Rodrigo Navarro

DERECHO CONSTITUCIONAL

Profesor: Salvador Mohor

Capítulo I: Bases de la Institucionalidad.

Con esta expresión la CPR alude a los principios fundamentales sobre los que se asienta la

organización institucional, descansa todo el ordenamiento institucional del Estado.

Los principios fundamentales “son las grandes ideas orientadoras de la institucionalidad”, porque

la penetra en cada uno de sus aspectos, imprimiéndoles un sentido, un norte hacia el cual ese

ordenamiento institucional tiene que marchar.

La importancia de los principios queda de manifiesto:

1. Porque hacen la diferencia entre un sistema democrático y un sistema autocrático.

Como muy bien dice Loewenstein al referirse a las constituciones semánticas: los Estados

autocráticos y específicamente los estados totalitarios buscan asemejarse a los sistemas

democráticos proyectando un sistema democrático a los ojos del mundo, para lo cual se valen

de las mismas expresiones que se utilizan en un sistema democrático; por ejemplo: derechos

humanos, parlamentos, partidos políticos, elecciones, etc. pero la verdad es que sus sentido y

significado es muy diferente al sentido y significado que esas mismas expresiones tienen en los

sistemas democráticos.

En un sistema democrático los principios buscan asegurar la dignidad y derechos de las

personas frente al Estado. Le imponen al Estado la obligación de servir a cada persona, que en

sí misma es un fin. En un sistema demo se acepta que exista el pluralismo político partidista,

para ellos efectivamente son respetados los derechos de las personas, la separación de

funciones es efectiva, los gobernantes son efectivamente responsables y el principio de

legalidad se respeta real y efectivamente.

En síntesis: en un sistema democrático impera el Estado de Derecho (entonces las expresiones

usadas en un Estado totalitario pueden ser similares, pero los principios son muy diferentes, le

imprimen una filosofía distinta, donde en la democracia la filosofía es libertaria).

2. Los principios son el faro orientador de la acción del intérprete.

El operador jurídico debe interpretar la norma antes de aplicarla y esta interpretación

condiciona su validez al respeto de los principios fundamentales que la CPR establece. Entonces

lo principios son fundamentales en la interpretación de las normas, ninguna norma puede ser

interpretada al margen que estos principios fundamentales. Una norma interpretada en

contradicción con esos principios no es una interpretación válida, por lo tanto la decisión que

se adopte por la autoridad sobre la base de una interpretación contraria a los principios de la

constitución es una decisión nula y podrá ser atrapada a través de la multiplicidad de acciones y

medios que la constitución establece.

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La validez de una decisión que adopte la autoridad está condicionada a que la interpretación de

la norma en que esa decisión se basa, sea concordante con los principios fundamentales que la

constitución establece.

Estudiaremos los principios del capítulo I al tras luz de 3 enfoques:

1. Filosófico político.

2. Jurídico Político.

3. Económico Político.

1.- Enfoque Filosófico Político:

La CPR de 1980 adhiere a la concepción humanista occidental cristiana de la sociedad, es decir,

adhiere a ese conjunto de valores y principios que se han venido decantando a través de la historia

de la sociedad occidental. La sociedad occidental desde la perspectiva histórica ha venido

atravesando por diversas edades o etapas (antigua, cristianismo, media, renacimiento, moderna,

contemporánea). Los valores o principios que se han ido decantando a través de la evolución de la

sociedad occidental en sus diversas etapas, configura lo que se denomina concepción humanista

occidental cristiana de la sociedad. Todos esos valores y principios tienen un norte y un fin que se

puede sintetizar en la necesidad de proteger la dignidad humana, su libertad y sus derechos frente

al poder del Estado. Esta concepción se recoge en un artículo de la constitución que es el artículo

1, es la idea de que el Estado está al servicio de la persona no al revés, porque la persona es

anterior y superior al Estado, y ellas lo crean para que el Estado las sirva. Este es el llamado:

A. Principio de SERVICIALIDAD DEL ESTADO.

Artículo 1:

“Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Esta frase no la inventó el constituyente del 80’, ya en 1776 en la Declaración de Derechos de

Virginia aparece. Luego, en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

en 1789 también se contiene. Además está incluida en la Declaración Universal de los Derechos

del Hombre de 1948 y en la Declaración americana de los Derechos del Hombre 1948 (y también

en las respectivas convenciones: porque esas declaraciones dieron origen a una convención o

tratado para darle fuerza vinculante: el que le dio aplicación práctica: la declaración universal fue

el Pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la asamblea general de la ONU

en 1966. La Convención americana de derechos humanos o Pacto de San José de Costa Rica en

1969).

Antes decía ‘hombre’ pero fue cambiada por ‘personas’ para hacerlo más explícito.

Que las personas nazcan libres quiere decir que cada una de ellas nace con la libertad para elegir

su propia opción de vida, en lo económico, social, cultural, educacional, político, familiar, etc., por

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lo tanto la libertad pasa a ser considerada como la característica fundamental de la naturaleza

humana, de tal manera que la razón y la voluntad de las personas deben estar orientados hacia la

conservación y hacia el reconocimiento de la libertad como norte fundamental de la actividad

humana. Desde el punto de vista político esto significa un límite importantísimo al poder del

Estado, porque encuentra un freno, sin poder sacrificar la libertad de las personas, ni sacrificar los

derechos en que ella se traduce. Entonces cuando el Estado formula políticas públicas, cuando

dicta leyes, cuando los tribunales administran justicia, cuando los órganos del Estado actúan

deben siempre respetar la libertad humana y sus derechos.

Como todas las personas nacen con la misma libertad, con la misma dignidad y con los mismos

derechos: todas nacen iguales, llamada igualdad esencial o igualdad radical, que deriva del hecho

de que todos participamos de la misma dignidad humana, por lo tanto somos todos iguales. Esta

igualdad tiene una característica propia: no admite excepciones. Es cierto que después de nacer

las personas se van diferenciando: cultural, psicológico, material, moral, etc. porque tiene que

actuar dentro del marco de circunstancias diferentes: hay unos más inteligentes, otros más

responsables, unos que tienen más, otros que tienen menos y otros que no tienen menos, otros

tienen que enfrentar enfermedades, etc. en el hecho las personas se van diferenciando al punto

que hay personas en extremo de nuestra sociedad que tienen una situación económica muy

desmejorada.

Todo esto deriva en lo que se denomina: Igualdad de oportunidades. Que es el remedio que busca

atenuar estas diferencias. La igualdad de oportunidades “es el nivel de bienestar material mínimo

compatible con la dignidad humana que a lo menos el Estado debe garantizarle a todas las

personas para que estas puedan participar efectivamente en la vida nacional”. Esto no sucede en

la práctica, porque el Estado tiene que actuar en la medida que se lo permitan sus recursos, y

desgraciadamente en un país que no es desarrollado estos recursos son muy limitados.

Este precepto vinculado a otros del mismo Capítulo I constituyen el fundamento normativo de

para sostener que en materia de derechos humanos nuestra constitución adhiere a la concepción

ius naturalista y no a una concepción ius positivista.

