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Apuntes para un Curso de Derecho de Aguas. Universidad de Chile Enero 2012 Profesor Gustavo Manrquez L.

DERECHO DE AGUAS

INTRODUCCIN

1.- Desde la segunda mitad del siglo XX en adelante se ha sealado con toda propiedad que para que exista desarrollo de una zona geogrfica o de un pas, es necesario contar con dos elementos bsicos: agua y energa.

Muestro pas, pese a su gran longitud, que le da acceso a diversos climas, tiene una caracterstica comn a todo lo largo de su extensin geogrfica, es un pas rido.

Esto significa que al menos uno de los elementos de sustentacin de su economa, el agua, es dbil, lo que lleva a una fuerte competencia por el acceso a los recursos hdricos, en un principio entre individuos, y luego cuando esta fase del desarrollo se supera, la competencia surge entre sectores productivos.

En los ltimos cinco o seis aos hemos visto lo que significa la escasez energtica, y al menos nos ha sido dada la esperanza que es posible importarla en distintas formas, o bien llegar a su produccin por mtodos alternativos, uno de los cuales es la generacin nuclear, no obstante que su produccin alternativa a la generacin elica o hidroelctrica, (e incluso sta) suscita fuerte oposicin de sectores ambientalistas.

No ocurre lo mismo con el agua, pues mientras no se avance en las tcnicas de desalinizacin del agua de mar, y en especial se disminuyan sus costos por el consumo de energa, la nica posibilidad que aparece como viable para avanzar en el desarrollo econmico, es la reasignacin de los recursos cuando estos ya se han agotado.

Confrontados a esta situacin, no se ven sino dos posibilidades ciertas, o el agua la reasigna la autoridad o la reasigna el mercado.

2.- Estamos enfrentados a una escasez de agua?

Carecemos de una respuesta con certeza cientfica, pues ni siquiera la autoridad oficial ha entregado una respuesta definitiva. Lo que s es claro: ante una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas superficiales, solamente en la Regin XI, Aysn del General Carlos Ibez del Campo, es posible todava encontrar recursos disponibles, y con

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muchas dificultades, pues hay variados entes y personas naturales que tratan de cerrar o limitar la concesin de derechos de aguas en esa Regin, especialmente quienes tienen actualmente derechos para generar hidroelectricidad.

Dentro de las categoras de derechos, es siempre posible solicitar derechos eventuales (sobre sobrantes), y quiz hasta se puedan obtener, pero es difcil pensar en crear una industria o una actividad productiva sobre la base de un recurso cuya disponibilidad es aleatoria.

3.- En cuanto a las aguas subterrneas, no obstante que la teora hidrolgica expresa que su volumen global es superior veinte veces al agua superficial, en nuestro pas nos enfrentamos a una escasez que nos atrevemos a calificar de artificial, pues se origina en frgiles estudios de la Direccin General de Aguas, que usualmente no se condicen con la realidad, pero que en definitiva han motivado que ese Servicio estime agotada el agua subterrnea en tres cuartas partes de nuestro territorio.

Por lo mismo, no existe prcticamente un punto de nuestro territorio en que se pueda pedir, y obtener un derecho de aprovechamiento de agua.

4.- En este escenario, duro y difcil, es donde debe desarrollar su actividad productiva a cualquier nueva empresa, sea agrcola, minera, industrial, sanitaria o de cualquier otra naturaleza.

El curso que iniciamos pretende en este tema as esbozado, entregar conocimientos a profesionales que al mismo tiempo pueden ser empresarios, o bien que aportan servicios a empresas, para que puedan resolver situaciones gravitantes que les afecten en sus actividades econmicas, particularmente en dos campos, que hacer frente a la escasez, y como evitar la degradacin del agua, que contribuye a hacerla an ms escasa.

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PRIMERA PARTE

EL AGUA Y EL DERECHO

I PRESENTACION NATURAL

La existencia de una rama especfica del derecho, el derecho de aguas, es el resultado de la importancia que este recurso natural ha adquirido para los individuos y para la sociedad, importancia que ya en 1951 condujo a la concentracin de la normativa jurdica vinculada a este recurso en un Cdigo especial.

Aceptada esta realidad se hace necesario entregar algunas breves y elementales explicaciones sobre el agua como elemento material existente en la naturaleza, para comprender con mayor facilidad a partir de sus caractersticas fsicas, las complicaciones y problemas que surgen de su utilizacin y aprovechamiento, y consecuentemente las razones que motivado las normas que se han dictado.

1.1. - Presentacin en la naturaleza.

1.1.1 Calidad del agua, y forma de presentacin geolgica y fsica.

Estadsticamente el 97% del agua presente en la naturaleza es agua salada contenida en los ocanos. Por lo tanto solamente el 3% es agua dulce.

De este 3% total de agua dulce, considerado como un total, el 79% de ella (del 3%) se encuentra en la forma fsica de hielo, especialmente en los polos y tambin en glaciares y ventisqueros.

El resto se presenta como agua subterrnea en un 20%, por lo que el agua dulce superficial en ros o lagos nicamente representa un 1% de la totalidad de las aguas de la tierra.

1.1.2 Distribucin en el planeta.

La distribucin del agua en el planeta es influenciada por fenmenos hidrometeorolgicos de tal magnitud, que an a la fecha no se dispone de una explicacin exacta sobre las causas de su presencia o ausencia.

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Lo que s est claro es que el agua se presenta en forma irregular en la superficie del planeta Tierra, y esta irregularidad tiene una doble connotacin, geogrfica y estacional. 1.1.2.1 Distribucin geogrfica.

En el aspecto geogrfico, la distribucin del agua es siempre irregular, ya que en el globo terrqueo existen reas extraordinariamente hmedas, y otras que por el contrario son de sequedad absoluta.

En Chile, en la XI Regin, considerada la zona de mayor precipitacin pluvial del pas, hay lugares, al Sur del Paralelo 47, que llegan a un promedio anual del orden de 7.000 milmetros; y por el contrario en el Desierto de Atacama, en la Segunda Regin, la precipitacin es igual a cero, o sea se trata de un desierto seco absoluto donde nada puede vivir.

1.1.2.2 Distribucin temporal.

Por otra parte, en cuanto a la disponibilidad estacional o temporal, existe igualmente una enorme variabilidad en el planeta, que da lugar a que se sucedan alternativamente perodos de lluvias intensas a perodos sin lluvias o secas, matizados a veces con pocas transitorias de excesos de uno u otro, y que corresponden a perodos de excesiva lluvia o bien de escasez o sequa.

En nuestro pas lo usual es que en promedio las cuatro estaciones del ao se encuentran claramente delimitadas, por lo que solamente se presentan precipitaciones en el invierno, durante un perodo breve, que no supera en general a tres meses (entre Junio, Julio y Agosto). El resto del tiempo no hay lluvias en la mayor parte del territorio, lo que implica una temporada seca muy larga, que impide el desarrollo y crecimiento natural de flora y fauna a breve distancia de los cauces naturales, salvo que se efecte derivacin artificial de agua desde las fuentes disponibles, es decir que se ejecuten obras de riego.

1.2.3 Caractersticas de la hidrometeorologa chilena.

En Chile la disponibilidad del agua presenta un notable aumento de la escasez de precipitaciones a medida que se avanza desde el Sur hacia el Norte, con algunas variantes regionales en lo explicado anteriormente sobre poca o temporada de lluvias.

En efecto, coexiste con el sistema antes mencionado de cuatro estaciones marcadas y lluvias en el invierno; el denominado invierno altiplnico o boliviano, que tiene un rgimen de precipitaciones en poca distinta al resto del pas y que afecta desde Copiap hasta la frontera con Per, con pluviosidad en el perodo que va desde Diciembre a Febrero, es decir en pleno verano del territorio continental chileno.

En la Regin XII, que tiene un clima estepario, igualmente se presentan con

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cierta regularidad perodos de sequa, que afectan incluso la disponibilidad de agua potable para Punta Arenas y otros centros poblados de la regin.

II EL AGUA Y EL DESARROLLO ECONOMICO NACIONAL

2.1.- La escasez y su consecuencia social.

En nuestro pas, las necesidades humanas, agrcolas e industriales por agua son permanentes y crecientes, frente a un recurso que tiene una existencia limitada, y cuya presentacin es irregular con tendencia a la escasez.

El hecho que nuestro territorio presente carencias de agua frente a sus necesidades, constituye una situacin fuente de controversias y problemas, que necesariamente requieren de una normativa especializada, que permita un uso armnico y eficiente, que proteja los derechos adquiridos, y en definitiva que garantice la paz social.

Esta situacin permite constatar tambin que existen problemas y controversias que afectan intereses individuales, que cada afectado resolver de acuerdo a los mtodos y procedimientos que el derecho le franquea.

Sin embargo, el agravamiento de la situacin de escasez, que puede alcanzar implicancias generales, como ocurre actualmente en Chile, lleva rpidamente a concluir que los esfuerzos individuales orientados a resolver controversias o a solucionar limitaciones y carencias, son insuficientes, y por lo tanto corresponde a la sociedad organizada asumirlos para evitar que se transformen en frenos al desarrollo econmico y social general.

Es necesaria en este momento la participacin del Estado, como garante del bien comn y de la paz social, a travs de normas especiales y la accin de sus rganos especializados para enfrentar las dificultades que futuras del agua.

2.2 El crecimiento del pas.

Pasado el primer tercio del siglo XIX Chile se desarroll con fuerza principalmente en la actividad agrcola, incentivada por distintos hechos internacionales que le permitieron el acceso a mercados importantes que con anterioridad le haban sido negados.

La desaparicin del Virreinato del Per elimin un monopolio que se ejerca desde Lima, que limitaba gravemente la comercializacin de la produccin de trigo y de productos animales, como carne, lanas, cebos y charqui, que durante el predominio hegemnico del Virreinato deban esperar el embarque y venta previa de los productos peruanos, antes de poder enviarse al

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mercado de la metrpoli, en la Pennsula Ibrica. La libertad de comercio abre los mercados extranjeros a nuestro pas lo que incentiva la actividad agrcola.

El descubrimiento de oro en California tambin origin un nuevo mercado muy importante, al enviarse trigo en grandes cantidades a ese estado norteamericano necesitado de alimentos ante una explosin demogrfica tremenda.

Estos hechos dieron lugar a un auge de produccin agrcola que dur no menos de tres dcadas, y ampli la frontera de produccin triguera casi hasta el ro Cautn.

