los propios Estados que negocian y los redac-tados en una organización internacional o en una confe-rencia convocada por una organización internacional.Efectivamente, en este último caso la organizacióninternacional propiamente dicha puede desempeñar unpapel en la fijación de la regla de votación.

6) El inciso c) trata del primer tipo de casos, es decircuando la conferencia es convocada por los propiosEstados. Parece haber poca duda de que hasta la primeraguerra mundial la norma de la unanimidad se aplicabageneralmente también a este tipo de conferencias y,en 1959, algunos miembros de la Comisión consideraronque la misma seguía siendo la regla básica a falta deuna decisión expresa en contrario. El sentir general dela Comisión, sin embargo, fue que en los últimos tiemposla práctica seguida por importantes conferencias interna-cionales de adoptar textos por algún tipo de votaciónmayoritaria había llegado a ser tan invariable que nose ajustaría a la realidad postular otro sistema. Porsupuesto, toda conferencia puede decidir que se actúepor unanimidad pero, a falta de tal decisión, ha depresumirse ahora que procederá a base de una normade votación mayoritaria. La única cuestión que se planteaes cuál ha de ser tal mayoría y cómo ha de fijarla laconferencia — es decir, esta decisión inicial, ¿exige quese adopte por unanimidad o puede adoptarse tambiénpor votación mayoritaria?; en este último caso ¿quetipo de mayoría?

7) La Comisión en un principio manifestó algunasdudas en 1959 sobre la medida exacta en que era apro-piado que un código del derecho de los tratados esta-bleciese normas de votación para conferencias interna-cionales convocadas por los Estados con el objeto deredactar el texto de un tratado. Finalmente, sin embargo,si bien consideró que debía abstenerse de enunciar unanorma rígida e inflexible para la adopción del tratado,la Comisión llegó a la conclusión de que era esencialseñalar el modo por el cual la conferencia debía llegara su decisión en cuanto a la norma de votación. Si bienes cierto que una conferencia generalmente llegaría a taldecisión de alguna manera, es posible que ello sólo selograra tras largos debates de procedimiento que demo-rarían la iniciación de su labor substantiva. Una vezadoptado este punto de vista por la Comisión, huboacuerdo general en que la norma de la simple mayoríacomo base para la adopción por la conferencia de sureglamento, inclusive la norma de votación substantiva,era la única factible. La norma de votación substantivade la conferencia, es decir la que ha de regir la adopciónde textos o de cualesquiera otras decisiones que no seande procedimiento30, sería pues la que la conferencia,

ao Se reconoce umversalmente la norma de la votación por simplemayoría para las decisiones relativas al procedimiento ; lo que aquíse discute son las decisiones substantivas o de fondo — entre ellaslas que suponen la adopción de textos.


por simple mayoría, decidiera. Esta norma para lavotación sobre cuestiones de fondo podrá ser la simplemayoría, una mayoría de dos tercios o incluso, enteoría, la unanimidad.

8) El inciso d) prevé el caso, cada vez más corriente,de un tratado multilateral redactado en una conferenciaconvocada por una organización internacional. Losconvenios constitutivos de algunas de estas organi-zaciones, por ejemplo, la Constitución de la Organi-zación Internacional del Trabajo, prescriben detallada-mente el método por el cual han de negociarse los tratadosconcluidos con sus auspicios. Las constituciones de otrasorganizaciones no dicen nada al respecto. Sin embargo,el órgano competente de la organización, si se hallaconstitucionalmente facultado para hacerlo, podrá señalarpor adelantado la norma de votación cuando decidaconvocar a una conferencia, al fijar las condiciones enque ésta ha de celebrarse. A falta de toda norma señaladade antemano en la constitución o por decisión de laorganización, la fijación de la norma de votación incumbeclaramente a la conferencia propiamente dicha, y taldecisión, como en los casos previstos en el inciso c),deberá tomarse por simple mayoría. En efecto, según elSecretario de la Comisión, la práctica de la Secretaríade las Naciones Unidas cuando la Asamblea Generalconvoca una conferencia es la de que, previa consultacon los grupos y elementos principalmente interesados,se prepara un proyecto de reglamento para la conferencia,en el que se prevé la norma de votación, reglamento quediscute y aprueba la propia conferencia. Esta es pues laque decide en fin de cuentas, ya que puede adoptar lanorma sugerida o reemplazarla por otra.

9) El inciso e) se refiere al caso de que el tratado searedactado en el seno de la propia organización inter-nacional. En estos casos parece que, si en la constituciónde la organización no se prescribe la norma de votación,la fijación de ésta ha de incumbir al órgano competenteconforme a la constitución para señalarla; en otraspalabras, o bien al órgano en cuyo seno el tratado va aredactarse o a otro órgano competente para darleinstrucciones en lo que se refiere a la norma de votaciónaplicable.

10) En los párrafos 2 y 3 del artículo que se comentase recogen, con algunos cambios, los dos párrafos delartículo 8 del proyecto de 1959, que se titulaba « Conse-cuencias jurídicas de la redacción de un texto ». Estetítulo, según se reconocía ya en el comentario de 1959,era « un tanto elíptico », puesto que la norma principalcontenida en el artículo, de la misma manera que en lospárrafos 2 y 3 del presente artículo, era que la adopcióndel texto de un tratado no entrañaba consecuenciasjurídicas. En vista de ello, el actual Relator no cree quese justifique colocar estos párrafos en un artículo distinto,y estima que el lugar más apropiado para ello es el artículoque se comenta. En verdad, las consecuencias jurídicas« directas o positivas » que puedan derivarse de la parti-cipación en la adopción del texto de un tratado se refierenen realidad a la participación en la « autenticación »del texto, que es objeto del artículo siguiente. Ello, ajuicio del Relator Especial, constituye una nueva razón

de que sea preferible no hacer figurar un artículo distintoque trate de las llamadas « consecuencias jurídicas dela redacción de un texto ».

11) El enunciado del párrafo 2 del artículo que secomenta es algo distinto del párrafo 1 del artículo 8 delproyecto de 1959, al que corresponde. La frase « nosupone la obligación de aceptar el texto », que figuraen el proyecto de 1959, se presta a juicio del RelatorEspecial a dos tipos de objeciones. En primer lugar, la« aceptación » del texto de un tratado es un trámitetécnico en la concertación de tratados (véase artículo 16del presente proyecto) y parece conveniente evitar entodo lo posible el uso de la palabra « aceptar » con unsentido no técnico. En segundo lugar, la frase « aceptarel texto » es ambigua y se presta a confusiones en elcontexto del párrafo. En efecto, el objeto principal deéste es subrayar la distinción entre « adoptar » el « texto »y « convenir » en el « tratado » propiamente dicho. Elpropósito de este párrafo, como confirma el comentariode 1959, era subrayar que la adopción del texto no suponeninguna obligación de ejecutar el tratado, pero las pala-bras « aceptar el texto » utilizadas en el inciso no expresanclaramente tal propósito y pueden causar confusión. Entodo caso, parece conveniente señalar también que laparticipación en la adopción del texto no supone ningunaobligación de proceder ulteriormente a ser parte en eltratado ; por ello se ha agregado este punto.

Artículo 6

Autenticación del texto como definitivo

1. Salvo que en el texto mismo del tratado o poracuerdo entre los Estados negociadores se haya esti-pulado otro procedimiento, el texto del tratado, tal comohaya sido finalmente adoptado, podrá ser autenticadode alguna de las maneras siguientes:

a) La rúbrica del texto por los representantes de losEstados interesados;

Z>)La incorporación del texto en el acta final de laconferencia que lo haya adoptado;

c)La incorporación del texto en una resolución de laorganización internacional en la que haya sido adoptadoo en una resolución de uno de sus órganos o en cualquierotra forma prescrita por la constitución de la organiza-ción interesada.

2. Además, la firma del texto por el representante deun Estado negociador, ya se trate de firma definitiva o defirma ad referendum, constituirá automáticamente unaautenticación del texto del proyectado tratado, cuandoel mismo no haya sido previamente autenticado de otromodo en lo que respecta a ese Estado conforme a lodispuesto en el párrafo 1 del presente artículo.

3. Una vez autenticado conforme a las anterioresdisposiciones del presente artículo, el texto del tratadoserá definitivo. No se podrán introducir en lo sucesivoadiciones o enmiendas en ese texto, salvo mediante laadopción y autenticación de un nuevo texto en el quefiguren tales adiciones o enmiendas.


Comentario

1) Este artículo recoge, con pequeños cambios deestilo, las disposiciones del artículo 9 del proyecto de1959 y el siguiente comentario reproduce en formaabreviada el que se acompañaba en 1959.

2) La autenticación del texto es necesaria a fin de queantes de que los Estados que han participado en la nego-ciación tengan que decidir sobre si van a ser partes enun tratado — o, en algunos casos, si van a firmarlo comoacto de consentimiento previo — sepan final y definitiva-mente cuál es el texto del tratado en el que, si adoptantal decisión, serán partes o signatarios. Sin duda lafirma, la ratificación, la adhesión, la entrada en vigor,etc., sólo pueden efectuarse a base de un texto cuyasestipulaciones sean ya firmes y no puedan modificarse.Ha de haber, por consiguiente, un punto en el que seponga término a la fase de negociación o discusión yen el que el texto sobre el cual se han puesto de acuerdolas partes como tal quede establecido como texto delproyectado tratado. El que los Estados interesados llegueneventualmente a obligarse por ese tratado constituye,por supuesto, otra cuestión, y queda enteramente pen-diente. En esa fase nadie se compromete. Pero, paraque puedan eventualmente consentir en quedar obligadospor un instrumento de esa naturaleza han de tener a sudisposición, a fin de adoptar las medidas precisas, untexto definitivo que no pueda ya alterarse. La autentica-ción es pues el acto o trámite por el cual se estableceese texto definitivo y tiene por objeto certificar y hacerconstar de algún modo que ese texto es exacto y auténtico.

3) Por consiguiente, una vez que se ha seguido unprocedimiento reconocido de autenticación en relacióncon un texto, toda modificación posterior del mismo nosupone simplemente un texto enmendado sino un nuevotexto, que a su vez ha de ser autenticado o reautenticadode alguna manera. Así, cuando la firma constituya depor sí el método de autenticación, todo cambio efectuadocon posterioridad exigirá que el texto vuelva a ser firmadoo rubricado, que se redacte y firme un nuevo texto o quese prepare y firme un protocolo separado por el que sehagan constar y autentiquen los cambios. Por lo general,no podrá hacerse ningún cambio en el texto originalfirmado ni en ninguna copia del mismo destinada a lafirma, ya que de otro modo aparecería que las partesfirmaron un texto diferente de aquel en que realmentepusieron, en la fecha correspondiente, su firma. Si hande hacerse cambios en el texto original firmado o en unacopia destinada a la firma, esos cambios deberán tambiénser firmados o rubricados y fechados. El documento ensu totalidad constituirá entonces el texto oficial autenti-cado del tratado. Pero en algún momento ha de estable-cerse el texto definitivo y, a fin de registrar y hacer inmu-table ese texto para que sirva de base a la ratificación(cuando ésta sea necesaria) y a la entrada en vigor, espreciso que sea autenticado en su forma definitiva poralgún procedimiento oficialmente reconocido.

4) Las mismas consideraciones se aplican, mutatismutandis, y tal vez ello sea aún más obvio, cuando laautenticación del texto original se ha efectuado, nomediante la firma sino, por ejemplo, por la incorporacióndel texto en el acta final de una conferencia o en una

resolución de un órgano de una organización inter-nacional31. Todo cambio posterior de ese texto tendrápor resultado un nuevo texto, que deberá ser autenticadopor el mismo procedimiento u otro procedimiento reco-nocido.

5) En los proyectos y códigos anteriores relativos alderecho de los tratados no se ha reconocido la autenti-cación como un trámite distinto y necesario en el procesode concertación de los tratados. La razón de ello pareceser que hasta época relativamente reciente la firma erael método normal de autenticar un texto; ahora bien,la firma tiene siempre otra función más importante, yaque actúa como expresión del consentimiento del Estadopara quedar obligado por el tratado (ya sea condicional-mente cuando queda sujeta a ratificación, o incondi-cionalmente cuando no se precisa la ratificación). Elaspecto de autenticación de la firma queda por consi-guiente oculto cuando se funde con su aspecto de consen-timiento. Así lo señaló el Profesor Brierly en su primerinforme (A/CN.4/23, comentario al artículo 6), al explicarque en los últimos años se habían ideado otros métodosde autenticación de los textos de los tratados en nombrede todas o la mayoría de las partes negociadoras. Dabacomo ejemplos la incorporación de textos no firmadosde proyectos de tratados en actas finales firmadas deconferencias diplomáticas, el procedimiento especial dela Organización Internacional del Trabajo, conforme alcual las firmas del Presidente de la Conferencia Inter-nacional del Trabajo y del Director General de la OficinaInternacional del Trabajo autentican los textos de losconvenios internacionales del trabajo, y los tratados sinfirma alguna en los que todas las partes, en vez de firmar,recurren a un procedimiento de adhesión, efectuándosela autenticación mediante la incorporación del textoen una resolución de una organización internacional.El Profesor Brierly consideraba, opinión que compartetambién la Comisión, que estas novedades en la prácticade concertación de tratados hacían que fuera convenientesubrayar en el proyecto la distinción entre la firma comosimple medio de autenticación de los textos de los trata-dos y la firma como el procedimiento o trámite por elcual un Estado o una organización internacional expresasu consentimiento en quedar obligado por un tratado.

6) Las anteriores observaciones brindan una explica-ción satisfactoria de las disposiciones del artículo quese comenta. Parece oportuno, sin embargo, señalar quela firma es objeto de un párrafo dinstinto — el párrafo 2 —en vez de figurar en el párrafo 1, debido principalmentea que, mientras los procedimientos que se enuncian en

n La práctica de las Naciones Unidas en cuanto a la autenticaciónconsiste en utilizar los dos últimos métodos indicados en el párrafo 1del articulo 6, más bien que la primera variante, es decir, la rúbrica.Esta no se ha utilizado jamás en las Naciones Unidas para autenticarel texto de una convención multilateral. La rúbrica, como mediode autenticación, ha sido reemplazada en el procedimiento másinstitucionalizado de elaboración de tratados de las NacionesUnidas, por el sistema más corriente de registro de la votación deuna resolución que contiene o incorpora el texto, o mediante laincorporación de ese texto en un acta final. Como se indica en elpárrafo 4) del comentario, todo cambio ulterior de un texto auten-ticado por estos medios equivaldría de hecho a redactar un nuevotexto que, a su vez, habría de ser autenticado por los mismos medioso por otro procedimiento reconocido.


este párrafo 1 son siempre o casi siempre actos de auten-ticación, no ocurre siempre lo mismo con la firma, quepuede no constituir un acto de autenticación cuandoel texto ha sido autenticado ya por otro método, porejemplo, mediante su incorporación en el acta final deuna conferencia.

7) La Comisión acordó en 1959 que no era necesarioprever expresamente en el proyecto que el « sellado »,es decir, la estampación de sellos al mismo tiempo quese ponen las firmas en un tratado, que era una prácticacorriente en otra época, ha dejado de ser precisa, aunqueaparezca en un tratado la fórmula de rigor « han firmadoel presente tratado y estampado en el mismo sus sellos ».La Comisión, cuya opinión comparte el actual RelatorEspecial, estimó que bastaría mencionar este punto en elcomentario.

Artículo 7

Estados con derecho afirmar el tratado

1. En el caso de tratados bilaterales y plurilaterales,sólo tendrán derecho a firmar el tratado los Estados quehayan participado en la adopción del texto y los queéstos, en las estipulaciones del tratado o de otro modo,hayan convenido en admitir a la firma del tratado.

2. En el caso de tratados multilaterales, el derechoa firmar el tratado se regirá por las siguientes normas:

a) Cuando el tratado expresamente enuncie los Estadoso categorías particulares de Estados que podrían firmarlo,solamente esos Estados o categorías de Estados tendránderecho a hacerlo;

b) Cuando el tratado no contenga ninguna estipulaciónal respecto, todo Estado que haya sido inivitado a parti-cipar en las negociaciones, o a asistir a la conferenciaen la que se ha redactado el texto del tratado, tendráderecho a firmar el tratado;

c) Cuando el tratado no contenga ninguna estipulaciónal respecto y haya quedado abierto a la firma, podránser admitidos a la firma del tratado Estados distintosde los mencionados en el inciso b):

i) Si el tratado se encuentra ya en vigor y han trans-currido más de cuatro años desde la adopción deltexto, cuando consientan en ello dos tercios de losEstados partes en el tratado;

ii) Si el tratado se encuentra ya en vigor pero no hantranscurrido cuatro años desde la aprobación deltexto, o si el tratado no se encuentra todavía en vigor,cuando consientan en ello dos tercios de los Estadosque hayan participado en las negociaciones o asistidoa la conferencia en que se ha redactado el texto.

Comentario

1) Este artículo repite, con algunos cambios, las dis-posiciones del artículo 17 del proyecto adoptado en 1959por la Comisión; y en el presente comentario se repro-duce en sustancia el comentario de 1959, aunque seabrevian apreciablementc los cinco primeros párrafos.Las explicaciones del actual Relator Especial sobre deter-minados cambios en el texto del artículo aparecen en lospárrafos 8) y siguientes.

2) El artículo trata de las condiciones en que un Estadotiene derecho a firmar un tratado y se refiere a un aspectode la cuestión de si cabe afirmar que un Estado tienederecho a insistir en ser parte de tratados multilateralesque son de interés general o que contienen normas dederecho internacional general. El caso de los tratadosbilaterales y plurilaterales no plantea ningún problema:en efecto, es evidente que los Estados que no son original-mente parte en el mismo solamente pueden llegar a serlocon el consentimiento de los Estados interesados, ya seexprese en el tratado propiamente dicho o en un acuerdoconvenido al efecto. En el caso de los tratados multila-terales, sin embargo, el problema es de carácter real,especialmente en la actualidad, ya que hay muchosEstados de creación reciente, y varios tratados multila-terales, conforme a sus estipulaciones, no se hallan yaabiertos a la firma o adhesión. En 1959 la Comisión, sibien reconoció la necesidad de dictar disposiciones en lamateria, consideró que todo derecho abstracto de parti-cipación en un tratado multilateral que pueda existiro se considere conveniente no puede disociarse porcompleto del método por el cual podrá ejercerse en cadacaso concreto. En otras palabras, todo derecho de parti-cipación en tratados multilaterales de carácter generalha de relacionarse con los métodos existentes de concerta-ción de tratados en la comunidad internacional y con losmétodos reconocidos de admisión de Estados a la parti-cipación en tratados multilaterales. Una vez aceptadaesta conclusión, el problema se reduce a considerar, enrelación con cada método por separado (firma, ratifica-ción, adhesión, aceptación), qué Estados o categoríasde Estados tienen o deben tener derecho a participar enel tratado mediante dicho método particular. Tal fue lasolución adoptada por la Comisión en 1959, la que nointentó a la sazón llegar a una decisión definitiva acercade la inclusión de un artículo general relativo a la partici-pación en los tratados multilaterales. Resolvió, en efecto,aplazar tal decisión hasta que se hubieran enunciado losdiversos artículos sobre el derecho a firmar, ratificar,adherirse, etc. Es oportuno, sin embargo, reseñar elintercambio de puntos de vista en la Comisión sobre lacuestión de un derecho general de participación paracomprender las disposiciones contenidas en el artículoque se comenta, relativas al derecho a firmar, y las quefiguran en los artículos 13 y 16, concernientes al derechoa adherirse a un tratado o a aceptarlo; esos puntos devista se resumen por tanto en los siguientes párrafos.

3) La discusión giró en torno a la cuestión de si elderecho internacional reconocía o debía reconocer comopostulado un derecho inherente de participación de todoEstado en los tratados multilaterales que tienen porobjeto crear normas de derecho internacional generalo que son, de otro modo, de interés general para todoslos Estados. Algunos miembros de la Comisión estimaronque tal derecho inherente debía reconocerse por ser deinterés general que todos los Estados fueran parte entales tratados y, además, porque en una comunidad mun-dial de Estados, no debía excluirse a ningún Estado departicipar en tratados de esta naturaleza.

4) Otros miembros de la Comisión, que no compartíanese parecer, señalaron que, aunque se admitiera en prin-cipio ese derecho, se tropezaría con grandes dificultades


en la práctica para hacerlo efectivo. Un tratado de estetipo, o bien estipularía que ciertos Estados o categoríasde Estados habían de ser admitidos a participar en elmismo, o guardaría silencio sobre la cuestión. Si noexcluía expresa o implícitamente a ningún Estado, nohabía ningún problema. Tal Estado podría participaren el tratado si cumplía las formalidades prescritas. Encambio, si el tratado contenía alguna restricción alrespecto, resultaría virtualmente imposible admitir queun Estado no comprendido en el mismo pudiera, alegandoun derecho inherente, insistir en que se le admitiera comoparte, contrariando los deseos y propósitos expresadosen el tratado por sus autores.

5) Dichos miembros señalaron que el problema seplanteaba realmente en una fase anterior, cuando seadoptaba la decisión de quiénes habían de ser los « autoresdel tratado » — en otras palabras, a quién había deinvitarse a la conferencia en que se redactaría el tratado.Como regla general, la participación en la conferencia(o el derecho a participar, se ejerciera o no) normalmentedeterminaba el derecho a ser parte en el tratado. Si eltratado eventual no limitaba las categorías de participan-tes, tampoco se plantearía problema alguno. Pero siimponía alguna limitación, generalmente se comprobaríaque la categoría designada era la que había sido invitadaa la conferencia. En la medida en que se planteaba portanto el problema, el mismo solamente podía resolverseen la fase de la invitación. No cabía resolverlo pasandopor alto las disposiciones expresas del tratado acercade la participación, ya que ello, en verdad, no seríajurídicamente posible.

6) También se alegó que si se admitía un derecho inhe-rente de participación, se plantearían serias dificultadesen relación con el reconocimiento o no reconocimientode Estados o gobiernos. Aunque el simple hecho de queun Estado fuera parte de un tratado multilateral nosuponía, en sí mismo, el reconocimiento de ese Estadoo de su gobierno por las demás partes, podían plantearse,sin embargo, graves problemas políticos o de otra índolesi las partes en un tratado se veían obligadas a admitircomo parte a Estados o gobiernos que ellos tal vezhabían tenido expresamente la intención de excluir alenunciar la cláusula relativa a la participación.

7) En cuanto al problema de los nuevos Estados quedesean ser parte en un tratado anterior, la Comisión,aunque consideró que se trataba de un punto importante,estimó que en realidad se relacionaba principalmentecon la adhesión y había de tratarse al examinar estacuestión. Se señaló que, en la práctica, el problema erainsignificante. La mayoría de los tratados generales deesta clase tenían cláusulas de adhesión. El problema seplanteaba principalmente en el caso de los tratados másantiguos que ya no se hallaban abiertos a la firma y queno preveían expresamente la adhesión o, como las Con-venciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre la soluciónpacífica de los conflictos internacionales, o el Conveniode Barcelona de 19213a, contenían cláusulas de adhesiónque sólo reconocían este derecho a determinados Estados.

8) El párrafo 1 del artículo actual recoge en sustanciael párrafo 1 del artículo 17 del proyecto de la Comisión,con ciertos cambios de redacción. El párrafo 2 contieneen sustancia el párrafo 2 del anterior artículo 17 de laComisión y el enunciado de los incisos a) y b) es casiidéntico al de los incisos correspondientes del proyectode la Comisión. Se ha alterado sin embargo el orden deestos dos incisos por parecer que ello es más lógico ycontribuye a un enunciado más claro. No parecen pre-cisas más explicaciones del párrafo 1 y de los incisos a)y b) del párrafo 2, aparte de las ya contenidas en lospárrafos 1 a 7 del presente comentario.

9) En cambio, parece necesario comentar más deteni"damente el inciso c) del párrafo 2. Es evidente que cuandoun tratado no queda abierto a la firma, los Estados queno lo suscriben con ocasión de ésta no pueden hacerloen lo sucesivo. Sin embargo, cuando el tratado quedaabierto a la firma, puede plantearse la cuestión de lafirma por un Estado que no figure en la categoría previstaen el inciso b), es decir los Estados invitados a participaren las negociaciones o a asistir a la conferencia. La reglavigente es que, en principio, el tratado no está abiertoa la firma de ese Estado. Pero parece conveniente alentara los Estados interesados para que consideren la posibili-dad de permitir a ese Estado que sea signatario en deter-minadas circunstancias y a tal efecto se ha insertadouna cláusula expresa en el proyecto de artículos. Talcláusula parece particularmente necesaria a fin de preverla posibilidad de la firma por un nuevo Estado que hayalogrado la independencia después de clausuradas lasnegociaciones o la conferencia y mientras el tratado seencuentra todavía abierto a la firma. Por consiguiente,en el inciso c) del párrafo 2 se prevé que deberá admitirsela firma de un Estado no incluido en la categoría men-cionada en el inciso b) del párrafo 2 si dos tercios de losEstados con derecho a voz en la cuestión consientenen ello.

Pueden diferir las opiniones en cuanto a los Estadosque tienen o deben tener voz en la decisión de si losEstados no incluidos en la categoría mencionada enel inciso b) del párrafo 2 deben ser admitidos a la firmadel tratado. Por ejemplo, cuando el tratado ha entradoya en vigor, mientras se halla todavía abierto a la firmapor los Estados comprendidos en la categoría mencionadaen el inciso b) del párrafo 2, cabe afirmar que el derechode abrirlo a la firma de otros Estados debe restringirsea las partes en ese tratado ; pero no es en absoluto claroque tal sea necesariamente la solución justa, ya quealgunos tratados, conforme a sus estipulaciones expresas,entran en vigor cuando son firmados por un númeroreducido de Estados y las « partes efectivas » puedenrepresentar una proporción muy pequeña de los Estadosinteresados. En otro caso, es decir cuando el tratadono se halla todavía en vigor, cabe argüir que todos losEstados que efectivamente hayan participado en lasnegociaciones o en la conferencia33, independientementede que sean signatarios o no, deben tener voz en ladecisión; pero nuevamente en este caso, tampoco es

82 Convenio sobre el régimen de las vias navegables de interésinternacional, Barcelona, 1921, League of Nations Treaty Series,Vol. 7, págs. 36 a 63.

83 Los Estados que, a pesar de haber sido invitados, dejaran deasistir no podrían, sin embargo, tener ningún título legítimo a vozen tal decisión.


claro que deba reconocerse el derecho de los Estadosque, tras haber participado en las negociaciones, se hanabstenido durante tanto tiempo de firmar que cabe pen-sar que no se proponen hacerlo en absoluto. En 1959,la Comisión estimó que, para prever todas las variasposibilidades, era preciso un enunciado mucho másdetallado del artículo, y no consideró oportuno hacerlopor el momento. En la actualidad, sin embargo, comola Comisión ha de presentar el actual proyecto de artí-culos en una forma definitiva, el Relator Especial se hacreído en el deber de examinar si conviene una mayorelaboración del inciso c) del párrafo 2 a fin de teneren cuenta todas las posibilidades. Le parece que el segundotipo de casos, es decir cuando el tratado no se halla envigor, puede con toda propiedad dejarse de tener encuenta, ya que lo probable será que un número relativa-mente pequeño de Estados habrá dado los pasos nece-sarios para su participación efectiva en el tratado y nohay ningún argumento de peso para conferirles un derechoexclusivo de decisión. Por otra parte, parece convenienteseñalar un plazo al derecho de los Estados negociadoresa tener voz en el asunto cuando el tratado se halla envigor y ha transcurrido un período apreciable sin quehayan llegado a ser partes en él. Por ello, el inciso c)del párrafo 2 limita tal derecho a un plazo de cuatroaños desde la adopción del texto, transcurrido el cualsolamente las partes efectivas tendrán voz en la materia.Acaso quepa idear fórmulas más complicadas, basadasen la proporción que las partes efectivas representan enrelación al número total de los Estados que negociaronel tratado. Aunque tales fórmulas quizás fueran máscientíficas, se cree preferible una norma más sencilla,como la que se sugiere en el presente proyecto.

10) Se verá, por lo anteriormente dicho, que las dis-posiciones del inciso c) del párrafo 2 del presente artículose refieren solamente al derecho a firmar un tratado.La cuestión general de si un Estado tiene derecho a serparte en tratados multilaterales, y en qué medida puedetenerlo, se trata en el artículo 13 en relación con el derechoa adherirse a un tratado.

Artículo 8

La firma o rúbrica del tratado

1. a) La firma de un tratado se efectuará normalmenteal concluirse las negociaciones o la reunión o conferenciaen que el texto haya sido adoptado.

b) Los Estados que participen en la adopción del textopodrán disponer, sin embargo, bien sea en el propiotratado o en un acuerdo distinto:

i) Que la firma se efectúe ulteriormente; oii) Que el tratado quede abierto a la firma en un

lugar determinado, bien sea indefinidamente o hastauna fecha determinada.

2. a) El tratado podrá ser firmado incondicionalmente ;o podrá firmarse ad referendum del gobierno del Estadointeresado, en cuyo caso la firma tendrá carácter provi-sional y se hallará sujeta a confirmación, dentro de unplazo razonable, por el Estado en cuyo nombre se ponga.

b) La firma ad referendum, mientras no sea confir-

mada, constituirá tan sólo un acto de autenticación deltexto del tratado.

c) La firma ad referendum, una vez confirmada,surtirá los mismos efectos que los de una firma definitivapuesta en la fecha y en el lugar en que la firma ad refe-rendum se haya puesto en el tratado.

3. d) El tratado podrá ser rubricado, en vez de firmado,en cuyo caso la rúbrica:

i) Si se pone por un jefe de Estado, jefe de gobiernoo ministro de relaciones exteriores con el propósitode que sea equivalente a una firma definitiva, surtirálos efectos de una firma definitiva del tratado ennombre del Estado interesado;

ii) En los demás casos, tendrá por único efectoautenticar el texto y se requerirá un nuevo acto sepa-rado de firma para que el Estado interesado se consti-tuya en signatario del tratado.b) Cuando la rúbrica sea seguida por la firma ulterior

del tratado, el Estado interesado pasará a ser signatariodel tratado en la fecha de la firma, y no en la de larúbrica.

Comentario

1) El artículo que se comenta recoge en esencia losartículos 16 y 10 del proyecto adoptado en 1959 por laComisión, y en este comentario figuran los pasajes perti-nentes de los comentarios de 1959 relativos a esosartículos. Parece conveniente agrupar en un solo artículolas disposiciones de referencia, en lugar de mantenerlasseparadas en dos artículos bastante distantes, como sehacía en el proyecto de 1959. En efecto, ambos artículosse refieren a la ejecución del acto (a veces embrionario)de la firma, y ambos versan sobre la cuestión de la fechaen que un Estado pasa a ser signatario de un tratado.Además, desde cierto punto de vista, la cuestión deltiempo y lugar de la firma, objeto del artículo 16 delproyecto de 1959, parece que lógicamente ha de precedera las cuestiones de la firma ad referendum y de la rúbrica.

2) En el párrafo 1 del artículo comentado hay unaantítesis entre el tratado que permanece abierto a lafirma hasta una fecha determinada — o indefinidamente— y el tratado que no queda abierto a la firma. La mayo-ría de los tratados, en especial los tratados bilaterales ylos tratados negociados por un grupo o un númerorestringido de Estados, no quedan abiertos a la firma.La firma se efectúa, bien sea inmediatamente después determinar las negociaciones o en una fecha ulteriorexpresamente señalada al efecto. En cualquiera de estoscasos, los Estados que se proponen firmarlo debenhacerlo en la ocasión de la firma y no pueden efectuarloulteriormente. Por supuesto, podrán llegar a ser parteen el tratado por otros medios, por ejemplo la adhesión(véanse, al respecto, los artículos 13 a 16).

En el caso de tratados multilaterales generales, o deconvenciones negociadas en conferencias internacionales,se advierte desde hace algún tiempo la tendencia cadavez más acentuada a incluir una cláusula por la cualquedan abiertos a la firma hasta una fecha dada (gene-ralmente por un término de seis meses, contado desdela clausura de la conferencia). En teoría, no hay ningunarazón para que esos tratados no queden abiertos a la


firma indefinidamenteyhay casos en que así ha sucedido34:sin embargo, el que ello sea posible y útil dependeráde la naturaleza de cada tratado. La práctica de dejarlos tratados multilaterales abiertos a la firma, por lomenos durante un período razonable, brinda muchasventajas. A menudo hay cierta premura en las últimasfases de una conferencia internacional. Es frecuente quelos gobiernos, en sus respectivos países, no se hallen enposesión del texto definitivo, al que quizás tan sólo sehaya dado cima en el último momento. De ahí quemuchos representantes no tengan en su poder la auto-rización para firmar el tratado en su forma definitiva.Ahora bien, incluso en los casos en que haya la posi-bilidad de ser parte en un tratado por adhesión, muchosgobiernos preferirán serlo mediante la firma y ratification.Conviene también tener presente el hecho de que a veceslos gobiernos que no están seguros de que eventualmentevan a hallarse en condiciones de ratificar el tratado(o de adherirse a él) desean no obstante tener la oportu-nidad de expresar ese asentimiento provisional al tratadoque entraña la firma. La mejor manera de responder aestas preocupaciones consiste en dejar el tratado abiertoa la firma en la sede del gobierno u organización inter-nacional que es « depositario » del mismo. Podrá firmarloasí toda persona que presente una plenipotencia válidapara ello, por ejemplo el representante diplomático opermanente del Estado signatario en la sede de que setrate o el ministro de relaciones exteriores u otra personaautorizada que se halle presente en la misma o que sehaya desplazado especialmente a ella con tal fin.

3) Los párrafos 2 y 3 tratan de los misterios de lafirma ad referendum y de la rúbrica. La firma ad refe-rendum, como se indica en el párrafo 2, no es porsupuesto una firma definitiva, pero adquirirá el mismovalor si ulteriormente se confirma por el gobierno encuyo nombre se puso. La rúbrica, según se señala enel párrafo 3, puede equivaler a la firma definitiva si sedan dos condiciones:

i) Que se efectúe por personas que tengan autoridadinherente por razón de su cargo para obligar al Estado;y

ii) Que se efectúe con la intención de que tenga elmismo valor que una firma definitiva38.

En los demás casos, la rúbrica es tan sólo un acto deautenticación del texto.

Las diferencias principales entre la rúbrica y la firmaad referendum son pues:

á) Mientras la firma ad referendum es fundamental-mente tanto un acto de autenticación (cuando el texto

84 El articulo 14 de la Convención sobre la Unión Panamericana,aprobada en La Habana el 18 de febrero de 1928, dispone lo siguien-te: « Lft presente Convención será ratificada por los Estadossignatarios, y quedará abierta a la firma y a la ratificación de losEstados representados en la Conferencia que no hayan podidosuscribirla ». Esta Convención, al igual que las otras siete conven-ciones aprobadas en la Sexta Conferencia Internacional Americanareunida en La Habana, simplemente declara que los instrumentosquedarán abiertos a la firma y a la ratificación sin especificar unplazo para ello.

** Estos casos, aunque poco frecuentes, han ocurrido. La inten-ción podrá inferirse del instrumento en general o de las circunstanciasdel caso.

no ha sido ya autenticado de otro modo) como unafirma provisional del tratado, la rúbrica es y siguesiendo fundamentalmente tan sólo un acto de auten-ticación, que nos puede transformarse en firma defi-nitiva mediante la simple confirmación; y

b) Mientras la confirmación de una firma ad refe-rendum surte efectos retroactivos que dan a la firmaad referendum el valor de una firma definitiva desdela fecha en que se puso originalmente, la firma subsi-guiente a la rúbrica no tiene efectos retroactivos y elEstado interesado pasa a ser signatario del tratadoúnicamente en la fecha del acto ulterior de la firma.4) Puede haber también alguna diferencia en lo que

se refiere a las ocasiones en que se emplean estos dosprocedimientos. La rúbrica se utiliza con diversos pro-pósitos. Uno de ellos es autenticar un texto en una fasedada de las negociaciones, en espera de un estudio mása fondo del mismo por el gobierno interesado. Puedeutilizarse también por el representante que se hallaautorizado para negociar el tratado, pero que no se hallaen posesión (ni puede obtener por el momento) poderespara firmarlo36. A veces podrá utilizarla el represen-tante que, por cualquier razón, actúe por iniciativapropia y sin instrucciones y que estime, sin embargo,que debe realizar algún acto en relación con el texto deque se trata. La firma ad referendum puede emplearsetambién en algunos de estos casos, pero en la actualidadprobablemente se emplea sobre todo por instruccionesexpresas del gobierno cuando éste, si bien desea ejecutaralgún acto con respecto al texto, no quiere comprome-terse dando al texto ni siquiera el consentimiento pro-visional que supone la firma definitiva.

