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COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL

DOCUMENTOS CORRESPONDIENTES AL UNDÉCIMO PERIODO DE SESIONES,

INCLUSO EL INFORME DE LA COMISIÓN A LA ASAMBLEA GENERAL

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS

[Tema 4 del programa]

DOCUMENTO A/CN.4/119

Responsabilidad internacional : cuarto informe de F. Y. García Amador, Relator Especial

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS EN SU TERRITORIO A LA PERSONA O BIENES DE LOS EXTRANJEROS

— MEDIDAS QUE AFECTAN DERECHOS ADQUIRIDOS

[Texto original en español][26 de febrero de 1959]

INDICEPágina

INTRODUCCIÓN 2

Capítulo ILa protección internacional de los derechos adquiridos

I. EL RESPETO A. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS COMO PRINCIPIO DE DERECHO INTERNACIONAL

1. Régimen aplicable a la adquisición de los derechos patrimoniales 32. La obligación internacional de respetar los derechos adquiridos 43. Relación del principio con la noción del « enriquecimiento injusto » 54. Alcance de la protección internacional — necesidad de revisar la concepción tradicional 55. La noción de « arbitrariedad » y la doctrina del abuso de derecho 7

II. NATURALEZA Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

6. Los derechos patrimoniales lato sensu 97. Carácter mixto (privado y público) de algunos de estos derechos 108. Situaciones especiales que no comportan derechos adquiridos 10

Capítulo IIDe la expropiación en general

I. EL DERECHO DE EXPROPIACIÓN

9. Reconocimiento internacional de este derecho 1110. Las distintas formas de su ejercicio 1211. La expropiación stricto sensu y las «nacionalizaciones» 13

II. OTROS ASPECTOS INTERNACIONALES DE LA INSTITUCIÓN

12. La expropiación « ilegal » y la expropiación « arbitraria » 1413. Expropiaciones que comportan el incumplimiento de contratos o concesiones . . . 1414. Motivos y propósitos de la expropiación 1615. Cuestiones relacionadas con el método y el procedimiento 17

HI. LA COMPENSACIÓN

16. Naturaleza jurídica de la institución 1717. La obligación de indemnizar y el derecho que la rige 18

1

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. II

Página

18. Cuantía de la compensación y criterio para valorar los bienes expropiados . . . . 2019. Oportunidades y forma en que ha de efectuarse el pago 2220. Sistema de la compensación « global » (lump-sum agreements) 2221. Consideraciones generales acerca de los requisitos de la compensación 24

Capitulo III

Derechos contractuales

I. E L TRATADO Y EL CONTRATO COMO FUENTES DE DERECHOS PRIVADOS

22. Tratados que tienen por objeto derechos privados de carácter patrimonial . . . . 2623. Objeto y formas de los llamados « contratos públicos » 27

II. DERECHO QUE RIGE LAS RELACIONES CONTRACTUALES ENTRE ESTADOS Y EXTRANJEROS

24. La posición tradicional 2825. Los nuevos instrumentos y la jurisprudencia reciente 2826. Nueva orientación de la doctrina científica 3027. Aplicabilidad del principio pacta sunt servanda — opiniones recientes en favor de su

aplicabilidad 3128. Posición de la teoría y la práctica dominantes 3229. Reconsideración de la posición tradicional 33

III. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES

30. Incumplimiento « ilegal » e incumplimiento « arbitrario » 3531. Elementos constitutivos (generales) del incumplimiento arbitrario 3632. Contratos ultra vires y contratos con subdivisiones políticas 3733. Deudas públicas 3734. Naturaleza jurídica de la « compensación » 38

Introducción

1. El Relator Especial, en su segundo informe a laComisión de Derecho Internacional (A/CN.4/106), pre-sentó un anteproyecto en el que figuraba un capítulo IVsobre la responsabilidad internacional en que puede in-currir el Estado con motivo del « incumplimiento deobligaciones contractuales y actos de expropiación ». Sinembargo, al examinar el tema, el Relator Especial nosólo lo hizo en forma bastante somera, sino también li-mitándose a los antecedentes y elementos de juicio queofrecen la doctrina y la práctica tradicionales. Ambascosas se explican si se tiene en cuenta el propósito depresentar a la Comisión a la mayor brevedad posible unanteproyecto que cubriese en su totalidad los casos de« responsabilidad internacional del Estado por daños ensu territorio a la persona o bienes de los extranjeros ».Pero una vez terminada esta tarea, para atender a lasolicitud de la Comisión de que el Relator Especial con-tinuara su labor, pareció que ningún otro tema requiereun examen más detenido y, en cierto sentido, una re-consideración integral, que el relativo a los casos de res-ponsabilidad a que se contrae el capítulo IV del ante-proyecto.

2. Abundando en lo que antecede, cabe destacar quela diferencia entre el presente informe y el capítulo IVdel segundo informe no es únicamente de orden cuanti-tativo. La diferencia radica igualmente en el método deestudio seguido en uno y otro. Ahora, además de exami-nar con un mayor detenimiento la doctrina y la prác-tica tradicionales en la materia, se estudian las nuevastendencias y orientaciones, tanto doctrinales como prác-

ticas que han aparecido principalmente después de laúltima guerra. Aunque no constituyan en su conjuntoun movimiento uniforme y algunas hasta resulten con-tradictorias, es innegable que están produciendo unprofundo impacto en las nociones y conceptos tradicio-nales. Hasta tal punto es esto cierto que sería en extremoirrealista ignorar este hecho, así como la valiosa con-tribución que dichas tendencias y orientaciones puedensignificar en el desarrollo y la codificación de estecapítulo de la responsabilidad internacional.

3. Insistiendo en la cuestión del método, se ha tomadocomo base el principio del « respeto a los derechos ad-quiridos». En este sentido se partió de la premisa deque el respeto a los derechos privados de carácter pa-trimonial constituye uno de los principios del derechointernacional que rigen el tratamiento de los extranjeros.Sin perjuicio de reconocer la necesidad de revisar lanoción que tradicionalmente se ha tenido de este prin-cipio, su existencia y validez son innegables en el estadoactual del derecho internacional ; y hasta puede decirseque, complementado con la doctrina del « enriquecimien-to injusto », constituye el único fundamento sólido enque cabe hacer descansar la responsabilidad internacio-nal del Estado en esta materia. Es más, desde el puntode vista técnico-jurídico, en rigor es el único punto departida que permite examinar y exponer el tema deun modo sistemático y coherente. Respecto a este últimoes indudable que, cualesquiera que sean la naturalezaespecífica de los derechos patrimoniales o el carácterde las medidas adoptadas por el Estado, su, responsabi-lidad internacional dependerá siempre del principio delrespeto a los derechos adquiridos de los extranjeros.

Responsabilidad de los Estados

4. A reserva de extender estas consideraciones en elcapitulo I, sólo resta explicar brevemente el contenidodel informe. En el propio capítulo I se examinan lasnociones básicas relativas al sistema actual de protec-ción internacional de los derechos adquiridos, así comolos elementos constitutivos de la responsabilidad in-ternacional del Estado en esta materia. El capítulo IIse refiere a la expropiación en general y comprende losdistintos aspectos internacionales de la institución. Elcapítulo III, en cambio, se contrae a los derechos con-tractuales, para ver en qué condiciones o circunstanciaspuede surgir la responsabilidad del Estado cuando sólose trate de derechos de esta clase. Infortunadamente nose dispuso del tiempo necesario para tratar otros as-pectos y cuestiones que tienen, sobre todo en la actuali-dad, una importancia fundamental en el estudio deltema. Se elude particularmente a los efectos extraterri-toriales de los actos de expropiación y otros problemasde derecho internacional « privado », y a los métodosy procedimientos de arreglo especialmente aplicables alas controversias internacionales que se suscitan conmotivo de medidas que afectan derechos patrimonialesde extranjeros.

CAPITULO I

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOSDERECHOS ADQUIRIDOS

I. El respeto a los derechos adquiridos como principiode derecho internacional

5. Como se ha indicado en la introducción, el presenteinforme parte de la premisa de que el respeto a los de-rechos privados de carácter patrimonial constituye unode los principios del derecho internacional que rigen eltratamiento de los extranjeros. Sin embargo, no obstan-te las marcadas analogías y puntos de contacto que tieneen esta materia el ordenamiento jurídico internacionalrespecto de las otras expresiones de la « doctrina de losderechos adquiridos », en dicho ordenamiento la apli-cación de esa doctrina presenta características y modali-dades propias y, sobre todo, tiene por objeto situacionesjurídicas de mucha mayor complejidad. Por este motivose justifica una exposición general del tema antes deexaminar al alcance que tiene en cada situación concre-ta el sistema actual de protección internacional de esosderechos del extranjero. A ese objeto debemos comen-zar por la cuestión relativa a su adquisición ; es decir,por saber de que régimen jurídico depende la facultadde los particulares extranjeros a adquirir derechos decarácter patrimonial.

1. RÉGIMEN APLICABLE A LA ADQUISICIÓN DE LOSDERECHOS PATRIMONIALES

6. Conforme al derecho internacional la adquisiciónde los derechos privados de carácter patrimonial todavíadepende enteramente del derecho interno. Esto no seopone, naturalmente, a que mediante un tratado inter-nacional los particulares extranjeros también puedanadquirir derechos de esa índole, como está ampliamentedemostrado en la práctica e incluso reconocido de unamanera expresa en la jurisprudencia internacional. Pero

a reserva de referirnos más adelante a este otro modode adquirir, tal es la situación que se plantea cuandono existen normas convencionales sobre la materia.Particularmente cuando se trata de la propiedad y losdemás derechos reales la aplicación de la lex rei sitaees ineludible. En efecto, el Estado puede impedir, aunqueen la práctica no lo haga a menudo, que los extranjerosadquieran bienes inmuebles situados en su territorio y,asimismo, prohibir o restringir la adquisición de otros de-rechos patrimoniales, aunque esta segunda hipótesissea aún menos frecuente que la anterior. Este principio,que confirma la soberanía exclusiva del Estado en todolo referente a su estructura económico-social, lo esta-blece expresamente el artículo 117 de la Convención in-teramericana sobre derecho internacional privado (« Có-digo Bustamante »)1.

7. En aparente contraste con lo que antecede, la De-claración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-bre (Bogotá, marzo de 1948) y la Declaración Universalde Derechos Humanos (París, diciembre de 1948), re-conocen explícitamente que « Toda persona tiene dere-cho a la propiedad... ». Con ello innegablemente se haquerido conferir a toda persona, al menos en principio,la facultad de adquirir en cualquier lugar derechos decarácter patrimonial. Sin embargo, el propósito primor-dial que se advierte en los instrumentos posteriores so-bre reconocimiento y protección de los derechos huma-nos y las libertades fundamentales y en la propiaDeclaración Universal, radica más bien en la idea deproteger la propiedad privada, una vez adquirida, con-tra actos « arbitrarios » del Estado. Seguramente poresta razón ninguno de estos instrumentos, como se verámás adelante, establece un régimen aplicable a la ad-quisición de la propiedad y los demás derechos patri-moniales. Esta situación en que se encuentran los dere-chos privados de carácter patrimonial respecto de su ad-quisición revela una de las diferencias fundamentalesque los distingue de los otros derechos que contemplanlos instrumentos a que nos venimos refiriendo, así comode los que tradicionalmente se ha reconocido a los ex-tranjeros frente al Estado de la residencia. En efecto,la adquisición de esos otros derechos no depende en mo-do alguno del derecho interno, puesto que se disfrutan encualquier lugar en virtud de los principios del derechointernacional que rigen el tratamiento de los extran-jeros. Por lo demás, no es difícil advertir que esta di-ferente situación tiene necesariamente que tener porconsecuencia un tratamiento también distinto en lo quese refiere al disfrute y ejercicio de los derechos patri-moniales. Aunque merezcan, una vez « adquiridos »,la protección del derecho internacional, la obligación queéste impone al Estado de respetarlos no puede ser dela misma naturaleza y alcance que cuando se trata delos derechos inherentes a la personalidad humana.

8. Veamos ahora el segundo modo de adquirir; es de-cir, el de tratados o convenios internacionales que con-fieren o reconocen a los nacionales de los Estados con-tratantes la facultad de adquirir bienes o derechos pa-trimoniales. Un ejemplo de esta clase lo constituye elTratado de Comercio y Navegación entre la Gran Bre-taña y Austria, de 22 de mayo de 1924, cuyo artículo III

1 Conferencias Internacionales Americanas, 1889-1936 (1938),pág. 315.

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. Il

contiene una cláusula de nación más favorecida en elsentido de que « Los subditos o ciudadanos de cadaParte Contratante tendrán plena libertad en los territo-rios de la otra para adquirir y poseer todo género depropiedad, mueble o inmueble, que las leyes de la otraParte Contratante permitan o permitieran en el futuroadquirir y poseer a los subditos o ciudadanos de otropais extranjero »2. Conforme al Artículo 10 del pro-yecto de Convención que preparó el Comité Económicode la Sociedad de las Naciones para la Conferencia In-ternacional sobre Tratamiento de los Extranjeros que secelebró en París en 1929, « 1) Los subditos de cada unade las Altas Partes Contratantes serán colocados en unpie de completa igualdad con los nacionales en lo queconcierne a los derechos partrimoniales, el derechode adquirir, de poseer,... » 3. En una reciente conven-ción europea se establece que « los nacionales de cual-quiera de las Partes Contratantes disfrutarán en elterritorio de las demás de un tratamiento igual al quedisfrutan los nacionales de estas últimas en lo que res-pecta a la prosesión y al ejercicio de derechos privados,ya sean derechos personales o derechos patrimoniales » 4.

2. LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL DE RESPETAR LOSDERECHOS ADQUIRIDOS

9. El hecho de que la adquisición de los derechos pa-trimoniales dependa enteramente del ordenamiento ju-rídico interno cuando no existan tratados sobre la ma-teria, no ha impedido que el derecho internacional im-ponga a todo Estado la obligación de respetarlos unavez que revistan el carácter de « derechos adquiridos ».Esta obligación, es decir, el principio del respeto a estosderechos de los extranjeros, tiene en la práctica doscampos de aplicación : los casos de « sucesión de Es-tados », y los que se suscitan en cualquier Estado conmotivo de ciertos actos u omisiones de sus órganos queafectan esos derechos. Veamos primero, aunque sea deuna manera muy breve, como se plantea la cuestióncuando un Estado adquiere de otro todo o parte de suterritorio.

10. A este respecto la práctica diplomática y la juris-prudencia internacional, a través de abundantes ante-cedentes, han establecido con bastante claridad las nor-mas aplicables. En cuanto al principio general, las de-claraciones que formuló al respecto el Tribunal Perma-nente de Justicia Internacional son inequívocas. En suopinión consultiva sobre los colonos Alemanes en Polo-nia (1923) expresó que los « derechos privados adquiri-dos conforme al derecho vigente no se extinguen por

consecuencia de un cambio de soberanía». Abundandosobre el particular agregó que « . . . aun aquéllos queniegan la existencia en el derecho internacional del prin-cipio general de la sucesión de Estados, no llegan tanlejos como para sostener que los derechos privados, in-cluso los adquiridos del Estado como propietario titular,son anulables por el sucesor de la soberanía». En opi-nión del Tribunal tampoco « . . . se requieren disposicio-nes de un tratado para la conservación de los derechosy obligaciones de que ahora se trata »5. Conforme aestos pronunciamientos del Tribunal Permanente esevidente que existe una obligación internacional derespetar, en los casos de cambios territoriales, losderechos adquiridos por particulares al amparo del orde-namiento jurídico anterior6.

11. La misma afirmación se puede hacer en relacióncon los derechos adquiridos por particulares extranjerosal amparo del ordenamiento jurídico de un Estado. Enestos casos, que son los que particularmente interesana los fines del presente informe, la situación es sub-stancialmente la misma en cuanto a la aplicabilidad delprincipio general que obliga al Estado a respetar esosderechos. En una de las sentencias citadas en el párrafoanterior, el Tribunal Permanente declaró que

« . . . el principio del respeto a los derechos adqui-ridos . . . forma parte del derecho internacional general[generally accepted international law — droit inter-national commun]... » 7..

Otra declaración expresa del principio es la que formulóel Tribunal Arbitral especial germano-rumano creadopara conocer de las reclamaciones nacidas de la sección4 del anexo a los artículos 197 y 198 del Tratado deVersalles :

« . . . el respeto a la propiedad privada y a los de-rechos adquiridos extranjeros constituye indudable-te uno de los principios generales reconocidos por elderecho internacional » 8.

La jurisprudencia internacional ofrece, además, otrosnumerosos antecedentes de aplicaciones concretas delprincipio en ocasión de actos u omisiones que afectana esta clase de derechos, según podrá verse oportuna-mente. Y lo mismo ocurre con el derecho convencional.Por el momento, y por vía de ilustración, cabe citar elConvenio Económico de Bogotá, cuyo articulo 22 esta-blece que

2 Sociedad de las Naciones, Treaty Series (1925), vol. XXXV,pág. 178.

3 Publicación de la Sociedad de las Naciones, II. Economicand Financial, 1929.11. 5. Addendum (doc. C.36.M.21.1929.11),pág. 5.

4 La Convención, sin embargo, contiene otra disposiciónsegún la cual, « Sin perjuicio del artículo 4 de esta Convención,cualquier Parte Contratante puede, por razones de seguridadnacional o defensa, reservar la adquisición, posesión o uso dedeterminadas categorías de propiedad a sus nacionales, o sujetara los nacionales de las otras Partes a condiciones especialesaplicables a los extranjeros en lo que respecta a dichos bienes.»Cf. European Convention on Establishment (París, 13 de diciem-bre de 1955), arts. 4 y 5, respectivamente, en European TreatySeries, N.o 19, pág. 2.

5 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Serie B, N.o 6, págs. 36, 38. Véase también otrasdeclaraciones de la Corte en el caso de las ConcesionesMavrommatis (1924), Serie A, N.o 2, pág. 28, y en el de CiertosIntereses Alemanes en la Alta Silesia (1926), Serie A, N.o 7,

" s. 22 y 42.6 Sobre otros antecedentes de la aplicación del principio a

los casos de « sucesión de Estados », véanse Sayre, « Change ofSovereignty and Private Ownership in Land », American Journalof International Law (1918), vol. 12, págs. 475 a 497 y « Changeof Sovereignty and Concessions », ibid., págs. 705 a 743 ;Makarow, « Les Changements Territoriaux et leur effets sur lesDroits des Particuliers », Annuaire de l'Institut de Droit Inter-national (1950), vol. I, págs. 208 a 255 ; O'Connell, The Law ofState Succession (1956), passim.

7 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, Serie A, N.° 7, pág. 42.

8 Cf. Affaire Goldenberg (1928), Naciones Unidas, Reportsof International Arbitral Awards, vol. II, pág. 909.


« Los capitales extranjeros recibirán un tratamientoequitativo. Los Estados, por lo tanto, acuerdan no to-mar medidas sin justificación o sin razón válida o dis-criminatorias que lesionen los derechos legalmenteadquiridos o los intereses de nacionales de otros paísesen empresas, capitales, especialidades, actas o tecno-logias que éstos hubieren suministrado »9 .

12. Respecto a esta obligación del Estado cabría pre-guntarse si los derechos de carácter patrimonial figu-ran entre los « derechos humanos y las libertades fun-damentales » que han sido internacionalmente reconoci-dos por la Carta de las Naciones Unidas y otros instru-mentos de la posguerra. Según hemos visto en nuestrosegundo informe (A/CN.4/106, cap. III, 10, b), algunosde esos instrumentos reconocen expresamente el derechoa la propiedad privada, e incluso establecen normas paraprotegerlo contra la acción « arbitraria » del Estado.Pero sobre este particular volveremos más adelantecuando se examinen el alcance de la protección interna-cional de los derechos adquiridos y IOJ elementos con-stitutivos generales de la noción de « arbitrariedad »,que es la noción básica en que descansa la responsa-bilidad internacional del Estado en esta materia.

3. RELACIÓN DEL PRINCIPIO CON LA NOCIÓN DEL« ENRIQUECIMIENTO INJUSTO »

13. En la jurisprudencia internacional, incluso en ladel Tribunal Permanente, la noción del « enriqueci-miento injusto » (enrichissement sans cause) ha servidocomo criterio para fijar la cuantía de la reparación dedaños ocasionados por actos u omisiones contrarios alderecho internacional10. Pero ésta no es la única funciónque dicha noción ha desempeñado en la práctica. Tam-bién ha servido para determinar los elementos constitu-tivos de la responsabilidad internacional en muchos delos casos que interesan desde el punto de vista del pre-sente informe, aunque en cierta ocasión una conoci-da Comisión de Reclamaciones haya sostenido que el«enriquecimiento injusto», como «principio generalde derecho reconocido por las naciones civilizadas »,« . . . todavía no había sido trasplantado al campo delderecho internacional » n . Como habrá oportunidad decomprobarlo ampliamente, el « enriquecimiento injus-to », con ese carácter « . . . ha sido reconocido de anti-guo como una causa legítima de reclamación en diver-sos sistemas jurídicos, incluyendo al derecho interna-cional 12. Es con este último carácter, es decir, comoexpresión de obligaciones cuasi-contractuales entre Es-tados y extranjeros cuyo incumplimiento puede origi-nar la responsabilidad internacional de los primeros,

9 Cf. Conferencias Internacionales Americanas, SegundoSuplemento, 1945-1954 (1956), pág. 162.

10 Sobre este particular véanse referencias en Schwarzen-berger, International Law, vol. I ; International Law as Appliedby International Courts and Tribunals (3ra. éd., 1957), págs. 557,653 et seq.

11 Cf. Comisión General de Reclamaciones entre México ylos Estados Unidos de América, Reclamación Dickson CarWheel Co. (1931), Naciones Unidas, Reports of InternationalArbitral Awards, vol. IV, pág. 676.

12 Nussbaum, « The Arbitration between the Lena Goldfields,Ltd., and the Soviet Government », Cornell Law Quarterly(1950), vol. 36, pág. 41.

que la noción del « enriquecimiento injusto » se rela-ciona, y de un modo muy estrecho por cierto, con elprincipio del respeto a los derechos adquiridos.

14. Pero esta estrecha relación entre ambas nocioneso principios no se advierte únicamente en la hipótesisespecifica de responsabilidad a que se acaba de hacerreferencia, sino también en otros aspectos del sistema deprotección internacional de los derechos adquiridos. Porejemplo, la razón de ser de la compensación en los casosde expropiación por causa de utilidad pública, radicaesencialmente en la idea de que el Estado, esto es, lacolectividad, no debe beneficiarse (indebidamente) a ex-pensas de los particulares. En este orden de ideas, tam-poco los particulares deben esperar que la compensa-ción que reciban por concepto de los bienes expropiadosse traduzca en una « fuente de enriquecimiento » 13. Portode esto es que ha podido decirse con razón que unateoría de la compensación basada en el enriquecimientoes mucho más flexible que el principio del respeto, todavez que permite tomar en cuenta consideraciones deequidad (equities) no sólo en favor del individuo sinotambién en favor de la comunidad u .

4. ALCANCE DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL —NECESIDAD DE REVISAR LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL

15. El derecho internacional impone al Estado laobligación de respetar los derechos patrimoniales de losparticulares extranjeros. Ahora bien, el principio delrespeto a los derechos adquiridos no supone una obliga-ción absoluta, incondicionada. La noción del « respeto »no equivale, en modo alguno, a la idea de « inviola-bilidad ». En puridad jurídica, ninguno de los « derechoshumanos y libertades fundamentales », ni siquiera elderecho a la vida y a la seguridad personal, es absoluta-mente inviolable, y así es como se reconoce a todos enlos instrumentos internacionales de la posguerra15. Losde carácter patrimonial disfrutan de una protección toda-vía más «relativa», si también nos fuese permitido elempleo de este último vocablo16. En efecto, desde elpunto de vista del derecho internacional, el respetoa los derechos adquiridos está condicionado y subordina-do a las necesidades e intereses generales del Estado,que son superiores a aquéllos. Est no obedece única-mente al hecho de que, « en principio, los derechos depropiedad y los derechos contractuales dependen en cadaEstado de su derecho interno »17. Obedece también, ymás bien, al hecho de que, conforme a un postulado

13 En el Arbitraje del Ferrocarril de la Bahía de Delagoa(1900), el Tribunal declaró explícitamente que sería « . . . con-trario a las consideraciones más elementales de la equidadconvertir esta medida [la compensación] en una fuente deenriquecimiento para la c o m p a ñ í a . . . » Cf. Martens, II, (30)N.R.G., pág. 413.

14 Bin Cheng, General Principles of Law as Applied by Inter-national Courts and Tribunals (1953), pág. 48.

15 Sobre este particular véase el segundo informe del RelatorEspecial (A/CN.4/106, cap. III, 10, b).

16 En el curso de las deliberaciones del Institut de DroitInternational (reunión de Siena), A. de Luna asimiló la pro-piedad a lo que los clásicos llamaban jus naturae secundarium.Cf. Annuaire de l'Institut de droit international (1952), vol. II,pág. 254.

17 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de lusticia Inter-nacional, Judgments, Orders and Advisory Opinions, caso Ferro-

carril Panevarzys-Saldutiskis (1939), Serie A/B, N.o 76, pág. 18.

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. II

jurídico fundamental, los intereses y derechos privados,cualesquiera que sean su naturaleza y origen o la na-cionalidad de los titulares, deben ceder ante los interesesy derechos de la comunidad. El derecho internacionalno puede ignorar este postulado universal. « El derechode gentes », declaró un Tribunal arbitral, « exige el res-peto a la propiedad privada, pero reconoce al Estado elderecho a pasar por alto este principio cuando su in-terés superior lo requiera » 18.

16. Consecuentemente, a los fines del presente in-forme, lo que importa es determinar en qué medida elderecho internacional protege los derechos patrimonialesde los extranjeros ; es decir, en qué consiste y cuáles sonexactamente los límites de la obligación del Estado derespetar esos derechos. Únicamente así se podrán co-nocer los elementos constitutivos de la responsabilidadinternacional en las diferentes situaciones que puedenpresentarse. Como se verá, el alcance de la proteccióninternacional y, consiguientemente, la existencia e im-putabilidad de la responsabilidad dependerán en cadacaso, tanto del « derecho adquirido » de que se trate, co-mo de las condiciones y circunstancias en que tengalugar el acto u omisión del Estado. Pero antes de refe-rirnos a los criterios que sirven de base para determi-nar los elementos constitutivos de la responsabilidad,veamos primero si realmente tienen fundamento las crí-ticas y objeciones que en estos últimos años se hanhecho a veces al principio en sí del respeto a los de-rechos adquiridos. En términos generales, dichas crí-ticas y objeciones son de dos clases: las que se basanen razones de índole político-social y las que respondena motivos de orden puramente téchnico-jurídico.

17. Dentro del primer grupo una de las más severases la de Friedman, para quien el concepto de los dere-chos adquiridos no solamente es « oscuro, ambiguo e in-definible », sino que « no cuenta con el apoyo de lasdecisiones judiciales internacionales y fué prácticamenterepudiado por Estados en ocasión de los trabajos pre-paratorios de la Conferencia de Codificación [1930], desuerte que no puede elevarse a la categoría de un princi-pio de derecho internacional »19. Las críticas u objecio-nes más moderadas son más frecuentes. Kaeckenbeeck,por su parte, ha dicho que para resolver los conflictosmotivados por las grandes reformas sociales (« na-cionalizaciones »), « la noción de los derechos adquiri-dos ha probado ser totalmente inadecuada ineficaz » 20.En el mismo orden de ideas Foighel ha indicado que lajurisprudencia internacional (tradicional) corresponde aun período histórico en que el liberalismo era el únicosistema económico reconocido en los países principales,pero que en la actuaUdad, una vez que han cambiadolas condiciones y circunstancias que sirvieron de funda-mente al principio, éste carece de importancia para co-nocer cuál es la norma (standard) mínima de derecho in-

ternacional que los Estados han de observar incondicio-nalmente en sus relaciones con los extranjeros 21.

18. En lo que respecta a la posición adoptada por losgobiernos con motivo a la Conferencia de Codificaciónde La Haya (1930), en ninguna de las respuestas querecibió el Comité Preparatorio se repudió la obligacióndel Estado de respetar los derechos adquiridos de losextranjeros, en el sentido de que se llegara a afirmarla existencia de una independencia legislativa (o admi-nistrativa) absoluta en la materia. Por el contrario, elestudio de esas respuestas revela que todas admitieronque la facultad del Estado para « afectar » los derechospatrimoniales de los extranjeros está sujeta a determi-nadas condiciones22. Substancialmente se llega a lamisma conclusión si se examina la posición adoptadapor los Estados Miembros de las Naciones Unidascuando se discutieron en el seno de la Organización lascuestiones relacionadas con la expropiación y la nacio-nalización 23.