Este impulso agrcola motiv que muchos agricultores, que haban logrado acumular capitales y riquezas importantes con su actividad productiva, e incluso tambin con la minera, decidieran ampliar sus explotaciones agrcolas, para lo cual por iniciativa individual acometieron la construccin de enormes canales para regar zonas de secano, pioneros que en ausencia de una banca comercial, financiaron con sus propios medios personales esas obras.

Desde el ro Copiap al Sur hasta el ro uble a lo menos, existen an hasta hoy grandes canales que se reconocen en su mayor parte por los apellidos de sus constructores, canales de tal magnitud que algunos de ellos tienen ms de 100 kilmetros de largo. Los canales Las Mercedes y Mallarauco en el Ro Mapocho, Picano, Espejo y Ochagava en el Ro Maipo; Buzeta en el Ro Choapa, Waddington en el Ro Aconcagua, y la Asociacin Juan Francisco Rivas en el Ro uble, son algunos ejemplos, entre cientos, de lo dicho.

2.3 Insuficiencia del esfuerzo individual.

Pese al entusiasmo y capacidad de esos constructores, el desarrollo general del pas y la concurrencia de otros emprendimientos paralelos a la actividad agrcola, como la aparicin de la generacin hidroelctrica, a fines del siglo XIX, o nuevas exigencias poblacionales en algunas zonas importantes del pas, con la aparicin de ciudades mayores, hacan prever que la sola iniciativa individual, sin una orientacin e informacin adecuadas, seran insuficientes para las necesidades globales de la sociedad.

A comienzos del siglo XX, por motivaciones de orden poltico y social, fundamentalmente una gran cesanta en el Norte del pas por el trmino de la riqueza del salitre natural ante la aparicin del salitre sinttico; los gobiernos de esa poca para absorber mano de obra cesante promovieron el desarrollo de un importante programa de construccin de obras de riego, que se denomin Plan de Regado que marc de forma importante el inicio de la participacin del Estado en este campo del aprovechamiento del agua.

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Con el avance de los tiempos, las tendencias econmicas y polticas se orientaron a un incremento en dicha participacin, que lleg a su punto cspide luego de la creacin de la Corporacin de Fomento con la implementacin de programas de construccin de obras hidroelctricas; y poco despus con la intervencin del Ministerio de Obras Pblicas, que impuls la construccin de obras de riego de importancia como el Embalse Paloma, el Embalse Convento Viejo, el Embalse de la Laguna del Maule, el Embalse de la Laguna del Laja, el Embalse Tutuvn y numerosos otros.

Al mismo tiempo, ese Ministerio, que concentraba adems la actividad sanitaria desarroll por esa poca un programa de agua potable nacional, a travs de la Direccin de Obras Sanitarias primero, luego del Servicio Nacional de Obras Sanitarias en que se transform aquella, que llev a fines de la dcada de 1980, a una cobertura nacional de agua potable cercana al 100 % de la poblacin urbana concentrada, ndice que solamente existe en los pases desarrollados.

En todo este largo perodo que va desde la Independencia hasta el siglo XX, la normativa jurdica no present variaciones de importancia, como no fuese para sistematizar y regular frmulas de manejo del agua a fin de minimizar y resolver los conflictos que se presentaren, toda vez que no se vislumbraban situaciones de crisis como las que se presentaron despus de la segunda mitad del siglo XX, a partir de la gran sequa de 1967, crisis que se caracterizan por la escasez natural del agua agravada por una mayor demanda derivada del crecimiento demogrfico y del desarrollo econmico y social.

Estas crisis globales no se pueden resolver a travs de una ptica individual o particular, sino que es necesario realizar un anlisis general y de acuerdo a l, proceder a implementar todo un proyecto orientado a resolver o minimizar las dificultades conocidas y las que se prevn en el futuro inmediato y mediato.

En el momento en que la oferta del recurso agua es sobrepasada por las demandas nacionales, significa que se ha traspasado un lmite a partir del cual los conflictos que se produzcan no tendrn como protagonistas nicamente a los individuos, sino que sern los sectores econmicos; agricultura, minera, agua potable, hidro-electricidad; los que se vern enfrentados globalmente; y la economa general del pas sufre efectos negativos como consecuencia de las tensiones e inseguridades originadas.

Finalmente debemos agregar a las crecientes dificultades expuestas, una nueva y no menor, la toma de conciencia de la sociedad de la necesidad de proteger los recursos naturales y el medio ambiente, y muy especialmente el agua, que ha motivado en los ltimos tiempos movilizaciones ciudadanas que hace 30 o 40 aos atrs habran sido inimaginables.

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2.4 La contaminacin creciente y los problemas de los excesos.

En la misma medida que el pas se desarrolla, tambin comienzan a aparecer problemas que si bien son algo menores que la restriccin que impone la escasez, igualmente son causa de preocupacin nacional.

2.4.1 La contaminacin, con sus efectos generales sobre el medio ambiente y sobre la salud y vida de los habitantes, de la flora y de la fauna nacionales, es objeto cada da de mayor atencin por la sociedad en su conjunto, en especial a travs de los medios de opinin, y como hemos visto, de movilizaciones activas importantes.

Desde nuestro punto de vista, la contaminacin es un elemento que agrava la escasez, pues los recursos de aguas contaminados se restan a la disponibilidad ya escasa, y adems contribuyen a degradar aguas tiles, cuando se descargan como conocemos por la prensa en episodios penosos y lamentables, en fuentes que debieran mantenerse limpias.

2.4.2 Por ltimo, no obstante nuestro maysculo problema de escasez, no se puede perder de vista que los excesos de agua en el perodo invernal, ao a ao, an en aquellos que corresponden a perodos de sequa, golpean en algn punto de nuestra geografa, con inundaciones inusitadas, que siempre van acompaadas de prdidas materiales cuantiosas y de grandes perjuicios a la actividad econmica, a las obras pblicas y en general a la economa del pas.

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SEGUNDA PARTE

LA LEGISLACION DE AGUAS

I ORIGEN Y EVOLUCION

El agua solamente pasa a ser considerada como objeto del derecho cuando surgen a su respecto en las distintas sociedades del pasado controversias en que se enfrentan intereses contrapuestos.

Su utilizacin como fuente de agua para el consumo humano, para navegar, para sostener una agricultura incipiente, desarrollar fuerza motriz en molinos, y para abrevar el ganado, no signific dificultades mayores en las sociedades de la antigedad; salvo en el caso de enfrentamientos blicos, en que la interrupcin de su suministro fue utilizada como una forma de arma contra el enemigo, pero esto ltimo obviamente en circunstancias histricas en que el derecho no preocupaba a nadie.

Las primeras consideraciones jurdicas propiamente tales respecto al agua aparecen primero con la navegacin y el establecimiento de reglas que impedan dificultarla por su importancia e inters econmico y poltico, lo que se acenta con la utilizacin de cuerpos de agua de importancia para ello; y posteriormente con situaciones de hecho que comienzan a traducirse en problemas econmicos, como en el caso de las aguas que descendan de un predio situado a una altura superior y que afectaban propiedades inferiores en nivel, lo que exige el establecimiento de reglas especficas para evitar controversias o resolverlas si era menester.

En Roma se establecen formalmente interdictos posesorios con el objeto de resolver estos conflictos.

Solamente en la medida que las necesidades sociales sobre este recurso aumentan progresivamente, se comienza a considerar la necesidad de regular su utilizacin, y aparecen en distintas regiones del planeta normas que tienen como objetivo resolver las dificultades que se manifiestan entre los distintos usuarios de las aguas y el reconocimiento a sus respectivos derechos.

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Estas normativas aparecen marcadas por conceptos religiosos en algunos casos, en otros por su trascendencia econmica, y an otras veces por consideraciones de poltica. Nos referiremos al derecho romano, a la legislacin espaola y luego al devenir histrico nacional.

II EL DERECHO DE AGUAS EN ROMA

En Roma, cuna de nuestro derecho occidental, a la poca del Derecho Romano Clsico, se hizo una divisin o clasificacin de las cosas en relacin a su posible apropiacin o pertenencia al patrimonio individual, y desde esa perspectiva el Derecho Romano distingui entre cosas que se encontraban dentro del comercio humano o cosas patrimoniales, sobre las cuales se poda ejercer propiedad o dominio; y cosas que se encontraban fuera del comercio humano, o extrapatrimoniales, las que en definitiva no eran apropiables.

Las cosas extrapatrimoniales podan serlo por derecho divino si su destinacin era a fines religiosos; o por derecho humano, si la razn de su exclusin se encontraba en razones no religiosas, usualmente ligadas a usos generales establecidos por el Estado Romano o por las ciudades romanas.

Para determinar las cosas que por derecho humano se encontraban fuera del patrimonio, fuera del comercio o cosas no apropiables, se distingui de acuerdo a las caractersticas de ellas entre cosas comunes a todos los hombres (res communes) que se reputaban no susceptibles de apropiacin individual o gestin econmica (el sol, la luna, el aire), cosas universales (res universitatis), que eran las cosas que dentro de las ciudades eran destinadas al uso pblico, -teatros, estadios-; y cosas pblicas (res publicae), que son cosas susceptibles de apropiacin pero que por decisin legal se haban destinado al uso comn.

Esta ltima clasificacin nos ayuda a definir la situacin de las aguas en el derecho romano.

2.1 Aguas no apropiables.

Las aguas no apropiables, o extra commercium eran las que por su naturaleza no podan incorporarse al patrimonio de un individuo, tales como las aguas comunes a todos los hombres, y otras que por definicin de poltica pblica tambin quedaban fuera del patrimonio individual, a las que se denomin aguas pblicas.

2.1.1 Aguas comunes.

Las aguas se encontraban siempre en la calificacin de cosas de derecho

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humano, por lo que su incomerciabilidad se produce por razn de su situacin natural o de su destinacin.

En el primer caso es justamente la situacin natural del agua la que origina la imposibilidad de dominio sobre ella.

As ocurre con las aguas lluvias y las aguas de la alta mar.

(Se debe agregar a ellas, de acuerdo a lo sealado en las Institutas a las aguas corrientes, nominacin que se refiere a las aguas en movimiento {acqua profluens}, concepcin abstracta puesto que no se trata del ro o estero sino que refiere al agua en movimiento contenida dentro de aqul {a diferencia del agua detenida}, y por lo mismo esta calificacin mas bien filosfica no reviste importancia desde el punto de vista del derecho, pues carece de aplicacin prctica).

Todas estas aguas, -aguas lluvias y aguas de alta mar-, que pasan a ser denominadas comunes se excluyen del dominio, y en el caso de las aguas de la alta mar se trata de una calificacin jurdica que perdura hasta hoy en la generalidad de la legislaciones y por supuesto en la nuestra, como se lee en el artculo 585 del Cdigo Civil.

