APUNTES DE DERECHO DE AGUAS

Los problemas que plantea el recurso agua, tomando en consideración la importancia que ha ido adquiriendo en los últimos tiempos, dice relación con:-Asignación, Distribución, calidad e inversión y por último de las aguas terrestres en estado liquido.

¿De que se ocupa la legislación de Aguas?De su regulación, por cuanto hoy nada se puede hacer

sin agua, esto por la sencilla razón de que su utilización sea esta en periodos de abundancia como en períodos de escasez plantea una serie de problemas que veremos a lo largo de este curso.

EL AGUA

La legislación actual en esta materia, formada principalmente por el actual Código de Aguas no contiene una definición de agua, de manera tal que utilizando el art. 20 del Código Civil, debemos recurrir al sentido obvio y natural de dicha expresión.

Conforme al Diccionario de la real Academia española debemos entender por esta como “Cuerpo formado por la combinación de un volumen de oxígeno y de dos hidrógeno, liquido, inodoro, insípido en pequeña cantidad incoloro y verdoso en grandes masas, que refracta la luz, disuelve muchas sustancias, se solidifica por el frío, se evapora por el calor y más o menos puro, forma la lluvia, las fuentes, los ríos y los mares”

1.-CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL CÓDIGO DE AGUAS

1.- Es una legislación fundamentada en la teoría económica del libre mercado, por su marcado énfasis en la propiedad privada de los derechos de aprovechamiento de aguas, la lógica del mercado y el rol subsidiario del Estado.

2.- Las aguas son bienes nacionales de uso público. Sin embargo, se les concede a los particulares un derecho de aprovechamiento sobre las mismas, el que es definido como un derecho real con características similares a las del derecho civil.

3.- El agua es un bien principal y ya no es accesorio de la tierra o industria para las cuales pueda estar destinado. Lo anterior implica que para el agua se ha establecido un régimen registral similar al de la propiedad raíz.

4.- El estado carece de los medios para llevar a cabo una gestión planificada del recurso, en consideración a su rol tutelar y de gestor del bien común de acuerdo a la naturaleza jurídica de bien nacional de uso público que tiene el agua.

5.- No existía hasta la reforma de la ley 20.027 la obligación de usar los derechos de aprovechamiento de aguas. Hoy día su no uso trae aparejada la pérdida de dicho recurso.

6.- No existe en la actual legislación un orden de preferencia en relación con los diversos usos del agua para decidir el otorgamiento de los derechos en caso de presentarse varias solicitudes sobre las mismas aguas. Ante esta situación la actual legislación y no existiendo recurso suficiente para satisfacer todos los requerimientos, su otorgamiento se resuelve por el remate al mejor postor.

7.- Los derechos de aprovechamiento son otorgados por el Estado gratuitamente a los particulares que lo solicitan.

En USA rige el principio del uso efectivo y beneficioso de las aguas, por tanto si a las aguas no se les da un uso efectivo y beneficioso se caduca el derecho a esas aguas y vuelve su dominio al estado.

8.- Existe autonomía privada en el manejo y planificación del recurso

Analizadas las características de los principios que inspiran a la legislación actual, analizaremos brevemente

los efectos positivos y negativos que presenta esta normativa en relación al manejo del recurso hídrico:

Aspectos positivosa) Existe seguridad jurídica para los dueños de los derechos de aprovechamiento de agua. Ello incentiva la inversión privada, tanto nacional como internacional, en proyectos que requieren contar con recursos hídricos seguros.b) Existe tanto flexibilidad como movilidad en el cambio de uso del agua, lo que permite dar al recurso el destino más eficiente y productivo que pueda encontrar el dueño del derecho de aprovechamientoc) Existe libertad en la transacción y transferencias de los derechos de aguas, lo que desde nuestro punto de vista tiende a la optimización del recurso.

Aspectos negativosa) Se incentiva el acaparamiento y especulación del recurso.b) No se garantiza ni incentiva el uso productivo del agua.c) No se considera debidamente la importancia de evitar la contaminación de las aguas, ni otros factores ambientales- ecológicos que hacen aconsejable exigir la mantención de un flujo mínimo en los cauces naturales.d) Existe una falla crítica en la lógica económica del Código, lo que impide que el mercado del agua funcione eficientemente. En efecto, conseguir derechos de agua del Estado y mantenerlos en el tiempo aunque sea sin uso, es GRATIS.

2.-CLASIFICACIÓN DE LAS AGUAS CONFORME AL CÓDIGO

El art. 1 del Código distingue en primer lugar entre aguas marítimas, terrestres y pluviales.

Pluviales son las que proceden inmediatamente de las lluvias, las cuales pueden ser marítimas o terrestres según donde se precipiten.

Esta clasificación es la más importante, por cuanto las disposiciones del Código sólo se aplican a las aguas terrestres y no a las marítimas las que están sometidas a otro régimen.

Las aguas terrestres pueden clasificarse en dos tipos. Superficiales y subterráneas y ambas en corrientes y detenidas.

Aguas superficiales: son aquellas que se encuentran naturalmente a la vista del hombre.

Aguas subterráneas: son las que se encuentran ocultas en el seno de la tierra y no han sido alumbradas.

Aguas corrientes: son aquellas que escurren por cauces naturales o artificiales.

Aguas detenidas: son las que están acumuladas en depósitos naturales, tales como lago, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, ciénagas, estanques o embalses.

Las aguas subterráneas por sus características especiales, tiene una reglamentación especial contenida en los arts. 56 a 68.