IUS NATURALISMO v/s IUS POSITIVISMO

De acuerdo a una concepción ius positivista las personas no tienen más derechos que los que le

otorga el Estado a través de la Constitución y las leyes, porque lo concreto, lo que se puede palpar

y demostrar es la existencia de normas que otorgan derechos (Augusto Comnte). Esto tiene un

inconveniente: así como el Estado te otorga los derechos el Estado también te los puede quitar, o

bien los limita de tal manera que termina destruyendo el núcleo esencial del derecho o impide su

libre ejercicio.

En cambio la concepción ius naturalista propugna la idea de que los derechos no emanan del

Estado, sino que provienen de la naturaleza humana (el artículo 5 i2 dice expresamente que los

derechos emanan de la naturaleza humana). Todo estos se ve reforzado por el encabezamiento

del 19 “La constitución asegura a todas las personas” (porque revela que la CPR adhiere a la

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concepción ius naturalista, eso de ‘asegurar’ implica que los derechos preexisten al Estado y a la

Constitución, por lo tanto al Estado no le queda más que hacer: asegurar lo que ya existe, lo que

preexiste).

Fundamento normativo del ius naturalismo: 1 i1; 5i2 y 19 (encabezado).

∙ La carta del 25 decía “aseguro los derechos a los habitantes”.

∙ La expresión persona contenida en el 19 en su encabezamiento se refiere tanto a las personas

naturales como a las personas jurídicas. Porque los derechos que se contienen en el 19 en su

mayoría son predicables respecto de personas naturales, pero también a personas jurídicas, por

ejemplo el derecho de propiedad que tiene una sociedad sobre sus bienes, las iglesias ejercen la

libertad de culto, etc.

CARACTERÍSTICA DE LOS DERECHOS de acuerdo a la concepción ius naturalista:

a) Emanan de la naturaleza humana.

b) Son innatos, porque se nace con ellos. Pero hay una excepción: lo relativo al Nasciturus o

el que está pro nacer, que tiene derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, tiene

derecho a nacer, y esos derechos los tiene desde la concepción.

c) Son derechos de validez universal. La validez de estos derechos no está condicionada ni

por el tiempo ni por el espacio, independiente de la época y del lugar en el tiempo estos

derechos existen (más allá que durante la historia no han sido reconocidos).

d) Son indisponibles para el Estado. Si el Estado no es quien otorga estos derechos no puede

disponer de ellos. Cuando se formulan políticas pública, se dicta leyes, se administra

justicia el Estado debe entender que lo más importante son los derechos fundamentales y

por lo tanto no pueden ser sacrificados, por eso que el 19 nº26 le prohíbe al Estado limitar

los derechos de tal manera que afecte su esencia. No es que los derechos no se puedan

limitar en su ejercicio, sino que no se pueden limitar a tal extremo que con esas

limitaciones se afecte la esencia del derecho o se impida su libre ejercicio.

e) Son imprescriptibles, o sea, estos derechos no mueren con el transcurso del tiempo, por

lo que si durante un tiempo prolongado se dejan de ejercer estos derechos el transcurso

del tiempo no los extingue.

f) Por lo mismo son inalienables e irrenunciables, uno no puede celebrar contratos que

vayan en contra de estos derechos, no puedes limitarlos con ningún acto o contrato, que

adolece de objeto ilícito y por tanto absolutamente nulo (todo contrato que vaya contra

las normas de derecho público es un contrato que adolece de objeto ilícito y por tanto es

nulo). Por ejemplo: un contrato donde una persona se comprometiera a trabajar toda la

vida para otra es absolutamente nulo, porque es inconstitucional, porque atenta contra la

libertad de trabajo.

g) NO son taxativos. Esto significa que no son un número cerrado, esto porque los derechos

fundamentales emanan de la naturaleza humana y se van poniendo de manifiesto través

de las vicisitudes históricas. Por lo tanto la consecuencia directa de esto es: los derechos

que la CPR enumera en el 19 no son los únicos de los cuales disponen las personas,

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además hay que considerar aquellos consagrados por las leyes, por ejemplo el CC consagra

el derecho a contraer matrimonio y a formar una familia; además hay que considerar

todos los demás derechos humanos que se consagran en los tratados internacionales, por

ejemplo: el pacto internacional de derechos civiles y políticos aprobado por la Asamblea

General de naciones unidas en 1966, el Pacto de San José de Costa Rica aprobado por la

Asamblea General de la OEA en 1969 para darle fuerza jurídica vinculante a la Declaración

americana de los derechos del hombre de 1948.

Entonces: los derechos que la CPR asegura en el artículo 19 no son los únicos de los cuales

las personas gozamos, se suman los consagrados en las códigos y además aquellos que sin

estar institucionalizados (consagrados en ningún texto jurídico) seamos capaces de

demostrar ante un tribunal que se trata de derechos esenciales que emanan de la

naturaleza humana.

Lo ideal es que los derechos se institucionalicen, sino hay dos inconvenientes:

- Hay que demostrar ante el tribunal que el derecho que se ha desconocido emana de la

naturaleza humana.

- Aún cuando el tribunal reconozca que se ha desconocido un derecho esencial que emana

de la naturaleza humana ese reconocimiento solo afectará a las partes en el juicio y no a

todas las personas.

Si el estado no otorga los derechos, ¿Cuál es el rol que tiene el Estado frente a los derechos que

emanan de la naturaleza humana?

“La constitución asegura (garantiza) a todas las personas…”.

• Garantizar significa respetar y promover (el 5 i2 lo establece de una manera específica).

• Respetar significa abstenerse el Estado de atentar en contra de los derechos de las personas

y en caso de que una persona sea objeto de una violación de sus derechos el Estado tiene la

obligación de procurarle acciones o recursos constitucionales para defenderse y obtener

protección. Por lo tanto el respeto tiene una connotación pasiva.

• Promover significa que el Estado debe preocuparse de ir removiendo los obstáculos

económicos, sociales y culturales que impiden que las personas puedan gozar plenamente de

sus derechos, por ejemplo: si las personas no tienen educación ponerle colegios gratuitos, si

no tienen salud atenderlos gratuitamente, si las personas no tienen casa darle las

herramientas (subsidios) para que puedan obtenerla, etc. Esto denota una actitud activa del

Estado. Así el Estado está integrando a los distintos sectores de la sociedad y está impidiendo

la lucha de clases, porque está asegurando a las personas la igualdad de oportunidades.

¤ Algunas definiciones:

La igualdad de oportunidades: “es el nivel de bienestar material mínimo compatible con la

dignidad humana que el Estado se compromete a asegurarle a toda persona en la medida que se

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lo permitan sus recursos para que esa persona pueda participar activamente en la vida

nacional”.

Derechos humanos: “son aquellas facultades que emanan de la naturaleza humana y que el

ordenamiento jurídico le reconoce a las personas a fin de que a través de su ejercicio puedan

obtener la mayor realización espiritual y material posible”

El carácter de los derechos no taxativos de la CPR nos conduce a aceptar que además las personas

gozan de los derechos que se consagran en las leyes y en los TTII.