Articulo 9

Efectos jurídicos de la firma definitiva

1. La firma definitiva de un tratado, según se prevéen el párrafo 2 del artículo 6, constituye automáticamenteun acto de autenticación del texto del tratado, si talautenticación no se ha efectuado ya por otro proce-dimiento.

2. En los casos en que el tratado firmado se hallesujeto a ratificación o aceptación, o en que la firmapropiamente dicha se haya puesto con sujeción a ulteriorratificación o aceptación, la firma definitiva no consti-tuirá al Estado interesado en parte, efectiva o presunta,en el tratado y simplemente lo constituirá en signatariodel tratado, con los siguientes efectos:

a) El Estado signatario tendrá derecho a proceder ala ratificación o, en su caso, a la aceptación del tratadode conformidad con las disposiciones de éste relativas ala ratificación o la aceptación.

b) El Estado signatario se hallará obligado de buenafe a considerar la cuestión de la ratificación o, en sucaso, la aceptación del tratado con miras a su presen-tación a los órganos competentes del Estado para rati-

36 En la actualidad, dado que en general se acepta la autorizaciónconferida telegráficamente hasta que llegan las plenipotencias porescrito (véase el artículo 4, y el comentario respectivo), pocas vecesse necesitará emplear la rúbrica por esta razón.


ficarlo o aceptarlo ; cuando el tratado propiamente dichoo la constitución de la organización internacional en queel tratado se haya adoptado expresamente así lo dispon-gan, el Estado signatario se hallará obligado a presentarla cuestión de la ratificación o, en su caso, aceptacióndel tratado a la consideración de sus órganos competentes.

c) El Estado signatario, durante el período que trans-curra hasta que notifique a los demás Estados interesadossu decisión en lo que respecta a la ratificación o acep-tación del tratado o, de no haber tal notificación, duranteun período razonable, se hallará obligado de buena fe aabstenerse de todo acto encaminado a frustrar los finesdel tratado o a entorpecer su eventual aplicación.

d) El Estado signatario tendrá derecho, en lo que res-pecta a cualquier otro Estado interesado, a insistir en elcumplimiento de las disposiciones del tratado relativasa la firma, la ratificación, la aceptación, la adhesión, lasreservas, el depósito de los instrumentos y otras cuestionesafines.

é) El Estado signatario podrá también ejercer cuales-quiera otros derechos que expresamente confieran elpropio tratado o los presentes artículos a todo Estadosignatario.

3. á) En los casos en que el tratado firmado no sehalle sujeto a ratificación y en que la firma en sí no hagamención de que queda condicionada a la ratificacióno aceptación ulterior del Estado en cuyo nombre sepone en el tratado, la firma definitiva surtirá los siguientesefectos :

i) Si el tratado ha de entrar en vigor en el momentode su firma por los Estados negociadores, o si se encuen-tra ya en vigor o entra en vigor por la firma particularde que se trata, la firma constituirá inmediatamente alEstado interesado en parte efectiva en el tratado;

ii) Si el tratado ha de entrar en vigor en una fechafutura o con ocasión de un acontecimiento futuro, lafirma constituirá al Estado interesado en parte presuntaen el tratado en espera de su entrada en vigor, y enparte efectiva en el tratado cuando, llegado el caso,éste entre en vigor.b) El Estado signatario que, conforme a lo dispuesto

en el apartado ii) del inciso anterior, sea simplementeparte presunta en el tratado, en espera de su entradaen vigor:

i) Se hallará obligado de buena fe a abstenerse detodo acto encaminado a frustrar los fines del tratado ;no obstante, si, tras haber transcurrido un plazorazonable desde la fecha de la firma, el tratado no seencuentra todavía en vigor, estará en libertad denotificar a los demás Estados signatarios que no seconsidera ya sujeto a tal obligación;

ii) Podrá ejercer los derechos que, conforme a losincisos d) y e) del párrafo 2 del presente artículo, poseeel Estado signatario cuya firma se halla sujeta a rati-ficación o aceptación.

Comentario

1) Las cuestiones comprendidas en este artículo nofiguraban en el proyecto de la Comisión de 1959, perohabían sido objeto del artículo 5 del informe de Sir H.

Lauterpacht (A/CN.4/63), y de los artículos 28 a 30 delinforme de Sir G. Fitzmaurice (A/CN.4/101). No esfácil exponer los efectos jurídicos de la firma definitivade una manera satisfactoria, y menos aún hacerlo en formasencilla : los efectos jurídicos de la firma están relacionadostambién con los temas de la autenticación y la ratifica-ción, en tanto que los incidentes jurídicos de una firmasujeta a ratificación o aceptación no se hallan por ciertolibres de incertidumbres.

2) A fin de subrayar la diferencia entre los efectosjurídicos de la firma por la que un Estado da su consen-timiento definitivo en obligarse por el tratado y aquellaque se condiciona a un nuevo acto de ratificación oaceptación, el proyecto de Sir G. Fitzmaurice hizo unadistinción entre los efectos de la firma como acto « con-clusivo » y como acto « operativo ». Esta distinciónentraña la dificultad de hacer de la frase « concluir untratado » una expresión técnica y atribuirle un sentidodiferente del que parece tener en el habla corriente.La frase « concluir un tratado », como el propio Sir G.Fitzmaurice reconoció, resulta ambigua y, en verdad,parece utilizarse demasiado frecuentemente, incluso porespecialistas, con el significado contrario de llegar a unacuerdo final en virtud del cual las partes quedan obli-gadas por un tratado. Otra dificultad es que puede causarcierta confusión acentuar demasiado los efectos « con-clusivos » de una firma que está todavía sujeta a ratifi-cación o aceptación, ya que es perfectamente evidenteque la ratificación o aceptación ulterior puede introducirnuevas reservas que cambien materialmente para elEstado ratificante o aceptante las estipulaciones del tra-tado en que se puso la firma. Por consiguiente, al propiotiempo que se retiene la idea de la distinción entre losefectos jurídicos de una firma que requiere un nuevo actode ratificación o aceptación y de la que no lo requiere,el presente proyecto de artículo no explica esta distin-ción en función de la diferencia entre el efecto « conclusi-vo » y el « operativo » de la firma.

3) En el párrafo 1 se enuncia de nuevo la norma deque, si el texto no ha sido ya autenticado de alguno delos modos mencionados en el artículo 6, párrafo 1,la firma definitiva (y también la firma ad referendum)constituirá automáticamente una autenticación del textopor el Estado signatario.

4) El párrafo 2 trata los casos en que la firma noconstituye una expresión definitiva del consentimientodel Estado en quedar obligado por un tratado, sinoque se requiere para ello un nuevo acto de ratificacióno aceptación. Tal cosa puede suceder bien sea porqueen el tratado propiamente dicho se prevea la firma másla ratificación (o la aceptación), o bien porque la firmadel Estado de que se trata se haya puesto expresamentecon sujeción a ratificación (o aceptación). El efectoprincipal de la firma en estos casos es establecer el derechodel Estado signatario a ser parte en el tratado procediendoulteriormente a su ratificación o, en su caso, aceptación;y el inciso a) del párrafo 2 hace constar ese derechoprimordial.

5) El inciso b) del párrafo 2 se atiene a la opinión deSir H. Lauterpacht y de Sir G. Fitzmaurice de que elEstado signatario se halla en estos casos bajo la obliga-


ción cierta, aunque un tanto intangible, de buena fe deprestar ulteriormente consideración a la ratificación(o aceptación) del tratado. No es claro cuál es el gradoexacto de esta obligación. Evidentemente, en el derechoconsuetudinario moderno no hay una obligación realde ratificar y en tal sentido se enuncia una regla en elartículo siguiente. Sir H. Lauterpacht consideró que lafirma « lleva consigo la obligación, de buena fe, de some-ter el instrumento a examen de las autoridades constitu-cionales competentes para que lo ratifiquen o lo recha-cen ». Esta fórmula, por muy lógica y atractiva que sea,parece ir más lejos de cualquier obligación reconocidaactualmente en la práctica de los Estados. Efectivamentehay muchos ejemplos de tratados que, tras ser firmados,jamás se han sometido ulteriormente al examen delórgano constitucional del Estado competente para auto-rizar la ratificación, sin que se haya sugerido que ellosuponía el quebrantamiento de una obligación inter-nacional. Los gobiernos, cuando tropiezan con dificul-tades políticas o económicas, indudablemente se consi-deran libres de abstenerse de presentar el tratado alparlamento o a cualquier otro órgano competente paraautorizar la ratificación. Sin duda fue esta la razón deque Sir G. Fitzmaurice considerara conveniente « pre-sentar las proposiciones de que se trata con cierta cautelay ponderadamente ». De hecho, el enunciado definitivodado a la propuesta en el inciso b) del artículo 30 desu proyecto se halla tan calificado por reservas y alter-nativas que cabe dudar de que constituya ni siquiera lasombra de una obligación. El Relator Especial reconoceque incluso la obligación que se enuncia en el actualproyecto es de carácter tenue e imperfecto; pero lasobligaciones imperfectas de buena fe no son raras enderecho internacional, y la práctica de los tratados enla actualidad difícilmente parecería justificar que laComisión enunciara la obligación en términos más cate-góricos. La segunda disposición del inciso b) tiene porobjeto prever los casos en que el propio tratado, o laconstitución de la organización internacional en la quehaya sido redactado éste, prevé la obligación real depresentar el tratado a la consideración de las autoridadescompetentes para su ratificación (o aceptación). Tal"obligación la impone, por ejemplo, la Constitución dela Organización Internacional del Trabajo.

6) El inciso c) sigue también el criterio adoptado porSir H. Lauterpacht y Sir G. Fitzmaurice, quienes dieronsu apoyo a la propuesta contenida en el proyecto deHarvard37 de que : « Hay que pensar que cada Estadosignatario tiene el derecho de suponer que el otro con-siderará que la firma ha sido puesta con toda seriedad,que procederá normalmente a la ratificación y que,entre tanto, no adoptará una política que haga inútilla ratificación o que coloque obstáculos en el caminode la ejecución de las disposiciones del tratado, una vezefectuada la ratificación ». Aunque, como ya se ha dichoantes, esta propuesta parece enunciar la cuestión de« proceder a la ratificación » en términos más categóricosde lo que justifica la práctica actual de los Estados, el

reconocimiento contenido en la misma de una obligacióngeneral de buena fe de abstenerse durante por lo menoscierto período de realizar actos encaminados a frustrarlos propósitos del tratado parece ser aceptado en generaltanto por los tratadistas que han examinado este puntocomo por decisiones de los tribunales internacionales.La propia Corte Permanente, como señaló Sir H. Lauter-pacht, parece haberlo reconocido en el asunto de deter-minados intereses alemanes en la Alta Silesia Polaca*6

al declarar que el abuso por un Estado signatario de susderechos durante el período de espera de la ratificaciónpuede equivaler a un quebrantamiento del tratado;véanse también McNair, Law of Treaties (1961), págs.199-205; Fauchille, Traité de droit international public(1926), Tomo 1, Parte III, pág. 320; Bin Cheng, GeneralPrinciples of Law, págs. 109-111; Megalidis v. Turkey,1927-1928, Annual Digest of International Law Cases,Asunto N.° 272. El hecho de que se deje de señalar laduración de la obligación parece introducir un elementode incertidumbre en esta regla, pero el período másapropiado puede variar según las circunstancias deltratado y el Relator Especial vacila en sugerir un plazoconcreto.

7) La firma de un tratado, según parece reconocerse,confiere cierto carácter al Estado signatario en lo querespecta a ese tratado, aunque acaso la naturaleza exactade tal carácter no sea fácil de definir 39. Un Estado signa-tario tiene un interés determinado, presumiblemente deíndole contractual, en la ejecución de las disposicionesde procedimiento contenidas en el tratado y, en todo casohasta que el tratado se halle en vigor, tiene voz en todadecisión relativa a la ejecución de esas disposiciones.Tiene derecho, por ejemplo, dentro de ciertos límites,a expresar su opinión en cuanto a la apertura del tratadoa la firma o a la adhesión de nuevos Estados y tiene tam-bién derecho a oponer objeciones a las reservas que sehagan por otros signatarios y que no estén previstas enlas estipulaciones del tratado. En su opinión consultivaacerca de las Reservas a la Convención para la prevencióny la sanción del delito de Genocidio 40, la propia Cortereconoció que la firma « confiere una condición provi-sional » al Estado signatario, que lo autoriza a formularobjeciones de índole provisional a las reservas hechaspor otros signatarios. El inciso d) procura enunciar losderechos del signatario en relación con lo que LordMcNair llama la « mecánica » del tratado. Y el inciso e)prevé tanto la posibilidad de que el tratado propiamentedicho contenga disposiciones expresas sobre los derechosde los signatarios, como los derechos que el presenteproyecto de artículos reconoce al signatario —porejemplo, el derecho a oponer objeciones a las reservasy otros derechos de carácter concreto — aunque éstospueden a veces corresponder a los Estados que han parti-cipado en las negociaciones sin llegar a firmar el tratado.

8) El párrafo 3 trata del caso de la firma que obligadefinitivamente. El inciso a) señala el punto obvio de queel Estado signatario se convierte en parte efectiva del

3 ' Harvard Law School: Research in International Law, III, Lawof Treaties, American Journal of International Law, Vol. 29 (1935),Supplement, comentario al artículo 9.

38 Series A, N.° 7, pág. 30.39 Véase McNair, Law of Treaties, 1961, págs. 199-205.40 I.C.J., Reports, 1951.


tratado si éste se encuentra ya en vigor o entre en vigorpor el hecho de su firma, en tanto que en los demás casosla firma solamente lo constituye en parte « presunta »hasta la fecha en que el tratado entra en vigor.

9) El Estado signatario que es parte efectiva en eltratado goza por supuesto de todos los derechos y estásujeto a todas las obligaciones previstas en aquél. Perose estima que éste es un punto que huelga señalar y queno ha de mencionarse por tanto en el texto. Pero lacondición del Estado signatario que es simplementeparte « presunta » parece menos clara y plantea proble-mas análogos a los del signatario cuya firma queda sujetaa ratificación. En consecuencia, las obligaciones y losderechos de una parte « presunta » se enuncian en elinciso b) del párrafo 3 en forma paralela a los del signa-tario cuya firma queda sujeta a ratificación.

Artículo 10Tratados sujetos a ratificación

1. La ratificación, según se define en el artículo 1,es necesaria a fin de hacer definitivo el consentimientode un Estado para quedar obligado por un tratado cuandoel propio tratado dispone expresamente que quedarásujeto a ratificación por los Estados signatarios.

2. a) Si el tratado no contiene ninguna disposiciónal respecto, no se exigirá la ratificación por los Estadossignatarios :

i) Cuando el tratado sea firmado por los jefes de losEstados contratantes;

ii) Cuando el propio tratado prevea su entrada envigor en el momento de la firma o en una fecha dadao con ocasión de un acontecimiento determinado;

iii) Cuando la intención de prescindir de la ratifica-ción pueda inferirse del hecho de que el tratado modi-fica, amplía o anula un anterior tratado que no estuvosujeto a ratificación, o de otras circunstancias queindiquen que el propósito ha sido que la firma, sinnecesidad de ratificación, constituya la expresión defi-nitiva del consentimiento del Estado para quedarobligado por el tratado;iv) Cuando el tratado tenga la forma de canje denotas, canje de cartas, minuta aprobada, memorán-dum de acuerdo, disposiciones convenidas, acuerdointergubernamental u otros tipos menos formales detratados.b) No obstante, si en los casos comprendidos en las

anteriores disposiciones de este párrafo el representantede un Estado determinado hace constar expresamenteque firma el tratado, « con sujeción a ratificación »,o si la autorización a él conferida en las credenciales,la plenipotencia u otro instrumento que le haya sidoexpedido y que debidamente exhiba al representante o losrepresentantes del otro Estado o los otros Estados con-tratantes, se concreta expresamente a la facultad defirmar « con sujeción a ratificación, será necesaria laratificación en el caso de ese Estado particular.

3. a) En todos los demás casos en que el tratado nocontenga ninguna disposición relativa a su ratificación,el tratado exigirá la ratificación de los Estados signatarios

a fin de hacer definitivo el consentimiento de cada Estadopara quedar obligado por el tratado.

b) Sin embargo, si las credenciales, la plenipotenciau otro instrumento expedidos al representante de un Esta-do particular lo autorizan para que, con su firma exclu-sivamente y sin necesidad de ratificación, exprese definiti-vamente el consentimiento de su Estado para quedarobligado por el tratado, la ratificación no será necesariaen el caso de ese Estado particular.

4. a) Siempre que la firma de un tratado por unEstado quede sujeta a ratificación de conformidad conlas disposiciones de los precedentes párrafos de esteartículo, la ratificación del tratado quedará a discrecióndel Estado interesado, salvo que se haya comprometidoexpresamente a ratificar el tratado.

b) No constituirá compromiso de ratificar un tratadoque se halle sujeto a ratificación el hecho de que la pleni-potencia del representante que firme un tratado o seadhiera al mismo se haya expedido en forma tal queentrañe aparentemente la promesa o intención de pro-ceder a la ratificación.

Comentario

1) En este artículo se intenta enunciar las reglas quehan de determinar en qué casos es necesaria la ratificacióna fin de complementar una firma y hacer de ésta laexpresión definitiva del consentimiento del Estado enquedar obligado por el tratado. La palabra « ratifica-ción », según indica la definición dada de ella en elartículo 1, se emplea aquí, al igual que en todo el proyectode artículos, exclusivamente en su sentido internacionalde acto formal por el cual un Estado confirma su firmaanterior de un tratado y consiente definitivamente portal acto en quedar obligado por dicho tratado. La rati-ficación o aprobación parlamentaria de un tratado con-forme al derecho interno no deja, por supuesto, de ha-llarse relacionada con la ratificación en derecho interna-cional, ya que sin ella el poder ejecutivo de algunos paísespuede no hallarse investido de las facultades constitu-cionales necesarias para realizar el acto internacional deratificación. Por ello puede plantearse la cuestión de siun tratado, ratificado por el poder ejecutivo en el planointernacional, pero sin la necesaria autorización de unaprevia ratificación parlamentaria, debe o no considerarseválido en derecho internacional — cuestión discutibleque tendrá que ser examinada oportunamente por laComisión. Pero no por ello es menos ciertos que la rati-ficación internacional y la ratificación parlamentaria deun tratado son actos de procedimiento enteramentedistintos y que se llevan a cabo en dos planos diferentes.

2) La institución moderna de la ratificación en derechointernacional se desarrolló en el curso del siglo XIXbajo la influencia de Francia y los Estados Unidos.Anteriormente, la ratificación había sido un acto esen-cialmente formal y limitado mediante el cual, tras habersido preparado un tratado, un soberano confirmaba,o finalmente verificaba, las plenipotencias previamenteexpedidas a sus representantes para negociar el tratado.No constituía entonces una aprobación del tratadopropiamente dicho, sino una confirmación de que al


representante se le habían conferido los poderes necesa-rios para negociarlo y, por tanto, había la obligacióndel soberano de ratificar esas plenipotencias si se encon-traban en orden. Francia y los Estados Unidos, sin em-bargo, emplearon la ratificación como medio de someterla facultad del ejecutivo de concertar tratados a unafiscalización parlamentaria y, finalmente, la doctrina dela ratificación sufrió un cambio fundamental. Llegóa establecerse que a) el acto de la ratificación confirmala firma del tratado por el representante, b) el tratadopropiamente dicho queda sujeto a ulterior ratificación porel Estado antes de hacerse obligatorio, y c) el acto de laratificación queda a discreción del Estado, quien no sehalla obligado a ratificar la firma de su representante,aunque éste haya tenido plenos poderes para negociarlo.Esta evolución de la institución de la ratificación tuvo lugarademás en una época en que la gran mayoría de losacuerdos internacionales eran tratados formales. Porello, naturalmente, llegó a formarse la opinión de que,como regla general, la ratificación es precisa para queun tratado sea obligatorio, a menos que se trate de untratado concluido entre jefes de Estado, o a menos quese haya estipulado que el tratado será obligatorio sinnecesidad de ratificación (véase, por ejemplo, Hall,International Law, § 110; Crandall, Treaties, Their Makingand Enforcement, § 3; Fauchille, Traité de droit inter-national public, tomo 1, Parte III, pág. 317; Oppenheim,International Law, Vol. I, § 512; Harvard ResearchDraft, A.J.I.L., Vol. 29, Suplemento especial, pág. 756).

3) Mientras tanto, sin embargo, la expansión de lasrelaciones entre los Estados, especialmente en materiaeconómica y técnica, condujo a un empleo cada vezmayor de tipos menos formales de acuerdos internaciona-les, entre los cuales figuraban los canjes de notas y acuer-dos intergubernamentales; estos acuerdos solían ser obli-gatorios para las partes mediante la firma exclusivamente.En verdad, a veces se ha recurrido a estos tipos menosformales de acuerdos precisamente con el fin de evitarlas dilaciones que supone dar cumplimiento al requisitoconstitucional de obtener la aprobación parlamentariapara la ratificación internacional de un « tratado ». Porotra parte, el canje de notas u otro acuerdo informal,aunque se haya empleado por su facilidad y conveniencia,ha quedado a veces expresamente sujeto a ratificaciónpor razones políticas en uno u otro de los Estados contra-tantes. Esta evolución ha tenido como consecuenciageneral obscurecer en derecho internacional tanto elalcance del término tratado como las normas relativasa la ratificación. Otro factor que ha venido a complicarla situación es el hecho de que aparecieran nuevos métodospara autenticar los tratados multilaterales, sin necesidadde la firma de los distintos Estados, así como para serparte en tales tratados mediante el simple procedimientode la adhesión o aceptación.

4) Ante estas innovaciones en la práctica de los Esta-dos, el profesor Brierly, en su primer informe, llegó alpunto de omitir deliberadamente toda referencia a laratificación en su proyecto de artículo (A/CN.4/23,artículos 6,7 y 8 y comentario). La Comisión, sin embargo,consideró muy acertadamente que esta solución no hacíajusticia al papel que todavía representaba la ratificaciónen la conclusión de los tratados y que, por lo tanto, no

podía aceptarse. En vista de ello el profesor Brierly,en su segundo informe, introdujo un proyecto de artículosobre la ratificación, basado en el artículo 7 del proyectode Harvard, y finalmente la propia Comisión, a títuloprovisional, adoptó el texto siguiente para el artículo 4de su proyecto:

« No se considerará que un Estado ha asumidouna obligación definitiva en virtud de un tratado hastaque lo haya ratificado; sin embargo, se consideraráque un Estado ha asumido una obligación definitivapor el hecho de haber firmado el tratado:

a) Si así lo estipula el tratado;b) Si el tratado estipula que debe ser ratificado,

pero que entrará en vigor antes de la ratificación; oc) Si la forma del tratado o las circunstancias

concomitantes indican la intención de prescindir dela ratificación. »

5) Sir H. Lauterpacht, en su primer informe (A/CN.4/63), dio una versión revisada y ampliada del artículoprovisionalmente adoptado por la Comisión en 1951,cuya teoría en esencia era por supuesto, que salvo indi-cación en contrario, el tratado carecía de obligatoriedada falta de ratificación. Dicha versión, que repitió en susegundo informe (A/CN.4/87, artículo 6), decía comosigue:

« 2. Un tratado no será obligatorio para una partecontratante que no lo ratifique, a menos que:

a) El tratado no disponga efectivamente otracosa, estipulando, sin mencionar la ratificación, queentrará en vigor desde el momento de la firma,o en cualquier otra fecha, o cuando se produzcaun acontecimiento determinado que no sea la rati-ficación ;

b) El tratado disponga que ha de ser ratificado,pero prevea también que entrará en vigor antes dela ratificación;

c) El tratado presente la forma de un canje denotas o de un acuerdo entre departamentos guberna-mentales;

d) Las circunstancias concomitantes o la prácticade las partes contratantes interesadas muestren laintención de contraer una obligación jurídica sinnecesidad de la ratificación. »

Al propio tiempo, sin embargo, Sir H. Lauterpachtpresentó para su consideración por la Comisión untexto variante, cuya teoría era exactamente la contraria(A/CN.4/63, artículo 6, variante del párrafo 2):

« La confirmación de un tratado mediante ratifica-ción sólo será necesaria cuando el tratado así lodisponga. »

En su segundo informe (A/CN.4/87), presentado el añosiguiente, Sir H. Lauterpacht calificó este texto variantecon la adición siguiente:

« Sin embargo, a menos que el tratado dispongaexpresamente lo contrario, la ratificación será nece-saria en todo caso respecto de los tratados que, porrazón de su objeto, requieran aprobación parlamen-taria o una autorización de ratificación, de conformidadcon las leyes o prácticas constitucionales de los paísesinteresados. »


En sus comentarios, Sir H. Lauterpacht, al explicarpor qué había presentado dos versiones aparentementecontradictorias de la regla relativa a la determinaciónde los tratados que exigen ratificación, afirmaba que eraen gran parte de carácter teórica la controversia relativaa cuál de las dos versiones era la acertada. Los tipos másformales de instrumentos incluían, casi sin excepción,disposiciones expresas acerca de la ratificación, y oca-sionalmente ello ocurría también incluso en el caso delos canjes de notas y acuerdos interdepartamentales.Además, independientemente de que fueran de tipoformal o informal, los tratados normalmente o bienpreveían que el instrumento había de ser ratificado o,al estipular que entrarían en vigor al ser firmados o enuna fecha dada o con ocasión de un acontecimiento dado,prescindían de la ratificación. Era excepcional que seguardase silencio total sobre el asunto y el número decasos que quedarían comprendidos por una regla generalsería muy reducido. En vista de ello, la controversiasobre el asunto era en gran parte de índole teórica. Ellono significa que la Comisión quedase liberada de latarea de formular una regla para el pequeño númeroresidual de casos en que las partes habían dejado lacuestión sin resolver. En efecto, uno de los propósitosde la codificación era prever los casos en que la cuestiónno se regulaba por las partes, y solamente si se adoptabauna regla clara que estableciese una presunción las partessabrían en lo sucesivo a qué atenerse sobre la necesidadde una disposición expresa para dar efecto a sus inten-ciones. Pero, si se adoptaba la primera versión de laregla, que hacia la ratificación necesaria a menos queexpresa o implícitamente quedase excluida, las excep-ciones de tipo calificativo que habrían de insertarse a finde armonizarla con la práctica moderna serían tan nume-rosas que colmarían casi por completo la laguna entreesa versión y la contraria, según la cual la ratificaciónera innecesaria a menos que expresamente se estipulasepor los Estados contratantes. En consecuencia, no habríaninguna diferencia sustancial en los efectos prácticosde escoger una u otra versión de tal regla.

El propio Sir H. Lauterpacht consideró que « habíauna ligera preponderancia en favor de la necesidad dela ratificación, a menos que ésta se haya excluido expresao tácitamente ». Al propio tiempo estimó necesario recal-car que « la práctica más reciente muestra un númerocada vez mayor de tratados que están en vigor sin rati-ficación ». Refiriéndose a la información estadísticacontenida en un artículo entonces recientemente publi-cado *\ hizo las siguientes comparaciones entre los trata-dos registrados en la Sociedad de las Naciones y losregistrados en las Naciones Unidas (1946-1951):

« o) Mientras el 50 % de los tratados registradosen la Sociedad de las Naciones entraron en vigormediante ratificación, la cifra para los registrados enlas Naciones Unidas es solamente del 25 % ;

b) Mientras el 40 % de los instrumentos registradosen la Sociedad de las Naciones se calificaban de « tra-tados » o « convenciones » (instrumentos que normal-mente entran en vigor mediante ratificación), la cifra

correspondiente a los registrados en las NacionesUnidas era solamente del 15 %;42

c) Mientras que únicamente un 30 % de los registra-dos en la Sociedad de las Naciones lo estaban en formade acuerdos (instrumentos que normalmente no entranen vigor mediante ratificación), la cifra correspondientea las Naciones Unidas ascendía a un 45 % **;

d) Mientras que gran número de instrumentos entranen vigor actualmente, no mediante ratificación, sinopor medio de un canje de « notas de aprobación »,ello no ocurría anteriormente ».

Consideró que cabía lícitamente deducir de estas cifrasestadísticas que los gobiernos, en número de casos cadavez mayor, atribuían en la actualidad valor a los tratados— cualquiera que fuera su designación — que entrabanen vigor sin ratificación. Esta deducción no le hizo cam-biar de opinión, sin embargo, en cuanto a la regla quehabía de adoptar la Comisión. La tendencia cada vezmás acentuada a prescindir de la ratificación no indicabanecesariamente, a su juicio, un cambio en el punto devista de los gobiernos en cuanto a la regla que presumíala necesidad de ratificación. Además, la importanciageneral de los intereses de los Estados que se regían portratados exigía que la regla presuntiva — supletoria —se basara en la ratificación como requisito normal. Porla misma razón estimaba que, incluso si se adoptabala otra regla — con la presunción contraria a la necesidadde ratificación —, la misma habría de calificarse del modopropuesto en su texto variante, agregando una excepciónque haría la ratificación necesaria en el caso de « lostratados que, por razón de su objeto, requieran aproba-ción parlamentaria o una autorización de ratificación, deconformidad con las leyes o prácticas constitucionalesde los países interesados ».

6) Sir G. Fitzmaurice, en su primer informe (A/CN.4/101, artículo 32 y comentario), también trató del asunto:aunque aceptó en gran parte la exposición que Sir H.Lauterpacht había hecho del problema, no compartiósu punto de vista en cuanto a la regla que había de adop-tarse con carácter de supletoria. Recordó que ya en 1934había expresado la opinión de que la vieja doctrina, quepresumía que la ratificación era necesaria a menos quese prescindiese de ella, había dejado de correspondera la práctica moderna y señaló que la información esta-dística facilitada por Sir H. Lauterpacht mostraba quetal doctrina se encontraba menos de acuerdo todavíacon la práctica actual. Por ello propuso la siguienteregla fundamental:

« Los tratados están sujetos a ratificación en todoslos casos en que así lo estipulen: de lo contrario, ypor regla general, no lo están. No hay principio onorma de derecho que permita suponer tácitamenteque los tratados, esté o no prevista la ratificación,estarán sujetos a ella. »

41 Hans Blix, « The Requirement of Ratification », British YearBook of International Law, 30 (1953), pág. 352.

4a Así, de los u tratados » publicados en la Colección de Tratadosde la Sociedad de las Naciones, sólo uno fue ratificado. Todos lospublicados en la Colección de Tratados de las Naciones Unidashan sido ratificados.

43 En la Colección de Tratados de la Sociedad de las Naciones,el 40 % de los «acuerdos» fueron ratificados. En la Colecciónde Tratados de las Naciones Unidas el 15 % de los « acuerdos »han sido ratificados.


El proyecto de Sir H. Lauterpacht seguidamente disponíaque si, ya fuera por el carácter de las estipulaciones defondo del tratado o por exigencias constitucionales delEstado interesado, convenía que el tratado quedasecondicionado a ulterior ratificación, correspondería a losEstados signatarios insertar una estipulación que esta-bleciese la necesidad de tal ratificación. Por otra parte,se reconocía que no era necesaria una disposición expresaen el tratado propiamente dicho en los casos en que laautorización conferida al representante de un Estadoparticular para negociar el tratado estuviese expresamentelimitada a la firma sujeta a ratificación, siempre que laexistencia de esta limitación se hubiese comunicadoformalmente a los demás presuntos signatarios, sin susci-tar objeciones; lo propio sucedía si la firma se poníacondicionándola expresamente a ratificación; sin obje-ción de los demás signatarios. En todos estos casos,el Estado particular interesado tenía la facultad de depo-sitar ulteriormente su ratificación y, con ello, el derechoa ser parte en el tratado.

Sir G. Fitzmaurice consideró que la doctrina tradi-cional había quedado « refutada categóricamente porel hecho de que los Estados nunca se han atenido a ella »,habiendo previsto expresamente la ratificación cuandola deseaban y contentándose con guardar silencio preci-samente en los casos en que no la deseaban. De haberuna regla fundamental que exigiese la ratificación, seríade esperar que se encontrasen tratados en los que expresa-mente se prescindiese de la exigencia de la ratificación,pero los mismos son muy raros. En cambio había infi-nidad de tratados que preveían expresamente la ratifica-ción. Cierto era que cuando tenía que haber ratificaciónhabía razones de orden material para mencionarla espe-cialmente, ya que era preciso señalar la manera, lugary momento, etc., en que se efectuaría la ratificación,pero el propio hecho de que tales disposiciones fuerannecesarias para efectuar la ratificación hacía más difícilpresumir la necesidad de ratificación en aquellos casosen que se guardaba silencio sobre el asunto en el tratado.Además, como en tales casos no habría, ex hypothesi,ninguna disposición relativa al depósito o canje de rati-ficaciones, surgirían dificultades en la práctica acerca dela forma en que la ratificación habría de efectuarse yacerca de la fecha en que el tratado habría de entraren vigor.

Todas estas razones, junto con la práctica modernacada vez más generalizada de instrumentos que entrabanen vigor desde el momento de la firma y la proporcióncada vez menor de tratados que quedaban sujetos aratificación, así como el hecho de que la necesidad dela ratificación era en gran parte un asunto de carácterinterno, conducían en opinión de Sir G. Fitzmauricea la conclusión de que la regla supletoria debía consistiren que, a falta de disposición expresa relativa a la rati-ficación, había de presumirse que no se habia tenido laintención de preverla y que era innecesaria. Esta deduc-ción era, a su juicio, perfectamente legítima ya que laspartes se encontraban en plena libertad para exigir laratificación o para insistir en un tipo de tratado en el quesería natural insertar una cláusula relativa a la ratifica-ción. Cabía presumir que las cancillerías y los ministeriosde relaciones exteriores se hallaban perfectamente versa-

dos en el derecho y la práctica de los tratados y que, sicuando permitieran a sus representantes la firma de untratado en el que no se previera la ratificación, lo haríanpor no estimarla necesaria. En la actualidad, con losmedios modernos de comunicación, los gobiernos podíanmantenerse en constante contacto con sus representantesque negociaban un tratado.

7) Tienen mucho peso los argumentos expuestos porSir G. Fitzmaurice y, si fuera posible adoptar comoregla supletoria el principio de que la ratificación no esnecesaria a menos que expresa o implícitamente se preveaen el tratado, ello tendría la ventaja de la sencillez.El Relator Especial se cree en el deber, sin embargo,de tener también en cuenta la opinión de Sir H. Lauter-pacht, expresada tras un estudio exhaustivo del problema,de que 1) sigue habiendo todavía una ligera preponderan-cia de razones en favor de la regla contraria, y 2) que sise adoptase la regla que prescinde de la necesidad deratificación sería preciso calificarla agregando que tal« regla no se aplica a los tratados que, por razón de suobjeto, requieran aprobación parlamentaria o una auto-rización de ratificación, de conformidad con las leyeso prácticas constitucionales de los países interesados ».El hecho de que se califique de tal modo la regla le pareceal Relator Especial que se presta a serias objeciones.No solamente la regla perdería su sencillez sino que ade-más, debido al carácter impreciso de tal calificaciónsería incierto su alcance, que pasaría a depender inclusode la determinación subjetiva del Estado interesado encuanto a las exigencias de su Constitución. Por consi-guiente, si la regla que Sir G. Fitzmaurice apoya ha decalificarse en la forma que aboga Sir H. Lauterpachtpara proteger la posición de los Estados en que rigenestrictas normas constitucionales acerca de la ratifica-ción de los tratados, es dudoso que tal regla pueda acep-tarse en absoluto. Es cierto que Sir G. Fitzmaurice nocreyó necesario calificar la tal regla de esa manera. Pero,en contra de ello, cabe alegar el hecho de que LordMcNair ** adopta la misma posición que Sir H. Lauter-pacht en el sentido de que la regla supletoria preferiblees la que supone la necesidad de la ratificación, a menosque tal necesidad quede excluida por las estipulacionesdel tratado, por la naturaleza o la forma de éste o porlas circunstancias de su negociación. Cabe sospechartambién que los Estados con normas constitucionalesestrictas en lo que se refiere a la ratificación no se hallenfácilmente dispuestos a aceptar la regla supletoria pre-ferida por Sir G. Fitzmaurice.