3.- DOMINIO DE LAS AGUAS

Esta es una discusión doctrinaria que se arrastró desde muy antiguo. para algunos, salvo las aguas detenidas, aquellas de menos importancia no eran susceptibles de dominio, debido básicamente a que las aguas corrientes pasan por nuestros ojos para no volver, por ello seria imposible constituir sobre ellas un dominio real como el que tenemos sobre una heredad.

Otros en cambio, opinaban que sí eran susceptibles de dominio, como el profesor Varas Videla, quién sostenía que la circunstancias que las aguas corrientes pasen ante nuestra vista para no volver, no implicaba que no fuera posible el dominio sobre ellas sino que por el contrario son susceptibles de un dominio especial en el que basta

suponerlas identificadas a los campos cuyos márgenes besan y así la extensión de una heredad marca las aguas que pertenecen al dueño de ellas.

Sin embargo, esta discusión doctrinaria esta superada al establecer el Código actual en su art. 5 que las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones de este Código:

De esta forma relacionando este art. con el art. 1 podemos dividir las aguas en aquellas que son susceptibles de dominio público y aquellas que no lo son.

Las primeras son todas las terrestres y las aguas no susceptibles de dominio, que conforme a lo dispuesto en el art. 585 del C.C. son las comunes a todos los hombres como la alta mar, ya que por corresponder su uso a la humanidad toda, no admiten la posibilidad de constituir sobre ellas derecho de propiedad.

La circunstancia de que las aguas sean consideradas como bienes nacionales de uso público y por consiguiente de dominio exclusivo del Estado no excluye que sobre el derecho real se pueda constituir otro derecho real, como es el derecho de aprovechamiento.

4.- NATURALEZA DEL AGUA COMO BIEN JURIDICO.

Conforma al artículo 4 del Código, las aguas son naturalmente muebles, pero pueden tomar el carácter de inmueble por destinación, cuando se destinan al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

A pesar de ello en la doctrina extranjera existe una fuerte opinión en el sentido que las aguas no pueden tener otro carácter que el de bienes muebles dada su especial naturaleza. En efecto el agua, una vez que se destina se consume, de manera que desaparece, de modo que resulta contrario a la realidad que el agua que se consume en beneficio de un predio pueda ser inmueble, si desaparece por dicho cultivo.

5.- DERECHO DE APROVECHAMIENTO

Definición: “es la facultad de acceder a una fuente natural, para usar una determinada cantidad de agua, para un uso exclusivo y excluyente”.

legal: art. 6 “es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Código”

El derecho de aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley.

CARACTERÍSTICAS

1.- Es un derecho real (art. 6)

2.- es un derecho real mueble por naturaleza, pero si las aguas están destinadas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble se reputarán inmuebles (art. 4 C. A. relacionado con el 580 del C.C.)

3.- Recae sobre un bien nacional de uso público.

4.- se expresa en volumen por unidad de tiempo (art. 7)

5.- Impone ciertas cargas y responsabilidades (art. 38 y 9)

6.- Cuando al titular del derecho se lo priva de parte del agua que le corresponde, incluso en caso que se declare zona de escasez, tiene derecho a ser indemnizado por aquella privación.

7.- Es de libre disposición. art. 15

8.- No es un derecho accesorio.

9.- Puede hipotecarse.

10.- es divisible, independiente del predio.

11.- Puede ser embargado u objeto de medidas precautorias. art 116 Nº4

12.- Su ejercicio no es obligatorio ni está afecto a una finalidad ni cantidad determinadas.

13.- Se extingue por las causas y en las formas establecidas en el derecho común. art. 129

14.- Está amparado por el recurso de protección, por acciones posesorias y reivindicatorias, amparo judicial.

15.- Conlleva la facultad de imponer las servidumbres necesarias para su ejercicio art. 25 sin perjuicio de las indemnizaciones correspondientes.

16.- Es un derecho que se encuentra sujeto al régimen de posesión inscrita.

CLASIFICACIÓN DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.

Existen diversas clasificaciones contenidas en el Código y son:

1.- derechos consuntivos y no consuntivos- Los primeros son aquellos que facultan a su titular para consumir totalmente el agua en cualquier actividad.- Los segundos son aquellos que permiten emplear las aguas sin consumirlas y obliga a restituirlas en la forma que lo determina el acto de adquisición o de constitución del derecho.

Además y con el objeto de proteger los derechos de terceros constituidos sobre las aguas sobre las cuales se otorgó un derecho de aprovechamiento no consuntivo se establece una norma que señala que la extracción o restitución de las aguas se hará siempre en la forma que no perjudique los derechos de terceros constituidos sobre las

mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad de uso y demás particularidades.

2.- derechos de ejercicio permanente y de ejercicio eventual.- Los primeros son los que se otorgan en dicha calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas, en conformidad a las disposiciones del Código.

Estos derechos facultan a su titular para usar el agua en la dotación que corresponda. En caso que la fuente de abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, el caudal se distribuye en partes alícuotas.

- Los segundos son aquellos que sólo facultan para usar el agua en la épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante, después de abastecidos los derechos de ejercicio permanente.

3.- derechos de ejercicio continuo, discontinuos y alternados.- Son aquellos que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante la 24 horas del día.

De esta forma, si el acto de constitución del derecho de aprovechamiento no expresa nada respecto de ello existe una presunción legal en el sentido que se presume que su ejercicio es continuo.

- Son aquellos que sólo permiten usar el agua durante determinados períodos Ej: 12 horas al día. 3 meses al año.