Estos tratados internacionales vienen a enriquecer el listado de derechos que se contempla en la

Constitución del 80. Porque por ejemplo: la Convención Americana de DDHH (PSJCR), así como

también el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que no se podrá aplicar la

pena de muerte a las personas que cuando cometieron el delito tenían menos de 18 años de edad

o más de 70. He aquí, por lo tanto, que respecto de estas personas se consagra un derecho que no

está explícito en nuestro ordenamiento jurídico: el derecho de las personas a que no se les aplique

la pena de muerte si al momento de cometer el delito tenían menos de 18 años o más de 70.

Otros preceptos que enriquece nuestros derechos:

- Están en el PSJCR: el derecho del concebido no nacido a ser protegido desde el momento mismo

de la concepción (está en el ordenamiento jurídico nuestro, pero el Pacto lo consagra de manera

explícita y mucho más clara).

- El derecho de toda persona que haya cometido un delito político a que no se le aplique la pena

de muerte por ese delito (porque no están condenados por la pena de muerte), esto solo lo

establece el PSJCR.

AGREGAREMOS lo siguiente:

Los Tratados Internacionales sobre DDHH para que vinculen a Chile deben cumplir dos requisitos:

1) Haber sido ratificados por Chile.

La ratificación es el acto en virtud del cual el PdR a nombre de Chile se compromete, ante

los demás estados parte del tratado, a cumplir con las obligaciones que emanan del

tratado internacional celebrado.

Para que la ratificación surta efecto debe ser seguida de otra etapa: canje de las

ratificaciones, es decir, el intercambio de los instrumentos de ratificación entre los

estados parte para que cada Estado parte sepa que el otro Estado parte también ha

ratificado el tratado.

Cuando en el tratado intervienen muchos estados el canje de las ratificaciones se

complicaría, por esto en vez del canje de ratificaciones los instrumentos de ratificación se

depositan en un lugar que previamente determinado (por ejemplo: secretaría general de

la OEA o la secretaría general de UN).

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La ratificación solamente vincula al Estado de Chile frente a los demás estados parte del

tratado, pero no frente a sus ciudadanos. Por lo tanto solo los estados parte del tratado

podrían invocarlo ante el gobierno chileno, pero no un nacional del Estado de Chile,

porque el tratado todavía no ha entrado en vigencia interna (con la ratificación solo

adquirió vigencia externa). Para que eso suceda es necesario que el tratado se incorpore a

nuestro ordenamiento interno y eso se va a producir cuando el tratado complete su

tramitación.

¿Cuáles son los trámites que faltan para que el tratado complete su tramitación?

Son la promulgación y publicación del tratado.

Promulgación del tratado: acto mediante el cual el PdR da testimonio ante el cuerpo

social de la existencia de un nuevo tratado en razón de haber cumplido con todos los

trámites constitucionales y con todas las exigencias del DIPU. Por lo tanto ordena que el

tratado sea tenido como ley de la República y que sea obedecido previa publicación en el

D.O. la publicación se hace por DS promulgatorio del tratado internacional (esta es la

última etapa en la tramitación del tratado).

Una vez publicado en el D.O. se entiende incorporado al ordenamiento interno y adquiere

vigencia a nivel interno, por lo que cualquier persona podría invocarlo ante el gobierno

chileno.

Conclusión: el tratado tiene dos momentos decisivos en su vida: el momento de la

Ratificación (vigencia externa) y la publicación del mismo (vigencia nacional).

[OJO: Todos los artículos del capítulo I, a excepción del noveno, de memoria.]

2) Tienen que encontrarse vigente.

B. Principio de SUBSIDIARIEDAD.

En un Estado totalitario todos los aspectos de la vida de una persona están controlados por el

Estado: vida laboral, económica, religiosa, deportiva, etc. porque se pretende que todos los

aspectos de ella se adscriban en la ideología única del partido dominante, por lo tanto de ninguna

manera podría decirse que las relaciones entre el Estado y las personas están regidas por el

principio de libertad.

Lo contrario sucede en las democracias occidentales, donde la relación entre el Estado y las

personas se rige claramente por el principio de libertad: las personas son las que asumen un rol

protagónico en la conformación de la familia, en la elección del trabajo, de la profesión, de la

religión, de la actividad económica que se va a desarrollar, etc. la idea es que el Estado no

intervenga allí donde los particulares pueden por si solos emprender una determinada actividad o

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asumir una determinada responsabilidad, o llevar adelante una determinada empresa. De esta

manera el Estado se reserva otros dominios que le son propios. La idea es que el Estado debe

dejar hacer a los privados en aras de la libertad.

Cuando los desafíos que una persona se plantea exceden sus capacidades individuales las

personas pueden asociarse con otras dando origen a lo que se denomina cuerpos intermedios de

la sociedad. Se llaman cuerpos intermedios porque lógica y estructuralmente se sitúan entre el

Estado y la persona considerada individualmente. Pueden ser: sindicales (CUT), empresarial

(Sofofa, CPC, ENAMI), religiosa (iglesia católica), deportiva (Anfp, Anfa), política (partidos

políticos), o bien familiar (la familia, que es el cuerpo intermedio más importante).

Entonces para que este cuerpo intermedio pueda enfrentar los desafíos que las personas

individualmente no pueden enfrentar u abordar la CPR le otorga a estos cuerpos intermedios la

autonomía suficiente para el cumplimiento de sus fines propios y específicos. La libertad de la

persona se traduce en la autonomía del cuerpo intermedio que en el fondo es otra manifestación

de la libertad.

Pero el Estado no permanece inactivo en las relaciones con las personas, porque se reserva el

derecho de intervenir en los siguientes casos:

1) El Estado se reserva el derecho de asumir aquellas actividades y funciones que de

acuerdo a la tradición y de acuerdo con la doctrina especializada le son inherentes. Por

ejemplo: legislar, gobernar y administrar, ejercer la jurisdicción, formular políticas

públicas, conducir las relaciones internacionales, defender el territorio nacional, etc.

2) El Estado se reserva el derecho de asumir aquellas actividades que por razones

estratégicas en un momento determinado conviene que estén bajo el control del Estado.

Por ejemplo: el Estado tienen el dominio absoluto, exclusivo, imprescriptible e inalienable

sobre todos los yacimientos mineros del país, de tal modo que los particulares solo

pueden asumir una concesión minera; tiene el derecho de reservarse para sí un canal de tv

(19 nº12); se reserva el derecho a desarrollar determinadas actividades empresariales

siempre que sea autorizado por una ley de quórum calificado (19 nº21).

3) El Estado también se reserva para sí aquellas actividades que los particulares no realizan

porque nos les depara ningún incentivo desde el punto de vista patrimonial, porque no

les depara lucro.

4) El Estado se reserva para sí aquellas actividades que los particulares no son capaces de

abordar porque no tienen capitales suficientes.