8) Acaso lo cierto sea que la regla supletoria varíasegún se trate de tipos « formales » o « informales » detratados, y que en realidad hay dos reglas. Por haberseintroducido los canjes de notas y otros tipos menos for-males de tratados a fin de evitar las formalidades de lostipos clásicos de tratados, no es de sorprender que entales casos la presunción sea que no se hallan sujetos aratificación a menos que se estipule otra cosa. Por otraparte, en vista de que los tipos clásicos de tratados ante-riormente se consideraban sujetos a ratificación y de quetodavía se siguen utilizando más corrientemente cuandoregulan cuestiones importantes que caen dentro del ámbito

44 Law of Treaties, 1961, págs. 133 y 134.


de las normas constitucionales internas, no es de sor-prender que los Estados sigan presumiendo que losmismos están sujetos a ratificación, salvo cuando elpropio tratado dispensa de tal requisito. Tal es la posiciónque se refleja en los proyectos de la Comisión de 1951y de Sir H. Lauterpacht en 1953-1954 y parece ser elcriterio que han seguido la mayoría de los Estados ensu práctica de los tratados. Por ello el artículo que secomenta se ha preparado a base de que hay una presun-ción contraria a la necesidad de ratificación en el caso delos tipos menos formales de tratados (apartado iv) delinciso a) del párrafo 2) y de que hay una presuncióna favor de ella en los demás casos (párrafo 3). La dificultadprincipal, debida a la diversidad de tipos de tratado y ala variable nomenclatura, consiste en enunciar una fór-mula satisfactoria de los tipos de tratados en los que hayuna presunción contraria a la ratificación. Si ello puedelograrse, la Comisión acaso estime que la solución adop-tada en el presente artículo es preferible a la sugeridapor Sir G. Fitzmaurice. Con esta solución es relativa-mente fácil salvaguardar la posición de un Estado, comoel Reino Unido, que considera su firma obligatoria amenos que expresamente la condicione a ratificación.Con la regla de Sir G. Fitzmaurice, por muy atractivaque sea su sencillez, no es fácil proteger satisfactoriamentela posición de Estados con normas constitucionalesestrictas en lo que se refiere a la ratificación de los« tratados ».

9) El párrafo 1 del proyecto no parece exigir ningúncomentario. Salvo el caso posible de la llamada « adhe-sión » sujeta a ratificación, que se trata en el artículo 14,la ratificación siempre supone la firma previa del tratadoy es, por tanto, un procedimiento que normalmente seconfina a los Estados signatarios.

10) El inciso a) del párrafo 2 enuncia los casos en que,cuando el tratado guarda silencio al respecto, la rati-ficación no es necesaria para que la firma constituyala expresión definitiva del consentimiento del Estadopara quedar obligado. Los apartados i) a iii) comprendenlos casos en que no se necesita ratificación, independiente-mente de que el tratado sea de tipo formal o informal.La primera categoría de casos, es decir los tratadosfirmados por jefes de Estado, es una excepción antiguay establecida al requisito de la ratificación45 y aunquela firma por jefes de Estado es en la actualidad relativa-mente rara, parece que conviene mencionarla.

La segunda categoría es la de los tratados en los que,al estipularse expresamente que han de entrar en vigoren el momento de la firma, en una fecha dada o conocasión de un acontecimiento determinado, sin decirsenada acerca de la ratificación, implícitamente quedaexcluida ésta. Como señaló Sir H. Lauterpacht en suprimer informe (A/CN.4/63, nota 39), una gran propor-ción de los tratados bilaterales modernos cae dentro deesa categoría; por consiguiente, sólo en un número rela-tivamente pequeño de casos el tratado bilateral no esti-pula expresamente la manera en que ha de entrar envigor y deja por tanto de excluir la necesidad de la rati-ficación.

La tercera categoría comprende los casos en que hade deducirse de las circunstancias del tratado que no serequiere la ratificación. Un caso típico es el del tratadoque es un instrumento subordinado a otro tratado queno estuvo sujeto a ratificación. No es posible definirexhaustivamente las circunstancias que han de bastarpara que un tratado quede comprendido en esta cate-goría, pero otro ejemplo puede ser el de los tratados que,por la naturaleza de su objeto, han de entrar en vigorinmediatamente para que tengan utilidad.

La cuarta categoría se limita a los tipos menos solemnesde tratados y enuncia como regla supletoria fundamentalla presunción de que el tratado no queda sujeto a rati-ficación, salvo que ésta se prevea. Es claro, a todas luces,que tal es la práctica general en lo que se refiere al canjede notas, según puede comprobarse por los resultadosde un estudio que, de las colecciones de tratados de laSociedad de las Naciones y de las Naciones Unidas, hizoun escritor sueco46 en 1953, en el que se decía:

« Los canjes de notas carecen a menudo de estipu-laciones relativas al modo de entrada en vigor; entales casos no suelen ratificarse. Entre los tratados dela Sociedad de las Naciones, había unos 75 canjes denotas, y ninguno de éstos fue ratificado. Entre lostratados de las Naciones Unidas, hay 125 canjes denotas y solamente uno de ellos ha sido ratificado. »

La práctica general parece ser la misma esencialmenteen lo que se refiere a otros tipos menos formales detratados; cuando se requiere la ratificación, ello se esti-pula expresamente en el tratado 47.

El inciso b) del párrafo 2 prevé la posibilidad de queen los casos en que, conforme a lo dispuesto en el inciso a)del propio párrafo, el tratado no se encuentre en principiosujeto a ratificación, el representante de un Estado parti-cular sea requerido, sin embargo, por su propio gobierno,o decida por sí mismo, que su firma quede sujeta aratificación.

11) El inciso a) del párrafo 3, por las razones que yase han explicado en los anteriores párrafos 4 a 9, enunciala regla residual para los tratados más solemnes — lostratados stricto sensu — de que se presume necesariala ratificación cuando sobre esta cuestión el tratadoguarda silencio.

El inciso b) del párrafo 3 procura tener en cuenta lasituación de países que, como el Reino Unido, tienenpor práctica constitucional autorizar a sus representantespara que obliguen al Estado simplemente con su firma,a menos que reciba instrucciones en el sentido de que esafirma ha de quedar sujeta a ratificación.

12) El inciso a) del párrafo 4 enuncia una regla quees en la actualidad indiscutible, a saber que, cuandoun tratado queda sujeto a ratificación, el Estado inte-resado puede a su discreción ratificar o no ese tratado.Sir H. Lauterpacht, en su primer informe (A/CN.4/63,comentario al artículo 5), expuso las razones por lascuales cabía pensar que en muchos casos los Estadosacaso estimaran hallarse bajo una fuerte obligación

45 Fi tzmaurice, « Do Treaties Need Ratification ? », British YearBook of International Law, 1934, pág. 119.

46 Hans Blix, « The Requirement of Ratification », British YearBook of International Law, 1953, pág. 366.

47 Véase el artículo de Hans Blix, citado en la nota precedente-


moral de ratificar un tratado que hubieran firmado.Pero en derecho moderno esa obligación nunca puedetener carácter jurídico, a menos que en el propio tratadose estipule la obligación del Estado signatario de rati-ficarlo, como ha sucedido a veces en tratados de paz;ahora bien, en tales casos, como señaló Sir G. Fitzmaurice,lo cierto es que el tratado se hace realmente obligatorioen el momento de la firma y que la ratificación ulteriorconstituye un acto más bien político que jurídico (A/CN.4/101, comentario a los artículos 32 y 42).

El inciso b) del párrafo 4 tiene por objeto prever unpunto que señaló Sir G. Fitzmaurice (Ibid., comentarioal artículo 32). Por razones históricas y tradicionalesmuchas formas corrientes de plenipotencias entrañan, oparecen entrañar, una promesa de que la ratificaciónse hará oportunamente; pero esas formas constituyenreliquias de otra época, cuando la ratificación desem-peñaba una función muy diferente, y en la actualidadno puede emanar de ellas ninguna obligación jurídicade ratificar.

Artículo 11

El procedimiento de ratificación

1. a) La ratificación se efectuará por medio de uninstrumento escrito, ejecutado por una autoridad que,conforme a la legislación del Estado ratificante, seacompetente para expedir instrumentos de ratificación, yen el que se hará constar que el Estado confirma y ratificasu consentimiento para quedar obligado por el tratadoen el que ya se ha puesto su firma.

b) La forma de los instrumentos de ratificación seregirá por la legislación y los usos internos del Estadoratificante.

2. a) A menos que el propio tratado prevea que losEstados contratantes pueden optar por quedar obligadossolamente por una parte o unas partes del tratado, elinstrumento de ratificación ha de extenderse a todo eltratado.

b) Un instrumento de ratificación, para que constituyaun acto efectivo de ratificación, ha de contener unaexpresión definitiva del consentimiento del Estado paraquedar obligado por el tratado; no podrá condicionarsea la realización de un acontecimiento futuro, por ejemplo,la recepción o el depósito de ratificaciones o adhesionesde otros Estados. Toda condición contenida en uninstrumento de ratificación se considerará equivalente auna reserva y su validez y efectos se regirán por losprincipios relativos a la validez y efectos de las reservas.

3. Los instrumentos de ratificación surtirán efectos alser comunicados a los demás Estados signatarios o aldepositario de los instrumentos relativos al tratado. Sien el propio tratado se prevé el procedimiento por elcual han de comunicarse, los instrumentos de ratificaciónsurtirán efectos al darsecumplimiento aese procedimiento.Si no se señala ningún procedimiento en el tratadoni se ha establecido de otro modo por los Estadossignatarios, los instrumentos de ratificación surtiránefectos :

a) en el caso de un tratado bilateral, al efectuarse lacomunicación formal del instrumento de ratificación a

la otra parte contratante, y normalmente mediante uncanje de instrumentos debidamente certificados por losrepresentantes de los Estados que llevan a cabo el canje;

b) en el caso de un tratado plurilateral o multilateraladoptado en una conferencia internacional convocadapor los Estados interesados, al efectuarse el depósitodel instrumento de ratificación en poder del gobiernodel Estado donde se ha firmado el tratado;

c) en el caso de un tratado multilateral adoptado enuna organización internacional, al efectuarse el depósitodel instrumento de ratificación en poder de la secretaríade la organización de que se trate.

4. Cuando el instrumento de ratificación se depositeen poder de un gobierno o de la secretaría de una orga-nización internacional, conforme a lo previsto en losincisos b) o c) del párrafo precedente, el Estado ratificantetendrá derecho a que se haga constar el depósito de suinstrumento de ratificación; y los demás Estados signa-tarios tendrán al mismo tiempo derecho a ser notificadosprontamente del hecho de tal depósito y de las condi-ciones del instrumento de ratificación.

Comentario

1) El proyecto de artículos adoptado provisionalmentepor la Comisión en 1951 no trataba de las modalidadesde ratificación y solamente en el primer informe de Sir G.Fitzmaurice se examinó la cuestión en detalle (A/CN.4/101, artículo 31, comentario). El artículo que se comenta,que tiene en cuenta su proyecto de artículo 31 y elcomentario que figura en dicho informe, es más detalladoy, teniendo en cuenta tanto la> práctica de los Estadoscomo la de los depositarios de tratados, procura enunciarreglas sobre las modalidades de ratificación para preveraquellas situaciones en que, debido al silencio del tratado,puede plantearse su necesidad.

2) Los párrafos 1 y 2 se refieren a la preparación delinstrumento internacional mediante cuya transmisión elEstado ha de efectuar el acto internacional de ratificarel tratado. El inciso a) del párrafo 1 expresa el principiode que la ratificación es un acto solemne que debeefectuarse mediante un instrumento formal escrito en elque se declare inequívocamente la voluntad del Estadode ratificar el tratado y que haya sido ejecutado poruna autoridad que, conforme a sus leyes, sea competentepara hacerlo. Aunque es preciso, como Sir G. Fitz-maurice subraya, hacer una distinción clara entre laratificación como procedimiento interno y como actoque opera en las relaciones entre los Estados, no por elloes menos cierto que la forma en que efectivamente serecoge el acto internacional de ratificación se rige porla legislación y los usos internos de cada Estado. Tal esel principio que queda enunciado en el inciso b) delpárrafo 1.

3) El inciso a) del párrafo 2 deriva necesariamente delhecho de que lo que un Estado tiene derecho a ratificares su firma anterior del texto del tratado en su totalidad.Por consiguiente, si bien es admisible acompañar reservasa la ratificación de un tratado, no lo es en cambio seleccio-nar únicamente partes del mismo para su ratificación.A veces, sin embargo, se encuentran tratados que expre-


sámente autorizan a los Estados a ratificar parte o partestan sólo del mismo o a excluir determinadas partes, y entales casos, por supuesto, es admisible la ratificaciónparcial. La regla que aquí se expresa parece hallarsegeneralmente reconocida y está recogida en el Summaryof the Practice of the Secretary-General as Depositaryof Multilateral Agreements, pág. 24. Pero cabe suponercasos en que el límite entre la ratificación parcial y laratificación sujeta a reservas parece una cuestión másbien de forma que de fondo. El inciso b) del párrafo 2va más lejos y hace más concreto el principio enunciadoen el inciso a) del párrafo 1, en el sentido de que elinstrumento de ratificación debe declarar inequívoca-mente el consentimiento del Estado en quedar obligadopor el tratado. La expresión de consentimiento ha de serdefinitiva y no puede quedar sujeta a una condiciónprevia, aunque puede subordinarse a reservas.

4) El párrafo 3 se refiere a la ejecución del acto deratificación mediante su entrega — comunicación — alos demás Estados signatarios. Normalmente, el proce-dimiento para realizar esto se estipula en el propiotratado y el párrafo 3 reconoce tal hecho. Dispone, sinembargo, lo necesario para el caso en que el tratadoguarde silencio en cuanto al procedimiento y señala alrespecto el procedimiento que suele figurar más corriente-mente en las cláusulas pertinentes de los tratados en lapráctica moderna.

5) El párrafo 4 enuncia el derecho del Estado ratifi-cante a que se haga constar el depósito del instrumentode ratificación y el derecho de los demás signatarios a sernotificados prontamente de la ratificación.

Artículo 12

Efectos jurídicos de la ratificación

1. La ratificación constituye inmediatamente al Estadoratificante en parte efectiva en el tratado:

a) Si éste se halla ya en vigor cuando la ratificaciónse efectúa, o

b) Si la ratificación de por sí hace que el tratado entreen vigor.

2. En los demás casos, la ratificación constituye alEstado ratificante:

à) En parte presunta en el tratado, en espera de suentrada en vigor; y

b) En parte efectiva en el tratado, tan pronto comoéste entre en vigor.

3. En espera de la entrada en vigor de un tratado y,siempre que la misma no se demore excesivamente, elEstado ratificante, aunque no quede obligado por eltratado propiamente dicho, tendrá conforme al derechointernacional :

a)La obligación de no retirar la ratificación;6) La obligación de abstenerse de todo acto encaminado

a frustrar los fines del tratado o a impedir su eventualaplicación.

4. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la rati-ficación no tendrá efectos retroactivos. En particular, elconsentimiento del Estado ratificante para quedar

obligado por el tratado surtirá efectos únicamente desdela fecha de la ratificación y no se entenderá que tieneefectos desde la fecha de la firma que la ratificaciónconfirma.

Comentario

1) Este artículo recoge en substancia los principiosenunciados en el artículo 33 del proyecto de Sir G. Fitz-maurice. Los párrafos 1 y 2 se refieren a los efectos dela ratificación, que constituyen al Estado en parte deltratado, y en gran medida no necesitan ninguna expli-cación. El inciso b) del párrafo 1 y el inciso b) del párrafo 2tienen presente el caso especial, pero frecuente, en queel tratado prevé su entrada en vigor cuando se depositedeterminado número de ratificaciones.

2) El párrafo 3 enuncia la posición del Estado rati-ficante que no es todavía parte en el tratado por noentrar éste en vigor hasta que otros Estados lo ratifiqueno acepten o se adhieran al mismo. El inciso a) del párrafo 3trata de un nuevo aspecto del carácter definitivo de laratificación que, una vez debidamente efectuada, nopuede retirarse. El inciso b) del párrafo 3 repite, en loque se refiere al Estado ratificante, la obligación debuena fe que contrae también en cierta medida el Estadosignatario conforme al inciso c) del párrafo 2 del artículo 9,ya comentado. De la misma manera que la firma condi-cional sujeta a ratificación, como acto imperfecto departicipación en el tratado, entraña cierta obligación deabstenerse de actos encaminados a frustrar sus fines oejecución, también en este caso — y con mayor razón —esta obligación acompaña a la ratificación por la cual elEstado pasa a ser parte presunta en el tratado.

3) El párrafo 4 enuncia el principio, que en la actualidadse cree indiscutible, de que el Estado ratificante adquierelos derechos y queda sujeto a las obligaciones del tratadosólo desde la fecha de la ratificación, y no desde la fechade la firma. La ratificación no actúa retroactivamentepara hacer de la firma un acto obligatorio de consen-timiento en la fecha en que la misma se puso en el tratado.En otra época, cuando la ratificación se considerabaobligatoria y era una simple formalidad confirmatoriade la autorización para firmar, se sostenía en general queactuaba retroactivamente y hacía que el tratado surtieraefectos desde el momento de la firma. Este criteriocontinuó siendo recogido por los tratadistas y poralgunos tribunales nacionales, incluso después de que lainstitución de la ratificación sufrió el cambio fundamentalque ya se ha reseñado en el comentario al artículo 10supra (véase el proyecto de Harvard, páginas 799-812).Pero la teoría de la retroactividad de la ratificación haquedado rechazada ya hace mucho tiempo en la prácticade los Estados; la Comisión Europea de DerechosHumanos, por ejemplo, ha sostenido constantemente quelos derechos y las obligaciones de la Convención Europeade Derechos Humanos surten efectos con respecto acada Estado signatario individual tan sólo desde la fechadel depósito de su instrumento de ratificación (véaseYear Book of the European Commission and Court,Vol. Ï, páginas 137 a 149, y Vol. H, páginas 215, 376,382, etc.).


Artículo 13

Participación en un tratado por adhesión

1. a) Un Estado tendrá derecho a ser parte en untratado por adhesión, según se define ésta en el artícu-lo 1, cuando el tratado propiamente dicho, o un instru-mento vinculado a él, prevea expresamente que quedaráabierto a la adhesión, ya sea en general o de determinadosEstados o categorías de Estados entre los que figure elEstado que se adhiere.

b) En el caso de un tratado multilateral, a menos queen él expresamente se disponga otra cosa, se entenderáque el derecho de adhesión se extiende a todo Estadoque, habiendo sido invitado a participar en las nego-ciaciones o a asistir a la conferencia en que se ha redac-tado el tratado, haya dejado de cumplir los requisitosnecesarios para ser parte en el tratado por cualquierade los procedimientos expresamente señalados en elmismo.

2. A menos que el tratado expresamente dispongaotra cosa, el Estado que no tenga derecho a adherirse altratado conforme a lo dispuesto en el párrafo precedente,podrá sin embargo adquirirlo :

a) En el caso de un tratado bilateral, mediante elacuerdo ulterior de los dos Estados interesados;

b) En el caso de un tratado plurilateral,i) Cuando el tratado no se halle todavía en vigor,

o cuando el tratado haya entrado ya en vigor perono hayan transcurrido cuatro años desde la adopciónde su texto, con el consentimiento ulterior de todoslos Estados que lo hayan negociado, o

ii) Cuando el tratado haya entrado en vigor yhayan transcurrido cuatro años desde la adopciónde su texto, con el consentimiento ulterior de todaslas partes en el tratado.c) En el caso de un tratado multilateral redactado en

una conferencia internacional convocada por los Estadosinteresados,

i) Cuando el tratado no se halle todavía en vigoro cuando el tratado haya entrado ya en vigor perono hayan transcurrido cuatro años desde la adopciónde su texto, con el consentimiento ulterior de dostercios de los Estados que lo hayan negociado, o

ii) Cuando el tratado haya entrado en vigor yhayan transcurrido cuatro años desde la adopciónde su texto, con el consentimiento ulterior de dostercios de las partes en el tratado;d) En el caso de un tratado multilateral redactado en

una organización internacional o en una conferenciainternacional convocada por una organización inter-nacional, por decisión del 'órgano competente de laorganización de que se trate, adoptada de conformidadcon la norma de votación aplicable en dicho órgano.

3. El Estado que desee adherirse a un tratado multi-lateral conforme a lo dispuesto en los incisos c) y d)del párrafo anterior, transmitirá una solicitud al efectopor escrito al depositario del tratado referido, quien

a) En el caso de un tratado redactado en una confe-rencia internacional convocada por los Estados interesa-

dos, deberá comunicar la solicitud a los Estados men-cionados en el inciso c) del párrafo 2 del presente artículopor ser su consentimiento u oposición importante paradeterminar la admisión de nuevos Estados como partesen el tratado ;

b) En el caso de un tratado redactado en una organi-zación internacional o en una conferencia internacionalconvocada por una organización internacional, deberá,

i) Comunicar la solicitud a todos los miembros dela organización y a todos los Estados no miembrosde la organización que sean partes, o tengan derechoa ser partes, en el tratado; y

ii) Señalar la cuestión, lo antes posible, a la aten-ción del órgano competente de la organización inte-resada.4. a) Se presumirá el consentimiento del Estado al

cual se ha comunicado la solicitud, conforme a lo dis-puesto en el inciso a) del párrafo anterior, cuando hayantranscurrido 12 meses civiles, sin que haya notificadoal depositario ninguna objeción a la solicitud durantetal período.

b) Si el Estado al cual se ha comunicado la solicitud,conforme al inciso a) o b) del párrafo anterior, notificaal depositario su objeción a la misma antes de expirarel plazo de 12 meses civiles desde la fecha de la comuni-cación y se consiente, no obstante, en la adhesión altratado del Estado solicitante, conforme a los incisos c)o d) del párrafo 2 de este artículo, el tratado no seaplicará en las relaciones entre el Estado que ha pedidola adhesión y el Estado que se ha opuesto a ella.

5. La adhesión declarada sólo surtirá el efecto deconstituir al Estado que la efectúe en parte en el tratadosi está en armonía con las estipulaciones del tratado,instrumento o decisión que prevé el derecho de adherirsey regula su ejercicio.

Comentario

1) La adhesión es el método tradicional por el cualun Estado puede, en determinadas circunstancias, serparte en un tratado del cual no es signatario. La Comisiónno llegó a discutir la cuestión de la adhesión cuandoexaminó el proyecto de artículos de Sir G. Fitzmauriceen 1959, y la última vez que la consideró fue en 1951a base del segundo informe del Profesor Brierly (A/CN.4/43). La Comisión redactó entonces, a título provisional,un proyecto de artículo que contenía tres breves párrafosen los que, además de definir la adhesión, establecía lossiguientes principios: i) un Estado sólo puede adherirsea un tratado cuando éste contiene estipulaciones que selo permiten o con el consentimiento de todas las partesen el tratado, y ii) a menos que en el propio tratado seestipule otra cosa, la adhesión sólo es posible una vezque el tratado ha entrado en vigor.

Sir G. Fitzmaurice incluyó ambos principios en suproyecto de artículos (A/CN.4/101, artículo 34 y comen-tario), mientras que Sir H. Lauterpacht puso en dudaen sus informes (A/CN.4/63, artículo 6, y comentario,A/CN.4/87, artículo 7, y comentario) que ello fueraexacto a la luz de la práctica moderna. De ahí que elactual Relator Especial se crea en el deber de señalarcuál es su posición al respecto.


2) Convendrá comenzar por el segundo punto de que« a menos que en el propio tratado se estipule otra cosa,la adhesión sólo es posible una vez que el tratado haentrado en vigor ». Es cierto que así se enunció la reglaen el proyecto de Harvard (página 822), donde se decíaque la facultad de adherirse a un tratado suele figuraren algunas de sus cláusulas y no puede, por tanto, surtirefectos hasta que el tratado se halla en vigor; se citabanen apoyo de tal principio determinados ejemplos de lapráctica de los Estados. Cabe dudar de la fuerza de esteargumento lógico, como señaló Sir H. Lauterpacht;llevado a su reductio ad absurdum, supondría igualmenteque la firma y la ratificación de un tratado son imposiblesa menos que se halle en vigor. Es evidente, sin embargo,que el consentimiento que se da a la adhesión en eltexto de un tratado es en sí mismo base suficiente parala adhesión de un Estado no signatario, lo mismo quelo es para la firma y la ratificación de los signatarios.En cuanto a la práctica de los Estados, Sir H. Lauterpachtseñaló (A/CN.4/63, comentario al artículo 6) que enuna serie de tratados concluidos entre 1929 y 1939 estapráctica parecía haber cambiado y que en la actualidadparecía preponderar una tendencia contraria a la indi-cada en el proyecto de Harvard. Sir G. Fitzmaurice(A/CN.4/101, comentario al artículo 34), aunque reco-noció que había algunas excepciones, especialmentecuando el texto de un tratado era « adoptado » pero nofirmado, consideró que los casos mencionados porSir H. Lauterpacht « contituyen una práctica poco rigu-rosa (más común antes de la guerra) que no debería serfomentada », y en consecuencia reafirmó la regla, consujeción a determinadas excepciones reconocidas.

3) El actual Relator Especial está enteramente deacuerdo con Sir H. Lauterpacht. Un examen de la prácticamás reciente en materia de tratados muestra que en casitodos los tratados modernos que contienen cláusulas alrespecto el derecho de adhesión figura en forma indepen-diente de la entrada en vigor del tratado, ya sea permi-tiendo expresamente que la adhesión tenga lugar antesde la fecha fijada para la entrada en vigor del tratado,o implícitamente supeditando la entrada en vigor aldepósito, entre otras cosas, de instrumentos de adhesión.La práctica moderna ha ido tan lejos en este sentidoque el Relator Especial no cree que sea ya apropiadoenunciar, ni siquiera como regla supletoria, el principiode que la adhesión no surte efectos con anterioridad a laentrada en vigor del tratado. Sobre este punto, recuerday hace suya la siguiente opinión de Sir H. Lauterpacht:

« Consideraciones importantes relacionadas con laeficacia del procedimiento de conclusión de los tratadosparecen exigir la regla contraria. Muchos tratadosno entrarían nunca en vigor si no fuera por las adhe-siones. Cuando en materia de conclusión de tratadostodo tiende hacia la elasticidad y la eliminación dereglas restrictivas, no parece oportuno recargar eltema de la adhesión con una presunción que la prácticaha demostrado que constituye más bien una excepciónque una regla. »

En consecuencia, el principio enunciado en el inciso b)del párrafo 3 del artículo actual tiene una orientacióncontraria al provisionalmente adoptado por la Comi-sión en 1951.

4) Volviendo ahora al primer punto, es decir, lascondiciones en las cuales un Estado puede tener derechoa adherirse a un tratado, no se plantea ningún problemaimportante en el caso de los tratados bilaterales o pluri-laterales. El derecho de adhesión estará definido en lascláusulas del tratado y, si éste guarda silencio sobre elasunto, un Estado sólo podrá adherirse con el consen-timiento de todos los Estados que tengan voz en lacuestión. Ciertamente puede plantearse el punto de quéEstados son los que tienen voz en la cuestión. ¿Todoslos Estados negociadores o tan sólo aquellos que hanllegado a ser parte en el tratado? El problema es análogoal planteado en relación con el inciso c) del párrafo 2del artículo relativo al derecho a firmar, y se sugierede lege ferenda que también en este caso, si el tratadose encuentra ya en vigor y han transcurrido cuatro añosdesde la adopción del texto, solamente las partes efec-tivas en el mismo tengan voz en la cuestión.

5) La cuestión de las condiciones en que un Estadopuede tener derecho a adherirse a un tratado multi-lateral plantea, en cambio, el problema fundamental desi los Estados tienen un derecho automático a ser partesen tratados de esta clase. Ya se ha aludido a este problemaen el comentario al artículo 7, donde se da cuenta de ladiscusión que sostuvo la Comisión en su período desesiones de 1959, cuando llegó a la conclusión de que lacuestión consistía principalmente en el derecho a serparte en un tratado por adhesión.

6) En 1959 (sesiones 502a, 503a y 504a, discusión delartículo 24), muchos miembros de la Comisión se mani-festaron firmemente a favor de la idea general de que lostratados de carácter universal debían estar abiertos a laparticipación de todos los Estados y se insistió especial-mente en la conveniencia de que los Estados de nuevacreación tuviesen derecho a ser parte en tales tratados.También se señaló la práctica relativa a los tratadosmultilaterales generales concluidos con los auspicios delas Naciones Unidas, los cuales invariablemente sehallaban abiertos a la participación de todo Estado quefuera Miembro de las Naciones Unidas o de un orga-nismo especializado o fuera parte en el Estatuto de laCorte Internacional de Justicia, o cualquier Estado quehubiere sido invitado por la Asamblea General a parti-cipar en el tratado. Sin embargo, aunque se reconocióque la práctica de las organizaciones internacionales noera uniforme en la materia, se convino en general en quehabía una fuerte tendencia moderna hacia la más ampliaparticipación posible en los tratados de carácter universal.Algunos miembros, no obstante, señalaron que deter-minadas consideraciones políticas — relacionadas con elno reconocimiento o con otras causas— podían entraren juego cuando se trataba de la cuestión de establecerrelaciones convencionales entre Estados, y que el derechointernacional no había obligado jamás a los Estados aaceptar ese tipo de relaciones con otros Estados enconexión con un tipo dado de tratado cuando no deseabanhacerlo. Gozó de amplio apoyo la sugestión de que, entodo caso, los Estados que hubiesen sido invitados aasistir a la conferencia en la que se redactase el tratadodebían considerarse que tenían derecho a ser parte, yaque la invitación a la conferencia podía considerarse contoda propiedad que entrañaba un consentimiento de


participación en el tratado. Otras sugestiones que contaroncon apoyo fueron las siguientes : a) debía establecerse unadistinción entre los tratados bilaterales, los plurilateralesy los multilaterales; b) en el caso de tratados multilateralesredactados en una conferencia internacional, debíaestablecerse la norma de lege ferenda conforme a la cualla admisión de nuevos Estados para participar en eltratado debía exigir el consentimiento de una mayoría(simple o de dos tercios) de los Estados interesados; y c)en el caso de tratados multilaterales concluidos conlos auspicios de una organización internacional, laadmisión de nuevos Estados debía depender de la deci-sión de tal organización. También se recalcó por algunosmiembros de la Comisión que los modernos tratadosmultilaterales normalmente contenían cláusulas satisfac-torias de adhesión, por lo que el problema de la adhesiónde los nuevos Estados se planteaba principalmente enrelación con tratados multilaterales más antiguos.

7) El Relator Especial se encuentra en general deacuerdo con los varios argumentos y sugestiones que seexpusieron en el debate de 1959, a que se hace refe-rencia en el párrafo anterior; los mismos hallan expresiónen el actual proyecto de artículo. Es cierto que en elasunto de la Alta Silesia Polaca ** la Corte Permanentedictaminó, en relación con un convenio de armisticio,que cuando un tratado no estipula ningún derecho deadhesión no es posible presumir la existencia de talderecho. Pero no parece irrazonable ni se halla enconflicto con el principio general sentado por la CortePermanente el que se haga esa presunción, como sepropuso en la Comisión, cuando se trata de un tratadomultilateral y cuando la presunción actúa solamente enfavor de los Estados que han sido invitados a asistir a laconferencia internacional que ha redactado el tratado.Las demás propuestas de la Comisión se refieren a laextensión del derecho de participación a nuevos Estadosmediante decisiones posteriores al tratado y ello, porsupuesto, constituye un asunto completamente diferente.En tal caso, el problema principal reside en encontrarun procedimiento adecuado que armonice los derechossoberanos de los Estados parte en el tratado con elprincipio de la más amplia participación posible en lostratados multilaterales, es decir, un procedimientoadecuado para obtener los consentimientos necesariospara hacer extensivo el derecho de participación a losEstados de reciente creación.

8) Al propio tiempo, parece sin embargo dudoso que,incluso en la esfera de los tratados multilaterales, losEstados se hallen dispuestos a convenir en una normaconforme a la cual un Estado podría verse obligado aestablecer relaciones convencionales con otro Estado acuya participación en el tratado activamente se hubieraopuesto. En tal caso la cuestión es si, al señalar la normade que un Estado puede adherirse a un tratado si tienepara ello el consentimiento de una mayoría de dostercios, o en su caso, es invitado por una organizacióninternacional, se hace necesario prever que, si un Estadodeterminado notifica su objeción a la participación delEstado interesado, el tratado no será aplicable a las

48 Series A/7, págs. 28 y 29.

relaciones entre el Estado autor de la objeción y elEstado que se adhiere, aunque este último haya sidoadmitido a adherirse al tratado conforme a tal norma.Sin duda, puede argüirse con razón que las reglas conte-nidas en los tratados multilaterales son, ex hypothesi, decarácter general y deberían en principio ser aplicablesen todas las partes en el tratado. Pero la cuestión no estan sencilla como todo eso. Aparte del hecho de que lostratados multilaterales contienen a menudo algunascláusulas nuevas de lege ferenda, puede haber cláusulasjurisdiccionales, bien sea en el propio tratado o en otrosinstrumentos, que entren en juego al quedar vinculadoslos dos Estados en relaciones convencionales mutuas.Un problema análogo, aunque no idéntico, se planteaen relación con las reservas, respecto a las cuales pareceser la norma establecida que un Estado puede evitar quese establezcan relaciones convencionales entre él y elEstado autor de una reserva si opone objeciones a ésta.Teniendo en cuenta el papel fundamental que representael consentimiento de cada Estado en la formación de lasrelaciones convencionales, se ha incluido una dispo-sición con el mismo efecto en el inciso b) del párrafo 4del actual artículo para su examen por la Comisión.

9) El párrafo 1 del proyecto se refiere a los derechosde adhesión conferidos expresa o implícitamente por elpropio tratado. El inciso a) no requiere ningún comen-tario. El inciso b) trata de enunciar la sugestión formu-lada en 1959, y a que se ha hecho referencia anterior-mente en los párrafos 6 y 8, de que cabe considerarrazonablemente que los Estados invitados a participaren una conferencia tienen derecho de adhesión porrazón del consentimiento implícito en esa invitación.

10) El párrafo 2 trata de los derechos de adhesiónconferidos por actos de consentimiento posteriores a laadopción del texto del tratado. Los incisos a) y b) serefieren a los casos de los tratados bilaterales y multi-laterales, en los que opera el principio del consentimientounánime en toda decisión de admitir a una nueva partepor adhesión. El único punto que parece requerir comen-tario es la introducción en el inciso b) de una distinciónentre la situación existente antes de expirar un períodode cuatro años y la situación después de tal período.El problema aquí planteado reside en la medida en queun Estado signatario tiene derecho a vetar la adhesión deun nuevo Estado, cuando el propio signatario no hadado los pasos necesarios para ser parte en el trata doni ha indicado tampoco que se propone hacerlo. Enprincipio, todo signatario tiene voz en las decisionesencaminadas a ampliar la participación en el tratado,pero, una vez que éste ha entrado en vigor, puede ar-güirse que en algún momento ha de llegar la hora enque las partes, y tan sólo las partes, deben tener talfacultad de decisión. Sir G. Fitzmaurice sugirió que lacuestión podría regularse en el sentido de que, cuando eltratado estuviese en vigor, la decisión debía incumbir alas partes « después de consultar con los Estados quetodavía tienen derecho a llegar a ser partes en el tratadomediante la ratificación ». Esta regla parece, sin embargo,prestarse a objeciones. En primer lugar, el propio tratadopuede prever que entrará en vigor siendo parte en élsólo dos o tres Estados, en cuyo caso el tratado tal vezentre en vigor muy rápidamente y los Estados signatarios


se verán privados en una fecha injustificadamente tempra-na del derecho a tener realmente voz en la decisión.En segundo lugar, la obligación de « consultar » a losdemás signatarios, enunciada como obligación expresa,puede dejar a las partes en duda en cuanto al peso queha de atribuirse a la objeción hecha por un simplesignatario. Parece preferible, en aras de la claridad y lacertidumbre, señalar un plazo — razonablemente gene-roso — para el ejercicio de los derechos del simplesignatario una vez que el tratado ha entrado en vigorpor las ratificaciones u otros actos definitivos de consen-timiento de los demás signatarios. Con ello, al propiotiempo que se salvaguarda la voz legítima del signatarioen la cuestión durante el primer período que sigue a laadopción del tratado, se le pone fin cuando su ejerciciodeja de ser legítimo.