- Son aquellos en que el uso de las aguas se distribuye entre dos o más personas que se turnan sucesivamente.

4.- Derechos inscritos y no inscritos.Los primeros son aquellos constituidos en conformidad

al Código de Aguas. Los segundos son aquellos incluyendo los simples usos

que eran amparados en la legislación anterior y como son anteriores al Código no constan en el sistema de registro

único. Producto que el Código ha creado un sistema totalmente distinto al que fue conocido en nuestra legislación, se ha debido reconocer los derechos existentes con anterioridad y que tenían diferentes formas de registro o incluso no era exigencia que fueran registrados o siendo exigencia nunca se registraron, pues ello no afectaba su validez.

5.-PROCEDIMIENTO DE CONSTITUCIÓN DE UN DERECHO DE APROVECHAMIENTO.

A) Por actos de autoridad.La forma en que opera este procedimiento es a través

de un acto administrativo, mediante una resolución emitida por la Dirección General de Aguas, previa solicitud del interesado.

Para que esta resolución haga nacer el derecho de aprovechamiento debe someterse a una tramitación especial

1.- Las personas que deseen constituir un derecho de aprovechamiento deberán presentar su solicitud ante la oficina de la Dirección General de Aguas del lugar o ante el Gobernador respectivo entendiéndose por tal el de la provincia en que se ubica la bocatoma o captación subterránea.

Si no existe oficina de la Dirección de Aguas en le provincia el trámite se efectúa en la Gobernación.

2.- Si se ingresa la solicitud ante la Dirección de Aguas, ésta debe recibir la presentación y anotar su fecha de ingreso, autorizando en las copias respectivas su publicación.

Si se trata de aguas subterráneas se anotará además la hora de ingreso.

3.- La solicitud debe contener las siguientes menciones conforme al art. 140a) El nombre y demás antecedentes para individualizar al solicitante. El nombre del álveo de las aguas que se necesita aprovechar; su naturaleza, estos es, sin son

superficiales o subterráneas, corrientes o detenidas y la provincia en que están ubicadas o que recorren.

En caso de aguas subterráneas, se individualizará la comuna en que ubicará la captación y el área de protección que se solicita.

b) La cantidad de agua que se desea extraer, expresada en medidas métricas y de tiempo (lts./seg m3/año). Tratándose de aguas subterráneas deberá indicarse el caudal máximo que se necesita extraer en un instante dado, expresado en medidas métricas y de tiempo, y el volumen total anual que se desea extraer desde el acuífero, expresado en metros cúbicos.

c) El o los puntos donde se desea captar el agua. Si la captación se efectúa mediante un embalse o barrera ubicada en el álveo, se entenderá por punto de captación aquel que corresponda a la intersección del nivel de aguas máximas de dicha obra con la corriente natural. En el caso de derechos no consuntivos, se indicará, además el punto de restitución de las aguas y la distancia y desnivel entre la captación y la restitución.

d) El modo de extraer las aguas.

e) La naturaleza del derecho que se solicita, si es consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo, discontinuo o alternado con otras personas y

f) En el caso que se solicite, en una o más presentaciones, un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales de los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, el solicitante deberá acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que contengan los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen.

La solicitud debe publicarse dentro de los 30 días (corridos) siguientes desde la fecha de su recepción a costa del interesado por una vez en el Diario Oficial en los día 1 o 15 de cada mes o al siguiente hábil si fuere Domingo o festivo, por una vez en un diario de capital de provincia y si no hubiese en ella, en uno de la capital de la Región y finalmente en un diario de Santiago.

Si la solicitud se refiere a la región metropolitana solamente se publicará en el Diario Oficial y en diario matutino de Santiago.

4.- La presentación se publicará íntegramente o en un extracto que contendrá a lo menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia.

5.- Excepcionalmente el jefe de la oficina del lugar o el Gobernador, según el caso, dispondrá la notificación personal cuando aparezca de manifiesto la individualidad de la o las personas afectadas con la presentación y siempre que el número de estas no haga dificultosa la medida.

6.- Los terceros que consideren que pueden sufrir algún perjuicio por la petición, pueden oponerse a dicha solicitud dentro del plazo fatal de 30 días corridos, contados desde la fecha de la última publicación en la misma oficina donde se presentó la solicitud.

7.- Serán considerados como terceros opositores quienes dentro de los 30 días de plazo para oponerse, hayan presentado otras solicitudes sobre las mismas aguas con las formalidades legales y no haya recursos suficientes para satisfacer todas las demandas.

8.- En el caso de oposiciones deducidas en razón de mejor derecho o perjuicio de terceros, la DGA deberá pronunciarse sobre ellas de manera formal, mediante una resolución.

El oficial de partes deberá certificar si se han presentado o no oposiciones.

9.- La DGA debe establecer si existen recursos disponibles para satisfacer la solicitud y en tal caso procederá a constituir el derecho solicitado.

10.- Si es necesario efectuar visitas a terreno, la DGA de oficio o a petición de parte en el plazo de 30 días contados desde la recepción de los antecedentes, solicitará el depósito de los fondos que se requieran mediante resolución, calculando sobre la base de gastos de viático y movilización de los funcionarios encargados de dicha diligencia. Así mismo y conforme al art. 134 podrá solicitar las aclaraciones y pedir informes para mejor resolver.

Reunidos los antecedentes solicitados, la DGA deberá emitir un informe técnico y dictar una resolución fundada que derima la cuestión sometida a su consideración en un plazo máximo de 4 meses a partir del vencimiento del plazo de 30 días.