5) El Estado se reserva el derecho a intervenir en aquellas actividades que aún cuando están

siendo realizadas por los privados estos lo han hecho de manera insuficiente, deficiente

o ineficiente. Entonces el estado interviene con fines de rectificación y para suplir o

complementar esas deficiencias, ineficiencias o insuficiencias. Por ejemplo: el Estado se

reserva el derecho de exigir a los empresarios el pago de a lo menos el sueldo mínimo

legal por razones de justicia social; cuando el BC interviene para modificar el tipo de

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cambio; cuando otorga subsidios para adquirir una vivienda; cuando otorga salud gratuita

a los indigentes.

Definición:

Principio de Subsidiariedad: “es aquel principio según el cual el Estado reconoce la libertad de

las personas y la autonomía de los cuerpos intermedios para emprender preferentemente todas

aquellas actividades que estimen necesarias y convenientes para su propio desarrollo, sin

perjuicio del derecho que se reserva el Estado para asumir aquellas funciones y actividades que

le son inherentes o que por razones estratégicas deba asumir, o bien, para realizar actividades

que los particulares no pueden realizar, no quieren realizar o realizan de una manera deficiente,

ineficiente o insuficiente”.

En ella se pueden distinguir dos aspectos:

Una dimensión positiva: se traducen en dejar hacer a los particulares, dejar actuar. Es positiva

porque se satisface el principio de libertad de los privados para actuar.

Una dimensión negativa: es aquella en que el Estado entra a intervenir para suplir, complementar

o rectificar las ineficiencias, insuficiencias del actuar de los privados. O para asumir actividades

que los privados no realizan o no quieren realizar. Se llama negativa porque en la medida que el

Estado interviene le resta espacios de libertad a los privados.

Ambas dimensiones tienen sus respectivos artículos que les sirven de fundamento. Así la

dimensión positiva tiene como fundamento: los preceptos del artículo 1 que reconocen la libertad

y la autonomía de los cuerpos intermedios i1 e i3. En cambio, la dimensión negativa encuentra su

fundamento normativo en aquellos preceptos del artículo 1 que le imponen al Estado el deber de

actuar y de no permanecer pasivo: i4 e i5.

FIN de del Estado

Otra materia a la que se refiere el art 1 frente a la concepción humanista occidental cristiana de la

sociedad.

Art.1 i4 “El Estado está al servicio de la persona humana…”

La persona es superior y anterior al Estado, por lo tanto el Estado es una creación que está al

servicio de las mismas personas que lo crearon. Las personas lo han creado para que el Estado les

sirva. Con esto se quiere significar lo siguiente: no se quiere señalar que las personas no deban

servir al Estado con su trabajo, no deban cumplir las leyes, no deben pagar impuestos, no deben

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laborar, no deben defender a la patria si es necesario, etc. lo que se quiere expresar con esta frase

es que el Estado no puede instrumentalizar a la persona y considerarla como un simple medio al

cual puede esclavizar para la consecución de sus propios fines, quiere significar que las personas

no somos sacrificables, porque la persona es un fin en sí mismo y no es un medio, por lo que no es

sacrificable, no es instrumentalizable como ocurre con los estados totalitarios, donde la persona es

un simple tornillo dentro del engranaje del Estado, del cual este se vale para conseguir sus fines

aún sacrificando los derechos de las personas. Por ejemplo: de acuerdo a la doctrina socialista

marxista la dictadura del proletariado, que implica la llegada de los trabajadores al poder, busca

sacrificar y eliminar a la burguesía, porque se trata de personas sacrificables para la obtención del

bien de los demás.

Este precepto se limita a determinar cuál es el fin del Estado:

El fin del Estado no es otro que propender al bien común. El constituyente del 80, sobre la base

del pensamiento de Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, define el BIEN COMÚN como “Conjunto

de condiciones sociales que permiten alcanzar su mayor realización espiritual y material posible

a todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional, con todo respeto a los derechos y

garantías que esta constitución establece”.

Reflexiones:

1. El Bien Común es un conjunto de condiciones sociales, lo que significa que estamos

hablando de una sociedad que tenga una especial conformación, que tenga determinadas

características, que son las que van a permitir la realización de la personas, se trata de una

sociedad que cuente con una determinada configuración, requisitos y condiciones que

hagan posible la realización de una persona. Se supone que cuando en una sociedad

imperan esas condiciones sociales la persona queda en situación de obtener su mayor

realización espiritual y material posible. Por lo tanto las personas tienen que aprovechar

esas condiciones sociales, no dejarlas pasar, deben aplicar el trabajo, el esfuerzo, su

responsabilidad y diligencia para utilizarlas a favor de su propia realización.

Desde esta perspectiva el fin de la persona es la realización espiritual y material, y el Bien

Común no es más que un medio del cual se vale la persona para alcanzar su realización;

entonces: el Bien Común es un fin para el Estado, pero es un medio para la persona.

2. ¿Cuáles son esas condiciones sociales? ¿Deben ser determinadas solo por el Estado? ¿Los

particulares debemos contribuir a generarlas?

- Las que debe crear el Estado: dictación de leyes bien concebidas; gobernar con rectitud;

administrar recta justicia; formular políticas públicas convenientes al interés nacional;

remover obstáculos culturales, económicos y sociales que le permitan gozar de sus

derechos; contar con FFAA profesionales, bien equipadas, obedientes, jerarquizadas y no

deliberantes para la defensa de la patria; conducir las relaciones internacionales de una

manera en que se concilien o armonicen los intereses nacionales con los intereses de los

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demás estados de la comunidad internacional; que la oposición sea constructiva y no

destructiva, etcétera.

- Las que deben crear los particulares: cada persona, individualmente considerada, cada

grupo o cada cuerpo intermedio cumpla dentro de sus respetivos ámbitos de acción con

sus deberes morales y jurídicos, porque lo que hagas o no hagas produce un efecto

multiplicador en la sociedad, que puede ser positivo o negativo: de ti dependen muchos

(papás, hijos, hermanos, pareja, familia en general, y a la sociedad).

3. Es de carácter general, pues faculta a todos para lograr su mayor grado de realización

posible.

La doctrina liberalista del siglo XIX es individualista y no busca el bien común, porque solo

busca el beneficio de una clase, implicando el sacrificio de los trabajadores y los

campesinos. La doctrina socialista marxista tampoco, porque pretende favorecer a otro

grupo. El nazismo tampoco es una doctrina que persigue el bien común. El fascismo los

proclama abiertamente: el fin del Estado es el Estado, por lo que las personas son

sacrificables al Estado.

4. Esas condiciones sociales no se pueden crear a cualquier precio: el Bien Común no se

puede alcanzar o construir a cualquier precio, porque la CPR dice que esas condiciones

sociales tienen que crearse con pleno respeto de los derechos y garantías que la

constitución establece: por lo que hay aquí una condena a los sistemas totalitarios y

autocráticos en general, porque ellos también proclaman el bien común, pero para

alcanzarlo siguen otro camino: sacrifican los derechos de las personas.

Pero aquí la CPR tiene una falencia: “derechos y garantías que la constitución establece”,

pero hay derechos preexistentes al Estado, que la constitución no establece, sino que

asegura, por lo tanto se opone a la concepción ius naturalista.