11) El inciso c) trata del caso de un tratado multi-lateral redactado en una conferencia internacionalconvocada por los Estados interesados y, conforme a lasugestión hecha en 1959, dispone que la admisión delderecho de adhesión de nuevos Estados debe contarcon el consentimiento de una mayoría de dos terciosde los Estados con voz en la cuestión. Nuevamenteaquí se plantea el problema de la medida en que, duranteun período razonable, deben reconocerse los derechosde los Estados signatarios que no han ratificado eltratado, ni han llegado a ser parte del mismo de otramanera, y se sugiere idéntica solución a la del caso delos tratados plurilaterales. Es un tanto laborioso elproceso de obtener los consentimientos necesarios, luegode clausurada una conferencia a la que ha asistido grannúmero de Estados, y se ha estimado conveniente, en elpárrafo 3 del artículo que se comenta, prever expresa-mente el procedimiento cuando un Estado pide que sele permita adherirse a un tratado multilateral redactadode esa forma.

12) El inciso d) se refiere a los casos en que el tratadoha sido redactado en una organización internacional oen una conferencia convocada por una organizacióninternacional; en uno y otro caso adopta el principiode que la admisión de nuevos Estados a la participaciónen el tratado ha de depender de la decisión del órganocompetente de esa organización. Son en la actualidadcorrientes las cláusulas de adhesión que confieren a unaorganización internacional la facultad de hacer extensivala participación en un tratado multilateral a nuevosEstados, y esta práctica es a la vez lógica y conveniente.Supone, en efecto, un procedimiento regular y de fáciltramitación para despachar las propuestas de ampliarel círculo de participantes en un tratado. Cuando ésteha sido redactado en la organización propiamente dichay se ha adoptado el texto por una decisión o resoluciónde su órgano competente, no puede caber ninguna dudaen cuanto a la legitimidad de la regla propuesta. Sinembargo, cuando simplemente el tratado ha sido redac-tado en una conferencia convocada por una organi-zación, cabe justificadamente preguntar si la facultadde decisión no debiera incumbir más bien a los Estadosresponsables de la redacción del tratado y del enunciadode sus « cláusulas finales ». Puede argumentarse que laconferencia convocada por una organización no difiereen substancia de la que es convocada por los propios

Estados y el hecho de que se confiera a la organizaciónla facultad de decidir la ampliación del círculo de laspartes en el tratado constituye una injerencia en losderechos soberanos de los Estados participantes en laconferencia. Conforme al derecho vigente, estrictamentehablando, tal acaso sea la situación. Por otra parte, cabeargumentar que cuando una organización internacionaldecide invitar a determinados Estados o categorías deEstados a una conferencia internacional con el objetode redactar un tratado multilateral, asume ya con ellocierta autoridad en lo que respecta a la determinación delos participantes en el tratado. Es cierto que los Estadosque responden a la invitación y acuden a la conferenciapueden insertar en el tratado cláusulas relativas al derechode adhesión. También hay la posibilidad de que algunosde los Estados que asistan a la conferencia no seanmiembros de la organización, como ha ocurrido porejemplo en la Conferencia de Ginebra sobre el Derechodel Mar y en la Conferencia de Viena sobre Relacionese Inmunidades Diplomáticas49. Sin embargo, no pareceque sea exagerado proponer, de lege ferenda, que, amenos que el propio tratado disponga otra cosa, la facultadde invitar a Estados adicionales para que se adhieranal tratado debe conferirse a la organización que seencargó de convocar la conferencia para elaborar eltratado. Si se recogiera tal regla en el presente proyectode artículos, los Estados no miembros que asistieran acualquier conferencia en lo sucesivo tendrían entendidoque, a menos que se enunciase una norma distinta en eltratado, la cuestión de invitar a Estados adicionales paraque se adhiriesen sería decidida por el órgano competentede la organización. Además, la organización podríarequerir el parecer de cualquier Estado no miembroque participase en la redacción del tratado y, si suprocedimiento lo permitiera, permitir a ese Estado nomiembro que participara en la decisión. El propio hechode que varios tratados multilaterales en cuya redacciónhan participado Estados no miembros contengan ya unanorma de ese tipo 50 indica que su adopción en el pre-sente artículo no sería inopotuna.

Si la Comisión no comparte esta manera de ver lacuestión, el camino lógico probablemente será colocarlos tratados multilaterales redactados en una confe-rencia convocada por una organización internacionalbajo la misma regla que los redactados en otras confe-rencias, es decir que se rijan por la norma de los dostercios mencionada en el inciso c).

13) Los párrafos 3 y 4 contienen el procedimientoseguido para tramitar las solicitudes por las que sepida autorización para adherirse a un tratado multi-lateral. Se basa en el procedimiento ya seguido en muchoscasos por los depositarios en lo que respecta a las reservasy a las objeciones a las reservas. Los tratados multi-laterales en la actualidad pueden ser adoptados hastapor un centenar de Estados y para que pueda funcionar

49 Asimismo, por supuesto, algunos miembros de la organizaciónque aprueban con posterioridad la propuesta de ampliar el círculode participantes en el tratado pueden haber dejado de asistir a laconferencia.

50 Por ejemplo, las cuatro Convenciones aprobadas en la Confe-rencia de Ginebra de 1958 sobre el Derecho del Mar y la Conven-ción de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas.


la norma de admisión al derecho de adhesión medianteel consentimiento de una mayoría de dos tercios pareceesencial prever un procedimiento como el enunciado enel párrafo 3 del proyecto.

14) También parece esencial para que esa normatenga efectividad que, al cabo de cierto tiempo, el silenciodel Estado a quien se ha comunicado una solicitud deadhesión se presuma que constituye consentimiento, y elinciso a) del párrafo 4 propone que así ocurra al expirarun plazo de 12 meses. Quizás se alegue que se trata deun plazo demasiado prolongado, ya que se han previstoperíodos más breves en algunos tratados para presumirel consentimiento a las reservas. Pero ese período de12 meses es el que se recomienda en una resoluciónreciente del Consejo Interamericano de Jurisconsultos quetrata de las reservas a los tratados multilaterales. Podráconvenir que se prevea un período más breve en las dispo-siciones de un tratado cuando las partes se declarendispuestas a aceptarlo. Pero en una disposición generalparece que debe preverse un período más largo, a finde que pueda contar con el asentimiento de la granmayoría de los Estados. Por esta razón en el proyectose consigna el período de 12 meses.

15) El inciso b) del párrafo 4, por la razón ya explicadaen el párrafo 8 de este comentario, prevé que si un Estadonotifica oportunamente su objeción a la solicitud deadhesión, el tratado no será aplicable en ningún casoen las relaciones entre el Estado objetante y el solici-tante.

16) Finalmente, cabe considerar el problema especialque plantea la adhesión de los Estados de nueva creacióna aquellos tratados multilaterales más antiguos cuyocírculo de partes elegibles se encuentra ahora cerradodebido a las estipulaciones de sus cláusulas de partici-pación. En este caso la dificultad reside en que, inclusosi el presente proyecto de artículos contuviera una dispo-sición por la que expresamente se creara el derecho deadherirse a tales tratados y fuera aprobado en unaconferencia internacional como parte de una convenciónrelativa a la conclusión de los tratados, ello no bastaríaquizás para lograr la finalidad perseguida. Toda conven-ción obliga únicamente a las partes y, a menos quetodas las partes supervivientes de los referidos tratadosmultilaterales más antiguos llegasen a ser partes efectivasen la nueva convención sobre la conclusión de lostratados, cabría dudar de la efectividad de la convenciónpara crear ese derecho de adhesión. Muy recientemente,en el asunto del Incidente Aéreo 51, la Corte Internacionalde Justicia ha afirmado que la propia Carta — o másexactamente, el Estatuto de la Corte anexo a la Carta —« carecía de fuerza legal en lo que se refería a los Estadosno signatarios ». Normalmente transcurre bastantetiempo antes de que una proporción apreciable de losEstados que han participado en la adopción de un tra-tado multilateral den los pasos necesarios para ser partesefectivas en el mismo. En consecuencia, es muy pocoprobable que una convención que codifique el derechorelativo a la conclusión de los tratados constituya uninstrumento sumamente rápido o efectivo para permitir

511.C.J. Reports, 1959, pág. 138.

la participación de los nuevos Estados en los tratadosmultilaterales más antiguos.

Todo ello hace que el Relator Especial sugiera queacaso lo mejor sería que se buscara la solución de esteproblema con métodos distintos de los contempladosen el presente articulado. Parece una norma establecidaque la apertura de un tratado a la adhesión de Estadosadicionales, si bien exige el consentimiento de los Estadosque tienen voz en la cuestión, no entraña necesariamentela negociación de un nuevo tratado que reforme ocomplemente el anterior. Una posibilidad sería la adop-ción de medidas administrativas por conducto de losdepositarios de los distintos tratados para obtener elconsentimiento necesario de los Estados interesados encada uno de ellos; en verdad, se tiene entendido que talesmedidas se han adoptado en algunos casos. Otro proce-dimiento que cabría examinar es si las medidas paraobtener los consentimientos necesarios podrían adop-tarse en forma de una resolución de la Asamblea General,conforme a la cual cada Estado Miembro convendríaen que una lista determinada de tratados multilateralesde carácter universal quedaría abierta a la adhesión detodo Estado que fuera Miembro de las Naciones Unidaso de un organismo especializado o parte en el Estatutode la Corte Internacional de Justicia, así como de cual-quier otro Estado invitado por decisión de la AsambleaGeneral. Sería necesario, por supuesto, obtener ademásel consentimiento de un número reducido de Estados nomiembros, pero no sería imposible idear un método deasociar tales Estados con la resolución. Aparte de lasposibles dificultades políticas que emanan de problemasde sucesión de los Estados, cabría esperar que tal reso-lución gozase de apoyo casi unánime y, de ser así, brindarala base para la adhesión de Estados adicionales, y másparticularmente los Estados de reciente creación, avarios tratados multilaterales de carácter universal. Comosolución distinta, la Asamblea General podría prepararuna lista de tratados a los que conviene que se adhieranlos nuevos Estados e invitar a los Estados partes en ellospara que los abrieran a la adhesión de las citadas cate-gorías de Estados, señalando que varios tratados multi-laterales recientes contienen cláusulas de adhesión deeste tipo.

Artículo 14

El instrumento de adhesión

1. a) La adhesión se efectuará por medio de un instru-mento escrito, ejecutado por una autoridad que, conformea la legislación del Estado que se adhiere, sea competentepara expedir instrumentos de adhesión y en el que sehará constar la adhesión del Estado al tratado.

b) La forma de los instrumentos de adhesión se regirápor la legislación y los usos internos del Estado que laefectúa.

2. a) A menos que el propio tratado prevea que losEstados contratantes pueden optar por quedar obligadossolamente por una parte o unas partes del tratado, elinstrumento de adhesión ha de extenderse a todo eltratado.

b) El instrumento de adhesión no podrá condicionarsea la realización de un acontecimiento futuro, por ejemplo


la ratificación o la adhesión de otros Estados. Toda otracondición contenida en un instrumento de adhesión seconsiderará equivalente a una reserva y su validez yefectos se regirán por los principios relativos a la validezy efectos de las reservas.

3. A menos que en el instrumento de adhesión sehaga constar expresamente que queda sujeto a ulteriorratificación o aceptación del Estado que se adhiere, seconsiderará que constituye una expresión definitiva delconsentimiento de dicho Estado para quedar obligadopor el tratado.

4. Las disposiciones de los párrafos 3 y 4 del artículo 11del presente articulado, relativas a la entrada en vigorde los instrumentos de ratificación, se aplicarán también,mutatis mutandis, a la entrada en vigor de los instrumentosde adhesión.

Comentario

1) Las modalidades de la adhesión son similares a lasde la ratificación, y los comentarios hechos al artículo 11son aplicables en gran parte a las disposiciones de esteartículo.

2) Las únicas disposiciones que parecen exigir mayorescomentarios son las contenidas en los incisos b) y c)del párrafo 2, que menciona la posibilidad de que laadhesión se haga con sujeción a ratificación. La adhesión,al igual que la ratificación, se considera generalmenteun acto que, por su propia naturaleza, constituye unaexpresión definitiva de consentimiento en quedar obli-gado por el tratado y que, por tanto, en principio, nopuede quedar sujeto a ratificación. Sin embargo, duranteel período de la Sociedad de las Naciones hubo variosejemplos de adhesiones que se hicieron a reserva deratificación, y su admisibilidad se discutió por la Asam-blea en 1927, que aprobó la siguiente resolución:

« El procedimiento de la adhesión a los conveniosinternacionales a reserva de ratificación ulterior es unprocedimiento admisible que la Sociedad de las Nacio-nes no debe estimular ni alentar. Pero si un Estadoda su adhesión debe saber que, si no hace constarexpresamente que la misma queda sujeta a ratificación,se considerará que ha contraído una obligación defi-nitiva. Si desea evitar esta consecuencia deberá, altiempo de la adhesión, declarar expresamente que seda la adhesión a reserva de ratificación » 52.

Sir G. Fitzmaurice, tras afirmar que una adhesión sujetaa ratificación no era adhesión en absoluto (A/CN.4/101,comentario al artículo 35), criticó tal práctica diciendoque equivalía en realidad a un intento de obtener lacondición de signatario cuando ya había pasado elmomento de la firma. También consideró « convenienteque los diversos actos y conceptos relacionados con lacelebración de tratados mantengan sus usos especialesrespectivos y sus características jurídicas distintivas yque no pierdan su identidad por recurrirse a ellos cuandono corresponde ». Desde un punto de vista científico,

52 Texts of the debates, plenary meetings, records of the eighthordinary session of the Assembly, Official Journal of the Leagueof Nations, pág. 141.

cabe decir mucho en apoyo de este punto de vista, y laComisión sin duda alguna deseará prestarle plena aten-ción.

3) Sin embargo, tras estudiar los pasajes pertinentesdel Summary of the Secretary-General's Practice (ST/LEG/7, párrafos 47 a 49), el Relator Especial piensa quees posible que la Comisión desee ver el artículo formuladoconforme a la resolución de la Sociedad de las Naciones.Sir Gerald Fitzmaurice no tenía conocimiento de quehubiera ocurrido ningún ejemplo de esta práctica desde1945, mientras que en el resumen del Secretario Generalaparece que la Secretaría de las Naciones Unidas hacomprobado algunos casos. El Secretario General declaraque la práctica de la Secretaría cuando recibe un instru-mento de adhesión a reserva de ratificación es análogaa la posición adoptada por la Secretaría de la Sociedadde las Naciones. La considera « simplemente como unanotificación de la intención del gobierno de llegar a serparte » y no notifica a los demás Estados de su recibo.Además, señala a la atención del gobierno interesadoel hecho de que el instrumento no lo habilita para serparte en el tratado y subraya que « solamente cuandose deposita un instrumento en el que no se hace ningunamención a su ulterior ratificación, el Estado es incluidoentre los Estados parte en el acuerdo y se notifica a losdemás gobiernos al efecto ». El criterio seguido por elSecretario General en la materia parece coincidir encierta medida con la posición de Sir G. Fitzmaurice deque en los diversos actos y conceptos relacionados conla celebración de tratados deben mantenerse los usosespeciales respectivos así como las características jurí-dicas distintivas; efectivamente, el Secretario Generalaclara que la adhesión sujeta a ratificación no constituyeadhesión y no apoya en ningún modo la idea de quepueda considerarse en sentido alguno como una firma.

4) Es evidente que la adhesión hecha a reserva deulterior ratificación constituye más bien un gesto políticode apoyo a un tratado que un acto jurídico de partici-pación en ese tratado. Sin embargo, como al parecerse comprueba en la práctica y se considera útil por algunosEstados, parece conveniente preverla en el proyecto deartículos, aunque sólo sea con el fin de no dejar lugara ninguna duda sobre su falta de eficacia como acto departicipación en un tratado. Por ello, si bien el párrafo 3del artículo que se comenta, conforme al criterio de laresolución de la Sociedad de las Naciones, no llegahasta el punto de prohibir el depósito de un instrumentode adhesión a reserva de ratificación, el siguiente artículoexpresamente declara que tan sólo constituye una noti-ficación del propósito de adherirse y que la adhesiónno se efectuará a menos que se deposite un nuevo eincondicional instrumento de adhesión. El párrafo 3 delartículo que se comenta también declara que, a menosque se haga constar expresamente que la adhesión quedasujeta a ratificación, se considerará que constituye unacto final de consentimiento en el tratado ; ello se deducede la propia naturaleza de la adhesión, como acto deconsentimiento definitivo, y está en armonía con lapráctica tanto de la Secretaría de la Sociedad delas Naciones como de la Secretaría de las NacionesUnidas.


Artículo 15

Efectos jurídicos de la adhesión

1. El instrumento de adhesión en el que expresamentese haga constar que queda sujeta a ratificación o apro-bación surtirá únicamente efectos como una notificacióncondicional de que el Estado que se adhiere tiene laintención de quedar obligado por el tratado. El Estadoque deposite dicho instrumento no será, por tanto,parte efectiva ni presunta en el tratado mientras nodeposite un nuevo instrumento en el que haga constarsu adhesión definitiva a aquél.

2. Cuando sea definitiva, la adhesión tendrá los mismosefectos jurídicos que, en relación con la ratificación,que consignan en el artículo 12.

Comentario

1) La adhesión, al igual que la ratificación, es intrínse-camente un acto por el cual un Estado se comprometedefinitivamente a participar en el tratado. En conse-cuencia, el Estado que deposita un instrumento de adhe-sión en el que expresamente se hace constar que quedasujeto a ulterior ratificación o aprobación, ejecuta unacto que es imperfecto y que no constituye adhesiónal tratado. Los efectos de tal depósito no pueden consi-derarse tampoco equivalentes a los de la firma, ya queésta tiene su propia función y especial carácter. Tampocoel depósito de tal instrumento puede constituir a unEstado en parte provisional en el tratado, ya que laratificación o la aprobación ulterior del Estado es con-dición previa para quedar obligado por el tratado.

Se estima por ello que, rigurosamente hablando, laadhesión « sujeta a ratificación o aprobación » carecede efectos jurídicos positivos, y ésta parece ser la opiniónadoptada por el Secretario General en su carácter dedepositario de tratados multilaterales. Como ya se hadicho en el párrafo 3 del comentario al anterior artículo,cuando el Secretario General recibe un instrumento deadhesión dado a reserva de su ratificación ulterior, loconsidera sencillamente como una notificación de laintención del gobierno de llegar a ser parte y no notificaa los demás Estados de su recibo. Señala a la atención delgobierno el hecho de que « el instrumento no lo habilitapara ser parte en el tratado y que solamente cuando sedeposita un instrumento en el que no se hace ningunamención a su ulterior ratificación el Estado es incluidoentre los Estados parte en el acuerdo y se notifica a losdemás gobiernos al efecto» (ST/LEG/7, pág. 26). Elpárrafo 1 del artículo que se comenta recoge esta prácticay subraya la ausencia de efectos jurídicos positivos de laadhesión « sujeta a ratificación o aprobación ».

2) La adhesión, cuando tiene carácter definitivo, surteprecisamente los mismos efectos jurídicos que ya sehacen constar en el artículo 12 en relación con la ratifi-cación. Es cierto que Sir G. Fitzmaurice menciona laposibilidad de un tratado que reserve determinadosderechos a los Estados signatarios y ratificantes, conexclusión de los Estados que dan su adhesión. Talesderechos especiales serán, sin embargo, complementariosde los efectos jurídicos normales mencionados en el

artículo 12 y no se ha creído necesario hacer referenciaa este punto en el artículo que se comenta. El párrafo 2,por consiguiente, sencillamente prevé que los efectosjurídicos de una adhesión definitiva son los mismos quelos de la ratificación, según se señalan en el artículo 12.

Artículo 16

Participación en un tratado por aceptación

1. Los Estados pueden llegar a ser partes en un tra-tado por aceptación, tal como se define ésta en el artículo 1del presente articulado, en los siguientes casos:

a) Cuando en el tratado se estipule expresamente quepuede firmarse con sujeción a su aceptación posteriorpor el Estado signatario;

b) Cuando en el tratado se estipule expresamente quelos Estados pueden llegar a ser partes en él directamentepor aceptación sin firma previa.

2. En los casos comprendidos en el párrafo 1 a) delpresente artículo, el procedimiento y los efectos jurídicosde la aceptación se determinarán remitiéndose, mutatismutandis, a las disposiciones de los artículos 11 y 12 querigen el procedimiento y los efectos jurídicos de la rati-ficación.

3. En los casos comprendidos en el párrafo 1 b) delpresente artículo, el procedimiento y los efectos jurídicosde la aceptación se determinarán remitiéndose mutatismutandis, a las disposiciones de los artículos 14 y 15 querigen el procedimiento y los efectos jurídicos de la adhe-sión.

4. Salvo cuando el contexto imponga otra cosa, lafirma de un tratado sujeta a a aprobación » y un tratadoabierto a la « aprobación » sin firma previa se consi-derarán como equivalentes respectivamente a la firmade un tratado sujeta a « aceptación » y a un tratadoabierto a la « aceptación » sin firma previa y se aplicaránen consecuencia las precedentes disposiciones del pre-sente artículo.

Comentario

1) El proyecto de artículos aprobado provisionalmentepor la Comisión en 1951 no contenía ninguna disposiciónacerca de la « aceptación como método para llegar aser parte en un tratado. La explicación es que, aunquela « aceptación » se ha introducido deliberadamente en lapráctica de los tratados de los últimos veinte años comonuevo procedimiento para entrar a participar en lostratados, no representa realmente un nuevo método decontraer obligaciones internacionales. La innovación esmás de terminología que de fondo, pues, si se abre eltratado a la « aceptación » sin firma previa, el métodono puede distinguirse de la adhesión, mientras que sila aceptación ha de ir precedida de la firma previa, estemétodo no puede distinguirse del de la ratificación.Sir H. Lauterpacht dudaba también en reconocer la« aceptación » como un procedimiento distinto de laratificación y llegó a una transacción insertando unproyecto de artículos entre corchetes y comentando almismo tiempo que no estaba seguro de que debieraconservarse (A/CN.4/63, artículo 8 y comentario).


2) Sir G. Fitzmaurice, no obstante, aunque tambiénseñaló que la « aceptación » no supone ningún principionuevo, lo reconoció en un artículo especial como pro-cedimiento distinto de entrar a participar en un tratado,que ocupa a veces el lugar de la adhesión y a veces elde la ratificación (A/CN.4/101, artículo 36 y comentario).El presente Relator Especial considera que éste es elcriterio correcto que hay que adoptar. La aceptaciónse concibió en un principio con objeto de procurar unnuevo procedimiento aparte de los procedimientos tra-dicionales de adhesión y ratificación que facilitara lamanera de contraer obligaciones internacionales sin lasdilaciones que lleva consigo la observancia de los requi-sitos constitucionales internos; en la actualidad se encuen-tra en la práctica de los tratados con una frecuencia quejustifica e incluso exige su mención expresa M.

3) Según resulta de lo dicho, la « aceptación » no esun procedimiento uniforme único, sino que es términoque abarca dos distintos procedimientos análogos deadhesión y ratificación; y este hecho se recoge en lasdisposiciones del presente artículo.

4) En los últimos años la terminología relativa a laconcertación de los tratados se ha hecho más diversa,por no decir menos científica, y uno de los nuevos tér-minos más corrientes es el de la « aprobación », ya seaen forma de firma sujeta a « aprobación » o en forma detratado abierto a la « aprobación ». Sir G. Fitzmauriceno trató esta nueva forma y el actual Relator Especialha vacilado antes de mencionarla expresamente en elproyecto de artículos.

Artículo 17

Poder para formular y retirar reservas

1. a) En el momento de firmar, ratificar, o aceptarun tratado, o de adherirse a él, el Estado está en libertadde formular una reserva, tal como ésta se define en elartículo 1, salvo:

i) Cuando por las estipulaciones del tratado estéprohibido hacer reservas o ello esté excluido por lanaturaleza del tratado o por el uso establecido de unaorganización internacional;

ii) Cuando el tratado restrinja expresamente la posibi-lidad de hacer reservas a una categoría o varias cate-gorías determinadas de reservas, y la reserva de quese trate no esté comprendida dentro de la categoríao las categorías mencionadas en el tratado; o

iii) Cuando el tratado permita expresamente hacerreservas de una o varias categorías determinadas, encuyo caso la formulación de reservas no comprendidasdentro de la categoría o las categorías autorizadasqueda implícitamente excluida.b) Es inadmisible la formulación de una reserva que

esté expresamente prohibida o implícitamente excluidacon arreglo a las disposiciones del inciso a), salvo cuandose haya obtenido previamente el consentimiento de todoslos demás Estados.

2. a) Al formular una reserva con arreglo a lo previstoen el párrafo 1 a) del presente artículo, el Estado deberá

w Véase Lord McNair, Law of Treaties, págs. 155-157.

tener en cuenta la compatibilidad de la reserva con elobjeto y propósito del tratado.

b) El efecto de la formulación de una reserva en lasrelaciones jurídicas entre el Estado que la formula y elotro Estado o los otros Estados que firmen, ratifiquen,o acepten el tratado, o se adhieran a él, se determinaráremitiéndose a las disposiciones de los artículos 18 y 19,infra.

3. a) Las reservas se formularán por escrito de unade las siguientes maneras:

i) En folio recto del tratado propiamente dicho,agregándose normalmente a la firma del representantedel Estado que las formule;

ii)En el Acta Final de una conferencia, en un proto-colo, una certificación u otro instrumento vinculadosal tratado y ejecutado por un representante debida-mente autorizado del Estado que las formule; o

iii) En el instrumento en virtud del cual el Estadoque formule la reserva ratifique o acepte el tratado,o se adhiera a él, o en una certificación u otro instru-mento que acompañe al instrumento de ratificación,de adhesión o de aceptación y esté extendido por laautoridad competente del Estado que formule lareserva.b) Una reserva formulada en el momento de una firma

que esté sujeta a ratificación o aceptación, sólo seguirásurtiendo efectos si en el instrumento de ratificación ode aceptación se repite la reserva o se incorpora éstapor referencia, o si en el momento de la ratificación elEstado que ha formulado la reserva expresa claramentede alguna otra manera su intención de mantenerla.

4. a) La formulación de una reserva al firmar untratado en una reunión o conferencia de los Estadosnegociadores se comunicará a los representantes delotro Estado o de los otros Estados signatarios antes dela firma del tratado o en el momento de la firma. Talcomunicación se presumirá en el caso de una reservaformulada en la forma prevista en los apartados i) y ii)del inciso a) del párrafo precedente.

b) La formulación de una reserva por un Estado quefirme, ratifique o acepte un tratado, o se adhiera a él,con posterioridad a la reunión o conferencia en la cualhubiere sido adoptado, se comunicará a todos los Estadosque sean o tengan derecho a ser partes de conformidadcon el procedimiento que, en su caso, se haya previstoen el tratado para tales comunicaciones.

c) Si en el tratado no se hubiere previsto ningún pro-cedimiento con respecto a la comunicación de la reservapero se designare en él un depositario de los instru-mentos relativos al tratado, la formulación de las reservasse comunicará al depositario, quien tendrá la obliga-ción de:

i) Transmitir el texto de la reserva a todos los demásEstados que sean, o tengan derecho a ser, partes enel tratado; y

ii) Señalar a la atención de esos Estados el plazo den-tro del cual deba presentarse una objeción a la reservacon arreglo a las estipulaciones del tratado, o, en defectode tales estipulaciones, con arreglo a lo previsto enel párrafo 3 b) del artículo siguiente.


5. No obstante, siempre que se formule una reservaa un instrumento que sea el instrumento constitutivode una organización internacional y la reserva no estéautorizada expresamente por tal instrumento, se darácuenta de ella al jefe de la Secretaría de la organizaciónde que se trate con objeto de que la cuestión de su admi-sibilidad pueda someterse al órgano competente de esaorganización.

6. El Estado que haya formulado una reserva estáen libertad de retirarla unilateralmente, ya sea en todoo en parte, en cualquier momento, tanto si la reservaha sido aceptada como si ha sido rechazada por los demásEstados interesados. El retiro de la reserva se efectuarámediante notificación escrita al depositario de los instru-mentos relativos al tratado y, si no hubiere tal deposi-tario, a todos los Estados que sean o tengan derechoa ser partes en el tratado.

Articulo 18

El consentimiento a las reservas y sus efectos

1. Como su objeto declarado es modificar las estipu-laciones del tratado tal como ha sido adoptado, lareserva sólo surtirá efectos frente al Estado que ha dado,o se presume que ha dado, su consentimiento a ella, deconformidad con las disposiciones de los párrafos siguien-tes del presente artículo.

2. a) Se considerará que se ha dado expresamente elconsentimiento a una reserva cuando el consentimientose expresa:

i) En el propio tratado ;ii) En el Acta Final de la Conferencia en la que se

haya redactado el tratado, en un protocolo de firmao de canje de ratificaciones, en una certificación o enotro instrumento vinculado al tratado y ejecutado porun representante debidamente autorizado del Estadoque da el consentimiento;

iii) En el instrumento en virtud del cual el Estadoque dé el consentimiento ratifique o acepte el tratado,o se adhiera a él, o en una certificación u otro instru-mento que acompañe al instrumento de ratificación,de adhesión o de aceptación y que esté extendidopor la autoridad competente del Estado que dé elconsentimiento;

iv) En una notificación formal de ese consentimientoexpedida por la autoridad competente del Estado quelo da y dirigida, ya sea al Estado o los Estados interesa-dos, ya sea al depositario de los instrumentos relativosal tratado.b) Se considerará también que el consentimiento a la

reserva se ha dado expresamente cuando el propio tratadoautorice a hacer una reserva determinada o una categoríadeterminada de reservas y la reserva esté comprendidadentro de lo previsto en esa autorización.

3. o) Se entenderá que un Estado que sea o tengaderecho a ser parte en un tratado ha consentido en lareserva en todos los casos en que, habiéndose formuladola reserva en folio recto del tratado, en el Acta Final dela Conferencia o en una certificación u otro instrumentovinculado al tratado, tal Estado no haya hecho en esaocasión ninguna objeción a la reserva.

b) Se entenderá también que tal Estado ha consentidoen la reserva a un tratado plurilateral o multilateral enel caso de que la reserva haya sido comunicada al Estadode que se trate y hayan transcurrido 12 meses civilessin que ese Estado haya presentado aviso alguno de obje-ción a la reserva; no obstante, en el caso de un tratadomultilateral, no se entenderá que ha consentido en lareserva el Estado que al tiempo de tal comunicación nofuere parte en el tratado, si posteriormente presenta unaobjeción a la reserva al tiempo de ejecutar el acto o losactos necesarios para pasar a ser parte en el tratado.

c) Cuando un Estado adquiere el derecho a ser parteen un tratado después de haberse formulado ya una reser-va, se presumirá que consiente en la reserva:

i) En el caso de un tratado plurilateral, si ejecutael acto o los actos necesarios para poder llegar a serparte en el tratado;

ii) En el caso de un tratado multilateral, si ejecutael acto o los actos necesarios para pasar a ser parteen el tratado sin manifestar su objeción a la reserva.

4. a) En el caso de un tratado bilateral, el consenti-miento a la reserva del otro Estado negociador estableceráautomáticamente la reserva como estipulación del tratadoentre los dos Estados.

b) Salvo cuando se estipule otra cosa en el tratadoo sea aplicable otra norma con arreglo a la constitucióno los usos de una organización internacional o en virtudde una decisión de su órgano competente:

i) Se necesitará el consentimiento, expreso o implí-cito, de todos los Estados que participen en la adopcióndel texto de un tratado plurilateral para determinarla admisibilidad de una reserva no autorizada expresa-mente por el tratado, y para constituir al Estado quela formula en parte en el tratado; no obstante, no senecesitará el consentimiento de un Estado que, despuésde expirar el plazo de 12 meses a partir de la fecha dela presentación de una objeción, no haya ejecutadotodavía un acto definitivo que le le autorice para serparte en el tratado; asimismo, si el tratado está envigor y han transcurrido por lo menos cuatro añosdesde la adopción de su texto, sólo se necesitará elconsentimiento de las partes en el tratado;

ii)El consentimiento expreso o implícito de cualquierotro Estado que sea parte efectiva o presunta en untratado multilateral, bastará para establecer, entre talEstado y el Estado que hace la reserva, la admisibilidadde una reserva no expresamente autorizada por eltratado y constituirá inmediatamente al Estado autorde la reserva en parte en el tratado con respecto aese Estado.

c) En el caso de un tratado plurilateral o multilateralque sea instrumento constitutivo de una organizacióninternacional, se necesitará el consentimiento de la orga-nización, expresado mediante una decisión de su órganocompetente, para establecer la admisibilidad de unareserva no expresamente autorizada por ese instrumento,y para constituir al Estado que la formule en parte enel instrumento.

5. a) Cuando el tratado ha entrado en vigor, la reservaque haya quedado establecida como admisible con


arreglo a disposiciones del presente artículo tendrá lossiguientes efectos:

i) Exceptuar al Estado que la haya formulado de lasestipulaciones del tratado a que se refiera la reservaen todos los extremos previstos en ella; y

ii) Autorizar recíprocamente a cualquier otra parteen el tratado a exigir las mismas excepciones con res-pecto a las estipulaciones del tratado en sus relacionescon el Estado autor de la reserva.b) En el caso de un tratado plurilateral o multilateral,

la reserva sólo surtirá efectos entre el Estado que la hayaformulado y las otras partes en el tratado. No afectaráen modo alguno los derechos y obligaciones de las otraspartes en el tratado inter se.

Articulo 19

La objeción a las reservas y sus efectos

1. a) Con la excepción de los casos mencionados enel inciso b), todo Estado que sea o tenga derecho a serparte en un tratado podrá hacer objeciones a cualquierreserva no expresamente autorizada por las estipulacionesdel tratado.

b) En el caso de un tratado plurilateral, sin embargo,un Estado no tendrá derecho a hacer objeciones a unareserva:

i) Si ha adquirido el derecho a ser parte en el tratadodespués de haber sido ya formulada la reserva; o

ii) Si han transcurrido más de cuatro años desde laadopción del texto del tratado y no ha ejecutado toda-vía el acto o los actos necesarios para poder pasar aser parte en el tratado.2. a) La objeción a la reserva deberá ser formulada

por escrito por la autoridad competente del Estado quela haga o por un representante del Estado debidamenteautorizado a este efecto.

b) La objeción será comunicada al Estado que hagala reserva y a todos los demás Estados, que sean o tenganderecho a ser partes en el tratado, de conformidad conel procedimiento que, en su caso, se hubiere previsto enel tratado para tales comunicaciones.

c) Si en el tratado no se hubiese señalado ningún pro-cedimiento, pero en él se designare a un depositario delos instrumentos relativos al tratado, se dará cuentade la presentación de la objeción al depositario, el cualtendrá la obligación de:

i) Transmitir el texto de la objeción al Estado quehaya formulado la reserva y a todos los demás Estadosque sean o tengan derecho a ser partes en el tratado; y

ii) Señalar a la atención del Estado autor de la reservay de los demás Estados interesados cualquier disposi-ción del tratado relativa a las objeciones a las reservas.3. a) En el caso de un tratado plurilateral o multila-

teral, la objeción a una reserva no será efectiva a menosque haya sido presentada dentro de los 12 meses civilessiguientes a la fecha en que se haya comunicado formal-mente la reserva al Estado autor de la objeción; noobstante, en el caso de un tratado multilateral, la objeciónde un Estado que al tiempo de esa comunicación nofuere parte en el tratado será efectiva si se presenta

posteriormente cuando el Estado ejecute el acto o losactos necesarios para pasar a ser parte en el tratado.

b) En el caso de un tratado plurilateral, la objeciónde un Estado que todavía no sea parte efectiva o presuntaen el tratado:

i) Dejará de surtir efectos si el Estado autor de laobjeción no ha ejecutado un acto definitivo de parti-cipación en el tratado dentro de los 12 meses siguientesa la fecha de la presentación de la objeción;

ii)No surtirá efectos si el tratado está en vigor yhan transcurrido ya cuatro años desde la adopciónde su texto.4. Cuando se haya hecho una objeción a una reserva

de conformidad con las disposiciones del presente ar-tículo y el Estado autor de la reserva no la retire :

a) En el caso de un tratado bilateral, el tratado no serealiza;

b) En el caso de un tratado plurilateral, salvo que enél se estipule otra cosa o sea aplicable otra norma conarreglo a la constitución o los usos de una organizacióninternacional o en virtud de una decisión de su órganocompetente, el Estado autor de la reserva quedará excluidode la participación en el tratado;

c) En el caso de un tratado multilateral, la objeciónimpedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estadoque oponga la objeción y el Estado autor de la reserva,pero no impedirá su entrada en vigor entre éste y todootro Estado que no oponga objeción a la reserva;

d) En el caso de un tratado que sea el instrumentoconstitutivo de una organización internacional, la decisiónen virtud de la cual el órgano competente de la organiza-ción resuelva rechazar la reserva excluirá al Estado autorde ella de la participación en el tratado.