11.- Si se produce oposición por haber solicitado las mismas aguas un tercero como opositor, o por peticiones simultáneas, la DGA deberá verificar si todos los requerimientos pueden ser satisfechos en cuyo caso constituirá los derechos solicitados.

12.- Si en cualquiera de los casos indicados se comprueba que no existe disponibilidad de recursos, se rechazará la solicitud mediante resolución del Director.

13.- En caso de peticiones formales simultáneas o cuando el trámite de una petición, un tercero presente oposición pidiendo las mismas aguas y se compruebe que no existen recursos suficientes para satisfacer todos los requerimientos, la DGA citará a un remate entre los solicitantes.

REMATE DE LAS AGUAS-

art. 143 y siguientes.

MENCIONES QUE CONTIENE LA RESOLUCIÓN QUE OTORGA EL DERECHO. art. 149

IMPUGNACIONES DE LAS RESOLUCIONES DICTADAS POR LA D.G.A.

Las resoluciones dictadas por la Dirección General de Aguas pueden ser objetos de impugnación por parte de los interesados, para lo cual cuentan con dos caminos:

1. La primera está conformada por la propia D.G.A. que conocerá del recurso de reconsideración y la otra consiste en el recurso de reclamación ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Una vía es administrativa que es en general en los procedimientos de esta naturaleza, pero no por eso deja de ser también jurisdiccional, pues se esta resolviendo sobre materias en que hay conflicto. La autoridad que dictamina sobre asuntos que pudieran afectar intereses de terceros puede a solicitud de parte, reconsiderar la decisión tomada a través de la Corte de Apelaciones respectiva, mediante el recurso de reclamación incorporado a la legislación de aguas en 1981.

1.- RECURSO DE RECONSIDERACION ART. 136Este recurso procede contra resoluciones que se dicten

por:a) El Director general de Aguas.b) Por funcionarios de su dependencia. (Director del departamento legal o Director Regional de Aguas)c) Aquellas personas que obren en virtud de una delegación que el Director General haga en uso de sus atribuciones.

Objeto del recurso.Por la interposición de este recurso se solicita a la

autoridad que de acuerdo con los nuevos antecedentes hechos valer (a nuestro juicio no se entendería de otra forma la posibilidad de impugnar una resolución ante el mismo órgano que la dicte) se deje sin efecto la resolución en cuestión. las causales para que ello así ocurra son

amplias y van desde reconsideración de tipo jurídico como la ilegalidad manifiesta del acto cuestionado, hasta consideraciones de carácter técnico. Lo que interesa es que el acto en cuestión no produzca efectos.

El plazo para interponer este recurso es de 30 días (corridos) a partir de la notificación de lo resuelto. En este punto la D.G.A. ha estimado que el plazo comienza a correr desde el momento de la dictación de la resolución y no de la notificación, pues considera que la norma del inciso final del art. 139 es excepcional y que los actos administrativos rijan a partir de su total tramitación.

Sin embargo, esta posición es arbitraria e injusta y atenta contra el principio mas mínimo de publicidad, pues ¿como va a ser equitativo que una persona que ha cumplido con su requisito de fijar domicilio en el momento que corresponda, no esté en conocimiento de la resolución que lo afecte y por tanto menoscabe sus derechos?.

también es injusto exigir al interesado que lo deduzca en Santiago, ante el Director nacional, ya que encarece y hace más dificultoso para los recurrentes interponer este recurso cuando su domicilio pueda estar a miles de kilómetros de Santiago.

Una vez recibido el recurso, la D-G.A, debe fallarlo en un plazo de 30 días. Como todo acto administrativo deberá pasar por el control previo de legalidad de la Contraloría.

2.- RECURSO DE RECLAMACIÓN-Esta interesante innovación introducida en el Código

existente en la actualidad, presente una de las formas de control de actos administrativos arbitrarios de la D.G.A. No tiene señalada una tramitación especial para el conocimiento y fallo del asunto sobre el cual versa la disputa.

Procede siempre contra resoluciones de la D.G.A.Lo importante a tener en consideración en este punto

es tener en claro que no todos los actos emanados de la Dirección es una resolución (que dirime una asunto, implicando una decisión de fondo, sustancial respecto de pretensiones hechas valer u objetadas). El acto concesional

es un procedimiento, un acto con distintas facetas y etapas que se va desarrollando a través de distintos actos, como por ej., informe, oposiciones, etc, por lo tanto los oficios, actos de circulación interna, que de ninguna manera constituyen derechos, no son actos que puedan impugnarse mediante la interposición de este recurso.

Este criterio ha sido sustentando también por la D.G.A. con ocasión de la interposición de un recurso de reclamación en contra de un acto que no era resolución y de haberse acogido a tramitación en contra de un oficio ordinario. En esa oportunidad la D.G.A. sostuvo que estos actos “nada resuelven, sino que sólo cumplen una finalidad informativa o acusar recibo y absolver una consulta puntual, pero no es un acto administrativo emanado de un procedimiento sustanciado ante la D.G.A. que pueda ser susceptible de ser atacado por vía jurisdiccional.

Tramitación.El plazo para interponerlo es de 30 días corridos

contados desde la notificación de la resolución que se impugna o desde la notificación de la resolución que recaiga en el recurso de reconsideración que sea desechado.