19. Por lo demás, la noción esencial del « respeto alos derechos adquiridos » forma parte del sistema actualpara la protección internacional de los « derechoshumanos y las libertades fundamentales », según podre-mos apreciarlo en el próximo capítulo. Naturalmente,nada de esto quiere decir que se pueda continuar mante-niendo el principio en su sentido o alcance tradicional,y mucho menos conforme a su concepción « orto-doxa » 24. Sin perjuicio de ir comprobando oportunamen-te hasta qué punto la propia concepción « tradicional » essusceptible de las críticas y objeciones que se le hanformulado, es innegable que existe la necesidad derevisarla con miras a que el principio del respeto a losderechos adquiridos de los extranjeros se conforme ente-ramente a la idea de que la función social de la pro-piedad privada y de todos los demás derechos patri-moniales exige cada vez mayores sacrificios en favor delinterés colectivo cualquiera que sea la nacionalidad deltitular de esos derechos ; idea que ya se revela como elcomún denominador en la estructura económico-socialy el ordenamiente jurídico de todos los países delmundo. En otro orden de ideas y a fin de atender adesenvolvimientos recientes de otro género, también

18 Cf. Arbitraje germano-portugués (1919), sentencia II (1930),Naciones Unidas, Reports of International Arbitral Awards,vol. II, págs. 10 y 39.

19 S. Friedman, Expropiation in International Law (1953),pág. 126.

20 Fr. Kaeckenbeeck, « La Protection internationale des droitsacquis », Recueil des cours de VAcadémie de droit international(1937-1), vol. 59, pág. 361.

21 Foighel, Nationalization, A Study in the Protection ofAlien Property in International Law (1957), págs. 53-54. Véaseen el mismo sentido, K. Katzarov, « Rapport sur la Natio-nalisation », International Law Association, New York, 1-7September 1958, pág. 10, y del mismo autor « La propriété privéeet le droit international public », Journal du droit international(1957), N.o 1, págs. 6 a 51.

22 Cf. Sociedad de las Naciones, Conference pour la Codi-fication du Droit International, Bases de Discussion, tome III,doc. C.75.M.69.1929,V., págs. 33 a 37.

23 Sobre estas expresiones más recientes de la posición oficialen la materia, véase M. Brandon, The Record in the UnitedNations of Member States on Nationalization (1958), trabajopresentado a la 48.a Conferencia de la Asociación de DerechoInternacional, passim.

24 Como se verá en los dos capítulos que siguen, conforme ala concepción « ortodoxa « la expropiación, cualesquiera quesean su clase o condiciones en que se lleve a cabo, comporta laobligación de pagar una indemnización « adecuada », « rápida »y « efectiva » ; y en los casos en que medie una relación con-tractual entre el Estado y el extranjero, la responsabilidad inter-nacional del pr imero se origina directamente del mero incum-plimiento, por la aplicación a todas estas relaciones yobligaciones contractuales del principio pacta sunt servanda.


habrá que revisar la posición que tradicionalmente se hamantenido respecto de algunas aplicaciones específicasdel principio.

20. Pasemos ahora a las críticas y objeciones que sehan hecho al principio por razones de índole puramentetécnico-jurídico25. En este orden de ideas, algunos pu-blicistas han expresado ciertas dudas acerca de su utilidadpráctica en tanto que principio de carácter general,postulando, en cambio, que se consideren individual yseparadamente los diversos y diferentes derechospatrimoniales que sean objeto de protección internacio-nal. Para Cavaglieri, por ejemplo, la cuestión debíaplantearse más bien en el sentido de determinar, en cadacaso concreto, si la medida adoptada por el Estadorespecto de los bienes del extranjero se conforma alminimum de derechos que le reconoce el derecho in-ternacional26. Recientemente Guggenheim también seha preguntado si no seria preferible abandonar la formatradicional de examinar el problema de la protecciónde los derechos patrimoniales como « derechos adquiri-dos », estudiando, en cambio, cada una de las categoríasconcretas (derechos reales, concesiones, etc.) quejuegan un papel práctico en la protección de la propie-dad privada por el derecho de gentes27.

21. En relación con lo que antecede, no hay duda deque no todos los derechos patrimoniales merecen elmismo grado de protección, y que el alcance de estaúltima necesariamente tiene que variar según las con-diciones y circunstancias en que el Estado tome lasmedidas en cuestión. Por ejemplo, ¿tendrá el mismocontenido la obligación de indemnizar en las expropia-ciones individuales del tipo común y corriente, que enlas que obedecen a un cambio en la estructuraeconómico-social del Estado y revisten un caráctergeneral e impersonal ? La existencia e imputabilidad dela responsabilidad internacional dependen de los mismoshechos en las distintas hipótesis a que puede dar lugarel incumplimiento de obligaciones contractuales? Estoy otros muchos ejemplos que pudieran darse demues-tran, en efecto, la variedad y la complejidad de lassituaciones que plantea la protección internacional de losderechos adquiridos. Pero esto no obstante, y sinperjuicio de la necesidad de que cada situación o cate-goría de situaciones se estudie y resuelva individualy separadamente, el « principio del respeto a los dere-chos adquiridos », en tanto que principio de caráctergeneral, tiene una indiscutible utilidad técnica y prác-tica. Es el principio básico en que descansa la obli-gación (u obligaciones) del Estado en esta materia y,por consiguiente, la única razón de ser de la responsa-bilidad internacional. Complementado con la noción del

25 Incluso la expresión misma « derechos adquiridos » ha sidoobjeto de objeciones tales como ésta de Duguit : « Jamais per-sonne n'a vu ce que c'était qu'un droit non acquis. Si l'on admetl'existence de droits subjectifs, ces droits existent ou n'existentpas ; telle personne est titulaire d'un droit ou non. Le droit nonacquis est l'absence de droit.» Cf. Traité de droit constitutionnel,vol. II, pág. 201.

26 Cavaglieri, « La notion des droits acquis et son applicationen droit international public », Revue générale de droit inter-national public (1931), vol. 38, pág. 293.

27 P. Guggenheim, « Les principes de droit internationalpublic », Recueil des cours de l'Académie de droit international(1952-1), vol. 80, pág. 126.

« enriquecimiento injusto » en la forma que se indicó,podrá continuar proporcionando los criterios esencialesaplicables a la compensación, que es en realidad elproblema crucial que plantea este capítulo de la respon-sabilidad internacional.

5. LA NOCIÓN DE « ARBITRARIEDAD » Y LA DOCTRINADEL ABUSO DE DERECHO

22. Veamos finalmente cuáles son los elementos con-stitutivos de la responsabilidad internacional por losactos u omisiones a que se contrae el presente informe.Según acabamos de indicar, el alcance de la protecciónque el derecho internacional extiende en esta materia alos extranjeros y, consiguientemente, la existencia eimputabilidad de la responsabilidad dependen en cadacaso, no sólo del « derecho adquirido » de que se trate,sino también de las condiciones y circunstancias enque tenga lugar el acto u omisión del Estado. En estesentido y a diferencia de los demás casos de responsa-bilidad internacional por daños causados a los extranje-ros, los actos y omisiones imputables al Estado se agru-pan en dos grandes categorías : a) los que comportan,en sí mismos, un hecho « ilegal », y b) los que con-stituyen, simplemente, un hecho « arbitrario ». Noes difícil advertir la razón de ser de esta distinción —que no siempre resulta fácil de hacer respecto de losdemás actos u omisiones que lesionan derechos de losextranjeros — como tampoco las diferentes consecuen-cias jurídicas que tiene cada una de estas dos categorías.

23. Los actos u omisiones « ilegales » son aquellosque resultan del incumplimiento, por parte del Estado,de alguna obligación convencional que haya contraídorespecto de los derechos patrimoniales del extranjero.El origen o fuente de esta obligación, que impone unanorma de conducta específica, puede ser un tratado conel Estado de la nacionalidad de aquél o una relacióncontractual con el propio particular extranjero, siempreque en esta última hipótesis la obligación revista unverdadero carácter « internacional ». Las consecuenciasjurídicas del mero incumplimiento de dicha obligaciónson obvias : tratándose de hechos « intrínsecamente »contrarios al derecho internacional, no sólo originan,directa e inmediatamente, la responsabilidad del Estado,sino que dan lugar al « deber de reparar » en el sentidoestricto de esta expresión, es decir, a la restitución enespecie y, cuando ésta no sea posible o resulte insu-ficiente para reparar el daño de un modo adecuado, ala indemnización de los daños y perjuicios. La presenciade obligaciones internacionales que dan lugar a estacategoría de actos u omisiones no ha sido muy frecuenteen la práctica tradicional, pero a partir de una fecharelativamente reciente la situación ha variado y pre-senta, en lo referente a las relaciones contractuales entreEstados y particulares extranjeros, aspectos y proble-mas de gran interés para el desarrollo del derecho in-ternacional y su codificación.

24. Los actos u omisiones « arbitrarios », aunque tam-bién comportan una conducta del Estado contraria alderecho internacional, tienen lugar, en cambio, conmotivo de hechos intrínsecamente «legales ». En efecto,en las distintas hipótesis en responsabilidad interna-cional que estudiamos en el presente informe, el Estadoejerce un derecho — el derechos de « afectar », por

8 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. II

distintos motivos y propósitos y de diferente manera,los derechos patrimoniales de los particulares — desuerte que para que haya lugar a responsabilidad seránecesario que el ejercicio de ese derecho tenga lugar encondiciones o circunstancias tales que supongan un actou omisión que si sea contrario al derecho internacional.En este sentido, a diferencia de los actos y omisiones« ilegales », la mera « violación » del principio delrespeto a los derechos adquiridos no origina la respon-sabilidad internacional del Estado. Su existencia e im-putabilidad dependerán de la « arbitrariedad » quepueda atribuirse a la conducta observada por el Estadoen el ejercicio del derecho a que hacemos referencia.Consecuentemente, la legitimidad intrínseca de la me-dida con que han sido afectados los derechos del extran-jero, no permite atribuir a los actos u omisiones« arbitrarios » que sean imputables al Estado las mismasconsecuencias jurídicas que cuando se trata de hechospura y simplemente «ilegales». Como se verá oportu-namente, la responsabilidad internacional en estos casosya no puede ni debe suponer un « deber de reparación »propiamente dicho.

25. La distinción entre actos u omisiones « ilegales »y « arbitrarios » la reconoció explícitamente el Tribu-nal Permanente de Justicia Internacional respecto delas expropiaciones, según veremos en el siguiente ca-pítulo, y en general también la han reconocido lapráctica diplomática, la jurisprudencia internacional yla doctrina de los publicistas en lo concerniente a laresponsabilidad del Estado por incumplimiento deobligaciones contractuales con particulares extranjeros.Por lo que se refiere a la noción de « arbitrariedad »,interesa destacar que se conforma enteramente a laidea esencial en que se inspira el sistema actual para laprotección internacional de los « derechos humanos ylas libertades fundamentales ». De acuerdo con la De-claración Universal de Derechos Humanos « 2. Nadieserá privado arbitrariamente de su propiedad». Elempleo del adverbio que subrayamos no es puramenteaccidental, sino que responde al propósito de subordinara determinadas condiciones el ejercicio del derecho delEstado sobre la propiedad privada. Como lo demuestrala historia legislativa del artículo 17 de la Declaración,el problema radicaba únicamente en saber cuáles eranesas condiciones o a qué aspectos se refería la noción de« arbitrariedad » 28. En este orden de ideas cabe citar elartículo 1 del Protocolo adicional a la ConvenciónEuropea para la Protección de los Derechos Humanos ylas Libertades Fundamentales suscrito en París el 20 demarzo de 1952 : « .. .Nadie será privado de sus bienessalvo por razón de interés público y con sujeción a lascondiciones establecidas por la ley y por los principios

28 Al hacer referencia a los antecedentes legislativos delartículo, no aludimos exactamente al hecho de que fueranrechazadas las enmiendas tendientes a substituirlo por eladverbio « ilegalmente », puesto que el verdadero propósito dedichas enmiendas era más bien el de restringir el alcance de ladisposición (Cf. E/CN.4/SR.61). Aludimos especialmente alhecho de que se discutiera la cuestión con miras a determinarlas condiciones a que se subordinaría el ejercicio del derechodel Estado, en particular las relativas a la compensación (Cf.E/CN.4/AC.1/SR.38). La divergencia de criterios a este respectofué una de las causas que más influyó en la decisión de sus-pender sine die la consideración del asunto durante la pre-paración del proyecto de pacto sobre derechos económicos,sociales y culturales (Cf. E/CN.4/SR.418).

generales del derecho internacional.» Aunque sin llegara ser del todo preciso, este último texto es mucho másexplícito en cuanto a las condiciones que rigen elejercicio de la competencia del Estado.

26. Ahora bien, ¿ cuáles son los elementos constituti-vos de la noción de « arbitrariedad » ? Es decir, ¿ cuál esel criterio o criterios que nos permiten saber cuándose trata de un acto u omisión « arbitrario » ? Ante todo,es necesario distinguir entre aquellos de aplicación ge-neral y los que son aplicables únicamente a determi-nados actos y omisiones. Por el momento, naturalmenteno prodríamos ocuparnos de estos últimos, pero sí delos que, grosso modo, resultan aplicables a todas lassituaciones que pueden presentarse. Uno de ellos se re-fiere a los motivos y propósitos a que obedece la accióndel Estado. Aunque prima facie pudiera estimarsecomo una cuestión puramente interna, en el sentido deque no es de la competencia del derecho internacionalpronunciarse sobre las razones y objetivos que llevan alEstado a tomar una medida respecto de los derechospatrimoniales de los particulares, nacionales o extranje-ros, el examen de la práctica nos lleva a otra conclusión.Al menos en principio la cuestión interesa al derechointernacional y, por lo tanto, es de su competencia deter-minar cuáles son los motivos o propósitos que puedenjustificar la acción del Estado o, en todo caso, precribircuáles son aquellos que no la justifican. Otro de loscriterios de aplicación general es el que se refiere almétodo y procedimiento seguidos por los órganos es-tatales. Aun cuando a este respecto la libertad de acciónque disfruta el Estado sea mucho mayor que en lo con-cerniente a los motivos y propósitos de la medida adop-tada, es innegable que a esta cuestión también alcanzala competencia del derecho internacional. Se trate, con-cretamente, de la posibilidad de que a este respecto re-sulte imputable al Estado un acto u omisión que com-porte una «denegación de justica». En tal hipótesis,al igual que cuando la medida no se justifica por ungenuino interés público, la « arbitrariedad » del actou omisión sería evidente.

27. El tercero y último de los criterios de aplicacióngeneral, y en cierto sentido el más importante, arrancadel principio de la discriminación entre nacionales yextranjeros29. A este respecto, tradicionalmente el pro-blema se ha planteado en el sentido de que, al igualque cuando se trata de otros actos u omisiones lesivos alos extranjeros, el Estado será responsable si su conductano se conforma a la « norma internacional de justicia »(international standard of justice ), aun en el caso deque el Estado haya aplicado las mismas medidas a susnacionales. En una palabra, que también en esta materiase ha pretendido un tratamiento preferencial en favorde los extranjeros. Aparte de que en materia de derechosde carácter patrimonial tiene mucha menos justificaciónque cuando se trata de derechos inherentes a la perso-nalidad humana, el problema ya no puede plantearse enlos términos del llamado standard mínimo. Como hemosindicado reiteradamente en nuestros anteriores informes,el reconocimiento internacional de los derechos huma-

29 La « arbitrariedad » de la medida adoptada por el Estadopuede también depender de la « compensación ». Sin embargo,como se verá oportunamente, en la actualidad no cabríareferirse a ella al hablar de los criterios de aplicación general.


nos y las libertades fundamentales ignora por completola distinción entre nacionales y extranjeros, con lo cualconduce necesariamente a un régimen de « igualdad »en cuanto al goce y disfrute de esos derechos y liber-tades. Así por lo que a la noción de « arbitrariedad »se refiere, a lo único que el extranjero tiene derecho esa que el Estado no discrimine en su contra al adoptaro ejecutar la medida de que se trate, y que ésta noresponda únicamente a su condición de extranjero.

28. Las consideraciones que anteceden ponen de re-lieve la función que desempeña en este capítulo dela responsabilidad internacional la « doctrina delabuso de derecho». Como hemos señalado en nuestrosanteriores informes, generalmente se concibe a la res-ponsabilidad internacional como la consecuencia del« incumplimiento o inobservancia de una obligacióninternacional ». Sin embargo, tanto en la doctrina comoen la práctica diplomática y judicial se ha admitidoque también puede haber lugar a responsabilidad inter-nacional cuando el Estado cause un daño como conse-cuencia del ejerció « abusivo » de un derecho ; es decir,cuando desconoce las limitaciones a que necesariamenteestá sujeta la competencia del Estado ; y que no siemprese encuentran formuladas en obligaciones internacio-nales perfectamente definidas y precisas30. No esdifícil comprender porque se ha dicho recientementeque « el ejercicio arbitrario de competencias que corres-ponden al Estado, así como la utilización de institucionesjurídicas con propósitos ajenos a ellas, no son otra cosaque abusos de derecho » 31.

29. En efecto, la noción de la « arbitrariedad » estáde tal modo vinculada a la « doctrina del abuso dederecho » que prácticamente se confunde con ella. Losactos u omisiones capaces de originar la responsabilidadinternacional en los casos a que se refiere el presenteinforme, tienen lugar con motivo del ejercicio de de-rechos del Estado. De ahí la necesidad de recurrir a laslimitaciones que el derecho internacional impone alejercicio de la competencia del Estado en esta materia.No sucederá si cuando existan obligaciones interna-cionales cuyo incumplimiento o inobservancia se tra-duce en hechos « ilegales » que originan la responsa-bilidad directa e inmediata del Estado. Pero sí entodas las demás hipótesis, puesto que el acto u omi-sión imputable al Estado se relaciona con una medidaintrínsecamente legítima. Comprendemos que de estamanera nos apartamos de la concepción tradicional, enel sentido de que calificaríamos como simplemente« arbitrarios » actos y omisiones que, como la dene-gación de justicia, siempre se han considerado comohechos « ilegales » y han originado, al atribuírseles

30 Sobre el desarrollo doctrinal y las aplicaciones prácticas dela « doctrina del abuso de derecho » véase García Amador,« State Responsibility - Some New Problems », Recueil des coursde la académie de droit international (1958).

31 R. L. Bindschedler, « La protection de la propriété privé endroit international privé », ibid. (1956-11), Vol. 90, págs. 212 a213. En relación con la expropiación se ha dicho que « Elderecho internacional sin duda reconoce una amplia discreciónal Estado en el ejercicio del derecho a expropiar bienes privadosextranjeros, pero en ésta como en muchas otras materias, inter-vendría en caso de abuso manifiesto...» Cf. Bin Cheng,« Expropiation in International Law », en The Solicitor (Lon-dres, 1954), Vol. 21, pág. 99.

este carácter, el «deber de reparar». Sin embargo,si hemos de elaborar un sistema consistente con la na-turaleza peculiar de los casos de responsabilidad in-ternacional a que se contrae este informe, no parecehaber otro camino a seguir.

II. Naturaleza y contenido de los derechos adquiridos

30. Aunque resulte un tanto paradójico, el derechointernacional ha consagrado el principio del respetoa los derechos adquiridos sin definirlos y sin haberelaborado tampoco una clasificación sistemática de losmismos. Esto se explica en parte debido a que, con-forme al propio derecho internacional, los derechosprivados de carácter patrimonial, cualesquiera quesean su naturaleza o la nacionalidad del titular, depen-den, salvo en las hipótesis de tratados y de ciertasrelaciones contractuales entre Estados y particularesextranjeros, del ordenamiento jurídico interno. Sinembargo, la naturaleza y el contenido de los « derechosadquiridos » plantean ciertas cuestiones que tienen unindiscutible carácter internacional, muchas de las cuales,incluso, parecen estar resueltas en la práctica.

6. LOS DERECHOS PATRIMONIALES LATO SENSU

31. El primer problema que sucitan la definición yla clasificación sistemática de los derechos adquiridos,tanto desde el punto de vista internacional como desdeel punto de vista del derecho comparado, es unproblema de terminología. Aun dentro de un mismosistema jurídico ( common law, el llamado « sistemacontinental » o cualquier otro), es evidente la faltade uniformidad en la nomenclatura empleada en losdistintos países pertenecientes a cada uno. Esta faltade uniformidad se advierte incluso con cierta frecuenciaen lo concerniente al fondo mismo de la cuestión ; esdecir, en cuanto a la naturaleza y contenido mismos delos derechos adquiridos. Naturalmente, cuando se exa-mina el ordenamiento interno de países pertenecientesa distintos sistemas jurídicos la ausencia de institu-ciones y conceptos comunes es todavía mucho más mar-cada. Sin embargo, en todo sistema jurídico los llamados« derechos subjetivos » pueden agruparse en dos gran-des categorías, los « patrimoniales » y los « personales ».Los primeros tienen un contenido esencialmente eco-nómico y un valor apreciable en dinero, a diferenciade los segundos, que tienen un carácter puramentemoral o político. Todavía pudiera agregarse que, engeneral, los patrimoniales comprenden tanto la propie-dad mueble e inmueble y los demás derechos realessobre bienes tangibles, como los bienes intangibles,incluyendo dentro de estos últimos los derechos con-tractuales de contenido económico.

32. En la práctica diplomática y en la jurisprudenciainternacional existen algunos antecedentes que se re-lacionan con lo que antecede y arrojan cierta luz sobrela naturaleza y el contenido que se atribuye a los« derechos adquiridos » o patrimoniales. Primeramente— y en esto parece existir una uniformidad abso-luta — el derecho de propiedad (privada) sobre bienestangibles es la expresión típica del « derecho adquirido »,y seguramente estén asimilados a él, para los mismosefectos, los demás derechos reales sobre esa clase de

10 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II

nes, ya sean muebles o inmuebles. Cuando se tratade los llamados bienes o propiedad « intangible » lasituación ya no es tan sencilla. En algunos tratadosde paz suscritos a la terminación de ésta y de la anteriorguerra, que tenían por objeto la protección de la« propiedad » privada, se contempla tanto a los bienestangibles muebles e inmuebles, como a todo género de« derechos » e « intereses », inclusive los que se ten-gan en un patrimonio industrial, literario o artístico32.La misma amplitud en cuanto a la naturaleza y con-tenido de los bienes se aprecia en algunos de los con-venios que se concluyeron después de la últimaguerra para el arreglo de la compensación que habíade pagarse a los extranjeros cuyas « propiedades, de-rechos e intereses » habían sido nacionalizados33. Perosobre este particular, desde el punto de vista del pre-sente informe, la cuestión que interesa especialmente esla de saber si dentro del grupo de bienes « intangi-bles » están comprendidos los derechos « contractua-les » ; esto es, los derechos adquiridos por los extranjerosal amparo de un contrato celebrado con un Estado o decualquiera otra forma de relación contractual (concesio-nes, deudas públicas, etc.).

33. Las dificultades que se plantean con motivo dela cuestión a que hacemos referencia obedecen mayor-mente a que no siempre se la intenta resolver con unmismo criterio y propósito. Desde el punto de vistade su naturaleza jurídica, es indiscutible que los de-rechos contractuales a que se alude, por su contenidoeconómico característico, caen dentro de la categoríageneral de los derechos patrimoniales. A este respectola opinión tanto de la doctrina como de la práctica escasi unánime. El problema realmente surge en rela-ción con el tratamiento que ha de darse a esta clasede derechos cuando sean afectados por determinadasmedidas del Estado ; en el sentido, por ejemplo, desi son susceptibles, al igual que los bienes tangibles,de medidas de «expropiación», o si respecto de elloscabe aplicar únicamente las normas del derecho in-ternacional tradicional relativas al incumplimiento deestas aplicaciones contractuales del Estado35. Pero éstees un problema distinto por completo que examinare-mos detenidamente en el capítulo III.

7. CARÁCTER MIXTO (PRIVADO Y PÚBLICO) DE ALGUNOSDE ESTOS DERECHOS

34. Dentro del grupo general de los « derechos sub-jetivos », los derechos adquiridos o patrimoniales cons-tituyen una categoría a la que comunmente se le atri-buye el carácter de derechos «privados». Sin em-bargo, tanto en la doctrina como en la práctica concierta frecuencia se plantea la cuestión relativa a su ver-dadera naturaleza jurídica, en vista del carácter mixto(privado y público) que revisten algunos de ellos.La cuestión se ha planteado especialmente en relación

32 Véase, por ejemplo, el art. 297 c) del Tratado de Versalles(1919) y el art. 78, párr. 9 c) del Tratado de Paz con Italia(1947).

83 Sobre estos convenios véase cap. II, sección 18.34 Véase las numerosas fuentes de una y otra clase citadas

por Herz, « Expropiation of Foreign Property », AmericanJournal of International Law (1941), vol. 35, págs. 243 a 262,notas 7 y 8.

35 Sobre esta distinción véase Friedman, op. cit., págs. 151 a152 y 153 et seq.

con los derechos adquiridos al amparo de concesionesotorgadas por el Estado a particulares extranjeros. Sucarácter mixto se ha reconocido aún de un modoexpreso en decisiones arbitrales. Por ejemplo, en elcaso de la Compañía de Electricidad de Varsovia(1932), el arbitro único, Asser, declaró que « . . .laconcesión otorgada por la Ciudad a la Compañía tiene,como ocurre generalmente con todas las concesiones, undoble carácter : está vinculada tanto al derecho públicocomo al derecho privado »36. La cuestión fue conside-rada por el Tribunal Permanente de Justicia Interna-cional en el asunto de los Colonos Alemanes en Polonia(1923)37. También se reconoció expresamente estadualidad en el Informe de la Comisión de Concesionesdel Trasvaal38. Algunos publicistas van aún más lejosy estiman que las concesiones y otros derechos parti-cipan de la naturaleza de « derechos públicos subjeti-

vos , 39

35. Ahora bien, ¿qué consecuencias jurídicas cabeatribuir a la calificación desde el punto de vista de laresponsabilidad internacional ? ¿ Afectaría, por ejemplo,el alcance de las obligaciones del Estado hacia los de-rechos del extranjero? Refiriéndose al caso de « su-cesión de Estados » Kaeckenbeeck ha sostenido que« la aplicación del principio del respeto a los derechosprivados dependerá de que [en la concesión] dominesu carácter público o su carácter privado. Es indudableque el peso de la opinión en la actualidad es favorablea la obligación de respetar las concesiones, pero en vistade la considerable importancia pública que puedentener algunas concesiones, sería de un infundado op-timismo creer que ya se ha dicho la ultima palabraal respecto ». Definiendo aún más su posición sobreel particular agrega que « sin embargo, en mi opinión,la cuestión fundamental es más bien la de que la apli-cación del principio del respeto a los derechos adqui-ridos no resulta afectada por un cambio de soberaníamientras predomine el carácter privado de la relación,pero que sí resultará afectada si predomina su carácterpúblico » 40. Según podrá apreciarse en el capítulo III, elproblema no se plantea exactamente en los mismostérminos cuando la concesión la ha otorgado al propioEstado, especialmente si se trata de cierto tipo de con-cesión que no cabría asimilar a las de forma y contenidotradicional. En todo caso, es innegable que el caráctermixto de estas relaciones jurídicas gravita sobre elalcance de obligación del Estado.

8. SITUACIONES ESPECIALES QUE NO COMPORTANDERECHOS ADQUIRIDOS

36. En la práctica a veces es necesario decidir si endeterminados intereses, « expectativas » ( expectancies )y otras situaciones especiales concurre la condición de« derecho adquirido », en el sentido que tiene estaexpresión a los fines de la protección internacional.Como ha indicado Herz, casi todas las disposiciones ci-

36 Cf. Naciones Unidas, Reports of International ArbitralAwards, vol. Ill, pág. 1687.

37 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Serie B, N.o 6, pág. 39.

38 Cf. Kaeckenbeeck, loe. cit., pág. 350.38 Bindschedler, loe. cit., pág. 221.40 « The Protection of Vested Rights in International Law »,

British Year Book of International Law (1936), págs. 11 y 12.

Responsabilidad de los Estados 11

viles y a menudo las constitucionales y administrativas,crean situaciones en cuya continuación pueden tenerun interés los particulares. Estas situaciones pueden sermodificadas por medidas legislativas y aún por elpoder ejecutivo, de suerte que reconocer a los extran-jeros « derechos adquiridos » frente a cada uno de estosposibles cambios significaría extenderles una póliza deseguro contra aquellas medidas que pudieran afectar susintereses. Es evidente, por lo tanto, que debe trazarseuna línea divisoria entre los « derechos adquiridos » pro-piamente dichos y los que caen fuera de esta categoría.Aunque, según indica también el propio autor, el dere-cho internacional no ofrece en modo alguno una solu-ción definitiva41, en la práctica se han resuelto algunasde estas situaciones.