5. El Estado que haya presentado una objeción a unareserva estará en libertad de retirarla unilateralmente,ya sea en todo o en parte, en cualquier momento. El retirode la objeción se efectuará mediante notificación escritaal depositario de los instrumentos relativos al tratado,y si no hubiere tal depositario, a todos los Estados quesean o tengan derecho a ser partes en el tratado.

Comentario a los artículos 17, 18 y 19

1) Estos tres artículos tienen que examinarse conjunta-mente porque la facultad de un Estado para formularreservas a un tratado no puede examinarse separadamentede la facultad correspondiente de los demás Estadospara aceptar o rechazar la reserva. En efecto, al decir,como suele decirse, que un Estado puede « hacer » unareserva, se dice algo que es implícitamente equívoco,pues precisamente la cuestión que se plantea es la de siuna reserva formulada por un Estado puede considerarsecomo « hecha » efectivamente mientras no haya recibidoel asentimiento de los demás Estados interesados. Deahí que en el presente proyecto se procure abarcar elproceso de « hacer » las reservas en tres artículos conexosrelativos a 1) la « formulación » de las reservas, 2) elconsentimiento a las reservas y sus efectos, y 3) la objecióna las reservas y sus efectos. Las reservas a los tratadosbilaterales no presentan ningún problema. Las reservasa los tratados plurilaterales plantean ciertos problemas


por lo que respecta a las condiciones en que los Estadospueden expresar su consentimiento o su objeción a unareserva; pero parece estar aceptado de modo generalel principio básico de que las reservas a los tratadosplurilaterales deben recibir el consentimiento de todaslas partes en el tratado, salvo en el caso particular de queel tratado o la constitución de una organización inter-nacional dispongan que bastará el consentimiento de lamayoría. La verdadera dificultad se plantea en el caso delas reservas a los tratados multilaterales, pues en estecaso el principio básico relativo a la aceptación de lasreservas es discutible y la conciliación de los interesesrespectivos del Estado autor de la reserva y de los demásEstados parte en el tratado presentan problemas deconsiderable complejidad.

2) La cuestión de las reservas a los tratados multila-terales se ha discutido mucho en el curso de los últimos 12años y ha habido una marcada división de opiniones,tanto en la Corte Internacional de Justicia como en laAsamblea General, acerca de la cuestión fundamentalde la medida en que se necesita el consentimiento de losdemás Estados interesados para que la reserva a estetipo de tratados tenga efectividad. En 1951 M, la mayoríadel tribunal no aceptó que la doctrina tradicional, envirtud de la cual una reserva, para que pueda ser válida,tiene que contar con el asentimiento de todos los demásEstados interesados, fuera aplicable a las circunstanciasparticulares de la Convención sobre el genocidio; además,si bien consideraba que la doctrina tradicional teniaun « valor innegable », no estimaba que se hubiera« convertido en una norma de derecho ». Cuatro magis-trados, en cambio, disintieron de este parecer y expusieronlas razones en que se fundaban para sostener que ladoctrina tradicional tenía que considerarse como unanorma generalmente aceptada de derecho consuetudi-nario. Más adelante, en ese mismo año, la Comisión,en un informe a la Asamblea General sobre la cuestióngeneral de las reservas a las convenciones multilaterales(A/1858, capítulo II) recomendó la aprobación de ladoctrina tradicional como regla general, a pesar de quela Corte no la había aceptado como aplicable al casoparticular de la Convención sobre el genocidio. Estarecomendación, sin embargo, no fue aceptada en lasesión inmediata de la Asamblea General; por el con-trario, un grupo importante de Estados manifestaronno estar en modo alguno dispuestos a apoyar la doctrinatradicional como regla general de los tratados multilatera-les e incluso los Estados que eran partidarios de man-tener la doctrina tradicional dieron muestras de estardispuestos hasta cierto punto a modificarla sustituyendoel principio del consentimiento unánime por el principiode la mayoría de los dos tercios. En la resolución que endefinitiva aprobó la Asamblea (resolución 598 (VI) de12 de enero de 1952) no se trató de expresar ningunaconclusión definitiva sobre la cuestión, sino que simple-mente se pidió al Secretario General, como depositariode gran número de tratados multilaterales, que aceptarael depósito de instrumentos que contuvieran reservaso se relacionaran con ellas y que comunicara los textos

•* Reservations to the Convention on the Prevention and Punish'ment of the Crime of Genocide, I.C.J. Reports, 1951, pág. 15.

de tales instrumentos a todos los Estados interesadossin pronunciarse sobre sus efectos jurídicos. Posterior-mente la cuestión fue examinada otra vez en la Comisión,primero por Sir H. Lauterpacht en sus informes de 1953y 1954 y luego por Sir G. Fitzmaurice en su informe de1956. El primero, si bien pensaba que la regla de launanimidad era la regla existente, no consideraba quefuese satisfactoria y propuso cuatro variantes, de lascuales dos preveían la aceptación por una mayoría dedos tercios y las otras dos la remisión de la cuestión dela admisibilidad de las reservas a una comisión de losEstados negociadores o a una sala de la Corte. SirG. Fitzmaurice, en cambio, recomendó a la Comisiónque volviera a la regla de la unanimidad que habíaapoyado en 1951, con sujeción a dos modificaciones:1) la presunción de que el hecho de no hacer objecionesa una reserva durante un período de tres meses equivaleal consentimiento tácito y 2) que cuando un tratado hayaestado ya en vigor durante cinco años sólo la objeciónde una parte efectiva en el tratado surtirá el efecto deexcluir a un Estado autor de una reserva de la partici-pación en el tratado.

El proyecto de artículos que se somete ahora a laComisión se ha preparado después de detenido estudiode la opinión de la Corte y de los magistrados disidentesacerca de las reservas a la Convención sobre el genocidio,de las actas de la Sexta Comisión y de la AsambleaGeneral y de los informes y actas de la propia Comisión.Sin duda la Comisión deseará consultar las actas origina-les de las diversas reuniones y los informes completos delos anteriores relatores especiales de la Comisión. Pero,habida cuenta de la complejidad de la cuestión y de laamplitud de los documentos, le ha parecido útil acom-pañar el presente comentario de una nota sustancialen la que se reseña el examen anterior del problema delas reservas a los tratados multilaterales desde que sepresentó por primera vez a la Comisión en 1950 (véaseel apéndice).

3) El hecho mismo de que en la Asamblea Generaldistintos grupos de Estados hayan manifestado ya opi-niones un tanto discrepantes acerca de la cuestión funda-mental del grado en que la eficacia de una reserva dependedel consentimiento de los demás Estados interesados,hace más delicada la tarea de la Comisión de formularreglas generales aplicables a las reservas de los tratadosmultilaterales. El proyecto de disposiciones relativas alos tratados multilaterales que ahora se presenta a laComisión descarta el principio del consentimiento uná-nime que la Comisión estableció como base de sus ante-riores recomendaciones en 1951 y que Sir G. Fitzmauriceestableció como base de sus propuestas en 1956; y norecoge ninguna de las variantes propuestas por SirH. Lauterpacht en 1953-1954. En consecuencia, el actualRelator Especial se considera en el deber de explicardesde el principio las razones que le han movido a pro-poner una solución a este problema diferente de las quehan propuesto anteriormente la Comisión o los eminentesrelatores especiales que le han precedido.

4) La situación en que se encuentra hoy la Comisióncon respecto a esta cuestión difiere en varios aspectosimportantes de la situación en que se encontraba cuando


preparó su informe en 1951. En primer lugar, no puededejar de recordar que sus meditadas propuestas, basadasen el principio del consentimiento unánime, no obtu-vieron la aprobación de la mayoría de los Estados de laAsamblea, muchos de los cuales fueron partidarios deun sistema más flexible en virtud del cual el Estado autorde la reserva pudiera considerarse parte en un tratadomultilateral respecto a todos los Estados que no notifi-caran su objeción a la reserva. En segundo lugar, lapropia comunidad internacional ha sido objeto de unarápida expansión desde 1951, de suerte que el númeromismo de participantes potenciales en los tratados multi-laterales parece ahora hacer menos apropiado y menospracticable el principio de la unanimidad. En tercerlugar, en todo momento, a partir del 12 de enero de 1952,esto es durante los últimos 10 años, el sistema que seha aplicado defacto para todos los tratados multilateralesde los que es depositario el Secretario General se haaproximado al sistema « flexible » preconizado por elmás nutrido de los dos grupos principales de Estadosque se pronunciaron en la Asamblea General en 1951.Pues la práctica de la Secretaría con respecto a todos lostratados concluidos a partir de la resolución de la Asam-blea General de 12 de enero de 1952 se ha descritooficialmente en los siguientes términos 55:

« En defecto de una cláusula sobre las reservas enlos acuerdos concluidos después de la resolución dela Asamblea General relativa a las reservas a lasconvenciones multilaterales, el Secretario General seatiene a las disposiciones de esta resolución y comunicaa los Estados interesados el texto de las reservas queacompaña a un instrumento de ratificación o deadhesión, sin pronunciarse sobre los efectos jurídicosde esos documentos, y a dejando que cada Estadodeduzca las consecuencias jurídicas de esas comunica-ciones ». El Secretario General transmite las observa-ciones recibidas sobre las reservas a los Estados inte-resados, también sin comentario. Se tiene al día uncuadro general de cada convención, en el que se indicanlas reservas hechas y las observaciones transmitidasa ellas por los Estados interesados. El Estado que hadepositado un instrumento acompañado de reservasse cuenta entre las partes que son necesarias para laentrada en vigor del acuerdo ».

Es cierto que el Secretario General, en cumplimientode la resolución de la Asamblea General, no se « pro-nuncia » sobre los efectos jurídicos de las reservas o delas objeciones a las reservas, y que cada Estado estáen libertad de extraer sus propias conclusiones acercade sus efectos jurídicos. Pero, habida cuenta de la opo-sición de muchos Estados al principio de la unanimidady de que la Corte se ha negado a considerar que eseprincipio « se haya convertido en una norma de derecho »,parece seguro que con arreglo al actual sistema el Estadoque haga una reserva se considerará en la práctica comoparte de la convención por la mayoría de los Estadosque no dan aviso de su objeción a la reserva.

5) Otra consideración es la de que con arreglo alllamado sistema flexible, lo mismo que con arreglo al

45 Summary of the Practice of the Secretary-General as Depositaryof Multilateral Agreements (ST/LEG/7), párr. 80.

sistema de la unanimidad, los intereses esenciales decada Estado particular están garantizados en gran partepor dos reglas fundamentales:

a) Que un Estado que en el término de un plazorazonable manifiesta su objeción a una reserva tienederecho a considerar que el tratado no está en vigorentre él y el Estado autor de la reserva;

b) Que un Estado que asiente a la reserva de otrootro Estado tiene derecho no obstante a objetar acualquier intento por parte del Estado autor de lareserva de invocar contra él las obligaciones del tra-tado de las que se ha eximido con su reserva el Estadoque la ha hecho.

Es cierto que en el caso de los tratados-leyes multi-laterales, como ha señalado Sir. G. Fitzmaurice, laigualdad entre el Estado que hace una reserva y elEstado que no la hace, que es el objeto de las reglasantes citadas, puede ser en la práctica menos que completa.Pues el Estado que no hace una reserva, por razón delas obligaciones con respecto a los demás Estados quese han abstenido de formular, se considerará obligadoa cumplir todo el tratado, inclusive las disposiciones deque se ha exceptuado el Estado autor de la reserva pormedio de ésta. En consecuencia, el Estado autor de lareserva se encontrará en la posición privilegiada de estarexento de algunas de las estipulaciones del tratado,teniendo a la vez la seguridad de que los Estados queno han hecho la reserva cumplirán esas estipulaciones.No debe atribuirse sin embargo demasiada importanciaa este extremo. Pues, normalmente, el Estado que deseehacer una reserva tendrá igualmente la seguridad de queel Estado que se abstenga de hacerla estará obligadoa cumplir con las obligaciones del tratado por razón desus obligaciones para con otros Estados, aunque elEstado reservante se quede completamente al margendel tratado. Al participar en el tratado con sujeción a sureserva, el Estado autor de ella se somete por lo menosen cierta medida al régimen del tratado. La posición delEstado que se abstiene de hacer la reserva no se hace porningún concepto más onerosa si el Estado reservante pasaa ser parte en el tratado de un modo limitado por razónde su reserva. Aun en los casos en que existe tan estrechavinculación entre las estipulaciones a que se refiere lareserva y otras partes del tratado que el Estado no reser-vante no está dispuesto a ser parte en el tratado enabsoluto con respecto al Estado reservante en la formalimitada que este último propone, aquél puede impedirla entrada en vigor del tratado entre él y el Estadoreservante mediante el simple trámite de oponer laobjeción a la reserva. De este modo, el punto que pusode relieve Sir G. Fitzmaurice sólo parece tener impor-tancia real en los casos en que el Estado no reservantenunca hubiera consentido en ser parte en el tratado, sihubiese sabido que el otro Estado lo sería con sujecióna la reserva de que se trata. Y acaso pueda decirse quesi un Estado atribuye tanta importancia a mantener laintegridad absoluta de una estipulación determinada elprocedimiento apropiado es protegerse durante laredacción del tratado obteniendo el acuerdo de losEstados negociadores para la inserción de una cláusulaexpresa que prohiba hacer las reservas que consideratan inadmisibles.


6) Quedan las importantes cuestiones de saber si unsistema más flexible no tendría posiblemente efectosperjudiciales para 1) la redacción de los tratados multi-laterales o 2) la integridad del texto del tratado adoptadopor los Estados negociadores. En cuanto a la primeracuestión, es dudoso que la redacción de los tratadosmultilaterales quedara afectada apreciablemente. Eltexto del tratado requerirá normalmente la aprobaciónde por lo menos la mayoría de los dos tercios de losEstados negociadores y debe seguir siendo el objetoprincipal de esa mayoría ponerse de acuerdo en cuantoal mejor texto que pueda obtenerse con una redaccióncompetente. La segunda cuestión, el peligro para laintegridad del tratado, la puso de relieve la propiaComisión en 1951 con relación al sistema panamericano(A/1858, capítulo II, párr. 22):

« Con la práctica de la Unión Panamericana esprobable que se estimule la formulación de reservas;la diversidad de tales reservas y la actitud divergentede los Estados en relación con ellas tiende a frag-mentar una convención multilateral en una serie deconvenciones multilaterales y a reducir así la efecti-vidad de aquélla. »

Mal cabe negar que un sistema más flexible puedetender en cierta medida a estimular la formulación dereservas y, de ese modo, a reducir la plena efectividaddel texto. Pero parece importante considerar en quémedida exactamente se reduce la eficacia de un tratadomultilateral y hasta qué punto la reducción de la eficaciapuede compensarse con un aumento en el número deEstados que participan en el tratado.

7) A juicio del actual Relator, es fácil que se exagerenlos efectos perjudiciales de las reservas para la inte-gridad del tratado. El tratado mismo sigue siendo laúnica declaración auténtica del común acuerdo entre losEstados participantes. La mayoría de las reservas serefieren a un punto particular que un Estado deter-minado, por una razón u otra, considera difícil aceptar,y el efecto de la reserva para la integridad general deltratado es mínimo; y otro tanto ocurre si la reserva deque se trata se refiere a una disposición relativamenteimportante del tratado, mientras no hagan la reservamás de uno o dos Estados. En suma, la integridad deltratado sólo quedaría afectada de modo considerable siformulasen una reserva de carácter un tanto sustancialcierto número de Estados. Ello puede sin duda ocurrir,pero aun entonces el tratado en sí seguiría siendo elacuerdo principal entre los demás Estados participantes.Lo esencial para asegurar la eficacia y la integridad deltratado es que un número suficiente de Estados pasen aser parte en él y acepten la mayoría de sus estipulaciones.La Comisión dijo en 1951 (Ibid., loe. cit.) que la historiade las convenciones aprobadas por las conferencias delos Estados americanos « no ha convencido a la Comi-sión de que permitiendo a un Estado que presenta unareserva a la que se formulan objeciones llegar a ser parteen relación con los Estados que no formulan objeciones,se consiga o se favorezca necesariamente la aproxi-mación a la universalidad ». No obstante, la facultad deformular reservas, debe contribuir, por la naturaleza delas cosas, a facilitar a algunos Estados la ejecución delacto necesario para obligarse finalmente a participar en

el tratado y tiende por tanto a fomentar una mayormedida de universalidad en la aplicación del tratado.Además, en el caso de los tratados multilaterales gene-rales, vemos que no es raro que cierto número de Estados,según todo parece indicar, sólo consideran posibleparticipar en el tratado con sujeción a una o más reservas.No se sabe si estos Estados, en caso de que se hubiesehecho una objeción a sus reservas se habrían abstenidode participar en el tratado antes que retirar tales reservas.Pero, actualmente, en que es posible que el número deEstados negociadores se aproxime mucho a un centenarde Estados con muy diversas condiciones culturales,económicas y políticas, parece legítimo suponer que lafacultad de formular reservas sin incurrir en el riesgode quedar totalmente excluido por la objeción de uno omás o incluso de unos cuantos Estados puede ser unfactor que contribuya a una aceptación más general delos tratados multilaterales. Acaso no sea irrazonablepensar que el hecho de que los Estados negociadores seabstengan totalmente de participar en tratados multi-laterales constituye para el desarrollo del derecho inter-nacional por medio de los tratados un obstáculo mayorque la posibilidad de que la « integridad » de tales tra-tados quede excesivamente comprometida por el hechode admitir libremente a participar en ellos a los Estadosque formulan reservas. Acaso esté también hasta ciertopunto justificado pensar que, en la época actual en quese modifican y ponen a discusión los conceptos tradi-cionales, es posible que una regla encaminada a facilitarla aceptación más amplia posible del acuerdo mayor omenor que pueda lograrse y expresarse en un tratadomultilateral sea la más indicada para las necesidadesinmediatas de la comunidad internacional.

8) El sistema que en el presente proyecto de artículosse propone para los tratados multilaterales que nocontienen estipulaciones donde se regule la formulaciónde reservas se basa en la práctica que se sigue actualmentecon los tratados multilaterales de que son depositaríaslas Naciones Unidas; y puede compararse con el sistemaflexible que aplica la Organización de los Estados Ame-ricanos. El sistema interamericano prevé que el Estadoque hace la reserva debe comunicar con anticipación suintención de formularla y que la comunicación en quedé cuenta de esa intención debe distribuirse a los demásmiembros de la Organización de los Estados Ameri-canos antes de que se deposite un instrumento de rati-ficación, adhesión o aceptación. La idea es que losdemás Estados miembros deben en cierto modo serconsultados antes de que el Estado que formula la reservaejecute el acto que le convertirá en parte en el tratado.Con arreglo a este sistema el Estado que hace la reservapuede tener en cuenta las reacciones de los demás Estadosmiembros antes de ejecutar finalmente su acto de parti-cipación en el tratado. Con arreglo al sistema de lasNaciones Unidas, en cambio, no hay normalmente unaconsulta previa y la reserva se comunica a los demásEstados interesados después de que el Estado que laformula ha puesto su firma en el tratado o ha deposi-tado su instrumento de ratificación, de adhesión o deaceptación. La diferencia sustancial entre los dos sistemasparece ser la de que con arreglo al sistema interamericanoel Estado que formula la reserva tiene un período de


gracia durante el cual puede modificar o retirar su reservao incluso abstenerse totalmente de participar en eltratado, mientras que con arreglo al sistema de lasNaciones Unidas el Estado autor de la reserva se convierteen parte en el tratado inmediatamente y, aunque puedeciertamente retirar su reserva totalmente en vista de laobjeción de otros Estados, su facultad para modificarla reserva, como no sea obteniendo un nuevo consen-timiento de todos los Estados interesados, tal vez seadudosa, ya que la reserva original puede haber sido yaaceptada por algunos Estados. No obstante, por atractivaque pueda ser en principio la idea de la consulta previa,el sistema de las Naciones Unidas parece ser más prácticopara los tratados multilaterales abiertos a la partici-pación de cerca de un centenar de Estados, y parecellevar consigo menos riesgos de serias dilaciones en laentrada en vigor de tales tratados.

Comentario al artículo 17

9) El párrafo 1 de este artículo se refiere a la facultadde formular, esto es, de proponer, una reserva al firmar,ratificar o aceptar un tratado o de adherirse a él. En esepárrafo se admite la opinión de que, salvo cuando eltratado mismo prohiba o restrinja, ya sea expresamente ode modo claramente implícito, hacer reservas, el Estadoestá en libertad, en virtud de su soberanía, de formularlas reservas que estime oportunas. Pero la formulaciónde una reserva que no entre en la categoría de las reservasexpresamente autorizadas por el tratado coloca a lafirma, la ratificación u otro acto de consentimiento en eltratado del Estado reservante al margen de lo que yaha sido consentido por los demás Estados interesados.En consecuencia estos Estados, también en virtud de susoberanía, no están obligados a tratar la firma, la rati-cación u otro acto de consentimiento del Estado autorde la reserva como actos válidos frente a esos Estados,de suerte que el efecto de la formulación de la reservadepende de las reacciones posteriores de cada uno de losdemás Estados interesados. Los principios generalesfiguran en los párrafos 1 a) y 2) b) del artículo. El párrafo 1b) se refiere al caso excepcional de que se trate de formularuna reserva de una índole que esté efectivamente prohi-bida o excluida por las estipulaciones del tratado. Eneste caso la formulación de la reserva es inadmisible salvocuando se ha obtenido previamente el consentimiento delos demás Estados interesados. La distinción está en que,cuando se formula una reserva que no está prohibidapor el tratado, los demás Estados están llamados a indicarsi la aceptan o la rechazan, pero cuando se trata de unareserva prohibida por el tratado no necesitan hacerlo,pues ya han expresado su objeción a ella en el propiotratado.

10) En el párrafo 2 a), que enuncia como principioque los Estados al formular una reserva no expresamenteautorizada deben tener en cuenta la compatibilidad deesta reserva con el objeto y propósito de la convención,se ha incluido en el artículo no sin cierta vacilación. Estefue, por supuesto, el principio aplicado por la CorteInternacional en el asunto relativo a las Reservas a laConvención sobre el genocidio como criterio para deter-minar si el Estado autor de una reserva puede conside-

rarse todavía como parte en la convención a pesar deque su reserva haya sido objetada por uno o más Estados.Aplicado de este modo, es decir como criterio paradeterminar el derecho de un Estado a ser consideradocomo parte en el tratado, el principio suscitó vivascríticas en algunos sectores, entre otros en la propiaComisión en 1961. Pues se decía, y con razón, que en uncaso concreto la cuestión de la compatibilidad o incom-patibilidad de una reserva particular con el objeto ypropósito del tratado depende en gran parte de lasconclusiones a que se llegue acerca de qué proporciónexactamente de la materia objeto del tratado debe consi-derarse como representativa del « objeto y propósitodel tratado » y de cuáles son exactamente las estipu-laciones que deben considerarse como de importanciapara lograr el « objeto y propósito ». Pero son estascuestiones acerca de las cuales los pareceres, y sobre todolos pareceres de las propias partes, pueden diferir, desuerte que el principio aplicado por la Corte en esencial-mente subjetivo y poco apropiado para aplicarse comocriterio general con objeto de determinar si el Estadoautor de una reserva tiene o no derecho a que se leconsidere como parte en un tratado multilateral. Es uncriterio que podría ser aplicable si pudiera dirimirsesiempre de modo independiente la cuestión de la « compa-tibilidad con el objeto y propósito del tratado » ; perono es así, y la opinión general parece ser la de que elprincipio de la « compatibilidad con el objeto y propósitodel tratado » no puede adoptarse como criterio generalpara determinar la situación del Estado reservante encuanto parte en el tratado. El Relator Especial estimaque estas críticas del criterio de la Corte están bienfundadas y propone más adelante en los artículos 18 y19 que la Comisión adopte en lugar de ese principio elsistema flexible interamericano, que se aplica a base delcriterio puramente objetivo del consentimiento u obje-ción de cada Estado a la reserva particular de que setrate.

No obstante, el criterio de la Corte de la « compati-bilidad con el objeto y propósito de la convención »expresa realmente un concepto valioso que deben teneren cuenta tanto los Estados que formulan una reservacomo los Estados que deciden si deben consentir o noa una reserva que ha formulado otro Estado. Además,algunos representantes en la Sexta Comisión y en laAsamblea General consideraron que podría darse unaaplicación más general al criterio de la Corte. El RelatorEspecial, aunque opina también que el principio de laCorte tiene un valor como concepto general, consideraque hay cierta dificultad para usarlo como criterio paradeterminar la situación de un Estado reservante en cuantoparte en un tratado en combinación con el criterio obje-tivo de la aceptación o rechazo de la reserva por otrosEstados. En primer lugar, el principio del consentimientoperdería mucho de su valor como prueba simple yobjetiva si pudiera anularse o calificarse mediante unaremisión a otro criterio subjetivo e indeterminado. Ensegundo lugar, en algunos casos esos dos criterios podríandar resultados ilógicos. En consecuencia, el RelatorEspecial ha insertado provisionalmente en el párrafo 2 a)para el examen de la Comisión una disposición en laque se declara que debe tenerse en cuenta el concepto


de la Corte como principio general, sin darle sin embargoninguna sanción ni asignarle ningún lugar expreso en losartículos 18 y 19, en los que se adoptan los criteriosobjetivos del « consentimiento » y la « objeción » comoelementos para determinar la relación jurídica entre elEstado autor de una reserva y las demás partes en eltratado. El párrafo 2 b) no exige comentario.

11) El párrafo 3 a) se refiere a las modalidades de laformulación de las reservas y no parece exigir comen-tarios. El párrafo 3 b), que trata del caso especial deuna reserva anexa a la firma de un tratado que es objetode ratificación (o aceptación), posiblemente sea másdiscutible. El proyecto actual sigue la orientación deque se presumirá caducada la reserva a menos que sedé alguna indicación de que se mantiene en el instru-mento de ratificación. En el proyecto de Harvard [ar-tículo 15 d)] se estableció la regla en sentido contrarioal establecer que la ratificación se consideraría auto-máticamente como ratificación del tratado con sujecióna la reserva. Los autores del proyecto de Harvard reco-nocían que ciertos autores (por ejemplo, Fauchille)consideraban que la reserva debe reafirmarse, perosostenían que esa regla sería incompatible con la teoríade que una reserva hecha al tiempo de la firma formaparte del texto tal como queda adoptado. En cambio,en 1959, el Consejo Interamericano de Jurisconsultosrecomendó una regla en virtud de la cual la reservatendría que ser « reiterada » con anterioridad al depósitodel instrumento de ratificación, si bien la delegación delos Estados Unidos consideró que ese requisito no era« aceptable . . . en la forma en que ha sido redactado ».Evidentemente difieren las opiniones que pueden susten-tarse en cuanto a cuál sea exactamente la regla sobreeste particular, supuesto que haya tal regla. Pero elRelator Especial sugiere que una norma que exija ciertaforma de confirmación de la reserva en el instrumento deratificación es conveniente para que haya mayor certi-dumbre y está más en armonía con el concepto modernodel proceso de ratificación como confirmación no de lafirma sino del tratado que la regla propuesta en el pro-yecto de Harvard.

12) El párrafo 4 prescribe que las reservas debencomunicarse a todos los demás Estados interesados ycontiene disposiciones relativas al procedimiento quedebe seguirse al hacer tales comunicaciones.

El párrafo 5 se ha insertado para prever un puntoacerca del cual se ha señalado la atención en el párrafo 81del resumen de la práctica del Secretario General (ST/LEG/7) donde se dice:

« Cuando se trate de una constitución en la que seestablezca una organización internacional, se despren-de de la práctica seguida por el Secretario General yde las de los debates en la Sexta Comisión que en esecaso la reserva sería sometida al órgano competentede la organización antes de que el Estado interesadofigure entre las partes. Corresponde a la organizacióninterpretar su instrumento constitutivo y determinarla compatibilidad de una reserva con las disposicionesdel mismo. »

En el párrafo 6 se declara el derecho absoluto de unEstado a retirar una reserva unilateralmente, aun cuandola reserva haya sido aceptada por otros Estados.

Comentario al artículo 18

13) El párrafo 1 de este artículo establece el principiofundamental de que ai agregar una reserva a su firma,ratificación, adhesión o aceptación, el Estado hace enrealidad una nueva propuesta a la que deben dar suasentimiento los demás Estados antes de que puedacrearse entre ellos un vínculo contractual. El párrafo 2 a)enumera los modos en que puede darse el consenti-miento expreso a una reserva y el párrafo 2 b) precisameramente que el consentimiento puede darse de ante-mano mediante la inserción en el tratado de una auto-rización expresa a hacer la reserva particular de que setrata.

14) El párrafo 3 trata de una cuestión que puedesuscitar controversia: la cuestión del consentimientoimplícito a una reserva. Que el principio de presumirel consentimiento a una reserva en caso de no haberobjeción ha sido admitido en la práctica de los Estadoses cosa de la que no cabe dudar realmente; la propiaCorte en el asunto de las Reservas a la Convención sobreel genocidio habló de que en la práctica internacionalestaba « muy admitido » el « asentimiento tácito a lasreservas ». Si bien en su informe de 1951 la Comisiónno indicó expresamente que se presumiera el consenti-miento en caso de no haber objeción, sus propuestassuponían la aplicación en cierta medida del principiodel consentimiento tácito. Y tanto el proyecto de Sir H.Lauterpacht como el de Sir G. Fitzmaurice preveíanque debía presumirse de modo concluyente el consen-timiento de un Estado después de un periodo de tresmeses, en caso de que no se hubiese opuesto ningunaobjeción a la reserva. Además, en algunas convencionesmodernas56 se encuentra una regla en la que se estableceexpresamente que se presumirá el consentimiento despuésde un período de tres meses, o en algunos casos de seis;y en otras convenciones se llega al mismo resultadolimitando el derecho de objeción a un período de tresmeses S7. Asimismo, en 1959, el Consejo Interamericanode Jurisconsultos M recomendó que transcurrido un añosin recibirse contestación de un Estado al cual se hubieracomunicado una reserva, debía presumirse que el Estadointeresado no tenía objeción a la reserva. Por otra parte,en el Acta Final del Consejo se dice que la delegación delos Estados Unidos hizo una reserva sobre este punto,diciendo que no estimaba « deseable »6 9 la regla reco-mendada.

s* Por ejemplo, la Convención Internacional de 1952 para Facili-tar la Importación de Muestras Comerciales y Material de Pro-paganda (90 dias); y la Convención Internacional de 1929 parala Supresión de Moneda Falsa (seis meses).

*' Por ejemplo, la Convención de 1950 sobre Declaración deFallecimiento de Personas Desaparecidas, y la Convención de 1957sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada (en ambos casos 90 días).

58 Acta Final de la Cuarta Reunión del Consejo Interamericanode Jurisconsultos, pág. 33.

" Ibid., pág. 93.


15) Hay que reconocer, claro está, que puede habercierto grado de rigidez en una regla en virtud de la cualse presumirá el consentimiento tácito cuando hayatranscurrido un determinado período. Es cierto tambiénque, con arreglo al sistema flexible que ahora se propone,la aceptación o rechazo por un Estado particular deuna reserva hecha por otro concierne primordialmente asus relaciones entre sí, de modo que la cuestión de deter-minar la situación de una reserva puede no ser tan urgentecomo en el sistema del consentimiento unánime. Noobstante, parece muy poco conveniente que un Estado,absteniéndose de hacer un comentario a una reserva,pueda mantener más o menos indefinidamente una actitudequívoca por lo que toca a las relaciones entre él y elEstado autor de la reserva dentro del marco de un tratadode interés universal. El Estado que participa en la adop-ción del texto de un tratado plurilateral o multilateraldebe reputarse enterado de que, con arreglo a la prácticageneralmente aceptada de los Estados en materia deconcertación de tratados, los Estados están en libertadde presentar reservas propias en el momento de obli-garse en firme por el tratado, siempre que la reserva deque se trate no esté prohibida por el tratado. En conse-cuencia, la buena fe en la aplicación de las disposicionesdel tratado relativas al procedimiento y especialmentelas relativas a la participación en el tratado, pareceríaexigir que los Estados que adopten un tratado pluri-lateral o multilateral tomen nota de la formulación dereservas e indiquen cualquier objeción que tenganque hacer a la reserva con diligencia razonablea fin de que pueda aclararse cuál es la situación delEstado reservante con arreglo al tratado. Y, por lomismo, si un Estado no manifiesta ninguna objeciónni vacilación con respecto a una reserva, parece razo-nable suponer que después de un intervalo apropiadose presuma que ese Estado ha dado su aquiescencia ala participación del Estado reservante en el tratado consujeción a la reserva. Además, no parece posible subor-dinar esta presunción a algún acto positivo de recono-cimiento del Estado reservante como parte en el tratado.Con arreglo a la práctica moderna el depositario es elúnico que trata con cada Estado en lo que respecta a lasestipulaciones del tratado relativas al procedimiento,y habría el peligro de que un Estado que hubiese guardadosilencio con respecto a la reserva de otro Estado sóloadoptara una postura definida respecto de la cuestióndespués de suscitarse una diferencia entre él y el Estadoautor de la reserva. Atendiendo a razones de esta índolese ha considerado conveniente establecer en el párrafo 3b) del artículo 18 que si un Estado no ha manifestadoninguna objeción a una reserva durante un período de12 meses se presumirá que ha consentido en la reserva.

16) En vista de que en cierto número de tratados losEstados han considerado posible aceptar períodos quesólo llegan a tres o seis meses, cabe preguntar por quése ha considerado necesario proponer un período de12 meses en el presente proyecto. Pero hay, según secree, buenas razones para proponer la adopción de esteperíodo más largo. En primer lugar, una cosa es ponersede acuerdo en un período más corto para los efectos deun tratado particular cuyo contenido se conoce, y otra,algo distinta, es ponerse de acuerdo en ese período como

regla general aplicable a todo tratado que no esta-blezca una norma a ese respecto. Por consiguiente, a losEstados les resultará más fácil aceptar un plazo generalpara manifestar sus objeciones, si el período que sepropone es más prolongado. En segundo lugar, como seha señalado ya, el Consejo Interamericano de Juris-consultos parece haber favorecido en 1959 el períodomás largo que aquí se propone. Además, puede habercasos en que el gobierno desee someter la reserva deotro Estado al órgano competente del Estado en rela-ción, acaso, con la propia decisión del Estado de rati-ficar el tratado. Parece, pues, prudente fijar para la reglageneral un período largo y no un período corto. Además,los argumentos en favor de un plazo no parecen ser tande peso en el sistema flexible de reservas a los tratadosmultilaterales en el caso de un Estado que no sea yaparte en el tratado, pues el hecho de aplazar la adopciónde una decisión no perjudica la posición del Estadoreservante frente a cualquier Estado. Por consiguiente,parece posible en ese caso aminorar la rigidez de laregla permitiendo que la objeción hecha al ratificar eltratado o adherirse a él surta efectos, a pesar de haberexpirado el período de 12 meses. Esta calificación de laregla no es posible en caso de los tratados plurilateralsporque en ese caso el hecho de diferir la adopción deuna decisión deja en suspenso la situación del Estadoautor de la reserva frente a todos los Estados que parti-cipan en el tratado.

17) El párrafo 3 c) prevé el caso de un Estado invi-tado a ser parte en un tratado por adhesión o de otraforma en un momento en que ciertos Estados han pasadoya a ser partes efectivas o presuntas en él con sujecióna reservas. Una posibilidad es la de sostener que elEstado que responde a esa invitación debe tomar eltratado y las reservas que con anterioridad hayan for-mulado al respecto algunos Estados tal como los encuen-tra; en otras palabras, sostener que el Estado qua acabade ser invitado estará en cualquier caso obligado por lasreservas que se hayan formulado con anterioridad a suparticipación en el tratado. En el caso de tratados pluri-laterales, ésta parece ser la regla aplicada. En efecto unareserva a un tratado plurilateral requiere el consenti-miento unánime de los Estados participantes y, unavez obtenido éste, queda establecida como reservaadmitida y adscrita al tratado. Es, pues, perfectamentelógico que el Estado que acaba de ser invitado sólopueda participar en el tratado a base de aceptarlo talcomo ha sido ya modificado con respecto al Estado autorde la reserva con la admisión de ésta; y este es el principioque se sugiere para los tratados plurilaterals en elpárrafo 3 c). Muy distintas son, en cambio, las conside-raciones que se aplican a los tratados multilaterales, sise adopta el « sistema flexible » para determinar la admi-sibilidad de las reservas. Con arreglo a este sistema, nose necesita la aceptación colectiva de reservas por todoel conjunto de Estados participantes y la admisibilidadde una reserva es cuestión que interesa a cada Estadoindividualmente; además, el consentimiento de cualquierEstado a una reserva particular se limita en sus efectosa las relaciones entre ese Estado y el Estado reservante.En consecuencia, no parece haber ninguna razón justi-ficada con arreglo a este sistema para que el Estado que


acaba de ser invitado sea privado de todo derecho ahacer objeciones a las reservas formuladas con ante-rioridad a su participación en el tratado. Por el contrario,el principio de la igualdad parece exigir que el Estadoque acaba de ser invitado goce de ese derecho y que elmomento oportuno para ejercerlo parecería ser aquélen que ejecuta el acto en virtud del cual pasa a ser parteen el tratado. En consecuencia, si el Estado que acabade ser invitado no da aviso entonces de su objeción alas reservas formuladas anteriormente, debe presumirseque ha dado su asentimiento a ellas.