Lugar de interposición.El art. 137 señala que las resoluciones de la Director

General de Aguas podrán reclamarse ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Para algunos como el profesor Soto Kloss con esta expresión se ha querido significar que el actor del recurso de reclamación jurisdiccional debe acudir no obligadamente a la Corte de Apelaciones de Santiago, sino a aquella que corresponde al territorio jurisdiccional donde se encuentre el cauce cuyas aguas sean objetos de derechos que se afecten o controvierten por esa resolución de la autoridad que se recurre o impugna.

Según el autor debe considerarse como respectiva aquella Corte que tenga jurisdicción en el cauce del as aguas controvertidas pues “sería razonable que el tercero afectado, oponente en el procedimiento administrativo, deba ocurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago

simplemente porque en la capital se ha dictado la resolución de la D.G.A. que le agravia en sus derechos preexistentes de aprovechamiento de las aguas de un río que corre por ejemplo en la décima región y que sirve para el regadío de su predio allí situado.

Por su parte la Exma. Corte Suprema se ha planteado en similares términos ya que según el tenor literal del art. 137 la Corte de Apelaciones respectiva que dicha norma señala, no puede ser otra que aquella donde se encuentran radicados los derechos de aprovechamiento que se hayan afectados por la resolución reclamada”.

Objeto del recurso.Con su interposición se solicita:

1.- La modificación total o parcial del acto impugnado en la medida que éste ocasiones un perjuicio reparable con esta solución2.- la nulidad de la resolución atacada, debiendo en este caso, siguiendo con los principios de nulidad administrativa, anularse todos los actos pronunciados como consecuencia de esta resolución impugnada.

SERVIDUMBRES EN MATERIA DE DERECHOS DE AGUA

SERVIDUMBRE NATURAL DE ESCURRIMIENTO.-El art. 73 inc.1 establece que “el predio inferior está

sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello”

Algunos han sostenido que propiamente no habría servidumbre, por cuanto solo se estaría reconociendo un hecho de la naturaleza. Sin embargo en concepto de la mayoría estamos en presencia de una verdadera servidumbre por cuanto existe un predio dominante y también uno sirviente, el que recibe las aguas, consistiendo el gravamen en el hecho de recibir las aguas.

Derechos y obligaciones que genera para el dueño del predio dominante.

1.- El principal derecho para el dueño del predio dominante consiste en vertir precisamente las aguas en el predio inferior, pero además puede utilizar esas aguas y ejecutar las obras que sean necesarias para regularizarlas o aprovecharlas tales como pretiles, malecones, paredes y otras obras. La única limitante consiste en no hacer más gravosa la servidumbre que soporta el predio inferior.

2.- Tiene derecho a que le predio sirviente no haga cosa alguna que estorbe la servidumbre natural.

Obligaciones.1.- Dejar que las aguas escurran naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.2.- No puede hacer más gravosa la servidumbre que pueda soportar el predio inferior.

Derechos dueño predio sirviente.-1.- Hace pretiles, malecones u otras obras que sin impedir el descenso de las aguas sirvan para regularizarlas o aprovecharlas según el caso.

Obligaciones.-1.- Recibir las aguas.2.- No hacer obra alguna que estorbe la servidumbre.

SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTOArt. 76 la define como aquella que autoriza a

conducir aguas por un predio ajeno a expensas del interesado y comprende el derecho de construir obras de arte en el cauce y de desagües para que las aguas se descarguen en cauces naturales”

De esta forma esta servidumbre es el medio que tienen los propietarios no riberanos para conducir las aguas corrientes hasta el punto donde van a ser utilizadas.

Quienes pueden constituirla.a) Una heredad que carezca de las aguas necesarias o suficientes para el cultivo de sus plantaciones o para cualquier fin.

b) Un pueblo que requiera aguas para la bebida o uso doméstico de sus habitantes.c) Un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas.

Requisitos para la constitución de la servidumbre1.- Que el pueblo, industria, mina o heredad carezca de las aguas necesarias para los fines que necesita.2.- Que existan aguas que se trata de conducir y que se tenga derecho a ellas.3.- Es necesario que las aguas se vayan a emplear precisamente en los fines indicados en la constitución. art. 704.- Se requiere que el dueño del predio dominante previamente a la constitución de la servidumbre pague al dueño del predio sirviente las indemnizaciones que se indican en el art. 82 que son:a) Todo terreno que fuere ocupado y las mejoras afectadas por la construcción del acueducto.b) Un espacio a cada uno de los costados que no será inferior al 50% del ancho del canal. con un mínimo de 1 metro de anchura en toda la extensión del curso.

ORGANIZACIONES DE USUARIOS

Estas son aquellas entidades de carácter de privado, sin fines de lucro, reglamentadas fundamentalmente, pero no exclusivamente en el Código de Aguas y cuyas funciones principales son administrar los cauces o las fuentes de aguas sobre las cuales ejercen sus funciones, según el caso; distribuir las aguas entre sus miembros y resolver los conflictos que pudieran suscitarse entre estos entre sí, o bien entre estos y la propia organización respecto de ciertas y determinadas materias.

CARACTERÍSTICAS DE ESTAS ORGANIZACIONES

1.- Se trata de entidades de carácter privado, sin embargo, cumplen funciones públicas, como por ej: distribuir las aguas entre sus miembros, resolver conflictos, para lo cual

desempeñan verdaderas funciones jurisdiccionales, ya que en determinados casos pueden solicitar el auxilio de la fuerza publica.

2.- Siendo entidades de carácter privado, se deje poco margen a los interesados para que en virtud del principio de autonomía de la voluntad puedan acordar en los estatutos de la respectiva organización, las normas que estimaren convenientes.