37. Por ejemplo, la clientèle, es decir, el disfrute decierta situación comercial o industrial, fué objeto deuna controversia que conoció el Tribunal Permanentede Justicia Internacional y resuelta en forma negativa.En dicha ocasión se alegaba el carácter de « de-recho adquirido » en virtud de « la posesión de unaclientela y la posibilidad de realizar ganancias » en elnegocio que tenía establecido un nacional de la partedemandante42. En su opinión disidente, el MagistradoHurst, quien participó a este respecto del criterio dela mayoría, abundó sobre el particular y admitió quese trataría de la violación de un « derecho adquirido »si el Gobierno belga, por ejemplo hubiese impedido laejecución de un contrato que Chinn hubiere celebradocon un tercero43. Conforme a la opinión del TribunalArbitral para la Alta Silesia, « Por regla general, laslibertades relativas a la explotación laboral y a una ac-tividad lucrativa, que descansan sobre la libertad ge-neral de la industria y el comercio, no son derechosadquiridos subjetivos. Deben primero fundarse en untítulo de adquisición especial: el ordenamiento jurí-dico debe considerarlos como derechos concretos...44.

38. La llamada propiedad industrial, literaria y ar-tística tampoco parece que pueda ser objeto de re-clamaciones internacionales fundadas en la noción del«derecho adquirido», salvo que existan convencionesentre los Estados interesados como la que se mencionómás arriba45. Cabe referirse a otras situaciones especia-les que también ha conocido la práctica internacional,pero las que anteceden permiten apreciar el criteriobásico que parece haberse seguido. Cabría recordar,sin embargo, aquellas a que han dado lugar los mono-polios establecidos por el Estado en relación con losseguros y otras actividades, que han originado unaextensa literatura y opiniones bastantes divergentes46.

41 Cf. Herz, loe. cit., págs. 245 a 246.42 Caso Osear Chinn (1934), Publicaciones de la Corte

Permanente de lusticia Internacional, Serie A/B, N.o 63,pág. 88.

4» Ibid., pág. 122.44 Caso Jablonsky, citado por Bindschelder, loe. cit., pág. 224.45 Sobre esta otra situación especial, véase S. Basdevant,

Répertoire de droit international, vol. VIII, pág. 46.46 Véase, por ejemplo, Fachiri, « International Law and the

Property of Aliens », British Year Book of International Law(1925), pág. 50. Conforme a un proyecto de convención queaprobó la Asociación de Derecho Internacional, el estableci-miento de monopolios estatales que pusiesen término a comercioso negocios establecidos, daría lugar a la indemnización total ycompleta de aquellos pertenecientes a extranjeros. Cf. Reportof the 37th Conference (1932), pág. 61.

CAPITULO II

DE LA EXPROPIACIÓN EN GENERAL

I. El derecho de « expropiación »

39. Los derechos patrimoniales de los particularespueden ser « afectados » por el Estado, no sólo através de actos de expropiación propiamente dichos,sino en muy diversas formas y por motivos y propósitostambién muy diferentes. En la literatura anglo-ameri-cana se viene empleando cada vez con mayor frecuenciael término taking, que tiene sin duda alcance másamplio que el que se da generalmente al vocablo « ex-propiación », pero que también tiene el inconveniente,al menos cuando se le traduce a otros idiomas, de re-sultar inexacto en ciertas hipótesis, como ocurre cuandola acción del Estado consiste o se traduce en la destruc-ción de la propiedad privada o en el incumplimientode ciertos contratos y concesiones. De todos modos loque realmente importa no es el problema de termino-logía, que sería muy difícil de resolver dada la diver-sidad de conceptos jurídicos que existe en el derechocomparado y las lagunas del derecho internacional aeste respecto.

40. En cambio, lo que sí es importante es la cuestiónde fondo, y en este sentido lo que interesa es la nociónde este derecho del Estado que le permite « afectar »el patrimonio privado de muy distintas maneras y porrazones y objetivos también muy diferentes. Esta ac-ción de « afectar », entendida en su sentido etimológicoy hasta cierto punto jurídico, comprende, por lo tanto,toda medida que consista o se traduzca, directa o indi-rectamente, en la privación total o parcial, temporal opermanente, de derechos privados de carácter patrimo-nial. Sobre esta base y a reserva de abundar sobre elparticular tanto en este como en el próximo capítulo,podemos pasar al examen de los aspectos internacionalesde este derecho de « expropiación » del Estado ; ex-presión que también cabe emplear sujeto a las distin-ciones y definiciones que se formulan más adelante.

9. RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE ESTE DERECHO

41. El derecho de «expropiación », aún entendidoen su más amplio sentido, está reconocido por el orde-namiento jurídico internacional, cualesquiera que seanlos derechos patrimoniales o la nacionalidad del titu-lar. Este reconocimiento internacional tiene innu-merables expresiones en la práctica diplomática y la ju-risprudencia de los tribunales y comisiones arbitrales,y desde fecha reciente en declaraciones formuladas pororganisaciones y conferencias internacionales. Tradicio-nalmente a este derecho se le ha considerado como unafacultad inherente a la soberanía y jurisdicción queejerce el Estado sobre las personas y cosas que seencuentran en su territorio, o al llamado derecho de« auto-conservación », que le permite, inter alia, proveeral bienestar y al progreso económico-social de la po-blación. En relación con los países insuficientementedesarrollados, en su resolución 626 (VII) de 21 de di-ciembre de 1952, la Asamblea General ha declaradoque « el derecho de los pueblos a disponer y explotarlibremente sus riquezas y recursos naturales es inhe-

12 Anuaria de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II

rente a su soberanía y conforme a los Propósitos yPrincipios de la Carta de las Naciones Unidas ».

42. Es obvio al interés que tiene, a los fines delpresente informe, acentuar el hecho de que el derechode « expropiación » también esté reconocido especí-ficamente por el ordenamiento jurídico internacional.En efecto, salvo en las hipótesis de excepción quese examinarán oportunamente, la acción de expropiar,pura y simple, constituye una actuación legítima departe del Estado y, consecuentemente, no comportapor sí misma responsabilidad internacional alguna. Co-mo anticipamos en el capítulo anterior (sección 5)para que dicha responsabilidad exista y sea imputableserá necesario que la expropiación, o la medida de quese trate, tenga lugar en condiciones o circunstanciascontrarias a las normas internacionales que rigen elejercicio de este derecho del Estado ; es decir, a lasnormas que protegen los derechos adquiridos de losextranjeros contra los actos u omisiones « arbitrarios »del Estado en esta materia. Según se verá la nociónde « arbitrariedad », que hemos adoptado como basepara saber cuando hay lugar a responsabilidad inter-nacional, es aplicable, aungue no siempre en la mismamedida, a las distintas expresiones de ese derecho delEstado. Pero veamos primeramente cuáles son las di-versas formas en que el Estado puede « expropiar »o « afectar » los derechos patrimoniales de los extran-jeros, a fin de distinguir aguellos que interesan mayor-mente desde el punto de vista de la responsabilidadinternacional.

10. LAS DISTINTAS FORMAS DE SU EJERCICIO

43. Naturalmente, no todas las medidas del Estadoque « afectan » derechos patrimoniales de los extranje-ros interesan de igual grado y manera al derecho inter-nacional, y en algunos casos prácticamente carecen porcompleto de interés para este ordenamiento jurídico.Dentro de esta última hipótesis generalmente caen laconfiscación de bienes, la imposición de multas y otrasmedidas impuestas a título de sanción penal. En lajurisprudencia internacional existen antecedentes quedemuestran ampliamente la compatibilidad de estasmedidas con las normas internacionales que rigen eltratamiento de los extranjeros47. La legitimidad intrín-seca de dichas medidas no excluye, desde luego, laposibilidad de que con motivo de su adopción o apli-cación se cometa una « denegación de justicia » y que,como consecuencia de esta acto u omisión, haya lugara responsabilidad internacional48. La eventual responsa-bilidad internacional del Estado es igualmente remotacuando destruye bienes de los extranjeros por razonesde seguridad o de salud públicas, toda vez que se tratade situaciones de fuerza mayor o de estado de necesi-

dad que reconoce el derecho internacional49. En la juris-prudencia internacional la exención de responsabilidadtambién se ha fundada en la noción del police powerdel Estado 50.

44. Aun cuando se haya sostenido que el derechointernacional impone limitaciones a la facultad delEstado de gravar mediante impuestos, tasas u otros tri-butos la propiedad, derechos u otros intereses de losextrarjeros, particularmente cuando se trata de medidasque discriminan en su perjuicio5t, lo cierto es que muypocas veces se ha objetado en el plano internacionalla legitimidad de R*ta clase de medidas, cualesquieraque hayan sido su íaturaleza o alcance. La única posi-bilidad de que el Lstado incurra en responsabilidad in-ternacional sería el carácter discriminatorio de la me-dida, pero como se ha demostrado en la práctica, setrata de una eventualidad muy improbable52. Los de-rechos de importación y de exportación, así comola prohibición de importar o de exportar determinadasmercancías, plantean situaciones análogas53. Cuando lamedida no es general sino individual y arbitraria, seha reconocido, naturalmente la responsabilidad interna-cional del Estado54. Tampoco está sujeto a limitacionesde índole internacional el derecho del Estado a controlarel caribio de su moneda y a devaluarla, aungue se hayasostenido también a este respecto una opinión contra-ria 55. En un caso que fue suscitado después de la últimaguerra, se sostuvo que los acreedores que habían efec-tuado depósitos bancarios antes de la devaluación de la

47 Véase, entre otros, el caso de Robert Wilson (1841), enMoore, History and Digest of Arbitrations, etc. (1898), vol. IV,pág. 3373 ; el caso Chazen (1930), Naciones Unidas, Reports ofInternational Arbitral Awards, vol. IV, pág. 564.

48 Véase, por ejemplo, el caso Bronner (1858), en Whiteman,Damages in International Law, vol. II, pág. 931. Sobre el« abuso de competencia » en esta materia, véase Witenberg,« La protection de la propiété immobilière des étrangers »,Journal Clunet (1928), vol. 55, pág. 579.

49 Véase a este respecto el tercer informe del Relator Especial(A/CN.4/111), cap. VI, sección 4.

50 Véase, entre otros, el caso de / . Parsons (1925), en Nielsen,American and British Clams Arbitrations, etc. (1926), pág. 587.

51 Sobre este particular véase el informe del Dr. J. C. Witen-berg al Protection of Private Property Committee, en Report ofthe 36th Conference of the International Law Association(1930), págs. 322 a 325.

52 La Conferencia de la Asociación de Derecho Internacionalque se menciona en la nota anterior resolvió que : « Existe unlímite en el derecho internacional a la facultad del Estado degravar con impuestos la propiedad, derechos e intereses de losextranjeros, pero la determinación de este límite envuelve unacuestión de hecho y de grado. En particular, los impuestos quediscriminan en contra de los extranjeros son contrarios alderecho internacional ». Ibid., págs. 361 a 362. En el proyectode convención que aprobó en su sesión de Oxford, la I.L.A.aceptó el criterio de la no discriminación, en el sentido de queel Estado no podría gravar a los extranjeros con impuestos uotros tributos que no exigiera a los nacionales o que fuesenmayores. Cf. Report to the 37th Conference (1932), pág. 60.Véase, en el mismo sentido, el Acta 7 del « proyecto de códigopara el tratamiento equitativo de las inversiones extranjeras »,aprobado por la Cámara de Comercio Internacional en su12.0 Congreso (Quebec, 1949), Brochure 129 (París, agosto1949), pág. 14.

53 Cf. Borchard, The Diplomatie Protection of CitizensAbroad (1915), pág. 182.

54 Véase el caso Lalanne and Ledour (1903) en Ralston,Venezuela Arbitrations of 1903 (1904), pág. 501.

55 Cf. Dupuis, « Règles générales du droit de la paix »,Recueil des cours de l'Académie de droit international (1930-11),vol. 32, pág. 163. Lo que sí puede admitirse es que « La legis-lación nacional — incluso la legislación monetaria — puederesultar contraria, por sus propósitos o efectos, a las obliga-ciones internacionales del Estado ». Cf. Opinión individual delMagistrado Lauterpacht en el caso de ciertos empréstitosnoruegos (1957), Judgment of July 6th, 1957, Corte Inter-nacional de Justicia, Reports 1957, pág. 37.


moneda de curso legal no tenían derecho a reclamarpor su anterior valor56.

45. La relación que antecede no agota en modo al-guno las distintas formas en que el Estado puede« afectar » los derechos patrimoniales de los particula-res. Aparte de la expropiación stricto sensu (y de lanacionalización), así como de otras especies de expro-piaciones «indirectas», existe una categoría especialque se refiere a los derechos de naturaleza u origencontractual. Respecto de las medidas que afectan estosderechos patrimoniales cabe distinguir entre las queafectan únicamente derechos de esta clase y las que,además, envuelven una expropiación de bienes tangibles.A estas últimas nos referimos más adelante al exami-nar otros aspectos internacionales de la institución.

11. LA EXPROPIACIÓN STRICTO SENSU Y LAS« NACIONALIZACIONES »

46. Es innegable que a través de algunas de las me-didas a que acabamos de referirnos el Estado se bene-ficia económicamente y de un modo directo a costade los titulares de los bienes afectados. Sin embargo,del mismo modo que esto no ocurre siempre, tampocoes ése el propósito que jurídicamente motiva y justificaen todos los casos la medida. En cambio, la situaciónes perfectamente definida cuando se trata de unaexpropiación stricto sensu. Dentro de la definición for-mulada al comienzo del capítulo sobre el derecho delEstado a « afectar » en general la propiedad privada,a esta forma específica se la puede caracterizar y dis-tinguir de las demás si se la define como la acción me-diante la cual el Estado se apropia de derechos patri-moniales pertenecientes a particulares, con el objeto dedestinarlos a un uso o servicio público. Adviértase quela definición, complementando la anterior, contemplaúnicamente los dos elementos constitutivos esencialesde la expropiación : la « apropiación » de derechosprivados patrimoniales y el « destino » que se les pro-pone dar al expropiarlos. Una definición más explicita,en la que no sólo se mencionen el contenido y el pro-pósito de la acción del Estado, sino también los motivosque la inspiran o fundamentan, el método o procedi-miento mediante el cual se lleva a cabo, su carácter in-dividual o general e impersonal, su forma directa o in-directa y el aspecto relativo a la obligación de indemni-zar los bienes expropiados, además de resultar un tantodifícil en la actualidad, supone el riesgo de caer encomplicaciones innecesarias desde el punto de vistadel derecho internacional. Incluso la distinción entrela acción expropiatoria del Estado fundada en el derechode « dominio eminente » y las que suponen el ejerciciode su police power — distinción que ha radicado tantoen los motivos y propósitos como en el aspecto relativoa la compensación — cada día se hace más difícil debido

56 Caso Fabar (Estados Unidos versus Yugoeslavia), en Settle-ment of Claims by Foreign Claims Settlement Commission(1955), pág. 23. En el caso de los bonos serbios, la Corte Per-manente tuvo ocasión de declarar que « . . . es desde luego unprincipio generalmente aceptado el de que el Estado tienederecho a regular su moneda ». Cf. Publicaciones de la CortePermanente de Justicia Internacional, Collection of Judgments,Serie A, N.°s 20 a 21, pág. 44. Respecto al alcance de estederecho del Estado, véase Mann, « Money in Public Inter-national Law », British Year Book of International Law (1949),pág. 259 et seq.

a la evolución que viene experimentando la concepciónde las funciones sociales del Estado en ambas materias 57.

47. En el curso del presente capítulo habrá ocasiónde advertir las diferencias — a veces substanciales —que existen en la actualidad entre los distintos paíseso grupos de países en lo referente al concepto de laexpropiación y al régimen a que se le sujeta. Ahorabien, ¿ qué consecuencias puede tener desde el punto devista de la responsabilidad internacional el hecho deque no exista en el derecho interno uniformidad enesta metaria? A reserva de dar una respuesta másexplícita oportunamente, por el momento debemosdestacar este otro hecho : el de que el derecho inter-nacional, al carecer de una concepción propia de lapropiedad privada, tampoco tiene establecido un régi-men común o universal en materia de expropiación.Sin perjuicio, naturalmente, de las normas internacionalexistentes que rigen ciertos aspectos de la institución,¿no tendrá necesariamente que jugar un papel im-portante el derecho interno del Estado que realiza laexpropiación? La respuesta es obvia si se tiene encuenta que las propias normas tradicionales relativas aeste capítulo de la protección internacional de los de-rechos adquiridos no hicieron otra cosa que reflejarfielmente los principios de derecho interno, que en-tonces coincidían en lo substancial debido a la mar-cada uniformidad que imperaba en la materia. Porel mismo motivo, ¿ no habrá de tener consecuencias fun-damentales la profunda transformación que se ha ope-rado durante las últimas cuatro décadas en cuanto ala función social de la propiedad privada y al carácterde la expropiación?

48. Con anterioridad a la primera guerra mundiallas expropiaciones por lo regular tenían por objetobienes individualizados, pero a partir de esa fecha variosEstados comenzaron a generalizar la práctica, que sereanudó y acentuó después de la última guerra, de efec-tuar expropiaciones en gran escala y de carácter im-personal. A este tipo o especie de expropiación se lesuele denominar « nacionalización » 58. A diferencia dela expropiación individualizada y personal, las naciona-lizaciones obedecen a cambios operados en la estructuraeconómica-social del Estado (reformas agrarias, sociali-zación de la industria o de algunos sectores de la misma,exclusión del capital privado de ciertas ramas de la eco-nomía nacional) ; o si se les quiere concebir de estaotra manera, las nacionalizaciones constituyen el instru-mento mediante el cual se introducen esos cambios en losantiguos regímenes de economía liberal. Aunque aveces las medidas de esta clase figuran en el propio orde-namiento constitucional, por regla general se adoptan, y

57 Sobre este particular véase Herz, « Expropiation ofForeign Property », American Journal of International Law(1941), vol. 35, págs. 251 a 252.

58 Para una relación sumaria de las « nacionalizaciones »llevadas a cabo con anterioridad a 1917 y durante el períodocomprendido entre las dos guerras, véase Friedman, Expro-priation in International Law (1953), pág. 12 et seq. Sobre lareforma agraria y la nacionalización de la industria del petróleoen México, véase Kunz, « The Mexican Expropriations », NewYork University Law School Pamphlets (1940), Serie 5, N.o 1.Sobre la reforma agraria rumana, véase Deák, The Hungarian-Rumanian Land Dispute (1928), passim. Sobre las nacionaliza-ciones efectuadas a partir de 1945, véase Doman, « Post-warNationalization of Foreign Property in Europe », ColumbiaLaw Review (1948), vol. 48, pág. 1140 et seq.


en todo caso se aplican, a través de una legislaciónespecial, que establece las condiciones y el procedi-miento que han de regir la nacionalización59. Cabríaseñalar otras diferencias, algunas incluso más específicas,entre ésta y la expropiación pura y simple, pero si loensayásemos se advertiría que muchas de las notascaracterísticas que se atribuyen a la primera puedenconcurrir, y de hecho a menudo concurren, en la segun-da y viceversa60. En suma, fuera del aspecto relativo alacompensación, donde sí hallaremos notas distintas deimportancia, substancialmente se trata de la misma in-stitución jurídica, al menos desde el punto de vista delderecho internacional.

II. Otros aspectos internacionales de la institución

49. De todos los aspectos que presenta la expropia-ción, el que indiscutiblemente tiene mayor interés parael derecho internacional es el relativo a la compensación,y por eso lo examinamos en una sección aparte delcapítulo. En ésta nos referiremos a otros aspectos dela institución para ver en qué medida interesan a eseordenamiento jurídico. Sin embargo, antes debemosexaminar la noción de la expropiación « ilegal », quela práctica reconoce explícitamente, para contrastarlacon la noción de la expropiación « arbitraria » y, dentrodel mismo orden de ideas, el problema especial queplantean las expropiaciones que comportan el incum-plimiento de contratos o concesiones.

12. LA EXPROPIACIÓN « ILEGAL » Y LA EXPROPIACIÓN« ARBITRARIA »

50. Veamos primeramente qué se entiende por ex-propiación «ilegal». Conforme a una noción común-mente aceptada, la « ilegalidad » de una expropiaciónno depende del mero hecho de que la acción imputableal Estado sea contraria al derecho internacional. A dife-rencia de los demás actos y omisiones que tienen esecarácter y se les califica con el mismo adjetivo, enmateria de expropiación el vocablo « ilegal » se re-serva a aquellas situaciones en las cuales la accióndel Estado está expresamente prohibida por un tratadoo convenio internacional. Por analogía, se considerandentro de la misma categoría las expropiaciones queno se conforman a los requisitos de forma o de fondoestipulados en un instrumento internacional. Esta cali-ficación, que arranca de la idea de que la expropiaciónes intrínsecamente legal tanto desde el punto de vistainterno como internacional, está consagrada en la juris-prudencia del Tribunal Permanente de Justicia Inter-

nacional y de otros organimos judiciales. Así, porejemplo, en el caso de la Fábrica de Chorzów(1926 y 1928), el primero sólo consideró como« ilegales » las expropiaciones en las dos hipótesisindicadas61. A reserva de aludir de nuevo a otros as-pectos de la cuestión, por el momento lo que interesadestacar es que la « ilegalidad » de una expropiaciónla asimila, para los efectos de la existencia e imputa-ción de la responsabilidad internacional, a los demásactos u omisiones que hacen responsable al Estado deun modo directo e inmediato. O dicho de otra manera,que en los casos de expropiaciones « ilegales » laresponsabilidad surge y es imputable por el mero acto delEstado, independientemente de que la medida expro-piatoria satisfaga a plenitud las condiciones o requisitos(interno o internacionales) a que estaría sujeto elejercicio de este derecho de no mediar tratado62.

51. Sobre esta base y recordando, además, las con-sideraciones hechas en el capítulo anterior (Sección 5),no será difícil determinar qué se entiende por expro-piación « arbitraria », En efecto, caen dentro de estasegunda categoría las expropiaciones que no se con-forman a las condiciones y limitaciones internacionalesa que está sujeto el ejercicio de este derecho y quecomportan, consiguientemente, un « abuso de derecho ».Ahora bien, ¿ cuáles son las « limitaciones » a queestá sujeto el ejercicio del derecho de expropiación?O para plantear la cuestión en términos más sencillos,¿ a qué aspectos de la institución cabe referir la nociónde « arbitrariedad » ? En materia de expropiación,ya sea individual o general, el examen de la prácticadiplomática y de la jurisprudencia internacional permi-ten referir dicha noción a estos tres aspectos : motivosy propósitos de la expropiación, método o procedi-miento seguido al efectuarla y, principalmente, lacompensación de los bienes expropiados63.

13. EXPROPIACIONES QUE COMPORTAN EL INCUMPLI-

MIENTO DE CONTRATOS O CONCESIONES

52. A partir de una fecha relativamente recienteexiste la tendencia, que comparten autorizados publicis-tas, de hacer extensiva la noción de la expropiación« ilegal » a aquellas situaciones en que media unarelación contractual entre el Estado y el particularextranjero. A este respecto, en la práctica pueden pre-sentarse cualquiera de estas dos situaciones : cuandola expropiación simplemente afecta (anula, rescinde omodifica) un contrato o concesión al amparo del cualse han adquirido los bienes o empresas expropiados, ycuando supone el incumplimiento de una obligación

59 Respecto a los ordenamientos constitucionales que ya con-templan la « nacionalización », véase K. Katzarov, « Rapportsur la nationalisation », en International Law Association, NewYork Conference 1-7 September 1958, pág. 11.

60 Sobre las diversas definiciones que se han formulado de la« nacionalización », véase especialmente Foighel, Nationalization,A Study of the Protection of Alien Property in InternationalLaw (1957), págs. 13 a 20 ; Perroux, Les nationalisations (1945).Sobre los distintos aspectos que presentan las nacionalizacionesde la posguerra, así como los problemas que suscitan desde elpunto de vista interno, véase Scammel, « Nationalisation inLegal Perspective », Current Legal Problems (1952), vol. 5,págs. 30 a 54.

61 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, Serie A, N.o 7 (Merits),págs. 21 a 22 ; e Ibid., Serie A, N.° 13 (Indemnity), págs. 46a 47.

62 C u a n d o en lugar de un t ra tado es u n contra to o concesióncon el part icular extranjero lo que prohibe la expropiación, lasituación se plantea en términos diferentes, según se verá en lapróxima sección.

63 Sobre las diferentes consecuencias jurídicas de la « ilegali-dad » y la « arbitrariedad » de las medidas que afectan losderechos patr imoniales véase también el capítulo I , sección 5.


específica de no expropiar o afectar de cualquier otromodo las estipulaciones del contrato o concesión64. Latendencia a que aludimos se funda en la idea de que,por analogía con los tratados, el incumplimiento porparte del Estado de las obligaciones que hubiese con-traído en dichos contratos o concesiones comporta unhecho ilegal que origina directa e inmediatamente laresponsabilidad internacional. En una palabra, que elprincipio pacta sunt servanda es aplicable tanto a lostratados como a las relaciones contractuales entre Es-tados y particulares extranjeros.

53. A reserva de examinar detenidamente en elpróximo capítulo la aplicabilidad de ese principio aesas relaciones contractuales, veamos por el momentoalgunas expresiones concretas de la tendencia a que nosvenimos refiriendo. En el proyecto que presentó yaPradelle al Institut de Droit International se estableceque « la nacionalización, acto unilateral de soberanía,debe respectar los compromisos, ya sea por tratadoya sea por contrato » 65. En forma mucho más explícitaen la resolución adoptada por un comité durante lareunión de Colonis (julio, 1958) de la InternationalBar Association se sostiene que : « El derecho interna-cional reconoce que el principio pacta sunt servandase aplica a los compromisos específicos de los Estadoscon otros Estados o con nacionales de otros Estados yque, en consecuencia, la expropiación de bienes privadosque viole un contrato específico del Estado es contrariaal derecho internacional »66. Dentro de la misma ten-dencia se ha llegado a decir que la presencia de uncompromiso de no expropiar supone una « obligaciónsuperior » (higher obligation), cuya inobservancia dalugar no solo a la compensación de los bienes oempresas expropiadas, sino al deber de indemnizar alextranjero por los daños y perjuicios que se leocasionen67.

54. Sin embargo, la opinión mayoritaria no parecehaber favorecido esta tendencia. En su sesión de

64 La concesión otorgada a la Anglo-Persian Oil Co., el 29 deabril de 1933, disponía sobre este particular, en su artículo 21,que : « Esta concesión no será anulada por el Gobierno y susestipulaciones no serán modificadas en el futuro por legislacióngeneral o especial, ni por medidas administrativas o por actosde cualquiera otra clase de las autoridades ejecutivas ». En laconcesión otorgada en 1951 por el Gobierno de la India a trescompañías extranjeras para el establecimiento de refinerías depetróleo, el primero se compromete a no expropiarlas ni atomar posesión (take over) de sus operaciones durante 25 años,así como a pagar una compensación razonable en caso deexpropiación una vez transcurrido ese término. En otros instru-mentos sólo se estipulan las circunstancias que permiten alEstado revocar la concesión, como ocurre por ejemplo, en unaconcesión otorgada por el Reino Unido de Libia (Cf. OfficialGazette of the U.K. of Lybia, 19th June 1955, clause 27,págs. 71 a 72).

65 Cf. La Pradelle , « Les effets internat ionaux des nationali-sations », Annuaire de l'Institut de droit international (1950),vol. 43 . I , pág. 68.

66 A l redac tar el presente informe todavía n o disponíamos deltexto impreso de la resolución. El problema ya se hab ía sus-citado con anter ioridad en el seno de la propia Asociación. E nesa ocasión, entre otros , sustentó la misma opinión F . M .Joseph, « T h e Internat ional Aspects of National izat ion ; A nOutl ine », Internat ional Bar Association, Fifth InternationalConference of the Legal Profession, Montecar lo (Monaco , julio19-24, 1954), pág. 2.

67 Cf. Sir Har t ley Shawcross, Some Problems of Nationaliza-tion in International Law, ibid., págs. 17 y 18.

Siena el Institut de Droit International rechazó unapropuesta según la cual el Estado debía respetar loscompromisos (espresos o tácitos) de no nacionalizar,contraídos tanto con otro Estado como con particularesextranjeros68. El argumento que se invoca para sosteneresta opinión radica en la naturaleza jurídica de lasrelaciones contractuales entre Estados y particulares, yen el carácter irrenunciable del derecho de dominioeminente. Foighel, por ejemplo, ha indicado a esterespecto que : « No existe norma alguna de derechointernacional que otorgue un mayor grado de proteccióna los derechos patrimoniales »69. En relación con losegundo, R. Delson señaló en la reciente reunión dela International Law Association que : « El derechodel Estado a afectar (taking) la propiedad privadapara uso público es tan fundamental que no puedesiquiera renunciarse por contrato ( aunque naturalmentese debe indemnizar por la apropiación) »70.