Entre los cuerpos intermedios de la sociedad, la CPR asigna especial importancia a LA FAMILIA, a la

cual, considera el núcleo fundamental de la sociedad, así como el cuerpo humano está integrado

de células; así también la sociedad, está compuesta de familias. La CPR hace radicar la importancia

de la familia en el hecho de lo que suceda en el interior de ella, es decir, sus virtudes y sus vicios,

terminan indefectiblemente proyectándose a la sociedad (efecto multiplicador), de ahí la

importancia de la familia, y el deber del art. 1 inciso final, la obligación del Estado con la familia, el

darles protección y propender a su fortalecimiento, por ejemplo: cuando se asigna un subsidio,

cuando se otorga salud en forma gratuita a las personas que no tienen los medios para costearse

por sí mismas, cuando se paga una pensión básica solidaria a quienes no pueden afiliarse a una

institución de previsión, etc.

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El Estado está en estos casos realizando una acción destinada a proteger y fortalecer la familia.

Pero ¿Cuál es la familia que es Estado debe proteger? ¿La familia que tiene su base en el

matrimonio? O ¿También aquella que surge de la simple convivencia de la pareja? Sobre el

particular hay 2 doctrinas:

a. Una posición muy conservadora, de Hernán Corral, él piensa que la CPR solo hace referencia

a la familia que se constituye sobre la base del matrimonio, porque esta es la familia que de

mejor manera contribuye el bien común, y es la que siempre tuvo en mente el

constituyente al establecer que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad.

b. Una posición más contemporánea y solidaria, extiende la protección del Estado a la familia,

cualquiera sea su origen, se haya constituido sobre la base del matrimonio o por la mera

convivencia de la pareja. Esto por una razón muy sencilla, si a la familia que se constituye

por la convivencia, se le resta la protección del Estado, se le está haciendo pagar a los hijos

los errores de los padres, y además porque la propia Constitución consagra una lógica que

se veía absolutamente contradicha de aceptarse un criterio restrictivo y conservador, esa

lógica emana del art. 1 inciso 1°, si las personas nacen libres e iguales en dignidad y

derechos, por qué discriminar a la familia que tiene su base en la convivencia de la pareja.

(caso O’Higgins) la discriminación no se puede hacer, sin afectar seriamente los

requerimientos de la justicia, del bien común y del principio de la igualdad. Nuestro CC

basándose en el pacto de San José de Costa Rica y en el pacto de derechos y deberes

políticos y civiles, establece la plena igualdad entre los hijos dentro del matrimonio, y fuera

del matrimonio.

2.- Enfoque Jurídico Político:

Desde el punto de vista jurídico-político, la CPR adhiere al “constitucionalismo democrático”, que

en realidad se manifiesta en una serie de principios de Derecho Público, como son: el Principio de

Soberanía Nacional; el Principio de la democracia representativa; el Principio de separación de

funciones; el Principio de Juridicidad; el Principio de reconocimiento de los derechos de las

personas; el Principio de responsabilidad gubernamental; el Principio de un Estado de Derecho.

A estos Principios se les conoce con el nombre del los PRINCIPIOS CLÁSICOS DEL

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO y cristalizaron a fines del siglo XVIII, porque

uno no puede pretender que hayan nacido automáticamente en ese siglo; se han ido cristalizando,

preparados al correr de la historia, a través de las diversas etapas o épocas. Comenzaremos con:

Comenzaremos por analizar el Principio de soberanía nacional:

1.- Principio de soberanía nacional.

ANTECEDENTE HISTÓRICO.

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El antecedente de este es el principio de soberanía popular, formulado por Rousseau en “El

Contrato Social”, donde las personas cansadas por vivir en un estado de naturaleza asediado por

dificultades derivadas de la ambición desmedida de las personas y por la pervención progresiva del

hombre habrían decidido celebrar un contrato social, a fin de salir del estado de naturaleza y

entrar a una forma de organización política; pero la gran preocupación que tenía Rousseau era

como entrar a esa organización política sin dañar la libertad de las personas, con ese propósito

sostiene que el poder supremo o soberanía reside en el pueblo (conjunto de personas que,

además de los derechos civiles, tienen derechos políticos, es el conjunto de ciudadanos) y el poder

supremo que reside en el pueblo se reparte de manera igualitaria entre todos los ciudadanos, de

tal manera que a cada ciudadano le corresponde la misma cuota de poder.

Teniendo todos la misma cuota de poder son todos al mismo tiempo gobernantes y gobernados,

de tal modo que nadie puede imponerse al otro. La voluntad del pueblo se forma: es la voluntad

de la mayoría, sin que la minoría tenga derechos, por tanto, el identifica la voluntad del pueblo

con la voluntad de la mayoría, quien decide todo e impone su voluntad: aprueba la CPR, aprueba

las leyes y ella gobierna y administra, la minoría carece de derechos. Cuando la mayoría elije a sus

DELEGADOS para que gobiernen, esos gobernantes invisten un mandato de tipo imperativo, lo

cual significa que se instalan en el poder solo para hacer la voluntad del pueblo, con el riesgo de

que si no hacen la voluntad del pueblo su poder puede ser revocado en cualquier momento. Las

deficiencias de esta teoría son claras:

1. No reconoce el derecho de la minoría (que no tiene cabida en el parlamento), por lo que

no admite la oposición.

2. Si la mayoría lo decide todo, el destino de la minoría es someterse a la mayoría o

prepararse para desaparecer: Rousseau instala el totalitarismo democrático.

3. Se produce inestabilidad gubernamental, porque la mayoría en cualquier momento le

puede revocar el mandato a los gobernantes.

Esta teoría contribuyó grandemente al derramamiento de sangre en la Revolución francesa y fue

sustituida por la teoría de la soberanía nacional.

Teoría de la Soberanía Nacional

Pertenece a Abate Sieyès, que en su obra “Qué es el Tercer Estado”, según su teoría el poder

supremo o soberanía no reside en el pueblo, sino que reside en la nación, que es una agrupación

humana vinculada y aglutinada por la concurrencia de elementos comunes (raza, lengua, religión,

cultura, pasado histórico y un destino común, y el territorio mismo).

Estas características del grupo humano provienen de las generaciones pasadas y se habrán de

enriquecer con el aporte de las generaciones futuras, entonces con el concepto de nación se

envuelve a las generaciones pasadas, presentes y futuras.

Rodrigo Navarro

En este ente abstracto, según Sieyès, reside el poder supremo o soberanía, pero como es un ente

abstracto su desgracia y carma es que no puede ejercer el poder del cual es titular y debe valerse

de personas de carne y hueso para poder ejercer ese poder, debe recurrir a otros que ejerzan el

poder en su nombre. Estos otros son los electores, entonces la nación necesita de los electores

para formar su voluntad. La voluntad de la nación no se identifica con la voluntad de la mayoría,

sino que se conforma con la voluntad de mayoría y las voluntades de minorías. Esta voluntad de la

nación se forma gracias a la concurrencia de los electores, de los ciudadanos, los cuales al votar

conforman la voluntad de la nación. Entonces los electores de mayoría envían los parlamentarios

que elijen al parlamento y los electores de minoría envían también al parlamento los

parlamentarios que elijen.