2.1.2 Aguas pblicas, o res publicae.

La inapropiabilidad de las aguas pblicas no es para el derecho romano una inapropiabilidad natural con ciertas cosas, como ocurre con el aire, la luz o el alta mar, sino que se produce como efecto de su aptitud o de su destinacin efectiva, ya que el agua como cosa existente en la naturaleza no excluye a su respecto el dominio en forma absoluta, al punto que las aguas de un pas o Estado podran declararse de dominio privado y no habra impedimento mayor a que esa calificacin jurdica se aplicase.

La declaracin de aguas pblicas en consecuencia, se refiere a las aguas que intrnsecamente son apropiables, es decir que pueden ser objeto de dominio o propiedad; pero por razones de conveniencia y utilidad general no se acepta a su respecto el dominio privado, pues si bien son susceptibles de apropiacin, se prefiere destinarlas o reservarlas a usos de inters general.

En tal calidad se incluyen las siguientes:

a) El mar territorial, concepto moderno no analizado en profundidad por los juristas romanos, pero su comprensin en las aguas pblicas emana de un comentario del Digesto, del jurista Aristn, citado por Pomponio, referido a que as como se hara privado lo que en el mar se hubiera edificado, as tambin se hace pblico lo que por el mar haya sido ocupado.

La extensin del mar territorial en el derecho romano, atendido a que no exista la navegacin de alta mar; se limitaba a la porcin de agua que bordeaba la costa y en la cual se navegaba.

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b) Las playas del mar, constituyen una superficie de suelo que para los jurisconsultos romanos deba ser cosa comn o cosa pblica. La definicin de playa al parecer fue de Cicern, y corresponde a la actual definicin que conocemos en nuestro Cdigo Civil.

En el derecho del Imperio se las catalog finalmente como de propiedad pblica, pues se admiten construcciones sobre ella con el permiso del pretor, y desaparecida la construccin vuelve a su estado normal de bien pblico, lo que es dicho tambin en el Digesto por Neracio,

c) Los puertos eran igualmente considerados como cosas pblicas, y la razn de ello, radicaba en que adems de contener aguas pblicas (mar territorial) y ocupar suelo pblico (la playa), fueron declarados pblicos por Justiniano.

d) Los ros, pero dentro de ellos los ros navegables, perennes y de cierta magnitud mnima, pues los dems eran privados. Los juristas romanos no concordaron nunca si los tres factores deban concurrir conjuntamente o si separadamente cada uno de ellos daba la categora de pblico a un ro.

2.1.3 Aguas apropiables o privadas.

Las aguas apropiables, patrimoniales o intra commercium, son las aguas privadas, y entre ellas se consideraron las siguientes:

a) Ros, arroyos y torrentes, no navegables, de menor magnitud carentes de perennidad, e inaptos para satisfacer necesidades pblicas.

b) Lagos, que eran considerados privados, salvo que por su magnitud, navegabilidad o su aptitud para tener utilidad pblica, fuesen considerados y declarados pblicos.

c) Las aguas subterrneas, eran consideradas privadas en textos expresos del Digesto, y tal condicin se ajustaba a la idea romana del dominio de los romanos (el dueo de un predio lo era desde el cielo hasta el infierno). Esta calificacin ha gravitado hasta la fecha en nuestras legislaciones.

d) Aguas de vertientes situadas dentro de una misma propiedad, que tambin se entendan formar parte del respectivo fundo, an cuando diesen origen a un ro.

III EL DERECHO ESPAOL E INDIANO.

En lo primeros tiempos de la Conquista y de la Colonia, siglos XVI y XVII, se aplic ntegramente el derecho vigente en el Reino de Castilla a la Colonia llamada Capitana General de Chile.

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Esta aplicacin de reglas jurdicas ocurra igualmente en las dems colonias de la Amrica Hispana; dado el hecho que fue Isabel de Castilla la que patrocin y financi la expedicin que motiv el descubrimiento y conquista de las Indias Occidentales. Ante la carencia de preceptos jurdicos para resolver situaciones controversiales se aplicaron tambin las normas de otros reinos espaoles.

En el Derecho Espaol se mezclan por aquella poca, -(s. XVI)-, la influencia originaria del Derecho Romano que es su fuente de mayor importancia; las costumbres de los invasores germanos incorporadas al derecho de los distintos reinos que surgen en la Pennsula Ibrica; y tambin los aportes jurdicos en su estada de ocho siglos entregados por los rabes en Espaa, quienes crearon reinos, llevaron su cultura, derecho incluido.

Toda esta mixtura se consolid en normas que contienen en lo relacionado con las aguas principios filosficos y morales de tal profundidad que, traspasados al nuevo continente, siguen vigentes hasta la fecha en la generalidad de las legislaciones americanas.

Sin embargo, y como la realidad se impone, transcurrido algn tiempo, la gran diferencia entre el entorno natural del Nuevo Mundo y la pennsula ibrica, oblig a la Metrpoli a dictar normas especiales aplicables a las colonias, lo que dio origen a la creacin de un derecho nuevo que recibi el nombre de Derecho Indiano, como se muestra plenamente al dictarse la primera compilacin de Leyes de Indias a fines del siglo XVII, la que fue llamada Recopilacin de Leyes de Indias, que es fechada en 1680.

La forma de aplicacin de las normativas castellanas y de las disposiciones especialmente dictadas para las Indias se resolvi sobre lo que hoy denominaramos el principio de la especialidad; en primer lugar tenan aplicacin las leyes dictadas especialmente para las Indias Occidentales y a falta de ellas se aplicaba el derecho castellano, siguiendo sus propios rdenes de aplicacin.

3.1 EL DERECHO HISPNICO.

La Pennsula Ibrica, y en especial Castilla, es una regin rida, que por lo tanto conoci desde el principio de su historia el valor del agua, lo que motiv a sus habitantes y gobernantes desde sus orgenes al establecimiento de normas para resolver conflictos en el uso de este recurso.

A continuacin haremos una muy breve resea cronolgica de los principales cuerpos jurdicos aplicados en Castilla, en su progresin histrica, con indicacin de los temas ms importantes que regularon con respecto al agua.

3.1.1 El Fuero Juzgo.

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Se reconoce a su respecto que se trata de la primera legislacin espaola propiamente tal, y es un conjunto de normas que resulta de las influencias mutuas entre el derecho romano y el derecho o costumbres de los visigodos que se aduean de la Pennsula a la cada del Imperio Romano.

Es la primera codificacin conocida en la Pennsula despus de la dominacin de Roma, y tuvo una aplicacin importante.

Se dict aproximadamente a fines del Siglo VII, y contena muy pocas disposiciones sobre el agua. Las que se refieren a ella estaban vinculadas al uso en molinos, y especficamente a impedir que se obstruyera la circulacin de aguas por los ros y a combatir el robo de agua, sancionndolo con penas dursimas, lo que deja en claro la existencia de una fuerte proteccin a la agricultura, y graficando al pas como una sociedad fundamentalmente agrcola.

3.1.2 El Fuero Viejo de Castilla.

Este conjunto de leyes surge como consecuencia de la feudalizacin de Espaa, y corresponde a una codificacin de los derechos que los nobles obtienen de los reyes. Polticamente representa la prdida de poder de stos frente a los seores feudales, consecuencia en gran medida de las guerras contra los rabes.

Su creacin, es progresiva en el tiempo, pues es una recopilacin de leyes, que comprende desde el siglo XIII hasta el siglo XIV, cuando se termina de compilar el conjunto de normas que lo componen.

En materia de aguas sus disposiciones fundamentales se relacionan ahora con el carcter privado de las aguas, lo que es una demostracin de la debilidad en ese momento histrico del poder de los reyes, y contiene normas especficas referidas al uso del agua para mover los molinos y la proteccin de esta actividad, lo que mantiene la visin de una Espaa agraria.

3.1.3 El Cdigo de las Siete Partidas.

Considerada una de las cumbres del derecho espaol, esta creacin del Rey Alfonso X El Sabio, quien falleci en 1284, viene a reordenar la situacin jurdica de Espaa, donde la creacin de normas a partir de costumbres locales y su posterior adopcin como disposiciones de aplicacin general, el denominado sistema foral, haba provocado una incertidumbre enorme en la determinacin de las normas vigentes y su aplicacin a un caso determinado.

Su desarrollo toma largo tiempo, ms de un siglo, pues se va perfeccionando por distintos juristas a medida del transcurso del tiempo.

En su sistema normativo, sin perjuicio de recoger reglas propias de la

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Espaa medieval, aplic el mtodo y los principios del derecho romano, con lo que se volvi en gran medida al derecho clsico, lo que facilit la resolucin de los conflictos.

En el tema del agua aplic a los ros la condicin de bienes pblicos, sin que aparentemente hiciera distincin alguna; en el caso de los navegables prohibi la construccin de diques, los que en cambio fueron permitidos en los ros no navegables.

Entre otras normas, previ el establecimiento de acciones procesales a favor de los afectados contra las inundaciones ocasionadas por el mal estado u obstruccin de cauces naturales o artificiales; siendo una de las fuentes utilizadas por don Andrs Bello para desarrollar las actuales acciones posesorias nuestras.

En materia de agua subterrnea establece el derecho a abrir pozos sin autorizacin de terceros para hacer uso del agua subterrnea, lo que la hace considerar como privada; pero si los pozos slo se construyen para perjudicar al pozo de otro vecino, seala que se le ordenar cerrarlo, ( Ley XIX, Ttulo XXXII, Partida III).

Esta disposicin fue reproducida primero en el Cdigo Civil, posteriormente el primer Cdigo de Aguas de 1951, y actualmente en nuestra legislacin vigente, artculo 56 del C. de Aguas, norma que adems sirvi para fundamentar la doctrina jurisprudencial chilena del abuso del derecho.

3.1.4 El Ordenamiento de Alcal.

El Ordenamiento de Alcal de Henares se dict en el ao 1358, y es una coleccin de leyes que es transcrita en las leyes de Toro, a su vez ordenada aplicar en Amrica por la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680.

Para su propia aplicacin, y como es una sumatoria de normas, el Ordenamiento de Alcal fija su propio orden de preferencia en la aplicacin de ellas; y seala que en primer trmino se aplica el Ordenamiento de Alcal, en segundo lugar los Fueros ( Municipales o reales), y finalmente la Ley de las Siete Partidas.

3.1.5 Las Leyes de Toro.

Es una coleccin de leyes efectuada y ordenada aplicar en el ao 1505, obra del jurista Juan Lpez de Palacios Rubios.