55. En lo concerniente a este último aspecto dela cuestión, al menos desde el punto de vista del derechointerno, no cabe la menor duda71. Pero, naturalmente,lo que interesa es saber si la situación es la mismadesde el punto de vista del derecho internacional.Schwarzenberger, para quien estos compromisos « cris-talizan » las relaciones entre las partes sobre la basedel derecho interno del concesionario, vigente al otor-garse la concesión, postula la validez internacional dedichos compromisos recurriendo también a la analogíacon los tratados, exceptuando, por lo tanto, aquelloscasos en que por disposiciones constitucionales especí-ficas o generales los órganos del Estado no puedancontraerlos72. Sin perjuicio del problema que planteaeste razonamiento en lo tocante a los vicios delconsentimiento, ¿ cabe en puridad jurídica aplicarlo a lasrelaciones contractuales entre Estados y particularesextranjeros ? Substancialmente nos hallamos de nuevoante la cuestión de saber si el principio pacta suntservanda, como principio de derecho internacional, esaplicable a estas relaciones.

56. Fundándonos en las consideraciones que hace-mos en el próximo capítulo, habría que comenzar por

68 La propuesta fué rechazada por 20 votos contra 16 a favory 22 abstenciones. Cf. Annuaire de l'Institut de droit inter-national (1952), vol. II, pág. 318. Por 50 votos el Instituto habíaaceptado la propuesta relativa a los compromisos contraídoscon el Estado, ibid., pág. 317.

69 Op. cit., pág. 74.70 Cf. R. Delson, Nationalization, Comments (trabajo pre-

sentado en el curso de la 48.a Conferencia de la Asociación,Nueva York, septiembre de 1958), pág. 3. Véase en el mismosentido Farfanfarma, « The Oil Agreement between Iran andthe International Oil Consortium : the Law Controlling », TexasLaw Review (1955), vol. 34, pág. 271.

71 La opinión expresada por la Corte Suprema de los EstadosUnidos de América en el caso Georgia v. City of Chattanooga(264 U.S. 472, 480 (1924), citado por Delson) nos da una ideade la posición que asumirían los tribunales de cualquier paíssobre este particular : « La expropiación (taking) de bienes pri-vados para uso público, mediante justa compensación, es tan amenudo necesaria para el desempeño adecuado de las funcionesgubernamentales que a este derecho se le considera comoesencial a la vida del Estado. No es susceptible de renuncia, ysi se le renunciase por contrato podrá ser reivindicado avoluntad del Estado ».

72 Cf. G. Schwarzenberger, « The Protection of BritishProperty Abroad », Current Legal Problems (1952), vol. 5,

s. 313 y 314.


distinguir los contratos y concesiones que se rigen porel derecho interno de aquellos instrumentos modernosque se rigen por el derecho internacional o por unsistema jurídico ajeno al derecho local. En la primerahipótesis, que es la que se contempla en esta sección,el interés del Estado y la noción de utilidad públicaen que descansa el derecho de expropiación debencontinuar prevaleciendo sobre los intereses privados.Ningún particular, nacional o extranjero, debe ignoraresta realidad jurídica universal, y a lo único que tienederecho exigir es a la compensación por concepto delos bienes expropiados. En la segunda hipótesis la si-tuación es distinta, toda vez que el instrumento encuestión puede haber « internacionalizado », por asídecir, la relación contractual en una medida en que nopermita al Estado invocar la excepción de jurisdiccióninterna.

14. MOTIVOS Y PROPÓSITOS DE LA EXPROPIACIÓN

57. Al distinguir la expropiación stricto sensu delas demás formas de expresión del derecho del Estadoa « afectar » los bienes de los particulares destacamos,como uno de sus elementos constitutivos esenciales, el« destino » que se daba a los bienes expropiados ; esdecir, los motivos y propósitos a que había de res-ponder la acción del Estado. Ahora bien, hasta quépunto o en qué medida el derecho internacional regu-la este aspecto de la institución. En opinión de algunospublicistas, « aún en el caso extremo en que un Estadose apropia de bienes extranjeros sin dar una razón omotivo que justifique su conducta, el derecho inter-nacional no contiene ninguna norma especial aplicablea este caso, que difiera en alguna forma de la expropia-ción por uso público corriente »73. Otros publicistas,aun admitiendo que sólo son legítimas las expropiacio-nes por utilidad pública, reconocen que en estamateria el Estado disfruta de facultades discrecionalesilimitadas 74.

58. Se ha sostenido, por el contrario, que el derechode expropiación tiene su fundamento jurídico en losrequisitos relativos al « bien público » o el « bien-estar general » de la comunidad, y que si bien estasnociones tienen una importancia tan decisiva en elderecho internacional que autorizan excepciones alprincipio del respeto de los derechos privados, talesexcepciones, no obstante, están subordinadas a la pre-sencia de una genuina necesidad pública y regidaspor el principio de la buena fe75. En apoyo de estaopinión se citan algunas decisiones judiciales. Porejemplo, en el caso de las Reclamaciones Noruegas(1922), el Tribunal Permanente de Arbitraje al defi-nir el derecho de expropiación, lo circunscribió expresa-mente a los casos en que se requería su ejercicio « por

el bien público » o por el « bienestar general » 78. Y enel caso Walter Fletcher Smith (1919), el Arbitrodeclaró que la expropiación « no tenía, de buena fe, unporpósito de utilidad pública... las propiedades fuerontraspasadas inmediatamente a la compañía demandada,aparentemente para fines públicos, pero de hecho paraser usadas por el demandado con objeto de explotarlascon fines de lucro, sin relación alguna con la utilidadpública »77. El requisito de que la expropiación debeser motivada por la presencia de un interés público tam-bién figura en algunos tratados internacionales78.

59. Es innegable que, al menos en principio, elconcepto de « arbitrariedad » se refiere o resultaaplicable a los motivos y propósitos de la expropiación.Y la razón es obvia : si el derecho internacional reco-noce al Estado la facultad — muy amplia por cierto —de apropiarse de bienes pertenecientes a extranjerosen consideración a que, al igual que en el derechointerno, el interés particular debe ceder al interés y alas necesidades generales, lo menos que puede exigirseal Estado es que sólo ejerza esa facultad cuando real-mente lo justifique la utilidad pública de la medida.De lo contrario, sería permitir y hasta promover el ejer-cicio abusivo del derecho de expropiación, y sancionarcomo legítimas expropiaciones francamente arbitrarias.Tal vez en cuanto a otros aspectos, según se verá másadelante, cabe eximir al Estado del cumplimiento derequisitos aparentemente tan esenciales como éste, peroentonces la excepción tendrá un fundamento que lajustifica. Aquí ninguna razón o circunstancia podríajustificar ni explicar que el Estado, caprichosamente opor un motivo o con propósitos que no sean de utilidadpública, adopte una medida de esa clase y ésta tengavalidez internacional. Esto no se opone a la idea, queacertadamente han indicado algunos, de que en estamateria el poder discrecional del Estado es práctica-mente ilimitado pero siempre que a esa idea se leinterprete sólo en el sentido de que corresponde alderecho interno, y no al internacional, definir en cadacaso la noción de « utilidad pública » o la de cual-quier otro motivo o propósito de la misma índole aque la expropiación responde. Particularmente en la ac-tualidad, caracterizada por la presencia de los más varia-dos conceptos y regímenes de la propiedad privada,sería inútil pretender « internacionalizar » uno deellos, por muy generalizado que todavía se le considere,e imponerlo a los Estados que se han dado otro en ensu ordenamiento constitucional. Basta, por lo tanto,exigir a todos que cumplan la condición o requisito quesí les es común ; es decir, que ejerzan el derecho deexpropiación únicamente cuando la medida se requieray justifique por un motivo o propósito genuinamentepúblico. La ausencia manifiesta de esta razón de ser dela expropiación convertiría en « arbitraria » la medida

73 J. H. Herz, loe. cit., pág. 253. Friedman expresa que esteaspecto de la expropiación es indiferente al derecho inter-nacional, ya que este último no tiene una definición de la« utilidad pública », op. cit., pág. 141.

74 Cf. Bourquin, « Règles genérales du droit de la paix »,Recueil des cours de l'Académie de droit international (1931-1),vol. 35, pág. 166 ; Kunz, loc. cit., pág. 55.

75 Bin C h e n g , General Principles of Law as Applied by Inter-national Courts and Tribunals (1953), págs. 38 a 40.

™ The Hague Court Reports (J. B. Scott, editor, 1932),vol. II, pág. 66.

77 Naciones Unidas, Reports of International Arbitral Awards,vol. II, págs. 917-918. Véase referencias a otros casos en Cheng,op. cit., pág. 39.

78 Véase, por ejemplo, el Art. 22 del Convenio de Bogotá,citado en la nota 9 del capítulo anterior, y el Art. Ill delTratado de Comercio entre Afganistán y la India, de 4 de abrilde 1950, en Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 167, pág. 112.


y originaría, por lo tanto, la responsabilidad inter-nacional del Estado.

15. CUESTIONES RELACIONADAS CON EL MÉTODO Y ELPROCEDIMIENTO

60. En relación con el método y el procedimientoempleados para llevar a cabo las medidas de expropia-ción, el derecho internacional reconoce al Estadouna libertad de acción en cierto sentido más ampliaque en lo referente a los motivos y propósitos de lainstitución. Por ejemplo, carece por completo de in-terés o significación internacional el sistema expropia-torio previsto en el ordenamiento constitucional o elque se adopte por leyes especiales, como ocurreusualmente en los casos de « nacionalizaciones »79.Sin embargo, como lo admiten aún los más decididospartidarios del predominio del derecho interno en ma-teria de expropiación, los actos de esta clase « deben,a este respecto, presentar las mismas característicasque los actos que habitualmente corresponden al ejer-cicio del poder gubernamental. Deben ser el resultadonormal del funcionamiento graduado y regular de lamecánica gubernamental. En su defecto, comportaríanactos ilegales »80.

61. Schwarzenberger fundándose en la jurisprudenciadel Tribunal Permanente de Justicia Internacional,señala como ejemplos la expropiación sumaria sin in-vestigación previa de los casos individuales, la faltade recursos legales para oponerse a la medida o lainobservancia de los requisitos procesales en vigor.Cuando el acto de expropiación no se conforme a estasnormas mínimas, no importará que se haya abonadouna indemnización adecuada81. En el derecho convencio-nal a veces se estipulan condiciones de esta índole.Así, en el Tratado de Amistad, Comercio y DerechosConsulares, entra los Estados Unidos de América yAlamania, de 8 de diciembre de 1923, se establece quela expropiación no se efectuará without due process oflaw ( Art. 1 ) 82. El Protocolo a la Convención Europeapara la Protección de los Derechos del Hombre y lasLibertades Fundamentales, de 20 de marzo de 1952,aunque también contempla otros requisitos y aspectosde la institución, dispone que : « Nadie puede serprivado de su propiedad sino por causa de utilidadpública y de conformidad con las condiciones previstaspor la ley y los principios generales del derecho inter-nacional » (Art. 1)83.

62. Consecuentemente, tampoco parece haber dudasde que la noción de « arbitrariedad » es susceptible deser aplicada al método y procedimiento que se sigan alexpropiar bienes extranjeros. Y la razón es muy sen-cilla : la expropiación, al igual que cualesquiera de lasotras medidas que adopta el Estado respecto de los

79 Véase a este respecto Herz, loe. cit., pág. 247.80 F r i edman , op. cit., pág. 136.81 Schwarzenberger , Internat ional Law, Vol. I: International

Law as Applied by International Courts and Tribunals (3ra. ed.,1957), pág. 206.

82 L a misma estipulación aparece en el artículo 1 del T ra t adoque concluyeron los Estados Unidos de América con Noruegael 5 de junio de 1928.

83 Véase también en el mismo sentido la disposición delConvenio de Bogotá que se cita en la nota 103, infra.

derechos patrimoniales de los extranjeros, puede com-portar, en alguno de sus trámites procesales, una«denegación de justicia», y en tal hipótesis la respon-sabilidad internacional del Estado es innegable. El ejem-plo más evidente en que puede pensarse sería, natural-mente, el de medidas procesales que injustificadamentediscriminen entre nacionales y extranjeros en perjuiciode estos últimos. Pero aparte de esta situación, muypoco probable cuando se trata de expropiaciones indi-viduales, la « denegación de justicia » puede ocurrircon motivo de graves irregularidades en el procedimien-to o por cualesquiera de las múltiples causas que danlugar a ella, entendida en su sentido más amplio 84.Con estas salvedades, que nos parecen ineludibles ala luz de principios generales pero fundamentales querigen la responsabilidad internacional del Estado, puededecirse que no existe la obligación de seguir un deter-minado método o procedimiento sino los que contempleal efecto el ordenamiento interno. Incluso pudierapensarse en el derecho del Estado a apartarse, cuandocircunstancias especiales lo requieran y justifiquen, delos métodos y procedimientos ordinarios, siempre quecon ello no discrimine en perjuicio de los extranjeroso no incurra en algún otro acto u omisión manifiesta-mente « arbitrario » En suma, en lo tocante a esteaspecto de la expropiación se puede reiterar que la li-bertad de acción que disfruta el Estado, en cierto sen-tido, es más amplia que en lo referente a los motivosy propósitos de la institución.

III. La compensación

63. Desde el punto de vista internacional, la com-pensación es, indiscutiblemente, el aspecto crucial dela expropiación por causa de utilidad pública. Aunquela « arbitrariedad » de una medida de esta clase puedeoriginarse igualmente de la inobservancia de cuales-quiera de los requisitos que hemos mencionado conanterioridad, la compensación continúa siendo el requi-sito básico, incluso respecto de las expropiaciones decarácter general e impersonal. Esto explica el lugarpreferente que ocupa tanto en los antecedentes de lapráctica diplomática y judicial como en las doctrinasde los publicistas.

16. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INSTITUCIÓN

64. Ante todo convendría definir o delimitar lacompensación como elemento constitutivo de la ex-propiación, toda vez que con el mismo nombre se de-signa a una de las formas o especies de la « repara-ción » que motivan los actos y omisiones contrariosal derecho internacional ; es decir, empleando unaterminología que ya nos es familiar, los actos y omisio-nes pura y simplemente « ilegales » 85. Aunque entre

84 Sobre el concepto lato de la « denegación de justicia »,véase el segundo informe del Relator Especial (A/CN.4/106,cap. II, sección 8).

85 Según se ha indicado en anteriores informes, la reparaciónen su sentido más amplio comprende tanto la « satisfacción »como la reparación stricto sensu y esta última, a su vez, larestitución en especie (restitutio in integrum) y la compensacióno indemnización de daños y perjuicios. Cf. especialmente, tercerinforme (A/CN.4/111, cap. IX, sección 19).


ambas instituciones existen ciertos puntos de contacto— que son los que tal vez han llevado a algunos pu-blicistas a estudiar la primera a la luz de los principiosque rigen la segunda — se trata indiscutiblemente dedos instituciones jurídicas distintas por completo. Ladistinción radica, según lo indicó el Tribunal Per-manente de Justicia Internacional en el caso de laFábrica de Chorzów, en el carácter del hecho que motivala «compensación». Cuando se trata de hechos «ile-gales», incluso el de una expropiación «ilegal» comola que conocía el Tribunal en aquel momento, la com-pensación constituye una de las formas de « reparar »los daños causados y, como tal, puede comprender nosólo los daños directos sino también los demás per-juicios que hubiese ocasionado el acto u omisión ilegalque motive la reparación. En cambio, la compensa-ción por concepto de expropiaciones legítimas suponeúnicamente una indemnización por concepto de losbienes expropiados86. Mientras en los casos de hechosilegales la responsabilidad surge directa e inmediata-mente del acto u omisión causante del daño, en los deexpropiaciones (legítimas) la responsabilidad, cuandoexista, dependerá exclusivamente, por lo que a la com-pensación se refiere, de su cuantía o de la oportunidado de la forma en que se efectúe el pago de la misma.En una palabra, la responsabilidad dependería del carác-ter « arbitrario » de la compensación. De ahí que ladeterminación de la verdadera naturaleza jurídica de lacompensación por concepto de expropiación no sólo in-teresa a los fines de saber en qué momento o por quécausa se origina la responsabilidad internacional. Intere-sa igualmente — y en cierto sentido principalmente —para no confundir el criterio o criterios aplicables llega-do el momento de determinar el quantum de la com-pensación, así como la oportunidad y la forma en queha de efectuarse el pago.

65. En otro orden de ideas, ¿constituye la compen-sación un elemento sine qua non de la expropiaciónpor causa de utilidad pública? Tanto en la doctrinacomo en la práctica, la opinión dominante es la deque la expropiación que no está acompañada de la in-demnización de los bienes expropiados comporta una« confiscación ». Incluso existe la opinión, no del todoinfrecuente, de que también tienen carácter « confis-catory » las expropiaciones que no están acompañadasde una compensación compatible con los requisitos queestablece el derecho internacional. Lo primero plantea,naturalmente, la cuestión previa de saber si existe o nouna obligación de indemnizar los bienes extranjerosafectados por la expropiación. Lo segundo, a su vez, lade saber en qué medida el derecho internacional, en elcaso de que efectivamente imponga el Estado esa obli-gación, regula y establece las condiciones o requisitosde la compensación. A reserva de examinar ambas cues-tiones en el curso de esta sección, por el momento pode-mos agregar que, aun admitiendo que la compensaciónes inseparable de la expropiación, la « confiscación »no debe confundirse, como a veces se hace, con lasllamadas expropiaciones «ilegales». Como la «ilegali-dad » de una expropiación la convierte en un hecho

intrínsecamente contrario al derecho internacional,capaz por lo tanto de originar directa e inmediatamentela responsabilidad del Estado, las medidas que no tenganese carácter no podrán producir las mismas conse-cuencias jurídicas. En cambio, sí cabe la analogíarespecto de las expropiaciones que hemos denominado« arbitrarias » ; en el sentido de que, aun admitiendoque la compensación es un requisito ineludible, la« confiscación » constituye o se deriva de una medidaintrínsecamente legítima, de suerte que la responsabi-lidad internacional sólo podría originarse de la inob-servancia de alguna de las condiciones de la compen-sación87. De otra parte, lo que tal vez tiene mayor im-portancia es el heco de que, al menos en la actualidad,la verdadera diferencia entre la expropiación y la con-fiscación radica, no tanto en la presencia o ausencia dela compensación, sino en el carácter con que el Estadotoma la medida ; esto, el motivo o propósito a queobedece. En efecto, si se tiene en cuenta que puedehaber expropiaciones legítimas sin compensación (aundesde el punto de vista internacional), el término« confiscación » debiera reservarse para aquellas me-didas que tienen un carácter punitivo o para aquellasque responden a razones de índole política. Conse-cuentemente, el aspecto que realmente importa en lasmedidas de esta clase es el que destacamos al referirnosa ellas en la parte I (sección 10) de este capítulo: elde su « arbitrariedad » por concepto de algún acto uomisión del Estado que envuelva una « denegación dejusticia».

17. LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR Y EL DERECHO QUELA RIGE

66. No es difícil advertir la importancia de saber,al comenzar el estudio de este tercer aspecto de laexpropiación, si ésta comporta, desde el punto de vistadel derecho internacional, la obligación de indemnizara los propietarios o titulares extranjeros y, en caso afir-mativo, cuál es el ordenamiento jurídico que rige dichaobligación. En efecto, el problema no se reduce a sabersi existe o no esta obligación internacional, sino queconsiste igualmente — y tal vez principalmente — endeterminar por qué derecho se rige ; esto es, una vezadmitida la existencia de dicha obligación saber enqué medida está reglamentada por el propio derechointernacional, o hasta qué punto corresponde al derechointerno fijar la cuantía de la compensación, así comola oportunidad y la forma en que se habrá de efectuarel pago de la misma. Aun cuando pudiera resultar iló-gico pensar que una obligación, una vez establecidapor el derecho internacional, pueda regirse por un sis-tema de derecho distinto, en realidad se trata de unfenómeno jurídico que se presenta con no poca frecuen-cia cuando se estudian las relaciones orgánicas y fun-cionales existentes entre el ordenamiento jurídico in-ternacional y el ordenamiento interno. Se trata sim-plemente, en efecto, del problema de la atribución ydelimitación de funciones y competencias entre ambosordenamientos jurídicos, que puede plantearse con mo-

86 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, serie A, N.° 17, JudgmentN.o 13 (Indemnity), págs. 46, 47 y 48.

87 Véase, por ejemplo, Fachiri, « International Law and theProperty of Aliens », British Year Book of International Law(1929), págs. 46, 54 y 55.


tivo de la obligación de indemnizar y que tiene, además,una especial significación.

67. Pero veamos primeramente si el derecho inter-nacional impone al Estado la obligación de indemnizara los particulares extranjeros por concepto de los bienesexpropiados, que es la cuestión básica y esencial. Enopinión de algunos publicistas, la respuesta es negativa.Por ejemplo, Strupp era de opinión que « no habíanorma alguna en el derecho internacional consuetudi-nario que prohiba al Estado adoptar medidas de expro-piación respecto a nacionales de otro, mediante com-pensación o sin ella, entendiéndose claramente que enla aplicación de estas medidas no haya diferencia de tra-tamiento ni desigualdad entre los nacionales del Estadoque las aplica y los extranjeros (en ausencia de tratados,un tratamiento igual al que recibe el nacional es elmáximo que el extranjero puede exigir), y que lasmedidas no estén dirigidas de derecho o de hecho, con-tra los extranjeros y contra algunos de ellos comotales » 88. Kaeckenbeeck, por su parte, ha expresado laopinión de que « . . . la supresión por vía legislativade un derecho adquirido no debe siempre dar lugar ala compensación » y que « se requiere, por tanto, in-vestigar si el derecho internacional ofrece un criterioo una norma {standard) que permita determinar enqué caso es indispensable el pago de una indemniza-ción », concluyendo que el único criterio o normaefectivamente reconocido es el principio de la no dis-criminación 89. Aun cuando pudieran mencionarse otrospublicistas en el mismo sentido 90, como se verá la opi-nión mayoritaria favorece la tesis de que el Estadotiene la obligación internacional de indemnizar a lospropietarios extranjeros, independientemente de la cues-tión relativa a los requesitos que ha de llenar la com-pensación.

68. El examen de la práctica internacional no parececorroborar la tesis negativa. Al menos la jurisprudencia(tradicional), fundada en el principio del respeto alos derechos adquiridos y el que proscribe el « enrique-cimiento injusto », ofrece suficientes antecedentes en fa-vor de la tesis opuesta. En el caso Upton ( 1903 ) laComisión Mixta de Reclamaciones declaró que « elderecho de un Estado . . . a apropiarse de bienes privadospara uso público es innegable pero siempre con la obli-gación correspondiente de abonar una justa compensa-ción a los propietarios » 91. En el caso de Sabia ( 1933 )la Comisión se planteó el problema directamente desdeel punto de vista de la responsabilidad internacional :« Es axiomático que los actos de un gobierno que pri-van a los extranjeros de sus bienes sin compensación

88 « Le litige roumano-hongrois concernant les optantshongrois en territoire roumain », en La réforme agraire enRoumanie (1927), pág. 450.

89 « La protection internationale des droits acquis », Recueildes cours de l'Académie de droit international » (1937-1), vol. 59,págs. 360 a 362.

90 Véanse, por ejemplo, Friedman, op. cit., págs. 3, 204 etseq. ; N. Doman, « Compensation for Nationalized Property inPost-war Europe », The International Quarterly Review (julio de1950), vol. 3, pág. 324.

91 United States-Venezuela Mixed Claims Commission (1903),pág. 174. Véase en el mismo sentido la declaración del Arbitroen el caso David Goldenberg (1928), citado en la nota 109,infra.

dan lugar a responsabilidad internacional» 92. En otrocaso se consideró que la expropiación « . . . no existecomo derecho más que junto con la obligación deindemnizar»93. Aunque de un modo más indirecto elTribunal Permanente de Justicia Internacional en elcaso de la Fábrica de Chorzów tuvo ocasión de de-clarar que la legitimidad de una expropiación dependíadel pago de una indemnización equitativa {indem-nité équitable) 94. A éstos y a otros antecedentes seunen los que ofrece la jurisprudencia internacional enmateria de requisiciones en tiempo de guerra o emer-gencia nacional95.

69. Esta abundante y concluyente jurisprudencia,sin embargo, tiene su origen y fundamento en elconcepto y régimen de la propiedad privada que do-minó en el derecho interno hasta la primera guerramundial. A partir de entonces hicieron su aparición cier-tas tendencias y modalidades que rompieron esa unifor-midad y establecieron diferencias a veces muy marcadasen el derecho comparado ; diferencias que permitenagrupar a los sistemas actuales, desde el punto de vistaque interesa por el momento, conforme a una tripleclasificación. En un primer grupo de Estados, que aun serigen substancialmente por los principios del liberalis-mo y que todavía constituyen una considerable mayoríala expropiación por causa de utilidad pública únicamen-te está permitida mediante el pago de una indemniza-ción. En un segundo grupo, como consecuencia de lamarcada función social que se le atribuye a la pro-piedad, la compensación pierde el carácter de elementoessencial de la institución. Y en el tercer grupo, cuyaeconomía socialista consiste en haber traspasado alEstado los medios de producción y reducido al mínimoel régimen de la propiedad privada, la compensaciónpierde definitivamente su original carácter obligatoriopara depender por completo de la voluntad o discrecióndel Estado96.

70. Lo que antecede no debe interpretarse, natural-mente, en el sentido de que la falta de uniformidadque ha surgido en el derecho interno priva de todofundamento a la obligación internacional del Estadode indemnizar a los extranjeros cuando expropie susbienes por causa de utilidad pública. Esta obliga-ción, aunque se haya originado como un « principio ge-neral de derecho reconocido por las naciones civiliza-das », ha llegado a revestir el carácter de un principiode derecho internacional consuetudinario. Al igual quepuede ocurrirle a cualquiera otro principio y como yale ha ocurrido en efecto a algunos, la obligación in-ternacional de indemnizar es susceptible de modificarse

92 American and Panamanian General Claims Arbitration,etc., Report of B. L. Hunt (1934), pág. 447.

93 Caso Eastern Extension Australasia and China TelegraphLtd. (1923), Nielsen, American and British Claims Arbitrations,etc. (1926), pág. 76.

94 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, Serie A, N.° 17, pág. 46.

95 Sobre estos últimos véase Bin Cheng, op. cit., págs. 45 y 46.96 A este respecto véase Friedman, op. cit. págs. 7 a 12. Para

un detenido y sistemático estudio de la posición adoptada porlos Estados que eran Miembros de las Naciones Unidas en lasocasiones en que se discutió el tema en la Asamblea General,en la Comisión de Derechos Humanos y en el Consejo Eco-nómico y Social, véase M. Brandon, The Record in the UnitedNations of Member States on Nationalization (1958), trabajopresentado a la 48.a Conferencia de la Internacional LawAssociation, passim.


y aun de perder toda vigencia si llegara a resultarincompatible con las necesidades e intereses de lacomunidad internacional. Mientras no sea ésta lasituación, el principio del respeto a los derechos ad-quiridos de los extranjeros requerirá la compensacióncuando se trate de medidas que supongan una expro-piación por causa de utilidad pública, ya sea individualo general. Como sucede con cualquier obligación inter-nacional, el Estado no puede invocar la excepción dederecho interno.

71. Esto no obstante, el principio, sin perder sutradicional validez ni su eficacia, pudiera admitir cier-tas excepciones. Una que nos parece enteramente jus-tificable sería la de una expropiación de bienes ad-quiridos al amparo de un ordenamiento interno queno contemple la compensación o que la subordine a laentera discreción del Estado. El extranjero que en talescondiciones haga una inversión debe seguir sujeto aese ordenamiento y aceptar como internacionalmenteválidos los actos que realicen los órganos competentesdel Estado de conformidad con aquél. Como se ve, setrata de una situación diferente por completo deaquella en que se encuentran los extranjeros a quienesse les aplican medidas expropiatorias que infringen elordenamiento en vigor al tiempo de la adquisición delos bienes, o medidas previstas en una nueva legislaciónque deroga o modifica con carácter retroactivo el orde-namiento anterior. La situación no es necesariamentela misma cuando el Estado invita o estimula, por mediode anuncios u otros medios, la inversión de capitalesextranjeros en industrias u otras industrias encaminadasa promover el desarrollo económico del país. Respectoa esta situación se ha dicho que la aplicabilidad delprincipio del estoppel o el venire contra factumpropium inpediría la expropiación sin compensa-ción97. Salvo que el Estado se haya comprometidoexpresamente a no expropiar sino mediante compen-sación, no se comprende cómo el inversionista extran-jero puede haber « adquirido » el derecho a que se leindemnice en caso de expropiación por el mero hechode la invitación. Si en ésta no se dice nada sobre elparticular, el extranjero no podrá adquirir más derechosque los que estén previstos en la legislación internavigente al tiempo de la inversión.