18) El párrafo 4 enuncia las reglas básicas relativasa los Estados cuyo consentimiento se requiere para laadmisión de una reserva y, al considerar esta regla, esnecesario tener en cuenta el principio, establecido en elpárrafo 3 b), de que se considerará implícito el consen-timiento en caso de que no haya objeción durante unperíodo de 12 meses. Conviene señalar también que lasreglas enunciadas en este párrafo sobre los tratadosplurilaterales y multilaterales están sujetas a la salvedadde que no sea aplicable otra regla con arreglo al propiotratado o en virtud de la constitución o los usos de unaorganización internacional. Uno de los fines de estadisposición es dejar a salvo cualesquiera otros usosespeciales, tales como los aplicables en la Organizaciónde Estados Americanos.

En el caso de tratados bilaterales y plurilaterales laregla básica que se establece es la de que la reserva noautorizada por el tratado debe tener el consentimientode todos los demás Estados que son o tienen derechoa ser parte en los tratados. En el caso de los tratadosplurilaterales, sin embargo, se hace a esta regla unaexcepción, que se sugiere de lege ferenda, en virtud dela cual, si han transcurrido cuatro años a partir de lafecha de la adopción del tratado y el Estado no hacontraído ningún compromiso definitivo para obligarsepor el tratado, se debe prescindir del consentimiento deese Estado. La Comisión reconoció en 1951 (A/1858,capítulo II) que seria un abuso que un Estado signa-tario hiciera objeciones a las reservas de otro Estado yluego se abstuviera de obligarse en virtud de dichotratado. La regla que sugirió la Comisión es la quedebía prescindirse de una objeción después de trans-curridos 12 meses si el Estado autor de la objeción noratificaba o aceptaba en otra forma el tratado. Sir G.Fitzmaurice, en cambio, propuso la siguiente regla enel artículo 39, párrafo 1 ii) de su proyecto de artículos(A/CN.4/101): « Si el tratado ha estado en vigor por lomenos cinco años, sólo será necesario comunicar lasreservas a los Estados que son efectivamente partes enel tratado en el momento de hacerse la comunicacióny que no susciten objeciones por parte de dichos Estados,siempre que el número de ellos represente por lo menosel 20 % de los Estados que originalmente tenían derechoa llegar a ser partes ». Esta regla que sólo intervendríacinco años después de haber entrado en vigor el tratado,parece ser un tanto demasiado remota en su aplicaciónpara dar una solución satisfactoria al problema. Porotra parte, la idea general contenida en ella, según lacual, después de entrar en vigor el tratado, el derechoa pronunciarse sobre la validez de las reservas debepasar tarde o temprano exclusivamente a los Estados

que se han comprometido a participar en el tratado,parecece ser válida. El Relator Especial sugiere que seincluya tanto el principio propuesto por la Comisiónen 1951 como la idea del proyecto de Sir G. Fitzmauricey ambos elementos figuran en el párrafo 4 b) i) delpresente artículo. La regla sugerida por Sir G. Fitz-maurice ha sido modificada considerablemente, sinembargo, reduciendo el período de cuatro años60 yhaciendo que empiece a intervenir a partir de la fechade la adopción del texto y no a partir de la entrada envigor del tratado. Con arreglo al presente proyectoresultaría la situación siguiente: 1) antes de termi-nado el período de cuatro años cualquier Estado podríapresentar una objeción, que surtiría el efecto de excluiral Estado autor de la reserva de la participación en eltratado, a condición, no obstante, de que el Estadoautor de la objeción se haya obligado ya a participar enel tratado o proceda a ello en el término de 12 meses;y 2) esta seguiría siendo la situación después de termi-nado el período de cuatro años hasta que el tratadoentre en vigor; 3) siempre y cuando el tratado entre envigor, el derecho a hacer objeciones — después de tran-curridos los cuatro años — quedaría limitado a laspartes efectivas.

19) El párrafo 4 b) ii) establece el principio básicodel sistema « flexible » de admisión de las reservas a lostratados multilaterales, esto es: que a) corresponde acada Estado individualmente dar el consentimiento ala reserva u objetar a ella, y b) el consentimiento a unareserva por un Estado individualmente convierte en parteen el tratado al Estado autor de la reserva por lo menosen lo que respecta al Estado que da el consentimiento.

20) El párrafo 4 c) corresponde al párrafo 5 delartículo 17 y confirma, a propósito de los consentimientosnecesarios para la admisión de una reserva, la regla deque la admisión de una reserva al instrumento consti-tutivo de una organización internacional debe ser objetode una decisión de la organización de que se trate.

21) En el párrafo 5 se enuncian las reglas relativasa los efectos jurídicos de la reserva, que ha sido declaradaadmisible con arreglo a las disposiciones del presenteartículo, tan pronto como el tratado entra en vigor.Estas reglas, que no parecen suscitar discusión, son unaconsecuencia directa del carácter consensual de lasrelaciones convencionales. Una reserva surte efectosrecíprocamente entre el Estado que la hace y toda otraparte en el tratado, de surte que ambos están exentosen sus relaciones mutuas de las estipulaciones reservadas.No tiene aplicación entre las otras partes ya que éstasno han hecho de esa reserva una condición del acuerdoentre ellas.

Comentario al articulo 19

22) Las disposiciones de este artículo reflejan en sumayor parte las contenidas en el artículo 18, y portanto no necesitan mayor aplicación. Así:

El párrafo 1 a) corresponde al párrafo 1 del artículo 18;

60 Este periodo es el mismo que se propone en el caso análogodel derecho de los Estados a manifestarse cuando se trata de decidirsi se invita a nuevos Estados a adherirse al tratado (véase másarriba el artículo 13).


El párrafo 1 b) corresponde al párrafo 3 c) del artícu-lo 18;

El párrafo 2 corresponde a los párrafos 3 y 4 delartículo 17;

El párrafo 3 á) refleja el párrafo 3 b) del artículo 18;El párrafo 3 b) i) refleja la primera cláusula del párrafo

4) b) i) del artículo 18;El párrafo 3 b) ii) refleja la segunda cláusula del

párrafo 4 b) ii) del artículo 18;El párrafo 4 refleja el párrafo 4 del artículo 18;El párrafo 5 corresponde al párrafo 6 del artículo 17.

CAPÍTULO III.

ENTRADA EN VIGOR Y REGISTRO DE LOS TRATADOS

Artículo 20

Modo y fecha de la entrada en vigor

1. a) El tratado entra en vigor del modo y en la fechao con ocasión del acontecimiento que el propio tratadoprescriba, siempre que dos Estados por lo menos hayanquedado obligados entre sí por el tratado de conformidadcon las normas establecidas en los artículos precedentes.

b) Cuando en el propio tratado no se establece nin-guna norma para su entrada en vigor y no hay otra normaaplicable con arreglo a la constitución o los usos de unaorganización internacional, la entrada en vigor del tra-tado se determinará atendiendo a lo dispuesto en lospárrafos siguientes del presente artículo.

2. a) En el caso de un tratado bilateral o plurilateralque, con arreglo a las disposiciones del capítulo II,adquiera fuerza obligatoria con la firma, únicamenteel tratado se considerará entrado en vigor:

i) En la fecha de la firma, si ha sido firmado en esafecha por todos los Estados que lo han adoptado; y

ii) De no ser así, en la fecha en que se haya puestoen el tratado la última de las firmas de los Estados quelo hayan adoptado.b) En el caso de un tratado bilateral o plurilateral que,

con arreglo a las disposiciones del capitulo II, esté sujetoa ratificación o aceptación posterior y establezca que laratificación o aceptación ha de llevarse a efecto paradeterminada fecha, se reputará entrado en vigor en esafecha, a condición de que :

i) Si el tratado indica el número de Estados cuyaratificación o aceptación será necesaria para que eltratado entre en vigor, se haya depositado para esafecha el número requerido de instrumentos de ratifi-cación o aceptación;

ii) Si el tratado no contiene indicaciones en cuantoal número requerido de ratificaciones o aceptaciones,todos los Estados que hayan adoptado el tratadohayan depositado sus instrumentos de ratificación oaceptación para esa fecha.c) En un caso análogo al del inciso b), pero en el que

el tratado no establezca que la ratificación o aceptacióndeberán efectuarse para una fecha determinada, el tra-tado se reputará entrado en vigor:

i) Si hay que efectuar el canje de ratificaciones, enla fecha del canje de las ratificaciones;

ii) Si hay que efectuar el depósito de las ratificacioneso aceptaciones, en la fecha del depósito del último delos instrumentos de ratificación o aceptación requeri-dos; y

iii) Si no se ha estipulado ninguna disposición parael canje o para el depósito de ratificaciones o acepta-ciones, cuando se efectúe la ratificación o aceptaciónpor todos los Estados que han adoptado el tratado ycada Estado haya dado cuenta a los demás Estadosde la ratificación o aceptación.

3. a) En el caso de un tratado multilateral que, conarreglo a las disposiciones del capítulo II, haya de adqui-rir fuerza obligatoria con la firma únicamente, el tratadose reputará entrado en vigor:

i) En la fecha de la firma, si ha sido firmado en esafecha por todos los Estados que lo han adoptado;

ii) De no ser así, en la fecha en que se hayan puestoen el tratado las firmas de una cuarta parte por lomenos de los Estados que lo hayan adoptado.b) En el caso de un tratado multilateral que, con

arreglo a las disposiciones del capítulo II, esté sujetoa firma, ratificación, adhesión o aceptación posteriory de que se estipule en él que uno de estos actos ha deefectuarse para una fecha determinada, el tratado sereputará entrado en vigor:

i) En la fecha señalada, si una cuarta parte por lomenos de los Estados que han adoptado el tratadohan puesto su firma o, en su caso, depositado susinstrumentos de ratificación, adhesión o aceptación,para esa fecha; y

ii) De no ser así, tan pronto como, después de esafecha, una cuarta parte por lo menos de esos Estadoshayan ejecutado el acto o los actos necesarios parapasar a ser partes en el tratado.c) En un caso análogo al del inciso b), pero en el cual

el tratado no estipule que las firmas, ratificaciones,adhesiones o aceptaciones deban efectuarse para unafecha determinada, el tratado se reputará entrado envigor tan pronto como una cuarta parte por lo menosde los Estados que lo han adoptado hayan ejecutadoel acto o los actos necesarios para pasar a ser partesen el tratado.

4. Si un tratado estipula que estará sujeto a ratifica'ción o aceptación y al mismo tiempo señala una fechadeterminada para su entrada en vigor, entará en vigor:

i) En la fecha señalada, si las ratificaciones o acepta-ciones requeridas con arreglo al tratado están comple-tas; y

ii) De no ser así, tan pronto como, después de esafecha, se hayan completado esas ratificaciones oaceptaciones.

5. El tratado entrará en vigor con respecto a un Estadodeterminado cuando éste haya ejecutado un acto quelo autoriza definitivamente para ser parte en el tratadoy:

i) El tratado esté ya en vigor; oii) El tratado sea puesto en vigor por la ejecución

del acto en virtud del cual el Estado interesado quedadefinitivamente autorizado para ser parte en el tratado.


6. No obstante lo dispuesto en los párrafos prece-dentes del presente artículo, puede prescribirse en untratado que éste entrará en vigor provisionalmente en elmomento de la firma, o en una fecha dada o con ocasiónde un acontecimiento determinado, en espera de suentrada en vigor definitiva de conformidad con lasnormas establecidas en el presente artículo.

7. Ninguna de las disposiciones del presente artículose entenderá en el sentido de excluir la posibilidad de quelas estipulaciones de un tratado sean puestas en vigorpor un acuerdo posterior o actos posteriores de los Esta-dos interesados.

Comentario

1) Este artículo se refiere a las condiciones que eltratado mismo debe reunir para que pueda considerarseentrado en vigor, y a las condiciones en que cada Estadoindividualmente adquiere el derecho de que se le consi-dere parte efectiva en el tratado. La regla básica, enun-ciada en el párrafo 1 a), es la de que está en manos de lospropios Estados negociadores determinar el modo y lafecha de la entrada en vigor del tratado. El único puntoque hay que examinar es la cláusula de que, si las propiaspartes no han fijado el número de Estados que debenobligarse definitivamente por el tratado para poner ésteen vigor, debe haber por lo menos dos Estados que seobliguen mutuamente con arreglo al tratado. Sin eso,evidentemente, el tratado, como tal, no tendrá aplica-ción; pero esta cláusula, tal como se ha formulado en eltexto, plantea el problema de las reservas. Si uno de losdos primeros Estados ha suscrito el tratado con sujecióna una reserva, ¿puede decirse que el tratado ha entradoen vigor mientras no se sepa claramente que no se planteaninguna objeción a la reserva? La práctica del SecretarioGeneral con respecto a los tratados multilaterales con-siste en tratar la firma, la ratificación, la adhesión o laaceptación con sujeción a la reserva, como equivalentesa la firma, ratificación, etc., para los efectos de las cláu-sulas que especifican un número determinado de firmas,ratificaciones, etc., como condición para la entrada envigor del tratado. Por consiguiente, puede ser que lasalvedad de que debe haber por lo menos dos Estadosque se obliguen mutuamente en virtud del tratado paraque éste pueda entrar en vigor no esté plenamente enarmonía con esta práctica. Pero parece necesario afirmarla regla mínima de este modo con objeto de evitar lasituación absurda de que exista un tratado en vigor yno haya dos Estados que puedan invocar recíprocamentesus disposiciones. Sin duda cabría considerar que cadaEstado ha contraído una obligación unilateral en virtuddel tratado, aunque dichos Estados no estén obligadosentre sí; pero es difícil que pueda considerarse eso comocaso de entrada en vigor de un tratado; véase Hudson,International Legislation, Vol. I, pág. 1 iv.

En cuanto al párrafo 1 b), el único punto que hayque mencionar es la mención de las disposiciones o usosconstitucionales de una organización internacional. Ellotiene por objeto preservar y poner de relieve el carácterautónomo de un sistema de un grupo regional o de otrosgrupos, tales como los usos interamericanos por lo querespecta a los tratados concluidos dentro del marco dela Organización de los Estados Americanos.

2) El párrafo 2 abarca los casos en que el tratado bila-teral o plurilateral no contiene ninguna disposición rela-tiva a su entrada en vigor. El inciso a) se refiere a lostratados que no están sujetos a ratificación. En este caso,parece generalmente aceptado que el tratado debe presu-mirse entrado en vigor en el momento de la firma y, si nose ponen todas las firmas en la misma fecha, en la fechade la última firma; véase el proyecto de Harvard, págs.795-796.

El inciso b) se refiere a los casos en que el tratado estásujeto a ratificación y señala la fecha en que se efectuarála ratificación. Las normas enunciadas en el texto sebasan en las reglas de lege ferenda propuestas por SirG. Fitzmaurice en el artículo 41 (3) de su proyecto(A/CN.4/101). En estos casos parece razonable presumirque se ha tenido la intención de que la entrada en vigordel tratado dependa de la fecha señalada para la ratifi-cación. El texto actual, sin embargo, difiere del texto deSir G. Fitzmaurice en dos aspectos. Su texto tenía porobjeto, abarcar no sólo los tratados multilaterales sinotambién los plurilaterales, y sin duda por esta razóntrató de mitigar la regla de la unanimidad proponiendoque, cuando no se indique en el tratado que se necesitala unanimidad, sea suficiente obtener las ratificaciones0 aceptaciones de dos tercios de los Estados participantes.En el proyecto actual se adopta un método totalmentedistinto para los tratados multilaterales en el párrafosiguiente, y parece acertado en el caso de los tratadosplurilaterales establecer la regla clásica de la unanimi-dad salvo en el caso de que el tratado mismo estipuleotra cosa. Como ya se ha dicho, se exceptúan del párrafo1 b) los usos especiales, tales como los del sistema inter-americano.

3) El párrafo 2 c) prevé el caso de un tratado que estásujeto a ratificación o aceptación pero guarda silencioen cuanto a la fecha en que debe efectuarse la ratificacióno la aceptación. En este caso la regla general parece serla de que debe presumirse que los Estados contratanteshan tenido la intención de que el tratado entre en vigoren el momento del canje de ratificaciones o aceptaciones,si éste se efectúa, y en otro caso, en el momento del depó-sito del último de los instrumentos necesarios. Véaseel proyecto de Harvard, pág. 796, y artículo 41, inciso 2)del proyecto de Sir G. Fitzmaurice.

4) El párrafo 3 se refiere a los casos en que un tratadomultilateral no establece ninguna disposición para suentrada en vigor y enuncia reglas análogas a las indicadasen el párrafo 2 para los tratados plurilaterales. La prin-cipal diferencia consiste en el quorum — número mínimode Estados que deben quedar obligados— necesariopara que el tratado pueda entrar en vigor, cuando eltratado mismo guarda silencio sobre este punto. En elcaso de los tratados multilaterales es indudable que laregla de la unanimidad debe considerarse excluida. Presu-mir que ha estado en el ánimo de los Estados contra-tantes la idea de que todos deben quedar obligados paraque el tratado pueda entrar en vigor sería casi tantocomo presumir que han tenido la intención de que noentre nunca en vigor. Una posibilidad podría ser la depresumir que los Estados contratantes han tenido laintención de que el tratado entre en vigor tan pronto


como dos Estados por lo menos hayan quedado obligadosmutuamente dentro del marco del tratado. Podría adu-cirse que gran número de tratados multilaterales señalanun número concreto, tal como el de 20, y que, si no sedice nada en el tratado en cuanto al número, los Estadoscontratantes deben haber estado de acuerdo en que eltratado entre en vigor para cada Estado en el momentoen que suscriba el tratado. Pero existen también casos,por ejemplo, las Convenciones de Ginebra de 1949 sobrela « Cruz Roja »61, en que los Estados contratanteshan estipulado expresamente que el tratado entrará envigor cuando dos Estados por lo menos hayan quedadoobligados por el tratado. En verdad, la variada prácticaen materia de tratados difícilmente justifica que se haganpresunciones claras en cuanto a las intenciones de losEstados contratantes, y todo lo que, según parece, puedehacerse es que la Comisión proponga lo que a su juiciosea una regla supletoria razonable. Basta una ojeadaa las cláusulas de los tratados recopiladas en las pági-nas 21-38 del Handbook of Final Clauses (ST/LEG/6)para advertir hasta qué punto varían las cláusulas de« entrada en vigor » de los tratados modernos, y que losdiferentes tipos de cláusulas no pueden atribuirse fácil-mente a categorías definidas de tratados. Son muycomunes las cláusulas en las que se exige que se hayanobligado por el tratado de 20 a 26 Estados, pero seencuentran cláusulas que fijan un número más pequeñoe incluso cláusulas en virtud de las cuales el tratadoentra en vigor a medida que cada Estado separadamentese liga al tratado. Puede ser que la Comisión, al formularuna regla general única, considere necesario adoptar uncriterio conservador en cuanto a las probables intencionesde los Estados en este punto. La cifra 20 representa en laactualidad entre una cuarta y una quinta parte delnúmero de Estados que pueden aprobar un tratado enuna gran conferencia multilateral; el Relator Especialsugiere que la Comisión adopte como regla general razo-nable un quorum de un cuarto o un quinto, y en el párrafo3 del presente artículo ha adoptado provisionalmente uncuarto como cifra mínima para los tratados multilaterales.

5) El párrafo 4 se refiere al caso que puede producirsea veces por inadvertencia en la redacción y al cual seha aludido en el proyecto de Harvard (págs. 791-792).Los autores del proyecto parecen estar muy en lo ciertoal decir que el requisito de ratificación (o aceptación)debe prevalecer sobre la fijación de esa fecha si resultaque ese requisito no se ha satisfecho antes de la fechafijada por el tratado para su entrada en vigor.

6) El párrafo 5 declara simplemente la regla evidentede que para que un determinado Estado adquiera losderechos y obligaciones del tratado deben concurrirdos condiciones: a) el propio tratado debe estar en vigorcomo tratado y b) debe estar en vigor con respecto a eseEstado en particular.

7) En el párrafo 6 se ha querido prever un fenómenoque no es raro en la práctica moderna: un tratado queentre en vigor provisionalmente, en espera de que entre

" Estas Convenciones habían de entrar en vigor « seis mesesdespués de haber sido depositados por lo menos dos instrumentosde ratificación ».

en vigor definitivamente cuando se hayan llevado aefecto las ratificaciones o aceptaciones necesarias. SirG. Fitzmaurice trató este punto exclusivamente en elartículo 42 de su proyecto como parte de los « efectosjurídicos » de la entrada en vigor, pero parece que tam-bién es apropiado en el presente artículo. Pues unacláusula que tenga estos efectos es, en un aspecto, unacláusula relativa al modo de poner en vigor un tratado.Por consiguiente, este aspecto se menciona aquí y los« efectos jurídicos » de la entrada en vigor provisionalse tratan en el artículo siguiente.

8) Sir G. Fitzmaurice incluyó en su proyecto otradisposición (párr. 5) redactada en los siguientes términos:« Un tratado podrá entrar en vigor, sean cuales fuerensus términos, si los signatarios proceden a ejecutarlos,si los signatarios proceden a ejecutar el tratado, o protanto, si se aplica entre un número limitado de ellos ».El actual Relator Especial vacila antes de incluir estadisposición en el proyecto como regla positiva. Es mucho,en efecto, lo que depende de las estipulaciones y las cir-cunstancias del tratado y de la naturaleza de los actosen cuya virtud se determina que ha sido puesto en vigorpor las partes fuera de los procedimientos previstos enel tratado. Además, pueden plantearse problemas jurí-dicos en cuanto a si un caso particular es realmente uncaso de entrada en vigor del tratado original o bien deentrada en vigor de una nueva modalidad de acuerdo.Por consiguiente, el Relator Especial ha insertado pro-visionalmente, para su estudio, una cláusula negativaen la que simplemente se hace reserva en este punto.

Artículo 21

Efectos jurídicos de la entrada en vigor

1. a) Al entrar en vigor, el tratado se hará automáti-camente obligatorio para todos los Estados partes en él.

b) Los derechos y obligaciones contenidos en el tratadoempezarán en consecuencia a tener efectividad paracada Estado tan pronto como sea parte en él, salvo queen el propio tratado se establezca que todos o algunosde esos derechos u obligaciones sólo tendrán efectividada partir de una fecha futura.

c) A menos que en el propio tratado se estipule expresa-mente que todas o algunas de sus cláusulas tendránefectos retroactivos, los derechos y obligaciones estipu-lados en el tratado tendrán efectividad para cada parteúnicamente a partir de la fecha de la entrada en vigordel tratado con respecto a esa parte determinada.

2. a) Cuando un tratado establezca que entrará envigor provisionalmente en una fecha dada o con ocasiónde un acontecimiento determinado, los derechos y obliga-ciones contenidos en el tratado tendrán efectividad paralas partes en él a partir de esa fecha o de ese aconteci-miento y seguirán teniendo efectividad provisionalmentehasta que el tratado entre definitivamente en vigor conarreglo a sus estipulaciones.

b) No obstante, si se difiere excesivamente la entradaen vigor definitiva del tratado, y a menos que las parteshayan concluido un nuevo acuerdo para que el tratadosiga estando en vigor con carácter provisional, cualquiera


de las partes podrá dar aviso de su propósito de ponerfin a la aplicación provisional del tratado; y, transcurridoun período de seis meses, los derechos y obligacionescontenidos en el tratado dejarán de ser aplicables conrespecto a esa parte.

Comentario

1) En el párrafo 1 a) se declara simplemente que laregla básica de la entrada en vigor del tratado hace queéste sea automáticamente obligatorio para las partes.Tiene cierta importancia afirmar este principio obvio,porque, aun cuando el propio tratado puede diferir laentrada en aplicación de los derechos y obligacionescontenidos en el tratado, la situación de un Estado des-pués de la entrada en vigor del tratado es radicalmentedistinta de la que tenía antes de ese acontecimiento.Antes de la entrada en vigor del tratado, como ya se haadvertido en el artículo 9, un Estado puede tener ciertasobligaciones de buena fe de abstenerse de proceder demodo que malogre los fines del tratado. Pero despuésde la entrada en vigor de éste, no se trata ya meramentede una cuestión de buena fe sino de una obligaciónimpuesta por el propio tratado.

2) En el párrafo 1 b) se trata también de un aspectoevidente : que puede haber una diferencia entre la entradaen vigor del tratado y la efectividad de los derechos yobligaciones estipulados en él.

3) En el párrafo 1 c) se trata de un principio que hoyse considera por lo general como indiscutible, aunquetodavía en 1935 exigía según el proyecto de Harvard,un examen más de fondo. Es el principio de que el tratadono tiene efectos retroactivos a menos que se estipulenen él expresamente; y que este principio es igualmenteaplicable en los casos en que se ha firmado el tratadosujeto a ratificación. No cabe duda actualmente de quela ratificación es ratificación del tratado mismo y nosimplemente una confirmación de una previa aceptacióndel tratado.

4) El párrafo 2 tiene por objeto formular los efectosjurídicos de la entrada en vigor provisional de un tratado.Como es lógico, la regla contenida en el párrafo 2 a)resulta simplemente del carácter provisional de la entradaen vigor. El inciso b) se propone de lege ferenda a laconsideración de la Comisión. Parece evidente que si sedifieren indebidamente las ratificaciones, aceptaciones,etc., hasta el punto de que se prolongue excesivamenteel período provisional, tiene que llegar un momento enque los Estados puedan decir que se pone fin a estaaplicación provisional del tratado. Sir G. Fitzmauriceafirma esto como regla (comentario al párrafo 1 delartículo 42). Parece conveniente, no obstante, que laComisión procure definir más la regla, y tal vez queregule el acto de retiro de la aplicación provisional deltratado. En el proyecto se propone que se dé un avisocon seis meses de anticipación a la fecha en que el retiroempiece a surtir efectos. En el proyecto se sugiere tam-bién que el retiro sólo afecte a la parte particular de quese trate. Pero esta cuestión podría ser objeto de un examenmás a fondo.

Artículo 22

El registro y la publicación de los tratados

1. Todo tratado celebrado después del 24 de octubrede 1945, fecha de la entrada en vigor de la Carta de lasNaciones Unidas, por cualquier Miembro de las NacionesUnidas o por cualquier Estado parte en el presentearticulado, será a la mayor brevedad posible registrado(o archivado e inscrito cuando corresponda) en la Secre-taría de las Naciones Unidas y publicado por ésta, si eseregistro y esa publicación no se han efectuado ya.

2. No se hará el registro hasta que el tratado hayaentrado en vigor entre dos o más de las partes en él.

3. a) Las Naciones Unidas efectuarán de oficio elregistro de un tratado :

i) Cuando las propias Naciones Unidas sean parteen el tratado, o

ii) Cuando las Naciones Unidas hayan sido expresa-mente autorizadas por el tratado para efectuar elregistro, o

iii) Cuando las Naciones Unidas sean depositaríasde un tratado multilateral.b) Un organismo especializado podrá registrar un

tratado:i) Cuando en el instrumento constitutivo del orga-

nismo especializado se establezca tal registro;ii) Cuando el tratado haya sido registrado en el

organismo especializado en aplicación de las disposi-ciones de su instrumento constitutivo; o

iii) Cuando el organismo especializado haya sidoautorizado por el tratado para efectuar el registro.c) También podrá registrar el tratado cualquier parte

en él.4. a) El registro de un tratado por las Naciones Uni-

das o un organismo especializado con arreglo a lo pre-visto en los incisos a) y b) del párrafo precedente eximea todas las partes en el tratado de la obligación deregistrarlo.

b) El registro de un tratado por una parte en él deconformidad con lo dispuesto en el inciso c) del párrafoprecedente exime a todas las demás partes en el tratadode la obligación de registrarlo.

5. Cuando un tratado haya sido registrado en laSecretaría de las Naciones Unidas, se inscribirá tambiénen la Secretaria una declaración certificada referentea cualquier acto posterior que suponga un cambio enlas partes en ese tratado, o en los términos, alcance oaplicación del mismo.

6. Ninguna de las partes en un tratado celebrado conposterioridad al 24 de octubre de 1945 que no haya sidoregistrada conforme a las disposiciones del presenteartículo, podrá invocar ese tratado ante órgano algunode las Naciones Unidas.

Comentario

1) Los artículos 22 y 23 recuerdan las obligacionescontenidas en el Artículo 102 de la Carta relativos alregistro y publicación de los tratados y el reglamentoaprobado por la Asamblea General en su resolución


de 14 de diciembre de 1946 6a para hacer efectivas esasobligaciones. Ni el Profesor Brierly ni Sir G. Fitzmauriceincluyeron ninguna disposición relativa al registro ypublicación de los tratados en sus proyectos de artículosrelativos a la elaboración y conclusión de los tratados.Sir H. Lauterpacht, en cambio, incluyó en la secciónfinal de su código (A/CN.4/63) — después de las seccionesrelativas a la « realidad del consentimiento » y « licituddel objeto » — un breve artículo (artículo 18) en el quese declaraba que « los tratados celebrados por los Miem-bros de las Naciones Unidas con posterioridad a suaceptación de la Carta de las Naciones Unidas, no podránser invocados por las partes ante ningún órgano de lasNaciones Unidas si no han sido registrados, en el másbreve plazo, en la Secretaría de las Naciones Unidas ».Además, aunque el artículo mismo que él proponíasimplemente reafirmaba en forma combinada las dispo-siciones que figuraban en los párrafos 1 y 2 del Artículo102 de la Carta, Sir H. Lauterpacht sugirió en su comen-tario que la Comisión estudiase si « en cumplimientode su misión de promover el desarrollo del derechointernacional, ha de formular una regla más comprensivay a la vez más explícita que la que figura en el Artículo 102de la Carta ». Y propuso una regla que dijera más o menoslo siguiente: «Un tratado concertado por un Miembrode las Naciones Unidas será nulo si no se ha registrado enlas Naciones Unidas dentro de los seis meses siguientesa su entrada en vigor ».

2) El actual Relator Especial considera que el registroy publicación de los tratados debe figurar en el proyectode artículos sobre el derecho de los tratados y que ellugar apropiado para su inclusión es el presente capítulo.Es cierto que, sobre todo en vista de la sanción del párrafo2 del Artículo 102 de la Carta, podría parecer que elregistro entra dentro de la cuestión de los medios parahacer cumplir los tratados. Pero la obligación sustantivade registro es una obligación que, por lo que se refiereal tiempo, está estrechamente ligada con la conclusióny entrada en vigor de los tratados. Así, el Artículo 102exige que el registro se efectúe « a la mayor brevedadposible », mientras que en las normas adoptadas por laAsamblea General se dice que el registro se hará cuandoel tratado « haya entrado en vigor entre dos o más delas partes signatarias ». A juicio del Relator Especialesa obligación sustantiva, más que la sanción, es lo quedebe determinar el lugar que corresponde al registro delos tratados en el proyecto de artículos, y las citadasdisposiciones de la Carta y del reglamento aprobadopor la Asamblea justificarían que la Comisión coloqueesa cuestión inmediatamente después de la « entrada envigor », ya sea en el mismo capítulo o en capítulo aparte.

3) El Relator Especial duda de que sea convenienteo necesario que la Comisión proponga que la sanciónimpuesta en el Artículo 102 de la Carta a los tratadosno registrados se haga más servera. Pero, en cualquier caso,la regla sugerida por Sir H. Lauterpacht supone una

53 El reglamento fue aprobabo por resolución 97 (I) de la Asam-blea General, de fecha 14 de diciembre de 1946, y modificado porlas resoluciones 364 B (IV) y 482 (V) de la Asamblea General,de fecha 1.° de diciembre de 1949 y 12 de diciembre de 1950, respecti-vamente.

enmienda directa de una disposición expresa de la Carta y,aunque sólo sea por esta razón, parece, pues, que debedescartarse totalmente la posibilidad de incorporarla aeste proyecto de artículos. Los dos artículos que ahorase presentan a la consideración de la Comisión recogenen lo esencial las disposiciones de los dos párrafos delArtículo 102 de la Carta y de los artículos 1 a 7 delreglamento aprobado por la Asamblea General con sólopequeños ajustes de redacción necesarios para que encajenen el diferente contexto de los presentes artículos. Laidea del Relator Especial ha sido incluir las disposicionesdel Artículo 102 y del reglamento que se refieren a losderechos y obligaciones de los Estados y las organiza-ciones en relación con el registro y la publicación de lostratados y omitir las que tratan primordialmente de lasfunciones administrativas del Secretario General conrespecto al registro propiamente dicho.

4) En el párrafo 1 se reafirma y hace aplicable a todoslos tratados futuros la disposición básica del párrafo 1del Artículo 102 de la Carta. Los Miembros de las Nacio-nes Unidas están ya sujetos, claro está, a esta obligación,que data del 24 de octubre de 1945, fecha de la entradaen vigor de la Carta. Aunque la obligación que imponela Carta está limitada a los Estados, y sólo a los que sonMiembros de las Naciones Unidas, muchos Estados nomiembros (y virtualmente todas las organizaciones inter-nacionales) han seguido la práctica de registrar los tra-tados en la Secretaría de las Naciones Unidas dandocumplimiento voluntario al Artículo 102, párrafo 1.Por eso parece razonable establecer en el inciso b) delpresente artículo que todos los tratados que puedan serregistrados y que hayan sido celebrados por Estadosno miembros entre la fecha de la entrada en vigor de laCarta y la fecha de la entrada en vigor de los presentesartículos deberán registrarse lo antes posible, si eseregistro no se ha efectuado ya en aplicación voluntariade la disposición de la Carta. Esto tendría el efecto deextender, por medio de los presentes artículos, la aplica-ción del Artículo 102 de la Carta a Estados no miembrosque suscriban los presentes artículos.

5) En el párrafo 2 se reafirma la disposición contenidaen el artículo 1, párrafo 2 del reglamento de la AsambleaGeneral, que es realmente una interpretación del Ar-ticulo 102 de la Carta por la Asamblea; pues la Asambleadice en efecto que « a la mayor brevedad posible » nosignifica a la mayor brevedad posible después de laredacción del tratado sino a la mayor brevedad posibledespués de su entrada en vigor con respecto a algunaspartes por lo menos.

6) En el párrafo 3 se recoge el contenido del articulo 1,párrafo 3, y del artículo 4 del reglamento aprobado porla Asamblea General.

7) En el párrafo 4 se recogen las disposiciones delartículo 3 del reglamento aprobado por la AsambleaGeneral. Se ha invertido el orden de los dos párrafosdel artículo 3 porque la obligación de una parte individualque registra un tratado parece ser una obligación sub-sidiaria, en el sentido de que si el tratado es susceptiblede ser registrado por las Naciones Unidas o por unorganismo especializado, el registro por estas dos enti-dades es un hecho virtualmente seguro a menos que se


produzca alguna falla administrativa; y efectuado elregistro por las Naciones Unidas o por un organismoespecializado, el Estado parte individual queda dispen-sado de esta obligación.

8) En el párrafo 5 se reafirman las disposiciones con-tenidas en el artículo 2, párrafo 1, del reglamento apro-bado por la Asamblea General. Esta disposición, queexige el registro de los instrumentos posteriores y conexosque afecten a la aplicación del tratado, representa uncomplemento no despreciable de la obligación señaladaen el Artículo 102 de la Carta.

9) El párrafo 6 reafirma la sanción señalada en elArtículo 102, párrafo 2 de la Carta, y en forma que lahace aplicable a todos los tratados celebrados despuésde la entrada en vigor de la Carta. Las Naciones Unidasestán facultadas para señalar las condiciones en virtudde las cuales puede un Estado, sea o no miembro deellas, invocar tratados en las actuaciones de órganosde las Naciones Unidas, y parece lógico que den aplica-ción universal a esta disposición, con objeto de fomentarun sistema mundial de registro de los tratados.