En la Recopilacin de Leyes de Indias de 1680 se establece un orden de primaca en la aplicacin de las leyes espaolas o peninsulares a Amrica, y la coleccin de leyes denominadas Leyes de Toro es la que de acuerdo a

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esas normas debe ser aplicada en primer lugar.

Luego sigue en el orden de aplicacin el Ordenamiento de Alcal de 1348, inserto ntegramente, como ya se dijo, en las Leyes de Toro.

3.2 EL DERECHO INDIANO.

A fines del siglo XV ya se haban dictado numerosas normas legales especiales para las Indias, en especial en relacin a los derechos de los conquistadores en la tierra conquistada.

3.2.1 La Recopilacin de Leyes de Indias de 1680.

Esta codificacin de reales cdulas, provisiones, cartas reales, instrucciones, ordenanzas y otras disposiciones dictadas para las Indias de modo especfico, se inici a mediados del siglo XVI y slo se termin en 1680, durante el reinado de Carlos II.

Remitida a Amrica no fu aceptada de buen grado por los juristas a quienes corresponda su aplicacin, ya que a las normas indianas especficas se les critic por tratarse de soluciones de distintos casos particulares a los que se quiso dar aplicacin general, suscitndose numerosas y fuertes contradicciones.

Lima reclam de ello, por intermedio de su Virrey, el Duque de la Palata, al propio Rey de Espaa, pidiendo su modificacin, lo que se produjo solamente diez aos despus.

3.2.1.1 Aceptacin de la costumbre.

La influencia de las prcticas indgenas y su aceptacin por la Corona se manifiestan en forma permanente. Es as como en 1536 se ordena por el Rey don Carlos que la forma de distribucin de aguas de los aborgenes en el Per, deber mantenerse ahora entre los espaoles a quienes se repartan las tierras que fueron de aquellos, lo que introduce la novedad del turno para Europa, o sea la distribucin de las aguas por perodos de tiempo. 3.2.1.2 Autoridades de administracin del agua.

En 1532 se entrega la administracin de las aguas a los Virreyes y Audiencias, incluso con la capacidad de impartir justicia a quienes se la soliciten en dichas materias.

3.2.1.3 Declaracin de dominio real de las aguas.

En 1541 Carlos V declar que todas las aguas de las Indias pertenecan al dominio comn de sus habitantes, o lo que es lo mismo a la Corona; lo que en trminos actuales significara que tenan carcter pblico; y que su acceso a ellas por los particulares se hara en adelante mediante

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concesiones graciosas o mercedes.

3.2.2 La Novsima Recopilacin.

La pugna entre la normativa casustica elaborada como legislacin general y la aplicacin de costumbres diferentes, aceptadas en las Colonias; como igualmente la sustitucin de los Augsburgo por los Borbones, con todo el cambio ideolgico que ello implicaba al advenir el despotismo ilustrado, condujo desde mediados del siglo XVII a la modificacin de la Recopilacin de Leyes de Indias.

Se dicta, en consecuencia, la Novsima Recopilacin de Leyes de Indias, que se aprueba por real decreto de 1805. Sin embargo su proximidad a los acontecimientos histricos que motivaron la Independencia Americana, incluida la invasin francesa a Espaa en 1808, hace que su aplicacin sea casi desconocida, entre otras causas, adems de las polticas, porque no llegaron materialmente ejemplares de esos Cdigos a nuestro pas.

Esfuerzos de algunos historiadores del derecho han permitido encontrar su aplicacin en Chile en el perodo republicano, en limitadsimas sentencias.

IV EL DERECHO DE AGUAS CHILENO

Y SU EVOLUCION HISTORICA

4.1 DERECHO DE TRANSICIN

La independencia de Chile fue el producto de un proceso que dur casi diez aos, desde 1810 a 1818, incluso con un interregno denominado reconquista, en que Espaa recuper su dominacin sobre nuestro pas, para finalmente retirarse en forma definitiva del Chile continental despus de la batalla de Maip en 1818, y del pas en 1823 cuando los espaoles fueron expulsados de Chilo.

Los primeros aos del Chile independiente son prolficos en materia legislativa en el aspecto poltico, pues se suceden con rapidez numerosos experimentos constitucionales, siempre con la vista puesta en Europa o los Estados Unidos de Norteamrica.

Sin embargo, los dems aspectos de la vida nacional continan rigindose por las normas del colonizador espaol.

No es sino hasta 1855, con la promulgacin del Cdigo Civil, que Chile asiste al nacimiento de su propia legislacin nacional, que le independiza de

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normas coloniales.

Sin embargo, en el tema del agua, se presentan algunas sorpresas con mucha anterioridad al Cdigo Civil, puesto que se dictan leyes que son propias del pas y que representan un avance extraordinario en materia jurdica, destacando en forma absoluta el Senado Consulto dictado en 1819 por don Bernardo OHiggins, y posteriormente la Constitucin Poltica de 1833 que indirectamente incide en la regulacin de los derechos sobre las aguas.

4.1.1 El Senado Consulto de 1819.

Con fecha 18 de Noviembre de 1819 se dict un Senado Consulto (ley de la poca), bajo la firma del Director Supremo don Bernardo O`Higgins, en los siguientes trminos:

Conformndome con lo acordado por el Excmo. Senado con fecha 5 del corriente, vengo en declarar por regla general: Que el regador, bien sea del canal de Maipo, o de cualquier otro ro, se compondr en adelante de una sesma de alto, (seis pulgadas espaolas) y de una cuarta de ancho (nueve pulgadas), con el desnivel de quince pulgadas, el que se aprecia en 750 pesos, cuya venta se verificar en dinero de contado; previnindose que, as como el que necesitase menos, nunca podr bajar de la mitad; y que los marcos y bocatomas sern de cuenta del comprador, quedando al cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfaccin que seale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declive insinuado. Tambin se declaran libre los rasgos o trnsitos de las aguas por cualquier terreno que pasen o sea conveniente al comprador, a no ser que por aquellos donde haya planteles, en cuyo caso stos podrn convenirse con el propietario.

Tres materias fundamentales se consignan en este Senado Consulto:

a) La primera es la referida al establecimiento de una medida comn de las aguas en el pas: el regador. Esta bsqueda ha sido constante, an hasta la legislacin actual, y no siempre con buenos resultados. En cuanto a la frmula adoptada en el Senado Consulto, ella ha sido objeto de crticas por los ingenieros, pues sera inexacta.

b) La segunda materia se refiere a la comerciabilidad del derecho de agua, la que se admite expresamente, al fijarle un precio al regador de Maipo; y

c) La tercera corresponde al establecimiento de la servidumbre de acueducto como servidumbre obligatoria y gratuita. Cabe sealar que esta servidumbre no exista hasta ese momento como servidumbre legal, es decir obligatoria, en ninguna legislacin del mundo.

Tales disposiciones, como se ver en el desarrollo de este curso, han

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demostrado trascendencia en materia legislativa hasta la fecha.

4.1.2 La Constitucin de 1833.

El artculo 12 N1 5 de esa Constitucin reconoci el derecho de propiedad sobre los derechos adquiridos con anterioridad a su dictacin, dentro de las garantas constitucionales. En esta declaracin o reconocimiento, por tanto quedaron incluidos todos los derechos adquiridos hasta ese momento, lo que comprenda los derechos de aprovechamiento sobre el agua, que como en general emanaban de concesiones de la autoridad colonial en muchas casos fueron objeto de controversia. La declaracin de la Constitucin puso trmino a una situacin jurdica inestable e incierta.

4.1.3 Ley de Municipalidades de 1854.

Esta normativa contiene normas que se refieren a tres materias especficas en la temtica del agua y de los cauces:

a) Establece que las aguas de los ros estarn bajo administracin municipal, para los efectos de polica y distribucin;

b) Las aguas de ros que dividen departamentos o provincias se dejan bajo administracin del Presidente de la Repblica, y

c) La concesin de mercedes de aguas (derechos de aprovechamiento) se entrega como competencia de los jefes (Gobernadores) de los Departamentos en que se sitan las obras de toma.

4.2 ETAPA INICIAL DEL DERECHO DE AGUAS NACIONAL.

4.2.1 Cdigo Civil.

El Cdigo Civil, se aprob el 14 de Diciembre de 1855, pero slo comenz a regir dos aos despus, en 1857.

Este cuerpo legal contena una completa normativa en el tema de las aguas, que iba desde su calificacin jurdica hasta la forma de adquirir los derechos correspondientes, con inclusin de derechos anexos como las servidumbres y formas de defensa como las acciones posesorias.

Admita la coexistencia de aguas comunes, aguas pblicas y aguas privadas.

Con respecto a las aguas pblicas, que son la mayor parte de las aguas del pas establece los siguientes principios bsicos:

4.2.1.1 Forma de acceso al derecho de aguas o merced:

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Dos sistemas reconoce el Cdigo:

- Sistema de la riberaneidad.

- Sistema de concesin por la autoridad.

4.2.1.2 Derecho otorgado

Se confiere un derecho de dominio sobre las aguas pblicas, que se transforman en privadas, puesto que se produca su desafectacin una vez ingresadas al cauce particular.

4.2.1.3 Defensa del derecho

El Cdigo Civil, adems de las acciones generales de defensa de la propiedad, reivindicatoria, publiciana y acciones posesorias, establece algunas acciones posesorias especiales, slo aplicables a las aguas y a los cauces.

4.2.1.4 Derechos accesorios

El Cdigo Civil crea todo un sistema de servidumbres, en y dentro de l, en cuanto se refiere a las aguas, la servidumbre de acueducto.

4.2.2 Ordenanza General de 1872.

Esta normativa se dicta de acuerdo a las facultades que la Ley de Municipalidades de 1854 entrega al Poder Ejecutivo, y es el resultado de la conmocin nacional producida por un perodo de intensa sequa que dur dos aos.

Tal catstrofe natural produjo graves y numerosos conflictos en la utilizacin de las aguas en los distintos ros del pas y en particular en los ros Aconcagua y Cachapoal, y esos conflictos dejaron en evidencia que las normas existentes en el Cdigo Civil y en la propia Ley de Municipalidades eran insuficientes para resolver crisis generalizadas, y que era necesario se entregaran atribuciones a las autoridades administrativas para que pudiesen intervenir para preservar la paz social y el bien comn, que se vean amenazados por los conflictos ocasionados por la carencia de agua.

El Presidente Federico Errzuriz Zaartu, haciendo uso de las atribuciones que haba otorgado al Ejecutivo el Artculo 119 de la Ley de Municipalidades de 8 de noviembre de 1954, dict el 3 de Enero de 1872 una Ordenanza para la Distribucin de Aguas de los ros que dividan provincias o departamentos.