Pero de acuerdo con la teoría de la Soberanía nacional clásica los electores solo son llamados a

cumplir una misión: elegir a quienes van a integrar el parlamento, una vez que los eligen ya no

siguen actuando políticamente, por tanto no pueden, a pretexto de haber elegido parlamentarios,

pretender controlar o gobernar a esos parlamentarios, por la sencilla razón de que los

parlamentarios una vez que son elegidos pasan a representar a la nación y no a los electores, no a

un sector del pueblo determinado, ellos pasan a representar a la nación toda, por lo tanto la

misión de quienes llegan al poder gracias a los electores es tratar de armonizar las expectativas de

mayorías y minorías, a pretexto que de esta manera se realiza el interés de la nación toda.

Esta teoría soluciona las imperfecciones de la teoría de Rousseau, porque se reconocen los

derechos de las minorías, lo que es una ventaja. Pero además soluciona otro problema de la teoría

de Rousseau, ya no hay mas inestabilidad gubernamental, porque los gobernantes quedan

investidos de un mandato representativo y ya no imperativo, lo suben al poder para hacer la

voluntad de la mayoría, sino que para hacer la voluntad de la nación toda a la cual representan.

Entonces los electores no les pueden revocar el mandato a los representantes.

Sin embargo la teoría de la soberanía nacional clásica también tiene sus inconvenientes, el más

importantes es el hecho de que los gobernantes a pretexto de representar a la nación se van

alejando progresivamente de la voluntad real del pueblo, por eso es que para solucionar este

problema al principio de soberanía nacional clásico se le suele agregar las llamadas instituciones

de gobierno semi-directo que son el plebiscito o referéndum, la iniciativa popular, el recall

(revocar), y la opción local. A través de todas instituciones el pueblo es llamado a decidir

directamente determinadas cuestiones de carácter público, cuestiones que debieran ser resueltas

por los gobernantes, pero estos no lo hacen y delegan en el pueblo la facultad de resolverlas.

Nuestro sistema solamente consulta el plebiscito, no consulta ni el recall, ni la iniciativa popular ni

la opción local. En Europa, además del plebiscito, es recurrente que se contemple la llamada

iniciativa popular (facultad del pueblo para presentar proyectos de ley al parlamento a fin de

obligarlo a darle la tramitación de ley, con lo que el pueblo tiene iniciativa legislativa; es compleja,

y fuera del caso Suizo es difícil encontrarlo).

PRINCIPIO DE SOBERANÍA NACIONAL EN LA CPR DE 1980:

Rodrigo Navarro

Según el artículo 5 i1 la soberanía reside esencialmente en la nación, pero como no puede ejercer

el poder del cual es titular la propia Constitución dice que el poder será ejercido a través de dos

vías:

a) A través del pueblo: conjunto de personas que tienen derechos políticos (son los

ciudadanos y en ciertos casos también los extranjeros sólo respecto del derecho de

sufragio). Lo ejerce esporádica e intermitentemente, actúa solo en elecciones y cuando

opera en Plebiscitos.

b) A través de las autoridades que la Constitución establece. Estas son: PdR, Congreso, TJ,

TC, TRICEL, Consejo de Seguridad Nacional, Municipalidades, etc. A diferencia del pueblo,

las autoridades que la Constitución establece ejercen el poder de manera permanente.

Resumen: la nación es titular del poder, pero por tratarse de un ente abstracto no puede ejercer el

poder del cual es titular, y por lo tanto, delega el ejercicio de él en el pueblo y en las autoridades

que la Constitución establece.

¿Fuera del pueblo y fuera de las autoridades que la Constitución establece ejercerse la soberanía

de otra manera?

NO, la Constitución dice que ninguna persona, ningún individuos, ningún sector de la sociedad,

nadie puede atribuirse el ejercicio de la soberanía. Esto constituye delito, puede ser rebelión o

sedición y el delito de usurpación de poderes.

La soberanía reside en la nación, por tanto quienes ejercen en poder en ella necesariamente

tienen que hacerlo a en nombre y por cuenta de la nación, ya que por el contrario, quienes ejercen

el poder estarían usurpando de él: no estarían respetando el poder de la nación y por el contrario

pretenden adueñarse del poder y ejercerlo a nombre y por cuenta propia.

Por eso es que para evitar este riesgo, quienes ejercen el poder son meros agentes, meros

representantes del poder de la nación, lo cual significa que siempre deben actuar a nombre y por

cuenta de la nación, y en consecuencia todo lo que las autoridades hagan o no hagan debe

entenderse hecho o no hecho por la nación. O sea, lo que la autoridad, en el ejercicio del poder de

la nación, realiza es imputable o atribuible a la voluntad de la nación, al poder de la nación. Este

reconocimiento tiene importancia: porque implica el deber de someterse a la voluntad de la

nación. La voluntad de la nación se manifiesta, expresa y materializa en la Constitución, que viene

a ser la expresión normativa de la voluntad de la nación.

2.- Principio de la Democracia Representativa

Postula que quienes ostentan el poder lo ejercen a nombre y por cuenta de la nación, de tal

modo que todas sus actuaciones le son imputables a la nación.

Rodrigo Navarro

Sorprende, sin embargo, el hecho de que el constituyente del 80’ en el artículo 4 de la constitución

haya dispuesto solamente que ‘Chile es una República Democrática’ y punto, sin agregar

representativa. Nos preguntamos ¿Por qué?: la respuesta la encontramos en las actas de la

comisión Ortúzar donde se dejó constancia que no se quiso calificar la democracia chilena como

democracia representativa por el hecho de que no todas las autoridades del Estado a las que la

constitución se refiere (autoridades constitucionales) son generadas por elección popular, dando a

entender que solo aquellas autoridades que se generan por elección popular tendrían el carácter

de representativas y se expresa que: los Senadores designados no se generan por elección popular

(eran 9, se suprimieron mediante la reforma de 2005, eran designados por la CS que designaba 3,

por el Consejo de Seguridad Nacional que designaba 4 y por el PdR que designaba 2), los

senadores vitalicios tampoco (existieron hasta el 2005: eran los ex Presidentes de la República,

que por el solo hecho de serlo asumían la calidad de senadores por toda la vida, solo tenían que

manifestar expresamente su voluntad de serlo ante el Presidente del Senado. Lo fueron el General

Pinochet y el ex Presidente Frei Ruiz Tagle), tampoco los jueces, ni los intendentes, ni los

gobernadores.

Con esto se da a entender que solo aquellas autoridades generadas por elección popular son

representativas. Para la cátedra esta idea es errónea, porque se es representativo sólo por el

hecho de ejercer un poder que no le pertenece, porque pertenece a la nación. Las autoridades al

no considerarse representativas se transforman en usurpadores del poder.