Artículo 23

Procedimiento de registro y publicación

1. a) La parte en un tratado o el organismo especiali-zado que registre un tratado de conformidad con lasdisposiciones del presente artículo, deberá certificar queel texto es una copia auténtica y completa del mismo yque incluye todas las reservas que en él han hecho laspartes.

b) La copia certificada reproducirá el texto del tratadoen todos los idiomas en que haya sido concluido e iráacompañada de dos copias adicionales y de una declara-ción en la que se indique, respecto de cada parte

i) La fecha en que ha entrado en vigor el tratado ; yii) El procedimiento en virtud del cual ha entrado

en vigor (firma, ratificación, aceptación, adhesión, etc.).

2. a) La fecha en que la Secretaría de las NacionesUnidas haya recibido el tratado para su registro seráconsiderada como la fecha del registro.

b) No obstante, la fecha del registro de un tratado quelas Naciones Unidas registren de oficio será aquella enque el tratado haya entrado en vigor por primera vezentre dos o más de las partes en él.

3. Se extenderá un certificado de registro, firmado porel Secretario General o su representante, a la parte uorganismo que registre un tratado o acuerdo internacionaly también, cuando así lo solicite, a cualquier parte enun tratado q acuerdo internacional registrado.

4. Las disposiciones precedentes del presente artículo,que recogen las disposiciones reformadas de los artícu-los 5, 6 y 7 del reglamento aprobado por la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1946para dar aplicación al Artículo 102 de la Carta, estaránsujetas a las modificaciones que se introduzcan en virtudde las reformas que la Asamblea General pueda haceren cualquier momento al mencionado reglamento.

Comentario

1) El principio que ha servido de base para la redac-ción de los artículos relativos al registro de los tratadosse ha explicado ya en el párrafo 3) del comentario alartículo anterior. El presente artículo reproduce en loesencial los artículos 5 a 7 del reglamento aprobado porla Asamblea General.

2) En el párrafo 1 se reproducen casi textualmentelas disposiciones del artículo S del reglamento.

3) En el párrafo 2 se reproduce el artículo 6 del regla-mento casi textualmente, pero se divide éste en dosreglas. La razón de este cambio de redacción está en quela cláusula de la segunda parte del artículo 6 no es enrealidad una salvedad sino una regla distinta y total-mente diferente para una clase particular de tratados.

4) En el párrafo 3 se reproducen textualmente lostérminos del artículo 7 del reglamento, tal como fuereformado por la resolución 482 (V) aprobada por laAsamblea General el 12 de diciembre de 1950.

APÉNDICE

Reseña histórica de la cuestión de las reservas a lasconvenciones multilaterales »

1) Ciertas reservas que se hicieron al Segundo Con-venio sobre el Opio (1925) motivaron que la cuestiónde las reservas a los tratados multilaterales fuese llevadaa la atención de la Sociedad de las Naciones, y en 1927el Consejo de la Sociedad aprobó un informe sobre lacuestión preparado por el Comité para la CodificaciónProgresiva del Derecho Internacional ". El pasaje per-tinente del informe dice lo siguiente:

« Para que pueda hacerse válidamente cualquierreserva respecto a una cláusula de un tratado es esencialque esa reserva sea aceptada por todas las partescontratantes como hubiera sido el caso si las reservasse hubieran formulado en el curso de las negociaciones.En caso contrario la reserva, así como la firma a lacual está agregada, es nula y sin valor alguno. »

Así, pues, con arreglo a la práctica de la Sociedad delas Naciones un Estado sólo podía llegar a ser parte enun tratado multilateral con sujeción a una reserva sila reserva recibía el asentimiento unánime de todos losEstados contratantes. Cuando se crearon las NacionesUnidas y éstas se encargaron de las funciones de deposi-tario de la Sociedad de las Naciones, la Secretaría aplicórespecto de las reservas los mismos principios que habíaseguido anteriormente la Secretaría de la Sociedad de lasNaciones. Habiéndose suscitado en 1950 dificultadespara determinar la fecha de entrada en vigor de la Con-vención para la prevención y la sanción del delito degenocidio debido a que algunas de las ratificacionesfueron acompañadas de reservas, el Secretario General

• Véase en general Lord McNair, Law of Treaties, capítulo 9,y la bibliografía del comienzo del capitulo.

b El informe está reproducido integramente en Law of Treatiesde Lord McNair, págs. 173-176 (véase en español: Naciones Unidas,Documentos Oficiales de la Asamblea General, quinto periodo desesiones, Anexos, tema 56 del programa, documento A/1372).


sometió el asunto a la Asamblea General. Con ese motivopresentó un informe completo (A/1372) sobre la prácticavigente en la Secretaría, cuya parte esencial, para estosefectos, estaba contenida en los siguientes pasajes:

« Aunque se reconoce umversalmente que es nece-sario pedir el consentimiento de los demás Estadosinteresados antes de que los mismos queden obligadospor los términos de una reserva, no existe unanimidadsobre el procedimiento que debe seguir el depositariopara obtener el consentimiento necesario ni sobrelos efectos jurídicos de las objeciones presentadas porel Estado a una reserva hecha por otro Estado. »(Párrafo 2.)

« Cuando en una determinada convención no existenestipulaciones relativas al procedimiento que debeseguirse para formular o aceptar reservas, el Secre-tario General, en su carácter de depositario, se haatenido al principio general de que sólo puede serdefinitivamente aceptada una reserva después de quese haya determinado que no existen objeciones porparte de ninguno de los otros Estados directamenteinteresados. Si la convención ha entrado ya en vigor,se requiere el consentimiento expreso o implícito detodos los Estados que hayan llegado a ser partes enella en la fecha en que se formula la reserva. De nohaber entrado aún en vigor la convención, sólo podráser aceptado en depósito definitivo un instrumentode ratificación o de adhesión que incluya una reservacon el consentimiento de todos los Estados que hubierenratificado la Convención o se hubieran adherido a ellaen la fecha de su entrada en vigor.

« En consecuencia, cuando el Secretario General harecibido una firma o un instrumento de ratificaciónde una convención que aún no ha entrado en vigor queexpresaba alguna reserva, o un instrumento de adhe-sión en las mismas condiciones, ha notificado oficial-mente la reserva a todos los Estados que pueden llegara ser partes en la Convención. Al hacerlo, ha pedidotambién a los Estados que han ratificado la convencióno se han adherido a ella, que le informen de su actitudrespecto a esta reserva, advirtiéndoles al mismo tiempoque, si dejaran de notificarle sus objeciones al respectoantes de una determinada fecha — normalmente lafecha de entrada en vigor de la convención — quedaríaentendido que aceptaban la reserva. Los Estados queratifican la Convención o adhieren a ella sin manifestarexpresamente ninguna objeción después de recibir noti-ficación de una reserva, están enterados de que elSecretario General actuará basándose en la presun-ción de que han aceptado la reserva. Si la convenciónhubiera entrado ya en vigor al recibirse la reserva, elprocedimiento no diferiría substancialmente, salvoque habría que dar un plazo razonable para recibirobjeciones antes de que fuera pertinente presumirel procedimiento tácito. » (Párrafos 5 y 6.)

« La regla de conducta a que se ha atenido el Secre-tario General como depositario puede, en consecuencia,enunciarse en la forma siguiente :

« Un Estado no puede formular una reserva al firmar,ratificar o adherirse a una convención, antes de la

entrada en vigor de la misma, sino con el consenti-miento de todos los Estados que la han ratificado oaceptado hasta la fecha de su entrada en vigor, y nopuede formularla después de la fecha de entradaen vigor, sino con el consentimiento de todos losEstados que la han ratificado o aceptado hasta esemomento. » (Párrafo 46.)

2) Mientras tanto, la cuestión se había planteado yaen la Comisión con ocasión de examinarse el primerinforme del Profesor Brierly sobre el derecho de lostratados (A/CN.4/23) en el segundo período de sesiones,celebrado en 1950, cuando todavía no se había pedidoa la Corte su opinión consultiva sobre las reservas a laConvención para la prevención y la sanción del delitode genocidio. Más adelante, en ese mismo año, la Asam-blea General, en su resolución 478 (V), pidió a la Corteuna opinión consultiva sobre la cuestión concreta de lasreservas a la Convención sobre el genocidio, y al mismotiempo invitó a la Comisión a que « en su trabajo decodificación del derecho relativo a los tratados, estudiela cuestión de las reservas a las convenciones multilate-rales desde el punto de vista de la codificación y desdeel punto de vista del desarrollo progresivo del derechointernacional ». Se pedía a la Comisión que diera priori-dad a esta cuestión e informara al respecto a la AsambleaGeneral para el siguiente período de sesiones. En suoportunidad el Profesor Brierly presentó para el estudio dela Comisión en su período de sesiones de 1951 un informeespecial sobre las reservas a las convenciones multilatera-les (A/CN.4/41) que iba acompañado de anexos en losque figuraban : a) un resumen de los debates en la SextaComisión de la Asamblea General, b) un resumen deopiniones de los autores, c) ejemplos de cláusulas detratados relativas a las reservas, y d) una reseña de lapráctica de los Estados. En otro .anexo é), figurabanuna serie de cláusulas posibles de tratados preparadasen consulta con la Secretaría y que abarcaban las cues-tiones siguientes: 1) la admisibilidad de las reservas,2) los Estados que tienen derecho a ser consultados encuanto a la admisibilidad de las reservas, 3) las funcionesdel depositario y 4) el procedimiento para las objecionesa las reservas. Además, la Comisión recibió un valiosomemorándum del Sr. Gilberto Amado (A/CN.4/L.9)y otro del Sr. Georges Scelle (A/CN.4/L.14).

3) Antes de que la Comisión se reuniera para examinarese informe, el Tribunal había emitido su opinión con-sultiva acerca de las reservas a la Convención sobre elgenocidio {I.C.J. Reports, 1951, pág. 15). Por una mayoríade 7 votos contra 5 la Corte dictaminó:

« Sobre la pregunta I :« Que el Estado que haya formulado y mantenido

una reserva a la que hayan hecho objeciones una o máspartes de la convención, pero no otras, puede serconsiderado como parte en la Convención si la reservaes compatible con el objeto y el propósito de la Con-vención; no puede serlo en caso contrario.

« Sobre la pregunta II:« a) Que si una parte en la convención hace objeciones

a una reserva que estima incompatible con el objetoy propósito de la convención, puede de hecho consi-


derar que el Estado que formula la reserva no es partede la convención;

« b) Que si, porel contrario, una parte aceptalareserva,como compatible con el objeto y propósito de la con-vención, puede considerar que el Estado que formulala reserva es parte en la convención.Sobre la pregunta III:

« a) Que una objeción hecha a una reserva por unEstado signatario que no haya ratificado todavía laconvención, no puede tener el efecto jurídico indicadode la respuesta a la pregunta I sino después de laratificación. Hasta ese momento no sirve sino comoadvertencia al otro Estado de cuál será eventualmentela actitud del Estado signatario;

« b) Que una objeción hecha a una reserva por unEstado autorizado para firmar la convención o aadherirse a ella, pero que todavía no lo ha hecho,no produce ningún efecto jurídico. »

Al dar estas respuestas a las preguntas formuladas porla Asamblea General la mayoría insistió en poner derelieve que las respuestas se limitaban estrictamentea la Convención sobre el genocidio ; y en su argumenta-ción señaló que, al determinar qué clases de reservaspodían hacerse a la Convención sobre el genocidio y quéclase de objeciones podían oponerse a esas reservasdebía buscarse la solución en las características especialesde esa Convención. Entre estas características mencio-naban: a) el hecho de que los principios en que se fundela Convención -— la condenación y castigo del genocidio—son principios recogidos por las naciones civilizadascomo obligatorias para los gobiernos aun sin concertaruna convención, b) el carácter universal que por consi-guiente tiene la convención, y c) su objeto puramentehumanitario y civilizador, sin ventajas ni desventajasindividuales para los Estados contratantes.

Aunque esta opinión se limitaba, pues, estrictamentea una convención particular con características especiales,la Corte dio ciertas indicaciones de su actitud generalen cuanto a ciertos puntos, y estas indicaciones puedenresumirse como sigue:

a) En sus relaciones nacidas de los tratados un Estadono puede obligarse sin su consentimiento y por consi-guiente una reserva no puede surtir efectos en contrade un Estado sin el asentimiento de éste a esa reserva.

b) El concepto tradicional, de que una reserva no esválida a menos que haya sido aceptada por todas laspartes contratantes sin excepción, como hubiera sidonecesario si se hubiese expuesto durante las negociaciones,tiene un valor innegable.

c) No obstante, la amplia participación en convencionesdel tipo de la Convención sobre el genocidio ha dadoya lugar a una mayor flexibilidad en la práctica inter-nacional relativa a las convenciones multilaterales, comose desprende del uso más general de las reservas, delmayor margen que se da al asentimiento tácito a lasreservas y de la existencia de prácticas, en virtud de lascuales, pese al hecho de que una reserva haya sidorechazada por ciertos Estados, se llega a admitir alEstado autor de la reserva como parte en la convenciónrespecto de aquellos Estados que la han aceptado.

d) En el presente estado de la práctica internacionalno puede deducirse de la mera ausencia en una convenciónmultilateral de un artículo relativo a las reservas que losEstados contratantes tienen prohibido hacer ciertas reser-vas. El carácter de una convención multilateral, su objeto,sus estipulaciones, su modo de preparación y adopción,son factores que deben tenerse en cuenta para apreciar,a falta de una estipulación expresa al respecto, la posibili-dad de formular esas reservas, así como para apreciarla validez y efectos de éstas.

é) El principio de la integridad de la convención,que subordina la admisibilidad de una reserva al asenti-miento expreso o tácito de todas las partes contratantes,no parece haberse traducido en una regla de derecho.El papel importante que el asentimiento tácito ha desem-peñado siempre en la determinación del efecto que debedarse a las reservas difícilmente permite afirmar queexista tal regla. En efecto, los ejemplos de objecioneshechos a las reservas parecen ser demasiado poco fre-cuentes en la práctica internacional para haber dadoorigen a semejante regla.

/ ) El informe aprobado por el Consejo de la Sociedadde las Naciones en 1927 — en el que se suscribía la reglade la integridad de la convención para que la aplicara elSecretario General en su calidad de depositario — cons-tituía a lo sumo el punto de partida de una prácticaadministrativa, que ha sido proseguida luego por lasNaciones Unidas; no tenía el efecto de establecer unaregla de derecho. Efectivamente, el propio SecretarioGeneral de las Naciones Unidas dijo en 1950 que no hahabido ninguna unanimidad en cuanto al procedimientoque debe seguir el depositario para obtener el consen-timiento necesario ni en cuanto a los efectos jurídicosde la objeción de un Estado a una reserva.

g) La mera participación en la adopción del texto ouna mera invitación a ser parte en él, no confiere underecho a oponer una objeción a una reserva hecha porotro Estado. En cambio, la firma que está sujeta a rati-ficación constituye una cuestión distinta; establece unasituación provisional en favor del Estado signatario quele faculta para formular — con carácter provisional —objeciones a las reservas hechas por otros Estados. Conla ratificación estas objeciones pueden hacerse definitivas,pero, si la firma no va seguida de ratificación, las obje-ciones desaparecen.

De los cinco magistrados disidentes, uno de ellos,el Magistrado Alvarez, consideró que, debido a su carác-ter particular, la Convención sobre el genocidio no admi-tía reserva alguna. Los cuatro restantes, señores Guerrero,McNair, Read y Hsu Mo, en una opinión conjuntaestimaron que el principio de la integridad de la conven-ción era una norma de derecho internacional positivo.Citando las opiniones de Fauchille, Sir William Malkin,Accioly y Podestá Costa, y refiriéndose a la práctica dela Secretaría de la Sociedad de las Naciones y de laSecretaría de las Naciones Unidas, así como al informedel Comité para el Desarrollo Progresivo del DerechoInternacional, de la Sociedad de las Naciones, adoptadopor el Consejo de ésta en 1927, y al proyecto de Harvard,estos magistrados llegaron a la conclusión de que elprincipio de que se necesita el asentimiento unánime


de las reservas — principio aplicado hasta entonces porla Secretaría de la Sociedad y por la Secretaría de lasNaciones Unidas— había sido aceptado como reglade derecho así como práctica administrativa. Señalaronque la práctica contraria de la Unión Panamericana,en virtud de la cual se permitía que el Estado autor dela reserva pasara a ser parte, a pesar de las objecionesde otros Estados a tal reserva, se basaba en un acuerdoprevio de los Estados contratantes dado en la Conferenciade Lima de 1938. Señalaron, además, que no podíanaceptar el criterio de la « compatibilidad con el objetoy propósito de la Convención », adoptado por la Corte:a) porque era una nueva regla para la cual no podíanencontrar ninguna base jurídica, y b) porque el caráctersubjetivo de ese criterio, cuya aplicación estaría sujetaa la apreciación individual de cada Estado, supondríaque no habría una certidumbre definitiva en lo tocantea la situación del Estado autor de la reserva como parteen la Convención.

4) La Comisión reanudó su estudio de la cuestiónpoco después de emitida la opinión consultiva de la Cortey, como es lógico, tuvo en cuenta esa opinión, así comoel informe especial del Profesor Brierly y los memorán-dums de los señores Amado y Scelle. En su informe corres-pondiente a 1951 (A/1858, capítulo II), la Comisiónseñaló, en primer lugar, que la opinión de la Corte sehabía limitado estrictamente al caso particular de laConvención sobre el genocidio y, en segundo lugar,que mientras que la Corte había dado su opinión a basedel derecho existente, a la Comisión se le había pedidoexpresamente que estudiara la cuestión « desde el puntode vista de la codificación y desde el punto de vista deldesarrollo progresivo del derecho internacional ». Enconsecuencia, la Comisión se consideró en libertad desugerir la práctica que a su juicio fuera más convenienteque los Estados adoptaran para lo sucesivo (párrafo 17).Pero señaló las dificultades prácticas a que daba lugar,por razón de su carácter subjetivo, el criterio de la« compatibilidad con el objeto y propósito de la conven-ción » : la incertidumbre en cuanto a la situación delEstado autor de la reserva con respecto a la convención,la duda de si tal Estado debe considerarse como parteen la convención para los efectos del derecho de inter-vención previsto en el Artículo 63 del Estatuto de laCorte, y en algunos casos la duda incluso de si se hareunido el número suficiente de ratificaciones, adhesiones,etc., para poner en vigor la convención. Y, debido aestas dificultades, la Comisión dictaminó en contra delcriterio adoptado por la Corte en el caso de la Conven-ción sobre el genocidio por considerarlo poco apropiadopara su aplicación a las convenciones multilaterales engeneral (párrafo 24).

La Comisión examinó también el sistema de la Orga-nización de los Estados Americanos. Con arreglo a estesistema, el Estado que se propone hacer una reservalo comunica a la Unión Panamericana, la cual a su vezpregunta a los demás Estados signatarios si la aceptan,y el Estado que formula la reserva decide entonces, a lavista de las observaciones de los otros Estados signa-tarios, si participa o no en la Convención y, en casoafirmativo, si mantiene o no su reserva. Si el Estadoreservante mantiene una reserva a la que se le ha hecho

una objeción, la situación del derecho, con arreglo ala resolución del Consejo Directivo de la Unión Pan-americana de 4 de mayo de 1932, citada en el informe deComisión (A/1858, párr. 21), es la siguiente:

« 1. El tratado estará en vigor, tal como fue firmado,respecto a los países que lo ratificaron sin reservas,en los términos en que fue originariamente redactadoy firmado.

« 2. Estará en vigor respecto a los Estados que loratificaron con reservas y a los poderes signatariosque acepten, tal como sea modificado por dichasreservas.

« 3. No estará en vigor entre un Gobierno que hayaratificado Con reservas y otro que haya ratificado yque no acepte tales reservas. »

La Comisión, aun reconociendo que un sistema deesta índole, destinado a asegurar el mayor número deratificaciones, podía ser considerado por una organi-zación continental y regional como apropiada para susnecesidades, estimó que el sistema panamericano no eraapropiado para su aplicación a las convenciones multi-laterales en general c. Las razones que dio para llegara esta conclusión eran las siguientes:

« ...un examen de la historia de las convencionesaprobadas por los Estados americanos en los últimosveinticinco años no ha convencido a la Comisiónde que permitiendo a un Estado que presenta unareserva a la que se formulan objeciones llegar a serparte en relación con los Estados que no formulanobjeciones, se consiga o se favorezca necesariamentela aproximación a la universalidad. En algunasconvenciones multilaterales, la obtención de la uni-versalidad puede ser la consideración más importante;cuando así ocurra, será posible que los Estados adoptenel procedimiento seguido por la Unión Panamericana,insertando en la Convención una disposición adecuadaa este efecto. Pero hay otras convenciones multi-laterales en las cuales la integridad y la uniformidadde aplicación de la convención constituyen conside-raciones más importantes que su universalidad, y laComisión cree probable que así suceda especialmenteen las convenciones redactadas bajo los auspicios delas Naciones Unidas. Estas convenciones pertenecenal tipo de convenciones creadoras de derecho, y enellas cada Estado acepta limitaciones a su propialibertad de acción entendiendo que los demás Estadosparticipantes aceptarán las mismas limitaciones abase de igualdad. Con la práctica de la Unión Pan-americana es probable que se estimule la formulaciónde reservas; la diversidad de tales reservas y la actituddivergente de los Estados en relación con ella tiende afragmentar una convención multilateral en una seriede convenciones bilaterales y a reducir así la efectividadde aquélla ».

En consecuencia, la Comisión no recomendó la apli-cación del sistema panamericano, salvo cuando las partesen la convención hubieran indicado su intención deadoptarlo (ibid., párr. 22).

El Sr. Yepes disintió de esta parte del informe de la Comisión.


S) £1 criterio de la Comisión para la solución delproblema se fundaba en las siguientes consideracionesgenerales (ibid., párr. 26):

« Cuando se deja una convención multilateralabierta para que puedan llegar a ser partes en ellalos Estados en general, es evidentemente deseable quetenga la más amplia aceptación posible. El hecho mismode que se la deje abierta indica que se refiere a unacuestión de importancia internacional, respecto a lacual es conveniente reformar o modificar el derechoexistente. Por otra parte, también es convenientemantener un grado razonable de uniformidad en lasobligaciones de todas las partes en una convenciónmultilateral y, con frecuencia, podrá ser más impor-tante mantener la integridad de la convención quetratar a toda costa de conseguir la más amplia acepta-ción posible de la misma. En efecto, lo que proponeun Estado que formula una reserva es que se inserteen el texto de una convención una cláusula que loexima de algunas de las consecuencias que en otrocaso tendría para él la convención, pero que deje almismo tiempo a los demás Estados que sean o puedanllegar a ser parte en aquélla plenamente sujetos aesas consecuencias en sus relaciones mutuas. Si sepermite a un Estado que llegue a ser parte en unaconvención multilateral manteniendo una reserva apesar de las objeciones de cualquier parte en la conven-ción, esa parte podrá considerar que la causa que leimpulsó a participar en la convención ha quedado tanmenoscabada por la reserva que no desea seguirestando obligada por la convención. »

También puso de relieve que los Estados negociadoresestán siempre facultados para regular la cuestión de lasreservas en el texto de la propia convención, y que esmuy conveniente que lo hagan, pues en ese caso puedeninsertarse estipulaciones que dependan, por lo menosen cierta medida, de la importancia relativa que debaatribuirse al mantenimiento de la integridad del texto,o a facilitar la aceptación más amplia posible del mismo,aun a costa de modificar sus condiciones. Sugirió que,si el tratado no establece ninguna limitación a la admisi-bilidad de reservas, y si no existe ningún procedimientoestablecido por una organización& en lo tocante a lasreservas, los Estados negociadores debían establecerellos mismos en el texto del tratado un procedimientopara prever los siguientes puntos (ibid., párr. 27) :

«a) Cómo y cuándo pueden presentarse reservas;« b) Notificaciones que haya de hacer el depositario

con respecto a las mismas;« c) Categorías de Estados que tienen derecho a

formular objeciones a las reservas y forma en quepueden dar su consentimiento a las mismas;

« d) Plazo dentro del cual han de formularse talesobjeciones;

« e) Efecto del mantenimiento de una objeciónrespecto a la participación en la convención delEstado que formula la reserva ».La Comisión, si bien reconoció que no podía apli-

carse uniformemente en una regla única que abarcara

en forma totalmente satisfactoria todos los casos en quelos Estados negociadores han dejado de hacer estipu-laciones sobre la cuestión de las reservas, consideró quesu misión era recomendar la regla que fuera más apro-piada para su aplicación en la mayoría de los casos, yseñaló que, con sujeción a ciertas modificaciones, lapráctica anterior del Secretario General proporcionaríaesa regla. Las modificaciones que la Comisión preveíaguardaban relación con la cuestión de hasta qué puntoun Estado signatario, cuya firma está todavía sujeta aratificación o aceptación, debe tener derecho a presentarobjeciones a las reservas. Sobre esta cuestión dijo losiguiente (ibid., párr. 29):

« Debería tomarse también en cuenta el interés deun Estado meramente signatario, ya que, en el momentode hacerse la reserva, un Estado signatario puedeencontrarse estudiando la convención o en el procesode completar el procedimiento necesario para suratificación, o puede haberse visto obligado a retrasarsu ratificación por alguna razón tal como la reuniónde su parlamento. A este respecto, se ha sugerido queun mero signatario de una convención sólo deberíatener derecho a formular objeciones a las reservaspresentadas antes de haber entrado en vigor la conven-ción. Pero esa diferencia entre las reservas formuladasantes o después de la entrada en vigor de la convencióntendría consecuencias enojosas en los casos en que laentrada en vigor de la convención se produzca comoresultado del depósito de los instrumentos de ratifi-cación de un número limitado de Estados, tal comoocurre en los cuatro convenios de Ginebra, de laCruz Roja, del 12 de agosto de 1949, de los que sonsignatarios más de 60 Estados, pero que establecenque entrarán en vigor « seis meses después de que hayansido depositados por lo menos dos instrumentos deratificación ». En tales casos, unos pocos Estadospodrían, presentando y aceptándose entre sí reservas,modificar de tal manera los términos de la Convenciónque signatarios que representasen tal vez el númeropreponderante de Estados negociadores, se encon-trarían frente a una convención virtualmente nueva » «.Al propio tiempo, la Comisión reconocía que, con

objeto de evitar que el Estado que formule una reservase vea excluido indefinidamente de participar en laconvención debido a la objeción de un Estado que porsu parte se abstiene de ratificarla, debía fijarse un plazoa la efectividad de la objeción de un mero signatario.En consecuencia, agregó otros puntos (ibid., párr. 30):

« Tomando en consideración los procedimientosadministrativos y constitucionales de la mayor partede los gobiernos con respecto a la ratificación detratados y convenciones, la Comisión cree que unperíodo de doce meses sería un plazo razonable dentrodel cual el Estado que formulara objeciones podríaefectuar su ratificación o aceptar una convención.En consecuencia, la Comisión estima que, si transcurri-dos doce meses desde la fecha en que un Estadosignatario haya opuesto una objeción a una reserva

d Por ejemplo, el sistema panamericano.

* Esta cláusula quizá exagere un poco la cuestión, ya que, enprincipio, la reserva sólo surte efectos sobre las relaciones de losEstados con el Estado que la ha formulado.


formulada a una convención multilateral, dichoEstado no ha ratificado o aceptado la convención, suobjeción debe cesar de tener el efecto de impedir alEstado autor de la reserva llegar a ser parte en laconvención. »En conclusión, después de reiterar la conveniencia de

insertar en las convenciones multilaterales estipulacionesexpresas sobre las reservas, la Comisión sugirió que enlos casos en que no se hubiera hecho, y sobre todocuando fuera depositario el Secretario General de lasNaciones Unidas, se adoptara la práctica siguiente(ibid., párr. 34):

« 1) Al recibir cada reserva, el depositario de unaconvención multilateral deberá comunicarla a todoslos Estados que sean partes en la convención o quetengan derecho a llegar a serlo.

« 2) Al comunicar una reserva a un Estado quetenga derecho a oponerse a ella, el depositario de unaconvención multilateral deberá pedir al propio tiempoa ese Estado, que exprese, dentro de un plazo espe-cificado, su actitud respecto a la reserva; tal plazopodrá ser ampliado si así se considera necesario.Se considerará que si un Estado no hace conocer aldepositario su actitud respecto a la reserva dentrodel plazo especificado o ampliado, o si firma, ratificao acepta de otro modo la convención, dentro de eseplazo, sin expresar ninguna objeción a la reserva, hadado su consentimiento a la reserva.

« 3) El depositario de una convención multilátera^deberá comunicar a todos los Estados que sean partesen la misma o que tengan derecho a llegar a serlotodas las respuestas recibidas a sus comunicacionesrelativas a cualquier reserva a la convención.

« 4) Si una convención multilateral ha de entrar envigor como consecuencia de la simple firma sin necesi-dad de ningún otro requisito, un Estado que presenteuna reserva en el momento de la firma, sólo podrállegar a ser parte en la convención si ninguno de losEstados que han firmado anteriormente la convenciónformula ninguna objeción; si la convención estáabierta a la firma durante un plazo limitado y fijo,únicamente si ninguno de los Estados que lleguen aser signatarios durante ese período, formula ningunaobjeción.

« 5) Si para que entre en vigor una convención multi-lateral se requiere la ratificación o la aceptación enalguna otra forma después de la firma,

« a) Una reserva hecha por un Estado en el momentode la firma no surtirá efecto a menos que sea repe-tida o incorporada por referencia en la ulteriorratificación o aceptación de ese Estado;

« b) Un Estado que presente una ratificación oaceptación con una reserva, sólo podrá llegar a serparte en la convención si no formula objecionesninguno de aquellos Estados que, en el momentoen que se presente la ratificación o aceptación, hayanfirmado, ratificado o aceptado en otra forma laconvención; si la convención está abierta a la firmadurante un plazo limitado y fijo, sólo podrá llegara ser parte en la convención si tampoco formulaobjeciones ninguno de los Estados que firmen o

ratifiquen o acepten en cualquier otra forma laconvención después de presentarse la ratificación oaceptación con reserva pero antes de la expiraciónde ese período, entendiéndose, sin embargo, que siformula objeciones un Estado que no haya hechosino firmar la convención, tales objeciones deja-rán de tener el efecto de impedir al Estado queformule la reserva llegar a ser parte si dentro de unperiodo de doce meses, a contar desde la fecha enque se hizo la objeción, el Estado que formularaésta no hubiera ratificado o aceptado en otra formala convención. »

6) La opinión de la Corte y el informe de la Comisiónfueron examinados conjuntamente en el sexto periodode sesiones de la Asamblea General, la cual aprobó laresolución 598 (VI) relativa a la cuestión particular delas reservas a la Convención sobre el genocidio, apartede la cuestión de las reservas a las demás convencionesmultilaterales. Con respecto a la Convención sobre elgenocidio la Asamblea pidió al Secretario General que seatuviera en su práctica a la opinión consultiva de laCorte y recomendó a los Estados que se guiaran pordicha opinión. Respecto a las convenciones que en elporvenir se concluyesen bajo los auspicios de las NacionesUnidas y de las cuales fuera depositario, pidió al Secre-tario General que:

i) Continúe ejerciendo, cuando se depositen docu-mentos que contengan reservas u objeciones, susfunciones de depositario, sin pronunciarse sobre losefectos jurídicos de esos documentos; y

ii) Comunique a todos los Estados interesados eltexto de tales documentos concernientes a reservas yobjeciones, dejando que cada Estado deduzca lasconsecuencias jurídicas de esas comunicaciones.Como la resolución se refiere únicamente a las conven-

ciones que se concluyan en el porvenir, sólo se aplica alas convenciones concluidas a partir del 12 de enerode 19S2, fecha en que fue aprobada la resolución, desuerte que la práctica anterior es todavía aplicable a lasconvenciones concluidas antes de esa fecha f. En lotocante a las convenciones futuras, la Asamblea Generalno suscribió la propuesta de la Comisión encaminada amantener la práctica anterior sujeta a pequeñas modifi-caciones. En lugar de eso, dio instrucciones al SecretarioGeneral, en efecto, para que procediera simplementecomo agente encargado de registrar y distribuir losinstrumentos que contuvieran reservas u objeciones a lasreservas, sin deducir de ellos consecuencia jurídica alguna.La resolución es, pues, enteramente, « neutral » en cuantoa las respuestas que pueden darse al problema de quéEstados deben tener derecho a presentar objeciones a lasreservas y cuál debe ser el efecto jurídico de esas obje-ciones.

7) La Asamblea General no pudo adoptar una reglamás positiva porque hubo en ella una marcada division depareceres en cuanto a los méritos de las propuestas dela Comisión en que se recogía el concepto tradicional de

< Si se hubiese modificado la práctica anterior, los Estados parteen una misma convención podrían encontrarse con que eran objetode distinto trato según que su reserva hubiese sido formuladaantes o después del 12 de enero de 1952.


la integridad de la convención. Un grupo importante deEstados era partidario del sistema tradicional preconi-zado por la Comisión. Al propio tiempo, en la SextaComisión cierto número de esos Estados dieron suapoyo a una modificación del sistema sugerida por elReino Unido para atender la crítica según la cual, conarreglo al sistema tradicional, hay la posibilidad de queun solo Estado, con su objeción, excluya totalmente aun Estado que formule una reserva y frustre con ellola voluntad de la mayoría que hubiera estado dispuestaa aceptar la reserva. Con arreglo a la propuesta la condi-ción del consentimiento unánime podría sustituirse poruna condición de aceptación por una mayoría calificada,tal como la de las tres cuartas partes o los dos tercios,de los Estados interesados.

Por otra parte, un grupo de Estados no menos impor-tante — y quizá más nutrido — fue partidario de unapráctica menos estricta, aduciendo que se necesita unsistema más flexible con relación a las reservas a finde preservar la igualdad soberana de los Estados y,en vista de que la mayoría de las convenciones se adoptanahora por mayoría de votos, para dejar a salvo la situa-ción de la minoría derrotada en la votación. Sosteníaademás que un sistema más flexible permitiría unaaceptación más generalizada de las convenciones ycontribuiría con ello al fomento del derecho inter-nacional; y señalaba que un Estado no debe oponer unveto a reservas razonables que sean aceptadas por otrosEstados. Este grupo estaba a su vez un tanto divididoen cuanto al efecto de las objeciones a las reservas.Algunos Estados consideraban que los Estados, en virtudde su soberanía, tienen un derecho inalienable a hacerreservas y que una objeción a una reserva, por ser unainterferencia a ese derecho soberano, carece de efectojurídico. Otros varios Estados de este grupo, sin embargo,consideraron que podía darse una aplicación más generalal criterio de la Corte según el cual el Estado cuyareserva ha sido objeto de una objeción puede no obstantellegar a ser parte si su reserva es compatible con elobjeto y el propósito de la convención.

Además, gran número de Estados pertenecientes alsegundo grupo que eran miembros de la Organizaciónde los Estados Americanos adujeron razones en favordel sistema panamericano. Señalaron que el hecho dedistribuir las reservas permitía a los Estados determinarsi las mantenían o no en vista de las objeciones de losdemás Estados y que el sistema en general facilitaba laaceptación de las convenciones. Varios Estados delprimer grupo, no obstante, entre ellos dos miembros dela Organización de los Estados Americanos, sostuvieronque, aunque el sistema podía considerarse convenientepara una comunidad relativamente homogénea como lade los Estados latinoamericanos, no sería apropiada parauna comunidad más diversa y no tan estrechamentevinculada como la de las Naciones Unidas.

Unos pocos Estados consideraron que no era posibleaplicar una regla única a todas las convenciones multi-laterales y que se debía procurar definir las categoríasde convenciones y establecer reglas aplicables a cadacategoría. Obtuvo también considerable apoyo la opi-nión de que la Asamblea no debía tratar de tomar unadecisión definitiva sobre la cuestión en el sexto período

de sesiones, sino devolver el asunto a la Comisiónconfiando que sería posible encontrar una regla en laque se combinaran las características más positivas delos dos sistemas preconizados hasta la fecha que pudieraser aceptada por gran número de Estados.