Su aplicacin, eso s, qued restringida a los perodos de escasez y entreg la facultad de resolver las situaciones crticas a los jueces de agua,

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personajes que seran nombrados al efecto por el Presidente de la Repblica.

4.2.3 Ordenanzas especiales de ros.

En un lapso de 7 aos, entre 1874 y 1882, se dictaron ordenanzas especiales para los ros que sufrieron nuevos problemas de sequa, y en que se manifestaron mayores dificultades por sus sistemas de distribucin de las aguas, de caractersticas especiales por la climatologa y geografa de las zonas de riego.

Tales fueron, entre otras, las siguientes.

4.2.3.1 Ordenanza del ro Aconcagua.

Se estableci el 19 de Enero de 1872, y adems de regular la distribucin de las aguas dispuso que los derechos de aguas que se otorgaran, y los canales que se abrieran hacia el futuro no podran sacar aguas en perodos de escasez, lo que constituye el germen histrico de los derechos eventuales.

4.2.3.2 Ordenanza del ro Teno.

Se dict el 18 de Junio de 1872, y expres igualmente que los derechos otorgados en lo adelante no daran derecho a sacar agua cuando el ro entrara a turno.

4.2.3.3 Ordenanza del ro Tinguiririca.

Puesta en vigor el 26 de Abril de 1872, expres igualmente que los derechos otorgados hacia el futuro no daran facultad para sacar agua con el ro a turno.

4.2.3.4 Ordenanza del ro Copiap.

Se promulg con fecha 30 de Enero de 1875 y reglament la titularidad y forma de utilizacin de las aguas del ro Copiap, estableciendo turnos cada 14 das para los diferentes distritos en que se dividi ese cauce natural.

4.2.3.5 Ordenanza del ro Huasco.

Establecida el 3 de Enero de 1880, para los perodos de escasez, se suspende su aplicacin los perodos de abundancia de aguas. Establece un sistema de turnos entre las ocho secciones que se definen en la Ordenanza.

La ordenanza establece como autoridad un Juez de Aguas y a Celadores de ro que actuarn bajo las rdenes de aqul.

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4.2.4 Ley de Municipalidades de 1887

Esta Ley que reemplaz a la de 1854, es muy similar a aquella, y en materia de derecho de aguas no efectu ninguna innovacin, salvo sustituir la atribucin del Presidente para administrar los ros que dividen departamentos o provincias, por ros que corren por ms de un departamento. Se expresa que para tales cauces la autoridad que concede derechos es el Gobernador del Departamento.

4.2.5 Ley de Municipalidades de 1891

Esta ley sustituye la administracin de las aguas en los ros entregada a los funcionarios del Poder Ejecutivo, Intendentes y Gobernadores, por el Juez de Letras de Mayor Cuanta, quin queda facultado para nombrar los jueces de agua.

La autoridad encargada de otorgar derechos en los cauces pblicos que corran exclusivamente por el territorio comunal es el Municipio y dentro de ste su Alcalde.

4.2.6 Cdigo de Procedimiento Civil.

Dictado en Agosto de 1902 incursiona en el tema de las aguas, no obstante que se refiere a los procedimientos judiciales aplicables en el pas.

Es as como en el Libro III, referido a Los Juicios Especiales, en su Ttulo IX estableci los Juicios de Distribucin de Aguas, que no son propiamente juicios sino un procedimiento para establecer una organizacin de aguas, comunidad de aguas, ms expedita en materia de administracin que las comunidades del C. Civil.

En efecto, admita la adopcin de reglas obligatorias por decisin de la mayora de los comuneros organizados en un cauce natural o en un cauce artificial, en un sistema que es prcticamente el mismo inserto hoy en el Cdigo de Aguas para la formacin de comunidades de aguas y juntas de vigilancia.

El Juez era a la vez competente para establecer los usuarios con derechos y el monto de stos, en un procedimiento muy similar al actual establecido en el Cdigo de Aguas para formar comunidades de aguas ante la justicia.

4.2.7 Ley N1111 2.068 de 1907, de servidumbres de fuerza motriz.

Ante la aparicin de la generacin de electricidad, como igualmente la aplicacin generalizada de la fuerza motriz de las aguas a los molinos, esta

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ley cre las servidumbres legales de fuerza motriz.

Mediante ellas era posible hacer uso de las aguas de un canal particular por el propietario del predio sirviente, para generar fuerza motriz, con la obligacin de pagar una indemnizacin que poda ser nica o en forma de renta peridica al dueo de las aguas.

4.2.8 Ley N1111 2.139 de 1908, sobre asociaciones de canalistas.

Durante el siglo XIX como se dijo con anterioridad, se construyeron numerosos canales, de gran capacidad y recorrido, slo por el esfuerzo de agricultores privados.

Ya a comienzos del siglo XX se haban subdividido muchos predios, por ventas parciales o por herencias, lo que motiv que se originaran comunidades de copropietarios de canales y aguas, situacin que di origen a nuevas dificultades, relacionadas con la obligacin de financiar la mantencin y limpieza de los canales y la distribucin de las aguas.

La dictacin de esta ley busc dar solucin a gran parte de esas dificultades, y por ello estableci que los usuarios de aguas deban organizarse en asociaciones de canalistas para disponer de personalidad jurdica, para cobrar las cuotas de mantenimiento de los canales, para conservarlos y para distribuir las aguas de acuerdo a los derechos de cada uno.

La ley cre el Registro de Regadores, que llevaran en lo adelante los Conservadores de Bienes Races, pero con una aplicacin limitada slo a los derechos sometidos a esa ley.

Estos conceptos implicaron grandes avances en la administracin y seguridad de las aguas, de los derechos sobre ellas y en la operacin y mantenimiento de las obras de riego, al punto que la mayora de ellos se mantienen vigentes hasta la fecha con modernizaciones y adecuaciones.

4.3 EL DERECHO CHILENO INTERMEDIO

El crecimiento de la poblacin, el desarrollo econmico, y las experiencias ganadas en algo ms de 100 aos de independencia y autonoma, llev a la creacin de normas propias del pas, que corresponden al resultado de vivencias repetitivas, y que obligan a desarrollar soluciones propias.

Adems, lleg igualmente a nuestro pas una pugna que en Europa era de antigua data, entre las ideas centralizantes que buscan una ingerencia mayor del Estado en la vida de los ciudadanos y en la orientacin del grupo social, para sustituir un sistema liberal fundado solamente en la propiedad y la mas completa libertad del empresario o propietario para adoptar sus decisiones.

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Esta pugna implica intentos jurdicos en uno y otro sentido, y perdura hasta nuestros das.

4.3.1 El Decreto Ley N1111 160 de 1924.

Los aos 20 fueron agitados, y no slo en lo poltico y social, sino tambin en lo jurdico, pues se dict abundante legislacin, principalmente de orientacin social.

Las aguas no escaparon a estos signos, y fue as como dict el Decreto Ley N1 160 de 1924, el que intent centralizar la administracin de los recursos hdricos del pas en el Estado, especficamente en el Ministerio de Obras Pblicas.

Para ello se cre un Registro de Aguas, diferente, de orden administrativo, en el que deberan inscribirse todos los derechos de aguas, mercedes en la denominacin de la poca, existentes hasta ese momento, dentro de un plazo limitado, y adems con la obligacin de pagar un derecho por ello.

A quienes no cumplieran con esas exigencias se les declaraba caducados sus respectivos derechos.

La suma de atribuciones sobre las aguas se rene y centraliza en el Presidente de la Repblica.

La ley estableca un impuesto que gravaba el litro por segundo o el caballo de fuerza producido segn fuera el uso del agua.

Este Decreto Ley no tuvo el resultado esperado, y ante su deficiente aplicacin e inobservancia y para evitar mayores dificultades se dict primero una Ley que prorrog el plazo original, que tampoco fu respetado en definitiva.

Finalmente fu derogado por la Ley N1 5671 de 1935 que dej sin efecto adems las caducidades que pudieron haberse producido, dejndose en claro que las anotaciones efectuadas en el registro administrativo creado, solo tendran valor informativo, pero carente de consecuencias jurdicas.

4.3.2 Ley 8.944 de 1948.

Desde 1924 en adelante se suceden numerosos esfuerzos por codificar la legislacin de aguas, que fracasan sucesivamente hasta que por fin el 11 de Febrero de 1948 se dicta la Ley 8.944 que origina el primer Cdigo de Aguas de nuestro pas. Se le reconoce como el Cdigo de Aguas de 1948.

Esta ley aprob el texto de un Cdigo de Aguas, pero dej suspendida su entrada en vigencia, por un plazo relativamente breve, pero a cuyo cumplimiento se volvi a suspender, situacin que perdura hasta su

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derogacin por la Ley 9.909 de 1951.

4.3.3 Ley 9.909, de 1951.

Conocida como el Cdigo de Aguas de 1951.

La Ley 9.909 de 1951 establece y aprueba el Cdigo de Aguas que pasa a regular los recursos hdricos nacionales.

Este Cdigo, ms que Cdigo de Aguas es un Cdigo de Riego, pues legisla profusamente sobre este uso especfico de las aguas.

Mantiene en lo fundamental los principios establecidos en el Cdigo Civil, con excepcin del sistema de la riberaneidad, que pasa a ser sustituido definitivamente por la concesin de la autoridad, atribucin que entrega al Presidente de la Repblica.

Adems sistematiza y perfecciona lo que se haba creado anteriormente, en las leyes sobre asociaciones de canalistas, sobre servidumbre de fuerza motriz e incluso el principio centralista del D. Ley N1 160 de 1924.

El Cdigo de Aguas de 1951 es, en definitiva, el compendio de una prctica de ms de un siglo en el pas, y tuvo una digna aplicacin hasta el ao 1967.

4.3.4 Ley 16.640 de 1967.

La Ley de Reforma Agraria, N1 16.640, dictada en el ao 1967, bajo la influencia de la denominada Alianza para el Progreso liderada por los Estados Unidos de Norteamrica, tena como objetivos producir en Amrica Latina cambios estructurales tendientes a erradicar la situacin de pobreza de la regin, se orient en lo fundamental a cambios en el agro.

Tales cambios se tradujeron en la modificacin de la tenencia de la tierra, con el loable propsito de terminar con el latifundio y el minifundio, dos formas de posesin de la tierra, consideradas nefastas para la explotacin agrcola.