En consecuencia, como el artículo 4 (a diferencia de la carta del 25) no señala que Chile es una

Democracia representativa tenemos que buscar algún artículo que nos respalde para decir que

Chile es una democracia representativa, este lo encontramos en el artículo 5 i1.

¿Qué forma de gobierno existe en Chile?

Chile es una República democrática, representativa y presidencial.

República: no es una monarquía,

- Por lo tanto el Jefe de Estado de una República se genera por elección popular y se llama PdR. En

cambio, el Jefe de Estado en una monarquía se llama rey o reina y se genera por sucesión familiar.

- El Jefe de Estado dura un periodo corto en el poder. En cambio, el Jefe de Estado en una

monarquía es vitalicio.

- El Jefe de Estado en una República es esencialmente responsable de la conducción política del

Estado. En una monarquía el Jefe de Estado no asume responsabilidad por la conducción política

del Estado.

Democrática: significa que en Chile existe un sistema político democrático.

a. Significa que nuestra organización política descansa sobre ciertos valores: libertad, igualdad y

justicia.

Rodrigo Navarro

b. Significa que nuestra organización política se sustenta sobre la base de ciertos principios

jurídico-políticos: soberanía nacional, principio de representatividad, separación de funciones,

principio de juridicidad, reconocimiento de los derechos de las personas, principio de

seguridad gubernamental y el Estado de derecho.

c. Significa que nuestra organización política opera a través de ciertas técnicas, que son las

siguientes:

i. Pluralismo político partidista, o sea, libre concurrencia de ideologías y partidos

políticos.

ii. Adopción de las necesidades fundamentales por mayoría: constitución, elección del

PdR, elección de parlamentarios.

iii. Reconocimiento institucional de la oposición, reconocimiento de los de la minoría.

iv. Posibilidad de alternancia periódica de las fuerzas políticas en el poder.

Presidencial: significa que no es parlamentaria. Un régimen presidencial es aquella organización

institucional de los poderes que descansa sobre la base de una clara separación de funciones entre

ejecutivo y legislativo, de tal manera que los ministros de Estado por inscribirse dentro del órgano

ejecutivo dependen del PdR y no del Congreso (porque es un régimen presidencial, Parlamento se

denomina en un régimen parlamentario).

El régimen parlamentario es un régimen institucional de los poderes en que no se advierte una

clara separación entre los órganos ejecutivo y legislativo, sino que por el contrario, se vislumbra

una separación muy estrecha en sus funciones. De tal manera que los ministros de Estado por

provenir de la mayoría parlamentaria pasan a depender del parlamento y no del PdR.

Todo esto está tipificado en los siguientes artículos:

24 i1. Se desprende que en una sola persona se concentran las calidades de Jefe de Estado por una

parte y Jefe de Gobierno y Administración del Estado por otra.

26 y 27; 47 y 48; 50 y 51. Porque de ellos se desprende que el PdR se genera en una elección

distinta que aquellas elecciones populares por la cual se generan a los Diputado y Senadores.

32 nº7 y 8. De él se deriva que los ministros de Estado son designados y removidos por el PdR y no

por el Congreso, y dependen de la confianza exclusiva del PdR (los nombra sin necesidad de llamar

a concurso público y los remueve sin necesidad de iniciar un sumario administrativo, de lo que se

deriva: que se mantienen en su cargo mientras se mantenga la confianza del PdR).

Rodrigo Navarro

58. Nos dice que los cargos de Diputado o Senador y los cargos de Ministro de Estado son

incompatibles. A diferencia de los sistemas parlamentarios, donde son totalmente compatibles,

porque provienen de la mayoría parlamentaria.

37. Los ministros de Estado pueden asistir a las sesiones de las Cámaras, pero no pueden votar en

ellas y solo pueden hacer uso preferente de la palabra.

3.- Principio de Separación de Funciones.

Está consagrado en forma implícita en el artículo 7 i2.

Este principio fue formulado de manera más o menos imperfecta por John Locke en el Siglo XVII en

su obra “Segundo Tratado de Gobierno Civil” y de manera más perfecta por Montesquieu en su

obra “El Espíritu de las leyes”.

De acuerdo a este principio las funciones del Estado no deben concentrarse en un mismo

órgano, porque eso puede conducir al abuso de poder. Y el abuso de poder a su vez redunda en

perjuicio de la libertad y los derechos de las personas.

Las funciones del Estado deben estar distribuidas en órganos diferentes, porque de esta manera se

produce el control recíproco entre los distintos órganos del Estado, y cuando ello ocurre se

benefician la libertad y los derechos de las personas.

Los franceses tienen una frase “le pu gua”, los ingleses hablan del “Chek and balance”.

Magistratura: dice que no hay un solo órgano, sino que hay más de uno. También se desprende

que cada órgano del Estado tiene su propia competencia, y que ningún órgano puede pretender

arrebatarle su competencia a otro órgano del Estado. Si un órgano realiza un acto dentro de la

competencia de otro órgano del Estado ese acto es nulo.

4.- Principio de Juridicidad.

En la época de las monarquías absolutas no podía decirse que el rey estuviera sometido al

derecho, por la sencilla razón de que él era quien creaba el derecho y podía modificarlo a su

voluntad, por eso es que si – por ejemplo- alguna norma jurídica le provocaba alguna molestia o le

deparaba algún conflicto lisa y llanamente la derogaba y la cambiaba, por eso es que se dice que

durante las monarquías absolutas el rey estaba por sobre el derecho, no bajo él.

Esto va a cambiar con el constitucionalismo democrático, que postula el llamado principio de

juridicidad en virtud del cual la autoridad solo puede actuar válidamente si lo hace en conformidad

a derecho.

Rodrigo Navarro

Antes, durante las monarquías absolutas el monarca era el soberano, la soberanía residía en él, y

el concentraba todos los poderes, por eso es que no podía funcionar efectivamente en esa época

el principio de juridicidad o principio de sometimiento a derecho. Pero hoy, en nuestra época

cuando la soberanía ya no es confundida con una persona y reside en la nación, y existe una plena

separación de funciones el principio de juridicidad puede operar con entera eficacia.

El principio del sometimiento a derecho fluye de los artículos 6 y 7 CPR. El 7 i1 previene que los

órganos del estado (entiéndase una autoridad o magistratura) actúan válidamente previa

investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Por lo tanto, tomando bien este precepto podemos definir el principio de juridicidad de la

siguiente manera:

“Es aquel principio según el cual la autoridad solo actúa válidamente si está investida

regularmente, si lo hace dentro de su competencia y además en la forma que prescriba la ley”

En consecuencia: la validez jurídica de la actuación de una autoridad depende del cumplimiento

copulativo de tres requisitos:

1) Que la autoridad que actúa esté regularmente investida. Es decir, investida de acuerdo a

derecho, por ejemplo el PdR se considera regularmente investido no solo cuando ha sido

generado por elección popular y ha obtenido la mayoría absoluta de los sufragios

válidamente emitidos, sino que además requiere que sea proclamado como Presidente

electo por el TRICEL y que luego jure o prometa ante el Congreso Pleno desempeñar

fielmente su cargo (solo entonces está regularmente investido, o investido de acuerdo a

derecho).