8) En vista de que la Asamblea General había adoptadouna resolución neutral y de las divergentes opinionesexpresadas por los Estados en la Sexta Comisión y enla Asamblea, Sir H. Lauterpacht propuso en sus dosinformes (A/CN.4/63 y A/CN.4/87) cierto número devariantes de sus proyectos de artículos para el estudiode la Comisión. En su proyecto inicial decía (A/CN.4/87,artículo 9) :

« A menos que el tratado disponga otra cosa, sonnulos la firma, la ratificación, la adhesión o cualquierotro medio de aceptación de un tratado multilateralsi van acompañados de una o más reservas no aceptadaspor todas las demás partes en el tratado. »

En este proyecto se volvía a enunciar en forma abre-viada el principio de la integridad de la convención— la necesidad del consentimiento unánime a las reservas— recogido en el informe de la Comisión a la AsambleaGeneral, que a juicio de Sir H. Lauterpacht « sigueprobablemente representando el derecho vigente ». Sir H.Lauterpacht consideraba que era función de la Comisiónestablecer ese principio como regla de lege lata « siquierasea como preludio de una formulación más satisfactoriade lege ferenda ». Señaló, no obstante, que se habíapedido a la Comisión que examinara la materia desdeel punto de vista del desarrollo progresivo, así como delde la codificación, del derecho y señaló que la Comisióndebía reconocer que gran número de Estados habíanconsiderado que la regla de la unanimidad no erasatisfactoria y que no podían aceptarla.

Partiendo de esta base propuso cuatro variantes deartículos, fundados todos ellos en las siguientes conside-raciones (A/CN.4/63, párr. 3 del comentario al artícu-lo 9, proyecto alternativo A):

«A. Es conveniente reconocer el derecho de losEstados a formular reservas a un tratado y a ser almismo tiempo partes en él, a condición de que lanaturaleza de dichas reservas no provoque la oposi-ción de un número considerable de los Estados quehayan aceptado en definitiva las obligaciones deltratado;

« B. No es posible ni compatible con los principiosreconocer a ningún Estado un derecho ilimitado dellegar a ser parte en un tratado al cual formule reservasgenerales, arbitrarias o destructivas del propósitorazonablemente concebido del tratado y de los inte-reses y esperanzas legítimos de las demás partes;

« C. La aceptación unánime de las reservas por todaslas partes de un tratado como condición para queparticipe en él un Estado que haya formulado reservas,es contraria a las exigencias y a la flexibilidad de lasrelaciones internacionales. »

En una palabra, todos los proyectos tenían por objetoofrecer una solución intermedia entre la regla de launanimidad, que es inaceptable para gran número deEstados, y el principio de la soberanía en virtud del cual


un Estado posee el derecho ilimitado a hacer reservas,principio que no es menos inaceptable para un grannúmero de Estados. Además, aunque en estas variantesse adoptaba en cierta medida la flexibilidad del sistemapanamericano, estaban llamadas a proporcionar garantíasmás sólidas contra el abuso de la facultad de formularreservas.

Los cuatro proyectos tenían un elemento común: entodas ellas se preveía que se entendería que un Estadohabía dado su asentimiento a una reserva de la cualhubiese sido notiñcado si en el término de tres meses apartir de la fecha de la notificación no había dirigidoal depositario una declaración en la que rechazara lareserva. Las variantes diferían primordialmente en cuantoa los criterios adoptados para determinar si el Estadoautor de la reserva debe considerarse parte en la Conven-ción:

La variante A prevé que el Estado que formule unareserva debe considerarse no obstante como parteprovisional durante un período de hasta tres años.Si en cualquier momento dentro de este período sepone de manifiesto que sólo asienten a la reservamenos de los dos tercios de los Estados que hanaceptado el tratado, el Estado autor de la reservadejará de ser parte. Si en cambio, ya sea durante esteperíodo o después de él, asienten a la reserva dos tercioso más de los Estados que han aceptado el tratado, elEstado autor de la reserva pasará a ser parte en laconvención respecto de todas las demás partes, consujeción, claro está, al derecho de basarse recípro-camente en la reserva en sus relaciones con el Estadoque la ha formulado. Esta variante, cabe agregar,preveía que debían gozar del derecho de oponer unaobjeción a una reserva todos los demás Estados queaceptaran el tratado, independientemente de que a suvez hubieran formulado o no una reserva; y preveíaincluso que un tratado que estuviese provisionalmenteen vigor podía dejar de estarlo si el número de partesquedaba posteriormente reducido a una cifra inferiora la necesaria por la exclusión de un Estado en virtudde subsiguientes objeciones a su reserva.

La variante B era una versión mucho más simplicadade la variante A, debido a que en ella se abandonabael concepto de la participación provisional. En efecto,establecía meramente que un Estado sería o dejaría deser parte en un tratado según que, después de unperíodo que se fijaría en la convención, la reservahubiese recibido o no el asentimiento de dos tercios delos Estados « autorizados para formular objeciones ala reserva ». No se definían ni limitaban tampoco enmodo alguno los Estados que habían de considerarseautorizados a estos efectos. Por otra parte, Sir H.Lauterpacht reconocía en su comentario que la ideadel proyecto se vería mucho más claramente si en elpropio tratado se estipulara expresamente que losEstados autorizados son sólo los que aceptan defini-tivamente el tratado dentro del plazo señalado, o quela objeción deja de ser válida si el Estado que laopone por su parte no acepta definitivamente el tratadodentro del período señalado.

En la variante C se establecía que las partes, o laorganización internacional responsable de fijar el

texto del tratado, deberían designar una comisióncompetente para decidir la admisibilidad de las reservasa las que se hubiera hecho alguna objeción.

En la variante D se preveía que las partes o la orga-nización internacional interesada deberían pedir a laCorte Internacional que designara una Sala para quedecidiera sumariamente sobre la admisibilidad de lasreservas a las que se hubieran hecho objeciones.

Sir H. Lauterpacht explicó en el comentario a susegundo informe que las variantes A, B, C y D podíanconcebirse, o bien como posibles reglas que reempla-zarían el principio del consentimiento unánime preco-nizado por la Comisión en 1951, o bien como solucionesrecomendadas por la Comisión que las partes podríanescoger atendiendo a las circunstancias de cada tratado.Agregaba que sería necesario que la Comisión decidierasi se formulaba una de estas alternativas como nuevaregla básica o si se « reafirmaba » el principio del consen-timiento unánime, ofreciendo estas variantes simple-mente como procedimientos recomendados para reem-plazar dicha regla en caso de que las partes en un deter-minado tratado así lo desearan. Como la Comisión seencuentra en definitiva en la actualidad preparandoproyectos de artículos de una convención, las variantes A,B, C y D, de Sir H. Lauterpacht, sea cual fuere el valorque tengan como modelo para los encargados de redactartratados determinados, sólo tienen ahora interés parala Comisión en la medida que pueden ofrecer una basefactible para formular una regla de aplicación generalen los casos en que la cuestión de las reservas no se hayaprevisto en el propio tratado. Considerada desde estepunto de vista, la variante A, en virtud de la cual lasituación de los Estados que han formulado reservaspuede ser provisional por un período de tres años pareceadolecer, a juicio del actual Relator, de inconvenientestan manifiestos que la hacen inaceptable como reglageneral. Asimismo, las variantes C y D, con ser solu-ciones ideales cuando los Estados estén de acuerdo ensometer sus diferencias a la decisión de un órgano inde-pendiente, parecen tener tan pocas probabilidades deencontrar aceptación general en la actualidad que laadopción de cualquiera de ellas en el proyecto de articula-do de la Comisión no parece aconsejable. En la prácticainternacional se advierten ciertos dos ejemplos de apli-cación de una solución análoga en casos particulares,esto es, el uso del órgano competente de una organi-zación internacional para determinar la admisibilidadde reservas a convenciones multilaterales formuladasdentro del marco de la organización; y esta cuestiónmás especial puede merecer un examen más a fondo.Queda la variante B, en la que se recoge el principio delos dos tercios sugeridos por el Reino Unido y comentadofavorablemente por algunos otros Estados en la SextaComisión en 1951. Como el propio Sir Lauterpachtreconoció que la variante B exige mayor desarrollo,basta señalar que una de las soluciones que él propusofue la de mantener el principio del consentimientosustituyendo la unanimidad por una mayoría de losdos tercios.

9) Sir G. Fitzmaurice en los artículos 37-40 de suprimer informe (A/CN.4/101) presentó una serie de


reglas más elaboradas y más precisas sobre las reservas,cuyas disposiciones detalladas han constituido unaayuda valiosa para el actual Relator Especial. La Comi-sión, sin embargo, no ha examinado ese informe y hayciertos puntos básicos en el criterio adoptado por Sir G.Fitzmaurice sobre la materia acerca de los cuales elRelator Especial hubiera deseado conocer el criterio dela Comisión antes de redactar el presente informe.Sir G. Fitzmaurice, si bien estableció disposiciones enlas que se preveía el consentimiento tácito a las reservaspor la omisión de presentar objeciones, tomó no obstantecomo base de su proyecto de artículos el principio de launanimidad del consentimiento, según se desprende delas siguientes disposiciones de su proyecto:

Artículo 37(2) « Las reservas ... deben ponerse enconocimiento de los demás Estados interesados; y,con sujeción a lo que se señala en los artículos 38 y39, infra, todos esos Estados deben dar su asenti-miento expreso o tácito a ellas. »

Artículo 38 « En el caso de tratados bilaterales, ode tratados plurilaterals concertados entre un númerolimitado de Estados para fines que interesan parti-cularmente a dichos Estados, no pueden hacersereservas a menos que los términos del tratado lopermitan o que todos los demás Estados negociadoresconvengan expresamente en ello. »

Artículo 39(3) « En el caso de tratados multi-laterales generales ... si una reserva suscita algunaobjeción y ésta se mantiene no obstante las expli-caciones o seguridades dadas por el Estado que for-mula la reserva, éste no podrá llegar a ser parte enel tratado ni contarse entre las partes de éste, a menosque retire la reserva. »

Artículo 39(4) « Mientras la reserva no haya sidocomunicada y no se haya comprobado que no seopone a ella ninguna objeción terminante, de suerteque haya quedado así aceptada, el Estado que formulala reserva no podrá ser tomado en consideración paracalcular el número de las partes en el tratado ...»

En su comentario al artículo 37 Sir G. Fitzmauricealudía a un estudio acerca de toda esa materia quehabía publicado en una revista de derecho del ReinoUnido *, y recomendaba que en un código sobre elderecho de los tratados la Comisión se atuviera almismo criterio básico que el que había orientado suinforme de 1951 a la Asamblea General sobre las reservasa las convenciones multilaterales.

Como se verá, Sir G. Fitzmaurice no propuso que laComisión modificara el principio de que las reservasexigen el consentimiento de los demás Estados inte-resados, siquiera hasta el punto de sustituir la unani-midad por la mayoría de dos tercios. Instó a que elprincipio del consentimiento se mitigara en la práctica,entre otras cosas por las siguientes consideraciones:1) que todo Estado negociador puede pedir que se inserteen el tratado una estipulación expresa en la que se permi-tan ciertas reservas o clases de reservas; 2) que si el

» Fitzmaurice, «Reservations to Multilateral Conventions »,International and Comparative Law Quarterly (19S3), Vol. 2, págs.-26.

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tratado no contiene tal estipulación, el Estado puedetodavía pedir el consentimiento expreso a cualquierreserva concreta que desee hacer; 3) que la aquiescenciatácita puede inferirse del silencio; 4) que en la prácticalos Estados no suelen negar su consentimiento a menosque la reserva sea manifiestamente irrazonable y de talnaturaleza que no deba ser admitida. Y señaló quequedarían atendidas todas las exigencias legítimas sise preveía en el proyecto de la Comisión:

1) Que en el caso de reservas formuladas despuésde la redacción del tratado, se presumirá que todoEstado ha dado su consentimiento si no se han formu-lado objeciones en el término de tres meses; y

2) Que si el tratado ha estado en vigor durante ciertotiempo — y el período que sugería era de cinco años —sólo se tengan en cuenta las objeciones de los que seanefectivamente partes en el tratado, siempre que repre-senten una proporción razonable de los que tienenderecho a llegar a ser partes.

Así, pues, a juicio de Sir G. Fitzmaurice, a menos queen el propio tratado se dispusiera otra cosa, debía seguiraplicándose la regla en la unanimidad, calificada única-mente por cláusulas en virtud de las cuales : a) la ausenciade objeción durante un período de tres meses equivaldríaa la manifestación definitiva de consentimiento, y b)cuando el tratado hubiera estado en vigor durante cincoaños, quedaría sin efecto la objeción de cualquier Estadoque no hubiera procedido a participar en el tratado.

10) Por último, en 1959, la cuestión de las reservasa los tratados multilaterales fue examinada por el ConsejoInteramericano de Jurisconsultos, con miras a prepararprincipios que sirvieran de norma a la Unión Pan-americana en el ejercicio de sus funciones de depositariade los tratados interamericanos. El Consejo resolvióen definitiva recomendar la aprobación de las reglassiguientes (reproducidas en el documento A/CN.4/124,párr. 94):

« I. En el caso de ratificación o adhesión con reser-vas, el Estado que ratifique o adhiera enviará a laUnión Panamericana, con antelación al depósito delinstrumento respectivo, el texto de las reservas quese proponga formular, a fin de que la Unión Pan-americana las comunique a los demás Estados signata-rios, solicitándoles un pronunciamiento sobre su acep-tación o rechazo.

« El Secretario General dará a conocer al Estado queformule las reservas las observaciones hechas por losotros Estados. El Estado indicado podrá o no procedera efectuar el depósito del instrumento de ratificacióno adhesión con las reservas, teniendo en cuenta lanaturaleza de las observaciones que formulen sobrelas mismas los demás Estados signatarios.

« Transcurrido un año desde la consulta hecha a unode los Estados signatarios sin que se pronuncie sobrelas reservas, se estimará que no las objeta.

« Si a pesar de las observaciones que hayan sido for-muladas, el Estado mantiene sus reservas, las conse-cuencias jurídicas de tal ratificación o adhesión conreservas serán las siguientes:

« a) El tratado estará en vigor respecto de los Estados


que los ratificaron sin reservas, en los términos en quefue redactado y firmado.

« b) Estará en vigor respecto de los Estados que losratificaron con reservas y de aquellos que las aceptaren,tal como sea modificado por dichas reservas.

« c) No estará en vigor entre un Estado que hayaratificado con reservas y otro que haya ratificado yno acepte tales reservas. Con todo, el Estado querechace las reservas y el que las haya formulado podránconvenir expresamente que el tratado rige entre ellos,a excepción de las disposiciones afectadas por dichasreservas.

« d) Las reservas aceptadas por la mayoría de losEstados no producirán efecto alguno respecto delEstado que las hubiere rechazado.

« II. Las reservas formuladas en el momento de sus-cribir un tratado no producen efecto si no han sidoreiteradas con anterioridad al depósito del instrumentode ratificación.

« En caso de ser reiteradas, se consultarán de acuerdocon lo dispuesto en la regla I.

« III. Cualquier Estado podrá retirar sus reservas,antes o después de haber sido aceptadas por los demás.El Estado que hubiere rechazado una reserva podrá,más adelante, aceptarla. »El Consejo agregó luego que tanto el acto de formular

reservas como el de aceptarlas o rechazarlas o abstenersede cualquier comentario acerca de ellas son actos inhe-rentes a la soberanía nacional. Recomendó además quelas reservas fueran precisas y determinaran con exactitudla cláusula o norma a que se refirieran.

La resolución del Consejo Interamericano de Juris-consultos relativa a las reservas a los tratados multila-terales fue objeto no obstante de ciertas reservas decuatro Estados, cuyo texto es el siguiente (ibid., párr. 95):

Reserva del Brasil:La delegación del Brasil se abstiene de votar los

incisos b), c) y d) del numeral I del documento 84 sobrereservas a los tratados multilaterales, teniendo envista la opinión que el Gobierno del Brasil ha sustentadoen relación con el principio de la compatibilidad delas reservas con el objeto y finalidad de los tratadosa que se refieren.

Declaración de los Estados Unidos de América:

La delegación de los Estados Unidos hace la siguientedeclaración con respecto a dos de las disposicionescontenidas en el proyecto de resolución sobre los efec-tos jurídicos de las reservas a los tratados multilate-rales :

á) No estima deseable la disposición del párrafo Ide la resolución de que si un Estado parte no se pro-nuncia dentro del período de un año sobre una obser-vación formulada por una parte ratificante o adhérente,este hecho será interpretado como aceptación de lareserva.

b) El requisito del numeral II de la resoluciónsegún el cual las reservas hechas al momento de lafirma deben ser también reiteradas antes del depósito deratificación, no es aceptable para la delegación de losEstados Unidos en la forma en que ha sido redactado.

La delegación de los Estados Unidos, por tanto,reserva su posición con respecto a las dos disposiciones.

Reserva de Bolivia:

La delegación de Bolivia se abstiene de votar elproyecto de resolución relativo a las reservas a lostratados multilaterales porque considera inoportunocualquier pronunciamiento in abstracto sobre la apro-bación o rechazo de las reservas a los tratados multi-laterales, sin efectuar, previamente, una discriminaciónsobre la importancia y la materia de que se ocupanlos mismos.

Declaración de Chile:

La delegación de Chile salva su voto con respectoal tercer parágrafo del numeral I del proyecto deresolución sobre reservas a los tratados multilaterales,cuya justificación dentro del mecanismo de consultade las reservas reconoce sólo en cuanto pudiera estaren desacuerdo, en ciertos casos, con preceptos delDerecho Constitucional chileno.Estas reservas evocan la posibilidad un tanto temible

de que los Estados lleguen efectivamente a hacer reservasa los artículos de una convención codificadora que enun-cien las normas generales de derecho internacional rela-tivas a las reservas.


DOCUMENTO À/CN.4/144/Add.l

Adición al primer informe sobre el derecho de los tratados, de Sir Humphrey Waldock, Relator Especial

[Texto original en inglés][2 de mayo de 1962]

CAPÍTULO IV

LA CORRECCIÓN DE ERRORES Y LAS FUNCIONES DE LOSDEPOSITARIOS

Artículo 24

La corrección de errores en el texto de los tratados paralos cuales no hay depositario

1. Cuando en el texto de un tratado para el cual nohay depositario se incurre en un error tipográfico o enuna omisión que se descubre una vez firmado el texto,los Estados signatarios -se pondrán de acuerdo paracorregir el error,

a) Sea haciendo la corrección pertinente en el textodel tratado y pidiendo a los representantes debidamenteautorizados al afecto que rubriquen en el margen corres-pondiente a la corrección;

b) Sea redactando y formalizando un protocolo o unacta en que se hagan constar los errores del texto y lascorrecciones que las partes, de común acuerdo, hayandecidido hacer en el texto;

c) Sea preparando un texto corregido de todo eltratado y formalizándolo exactamente de la mismamanera que el texto erróneo que se quiere reemplazar.

2. Las disposiciones del párrafo 1 se aplicarán tam-bién mutatis mutandis siempre que se compruebe que noconcuerdan dos o más textos auténticos de un tratadoy las partes decidan considerar que la redacción de unode los textos es inexacta y debe ser modificada para queconcuerde con el otro o los otros textos.

3. Cuando se ha corregido o modificado el texto deun tratado de conformidad con las disposiciones de lospárrafos anteriores del presente artículo, se consideraráque el texto corregido o modificado entra en vigor enla misma fecha que el texto original, salvo que los Estadosinteresados decidan otra cosa.

Comentario

1) No es raro encontrar errores y faltas de concor-dancia en los textos de los tratados, por lo cual resultaconveniente que en el proyecto de artículos figurendisposiciones acerca del procedimiento de rectificación.El presente artículo se refiere al caso de que se descubra

un error en un tratado bilateral o en un tratado multi-lateral para el cual no hay depositario y también al casode que haya dos o más textos auténticos del tratado yse compruebe que dichos textos no concuerdan. En esoscasos, la corrección del error o de la falta de concor-dancia parece ser esencialmente un asunto sobre el cualhan de ponerse de acuerdo los signatarios del tratado.No se encuentra información sobre el particular ni enel proyecto de Harvard, ni en la obra de Satow Diplo-matie Practice ni en los informes de anteriores relatores ;para formular las disposiciones del presente artículo, elRelator Especial ha tenido en cuenta sobre todo losprecedentes indicados en las páginas 93 a 101 del volu-men V del Digest of International Law de Hackworth.

2) Al parecer, el procedimiento que se usa de ordi-nario para corregir errores es el que se indica en losapartados a) y b) del párrafo 1. Sólo en el caso extremode que en el texto aparezcan muchísimos errores, habráque redactar de nuevo todo el texto como se indica enel apartado c); pero como Hackworth cita uno de estoscasos en su obra antes mencionada, a saber, el casodel tratado de extradición concertado en 1937 entre losEstados Unidos y Liberia, el Relator Especial incluyeuna disposición que permite la sustitución de todo untexto por otro.

3) El mismo procedimiento parece adecuado paracorregir las faltas de concordancia entre dos o mástextos auténticos redactados en diferentes idiomas.Algunos de los precedentes citados por Hackworth serefieren a la rectificación de los pasajes de uno o dostextos auténticos que no concordaban; este es el caso,por ejemplo, del Tratado Comercial de 1938 entre losEstados Unidos y Noruega (pág. 93) y de la Convenciónde Naturalización de 1907 entre los Estados Unidos yel Perú (pág. 96).

4) Como sólo se trata de corregir o rectificar untexto ya aprobado, parece evidente que, salvo que laspartes decidan otra cosa, debe considerarse que el textocorregido o rectificado surte efecto desde la fecha enque entró en vigor el texto original. En cambio, nocabe considerar que el texto nuevo data de la fecha deaprobación del texto original, porque esto podría compli-car la situación en el caso de que alguna de las parteshubiera presentado a su parlamento un texto erróneopara que lo aprobase o ratificase.


Artículo 25

La corrección de errores en el texto de los tratados paralos cuales hay depositario

1. d) Cuando en el texto original de un tratado parael cual hay depositario se incurre en un error tipo-gráfico o una omisión que se descubre una vez auten-ticado el texto, el depositario :

i) Notificará el error a todos los Estados que parti-ciparon en la aprobación del texto y a los demásEstados que posteriormente hayan firmado o aceptadoel tratado, y les hará saber que se corregirá el error sidentro de un plazo determinado no se opone objeciónalguna a que se haga la corrección; y

ii) Invitará en particular a todos los Estados queya hayan firmado o aceptado el tratado a que densu visto bueno a la corrección.b) Si a la expiración del plazo fijado no se ha opuesto

objeción alguna a la corrección del texto, el depositario :i) Hará la corrección del texto del tratado y rubri-

cará en el margen correspondiente a la corrección; yii) Levantará y formalizará un acta de rectificación

de la cual enviará un ejemplar a cada uno de losEstados a los que se refiere el inciso i) del apartado a)del presente párrafo.

2. Cuando se descubra un error tipográfico o unaomisión en una copia certificada conforme de un tratado,el depositario levantará y formalizará un acta en laque hará constar tanto el error como la versión correctadel texto, y enviará un ejemplar de dicha acta a todos losEstados a los que se refiere el inciso i) del apartado a)del párrafo 1 del presente artículo.

3. a) Cuando se compruebe que dos o más textosauténticos de un tratado no concuerdan y se propongala modificación de uno de los textos para que concuerdecon el otro o con los otros textos, el depositario :

i) Notificará la falta de concordancia entre lostextos a todos los Estados a los que se refiere elinciso i) del apartado a) del párrafo 1 del presenteartículo y les informará de la propuesta de modi-ficación del texto erróneo; y

ii) Enviará al mismo tiempo a cada Estado unacopia certificada conforme del texto modificado osólo de los pasajes cuya modificación se propone,pidiéndole que le haga saber, dentro de un plazodeterminado, si tiene alguna objeción a que el textosea modificado en esa forma.b) Si a la expiración del plazo fijado no se ha formulado

objeción alguna a la modificación propuesta, el depo-sitario :

i) Sustituirá el texto erróneo por el nuevo textodebidamente aprobado y rubricado o, de ser proce-dente, corregirá los pasajes erróneos del texto y rubri-cará en el margen correspondiente a las correcciones; y

ii) Levantará y formalizará un acta de la sustitucióndel texto o, de ser procedente, de la rectificación hechaen el texto y enviará un ejemplar del acta a cada unoEstados a los de los que se refiere el inciso i) delapartado a) del párrafo 1 del presente artículo.

4. Cuando se formule una objeción a la propuestade corregir o modificar un texto que se haga de confor-midad con las disposiciones de los párrafos 1 ó 3 delpresente artículo, el depositario comunicará a todos losEstados interesados la objeción y todas las demás res-puestas que hubiere recibido a las notificaciones a quese refieren el apartado a) del párrafo 1 y el apartado a)del párrafo 3. Pero cuando el tratado haya sido redactadoen una organización internacional o en una conferenciaconvocada por una organización internacional, el depo-sitario comunicará también la propuesta de correccióno de modificación del texto y la objeción a dicha pro-puesta al órgano competente de la organización de quese trate.

5. Salvo que los Estados interesados decidan otra cosa,cuando el texto de un tratado sea corregido, modifi-cado o substituido de conformidad a las disposicionesde los párrafos anteriores del presente artículo, se consi-derará que el texto corregido o modificado entra en vigoren la misma fecha que el texto original.

Comentario

1) Este artículo se refiere a los mismos problemas queel artículo 24, pero en relación con los tratados multi-laterales o plurilaterals para los cuales hay depositario.En este caso, el procedimiento para obtener el asenti-miento de los Estados interesados a la corrección orectificación de los textos se ve complicado por el númerode Estados y es natural que se encargue al depositariode las formalidades necesarias. Para redactar las dispo-siciones de este artículo, el Relator Especial se ha fundadoen la información que figura en el Summary of thePractice of the Secretary-General as Depositary of Multi-lateral Agreements. Esta información y algunos prece-dentes, figuran en las páginas 8 a 10, 12, 19, 20 y 39(nota al pie de página) de los Anexos 1 y 2 del Summary,

2) El procedimiento consiste en que el depositarionotifique a todos los Estados que hayan tomado parteen la aprobación del tratado o lo hayan firmado oaceptado posteriormente, el error o la falta de concor-dancia y la propuesta de corregir o modificar el texto,señalando al mismo tiempo un plazo prudencial dentrodel cual podrán formularse objeciones. Si no se formulaobjeción alguna, el depositario efectuará, en nombrede los Estados interesados, la corrección o modificacióndel texto, levantará el acta correspondiente y transmitiráuna copia de esta acta a los Estados interesados. Elprecedente que se menciona en la página 9 del Summaryof the Practice da a entender que, tratándose de unerror tipográfico, el Secretario General considera sufi-ciente que se obtenga el consentimiento de los Estadosque hayan firmado ya el texto erróneo. Sin embargo,cuando se formula una norma general, tal vez resultemás prudente decir que las notificaciones deben enviarsea todos los Estados interesados, puesto que no es impo-sible que se cuestione la existencia del error tipográficopor ejemplo cuando una puntuación equivocada puedealterear el sentido del texto.

3) Sólo hay otro punto que tal vez requiera expli-cación: en el párrafo 4 se indica que se remitirá al órganocompetente de la organización internacional de que se


trate toda discrepancia respecto de la modificación deun texto, cuando el tratado haya sido redactado en laorganización o en una conferencia por ella convocada.Esta disposición se funda en el precedente de la recti-ficación del texto en chino de la Convención sobre elGenocidio, mencionada en la página 10 del Summaryof the Practice.

Artículo 26

El depositario de tratados plurilaterales o multilaterales

1. El depositario de un tratado plurilateral o multi-lateral será normalmente el Estado o la organizacióninternacional en cuyos archivos han de depositarse lostextos originales del tratado en virtud de una dispo-sición expresa de dicho tratado.

2. Si en el tratado no se designa depositario, y salvoque los Estados que lo han negociado lo designen deotro modo, el depositario será:

a) En el caso de un tratado redactado en una organi-zación internacional o en una conferencia internacionalpor ella convocada, la misma organización; o

b) En el caso de un tratado redactado en una confe-rencia convocada por los Estados interesados, el Estadoen cuyo territorio se reúna la conferencia.

3. En el caso de que un depositario no acepte o noasuma sus funciones, los Estados negociadores deltratado se pondrán de acuerdo acerca de la designaciónde otro depositario.

Comentario

1) El párrafo 1 se refiere al caso corriente en que untratado plurilateral o multilateral designa como depo-sitario a un Estado o a una organización, y en el cualnada más queda por hacer.

2) El depositario es realmente indispensable para lapronta tramitación de todos los asuntos relacionadoscon un tratado multilateral y también es muy conve-niente en el caso de un tratado plurilateral. En conse-cuencia, el párrafo 2 dispone que cuando los Estadosnegociadores no hayan designado en el tratado un depo-sitario, asumirá esas funciones una organización inter-nacional o el Estado en cuyo territorio se haya reunidola conferencia en que se redactó el tratado. Puede decirseque las disposiciones del párrafo 2 reflejan la prácticaseguida en cuanto a la designación de depositarios detratados plurilaterales y multilaterales.

3) El Relator Especial no sabe de caso alguno en queel depositario no haya aceptado esa función o no lahaya asumido; pero podría darse ese caso si el depo-sitario ha de asumir esta función en virtud de las dispo-siciones del párrafo 2 del presente artículo. Por ellose ha estimado conveniente redactar el párrafo 3, conel fin de precaver toda contingencia.

Artículo 27

Funciones del depositario

1. Las funciones del depositario serán las que expre-samente se determinen en el tratado mismo. Sin per-juicio de las disposiciones del tratado, el depositario

ejercerá también las funciones que se enumeran en lospárrafos siguientes del presente articulo.

2. El depositario deberá:a) Conservar en lugar seguro el texto original o los

textos originales del tratado;b) Establecer y conservar en lugar seguro todos los

demás textos auténticos en los otros idiomas que seespecifiquen en el tratado;

c) Establecer las copias certificadas conformes deltexto original o de los textos originales y transmitirlasa todos los Estados que tengan derecho a ser parte enel tratado.

3. El depositario estará obligado:a) A recibir en depósito y conservar en lugar seguro

todos los instrumentos de ratificación, de adhesión o deaceptación, todas las notificaciones de consentimientoo de objeción a una reserva, y todos los demás instru-mentos relacionados con el tratado;

b) A levantar y formalizar un acta de toda firma deltratado o del depósito de todo instrumento de ratifi-cación, de adhesión o de aceptación, o del recibo detoda notificación de denuncia del tratado;

c) A comunicar al Estado interesado, sea en forma deacuse de recibo por escrito o sea en otra forma escrita,la recepción por el depositario de todo instrumento ode toda notificación referente al tratado;

d) A comunicar a los demás Estados interesados larecepción y la fecha de recepción de todos esos instru-mentos y a remitirles copia de los mismos.

4. Cuando el depositario de un tratado acepte lafirma del tratado o el depósito de un instrumento deratificación, adhesión o aceptación, deberá:

a) Verificar que se hayan observado las disposicionesde los párrafos 2 y 3 del artículo 4 de los presentes artícu-los, relativas a la facultad de un representante parafirmar, ratificar o aceptar un tratado o para adherirseal mismo;

b) Verificar que el Estado interesado tenga derecho,según los términos del tratado, sea a firmar el tratadoo sea a ratificarlo, aceptarlo o adherirse al mismo.

5. Cuando el depositario de un tratado multilateralreciba la petición de un Estado que desee adherirse altratado, deberá adoptar cuanto antes las medidas necesa-rias para comunicar la petición a los Estados a los quese refiere el párrafo 3 del artículo 13 de los presentesartículos y, cuando proceda, al órgano competente dela organización internacional de que se trate, de confor-midad con las disposiciones de dicho párrafo.

6. En relación con las reservas que se formulen, eldepositario deberá:

a) Verificar que la reserva no sea una de las expre-samente prohibidas o implícitamente excluidas en virtudde las disposiciones del tratado, por lo cual no sea admi-sible de conformidad con el párrafo 1 del artículo 17de los presentes proyectos;

b) Verificar que la reserva esté formulada con arregloa las disposiciones del párrafo 3 del artículo 17 de lospresentes proyectos;


c) Dar cumplimiento a todas las disposiciones deltratado relativas a la comunicación de reservas a losdemás Estados y, de conformidad con dichas disposi-ciones, transcribir el texto de la reserva a todos los Estadosque sean parte o que tengan derecho a ser parte en eltratado;

d) Hacer presente a los Estados el plazo que se señaleen el tratado para la presentación de objeciones a lareserva y, si el tratado no señala plazo alguno, llamarsu atención a las disposiciones del apartado b) delpárrafo 3 del artículo 18 de los presentes artículos;

é) Verificar que las notificaciones de consentimiento ode objeción a una reserva estén debidamente formuladasde conformidad con las disposiciones del párrafo 2 delartículo 18 y del párrafo 2 del artículo 19 de los pre-sentes artículos;

f) Comunicar a los demás Estados que sean parte oque tengan derecho a ser parte en el tratado, las noti-ficaciones que reciba de consentimiento o de objecióna una reserva y también las de retirada de una reservao de una objeción a una reserva.

7. Cuando el tratado haya de entrar en vigor unavez que lo firme un número determinado de Estados oque se deposite un número determinado de instrumentosde ratificación, de aceptación o de adhesión, o una vezque se produzca un hecho contingente, el depositariodeberá:

a) Informar inmediatamente a todos los Estados quesean parte o que tengan derecho a ser parte en el tratadode la entrada en vigor del tratado cuando, al parecer deldepositario, se hayan cumplido las condiciones estipu-ladas en el tratado para su entrada en vigor;

b) Levantar acta de la entrada en vigor del tratadosi las disposiciones de éste así lo exigen.

Comentario

1) El depositario de un tratado plurilateral o multi-lateral desempeña una función importante en cuantoa la tramitación de todos los asuntos referentes al tra-tado y a la verificación de todas las formalidades queéste impone. Algunas de esas funciones se han indicadoen relación con disposiciones anteriores de los presentesartículos. Sin embargo, se estima conveniente exponeren un solo artículo las principales funciones del depo-sitario en cuanto a la firma y entrada en vigor de trata-dos, y éste es el objeto del artículo 26. Desde luego,para la redacción de sus disposiciones, el Relator Especialtuvo particularmente en cuenta el Summary of thePractice of the Secretary-General as Depositary of Multi-lateral Agreements.

2) El párrafo 1 del proyecto no requiere comentarioalguna.

3) Los párrafos 2 y 3 se refieren a las funciones quecorresponden al depositario en relación con el texto

original o los textos originales del tratado y como manda-tario de los Estados interesados para recibir, conservary comunicar todos los instrumentos y notificacionesrelativos al tratado. El párrafo 3 especifica que el deposi-tario no es un simple buzón, sino que tiene el deber deverificar que la firma o el instrumento esté en debidaforma.

4) El párrafo 4 hace presentes las obligaciones queimpone al depositario el párrafo 3 del artículo 13 de lospresentes artículos con el fin de facilitar la adhesión deEstados, y especialmente la de los nuevos Estados, a lostratados multilaterales.

5) El párrafo 5 expone las consecuencias que tienenpara el depositario las disposiciones de los artículos 17a 19 relativos a las reservas.

6) El párrafo 6 trata de la obligación del depositariode notificar a los Estados interesados la entrada envigor del tratado cuando ésta depende de que haya unnúmero determinado de Estados que firmen, ratifiquen,acepten el tratado o se adhieran al mismo. Según elSummary of the Practice of the Secretary-General, estafunción del depositario es la de determinar la fecha deentrada en vigor. El Relator Especial no sabe si con elvocablo determinar se quiere dar a entender que eldepositario está facultado para fijar con efecto obli-gatorio la fecha de entrada en vigor. Esta es una cuestiónde fondo que puede originar controversias, por ejemplo,si un depositario tiene en cuenta una ratificación en laque se formule una reserva a la cual se hayan hechofirmes objeciones. Aunque sea normal que los Estadosacepten el parecer del depositario respecto a la fecha deentrada en vigor de un tratado, parece dudoso que laintención de los Estados que negocian un tratado sea lade conferir al depositario el derecho absoluto a determinarunilateralmente esa fecha. Por consiguiente, el párrafo 6se limita a exigir al depositario que informe a los Estadosinteresados de la fecha en que, a su parecer, han quedadocumplidas las condiciones para la entrada en vigor deltratado.

7) En el capítulo VIII del Summary of the Practiceof the Secretary-General se hace una exposición detalladade la práctica del Secretario General como depositariopor lo que respecta: a) a las cláusulas de aplicaciónterritorial y b) a los nuevos Estados. El Relator Especialestima que esa práctica guarda una estrecha relación conpartes del derecho de los tratados que deben ser objetode un ulterior proyecto de artículos o ser estudiadas enrelación con la sucesión de Estados. Por ello, no estimaapropiado incluir en el presente artículo las funciones deldepositario indicadas en el capítulo VIII del Summaryof Practice of the Secretary-General. En efecto, la partede ese capítulo referente a la llamada sucesión de Estadospuede originar controversia, por lo que conviene esperar,para definir las funciones del depositario en ese caso,a que la Comisión examine el tema.

derecho de los tratados (tema 1 del...

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