72. Pasemos ahora a la segunda cuestión a que hici-mos referencia : esto es, la de saber en qué medida laobligación de indemnizar está reglamentada por elpropio derecho internacional, o hasta qué punto co-rresponde al derecho interno fijar la cuantía de lacompensación, así como la oportunidad y la forma deefectuar el pago de la misma. La cuestión, como se haindicado, tiene una especial significación, al extremode que, sobre todo en la práctica contemporánea,resulta a menudo la única que origina serias dificultades.En efecto, aun cuando se acepte el principio de queel Estado tiene la obligación internacional de indemni-zar a los titulares extranjeros, salvo en la hipótesis detratados que determinen la cuantía, oportunidad yforma de la compensación, dicho principio no bastarápor sí solo para saber cuáles son las normas aplicablesa todos o alguno de estos particulares. Conforme a

una doctrina que de antiguo han mantenido algunosEstados y que desde una fecha relativamente recienteha adquirido cierta actualidad en la literatura científica,el derecho internacional no sólo impone la obligaciónde indemnizar sino que, además, establece que lacompensación, para que tenga validez y eficacia in-ternacionales, ha de ser « justa » (o « adecuada »),« oportuna » (prompt) y « efectiva » 98.

73. Ahora bien, ¿refleja fielmente esta doctrina —que expresa la posición ortodoxa en la materia — lapráctica internacional contemporánea, o, en todo caso,puede apoyársele en la jurisprudencia tradicional? Areserva de ver ambas cosas en lo que resta delCapítulo convendría desde ahora plantearse esta cues-tión fundamental : ¿ Las condiciones o requisitos dela compensación son los mismos en los casos deexpropiaciones individuales que en los de « nacionali-zaciones » ? Los ordenamientos constitucionales inter-nos que todavía disponen el pago de una compensaciónrápida, justa y efectiva, contemplan la expropiacióncomún y corriente, es decir, la de carácter individualy personal. Esto se corrobora, además, por el hecho deque aun en los países cuyo ordenamiento constitucionalprevé ese tipo de indemnización, cuando llevan a caboexpropiaciones generales e impersonales introducenpor lo regular un sistema diferente. El examen de lapráctica relativa a las « nacionalizaciones » nos revelaráqué consecuencia de orden internacional ha tenido lainauguración del nuevo sistema. Pero examinemos pri-meramente el sistema que se ha observado respecto dela expropiación común y corriente ; aunque advirtiendoque la distinción no puede formularse en términos ab-solutos, toda vez que técnicamente cabe aplicar cual-quiera de los dos sistemas a las expropiaciones de unau otra clase. Esto no obstante, la distinción tiene im-portancia para poder apreciar debidamente las dosgrandes tendencias de la práctica en esta materia.

18. CUANTÍA DE LA COMPENSACIÓN Y CRITERIO PARAVALORAR LOS BIENES EXPROPIADOS

74. En lo referente al quantum de la compensación,en las expropiaciones individuales, la tendencia generalha sido y continúa siendo en favor del pago de unaindemnización «justa» o «adecuada». La jurispruden-

97 Cf. W. Friedmann, « Some Impacts of Social Organizationon International Law», American Journal of International Law(1956), vol. 50, pág. 506.

98 Véase por ejemplo, Viénot, Nationalisations étrangères etintérêts français (1953), pág. 38 ; Report of the Committee onNationalization of Property, en Proceedings and CommitteeReports of the American Branch of the International Law Asso-ciation (1957-1958), págs. 66 a 67 ; Report of the NetherlandsBranch, en International Law Association, New York UniversityConference (1958), págs. 18, 22 ; resolución adoptada por elComité sobre la Protección de Inversiones en el Exterior enTiempo de Paz, en la Conferencia de Colonia (1958) de laInternational Bar Association, citada en la nota 66, supra ;Barros Jarpa, Answers to the Questionnaire of the InternationalCommittee on Nationalization, trabajo distribuido en inglés enel curso de la Conferencia de la I.L.A. (1958), pág. 2. SegúnViénot, « Cette compensation doit présenter un triple caractèreselon les termes maintenant très généralement adoptés ; elle doitêtre prompte, adéquate et effective . . . La rapidité du versementde l'indemnité est incontestablement un élément fondamental dela valeur de l'indemnisation. Quant a l'adjectif « adéquat », ilimplique une équitable estimation du préjudice subi et la remiseau propriétaire dépossédé d'une masse de biens en nature on enespèce, équivalente à celle dont il a été privé. Le terme« effective » implique que l'indemnisation ne doit pas être unesimple promesse, ou revêtir des modalités telles que le béné-ficiaire ne puisse disposer de l'indemnité ».


cia internacional, aunque no sea muy abundante ni deltodo precisa sobre este particular, confirma esta afirma-ción al menos en cuanto a la práctica tradicional. En elcaso del Ferrocarril de la Bahía de Delagoa (1900)conforme al compromis de 13 de junio de 1891 elTribunal Arbitral tenía el mandato de « . . . fijar, comolo juzgara más justo, la cuantía de la compensacióndebida por el Gobierno portugués . . . »". El Tribunalordenó el pago de la suma de 15.500.000 francos porconcepto de indemnización10°. En el caso de las Recla-maciones Noruegas (1922), el Tribunal Permanentede Arbitraje declaró que los demandantes tenían de-recho a una « . . . justa compensación... conforme alderecho interno de los Estados Unidos de Américaasí como el derecho internacional... » 101. La CortePermanente de Justicia Internacional en el caso de laFábrica de Chorzów expresó que la compensación« equitativa » (indemnité équitable, fair compensation)es un requisito de la legalidad de la expropiación102.

75. La expresión « compensación adecuada », u otrasanálogas empleadas para calificar la indemnización, fi-gura en cierto número de tratados, en la mayoría delos cuales son parte los Estados Unidos de América.Generalmente estos instrumentos establecen a títulocomplementario las otras dos condiciones de la com-pensación según el concepto ortodoxo : las de que sea,además « oportuna » y « efectiva ». Por vía deilustración cabe mencionar el Tratado de Amistad,Comercio y Navegación con Grecia, de 3 de agosto de1951, cuyo artículo VII estipula «el pago oportunode una justa compensación... en forma efectivamenterealizable... del equivalente exacto de los bienes ex-propiados . . .» ; el Tratado del mismo nombre con elJapón, de 2 de abril de 1958, que contiene unadispoción similar ; y el Convenio con Checoeslova-quia relativo a la política comercial, de 14 de noviem-bre de 1946, que estipula la « compensación adecuaday efectiva». El Convenio Económico de Bogotá, quese suscribió en la IX Conferencia Internacional Ameri-cana (1948) es el más explícito sobre este particular:« Los Estados no tomarán acción discriminatoria contralas inversiones por virtud de la cual la privación de losderechos de propiedad legalmente adquiridos por em-presas o capitales extranjeros se lleve a cabo por causaso en condiciones diferentes a aquellas que la Consti-tución o las leyes de cada país establezcan para laexpropiación de propiedades nacionales. Toda expropia-ción estará acompañada del pago del justo precio enforma oportuna (prompt), adecuada y efectiva »103. LaConvención entre Bélgica y Polonia sobre ciertascuestiones relativas a bienes, derechos e intereses, de

88 Cf. Moore, op. cit., vol. II, pág. 1875.100 Cf. Sentence finale du Tribunal arbitral de Delagoa

(Berna, 1900), pág. 89. Sin embargo, respecto de la verdaderanaturaleza de esta « compensación » véase sección 32, infra.

101 Cf. The Hague Court Reports (1932), vol. II, pág. 69.

102 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, Serie A, N.o 17, pág. 46.Como se verá más adelante el vocablo « equitativo » tenía parael Tribunal el mismo alcance que « justa » o « adecuada ».

103 Artículo 25. A esta disposición del Convenio, sin embargo,le formularon reservas siete de los países signatarios. Cf. Con-ferencias Internacionales Americanas, Segundo Suplemento,1945-1954 (1956), págs. 163, 169 y 170.

30 de diciembre de 1922, contemplaba la indemni-zación convenable (artículo IV), y el Convenio Preli-minar Danés-Ruso, de 23 de abril de 1923, la indem-nización « plena y completa » (artículo IV). Algunostratados suscritos después de la última guerra entrepaíses europeos también estipulan la compensaciónjusta o adecuada104.

76. Por la marcada influencia que ha tenido elderecho interno, tanto en la jurisprudencia internacionaly en los tratados a que se acaba de hacer referenciacomo en la doctrina general relativa a esta materia,sería útil destacar cierta evolución que parece adver-tirse en los ordenamientos constitucionales más re-cientes. Los anteriores a la última guerra generalmenteprecribían — o precriben los que todavía continúanvigentes — una compensación «justa», «adecuada»o «plena». En cambio, los posteriores a esta fechafecuentemente emplean términos tales como el de« equitativa » (fair equitable) y « razonable ». Na-turalmente, estas diferencias pueden muy bien obedecer,al menos en algunos casos, a motivos de orden puramen-te terminológico, y no a un cambio en el concepto yrégimen de la propiedad privada y, por lo tanto, enlo relativo a la cuantía de la indemnización que ha depagar el Estado. Lo que tal vez tenga mucha mayorsignificación es el hecho de que un gran número deconstituciones modernas que contemplan la compen-sación como requisito de la expropiación por causa deutilidad pública, guardan absoluto silencio respecto dela indemnización que procede, o autorizan al Estadopara que la fije cuando lleve a cabo una expropiación105.

77. No obstante lo que antecede, es indiscutibleque para determinar el quantum a que asciende lacompensación no basta con la pura y simple califi-cación de «adecuada», «justa» o cualquiera otra. Elempleo de cualquiera de estos vocablos, aun en loscasos en que su interpretación no ofrezca ninguna duda,plantea de inmediato la cuestión de saber, según lasdiferentes hipótesis y circunstancias que pueden pre-sentarse, cuál es realmente la cuantía de compensaciónque procede pagar a los titulares de bienes expropiados.En otras palabras, es necesario conocer el criterio ocriterios conforme a los cuales se calculará el valor delos bienes objeto de la expropiación. A este respecto,ante todo debemos recordar que pese a su innegableanalogía y sus puntos de coincidencia, no deben confun-dirse los criterios a que ahora nos referimoscon los que se aplican para fijar la « compensación »en los casos de daños causados por actos u omisiones« ilegales » imputables al Estado. Pero infortunadamen-te, cuando reducimos el problema a los criteriosaplicables a los casos estrictos de expropiación,resulta muy difícil, si no del todo imposible, presen-tar en forma sistemática los que parecen haberseobservado en la práctica. Por ejemplo, en la jurispru-dencia internacional se destaca el que enunció, aunquede manera indirecta, el Tribunal Permanente en elcaso que nos hemos referido repetidamente en estasección : el del « . . . valor de la empresa (undertaking)

104 Cf. Foighel, op. cit., pág. 116.105 Cf. Peaslee, Constitutions of Nations (1950).


en el momento del traspaso (dispossession), más losintereses devengados hasta la fecha del pago »106.

78. Pero aun así no todas las dificultades quedaríanresueltas. Por ejemplo, ¿qué papel jugarían al calcularel valor (en venta) la depreciación que hayan podidosufrir los bienes o la moneda con que han de serindemnizados? ¿Cómo se procederá a valorar loscréditos u otros bienes intangibles? Estas y otrasmuchas cuestiones que pueden presentarse en lapráctica y que de hecho se han presentado, ni han sidoen todos los casos resueltas del mismo modo, nitampoco serán siempre susceptibles de resolver median-te criterios rígidos y predeterminados. Esta marcadaincertidumbre obedece, repetimos, a las diferenteshipótesis y circunstancias a que da lugar la expropia-ción, debido a la variedad de bienes que puede tenerpor objeto y a la diversidad de situaciones en que selleva a cabo107.

19. OPORTUNIDADES Y FORMA EN QUE HA DE EFECTUARSEEL PAGO

79. En cuanto a las otras dos condiciones requeridaspor la doctrina ortodoxa para que la compensación seacompatible con el derecho internacional — esto es,que sea « oportuna » y « efectiva » — aun respecto delas expropiaciones individuales, no cuentan con el apoyode la práctica en la misma medida que la condición queacabamos de examinar. La falta de suficientes antece-dentes en apoyo de estos requisitos es particularmentenotable en lo relativo a la « efectividad » de la com-pensación. En la jurisprudencia internacional sí halla-mos, en cambio, algunas decisiones que expresamentese han referido a la oportunidad (o rapidez) en quedebe efectuarse el pago. Por ejemplo, en el caso de lasReclamaciones Noruegas, el Tribunal se refirió a la« . . . justa compensación sin demora »108, y en el casoGoldenberg (Alemania-Rumania, 1928), el Arbritrodeclaró que « . . . si el derecho internacional autorizaal Estado, por razones de utilidad pública, a exceptuarla aplicación del principio del respeto a la propiedadprivada de los extranjeros, es bajo la condición sina quanon de que los bienes expropiados o requisados (ré-quisitionnés) sean pagados en forma equitativa y lomás rápidamente posible » 109.

80. Los tratados que se refieren a esta materia ge-neralmente prescriben, según hemos visto, además dela condición de que la compensación sea « adecuada »,las de que el pago también sea « oportuno » y«efectivo». Pero en contraste con este grupo de ins-trumentos figura otro grupo de tratados, típicos del

106 Loe. cit., Serie A, N.° 17, pág. 47.107 Respecto a los criterios y consideraciones que han de

tenerse en cuenta para valorar los bienes expropiados véaseJoseph, loe. cit., págs. 4 y 5, y Brandon, « Legal Aspects ofPrivate Foreign Investments », The Federal Bar Journal(Washington, 1958), vol. 18, págs. 314 y 315.

108 Cf. loe. cit. en nota 76 supra.109 Cf. Naciones Unidas, Reports of International Arbitral

Awards, vol. II, pág. 909. En otra decisión arbitral (Portugalvs. Alemania, 1930) se habló de un « plazo razonable ». Cf.Annual Digest and Reports of Public International Law Cases,Years 1929-1930, pág. 151.

período de la posguerra, que estipulan expresamenteel pago por « entregas » o a plazos (installments) quealcanzan a veces cierto número de años. Los instrumentosa que ahora aludimos no son los llamados lump-sumagreements, que constituyen la expresión más sobre-saliente de un nuevo sistema y de una nueva prácticaque examinaremos más adelante, sino tratados que con-templan substancialmente el pago de una compensa-ción que cubre el valor total de los bienes de la ex-propiación110. Esto no obstante, también debe tenerseen cuenta que este segundo y más reciente grupo detratados representa el arreglo a que han llegado losEstados interesados respecto de « nacionalizaciones »efectuadas por uno de ellos. En cambio los tratadospertenecientes al primer grupo tienen un carácternormativo. A reserva de volver más adelante sobre lacuestión, para ver a qué conclusiones cabe llegar alrespecto, veamos finalmente cuál es la situación en elderecho interno.

81. Como se recordará, la gran mayoría de lasdisposiciones constitucionales relativas a la expropiacióntodavía prescriben el pago de una indemnización quecubra el valor de los bienes expropiados. Sin embargo,sólo la mitad, aproximadamente, establece el pago« previo » o el pago « oportuno » de la compensación.Las que no imponen al Estado esta obligación adicional,o guardan silencio sobre el particular o disponen ex-presamente, incluso, que en ciertos casos de emergenciael pago de la indemnización puede ser diferido111. Enlo referente a la « efectividad », por razones obviasno es de esperar que los ordenamientos constituciona-les contengan disposiciones que establezcan la formaen que ha de efectuarse el pago. La práctica usual esla del pago de una suma en efectivo y, naturalmente,en la moneda de curso legal. En la legislación europeade la posguerra, mediante la cual se llevaron a cabolas nacionalizaciones, es frecuente encontrar, aún entrealgunos países de la Europa occidental, el sistema depago diferido, como se verá en la siguiente sección me-diante la emisión de bonos públicos.

20. SISTEMA DE LA COMPENSACIÓN « GLOBAL »(LUMP-SUM AGREEMENTS)

82. Hasta aquí, hemos examinado la práctica relativaprincipalmente a las expropiaciones individuales.Examinemos ahora la referente a las nacionalizaciones,en especial las que se llevaron a cabo inmediatamentedespués de la segunda guerra mundial, como parte delvasto programa de reformas sociales y económicas queemprendieron varios países de la Europa oriental yoccidental. Con motivo de estas expropiaciones de ca-rácter general e impersonal, fue que se concluyeron losllamados lump-sum agreements; es decir, el sistemamediante el cual el Estado expropiante y el Estado dela nacionalidad de los extranjeros afectados por lasmedidas adoptadas por el primero, convienen en unacompensación « global » o « alzada » como indemni-zación de la totalidad de los bienes expropiados, in-dependientemente de su valor real. Pero el sistema no

110 Sobre estos instrumentos, véase Foighel, op. cit., págs. 120y 121.

111 Cf. Peaslee, op. cit., passim.


interesa únicamente desde el punto de vista delquantum de la compensación, sino también, en mayoro menor grado, desde el punto de vista de su « opor-tunidad » y de su «efectividad», según podrá adver-tirse más adelante112.

83. Las nacionalizaciones europeas de la posguerra,desde el punto de vista de la compensación, presentanciertos aspectos y peculiaridades que pueden resumirseen la forma siguiente. En primer término, todas con-templan la indemnización de los bienes o empresasexpropiados. En los países de Europa central se hizouna excepción respecto de las personas que durante laguerra colaboraron con el enemigo u observaron unaconducta antipatriótica, en cuyo caso la falta de com-pensación consistía en una medida confiscatoria im-puesta a título de sanción penal. En los demás casos,la compensación generalmente no cubría en su totali-dad el valor de los bienes o empresas, a veces nisiquiera la mitad del valor que se les calculaba, segúnlos distintos criterios que se aplicaron al efecto. Excep-cionalmente se contempló el pago inmediato de lacompensación, efectuándose por lo regular mediante laemisión de bonos públicos, a veces en forma deacciones en las propias empresas expropiadas y pagade-ros en plazos de diferente duración. Por lo demás,prácticamente ninguna de las legislaciones establecierondiferencias por razón de la nacionalidad de las perso-nas, y en algunas, incluso, se dio un tratamiento pre-ferencial a los extranjeros afectados por la nacionali-zación 113.

84. El sistema implantado por los convenios a quehemos hecho referencia presenta ciertas característicasgenerales que convendría señalar antes de entrar enlos aspectos más directamente relacionados con la com-pensación 114. En primer término, según ya se ha indi-cado a diferencia de aquellos concluidos con miras aregular para el futuro la cuantía, oportunidad y formade la compensación, estos convenios se concluyen aposteriori, y constituyen la expresión del arreglo deuna controversia o del ajuste de una situación entrelos dos Estados interesados. En este orden de ideas,el sistema contempla una compensación « negociada »,distinta e independiente de la que pueden haberfijado unilateralmente las medidas de nacionalización. Deahí que los convenios envuelvan por lo regular fórmulasde « compromiso », que varían según los casos y lascircunstancias. A esta respecto, el sistema presenta unamarcada analogía con el que se ha seguido en otrosconvenios concluidos en el pasado con miras tambiéna fijar una cantidad alzada como « reparación » total

112 Aparentemente el sistema lo inaugura el Convenio entreSuecia y la Unión Soviética, de 30 de mayo de 1941, cuyo textono ha sido publicado. Cf. Foighel, op. cit., pág. 97. Tal veztambién puedan considerarse como expresiones del sistema, lassumas en que se convino como compensación de los interesespetroleros norteamericanos y británicos nacionalizados porMéxico en el período de la preguerra. Cf. Friedman, op. cit.,págs. 28-29.

113 Sobre éstas y otras características de la legislación europeade la postguerra en la materia, véase Doman, « PostwarNationalization of Foreign Property in Europe », Columbia LawReview (1948), vol. 48, pág. 1140 et seq.

de daños causados a extranjeros por actos u omisionesilegales imputables de los Estados contratantes, y quesurten el efecto de dar por terminadas o satisfechas lasreclamaciones individuales que habían motivado dichosactos u omisiones115. En esto último radica, a suvez, otra de las características del sistema de losconvenios que examinamos ; es decir, su efecto libera-torio. El convenio suizo-yugoeslavo, por ejemplo, esti-pula en su artículo 3 que después de efectuado el pagode la indemnización convenida, el Gobierno suizo con-siderará como definitivamente resueltas todas las re-clamaciones de particulares de esa nacionalidad. Elsistema presenta otras características y aspectos que notienen un interés tan directo a los fines del presenteinforme como los que se acaban de indicar116.

85. Aunque el sistema de los lump-sum agreementstambién interesa desde el punto de vista de la« oportunidad » y « efectividad » de la compensación,su aspecto primordial radica en la cantidad global quese conviene como indemnización de la totalidad de losbienes expropiados a los nacionales del Estado deman-dante. La proporción que guarda esa cantidad con elvalor real de los bienes o, en su caso, con la cuantíatotal de las reclamaciones, varía apreciablemente deun convenio a otro. Por ejemplo, se ha calculado quela compensación que Polonia convino en pagar a laGran Bretaña cubría únicamente una tercera parte delvalor de las inversiones británicas, y la misma propor-ción guardaba la compensación convenida con Checo-eslovaquia. En cambio, conforme al arreglo con Yugo-eslavia, se considera que la compensación alcanzó acubrir la mitad del valor de las inversiones, y queconforme al convenio con Francia, relativo a los in-tereses en la industria del gas y la electricidad, hastael 70% de las inversiones117. Estos ejemplos, que ilustranla proporción existente entre la cuantía de la compen-sación estipulada en otros convenios y el valor estimadode los bienes o el monto total de las reclamaciones,demuestran que el sistema, lejos de contemplar unacompensación « justa » o « adecuada », contempla unaindemnización « parcial », cuya cuantía varía aprecia-blemente según los casos y las circunstancias. Porlo demás, el sistema no presenta una uniformidadabsoluta en cuanto al criterio que ha de seguirse paravalorar los bienes y determinar las cuantías de lacompensación118, lo cual es perfectamente explicable sise tiene en cuenta la variedad y la diversidad de situa-ciones que dan lugar a esta clase de arreglo internacio-nal.

86. En cuanto a la cuestión relativa a la « oportuni-dad», por regla general no se conviene en el pagoinmediato de la totalidad de la compensación. Unaexcepción a esta regla la constituye el convenioyugoeslavo-norteamericano, para lo cual se utilizaronparte de los fondos que había transferido el Gobierno

114 La relación de estos conveniosfigura en Foighel, op. cit., pág. 133.

unos 25 en total —

115 Sobre este particular véase Whiteman, op. cit., vol. Ill,págs. 2067 y 2068.

116 Sobre esos otros aspectos y características véase Bind-schedler, « La protection de la propriété privée en droit inter-national public », Recueil des corns de l'Académie de droitinternational (1956-11), vol. 90, págs. 278 a 297.

117C/. Schwarzenberger, « The Protection of British PropertyAbroad », Current Legal Problems (1952), vol. 5, pág. 307.

«s Véase a este respecto Foighel, op. cit., págs. 117 a 119.


yugoeslavo al Federal Reserve Bank durante la ocupa-ción alemana. En los demás, se conviene el pago dela compensación en dos o más entregas, con o sminterés y a menudo en forma de bonos o accionesreconocidos en las industrias o empresas expropiadas.Por ejemplo, conforme al Convenio anglo-francés aque se hizo referencia en el párrafo anterior, lostitres de créance se pagarían en siete anualidades ydevengarían un 3% de interés. En los convenios con-cluidos con los países de la Europa oriental los plazoso entregas alcanzan a veces hasta 17 años, aunqueconforme a algunos de estos convenios en la primeraentrega se abona una parte considerable de la com-pensación. Como podrá apreciarse, el problema de la« oportunidad » en que ha de efectuarse el pago dela compensación convenida está necesariamente subor-dinada, en cada caso, a las circunstancias que lo rodeeny, en particular, a los recursos y la capacidad actualde pago del Estado expropiante. Aun cuando se tratede compensaciones «parciales», en la práctica hansido muy pocos los Estados que se han hallado encondiciones económicas y financieras lo suficiente-mente desahogadas para poder abonar de una vez einmediatamente la totalidad de la compensación con-venida.

87. Lo mismo ocurre en lo relacionado con la« efectividad » de la compensación. Aunque los con-venios adoptan muy diversas y diferentes formas parael pago de la compensación, generalmente se efectúadestinando a ese fin haberes del Estado expropianteque se hallaban congelados en el otro Estado, o median-te la entrega o suministro de determinadas materias pri-mas u otras mercancías. Ejemplos de este pago de especielos ofrecen el convenio que concluyó Polonia conFrancia, en el cual se estipuló la entrega de determi-nadas cantidades de carbón durante cierto número deaños. Como ejemplo de la primera forma, además delconvenio yugoeslavo-norteamericano mencionado ante-riormente, puede citarse el que concluyeron Suiza yRumania, conforme al cual el 25% de la compensaciónconvenida sería liquidada contra fondos rumanoscongelados en bancos suizos. En el Convenio suizo-húngaro, en cambio, se había estipulado que parte dela compensación se abonaría en la moneda de cursolegal del Estado expropiante.

21. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LOSREQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN

88. Al examinar en una sección anterior la obli-gación internacional del Estado de indemnizar a lostitulares extranjeros quedó pendiente de determinarpor qué derecho se rige ; esto es, la cuestión de saber,una vez admitida la existencia de dicha obligación, enqué medida está reglamentada por el propio derechointernacional, o hasta qué punto corresponde al derechointerno fijar la cuantía de la compensación, así comola oportunidad y la forma en que habrá de efectuarseel pago de la misma. Esta segunds cuestión, que por loregular es la que realmente suscita las mayores dificul-tades, se la puede examinar ahora a la luz de los ante-cedentes de la práctica que se han mencionado. Paraser consecuentes con el método que se ha venidoobservando, distinguiremos de nuevo entre la expropia-ción individual y las nacionalizaciones, porque los

requisitos de la compensación no siempre podrán serlos mismos en las dos hipótesis.

89. Veamos primeramente los requisitos de la com-pensación cuando se trata de expropiaciones comunesy corrientes. Por lo que se refiere a la « cuantía », elprincipio general que ha consagrado la práctica judicialy diplomática y que aun se encuentra reconocido enla mayoría de los ordenamientos constitucionales in-ternos, es el de que la compensación debe ser « ade-cuada », es decir, que ha de cubrir el valor de los bienesexpropiados. Hablamos de un principio « general »porque puede haber casos y situaciones en que debeestimarse válida y eficaz, tanto interna como interna-cionalmente, a indemnizaciones que no alcancen acubrir la totalidad del valor de los bienes. Por ejemplo,si la inversión extranjera se ha hecho en un país cuyoordenamiento no contempla el pago de una indemni-zación plena o completa, no habría fundamento paraexigir a dicho Estado una compensación que seaconsecuente con el valor real de los bienes. Al indicarlas excepciones a que puede estar sujeto el principiogeneral que impone al Estado la obligación de indem-nizar: mencionamos también las inversiones hechas alamparo de un ordenamiento constitucional que nocontemple la compensación o que deje la cuestión a laentera discreción del Estado. La situación es substan-cialmente la misma y debe resolverse del mismo modo.En ninguna de estas hipótesis cabría invocar conpropiedad el principio del respeto a los derechosadquiridos.

90. En cambio, lo que sí resultaría contrario alderecho internacional es que el Estado expropiante, alfijar la cuantía de la compensación, discrimine entrenacionales y extranjeros en perjuicio de estos últimos ;en la hipótesis, poco frecuente en la práctica, de quelas expropiaciones de esta clase afectasen a propietarioso titulares nacionales y extranjeros. Fischer Williamsdesde hace bastantes años formuló lo que ha llegadoa constituir la doctrina dominante a este respecto :« cuando medie tratado u otra obligación contractual ocuasi contractual que imponga al Estado determinadaconducta respecto de los propietarios extranjeros, noexiste ningún principio general de derecho interna-cional que lo obligue a no expropiar excepto medianteel pago de una compensación plena (full) o « ade-cuada » . . . Esta conclusión no implica que un Estado,en ausencia de tratado u otra obligación contractual,esté en libertad de discriminar en perjuicio de losextranjeros y de afectar (attack) sólo sus bienes » 119. Lasmismas observaciones y principios resultan aplicablescuando se trata de la « oportunidad » y la « efectivi-dad » de la compensación. Respecto de estas doscuestiones los antecedentes de la práctica son todavíamenos concluyentes para afirmar la existencia de nor-mas precisas de derecho internacional. Si el momentoy la forma de efectuar el pago se conforman a lo dis-puesto por el ordenamiento interno y, además, porninguno de los dos conceptos se afecta de una manera

119 « International Law and the Property of Aliens », BritishYear Book of International Law (1928), pág. 28. Véase en elmismo sentido Cavaglieri, « La notion des droits acquis et sonapplication en droit international public », Revue générale dedroit international public (1931), vol. 38, pág. 296. Véasetambién autores citados en las notas 89 a 91, supra.


ostensiblemente arbitraria la compensación, no parecehaber fundamento para exigir al Estado una mayorrapidez en el pago o que le efectúe en una formamás efectiva. No obstante la ausencia de normas in-ternacionales que regulen con precisión estos dos aspec-tos de la compensación, sí podrá exigirse para los ex-tranjeros el mejor tratamiento jurídico a que tenganderecho, en igualdad de circunstancias, los nacionalesdel Estado expropiante.