Sin embargo, en el caso chileno, la reforma se extendi igualmente sobre la tenencia y administracin de las aguas, y estableci un sistema jurdico totalmente diferente al vigente hasta ese momento, al punto que luego de las reformas legales se hubo de dictar un nuevo cdigo, que result de la incorporacin de las nuevas normas al Cdigo de Aguas de 1951, y se conoci como el Cdigo de Aguas de 1969.

Las caractersticas predominantes de esta nueva legislacin son las siguientes:

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a) Centraliza la administracin de las aguas en el ejecutivo, creando la autoridad nica del agua, que recae en el Director General de Aguas.

b) Declara el dominio pblico de todas las aguas de Chile sin excepcin, para lo cual expropia las aguas privadas preexistentes.

c) A los usuarios se les concede el derecho de aprovechamiento, que es un derecho real administrativo de uso, que excluye el goce y la disposicin del agua. Adems el derecho de aprovechamiento se declara incomerciable, y se sanciona al trasgresor con la caducidad.

d) El derecho de aguas se define de acuerdo a la tasa de uso racional y beneficioso, medida de agua que variar de acuerdo al uso, a la disponibilidad, a la eficiencia e incluso, segn la calidad del suelo.

e) El Estado tiene la facultad de redistribuir las aguas entregadas como derechos a travs de la declaracin de reas de racionalizacin.-

f) El Estado tiene la facultad de regular el uso de los cauces y de autorizar su uso sin indemnizacin, no obstante ser ellos de dominio privado.

g) Existen causales de caducidad, terminacin y extincin del derecho de aprovechamiento, todas facultativas de la autoridad.

h) Crea la autoridad nica del agua, el Director General de Aguas a quien entrega la suma de atribuciones del Estado en materia de recursos hdricos.

4.3.5 El Decreto Ley N1111 2.603.

Luego de los sucesos polticos de 1973 y la cada del Gobierno de la poca, los excesos que se haban producido en la aplicacin de la Ley de Reforma Agraria, llevaron como reaccin a su derogacin completa, y en el caso del agua se procedi a dejar sin efecto todas las normas que daban un carcter centralizante y casi omnmodo a la Direccin General de Aguas.

El Decreto Ley 2.603, con rango constitucional, fu el primer paso a la revisin completa de la legislacin de 1967, y a la dictacin del Cdigo de Aguas de 1981.

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TERCERA PARTE

LEGISLACION SOBRE AGUAS EN CHILE

EL DERECHO VIGENTE

I BASES GENERALES DEL DERECHO POSITIVO VIGENTE

1.1 LA CONSTITUCIN POLTICA.

1.1.1 La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, aprobada en 1980, se refiere en forma expresa al derecho de aprovechamiento de aguas en el Artculo 19 N1111 24 inciso final, en que se establece la garanta constitucional de la propiedad sobre esos derechos.

La norma seala que: Artculo 191.- La Constitucin asegura a todas las personas:, en su numeral 241 El derecho de propiedad en todas sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, para agregar en el inciso final que ... Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constitudos en conformidad a la ley, otorgarn a sus titulares la propiedad sobre ellos.

La Constitucin en esta norma entrega la mxima seguridad jurdica a los titulares de derechos de aprovechamiento.

1.1.2 El artculo 19 N 1, al asegurar el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona, en caso de contaminacin de aguas que son utilizadas para agua potable, para riego de plantas que se consumen por la poblacin, o simplemente que cruzan zonas pobladas

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donde pueden ocasionar enfermedades a las personas, igualmente puede ser considerado como una norma que se puede relacionar con el agua.

1.1.3 El artculo 19 N 8, que asegura el vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, situacin que adems se considera un deber del Estado, tiene como objetivo fundamental la proteccin de las aguas, entre otros recursos naturales. Esta vez como proteccin de la naturaleza en s, sin vinculacin hacia las personas.

1.1.4 El artculo 20 de la Constitucin Poltica, que otorga el recurso de proteccin, con el cual se pueden defender judicialmente todos los derechos anteriormente mencionados.

1.2 EL CDIGO DE AGUAS.

El Cdigo de Aguas vigente fu aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley N1 1.122 de 29 de Octubre de 1981, del Ministerio de Justicia, dictado de conformidad a la atribucin delegada conferida al Presidente de la Repblica en el Artculo 21 del Decreto Ley N1 2.603 de 1979, prorrogada mediante el Decreto Ley N1 3337 de 1980, y renovada por el Decreto Ley 3.549 de 1981.

Constaba originalmente de 317 Artculos permanentes y 13 Artculos transitorios, cuya aplicacin administrativa se entrega fundamentalmente a la Direccin General de Aguas.

En el proyecto primitivo sobre normativa de aguas, se contenan adems las disposiciones relacionadas con la construccin de obras de regado por el Estado, legislacin que finalmente se resolvi desglosarla y tratarla en un cuerpo legal independiente.

El Cdigo de Aguas ha sido modificado mediante la Ley N 20.017publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de Junio de 2005, modificaciones que analizaremos en detalle.

Cabe sealar, en forma general, que no ha producido ninguna modificacin sustancial a los fundamentos en que se sustenta el Cdigo de Aguas, y posiblemente aumenta los trmites burocrticos.

1.3 D.F.L. N1111 1123.

Corresponde a la Ley sobre Ejecucin de Obras de Riego por el Estado, cuya aplicacin se entrega fundamentalmente a la Comisin Nacional de Riego y a la Direccin de Riego del Ministerio de Obras Pblicas, hoy Direccin Nacional de Obras Hidrulicas.

1.4 LEY 18.450 SOBRE FOMENTO AL RIEGO.

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Esta ley, denominada de Ley de Fomento a la Inversin Privada en Obras de Riego y Drenaje, tiene como objetivo establecer incentivos que impulse la inversin de los particulares en obras de riego y drenaje, mediante el establecimiento de bonificaciones que pueden alcanzar hasta el 75% de las inversiones privadas, a travs de un fondo anual concursable, que puede dividirse regionalmente, al cual postulan los interesados presentando proyectos que deben reunir ciertos requisitos bsicos establecidos en la ley, y que se seleccionan por un puntaje preestablecido.

1.5 LEY 18.902 SOBRE SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS

Esta ley, adems de organizar y fijar las atribuciones del organismo regulador de los servicios sanitarios del pas, contiene normas interpretativas relacionadas con la legislacin de aguas, que tienen una aplicacin muy restringida.

II OBJETIVOS GENERALES DE LA LEGISLACION DE

AGUAS

Cuando se mencionan las fuentes del derecho siempre se indican las fuentes formales y las fuentes materiales, siendo las primeras las formas en que el derecho se expresa, tales como la ley, o un cdigo; y las segundas son las causas o razones que motivaron la dictacin de la ley, y que pueden ir desde un fenmeno social hasta la imposicin de una tendencia econmica.

La legislacin de aguas, que ha sufrido numerosos cambios a travs de la historia tiene motivaciones que se aprecian con claridad en su texto o en los escritos de quienes intervinieron en su gestacin.

En concreto esta legislacin originalmente persegua y persigue los siguientes objetivos, (algunos de los cuales se han ido desvirtuando paulatinamente en 30 aos), que constituan sus motivaciones:

2.1 Establece un derecho de propiedad slido sobre los derechos de aprovechamiento, que antes que en el Cdigo se haba consagrado en la Constitucin.

2.2 Limita la intervencin del Estado al mnimo necesario para asegurar la paz social y proteger los recursos de aguas, restringiendo las extensas facultades que entregaba a la Direccin General de Aguas la legislacin precedente.

2.3 Acrecienta la participacin de los usuarios en la administracin y operacin de las obras de aprovechamiento y en la administracin y

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distribucin de las aguas.

2.4 Establece un sistema de asignacin de derechos de aprovechamiento que persigue ser objetivo y transparente, para lo cual incluso se introduce un sistema de remate o licitacin pblica en caso de insuficiencia del recurso.

2.5 Entrega la reasignacin de los recursos hdricos del pas al mercado, mediante la libre enajenacin de los derechos de aprovechamiento.

2.6 Transfiere a la justicia ordinaria el conocimiento y resolucin de los conflictos y controversias sobre aguas, y entregarle adems el rol de revisora de las decisiones administrativas.

III CARACTERES DISTINTIVOS DE LA LEGISLACION

CHILENA

3.1 Aplicacin en el espacio fsico.

En cuanto al mbito de su aplicacin: se aplica exclusivamente a las aguas terrestres, lo que excluye fundamentalmente a las aguas del mar, en un momento de nuestra historia en que las aguas continentales se encuentran en vas de rpido agotamiento.

Esta limitacin deja en orfandad el sistema de uso de las aguas de mar para su desalinizacin y posterior uso, puesto que no existen reglas jurdicas al respecto, como tampoco en relacin a la disposicin de las salmueras que restan despus del tratamiento.

Igualmente es necesario regular la situacin de las aguas residuales, en especial las que las empresas sanitarias descargan al mar mediante emisarios submarinos, puesto que se trata de recursos hdricos importantes, posibles de reutilizar tras un tratamiento adecuado.

Los recursos de aguas correspondientes a aguas residuales que se pierden en las descargas de las ciudades mayormente pobladas, desde Arica hasta Santiago, a lo menos, constituyen caudales de importancia por su magnitud, y mereceran un estudio jurdico adecuado y una modificacin a la ley vigente para su reuso en forma expedita y eventualmente sin costo para quin las emplee.

3.2 Sistema de dominio.

La legislacin establece el dominio pblico del agua, sin excepcin alguna; en Chile no existen aguas de dominio privado.

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3.3 Uso particularizado.

El acceso individual al agua se consigue a travs del derecho de aprovechamiento, definido como derecho real.

3.4 Derechos anexos.

El derecho de aprovechamiento es apoyado para su ejercicio con un amplio conjunto de derechos anexos, en especial servidumbres, que otorgan los medios necesarios para el adecuado uso del agua.

3.5 Sistema de inscripcin.

El derecho de aprovechamiento, para su seguridad jurdica se ha sometido al rgimen de inscripcin en un Registro especial, que llevan los Conservadores de Bienes Races, y que otorga las mismas seguridades que el sistema de inscripcin de los bienes races.

3.6 Participacin de los usuarios.

El sistema legal chileno considera una activa intervencin de los usuarios, como administradores, en los cauces naturales y artificiales, mediante organizaciones autnomas, con capacidad financiera y tuicin sobre sus integrantes, incluso con facultades jurisdiccionales en determinados casos.

3.7 Procedimientos reglados.

La legislacin considera un sistema reglado de procedimientos para la obtencin de derechos de aprovechamiento, para autorizaciones administrativas relacionadas con ellos, y para resolver algunas controversias referidas al uso y goce de los derechos de aprovechamiento.