Por el contrario, este principio se encuentra muy restringido toda vez que, salvo algunas excepciones, deben regirse por lo que establece el Código de Aguas.

3.- Al ser entidades de carácter privado, la autoridad administrativa y excepcionalmente la judicial, tienen muy pocas atribuciones en relación con estas organizaciones, las que pueden ejercer en época de sequía o bien, para fiscalizarlas cuando su hubiesen cometido faltas graves o abusos en la distribución de las aguas o cuando solicita investigar la gestión económica de la organización.

4.- Los derechos de sus miembros se expresan en acciones y cada una de ellas representa una parte alícuota o proporcional de los derechos totales que forman la respectiva organización.

CLASES DE ORGANIZACIONES

1.- COMUNIDADES DE AGUAS. Que pueden ser de tres tipos:

a) Comunidades de aguas que se organizan sobre un canal o sobre un embalse. En este caso los miembros de la comunidad ejercen sus derechos sobre aguas superficiales.

b) Comunidades de aguas que se forma entre dos o más personas que usan en común la misma obra de captación de aguas subterráneas.

c) Comunidades de aguas que se originan como consecuencia de la declaración de un área de restricción.

2.- ASOCIACIÓN DE CANALISTAS.

3.- JUNTA DE VIGILANCIA.

4.- COMUNIDADES DE DRENAJE.

1.- COMUNIDADES DE AGUAS.-Conforme al art. 186 están se configuran en aquellos

casos en dos o más personas tienen derechos de aprovechamiento de aguas en un mismo CANAL O EMBALSE o entre dos o más personas que usan en común la misma obra de captación de aguas subterráneas y según los arts. 65 inc. final del Código de Aguas y 28 y sgtes. de la resolución Nº186 de 1996 de la D.G.A. también se origina entre dos o más usuarios de aguas comprendidas en un área de restricción que haya sido declarada por la propia D.G.A.

En cuanto a la forma en que pueden organizarse, el Código señala dos posibilidades

a) Por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos que se conducen por la obra común. se parte en este caso, del supuesto que existe absoluta claridad en los títulos de todos y cada uno de los comuneros y que consecuencialmente, existe unanimidad entre ellos respecto de la cuantía de su derechos y calidad de los mismos.

b) Judicialmente, a través de un procedimiento que detalladamente reglamenta el propio Código.-Juez competente el del lugar en que esté ubicada la bocatoma del canal principal.- El procedimiento en síntesis comienza con la presentación del escrito respectivo ante el tribunal competente, debiendo practicarse la correspondiente notificación en la forma que señala el art. 188 inc. 2 y 3. Por avisos o bien, personalmente en forma subsidiaria según lo dispone el art. 44 del C.P.C.

- En el comparendo los interesados en la organización de la comunidad de aguas deberán dilucidar fundamentalmente cuatro cuestiones:1.- A cuanto ascienden los derechos de cada comunero en las aguas y en las obras comunes.2.- Aprobar los estatutos por las cuales ha de regirse la comunidad de aguas.3.- Designar el primer Directorio a administradores, según el caso, los que generalmente, tienen el carácter de provisionales hasta que se efectúe la primera junta general ordinaria de comuneros.

Para acreditar las circunstancias mencionadas en primer y segundo término, los interesados deberán hacer valer en el comparendo los títulos o antecedentes que estimen pertinentes.

Ahora bien, a continuación de éste último, puede venir una etapa eventual, que es la prueba la que según lo dispuesto en el art. 189 inc. final tendrá el mismo término que en los incidentes. Una característica que ofrece esta etapa es que el juez puede de oficio, designar un perito para que informe sobre ciertos puntos.

Aspectos relevantes de este procedimiento.1.- Si algún comunero ha sido preterido en la respectiva comunidad de aguas o bien si se le ha asignado menos derechos que el que le corresponde según sus títulos o antecedentes que haya hecho valer, podrá reclamar judicialmente de esta situación, para cuyo efecto se le concede en los arts. 194 y 195 del Código una acción que es imprescriptible.

2.- La determinación de los derechos de cada comunero es importante no sólo para precisar con cuanta agua cuenta y con que características la puede utilizar, sino que además en virtud del art. 202 inc.2 se presume legalmente que son dueños de las obras sometidas a la competencia de una comunidad de aguas a los titulares de derechos que extraigan, conduzcan o almacenen aguas en ellas, en la proporción de sus derechos.

3.- En lo que dice relación con los estatutos para que éstos puedan ser aprobados en el respectivo comparendo debe contarse con el voto conforme de la mayoría absoluta de los derechos de aprovechamiento en las aguas comunes. De no reunirse tal quórum, la comunidad de aguas se regirá íntegramente por las normas pertinentes del Código.

Una vez dictada la sentencia debe ser notificada por avisos y certificada su ejecutoriedad por el Secretario del Tribunal. Hecho lo cual la sentencia conjuntamente con los estatutos si los hubiere y con otras piezas fundamentalmente del expediente debe reducirse a escritura pública, la cual debe contener las menciones que señala el art. 198.

Esta escritura pública debe se anotada en el Registro que al efecto lleva la D.G.A.

Órganos de una comunidad de agua.

1.-Junta de comuneros, que puede ser ordinaria o extraordinaria.