91. Pasemos ahora a las «nacionalizaciones». Enlas expropiaciones de esta especie, debido seguramentea la complejidad de las situaciones a que dan lugary a la imprecisión que todavía caracteriza a la práctica,la doctrina continúa aún mostrando tres diferentesorientaciones. La primera está representada por la tesisortodoxa y participan de ella, además de los publicistasy asociaciones citados en la nota 98, otros que tambiénson de la opinión de que la distinción entre las dosclases de expropiación no tiene efecto jurídico algunorespecto de la « cuantía » ni de la « oportunidad » yla « efectividad » de la compensación, toda vez quelos principios fundamentales son los mismos120. Conmotivo del proyecto presentado por La Pradelle alInstitut de droit international, algunos de sus miem-bros se opusieron a la disposición correspondiente delproyecto fundándose en la aplicabilidad de la doctrinaortodoxa a las nacionalizaciones121. Otros publicistas, co-locándose en el extremo opuesto, sostienen que en elcaso de nacionalizaciones que suponen un cambio enla estructura económica y social del país, la cuestiónrelativa a la compensación en todos sus aspectos caeenteramente dentro de las facultades discrecionales delEstado, haciéndose eco así de la posición mantenidao expresada por algunos gobiernos tanto en el pasadocomo en el presente122. Un tercer grupo de publicistas,que al parecer tiende a constituir la mayoría, se inclinadecididamente en favor de la aplicación de principiosmás flexibles y, por lo tanto, consecuentes con el sistemade los lump-sum agreements. Uno de los primeros ensostener que la obligación de pagar una compensaciónintegral pudiera en la práctica hacer imposible unareforma proyectada fué el Magistrado Lauterpacht123.Esta idea de « imposibilidad » material la compartenotros publicistas pertenecientes al mismo grupo124.

120 Véase Podestá Costa, Derecho Internacional Público (3.aed., 1955), vol. I, págs. 469 y 470 ; Bullington, « Treatment ofPrívate Property of Aliens in Land in Time of Peace », Pro-ceeding of the American Society of International Law (1933),pág. 108 ; Rubin, « Nationalization and Compensation: a Com-parative Approach », University of Chicago Law Revue (1950),vol. 17, pág. 460.

121 Cf. Annuaire de VInstitut de droit international (1950),vol. I, págs. 73 a 112 y (1952), vol. II, pág. 251 et seq.

122 En este sentido véase, por ejemplo, Friedman, op. cit.,pág. 208.

123 « Règles généra les du droi t de la paix », Recueil des coursde VAcadémie de droit international (1937-IV), vol. 62, pág. 346.Véase también Oppenheim-Lauterpacht, International Law (8.aéd., 1955), vol. I, pág. 352. El argumento de la « imposibilidadfinanciera » fué invocado por Rumania en la reforma agrariallevada a cabo entre 1920 y 1930. (Véase op. cit. en la nota 58,supra), y posteriormente por México también con motivo de sureforma agraria (véase Kunz, loe. cit., pág. 27).

124 Véase D e Visscher, Theory and Reality in Public Inter-national Law (Trad, por P. E. Corbett, 1957) ; Bindschedler,loe. cit., pág. 250.

Otros autores son más explícitos sobre este particulare insisten en que entre los factores que deben tenerseen cuenta, tanto respecto de la cuantía como de laoportunidad y la forma de la compensación figura enprimer plano la « capacidad de pago » del Estado querealiza las nacionalizaciones125.

92. Abundando sobre esta última orientación de ladoctrina, podemos agregar que para la solución delproblema debieran tenerse en cuenta consideracionesno sólo de índole jurídica sino también razones deequidad, así como de orden práctico, técnico y polí-tico. El argumento de la « imposibilidad » tiene unagran importancia, en el sentido de que si se quiereser consecuente con la idea misma que legitima lainstitución de la expropiación en general — esto es,la de que el interés privado, nacional o extranjero, hade ceder al interés de la comunidad — no sería justoprivar a los Estados que no se encuentran en una situa-ción financiera desahogada, para no mencionar a losinsuficientemente desarrollados, la facultad de explotardirectamente sus recursos naturales y las industrias yempresas de servicio público o de otra clase que sehubiesen establecido en él. La « capacidad de pago »interesa también desde el punto de vista de la oportuni-dad y la efectividad de la compensación, no sólo en elsentido de que debe tenerse en cuenta a ambos efectos,sino porque si no se apremia al Estado expropiante paraque efectúe el pago o se le dan facilidades en cuanto ala forma de efectuarlo, en muchos casos seguramentepodrá pagar una compensación más « adecuada » alvalor de los bienes126. En suma, en los casos de « naciona-lización », la compensación debe estar sujeta a requisi-tos o condiciones flexibles, mucho menos rígidos quelos que cabe exigir en los de expropiaciones comunes ycorrientes. Pero ni ésta ni las otras consideraciones quehemos hecho deben entenderse como un abandono delprincipio de la no discriminación entre nacionales y ex-tranjeros en perjuicio de los segundos, cuya aplicaciónes ineludible en toda medida que afecte derechos ad-quiridos ; ni tampoco que ellas autorizan al Estado a fijaruna compensación que, ya por su cuantía, ya por laoportunidad o por la forma en que se efectúa el pago,convierten a la expropiación en una medida confiscato-ria o en un verdadero despojo de la propiedad privada.

125 Véase, entre otros, La Pradelle, « Les effets interna-tionaux des nationalisations», artículo 11 del proyecto presen-tado al Institut de droit international, Annuaire (1950), vol. I,pág. 69 ; Chargueraud-Hartman, « Les Intérêts Etrangers et laNationalisation », en Etudes internationales (1948), vol. I,pág. 348 ; Vitta, La Responsabilitâ Internazionale dello Statoper Atti Legislativi (1953), pág. 143 et seq ; Guggenheim, « Lesprincipes de droit international public », Recueil des cours del'Académie de droit international (1952), vol. 80, pág. 128. Enfranco contraste con esta posición se ha sostenido que « ... elderecho de un soberano a expropiar debiera estar condicionadoa su capacidad de pago». Cf. Charles Ch. Hyde, «Compen-sation for Expropiation », American Journal of InternationalLaw (1939), vol. 33, pág. 112.

126 A l sistema de los lump-sum agreements se le ha señaladootras ventajas de orden práct ico, técnico y político. A esterespecto véase Foighel , op. cit., pág . 98 .


CAPITULO III

DERECHOS CONTRACTUALES

I. El tratado y el contrato como fuentes de derechosprivados

93. Recientemente ha adquirido actualidad la tesissegún la cual el Estado tiene las mismas obligacionesinternacionales respecto de sus relaciones contractualescon los particulares extranjeros que cuando se trata derelaciones de la misma índole establecidas con tercerosEstados. O más específicamente, que el principiopacta sunt servanda, que consagra el respeto a losderechos privados adquiridos al amparo de un tratado,se aplica igualmente a los derechos adquiridos en virtudde contratos celebrados entre Estados y extranjeros.Las implicaciones de esta tesis son evidentes : la exis-tencia y la imputabilidad de la responsabilidad inter-nacional en ambas hipótesis se derivan o dependenexclusivamente del mero incumplimiento de la obli-gación contractual de que se trate.

94. Ahora bien, aparte de la analogía, por lo regularpuramente formal, entre el tratado y esas relacionescontractuales de que arranca la tesis en cuestión,¿existe otro fundamento para asimilar las dos catego-rías de relaciones, de derechos y de obligaciones, desdeel punto de vista de la responsabilidad? El problema,naturalmente, no se plantea en la actualidad en los mis-mos términos que lo conoció la doctrina y la prácticatradicionales, ni tampoco puede resolverse enteramenteconforme a las nociones y los principios que ambasconsagraron. La presencia de ciertos desenvolvimientosen las relaciones contractuales entre Estados y particula-res extranjeros imponen la reconsideración de algunosaspectos fundamentales de la cuestión, y esto es lo quenos proponemos hacer en el presente capítulo.

22. TRATADOS QUE TIENEN POR OBJETO DERECHOSPRIVADOS DE CARÁCTER PATRIMONIAL

95. Veamos primeramente cuál es la situación quese plantea con motivo de los derechos privados adqui-ridos en virtud de un tratado internacional. Los instru-mentos a que aludimos presentan varias modalidades,aun cuando a los fines del presente informe este hechono tenga necesariamente una significación especial. Estoocurre, incluso, respecto de la distinción que se hacea menudo entre los tratados que se limitan a crear de-rechos y obligaciones entre los Estados contratantes, yaquellos que, además, confieren directamente ciertosderechos a los nacionales de todos o de algunas de laspartes en el instrumento. El ejemplo más frecuente-mente citado de esta segunda modalidad es el Conveniode 1921 entre Polonia y la Ciudad de Danzig(Beamtenabkommen) en relación con el cual elTribunal Permanente de Justicia Internacional declaróque nada impide, si tal ha sido la intención de laspartes contratantes, que los individuos adquieran direc-tamente derechos de un tratado127. Como se verá más

adelante, la cuestión que fundamentalmente interesadesde el punto de vista de la responsabilidad interna-cional sólo radica en saber si el Estado ha faltado alcumplimiento de las obligaciones estipuladas en el tra-tado, y para ello nada importa el acto u omisión queespecíficamente pueda imputársele.

96. Los tratados que específicamente prohiben a unode los Estados contratantes la expropiación de determi-nados bienes constituyen una de las modalidades a quehacemos referencia. Algunos de los tratados de paz quese concluyeron a la terminación de la primera guerramundial contenían estipulaciones de esta clase. LaConvención de Ginebra, de 15 de mayo de 1922,entre Alemania y Polonia, que prohibió a esta últimala expropiación de ciertos bienes en la Alta Silesiapolaca, dio la oportunidad al Tribunal Permanente depronunciarse sobre las consecuencias jurídicas del in-cumplimiento de estas estipulaciones128. Este tipo de tra-tado tiene un antecedente en los Tratados de Comercioy Navegación que concluyó Japón a fines del siglopasado con Gran Bretaña, Alemania y Francia, y quetambién dieron lugar a un caso ante el Tribunal Per-manente de Arbitraje129. Los que continúan siendobastante frecuentes son los instrumentos que se pro-ponen la protección de la propiedad privada y otrosderechos patrimoniales, no prohibiendo la expropiación,sino sujetando su ejercicio a determinadas condiciones.

97. Dentro de este otro grupo los tratados tampocotodos se inspiran en un mismo sistema de protección.Sin embargo, por lo general el objetivo que se proponenestos instrumentos es de proteger la propiedad privadacontra el ejercicio arbitrario del derecho de expropia-ción, especialmente en lo relativo a las condiciones dela compensación. Algunos se limitan a exigirla paratoda clase de bienes o para determinadas categoríasexpresamente mencionadas en el tratado. En otros seexige, además, el cumplimiento de las condicionesprevistas en el ordenamiento interno en los mismostérminos que a los nacionales de cada Estado contratante.Algunos, en cambio, establecen directamente y concre-tamente dichas condiciones o requisitos. Respecto aestas distintas formas y modalidades tuvimos oportuni-dad de dar ejemplos en el capítulo anterior130.

98. No es necesario explicar el fundamento de laresponsabilidad internacional del Estado en estos casos :la mera inobservancia de la prohibición de expropiaro de las condiciones o requisitos a que se subordina elejercicio del derecho de expropiación, comporta elincumplimiento de una obligación « internacional ».Conforme a la terminología que se viene empleandoen este informe, se trata de un incumplimiento « ilegal »(véase sección 28, infra). Sin embargo, cabe la posi-

127 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de JusticiaInternacional, Collection of Judgments, Opinión ConsultivaN.° 15, de 3 de marzo de 1928, Serie B, N.o 15, págs. 17-18.

128 Sobre este particular véase cap. II, sección 12, supra.129 véase S. Friedman, Expropiation in International Law

(1953), págs. 187 y 188.

130 véanse otras cláusulas ilustrativas de los diferentes siste-mas de protección en Wilson, « Property-Protection Provisionsin the United States Commercial Treaties », American Journal ofInternational Law (1951), vol. 51, págs. 83 a 107, y M. Brandon,« Provisions Relating to Nationalization in Treaties Registeredand Published by the United Nations », en International BarAssociation, Fifth International Conference of the Legal Pro-fession (Montecarlo, 1954), pág. 59 et seq.


bilidad, no muy remota por cierto, de que un instru-mento de los que se han mencionado no sea lo sufi-cientemente explícito, y entonces haya que acudir alas reglas del derecho internacional relativas a la inter-pretación y aplicación de los tratados, para saber sila medida, adoptada por el Estado se conforme entera-mente a las estipulaciones del instrumento. Por estecamino puede llegarse a esta otra hipótesis : la deque la medida en cuestión o las circunstancias en quese adoptó o se ejecuta revelen una situación que, a lomás, cabría estimar como un « abuso de derecho » departe del Estado, que se ha traducido en un daño in-justificado al extranjero e incompatible con los pro-pósitos del instrumento. En tal hipótesis, la existencia eimputabilidad de la responsabilidad internacional de-pendería más bien de la noción de «arbitrariedad».

23. OBJETO Y FORMAS DE LOS LLAMADOS« CONTRATOS PÚBLICOS »

99. Al igual que lo hace con sus propios nacionales,el Estado entabla con personas naturales o jurídicasextranjeras relaciones contractuales con múltiplespropósitos y mediante instrumentos que adoptan diver-sas formas. Por su propósito u objeto estos instrumentos,en efecto, lo mismo pueden consistir en la compra-venta de mercancías de cualquier clase que en la pres-tación de un determinado servició técnico o profesional.Forman un tercer grupo los que tienen por objetola explotación de ciertos recursos naturales del país,como el petróleo y otros minerales, o la de algunosservicios públicos, como los medios de transporte oel suministro de fluido eléctrico. Y dentro de un cuartogrupo cabe reunir a los que tienen una naturaleza ocontenido muy diferente : los empréstitos y los bonosemitidos por el Estado. Como tendremos ocasión dever en la parte III de este capítulo, no obstante suselementos característicos, también constituyen, esencial-mente, una relación contractual131.

100. Los instrumentos a que nos venimos refiriendoy en particular algunos de ellos, generalmente se cele-bran entre Estados « insuficientemente desarrollados »,esto es, carentes de los medios de la técnica moderna,y particulares o compañías nacionales de Estados alta-mente industralizados, que disponen de la capacidadtécnica necesaria para llevar a cabo la explotación in-tensiva de los recursos naturales de los primeros opara facilitarles la prestación de los servicios públicosque requieren las necesidades de la vida moderna. Estosinstrumentos son consiguientemente, la base en quedescansa la casi totalidad de las inversiones de capitalextranjero de carácter privado.

101. Desde el punto de vista de su naturalezajurídica estos instrumentos presentan ciertas modalida-des. Aparte de los bonos u otros títulos de crédito a quese hizo referencia, se ha querido distinguir entre elcontrato común y corriente y las concesiones. En primertérmino el vocablo « concesión », tanto en el derecho

interno como en las relaciones internacionales en gene-ral, se le emplea para designar infinidad de actividades,al extremo de que se ha podido decir con razón que enel derecho internacional no se ha aceptado una defini-ción al respecto132. Naturalmente, desde el punto de vistade su contenido, las concesiones a veces suponenderechos y prerrogativas y hasta deberes para el par-ticular o compañía contratante de carácter semi-político,tales como la facultad de importar o de exportar librede impuestos y otros tributos estatales, el control oautoridad sobre la parte del territorio en que opera laempresa extranjera, incluso la responsabilidad de éstaen el mantenimiento del orden público, el derecho aexpropiar tierras requeridas para los fines de la explo-tación, etc.133. Pero fuera de esto y de sus característicasformales, estas concesiones no se diferencian en losubstancial de los contratos comunes y corrientes. Poreso es casi unánime la opinión de que constituyen unaespecie de los contratos que celebran los Estados conlos particulares134.

102. Debido a las características que se acaban deseñalar y a la importancia económica que tienen,últimamente existe la tendencia a concebir las conce-siones como instrumentos de un carácter sui generis,e incluso a designarlas con otros nombres o expresio-nes135. Se ha sugerido, por ejemplo, que se les llame« convenios internacionales para el desarrollo econó-mico » (international economic development agree-ments), con el objeto de poner de relieve su interna-tional status a los efectos de la responsabilidad delEstado por su incumplimiento136. Pero esto ya toca elaspecto fundamental de la cuestión, esto es, el derechoque rige las diferentes relaciones contractuales que puedeentablar un Estado con particulares extranjeros.

II. Derecho que rige las relaciones contractuales entreEstados y extranjeros

103. ¿La analogía que pudieran revelar las relacionescontractuales entre Estados y personas naturales o jurí-dicas de nacionalidad extranjera y las relaciones de la

131 Sobre las distintas formas en que se ha tratado deexplicar la naturaleza jurídica peculiar de los « empréstitospúblicos », véase Borchard, « International Loans and Inter-national Law », Proceedings of the American Society of Inter-national Law (1932), págs. 143 a 148.

132 véase Huang, « Some International and Legal Aspects ofthe Suez Canal Question, American Journal of InternationalLaw (1957), vol. 51, pág. 296.

133 Sobre este particular véase McNair, « The General Prin-ciples of Law recognized by Civilized Nations », British YearBook of International Law (1957), pág. 3.

134 Véase Gidel, Des effets de l'annexion sur les concessions(1904), pág. 123. Según se ha dicho más recientemente, unaconcesión económica « . . . es un contrato entre una autoridadpública y el conces iona r io . . . cualquiera que sea su forma, unaconcesión siempre supone un complicado sistema de derechos yobligaciones entre el concesionario de una parte y el Estado deotra. Estas relaciones tienen un carácter mixto, de derechopúblico y privado ». Cf. O'Connell, The Laws of State Suc-cession (1956), pág. 107. Sobre las distintas opiniones que sehan expresado respecto de la naturaleza jurídica de las con-cesiones, véase Carlston, « International Role of ConcessionAgreements », Northwestern University Law Review (1957),vol. 52, págs. 620 a 622.

135 Sobre la importancia de las concesiones en la economíamundial véase Carlston, loe. cit., pág. 629 et seq.

136 Cf. J. N . Hyde, « Permanent Sovereignty over NaturalWealth and Resources », American Journal of InternationalLaw (1956), vol. 60, pág. 862, y Carlston, « Concession Agree-ments of Nationalization », ibid., (1958), vol. 52, pág. 260.


misma índole que entablan los Estados entre sí, enpuridad jurídica permite afirmar que el principio pactasunt servando es igualmente aplicable respecto a dichasrelaciones ? Para plantear y resolver adecuadamente estacuestión es necesario saber primero por qué derechoo sistema jurídico se rigen las diversas y diferentes re-laciones contractuales que puede entablar un Estadocon un extranjero. El problema es parecido y en ciertosentido idéntico, al que en el derecho internacional« elección de la ley aplicable » (choice of law), y enel caso nuestro, simplemente por la expresión « ley delcontrato » ; es decir, la ley o las normas jurídicas quepor acuerdo expreso, tácito o presunto de las partes —o en su caso por dispociciones ineludibles del derecholocal — rigen los derechos y obligaciones previstos enel contrato. Únicamente después de resuelta esta cues-tión previa es que se puede saber que aplicacióntiene el principio pacta sunt servanda (como principiode derecho internacional) a las relaciones contractualesentre Estados y extranjeros.

24. LA POSICIÓN TRADICIONAL

104. En rigor, el problema ni siquiera se suscita enel derecho internacional tradicional, toda vez que, comoindicamos en nuestro segundo informe (A/ CN.4/106,cap. IV, sección 12), se partía de la base de que todasestas relaciones contractuales se regían siempre por elderecho interno. Una de las expresiones más inequívocasy explícitas de la posición tradicional la hallamos enla Sentencia del Tribunal Permanente de Justicia In-ternacional sobre el caso de los bonos servios (1929).En efecto, en opinión de la Corte : « Todo contratoque no sea un convenio entre Estados en su condiciónde sujetos de derecho internacional, se basa en el de-recho interno de algún país. La cuestión de saber cuáles este derecho pertenece a aquella rama del derechoque en la actualidad se denomina usualmente derechointernacional privado o doctrina del conflicto de leyes.Sus normas pueden ser comunes a varios Estados, yaun en esta segunda hipótesis tener el carácter de unverdadero derecho internacional que rige las relacionesentre Estados. Pero fuera de esta hipótesis, ha de con-siderarse que esas normas forman parte del derecho in-terno. El Tribunal, que conoce de una controversia res-pecto de la cual se plantea el problema de saber qué de-recho rige las obligaciones contractuales en cuestión, sólopuede determinar cuál es ese derecho con miras a lanaturaleza actual de dichas obligaciones y a las cir-custancias que hayan concurrido en su creación, aunquetambién puede tener en cuenta la intención expresa opresunta de las partes137.

105. En estos dos casos, en el Tribunal Permanentese planteaba la cuestión de la « ley aplicable » estricta-mente desde el punto de vista del derecho internacionalprivado en el sentido de considerar la posibilidad de queaquélla fuese la de un Estado distinto del Estado con-tratante, por haberlo así convenido expresamente laspartes o porque se pudiese presumir de los términos del

instrumento138. Pero lo que ahora interesa es saber quederecho « substantivo » rige las relaciones contractualesestablecidas entre el Estado y el particular extranjero.Sobre este particular, es evidente que el Tribunal dabapor descontado que dichas relaciones se regían, encuanto a la validez y demás aspectos substantivos delinstrumento en cuestión, por el derecho interno de unEstado. Aun en la hipótesis en que las normas deconflicto, por haber sido establecidas por convenios ocostumbres internacionales tuviesen la naturaleza de« un verdadero derecho internacional que rige las re-laciones entre Estados », dichas normas, por su carácterestrictamente « adjetivo », no llenarían otra función quela de resolver el conflicto entre las posibles leyes apli-cables. En una palabra, la « elección de la ley aplica-ble » recaería siempre en el derecho interno de un Es-tado.

106. En la jurisprudencia de las comisiones de re-clamaciones existen numerosas expresiones de la posi-ción tradicional139. Fundándose en estos antecedentesjudiciales y otros que ofrece la práctica diplomática,el Comité que se creó en la Sociedad de las Nacionespara el estudio de los empréstitos internacionales tuvoque admitir que : « Todo contrato que no sea un con-venio internacional — esto es, un tratado entre Es-tados — est sujeto (en el presente estado de lacuestión) al derecho interno...» 14°. A veces se plantea,como ocurrió en los casos que conoció el TribunalPermanente y en otros resueltos por comisiones arbitra-les, la cuestión de saber qué derecho interno — el delEstado contratante, el del Estado de la nacionalidaddel particular o el de cualquiera otro — es el que rigela relación contractual. Este aspecto de la cuestión, sinembargo, no interesa desde el punto de vista del proble-ma concreto que examinamos, salvo en cuanto a que enla generalidad de los casos el derecho aplicable es eldel Estado contratante U1. Y esto se comprende sin difi-cultad si se tiene en cuenta la naturaleza y objetode las relaciones contractuales de tipo común y co-rriente, poco susceptibles de regirse por un derechoque no sea el del Estado contratante.

2 5 . LOS NUEVOS INSTRUMENTOS Y LA JURISPRUDENCIA

RECIENTE

107. Es innegable que el tipo de relaciones con-tractuales respecto del cual se desarrolló la posicióntradicional es el que caracteriza a los « contratospúblicos » comunes y comentes. Sin embargo, en al-gunas de las formas de expresión más recientes de losinstrumentos que examinamos en la sección anterior,

137 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, serie A, N.°s 20/21, pág. 41.Véase en el mismo sentido la sentencia en el caso de los bonosbrasileños, ibid., pág. 121.

isa Véase también ibid., págs. 42 y 123.

139 véase, entre otras fuentes, Feller, The Mexican ClaimsCommissions, 1923-1934 (1935), pág. 178.

140 Cf. Rapport du Comité pour l'étude des contrats d'em-prunts internationaux, Publicación de la Sociedad de lasNaciones, //. Economie and Financial, 1939.II.A.10 (doc. C.145.M.93.1939.II.A), pág. 22.

141 Sobre los criterios que se han seguido en la jurisprudenciainternacional para resolver los conflictos de leyes en esta materiavéase Schwarzenberger, International Law, Vol. I : InternationalLaw as Applied by International Courts and Tribunals (3ra.ed. 1957).


figuran ciertas cláusulas que no permiten asimilarlos,al menos enteramente, a esos contratos. En efecto, lascláusulas a que aludimos precisamente estipulan quela relación contractual, en todos o en algunos de susaspectos, se regirá por un sistema jurídico o por deter-minadas normas jurídicas distintas al derecho internodel Estado contratante o al de cualquier otro Estado.Uno de los primeros antecedentes de estas cláusulaslo constituyen los « bonos al 5% de 1932 y 1935 » emi-tidos por la República de Checoeslovaquia, garanti-zados por el Gobierno francés y concertados con ban-queros franceses, respecto de los cuales se convino que« cualquier controversia que pueda surgir con motivode la interpretación o la aplicación de las presentesdisposiciones será sometida a la jurisdicción del TribunalPermanente de Justicia Internacional en La Haya, ac-tuando de conformidad con el Artículo 14 del Pacto dela Sociedad de las Naciones. El Estado checoeslovacose compromete a someter dicha controversia a le CortePermanente de Justicia Internacional, cuya jurisdicciónacepta ». Como ha observado Mann al comentar estaúltima disposición, conforme a un principio ge-neralmente admitido, la sumisión a la jurisdicciónde un tribunal determinado supone la aceptación delderecho de ese tribunal142.

108. La concesión otorgada por el Gobierno de Irána la Anglo-Persian Oil Co., de 29 de abril de 1933,también contemplaba el recurso a una jurisdic-ción internacional pero era mucho más explícita sobreel particular a que se acaba de hacer referencia. Enefecto, su artículo 22, después de estipular que lasdiferencias de cualquier naturaleza que surgieran entrelas partes serían resueltas por el arbitraje, conforme almétodo y procedimiento establecidos en el propioartículo, disponía que : « La sentencia se basará en losprincipios jurídicos contenidos en el Artículo 38 delEstatuto del Tribunal Permanente de Justicia Interna-cional.» Existe otra modalidad en estos instrumentosque también recoge el artículo 21 de la concesiónpersa y que tiene su primer antecedente en la concesiónotorgada por la Unión Soviética en 1925 a Lena Gold-fields Limited. Según la cláusula a que aludimos, « laspartes basan sus relaciones respecto de este Convenio enel principio de la buena voluntad y la buena fe, asícomo en la interpretación razonable de las estipulacio-nes de este Convenio ». Una disposición de parecidotenor figuró en la concesión de 11 de enero de 1939,otorgada por el Sheikh Shakhbut de Abu Dhabi a laPetroleum Development (Trocial Coast) Ltd.

109. Esta modalidad presenta una formulación másacabada y precisa en el artículo 45 del ConsortiumAgreement de 1954 entre Irán, una compañía privadade la nacionalidad del Estado contratante y otras com-pañías de diferente nacionalidad extranjera. En dichoartículo se establece que : « En vista de la diversidadde nacionalidades de las partes en este Convenio, éstese regirá y será interpretado y aplicado de conformi-dad con los principios de derecho comunes a Irán ylas distintas naciones en que las otras compañías esténconstituidas, y en defecto de esos principios comunes en-

tonces de conformidad con los principios de derechoreconocidos por las naciones civilizadas en general in-cluso aquellos principios que puedan haber sido apli-cados por tribunales internacionales.» Este convenio tam-bién contempla elaborados métodos y procedimientosde arreglo que tienen un carácter marcadamente « inter-nacional »143. Una concesión otorgada por el Gobiernode Libia establece que el instrumento « . . . se regiráe interpretará de conformidad con las leyes de Libiay aquellos principios y normas de derecho interna-cional que resultasen aplicables, y el umpire o arbitroúnico fundará su laudo sobre leyes, principios ynormas » 144.