3.8 Acciones procesales de defensa.

La normativa contiene adems algunos procedimientos procesales especiales, entregados a los Tribunales ordinarios de Justicia, que tienen como caracterstica la disminucin de trmites para darle una rapidez adecuada. En general se aplica a todas las materias contenidas en el Cdigo de Aguas el procedimiento sumario, pero adems se entregan algunas acciones posesorias especiales, que al menos en la letra aparecen dotadas de gran rapidez de tramitacin.

3.9 Regulacin de la institucionalidad.

La institucionalidad, pblica y privada, se encuentra detalladamente descrita en el Cdigo de Aguas y se estipulan sus funciones y atribuciones con gran detalle.

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IV SISTEMA JURIDICO VIGENTE

ESTUDIO DE LA LEGISLACION POSITIVA

EL CODIGO DE AGUAS

En el siguiente anlisis de la legislacin positiva chilena sobre aguas, se hace una agrupacin temtica, que no es necesariamente el mismo ordenamiento que presenta el Cdigo de Aguas en estas materias.

4.1 EL AGUA.

El Cdigo de Aguas clasifica en primer trmino a las aguas en martimas y terrestres, para luego declarar que la legislacin contenida en l slo es aplicable a las aguas terrestres. Sin embargo, contiene adems otras clasificaciones, en que se considera su situacin en el espacio, es decir si se trata de aguas superficiales, subterrneas y metericas; su movilidad, aguas corrientes y detenidas; y su calificacin jurdica en cuanto bien, si es mueble o inmueble.

El artculo 5 del Cdigo de Aguas en forma perentoria declara que las aguas son bienes nacionales de uso pblico.

4.2 LA CUENCA.

4.2.1 Definicin.

La ley contiene, en el inciso 2 del artculo 3 del Cdigo, una referencia a la cuenca u hoya hidrogrfica, que no es exactamente una definicin, sino una mera descripcin de aguas que se entienden formar parte de ella, sin considerar ninguno de los dems elementos que constituyen esta zona o rea geogrfica centrada en el agua.

As expresa que la cuenca u hoya hidrogrfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella en forma continua o discontinua, superficial o subterrneamente.

La cuenca u hoya hidrogrfica se puede definir como el espacio fsico terrestre delimitado por las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que drena la totalidad de sus aguas hacia un sector comn, con salida a travs de un punto nico.

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Esta definicin corresponde a lo que en geografa se denomina una cuenca exorreica, o sea con salida de aguas, que es la ms comn en nuestro pas. Se conoce a este tipo de cuenca por el nombre del cauce que entrega las aguas de ella al mar.

Las cuencas endorreicas, o sea sin salida de aguas las que se pierden fundamentalmente por evaporacin, se encuentran en las Regiones 10, 20 y 30 de nuestro pas, corresponden a salares situados en reas de gran altura, especialmente en el altiplano chileno. Se las reconoce por el nombre del respectivo salar.

4.2.2 Importancia de la cuenca y su reconocimiento.

La importancia de las cuencas radica en que la ley reconoce que las aguas que afluyen a una de ellas son integrantes de una misma corriente.

La caracterstica propia de nuestro pas de ser montaoso y angosto, origina cuencas de corto recorrido y de gran declive hacia el mar, lo que forma corrientes de agua de carcter torrencial, es decir con escurrimiento a gran velocidad y grandes fluctuaciones de caudal derivadas de la temperatura y de las precipitaciones.

Esta condicin fsica del pas ocasiona problemas de importancia en las cuencas, relacionados con la prdida de aguas de deshielos o de temporales, lo que obliga a construir embalses; desbordes e inundaciones en caso de temporales, incluso a veces con daos a la salud y vida de las personas; y finalmente la contaminacin en reas de cabecera de las cuencas afecta gravemente a las zonas intermedia y baja de ellas.

Estos problemas, globales por naturaleza, exigen una visin diferente de las cuencas, para administrarlas en forma integral, en conjunto con los dems recursos naturales existentes en ellas y con una regulacin adecuada de las conductas humanas a su respecto.

Este enfoque que se denomina administracin integral de cuencas hidrogrficas no est considerado en nuestra legislacin y es una falencia de ella.

4.2.3 Aspectos jurdicos.

La cuenca u hoya hidrogrfica no est descrita en el Cdigo de Aguas, que se limita a sealar algunas de sus caractersticas fsicas en el artculo 31 del Cdigo de Aguas; y en materia de consecuencias jurdicas respecto a su reconocimiento, en el artculo 263 del mismo cuerpo legal establece que es posible constituir una junta de vigilancia en ella, es decir una organizacin de usuarios de aguas.

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La junta de vigilancia es una organizacin cuyo objetivo es administrar derechos de aprovechamiento otorgados en la cuenca, pero que en general carecer de inters y atribuciones para intervenir en la solucin de los problemas antes sealados, para lo cual es necesario establecer un sistema diferente de administracin, adecuado a la situacin descrita.

La junta de vigilancia es una organizacin que administra bienes y problemas relacionados estrictamente con las aguas y con los derechos que existen sobre ellas.

La organizacin de cuenca, por su parte, tendra como funciones preocuparse de administrar los problemas que surgen en la globalidad de la hoya hidrogrfica, lo que incluye aguas, suelo, bosques, fauna, flora, e incluso conductas humanas, como evitar la contaminacin, regulacin de crianzas de animales (ganado caprino en las cuencas del Norte Chico y Norte Grande), u ocupacin de suelos en reas no inundables, entre muchos otros.

4.3 LOS CAUCES

4.3.1 Definicin.

Los cauces son los espacios fsicos de suelo por los cuales circulan, se depositan o acumulan aguas. Pueden ser naturales o artificiales.

Los cauces representan un elemento esencial en la presentacin y administracin de las aguas, y sin embargo la ley no se ha preocupado en forma acuciosa de ellos, especialmente en el caso de los cauces naturales.

4.3.2 Los cauces naturales de aguas corrientes.

4.3.2.1 Definicin.

Los lveos o cauces de corrientes naturales estn definidos en nuestra legislacin como el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas (Artculo 30 del Cdigo).

4.3.2.2 Naturaleza jurdica.

Tales cauces son por regla general bienes nacionales de uso pblico como se declara en el mismo artculo 30 del Cdigo de Aguas, y solamente por excepcin constituirn suelo privado en el caso de corrientes discontinuas formadas por aguas pluviales, segn determina el artculo 31 de ese texto.

En las modificaciones legales introducidas por la Ley N 20.017 de Junio de 2005, se considera un nuevo Ttulo X sobre Proteccin de aguas y cauces, pero como se ver, mas all del establecimiento de un caudal ecolgico no entrega novedades importantes.

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4.3.2.3 Determinacin de los lmites del cauce.

La definicin legal de cauce, aplicada a un elemento natural dinmico como es un curso de agua, no es suficiente para determinar con certeza la superficie cubierta normalmente por las aguas, y que por tanto efectivamente corresponde al cauce.

Tal definicin reviste gran importancia, pues los terrenos riberanos pueden ser parte de zonas muy valiosas, de modo que ser tema de ardua discusin el conocer el lmite del cauce natural, si se considera que el Cdigo Civil hace aplicables a los propietarios riberanos la accesin como modo de adquirir el dominio.

Los deslindes de los cauces naturales se establecen por el Ministerio de Bienes Nacionales, mediante un Decreto Supremo que debe ser publicado en el Diario Oficial y puede dar origen a reclamaciones. Este Decreto Supremo se sustenta en un informe tcnico del Departamento de Obras Fluviales, dependiente hoy de la Direccin de Obras Hidrulicas, a su vez dependiente de la Direccin General de Obras Pblicas del Ministerio del ramo.

As se establece en el Artculo 14 letra l) inciso final del Decreto con Fuerza de Ley N1 850 de 1998 del M.O.P., -(Ley Orgnica del Ministerio de Obras Pblicas)-, y en el Artculo 11 del Decreto Ley N1 1.939 de 1977.

Para los efectos del procedimiento que debe seguirse a tal fin, rige el Decreto Supremo N1 609 de 1978, del Ministerio de Tierras y Colonizacin, hoy Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 24 de Enero de 1979.

Destacaremos en esta materia que el Decreto reglamentario indicado distingue entre creces peridicas ordinarias definiendo como tales a las que ocurren con una recurrencia no superior a cinco aos, y creces peridicas extraordinarias, que son aquellas que se producen en perodos superiores a cinco aos, y en este caso expresa que el suelo ocupado por tales aguas no es parte del cauce sino que es de propiedad privada y pertenece al propietario riberano.

4.3.2.4 Riberas o mrgenes.

La zona lateral que deslinda con el cauce natural se denomina ribera o margen, y podr ser de suelo de dominio pblico o de dominio privado segn quin sea el propietario riberano.

Un hecho poco conocido es que la existencia legal de las zonas denominadas como cauce y ribera excluye la existencia de playas en el caso de los cauces naturales de uso pblico, a diferencia de lo que ocurre en el mar, pese a que el uso comn tiende a llamar playas en los ros y lagos a

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las zonas arenosas situadas fuera del agua.

4.3.2.5 Seccionamiento de algunos ros.

La ley chilena reconoce las caractersticas orogrficas del pas, y acepta que los ros por su naturaleza torrencial nacen y se pierden dentro de sus cauces para luego volver a nacer, con tanto o mas caudal que el original.

Este fenmeno natural es conocido como el seccionamiento de los ros, y significa que en cada sector del ro que haya distribuido sus aguas en forma independiente de otros sectores del mismo, aguas arriba y aguas abajo, esas aguas se consideran como una corriente natural distinta e independiente de las otras.

De acuerdo a tal forma de uso del agua cada seccin es soberana en sus usos y repartos, y las dems secciones del mismo ro no pueden exigirle aportes de sus caudales de agua.

Tales son las reglas que fijan los artculos 264 y 282 del Cdigo de Aguas.

4.3.2.6 Agotamiento de cauces.

Dentro de cada cauce se podrn otorgar derechos de aprovechamiento hasta que los recursos de ese ro lo permitan. Pero como su capacidad no es infinita, se llega a un instante en que nuevas extracciones significan simplemente disminuir los derechos ya otorgados.

Para evitar esta situacin, que sera fuente de conflictos, se ha establecido el mecanismo de la declaracin de agotamiento de cauces o de secciones de ellos, en el artculo 282 del Cdigo de Aguas.

En sntesis se trata que a solicitud de un interesado, de la junta de vigilancia si existe o de la Direccin General de Aguas de oficio, se puede declarar agotado un cauce natural para los efectos de la concesin futura de nuevos derechos consuntivos permanentes.