Atribuciones de la junta ordinaria.--Elegir directorio o administradores, según si la comunidad tenga más de cinco comuneros o por el contrario tenga cinco o menos.- Acordar el presupuesto de gastos ordinarios o extraordinarios para el período de un año y las cuotas de una u otra naturaleza que deben erogar los comuneros para cubrir esos gastos-Pronunciarse sobre la memoria y la cuenta de inversión que debe presentar el Directorio.- Nombrar inspectores para el examen de las cuentas y facultarlos para seleccionar los auditores externos de contabilidad y procedimientos si fuere necesario.- Fijar las sanciones que se aplicará a los deudores morosos.- Tratar cualquier materia que se proponga en ellas, salvo las que requieren de citación especial.

2.- Directorio o Administradores.-

Atribuciones y deberes del Directorio.-

-Administrar los bienes de la comunidad.- Atender a la captación de las aguas por medio de obras permanentes o transitorias, a la conservación y limpieza de los canales sometidos a la comunidad.- Velar porque se respeten los derechos de agua en el prorrateo del caudal matriz, impidiendo que se extraigan aguas sin títulos.- Distribuir las aguas, dar a los dispositivos la dimensión que corresponda y fijar turnos cuando corresponda.- Resolver la forma y condiciones de incorporación de titulares de nuevos derechos de aprovechamiento a la comunidad.

2.- ASOCIACIÓN DE CANALISTAS. 257

Cumplen las mismas funciones que las comunidades de agua, sin embargo presentan tres importantes diferencias:

A) Gozan de personalidad jurídica.B) requieren de la aprobación del Presidente de la república.C) Aparentemente no se podrían constituir judicialmente, sino que sólo por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos.

3.- JUNTA DE VIGILANCIA art. 263

Están constituidas por las personas naturales o jurídicas y las organizaciones de usuarios que en cualquier forma aprovechen aguas de una misma cuenca u hoya hidrográfica.

En cuanto a la forma en que pueden constituirse, pueden hacerlo al igual que las comunidades de aguas, judicialmente o por escritura pública suscrita por la totalidad de las personas naturales o jurídicas y de las

organizaciones de usuarios a que ya se ha hecho referencia.-

4.- COMUNIDAD DE DRENAJE . ART. 47Constituyen un sistema de drenaje todos los cauces

naturales o artificiales que sean colectores de agua que se extraigan con el objeto de recuperar terrenos que se inundan periódicamente, desecar terrenos pantanosos o vegosos y deprimir niveles freáticos cercanos a la superficie.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS DEL CÓDIGO DE AGUAS.-

1.- Situación contemplada en el art. 1.-Se trata de aquellos casos en que existiendo derechos

de aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas, no los hayan sido en posteriores transferencias o transmisiones, pueden regularizarse mediante la inscripción de los títulos correspondientes desde su actual dueño hasta llegar a la inscripción de la cual proceden.

En caso que esta regla no pudiera aplicarse, la ley faculta al Juez, para que ordene la inscripción, debiendo tener a la vista los siguientes documentos:a)copia autorizada de la inscripción de dominio del inmueble en que se aprovechen las aguas.b) Certificado de vigencia de no más de 30 días de expedido.c) Comprobantes tales como recibos de pago de cuotas de la respectiva asociación de canalista o comunidades de agua, copia de la escritura pública a que se redujo el acta de la sesión del Directorio o de la Asamblea, de la asociación, sociedad o comunidad en la cual conste la calidad de socio, comunero del interesado y otros documentos útiles.

2.- Situación art. 2a) Que se trate de derechos de aprovechamiento inscritos.b) Que estén siendo utilizados por personas distintas de sus titulares.c) Que dicha utilización se haya producido a la entrada de vigencia del Código.d) Que los usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido contados desde la fecha en que hubieren comenzado a hacerlo. Requisitos para que opere.-1.- La utilización deberá haberse efectuado libre de clandestinidad o violencia y sin reconocer dominio ajeno.2.- La solicitud deberá elevarse a la D.G.A. de acuerdo a lo establecido en el art. 130 y sgtes.3.- Los terceros afectados pueden deducir oposición mediante presentación tramitación se somete al procedimiento establecido en los arts. 136 y siguientes.4.- Una vez vencidos los plazos legales, la D.G.A. remitirá la solicitud y todos los antecedentes más la oposición, si la hubiere al Juez de Letras en lo Civil competente, quien conocerá y fallará de acuerdo a las reglas del procedimiento sumario.

LEY 20.017 QUE INTRODUCE MODIFICACIONES AL ACTUAL CÓDIGO DE AGUAS.

Objetivos de la reforma.

A lo largo de este último tiempo se ha podido constatar la importancia transcendental del recurso hídrico para el desarrollo económico y social del país, como también el enorme crecimiento de la demanda de este recurso, para lo cual es indispensable tratar de mantener la cantidad y calidad del mismo, respetando el medio ambiente y la calidad de vida de los habitantes.

Producto de lo anterior es que la idea central del proyecto de reforma apunta a regular la concesión de los derechos de aprovechamientos, con le fin de desarrollar

una política nacional de aguas, fundada principalmente en la equidad, en la eficiencia y en un uso racional del recurso, mediante la protección y la conservación de las aguas y los cauces, dando énfasis a aspectos regionales.

La acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada sin que exista un uso actual o futuro previsible, sino únicamente la posibilidad de poder lucrar con ellos, no obstante su obtención original gratuita, constituye el germen de dificultades muy graves para el desarrollo futuro del país

El actual proceso de avance y desarrollo sostenido de los sectores agrícola, hidroeléctrico, industrial, minero y sanitario que en gran medida se sustentan en el uso del agua y que son receptores de grandes inversiones nacionales y extranjeras, nos exige una seguridad jurídica, la que no se consiguen con las actuales normas del Código, sino que que por el contrario por normas que de alguna medida garanticen una utilización racional del recurso como su conservación.