110. La jurisprudencia internacional relativa a estosinstrumentos, aunque no abundante ni tampoco del todoconcluyente, arroja bastante luz sobre la naturalezadel derecho que los rige. Veamos cuál fué la posiciónen el caso Lena Goldfields Arbitration (1930). Enel aspecto que aquí interesa, el Tribunal aceptó ladistinción formulada por el agente de la compañíademandante, en el sentido de que respecto a todas lascuestiones internas no exceptuadas por el contrato, in-cluso a su ejecución por ambas partes en el territoriode la URSS, la ley soviética era la « ley del contrato » ;pero que respecto a otras cuestiones, dicha « ley » laconstituían los principios generales de derecho recono-cidos en el Artículo 38 del Estatuto del TribunalPermanente de Justicia Internacional ; entre otras ra-zones, porque en muchas de las estipulaciones de laConcesión se contempla la aplicación de principiosjurídicos más bien internacionales que internos. Alreferirse a la indemnización por los daños causados elTribunal declaró que prefería fundar la sentencia en elprincipio del « enriquecimiento indebido », como princi-pio general del derecho reconocido por las naciones civi-lizadas 145. En el arbitraje a que dio lugar la concesión dela Petroleum Development (1951) el Arbitro único,Lord Asquith, también interpretó la cláusula relativaal derecho que regía el instrumento, y que como vimosera substancialmente del mismo tenor que la del casoanterior, declarando que la « . . . cláusula 17 del con-venio . . . repudia la noción de que la aplicación delderecho interno de cualquier país, como tal, seríaapropiada». En su opinión, los términos en que estabaconcebida la cláusula ciertamente prescribían la aplica-ción de « principios enraizados en el buen sentido yla práctica común a la generalidad de las nacionescivilizadas — una especie de « derecho naturalmoderno »146. En un arbitraje posterior, relativo a unaconcesión que no contenía ninguna disposición sobre

142 Véase Mann, « The Law Governing State Contracts »,British Year Book of International Law (1944), pág. 21.

143 Véanse arts. 42 a 44, en J. X. Hurewitz, Diplomacy inthe Near and Middle East, A Documentary Record : 1914-1956(1956), pág. 48.

144 Cf. The Official Gazette of the United Kingdom of Libya,19 de junio de 1955, pág. 73. La concesión otorgada por elpropio Gobierno a la Gulf Oil Co., de 8 de abril de 1957,contiene una cláusula arbitral (clause 28) del mismo tenor.

145 Cf. Nussbaum, « T h e Arbi t ra t ion be tween the Lena Gold-fields, Ltd . and the Soviet Gove rnmen t », Cornell Law Quarterly(1950), vol . 36, pág. 5 1 .

146 El texto completo de la sentencia está reproducido en elInternational and Comparative Law Quarterly (1952), págs. 247a 261 ; la cita en la pág. 251.


el derecho aplicable, el arbitro formuló consideracionesy conclusiones análogas a las del caso anterior147.

26. NUEVA ORIENTACIÓN DE LA DOCTRINA CIENTÍFICA

111. La doctrina tradicional, consecuente con el cri-terio seguido en la práctica, casi unánimemente hasustentado la tesis de que las relaciones contractualesentre Estados y extranjeros se rigen por el derechointerno, aceptando las consecuencias que esta posicióntiene desde el punto de vista de la responsabilidadinternacional. Pero desde una fecha reciente un grupode publicistas, fundándose mayormente en los instru-mentos y la jurisprudencia a que hemos hecho refe-rencia, han señalado la necesidad de reconsiderar lacuestión con miras a revisar la tesis tradicional. Mannfué uno de los pioneros de este grupo148. En su opinión,en vista del caso Young Loan y de otros antecedentes,la fórmula según la cual el contrato ha de ser« localizado » (localized) en un determinado paísresulta demasiado estrecha. Es a un « sistema jurídico »al que están sujetos estos instrumentos. Así, las partepueden omerterlo al derecho internacional, esto es,« internacionalizarlo », e inclusive referirlo a normasdel derecho internacional público en el sentidoestricto de esta expresión. En algunos casos, aun cuandoestén sujetos prima facie al derecho interno, las parteslo han sometido más bien al derecho internacional queal derecho de un determinado país, como ocurrió conlos bonos checoeslovacos y otros. Además, en ausenciade una referencia expresa el contrato debe considerar-se « internacionalizado » si se encuentra de tal modoenraizado en el derecho internacional que haría impo-sible presumir que las partes tuvieron la intención deque se rigiera por un sistema jurídico nacional. Mannpone al caso Young Loan como ejemplo de esta« internacionalización implícita» del contrato149.

112. Schwarzenberger también enfoca la cuestiónprincipalmente desde el punto de vista de la intenciónque han tenido las partes respecto al sistema jurídicoque debía regir la relación contractual. Al Estado con-cesionista debe presumírsele autorizado para someterla concesión a un derecho interno extranjero o alderecho internacional. En estos casos es evidente quela intención de las partes ha sido la de que la con-cesión no sea afectada por cambios en el derecho internodel Estado o por cualquier otra forma de interferenciade parte de sus órganos150. Farmanfarma, para quien laintención de las partes también es fundamental, exami-na, además, la forma en que han sido afectados los con-ceptos tradicionales relativos al derecho internacionalpúblico y al privado por la nueva jurisprudencia arbi-tral. En su opinión, lo menos que debe admitirse es

147 Cf. Arbitraje Ruler of Qatar v. International Marine OilCo., Ltd., International Law Reports (Ed. by Lauterpacht), añode 1953, pág. 541.

148 La idea de que algunas de estas relaciones contractualesse rigen por el derecho internacional en realidad ya habíasido expresada desde principios de siglo, respecto de las« deudas públicas », por Wuarin, Freund y Von Liszt. Cf. Bor-chard, loe. cit., pig. 148.

149 Mann, loe. cit., págs. 19 a 21.150 Schwarzenberger, « The Protection of British Property

Abroad », Current Legal Problems (1952), vol. 5, pág. 315.

que la línea divisoria entre esos dos derechos ha que-dado confusa. Un área se ha abierto entre ambos yparece ensancharse a medida que se generalizan lasgrandes compañías, como aquellas dedicadas a la explo-tación del petróleo. En otro orden de ideas, si incluyenen el contrato una cláusula arbitral, la compañía se hasustraído del dominio del derecho y la jurisdiccióninternas, para somerterse a un sistema jurídico inter-medio entre el derecho internacional público y el pri-vado 151.

113. Jessup enfoca el problema conforme a sunoción del « derecho transnacional », que comprendetodo el derecho que regula acciones o hechos quetrascienden las fronteras nacionales, y en el cual quedaincluido tanto el derecho internacional público comoel privado, así como otras normas que no caen exacta-mente dentro de estas dos categorías standard. En suopinión, nada en el carácter de las partes impide laaplicación de una u otra de las ramas jurídicas en quetradicionalmente se ha dividido el derecho. La respon-sabilidad del Estado puede regirse por el derecho inter-nacional (público), por el conflicto de leyes, por supropio derecho interno o por un derecho extranjero ;y tampoco nada en el carácter del forum le impidea éste aplicar cualquiera de esos sistemas jurídicos152.Por su parte Huang, al oponerse a la doctrina tradi-cional, ha indicado que la existencia de factores « inter-nacionalizantes », inherentes a las concesiones de impor-tancia internacional, constituyen argumentos convincen-tes en favor de la aplicación del derecho internacionalpúblico. Dichos factores constituyen «puntos de con-tacto » o « factores de relación » que un tribunal nacio-nal o internacional que aplique normas del conflictode leyes tomarían en consideración al tratar de encontrarla ley aplicable al contrato o transacción153.

114. Finalmente, Lord McNair, en un reciente yelaborado estudio del tema, estima que hay que dis-tinguir entre dos situaciones distintas. Cuando el Estadocontratante y el Estado de la nacionalidad del extran-jero tienen sistemas jurídicos suficientemente maduros,capaces de regir los instrumentos modernos, las partesal negociarlo, o los tribunales al decidir las controver-sias que susciten, adoptarán uno de esos dos sistemas,o uno para ciertos aspectos del contrato y otro paralos demás. Pero cuando el sistema jurídico del país enel cual ha de ejecutarse mayormente el contrato noestá lo suficientemente « modernizado » desde el puntode vista de la regulación de este tipo de instrumento,no es de esperar que el derecho territorial de ningunade las partes pueda proporcionar una solución razonablea las partes o al tribunal, excepto en lo referente aalguna obligación que se remita específicamente alderecho interno, como las relativas al empleo de traba-jadores locales. En esta segunda hipótesis el sistema másindicado no sería tampoco el derecho internacionalpúblico stricto sensu, porque no se trata de contratos

151 Farmenfarma, « The Oil Agreement between Iran and theInternational Oil Consortium : The Law Controlling », TexasLaw Review (1955), vol. 34, pág. 287.

152 Jessup, Transnational Law (1956), págs. 2 y 102.153 Huang, loe. cit., pág. 285.


entre Estados, sino los « principios generales de derechoreconocidos por las naciones civilizadas » 154.

27. APLICABILIDAD DEL PRINCIPIO PACTA SUNT SER-VANDA OPINIONES RECIENTES EN FAVOR DE SUAPLICABILIDAD

115. Sobre la base de estos antecedentes de lapráctica y orientaciones de la doctrina científica concer-nientes al derecho que rige las relaciones contractualesentre Estados y extranjeros, examinemos ahora la cues-tión que fundamentalmente interesa resolver a los finesde la responsabilidad internacional : esto es, la cues-tión de saber qué aplicación tiene el principio pactasunt servanda (como principio de derecho internacional)a dichas relaciones contractuales. Como se indicó alcomienzo del capítulo, de la aplicabilidad de este prin-cipio depende, como ocurre cuando se trata de con-venios entre Estados, que la responsabilidad interna-cional exista y sea imputable por el mero hecho delincumplimiento de las obligaciones estipuladas en elcontrato o concesión.

116. El problema, al menos en los términos que seplantea en la actualidad, lo suscitó — al parecer pri-meramente — el Gobierno suizo en la Memoria pre-sentada ante el Tribunal Permanente de Justicia In-ternacional en el Caso Losinger et Cié (1936). Ental ocasión dicho Gobierno sustentó la tesis de la apli-cabilidad del principio fundándose en las siguientesconsideraciones : « El principio pacta sunt servanda. . . se impone no solamente a propósito de los con-venios concluidos directamente entre Estados, sinotambién de aquéllos concluidos entre un Estado yextranjeros. Por razón precisamente de su carácter in-ternacional [estos últimos convenios], pueden devenirel objeto de una controversia en la cual el Estado sesubroga en lugar de sus nacionales para hacer que serespeten los compromisos contraídos en su favor. Porlo tanto, el principio pacta sunt servanda permite aun Estado oponerse al incumplimiento de obligacionesconvencionales contraídas por un tercer Estado enfavor de sus nacionales . . . Admitir que en Estado puedeliberarse de obligaciones contractuales válidas en virtudde su derecho privado interno o por disposiciones desu derecho público, equivaldría a convertir en aleato-rios todos los contratos concluidos con extranjeros,puesto que el Estado tendría la facultad de rescindirsus compromisos por leyes especiales » 155.

117. Como puede advertirse, partiendo de una su-puesta analogía entre el tratado y los contratos entreEstados y extranjeros, se postula la aplicabilidad delprincipio pacta sunt servanda a título de principio de

154 McNair, loe. cit., pág. 19. Conforme a una de las pro-puestas que formuló el Comité de la Sociedad de las Nacionesal que se hizo referencia cuando se examinaba la posicióntradicional, el proyectado tribunal de empréstitos internacionalesfundaría sus fallos « sobre la base de los contratos y las leyesap l i cab le s . . . así somo sobre la base de los principios generalesde derecho ». Publicación de la Sociedad de las Naciones, //.Economie and Financial, 1939.II.A.10 (doc. C.145.M.93.1939.II.A).

155 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de JusticiaInternacional, Pleadings, Oral Statements and Documents,serie C , N.o 78, pág. 32.

derecho internacional. Es decir, que este principio tam-bién resulta aplicable a dichos contratos en virtuddel « carácter internacional » de estos últimos ; y enconsideración, además, al hecho de que negar su apli-cabilidad importaría subordinar la validez o la eficaciade las obligaciones contraídas en favor de particularesextranjeros al libre arbitrio del Estado contratante. Encambio, en otras ocasiones se postula la aplicabilidaddel principio a título de « principio general de derechoreconocido por las naciones civilizadas ». El arreglo delcaso Losinger privó al Tribunal Permanente de la opor-tunidad de pronunciarse sobre el particular, pero en elarbitraje que precedió la presentación del caso ante elTribunal, el Surarbitre H. Thelin declaró que « se debe,por lo tanto, partir de la idea de que el derechoyugoeslavo consagra, como los demás derechos europeos,el principio de la fidelidad al contrato, fidelidad sin lacual no habría seguridad en las transacciones. Pactasunt servanda ; pactis standum est ; jura vilantibusscripta ; estas antiguas normas romanas todavía conser-van su valor »156.

118. Algunos publicistas han participado de estaconcepción, sin que necesariamente excluyan la otra.Por ejemplo, L. Wadmond sostiene que el contratoentre Estados y extranjeros... obliga a ambas partes.Es obligatorio en virtud del derecho internacional, asícomo en virtud de los principios generales de derechoaceptados por las naciones civilizadas157.

119. La posición suiza ha encontrado cierto gradode apoyo en los estudios que se han hecho reciente-mente en el seno de asociaciones no gubernamentalessobre las medidas estatales que afectan derechos patri-moniales de los extranjeros. La resolución adoptadaen comité durante la reunión de Colonia (1958) de laInternational Bar Association, citada en el capítulo an-terior, constituye una de las aceptaciones más explícitasde esta posición : « El derecho internacional reconoceque el principio pacta sunt servanda se aplica a loscompromisos específicos de los Estados con otros Esta-dos o con nacionales de otros Estados y que, en conse-cuencia, la expropiación de bienes privados que viole uncontrato específico del Estado es contraria al derechointernacional.»158 El algunas de las respuestas formula-das al cuestionario que se preparó para la 48a. Con-ferencia de la International Law Association (NuevaYork, 1958) también se postula esta tesis. En la res-puesta de la Rama norteamericana se sostiene que « . . .las obligaciones contractuales asumidas por un Estado[respecto de extranjeros] tienen tanta fuerza obligatoriacomo sus obligaciones emanadas de un tratado »159.Otras respuestas recibidas por el Comité Internacionalde la International Law Association postulan asismismo

166 ibid., págs. 83 a 84.157 « The Sanctity of Contract between a Sovereign and a

Foreign National ». Discurso pronunciado en la reunión deLondres (26 de julio de 1957) de la American Bar Association,pág. 6.

íes véase la nota 66. En este sentido se ha dicho que estasobligaciones contractuales se fundan en el principio de la buenafe, que los Estados deben observar en sus relaciones con losextranjeros, aunque los instrumentos de que emanen no seanconvenios internacionales propiamente dichos. Cf. M. Brandon,« Legal Aspects of Private Foreign Investments », The FederalBar Journal (Washington, 1958), vol. 18, págs. 338 a 339.

158 Véase loe. cit., nota 98.


esta analogía y sostienen que la aplicabilidad del pri-cipio pacta surtí servando es absoluta, en el sentidode que impide al Estado dar por terminado el contratoo concesión antes de la fecha de su vencimiento160.

120. Otras respuestas revelan, en cambio, una po-sición en cierto sentido más liberal o flexible. Enalgunas se estima que el Estado puede dar por termi-nado un contrato prematuramente sin infringir elderecho internacional, siempre que pague al extran-jero una indemnización adecuada, rápida y efectiva161.En otras se admite esta solución únicamente si la accióndel Estado se justifica por un grave cambio de circun-stancias, como en los casos de fuerza mayor182. Para elprimero, además, las obligaciones contraídas por los paí-ses importadores de capital podían ser atenuadas porla aplicación de la cláusula rebus sic stantibus163. Enotro orden de ideas se sostuvo que cuando la conce-sión reviste cierto status internacional, como por ejem-plo, cuando establece el arbitraje internacional o cuandose haya concluido un « umbrella agreement » de esaíndole para garantizar (shield) la concesión, el in-complimiento de estas estipulaciones comportarían cier-tamente un hecho ilegal164. La Conferencia de la Inter-national Law Association se limitó a declarar, en laresolución adoptada en esta materia que « los principiosdel derecho internacional que establecen la santidad delos compromisos de un Estado y el respeto a los derechosadquiridos de los extranjeros requieren... ii) que laspartes en un contrato entre un Estado y un extranjeroestán obligadas a cumplir sus compromisos de buena fe.El incumplimiento por cualquiera de las partes sujetaráa ésta a los recursos (remedies) apropiados »165.

28. POSICIÓN DE LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA DOMINANTES

121. Mientras que para la posición doctrinal queacabamos de exponer el mero incumplimiento del con-trato comportaría, al menos en principio, un hecho« ilegal », para la práctica y la teoría tradicionalesdicho incumplimiento no origina la responsabilidaddel Estado sino cuando envuelve un acto u omisióncontrario al derecho internacional. Uno de los primerosque contribuyó a formular la doctrina tradicional fueBorchard. Refiriéndose a la procedencia de la « inter-posición diplomática » en estos casos de responsabilidad,afirmaba que « . . . no se fundará en las consecuenciasnaturales o previstas en la relación contractual, sino sólo

leo véase respuestas de los Profesores Gihl y Weiss-Tessbach,en International Law Association, New York University Con-ference (1958), International Committee on Nationalization,pág. 9.

161 Respuestas de los profesores Foighel, Roed, y de lasRamas holandesas y suiza, ibid.

162 Respuestas del Profesor Magerstein y de la Rama sueca,ibid., pág. 10.

«s Ibid., pág. 13.164 Respuestas de los Profesores Magarasevic, Magerstein y

de la Rama suiza. Para el Profesor E. Lauterpacht el hechoilegal no sólo podría surgir de la violación de un tratado sinoquizá también en los casos de violación de « intereses inter-nacionales », como cuando se interfiere un servicio públicointernacional, Ibid., pág. 10.

165 Al redactar el presente informe todavía no se disponía deltexto impreso de la resolución.

en los incidentes o resultados arbitrarios, tales comodenegación de justicia o violación flagrante del derechointerno o internacional »1M. Miss Whiteman llega aadmitir que en estos casos a menudo es imposible de-mostrar que existe un acto ilegal o que una de las partestiene el derecho concreto que invoca al amparo delcontrato hasta tanto los tribunales competentes hayandeterminado los hechos y fallado sobre la cuestión. Poreste motivo, para fundar una reclamación internacionalde esta clase, es necesario demostrar que el gobiernodemandado ha cometido un acto ilegal a trêves de susórganos debidamente autorizados, o que el demandanteha sido objeto de denegación de justicia al tratar deobtener la reparación167. Y en los mismos o en parecidostérminos se han expresado otros publicistas de la mismanacionalidad168. Los publicistas europeos también hanparticipado de la misma opinión. Lipstein, por ejemplo,sostiene que « . . . el incumplimiento por un Estadode sus obligaciones contractuales [respecto de un ex-tranjero], si no es de carácter confiscatorio o discri-minatorio, no supone automáticamente una violacióndel derecho internacional » 169. Con anterioridad Hoijerya había sustentado la tesis de que « no se infringeel derecho de gentes por el sólo hecho de una lesiónilegítima a los derechos [contractuales] del extranjero,sino únicamente cuando no ha habido reparación delperjuicio después de haberse agotado los recursos esta-blecidos por las leyes del país » 170.

122. En los proyectos de codificación tanto pri-vados como oficiales, que contemplan las distintas hipó-tesis de responsabilidad internacional en que puedeincurrir el Estado con motivo del incumplimientode sus obligaciones contractuales con extranjeros, pre-domina la misma concepción de los actos u omisionesque realmente originan la responsabilidad en taleshipótesis. Salvo en las Bases de Discusión que elaboróel Comité Preparatorio de la Conferencia de La Haya(1930), que concibieron al Estado responsable en loscasos en que « . . . infringe directamente derechosadquiridos por el extranjero... », en los demás proyec-tos se sigue el criterio tradicional. Incluso en el proyectode convención preparado por la Investigación Harvard(1929) no se considera que el Estado es responsablepor el incumplimiento del contrato mientras no sehayan agotado los recursos internos o dicho incumpli-miento no suponga un hecho ilegal171.

123. La práctica diplomática y la jurisprudenciainternacional tradicionalmente han aceptado, casi como

166 The Diplomatic Protection of Citizens Abroad (1915),pág. 284.

167 Damages in International Law (1943), vol. Ill, pág. 1158.

168 véanse, entre otros, Eagleton, The Responsibility of Statesin International Law (1928), págs. 160, 167-168 ; Feller, op. cit.,págs. 173 y 174 ; Freeman, The International Responsibility ofStates for Denial of Justice (1938), págs. I l l y 112.

íes «The Place of the Calvo Clause in International Law»,British Yearbook of International Law (1945), pág. 134.

170 Olof Hoijer, La Responsabilité Internationale des Etats(1930), pág. 118. Véase en el mismo sentido Witenberg, «Larecevabilité des réclamations devant les jurisdictions internatio-nales », Recueil des cours de l'Académie de droit international(1932-111), vol. 41, págs. 57 a 58.

171 Sobre estos proyectos de codificación véase el segundoinforme (A/CN.4/106, capítulo TV, sección 12.


un dogma, la idea de que el incumplimiento, puro ysimple, por parte del Estado de las obligaciones emana-das de un contrato con un particular extranjero, nocomporta un hecho que necesariamente origina porsí solo la responsabilidad internacional. A reserva dereferirnos en forma sistemática en la última seccióndel capítulo a los abundantes antecedentes que existenen esta materia, veamos por vía de ilustración algunasdecisiones arbitrales en las que se declara explícita-mente la posición tradicional. En el caso Cook (1930),la Comisión General de Reclamaciones (EE.UU-México) expresó que : « El último aspecto conformeal cual se debe determinar la cuestión de la responsa-bilidad es el de si existen o no pruebas de unaconducta ilegal con arreglo al derecho internacional,que suponga por consiguiente la responsabilidad delgobierno demandado »172. La propia Comisión en elcaso International Fisheries (1931) declaró, todavíaen forma más explícita e inequívoca, que: « Si cual-quier incumplimiento del contrato fuese a crear inme-diatamente la presunción de un acto arbitrario, locual debía evitarse, los gobiernos se hallarían en unasituación peor que la de cualquier particular parte enun contrato »173. Pudieran citarse algunas decisionesde excepción en las que aparentemente se ha derivadoa la responsabilidad del Estado del hecho en sí delincumplimiento, por estimarse, según la teoría expuestaen cierta ocasión por el Comisionado norteamericanoNielsen, que dicho incumplimiento envuelve una acción« confiscatoria » : Sin embargo, el examen de tales casosrevela claramente que el carácter « confiscatorio » delincumplimiento no es otra cosa que, o bien una dene-gación de justicia, o bien una repudiación arbitrariadel contrato por parte de autoridades ejecutivas.

29. RECONSIDERACIÓN DE LA POSICIÓN TRADICIONAL

124. La exposición que hemos hecho en esta secciónrevela claramente la necesidad de reconsiderar la posi-ción tradicional relativa a la existencia e imputabili-dad de la responsabilidad internacional con motivo derelaciones contractuales entre Estados y extranjeros. Esinnegable que dicha posición se elaboró con miras a lasrelaciones contractuales del tipo común y corriente yque, por lo tanto, para resolver adecuadamente las si-tuaciones que plantean sus formas modernas no siempreserá posible la aplicación estricta de las nociones yprincipios tradicionales. Ahora bien, para sostener laaplicabilidad del principio pacta sunt servanda, contodas las consecuencias jurídicas que ello implica desdeel punto de vista de la responsabilidad del Estadocontratante, ante todo habrá que saber si el contrato ola relación contractual en cuestión se rige (directa-mente) por el derecho internacional público o por unsistema jurídico que no sea el derecho interno de undeterminado país. O dicho de otro modo, si lasobligaciones estipuladas en el instrumento en cuestiónrevisten el carácter de verdaderas « obligaciones inter-nacionales ». Como se verá en seguida, en puridadjurídica, únicamente en esta hipótesis es aplicable

el principio pacta sunt servanda por analogía con elprincipio aplicable a los tratados o convenios entreEstados. Con este criterio in mente, las relaciones con-tractuales entre Estado y extranjero pueden clasificarseen dos grandes grupos.

125. Al primero corresponden las relaciones contrac-tuales del tipo tradicional, que todavía continúan siendolas más numerosas y frecuentes, y en las cuales nofigura ninguna estipulación expresa o implícita que su-jete el instrumento, o algunos de sus aspectos, a prin-cipios jurídicos de carácter internacional175. El carácter« interno » de las obligaciones contraídas por el Estadoen estos casos es evidente, puesto que, como se indicóen el segundo informe (A/CN.4/106, capítulo IV,sección 12), el particular que contrata con un gobier-no extranjero se somete por ese acto al derecho localpara todos los efectos del contrato. Por lo tanto, respectode dichas obligaciones, la aplicación del principiopacta sunt servanda únicamente procedería como prin-cipio de derecho interno y con el alcance que le atri-buye el del Estado contratante. Aunque con anteriori-dad hemos visto sostener su aplicabilidad a título de« principio general reconocido por las naciones civili-zadas », a nadie se oculta el hecho de que entre lasfacultades que tiene el Estado en virtud de su derecho aafectar los bienes privados, cualesquiera que sean suclase o la nacionalidad del titular, figura la de dar porterminadas, antes de la fecha de su vencimiento, lasrelaciones contractuales que tenga establecidas conparticulares 176. Consiguientemente, las únicas obliga-ciones de carácter internacional que tiene el Estado sonlas que se refieren a las condiciones y circunstanciasen que tiene lugar el incumplimiento. En suma, lo quepuede originar su responsabilidad internacional en estoscasos, no es en modo alguno la infracción del principiopacta sunt servanda, sino el hecho de que el incumpli-miento comporte un acto u omisión contrario al derechointernacional ; es decir, no el mero hecho del incumpli-miento sino su « arbitrariedad ». Pero sobre esto volve-remos en la parte III del presente capítulo, al examinarla distinción entre el incumplimiento « ilegal » y el in-cumplimiento « arbitrario ».

126. Las relaciones contractuales correspondientes alsegundo grupo plantean situaciones más complejas,debido principalmente a la diversidad de modalidadesque presentan los instrumentos modernos. Según hemosvisto, dichos instrumentos presentan, en general, estasdos modalidades : a) los que estipulan, expresa o implí-citamente, la sujeción, total o parcial, del instrumentoal derecho internacional (público), a los « principiosgenerales de derecho », entendidos como fuentes de eseordenamiento, o a algún otro « sistema jurídico »expresado en una fórmula no tan precisa, pero de uncontenido substancialmente igual a los segundos ; yb) los que contienen una cláusula compromisoria quecontempla el arreglo de las diferencias mediante el ar-bitraje internacional o cualquier otro método o proce-

172 Naciones Unidas, Reports of International ArbitralAwards, vol. IV, págs. 215 y 216.

173 Ibid., pág. 700.174 En este sentido véase Feller, op. cit., págs. 174 a 175.

175 Esto sin perjuicio, naturalmente, de los problemas dederecho internacional privado que se susciten cuando la« elección de la ley del contrato » se plantee respecto delderecho interno de más de un Estado.

176 Sobre este punto, qua ya se ha examinado, véasesección 13, supra.


dimiento. No creemos que a estas dos modalidades sepuede agregar la de aquellos contratos o concesionesque por su naturaleza, objeto e importancia para laeconomía mundial están « impregnados de un interésinternacional », como han sugerido algunos publicis-tas177. Aunque prima facie el criterio parezca lógico yhasta válido jurídicamente, en el sentido de que lapresencia de ese interés de hecho « internacionaliza »la relación contractual, en realidad se trata de un cri-terio o elemento de juicio un tanto vago e impreciso,que inevitablemente originaría frecuentes dificultadesen su aplicación práctica. Como se verá más adelante,salvo estipulaciones expresas o tácitas debe prevalecerla presunción de que tales contratos o concesiones serigen por el derecho interno.

127. En los instrumentos correspondientes a la pri-mera modalidad, el hecho de que estipulen expresamentela aplicación de un derecho substantivo específico,implica necesariamente la intención de las partes deexceptuar la relación contractual, a algunos de sus as-pectos, de la aplicación del derecho interno. Como hanobservado algunos de los publicistas citados en le sec-ción 24, este hecho « internacionaliza » dicha relacióncontractual al sujetarla a sistemas o a principios jurí-dicos ajenos y jerárquicamente superiores al ordena-miento interno del Estado. Tratándose, pues, de obliga-ciones que tienen un verdadero carácter « internacio-nal » la aplicación del principio pacta sunt servandaestá perfectamente fundada178. En la medida en que elcontrato se rija por sistemas o principios jurídicos in-ternacionales, el mero incumplimiento por parte delEstado originaría directamente su responsabilidad inter-nacional, al igual que ocurre cuando le es imputableun acto u omisión incompatible con las normas estipu-ladas en un tratado o cualquier otro convenio interna-cional. Como veremos en seguida, si algún sentidoo propósito tienen la « internacionalización » de larelación contractual es el de « liberarla », por así decir-lo, del derecho interno, para que el Estado no puedainvocarlo como excusa para dejar de cumplir las obli-gaciones contraídas con el particular extranjero.