Declarado el agotamiento solamente se podrn otorgar nuevos derechos eventuales, salvo que se acredite que se puede levantar la declaracin por el desarrollo de nuevos recursos, mediante la construccin de embalses.

4.3.2.6 Autorizacin de uso de cauces naturales para conducir aguas de aprovechamiento particular.

Los cauces naturales de aguas corrientes, de conformidad al artculo 391 del Cdigo de Aguas, pueden ser usados para transportar a travs de ellos aguas correspondientes a derechos de aprovechamiento de terceros que no pertenecen al cauce que se utilizar para su conduccin, lo que permite ahorros importantes en materia de servidumbres y mantenimiento de canales.

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Para hacer uso de un cauce natural en tal objetivo se requiere una autorizacin de la Direccin General de Aguas que se tramitar en la forma general establecida en el artculo 130 y siguientes del Cdigo.

4.3.2.7 Modificaciones de cauces naturales.

La ley establece la posibilidad de efectuar modificaciones o alteraciones en los cauces naturales, conforme dispone el artculo 41 del Cdigo de Aguas, cuando se trate de construir obras pblicas, urbanizaciones, edificaciones y otras obras en general.

Si las obras implican un mayor costo en el aprovechamiento de las aguas de los usuarios afectados, ste ser soportado por quien encomend las obras de modificacin.

Si se efecta alguna modificacin sin cumplir con estos requisitos la Direccin General de Aguas est facultada para ordenar la destruccin de los trabajos efectuados, para lo cual se comisiona a quien solicite el reclamante, pudiendo ser incluso ste mismo. As lo seala el artculo 172 del Cdigo.

4.3.3 Los cauces naturales de aguas detenidas.

4.3.3.1 Definicin.

Estos cauces estn definidos en el artculo 35 del Cdigo de Aguas, que expresa que lveo o lecho de los lagos, lagunas, pantanos y dems aguas detenidas es el suelo que ellas ocupan en su mayor altura ordinaria.

4.3.3.2 Naturaleza jurdica en cuanto a dominio.

A diferencia de lo que se establece para los cauces naturales de aguas corrientes, la regla general es que los cauces naturales de aguas detenidas son de dominio privado, y solamente se exceptan los cauces de los lagos y lagunas navegables por barcos de ms cien toneladas.

Mediante Decreto Supremo N1 11 de 15 de Enero de 1998, publicado el 19 de junio de 1998, del Ministerio de Defensa, Sub-Secretara de Marina, se establecieron los lagos y lagunas navegables por barcos de ms de cien toneladas, dentro de los cuales, -dato anecdtico-, se incluyeron dos embalses artificiales, Colbn y Rapel.

4.3.3.3 Delimitacin de los cauces o lechos de lagos y lagunas.

Se aplican las mismas normas jurdicas sealadas para los cauces naturales de aguas corrientes.

4.3.4 Los cauces artificiales.

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4.3.4.1 Definicin.

El Cdigo define a los cauces artificiales en el artculo 36 y expresa que canal o cauce artificial es el acueducto construdo por la mano del hombre.

4.3.4.2 Propiedad.

Los canales o cauces artificiales son por esencia obras que se rigen por las reglas del derecho privado, ya sean de los particulares ya sean del Estado, en cuyo caso sern obras fiscales.

El Cdigo de Aguas, en el artculo 202, presume el dominio de las obras para los titulares de los derechos de aguas que se conducen por ellas, proporcionalmente al monto de sus derechos.

La definicin legal de canal o acueducto considera como parte de un canal a todas las obras de arte que lo complementan, tales como bocatomas, canoas, sifones, tuberas, marcos partidores y compuertas. Las bocatomas y canoas sirven para captar las aguas; las canoas, sifones y tuberas, son obras complementarias para la conduccin de las aguas; finalmente los marcos partidores y las compuertas tienen como finalidad la distribucin y medicin de las aguas.

4.3.4.3 La modificacin de canales y obras anexas.

La modificacin de cauces artificiales se rige por las mismas disposiciones que los cauces naturales, es decir, se requiere la autorizacin de la Direccin General de Aguas de acuerdo a lo establecido en el artculo 41 del Cdigo de Aguas, complementado por los artculos 171 y 172 de ese texto legal, que corresponden a las normas que autorizan a destruir las obras ejecutadas sin un proyecto debidamente autorizado por la Direccin General de Aguas.

Sin embargo la sola aprobacin de los proyectos de modificacin por la Direccin General de Aguas es insuficiente para que un tercero pueda alterar una obra de dominio privado, por lo que es imprescindible la aceptacin del dueo del cauce para el acceso material al canal u obra que se modificar.

4.3.4.4 La construccin de canales, derecho anexo al aprovechamiento.

De conformidad al sistema legal chileno, la construccin de canales es simplemente un derecho anexo o complementario al derecho de aprovechamiento de aguas, y constituye la materializacin del derecho a imponer la servidumbre legal de acueducto.

Los artculos 8, 9, 25, 26, 69, 76 y siguientes del Cdigo de Aguas contienen las normas generales y especiales que establecen esta importante facultad.

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4.3.4.5 Los embalses.

Con respecto a los embalses la ley no va ms lejos de entregar una definicin en el artculo 36 inciso final, como obra artificial donde se acopian aguas, no obstante la importancia que para un pas como el nuestro revisten por su caracterstica fundamental de hacer disponible el agua en un momento diferente al de su produccin. Es decir aguas invernales, se pueden usar en verano.

4.3.4.6 Las obras artificiales mayores.

La ley se preocup de establecer mayores exigencias tcnicas y de seguridad respecto de obras artificiales de magnitud, denominadas obras que se han denominado en general como obras mayores para evitar se produzcan problemas de peligrosidad a la poblacin en su vida y bienes; o bien para impedir que en determinadas circunstancias ellas sean fuentes de contaminacin, la que pueden producir segn sus fines y destino, como es el caso de los embalse de relaves, o los cauces que conducen relaves para su disposicin final.

Estn consideradas en los artculos 294 y siguientes del Cdigo de Aguas, y es pertinente indicar que la Ley de Bases Medio Ambiente las consider igualmente para exigir su sumisin al sistema de evaluacin de impacto ambiental, en la letra a) de su artculo 101.

4.4 LAS AGUAS SUBTERRNEAS.

4.4.1 Aspectos generales

4.4.1.1 Definicin.

Segn el Artculo 21 del Cdigo de Aguas, "son aquellas que naturalmente se encuentran bajo la superficie de la tierra y necesitan ser extradas por la accin humana".

4.4.1.2 Importancia econmica.

Constituyen una reserva superior a todas las fuentes terrestres superficiales de agua dulce del mundo.

Agua en el planeta, segn el U.S. Geological Survey.

97,2 % es agua de mares salados

02,8% es agua dulce

En el 02,8% de agua dulce:

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2,15% son hielos

0,625 % aguas subterrneas

0,0171% son aguas superficiales

4.4.1.2 Caractersticas de las aguas subterrneas.

a) Primera caracterstica: ubicacin difcil.

A diferencia de lo que ocurre con las aguas superficiales y que se pueden constatar a simple vista, las aguas subterrneas exigen un trabajo de prospeccin delicado y difcil.

Desde antiguo el hombre se ha preocupado de ello, y es as como incluso se puede constatar la existencia de los denominados radioestsicos, que son personajes que tenan (y tienen) la capacidad de determinar la existencia de agua subterrnea mediante sensibilidades especiales, usando frecuentemente varitas de madera.

En la actualidad la determinacin de existencia de agua subterrnea se efecta mediante sistemas que implican inversiones importantes, ms all de la simple excavacin de pozos.

As se utiliza la emisin de electricidad para determinar la existencia de acuferos sobre la base de reconocer que la electricidad avanza ms rpidamente a travs de los lquidos que los slidos.

ltimamente, mediante la informacin satelital obtenida con fotografas capaces de detectar las variaciones de calor entre el agua y la tierra, se han elaborado verdaderos mapas que permiten definir reas en que existe el agua subterrnea.

b) Segunda caracterstica : las fases de su uso:

Tres son las fases del uso del agua subterrnea: Exploracin o prospeccin Perforacin Explotacin

En efecto, primero se debe investigar para determinar su existencia, lo que constituye la fase de exploracin. En segundo trmino, una vez asegurada su existencia, o para ello, es necesario efectuar perforaciones hacia el subsuelo, hasta encontrar el acufero y el agua que se extraer.

Finalmente y luego de construdas las obras de extraccin, se proceder a la explotacin, es decir la extraccin permanente y sistemtica de acuerdo al derecho de aprovechamiento de que se disponga.

4.4.1.3 Fundamentos jurdico-doctrinarios de su utilizacin y naturaleza.

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a) En el derecho romano las aguas subterrneas eran consideradas pars fundii, (parte del predio), es decir se entenda que eran parte del dominio del propietario sobre el suelo.

Hoy ese principio no se sigue exactamente, porque las aguas son bienes nacionales de uso pblico, pero se protege el dominio del dueo del predio, en cuanto se le otorgan garantas especiales para obtener su aprovechamiento.

b) Este reconocimiento del derecho de propietario del predio bajo cuya superficie se encuentran las aguas subterrneas se consagra en nuestro derecho, en que quin desea explorar, perforar o explotar aguas subterrneas bajo un predio de un tercero, debe tener la autorizacin de ese propietario, el cual puede negarla an sin expresin de causa.

c) Finalmente, debemos tener presente que una vez obtenido el derecho de aprovechamiento, el agua pasa a ser un recurso independiente, igual como ocurre con los minerales. Por ello es posible ingresar a un predio ajeno mediante un derecho de servidumbre.

4.4.1.4 Uso conjunto de agua superficial y subterrnea.

El uso conjunto forma parte de las aspiraciones de autoridades, tcnicos y dems interesados en el tema del agua, por cuanto permite una utilizacin ms eficiente y racional del recurso, como se aprecia en los siguientes conceptos:

a) El agua subterrnea sirve como complemento de dotaciones, por cuanto dada la escasez de las aguas superficiales la carencia de ellas se suplementa con agua extrada desde pozos.

b) Su uso es til para la regulacin de caudales, por cuanto es un complemento que se puede suministrar en la medida exacta en que es necesario, de modo de mantener un suministro permanente y continuo.

c) Produce mejoramiento de calidad del agua. En los ltimos tiempos con la contaminacin que afecta a las aguas superficiales, el empleo de agua subterrneas significa elevar la calidad del agua, pues el agua subterrnea permanece incontaminada.

d) Permite la reorden