Las normas propuestas son reformas necesarias y urgentes, con las cuales se pretende ontener en un plazo breve una notoria mejoría en la administración de los recursos hídricos existentes en el país. Metodológicamente estas modificaciones se han agrupado en sies grandes grupos:

1.- Establecimiento del pago de una patente por la no utilización de las aguas.

El Código actual reconoce la libre transferencia de los derechos de aprovechamientos de aguas y por la vía de la enajenación y comercialización de estos derechos, entrega a las reglas del mercado la reasignación del recurso agua, que es un bien nacional de uso público.

La libre comercialización de los derechos de aprovechamiento de agua constituye, en general, un mecanismo adecuado para lograr usos y asignaciones de las aguas económicamente más eficientes. Sin embargo

este efecto que se ha pretendido conseguir con la aplicación de los mecanismos de mercado, en la práctica no se ha producido, al menos significativamente, por deficiencia de la normativa jurídica que regula dichos mecanismos, toda vez que no contempla un sistema de precios que permita valorizar la obtención originaria y la conservación a perpetuidad de los derechos de aprovechamiento.

Por otro lado, la posesión de derechos de agua puede distorsionar gravemente el mercado de la energía en el país, al introducir barreras a la libre concurrencia de nuevo competidores.

Para impedir esta situación, se propone el establecimiento de normas que someten a los titulares de derechos de aprovechamiento cuyas aguas no estén siendo utilizadas en todo o parte al pago de una patente, cuyo monto difiere entre las cuencas hidrográficas del Norte, Centro y Sur del país, en razón de la mayor o menor escasez del agua existentes en ellas.

Se definen distintos valores según se trate de derechos consuntivos y no consuntivos, permanentes y eventuales; considerando el diferente significado económico de unos y otros.

2.- Facultades de la autoridad para la concesión de nuevos derechos de aprovechamiento.

Se propone modificar los requisitos que deben contener las solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas y los requisitos que deben contener las resoluciones que constituyan tales derechos.

Para ello, se propone establecer límites razonables a la concesión de los derechos de aprovechamiento, los que en definitiva, se traducen en la justificación de la necesidad del agua solicitada para los derechos que se constituyan con posterioridad a la vigencia de la ley.

3.- Normas sobre conservación y protección de las aguas y cauces.

Según el proyecto, la creciente demanda sobre los recursos hídricos, los graves problemas de contaminación de las aguas, la valorización social del medio ambiente e incluso las propias exigencias ambientales de la apertura hacia el exterior, hacen urgente una acción decidida de conservación de los recursos hídricos y cauces.

Para tal objeto, se establece la obligación de la autoridad al otorgar un derecho de aprovechamiento, de respetar en todos los cauces naturales un caudal ecológico, es decir, el mínimo de agua que debe escurrir para conservar los ecosistemas acuáticos, los recursos escénicos y recreacionales existentes en la fuente natural de que se trate.

Además se establecen normas para que la DGA pueda exigir que las aguas provenientes de obras de recuperación de terrenos húmedos o pantanosos sea restituidas al cauce receptor natural de las mismas, si de la ejecución de dichas obras resulta perjuicios para terceros.

Se proponen normas que facultan la DGA para la defensa de los cauces naturales frente a las acciones devastadores que sobre ellos ejercen terceros que no cuentan con las autorizaciones correspondientes, pudiendo recurrir al auxilio de la fuerza pública para obtener la inmediata paralización de las obras o labores no autorizadas.

4.- Consideración de la interacción de las aguas superficiales y subterráneas en el otorgamiento de derechos de aprovechamiento.

Conforme a la normativa vigente se constituyen los derechos de aprovechamiento sin que exista referencia explícita al tratamiento conjunto de la explotación de aguas superficiales y subterráneas de una misma cuenca u hoya hidrográfica.

Para evitar esta situación, se impone a la DGA el análisis y cuantificación de todos los recursos de la cuenca, para determinar si existen las disponibilidades correspondientes en el lugar indicado en la solicitud.

5.- Normas que permiten perfeccionar el procedimiento de regularización contenido en el art. 1 transitorio del Código y que establecen obligaciones a que estarán afectos los Conservadores de Bienes Raíces del país, en relación con el Catastro Público de Aguas.

Este artículo establece un procedimiento para regularizar e inscribir aquellos derechos de aprovechamiento que en alguna oportunidad hayan sido inscritos en el registro de propiedad de Aguas respectivo, pero que en posteriores transferencias o transmisiones no lo hubieren sido.

Este procedimiento ha dado origen a múltiples problemas, por cuanto en su aplicación, se han utilizado diversos criterios por parte de los jueces y además no se exige un informe de la DGA.

Para solucionar el problema se propone establecer con carácter de obligatorio el informe respectivo de la DGA, estableciéndose además la obligatoriedad de publicar la solicitud respectiva en el caso del procedimiento judicial, previsto en el inciso 2.

6.- Extensión de la personalidad jurídica a las comunidades de aguas.

Actualmente las comunidades de aguas legalmente organizadas, no gozan de personalidad jurídica, lo cual impide su desarrollo y el manejo adecuado de sus recursos, como también les impide acceso a créditos, convenios, etc.

Para remediar esta deficiencia, se otorga personalidad jurídica a dichas comunidades en las mismas condiciones que a las asociaciones de canalistas.