128. En los instrumentos correspondientes a la se-gunda modalidad la situación que se plantea es substan-cialmente la misma, aunque mucho más sencilla. Elsimple hecho de que el Estado convenga con el particu-lar extranjero en el recurso a un método de arreglo decarácter internacional, ipso jura extrae el contrato,al menos en cuanto a su aspecto personal, de la compe-

177 Cf. Wadmond, op. cit. (nota 157), y E. Lauterpacht, loe.cit., (nota 160, supra).

178 Esta concepción no debe confundirse con la que se postulaen la memoria presentada por el Gobierno suizo en el casoLosinger. « En su sentido amplio la noción de obligaciones ocompromisos (engagements) internacionales comprende no sola-mente aquellos que existen directamente entre Estados, sinotambién aquellos que existen entre Estados y particulares pro-tegidos por su gobierno, cuando tales compromisos tienen reper-cusiones internacionales y cuando, por su origen o por susefectos se extienden en realidad a varios países.» Cf. loe. cit.,pág. 128. La posición suiza se conforma más bien a la « teoríadel contrato internacional » de la jurisprudencia francesa a quese refiere Donnedieu de Vabres, L'évolution de la jurisprudencefrançaise en matière de conflit de lois (1938), pág. 561 (citadoen Proceedings of the American Society of International Law(1958), pág. 269.

tencia del derecho interno179. A diferencia de la CláusulaCalvo, en la que se reafirma la jurisdicción exclusivade los órganos internos, en este tipo de convenio esel Estado el que precisamente « renuncia », por asídecirlo, a dicha jurisdicción. Si esta cláusula compromi-soria se rigiera por el derecho interno, el Estado podríamodificarla y aun rescindirla por actos unilateralesposteriores, lo cual no sería compatible con el propósitoesencial a que responden las estipulaciones de estaclase, cualesquiera que sean el objeto del convenio o elcarácter de las entidades contratantes. En consecuencia,tratándose de una obligación de innegable naturalezainternacional, el incumplimiento de la cláusula com-promisoria originaría directamente la responsabilidadinternacional del Estado. Por lo demás, en lo referenteal derecho substantivo aplicable por el organismo ar-bitral que contemple la cláusula, salvo estipulaciónexpresa o implícita en contrario, existirá una fuertepresunción de que las partes han tenido la intención deque la interpretación y la aplicación del contrato serija por el derecho interno. El fundamento de estapresunción nos parece obvio : dada la naturaleza yalcance de las facultades que tiene el Estado respectoa los derechos partrimoniales, cualesquiera que sean suclase o la nacionalidad de los titulares, para que larelación contractual se rija, en cuanto al fondo, por unsistema jurídico distinto al derecho interno del Estadodeberá existir una estipulación expresa o, al menos,una manifestación tácita de su voluntad a ese efecto.

129. Respecto de las anteriores consideraciones nocabría oponer la concepción tradicional relativa a lossujetos del derecho internacional, en el sentido deque la falta de personaUdad internacional del individuono permite que a los derechos y obligaciones emanadasde sus relaciones contractuales con un Estado se lesatribuya un «carácter internacional». No es necesa-rio insistir de nuevo en un tema que ya se ha tratadoen varias ocasiones en anteriores informes180. Únicamen-te debemos observar que, según ha indicado Jessup,nada en el carácter de las partes ni en el carácter delforum impide la aplicación de un sistema jurídico dis-tinto al derecho interno, aun cuando se trate del propioderecho internacional (público)181. De un modo todavíamás explícito, Schwarzenberger ha dicho que : « ElJefe de un Estado en Gobierno tiene el poder discrecionalde reconocer a una entidad como una persona inter-nacional y entablar relaciones con ella de acuerdo conel derecho internacional. Si al derecho internacionalse le declara aplicable a una concesión, la situación esalgo parecida: a los efectos de la interpretación yaplicación de la concesión el [Estado] concesionistaconviene en tratar al [particular] concesionario comosi éste último tuviese personalidad internacional »182.

179 Véase en este sentido Barros Jarpa , loe. cit., pág . 5, en lanota 169. Na tu ra lmen te , a ludimos a métodos y procedimientosde arreglo genuinamente internacionales, tales como los pre-vistos en los ins t rumentos mencionados en la sección 23 , y n oa los que de antiguo se h a n previsto en muchos contratos yconcesiones que contemplan u n arbitraje u otros medios dearreglo que se rigen igualmente po r el derecho interno.

180 Cf. primer informe del Relator Especial (A/CN.4/96,cap. V, secciones 16, 17 y 18) y tercer informe (A/CN.4/111,cap. VIII, sección 15).

181 Véase op. cit., nota 152, supra.182 véase loe. cit., nota 150, supra.


En efecto, en materia contractual la personalidad y lacapacidad internacionales del individuo dependen delreconocimiento de que sean objeto en las relacionesjurídicas que haya entablado con el Estado. En contrastecan los convenios que se rigen exclusivamente por elderecho interno, aquellos que en una forma u otraestipulan la aplicación de sistemas o principios ajenosa ese derecho, o la obUgación de someter las controver-sias por métodos y procedimientos internacionales dearreglo, al elevar a un plano internacional las relacionescontractuales entre un Estado y un particular, nece-sariamente confieren a este último determinado gradode personalidad y capacidad para actuar en ese plano.

III. Efectos del incumplimiento de obligacionescontractuales

130. Examinemos, por último, las condiciones ycircunstancias de que dependen la existencia e imputa-bilidad de la responsabilidad internacional del Estadopor incumplimiento de obligaciones contraídas con par-ticulares extranjeros. Esto nos permitirá, además, de-terminar las distintas consecuencias jurídicas del in-cumplimiento y especialmente, la verdadera naturalezade la « compensación » que procede en los casos derelaciones contractuales sujetas al derecho interno. Peroprimero corresponde hacer una distinción que obedecea las diferentes clases de relaciones contractuales quese examinaron en la sección anterior.

30. INCUMPLIMIENTO « ILEGAL » E INCUMPLIMIENTO« ARBITRARIO »

131. Teniendo presentes las consideraciones quese han hecho al final de la sección anterior, no serádifícil explicar y justificar la distinción entre el in-cumplimiento « ilegal » y el incumplimiento « arbi-trario » por parte del Estado de obligaciones contractua-les con particulares extranjeros. Además, el empleo deestos vocablos y el sentido que cada uno tiene, nosson ya familiares, especialmente después de haberexaminado la misma distinción en el capítulo relativoa la expropiación en general (cap. II, sección 12). Enrealidad, la distinción a que ahora nos referimos no esmás que una nueva expresión de la idea esencial deque arranca dicha distinción. En efecto, en lo únicoque no se las debe confundir es en lo referente alincumplimiento « ilegal », puesto que en materia deexpropiación de bienes tangibles los tratados son laúnica fuente de obligaciones capaces de dar lugar aexpropiaciones de esa clase. En materia de derechos con-tractuales, en cambio, como ya se habrá podido advertir,existe otra hipótesis ; esto es, la de relaciones contrac-tuales entre Estados y extranjeros generadoras de obli-gaciones de carácter «internacional». Al igual quecuando hay tratados, cuando existen contratos o con-cesiones que se rigen por sistemas jurídicos o princi-pios internacionales, o que establecen un medio dearreglo de carácter genuinamente internacional, los de-rechos de los extranjeros se adquieren de una fuente« internacional » y las obligaciones del Estado necesa-riamente son de la misma naturaleza. De ahí que elincumplimiento, puro y simple, de dichas obligaciones

origine, también de una manera directa e inmediata,la responsabilidad del Estado.

132. Fuera de la hipótesis que acabamos de mencio-nar la situación es completamente distinta. Conforme ala concepción tradicional, el mero incumplimiento de lasobligaciones contraídas con extranjeros (que se rigen porel derecho interno) no origina, directa e inmediatamente,la responsabilidad internacional del Estado. Para quela responsabilidad exista y sea imputable, es necesarioque el incumplimiento tenga lugar en condiciones ocircunstancias contrarias al derecho internacional. Ahorabien, conforme a la propia concepción tradicional, lapresencia de alguna de estas condiciones o circunstan-cias convierte el incumplimiento en un hecho (acto uomisión) « ilegal » — en un tortious breach, segúnla terminología angloamericana. En otras palabras, seasimila el incumplimiento ocurrido en tales condicioneso circunstancias a los demás actos u omisiones queoriginan la « responsabilidad internacional del Estadopor daños causados en su territorio a la persona o bienesde los extranjeros ». Sin embargo, tratándose de obli-gaciones contractuales que se rigen por el derecho in-terno, ¿cabe en puridad jurídica asimilar el incumpli-miento, cualesquiera que sean las condiciones o circun-stancias en que ocurra, a los actos y omisiones queoriginan la responsabilidad del Estado por hechos puray simplemente « ilegales » ? Cuando se reflexiona sobreel verdadero carácter de los actos u omisiones que serelacionan con el incumplimiento de las obUgacionescontraídas por el Estado con los particulares, inclusolas que haya contraído con extranjeros, se advertirá enseguida que, en puridad jurídica, no cabe asimilarlosa los hechos pura y simplemente « ilegales ».

133. La razón es muy sencilla y, en cierto sentido,hasta cabría decir que es obvia. En efecto, ¿por quése ha sostenido tradicionalmente que el Estado no esresponsable por el « mero » incumplimiento de obliga-ciones contractuales con extranjeros? Es decir, ¿cuáles el verdadero fundamento, la razón de ser de ladiferenciación que se ha hecho entre esta categoría deactos y omisiones, y la de aquéllos que originan directae inmediatamente la responsabilidad internacional?En los dos capítulos anteriores y especialmente al re-ferirnos a la expropiación en general, se indicó que, laexistencia e imputabilidad de la responsabilidad inter-nacional, por tratarse de un derecho, no podíandepender del acto en sí de la expropiación, sino de lainobservancia por parte del Estado de las normas inter-nacionales que rigen el ejercicio de ese derecho. Enesa oportunidad se indicó asimismo que el derecho deexpropiación, lato sensu, comprendía la facultad derescindir, modificar, etc., los contratos que hubiesecelebrado con los particulares. Sobre este particularel derecho interno no parece ofrecer dudas de ningúngénero, ya se ejerza esa facultad en virtud del « dominioeminente » de Estado, de su police power o al amparode cualquier otro derecho inherente a la soberanía queejerce en su territorio respecto de las personas, cosasy relaciones jurídicas 183. En consecuencia, si el incumpli-miento por parte del Estado de una obligación con-tractual de la clase a que nos venimos refiriendo,constituye intrínsecamente el ejercicio de un derecho,

isa Sobre este particular, véanse sección 13 y notas 68 a 71.


al menos en cuanto a la cuestión de principio no sejustifica en modo alguno que se haya seguido, paradeterminar la responsabilidad internacional del Estado,un sistema diferente al de la expropiación de bienestangibles.

134. En este orden de ideas no parece que la con-cepción tradicional haya sido del todo consistenteconsigo misma, toda vez que sólo reconociendo que elEstado ejerce un derecho cuando no cumple una obli-gación contractual con particulares, puede sosternerseque el mero incumplimiento no origina directa e inme-diatamente su responsabilidad internacional. La inconsis-tencia radica, por lo tanto, en haber admitido, al menosimplícitamente, esta « facultad de incumplir », y alpropio tiempo asimilar los actos y omisiones que ori-ginan la responsabilidad en estos casos a los hechos puray simplemente « ilegales », cuya « ilegalidad » sederiva precisamente de su carácter de hechos in-trínsecamente contrarios al derecho internacional. Parasuperar esa inconsistencia y a fin de calificar el in-cumplimiento ocurrido en condiciones o circunstanciascapaces de originar la responsabilidad internacional delEstado, lo que procede es implear el vocablo « arbi-trario » 184. En efecto, al igual que cuando se trata de losdemás actos de expropiación, en los casos de incumpli-miento de obligaciones contractuales sujetas al derechointerno, la responsabilidad únicamente puede originarsede la « arbitrariedad » de la medida o del acto u omisiónimputable al Estado. Una vez admitido que el incum-plimiento per se es un hecho intrínsecamente legal,la inobservancia por parte del Estado de los requisitoslegales (internacionales) a que está sujeto el ejerciciode este derecho no puede convertirlo en un hecho«ilegal». Recurriendo una vez más a la analogía conla expropiación, la inobservancia por parte del Estadode alguno de esos requisitos, aún los relativos a lacompensación, tampoco convierte el incumplimiento enun hecho « ilegal » propiamente dicho. La responsa-bilidad existe y es imputable, pere tiene otro funda-mento y otras consecuencias jurídicas muy diferentes.

135. Respecto a ambas cosas la noción que acabamosde dar acerca del incumplimiento « arbitrario » tieneuna importancia evidente. Sobre las consecuenciasjurídicas volveremos al final del capítulo. Por elmomento nos limitaremos a tratar lo que se relacionacon el fundamento, esto es, con las condiciones ycircunstancias que han de concurrir con el incumpli-miento para que surja y sea imputable la responsabilidadinternacional del Estado. Naturalmente, el problema seplantea substancialmente en los mismos términos quecuando se trata de la expropiación « arbitraria » debienes y, en general, de cualquiera de las otras formasde expresión del derecho del Estado a « afectar » losderechos patrimoniales de los particulares.

136. En el anteproyecto que hemos presentado ala Comisión en nuestros dos últimos informes indicamostres categorías de actos u omisiones contrarios al de-recho internacional. Los que suponen un incumplimien-

to : a) que no se justifique por causa de utilidad públicao por razón de una necesidad económica del Estado;b) que importe una medida discriminatoria entrenacionales y extranjeros en perjuicio de los segundos ;o c) que envuelva una « denegación de justicia » enel sentido que se emplea esta expresión en el artículo4 del anteproyecto185. Estas normas, que contienen loselementos constitutivos (generales) del incumplimien-to « arbitrario » y que reflejan la práctica generalmenteaceptada como derecho en esta materia, deben sercomplementadas con las relativas a la « compensación »,a fin de que en su conjunto se conformen a la dis-tinción que hemos hecho entre aquél y el incumpli-miento «ilegal». Pero veamos primero los antecedentesde la jurisprudencia internacional que no se examinaronen los anteriores informes, en lo que se relacionan conlos elementos constitutivos (generales y especiales)del incumplimiento « arbitrario ».

31. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS (GENERALES) DELINCUMPLIMIENTO ARBITRARIO

137. Esta sección al igual que las tres siguientes,no pretenden en modo alguno ser exhaustivas. Supropósito es simplemente destacar cuáles han sido, enla jurisprudencia internacional, los elementos constitu-tivos de la responsabilidad que se ha imputado alEstado con motivo del incumplimiento de relacionescontractuales contraídas con extranjeros. Dado el ca-rácter puramente ilustrativo de la exposición trataremosde destacar en ella las causas y circunstancias de quese ha derivado la responsabilidad internacional en losdistintos contratos o grupos de contratos. Como quieraque una clasificación más rigurosa, además de lasserias dificultades con que se tropieza para formularla,no ayudaría en nada a nuestro propósito, nos limitare-mos a distinguir entre los contratos en general, losde carácter ultra vires, los concluidos con subdivi-siones políticas y las deudas públicas. Naturalmente,la clasificación se hace sin perjuicio de reconocer quealgunas de las condiciones y circunstancias generadorasde responsabilidad son o pueden ser comunes en todaclase de relación contractual entre Estados y particu-lares extranjeros. Esto ocurre, en particular, con lasque se van a examinar a continuación186.

138. En la gran mayoría de los casos que ha conocidola práctica judicial, la « arbitrariedad » del incumpli-miento parece vinculada a la noción de la « denegaciónde justicia», entendida en un sentido lo suficientementeamplio para comprender actos u omisiones del poderejecutivo y aun del legislativo. Algunas decisioneshan calificado al incumplimiento del contrato de una« injusticia crasa » (gross injustice) cometida con el

184 Es cierto que en la práctica diplomática y judicial, asícomo en la literatura científica, se le emplea con relativa fre-cuencia para referirse al incumplimiento de estas obligacionescontractuales del Estado, pero en tales casos se le entiende enel sentido de un acto u omisión « ilegal ».

185 Cf. A/CN.4/111, apéndice, artículo 7. Conforme al últimopárrafo del propio artículo, se exceptúan los casos en que elcontrato o concesión contenga una Cláusula Calvo. Conformea otras disposiciones del anteproyecto (Art. 13), tampoco elEstado incurre en responsabilidad cuando su actuación obedezcaa fuerza mayor o se justifique por la presencia de alguna otracausa eximente de responsabilidad.

186 véase a este respecto comentario al Art. 8 del proyectode la Investigación Harvard, op. cit., págs. 169 a 173, yEagleton, op. cit., pág. 160 et seq.


extranjero 187. Las demás, por lo regular, se limitan adeclarar admisible o inadmisible la reclamación segúnse haya comprobado o no denegación de justicia departe de los órganos del Estado188. A veces la responsa-bilidad internacional del Estado se la ha derivado delhecho de que su conducta obedece a motivos y propó-sitos puramente políticos, que comporta un acto derepresalias contra el Estado de la nacionalidad delextranjero contratante189. Otro grupo de casos fundan laresponsabilidad del Estado en la noción del « enrique-cimiento injusto », en el sentido de que el Estado sebenefició económica o financieramente como consecuen-cia del incumplimiento de sus relaciones contractualescon el extranjero 19°.

32. CONTRATOS ULTRA VIRES Y CONTRATOS CONSUBDIVISIONES POLÍTICAS

139. La cuestión específica que se plantea en rela-ción con estos contratos radica en saber si el Estadoincurre en responsabilidad internacional por su in-cumplimiento o repudiación cuando el funcionariocon quien ha contratado el extranjero carecía decompetencia al efecto. En otras palabras, ¿puede elEstado declinar su responsabilidad fundándose en elcarácter ultra vires de tales contratos ? Como se ha indi-cado recientemente, la jurisprudencia internacional rela-tiva a esta materia revela una actitud más liberal en favordel reconocimiento de la responsabilidad, especialmenteen aquellos casos en que ha habido una « aparente com-petencia » (apparent authority) de parte del funcionariocontratante191. Al menos las decisiones arbitrales dictadasen el siglo pasado y a principios de éste demuestranclaramente la tendencia hasta entonces dominante deno considerar responsable al Estado por la repudiaciónde los referidos contratos. El fundamento de estas deci-siones radicó aparentemente en el hecho de que « elderecho de un individuo a contratar en nombre de sugobierno debe estar claramente definido para que dichogobierno resulte responsable. No basta... demostrarque la persona con quien se celebro el contrato es unade las que.. . tienen a su cargo el suministro de laguarnición, sino que es necesario además probar que ellatenía la capacidad para celebrar contratos a ese efecto ennombre del gobierno192.

140. Las decisiones que han admitido la responsabi-lidad internacional del Estado no siempre obedecen

187 Cf. casos Pond y Treadwell, en Moore, Digest and Historyof Arbitrations, etc. (1915), vol. IV, págs. 3467 y 3468.

188 véase, por ejemplo, el caso Salvador Commercial Co., enForeign Relations of the United States, (1902), págs. 844 y 845.

189 Cf. caso Compañía General del Orinoco, en Ralston,Report on the French-Venezuelan Mixed Claims Commission of1902 (1906), págs. 360 a 367.

190 A este respecto, véase casos citados en el cap. I, sección 3y en la nota 193, infra.

191 Sobre la evolución de la jurisprudencia en esta materia,véase el reciente y acabado estudio de Th. Meron, « Repu-diation of Ultra Vires State Contracts and the InternationalResponsability of States », International and Comparative LawQuarterly (1957), vol. 6, págs. 273 a 289.

192 Cf. caso Mary Smith, en Moore, op. cit., vol. 4, pág. 3456.Véase también caso Peales, Nobles and Garrison, ibid., pág.3548, y el llamado caso Tinoco, vol. I, págs. 387, 397 y 399.

a las mismas consideraciones. En algunas la ratio deci-dendi ha sido la noción del « enriquecimiento injusto »,en el sentido de imputable al Estado el incumplimientoinjustificado de una obligación cuasi contractual193. Enotras se ha derivado la responsabilidad internacionaldel hecho de que el Estado, por actos posteriores a lacelebración del contrato, lo « ratificó » y convirtió enun contrato válido. Esta idea de que por uno o porsucesivos actos de sus órganos, el Estado puede con-validar un contrato que, conforme a su derecho interno,pudo ser nulo ab initio, la consignan expresamentevarias decisiones194. En estos casos y, especialmente enotros, el tribunal o comisión arbitral ha destacado la« aparente competencia » del funcionario contratante,fundando la responsabilidad internacional del Estadoen conducta arbitraria o injustificada observada por elsegundo al repudiar el contrato195.

141. En nuestros anteriores informes, así como en elanteproyecto que hemos presentado a la Comisión,deliberadamente se han omitido las cuestiones relativasa la responsabilidad internacional del Estado por actosu omisiones de los órganos o funciones de sus subdivi-siones políticas. Las razones que se dieron para justi-ficar esa omisión — el notable desarrollo de la perso-nalidad internacional de algunas de esas entidades —justifican igualmente que nos abstengamos de exami-nar la jurisprudencia internacional relativa a los con-tratos concertados entre extranjeros y subdivisionespolíticas de un Estado. (Véase especialmente segundoinforme, A/CN.4/III, comentario referente al cap. II).Las cuestiones que suscitan estos contratos no se reducena la responsabilidad que cabría imputar al Estado porel incumplimiento de parte de la subdivisión políticacontratante. En otras, se plantea también la de sabersi cabe imputar responsabilidad a dicho Estado por actosu omisiones que « interfieran » con el incumpUmientoo ejecución de dichos contratos. En este último ordende ideas, por la analogía que pudiera trazarse entreesas relaciones contractuales y las de carácter puramen-te privado (entre extranjeros y particulares nacionalesdel Estado demandado), se plantea asimismo la cuestiónrelativa a la responsabilidad internacional del Estado poractos u omisiones que tengan las consecuencias que seacaban de indicar.

33. DEUDAS PÚBLICAS

142. En el segundo informe (cap. IV, sección 13)se indicó cuál era la posición generalmente asumidapor las codificaciones y los publicistas en lo referentea la responsabilidad internacional que cabía imputarleal Estado cuando desconoce a da por anuladas susdeudas públicas (incluso cuando suspende o modificasu servicio en todo o en parte) ; posición en la que

193 véase por ejemplo, el caso Parker, ibid., vol. TV, pág. 35,y el más reciente caso General Finance Corporation (1942) U.S.Department of State Publication 2859, págs. 541 a 548.

194 véase, entre otros, el caso Hemming, Naciones Unidas,Reports of International Arbitral Awards, vol. VI, pág. 53, ycaso Jalapa R. R. and Power Co., U.S. Dept. of State Public-ation 2859, págs. 542 y 543.

195 véase en este sentido el caso Trumbull, en Moore, op.cit., vol. IV, págs. 3569 y 3570, y el caso Aibolard en Revuede droit international privé et de droit pénal international (1905),vol. I, pág. 893.

3S Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. II

se destacan las diferencias existentes entre éstas y lasdemás relaciones contractuales, y que conducen a laaceptación de principios menos rígidos en la determi-nación de la responsabilidad del Estado en tales casos.Dicha posición, así como los razonamientos y conside-raciones con que se la fundamenta, coincide substan-cialmente con la orientación que ha seguido en estamateria la jurisprudencia internacional. Por vía de ilus-tración recordemos algunos de los casos más conocidos.

143. En uno de estos casos el arbitro declaró explí-citamente que una persona que hubiese adquirido uninterés de la deuda pública de un Estado extranjerose encuentra en la misma situación para reclamar yobtener el pago que aquella que haya sufrido un dañocomo consecuencia de una injusticia o una violenciadirectas196. En otro caso se sostuvo que « es un principiode derecho internacional que la deuda interna de unEstado, calificada como pública... jamás puede serobjeto de una reclamación internacional para obtenerel pago inmediato en efectivo...197. Al igual que ocurrecon la jurisprudencia relativa a las demás especies derelaciones contractuales, también existen casos en quese ha admitido la responsabilidad internacional delEstado por la falta de pago, cuando la acción u omisiónimputable ha sido marcadamente arbitraria o injustifi-cable por completo. Sólo excepcionalmente se hallegado a sostener la opinión judicial dominante, que« fundamentalmente... no existe diferencia en princi-pio entre los daños (wrongs) ocasionados por el in-cumplimiento de un convenio monetario y otros dañospor los cuales los Estados resultan inmediatamenteresponsables198.

34. NATURALEZA JURÍDICA DE LA « COMPENSACIÓN »

144. Según hemos indicado en la sección 30, con-forme a la concepción tradicional, cuando el incumpli-miento por parte del Estado de sus obligaciones con-tractuales con extranjeros tiene lugar en condiciones ocircunstancias contrarias al derecho internacional, adicho incumplimiento se le asimila a los actos uomisiones que originan, por su carácter « ilegal », laresponsabilidad internacional. Esta noción del incum-plimiento « ilegal » lógica y automáticamente suponela idea de la « reparación », es decir, la del deberdel Estado de indemnizar al extranjero por « daños yperjuicios », se la restitución en especie no fuese posibleo resultase inadecuada ; para no mencionar la « satis-facción » que en algunos casos se exige también comomedida de reparación. En este sentido, la jurisprudenciade los tribunales y comisiones arbitrales registra su-ficientes antecedentes que desmuestran, en efecto, elcarácter y alcance de la « compensación » que se haexigido pagar al declarado responsable por el incumpli-miento de sus obligaciones contractuales199. La sentencia

dictada en el caso del Ferrocarril de la Bahía deDelagoa (1900) es muy ilustrativa sobre el particular.A pesar de tratarse de un caso típico de expropiaciónde bienes tangibles, el Tribunal, después de distinguirclaramente las dos formas de fijar la « compensación »,declaró que « . . . el Estado, como autor de tal despojo(dispossession), esta obligado a reparar íntegramente(to make full reparation) por los daños que hacausado » 200.

145. Sin embargo, ya hemos visto que el incumpli-miento de obligaciones contractuales, cuando ocurre encondiciones o circunstancias contrarias al derecho in-ternacional, al igual que la expropiación de bienestangibles y por las mismas razones, únicamente danlugar a actos u omisiones « arbitrarios ». Consecuente-mente, por una ineludible analogía con la instituciónbásica (la expropiación), lo único que cabe exigir esuna « compensación » de la naturaleza de la queexaminamos en la sección III del capítulo anterior ;es decir, a una mera indemnización por concepto delos intereses del particular extranjero afectados por elincumplimiento. Ahora bien, fuera de la hipótesis enque el incumplimiento comporta una expropiación debienes tangibles, a la cual serían aplicables las normasque examinamos en el referido capítulo, ¿ de qué modose determinaría dicha compensación o indemnización?Tratándose de relaciones jurídicas sujetas al derechointerno necesariamente había que atenerse a lo queéste disponga al efecto. Si ese ordenamiento jurídicono contempla ninguna indemnización, o la que contem-pla es inferior a la que se prevé en la generalidad delos países, deberá presumirse que el particular extran-jero no lo ignoraba y que sobre esta base entró volun-tariamente en la relación contractual con el Estado. Nopodría, por lo tanto, alegar su ignorancia y pretenderque el Estado le indemnice de acuerdo con normasajenas al derecho interno y diferentes a las que ésteestablece. No sería lo mismo en la hipótesis de medidasretroactivas, en la cual el extranjero tendría derecho aque se le compense de acuerdo con las que estaban envigor al tiempo de la contratación. No sería una tareafácil formular otras normas que cubriesen todas las hi-pótesis que puedan presentarse con motivo del incum-plimiento de obligaciones contractuales, debido a la di-versidad y variedad de circunstancias en que puedetener lugar dicho incumplimiento. La única que sídebiéramos agregar, por su estrecha relación con elprincipio del respeto a los derechos adquiridos y por elimportante papel que se le ha reconocido en la prácti-ca, es la que prescribe la obligación de indemnizarcuando el Estado se enriquece directamente como con-secuencia del incumplimiento. Las amplias facultadesque disfruta el Estado en esta materia no puedenconstituir una fuente de enriquecimiento a expensasde los particulares que han contratado con él y hancumplido su prestación.

196 Cf. Colombian Bond Cases, en Moore, op. cit., vol. IV,pág. 3612.

197 Cf. caso Ballistini, en Ralston, op. cit., pág. 503.198 Cf. caso Aspinwell, en Moore, op. cit., vol. IV, pág. 3649.

199 véase a este respecto M. M. Whiteman, Damages in Inter-national Law, vol. Ill, págs. 1577 a 1579.

200 Ibid., pág. 1698. Sin embargo conforme al mandato quehabía recibido el tribunal debía fijar, como lo juzgara más justo,« la cuantía de la compensación (indemnity) debida por Portu-gal . . . como consecuencia de la rescisión de la concesión... yde la ocupación de ese ferrocarril... Cf. Moore, Digest andHistory of International Arbitrations, etc. (1958), vol. II,pág. 1875.


146. Por lo demás, cuando el contrato o concesión se presentará rodeada de las mismas circunstanciasno esté sujeto al derecho interno sino que se rija por y éstas pueden incluso variar considerablemente. Porsistemas o principios jurídicos de carácter internacional, este motivo basta con decir que, en principio, ella situación es distinta por tratarse de un incumplimiento incumplimiento en estos casos supone la « repara-« ilegal». Naturalmente esta situación no siempre ción».