2) Que la autoridad que actúa lo haga dentro de su competencia, es decir, dentro de la

órbita de atribuciones que expresamente lo otorga la Constitución y las leyes. Entonces

actuar dentro de la competencia significa:

a. Ejercer la atribución que la Constitución y la ley le otorga.

b. Ejercer esa atribución cuando la Constitución y la ley lo permiten, y con los requisitos

que la Constitución y la ley establecen, con la finalidad y por los motivos que también

estas establecen.

c. Esto significa que la autoridad no puede ejercer más atribuciones que las que le

otorga la constitución y la ley, es decir, la autoridad está acorralada por el derecho,

solo puede actuar allí donde el derecho se lo permite expresamente. Y por lo tanto no

puede actuar más allá del límite que le impone su competencia.

Esto permite formular el siguiente principio: en materia de Derecho Público la

autoridad solo puede hacer lo que la Constitución y la ley le permite; en cambio, en

derecho privado las personas pueden hacer todo aquello que deseen salvo lo que les

está expresamente prohibido por la Constitución y las leyes. Este principio que

también fluye del 7 tiene gran importancia y podríamos denominarlo el Principio de la

Seguridad Jurídica, porque significa que allí donde muere la atribución de la autoridad

comienza la libertad de las personas, es decir, más allá de los límites que la

Rodrigo Navarro

competencia le impone a la autoridad se encuentran los espacios de libertad que las

personas necesitan para su desarrollo.

3) La autoridad que actúa realiza el acto, elabora el acto de acuerdo al procedimiento y

forma que prescriba la ley, ley que puede ser la ley fundamental o la ley ordinaria. El

procedimiento o forma de elaboración del acto es de extraordinaria importancia, porque

garantiza la seriedad del acto, la transparencia del acto, la publicidad del acto y en ciertos

caso, como por ejemplo en el procedimiento judicial y en el procedimiento administrativo,

le permite a las personas que van a ser afectadas por el acto, defenderse e intervenir en el

procedimiento para hacer valer sus derechos e intereses. De ahí es que se hable en estos

casos del Debido Proceso legal. La sentencia antes de dictarse está seguida de un

procedimiento, el acto administrativo de concesión a favor de algún particular para que

este realice una obra pública también está precedido de todo un procedimiento.

¿Qué sucede si el acto no cumple copulativamente con estos 3 requisitos de validez (investidura

regular, competencia y forma?

El acto estaría viciado, y el vicio se llama NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO. Que es una sanción de

ineficacia del acto que adolece de algún vicio de validez.

Difiere de la nulidad de derecho privado:

CARACTERÍSTICAS de la nulidad de derecho público.

1. La nulidad de derecho público está insuficientemente regulada en la Constitución, apenas

el 7 i final se refiere a ella, en cambio, la nulidad de derecho privado está exhaustivamente

regulada en el CC.

2. La nulidad de derecho público es una sola, en cambio la nulidad de derecho privado se

clasifica en nulidad absoluta y relativa.

3. Debido a que la regulación de la nulidad de derecho público es insuficiente se han

producido vacios que han debido ser llenados por la doctrina y como no existe unanimidad

de pareceres en la doctrina para integrar estos vacíos, existen diversas posiciones

interpretativas muy contradictorias, no hay una conformidad de pareceres en torno a las

características de la nulidad de derecho público. En cambio en materia civil existe

unanimidad de pareceres y criterios en lo fundamental en cuanto a las características de la

nulidad absoluta y la nulidad relativa.

4. La nulidad de derecho público por una parte de la doctrina, representada por los

profesores: Eduardo Soto Closs y Gustavo Fiamma Olivares, es considerada nulidad ipso

iure y ab initio. Esto significa que la nulidad existe, nace y se da por el solo mandato de la

norma Constitucional, sin necesidad de que la declare un tribunal de justicia para que

exista, o sea, la nulidad de derecho público existe porque la norma constitucional lo

manda. Ab initio significa que la nulidad existe desde el momento mismo en que se realiza

el acto iniciado. En cambio, tratándose de la nulidad de derecho privado la nulidad existe y

Rodrigo Navarro

se produce cuando el tribunal expresamente la declara, y antes de que lo haga el acto

debe considerarse válido.

Esta teoría de Soto Closs y Fiamma ha sido muy criticada por el riesgo que involucra,

porque echa por tierra el principio de presunción de validez de los actos de autoridad,

según el cual todo acto de autoridad en principio debe presumirse que es válido por el

solo hecho de provenir de la autoridad, de tal manera que si el particular afectado con el

acto considera que el acto de autoridad no es válido, sobre este particular recaerá la carga

probatoria. Este principio tradicionalmente ha imperado en el ámbito del derecho público,

pero de acuerdo con la doctrina clásica (adoptada - y no inventada- por Soto Closs y

Fiamma) como el acto se considera nulo ipso iure y ab initio sin necesidad de que un

tribunal declare la nulidad entonces la presunción de validez del acto muerte, porque es

nulo desde que existe, entonces ocurre lo siguiente: las personas afectadas por los actos

de la autoridad están en situación de evaluar por sí mismas la validez del acto y si a su

juicio el acto no cumple copulativamente con los 3 requisitos del artículo 7, ellas están en

situación de argumentar que el acto es nulo por mandato de la Constitución y que por lo

tanto no lo van a obedecer, entonces se da la locura de que sea la autoridad la que tenga

que demandar al particular, probar y que se declare en juicio que ese acto es válido. Lo

que es inimaginable.

Como esta postura promueve la desobediencia civil Soto Closs y Fiamma arreglaron un

poco su teoría. Dicen que el tribunal debe intervenir, no para proclamar la validez como

ocurre en el ámbito civil, sino que para constatar una nulidad que ya existe desde antes.

Esto no soluciona el problema, porque entre el momento en que el acto se produce y es

declarada su nulidad el acto sigue siendo nulo y los particulares podrían negarse a cumplir

con dicho mandato.

La posición doctrinaria contraria, teoría sustentada por los profesores Pedro Pierri,

Domingo Hernández y Jorge Reyes principalmente, cuestiona la conclusión anterior

sosteniendo que en el Código Civil existe el artículo 2497 según el cual las reglas de

prescripción se aplican por igual a los particulares y al Estado.

La nulidad de derecho público, según Fiamma y Soto Closs, no se puede sanear mediante

la ratificación o la confirmación, si el acto es nulo es como si no existiera y si no existe no

se puede arreglar. En cambio, la doctrina contraria critica esta posición ya que dice que es

contraria al principio de economía procesal.

¿Cómo se reclama la nulidad?

Mediante la Acción constitucional de nulidad:

No está consagrada expresamente, sino que la deducimos de distintos artículos:

19 nº3 i1: donde se consagra el derecho a acción.

7 i final: según Soto Closs está tácitamente consagrada.

Rodrigo Navarro

Pero la verdad, debe tenerse en mejor consideración el 19 nº3 i final. ¿De qué derechos??

= De los derechos que se hacen valer ante un tribunal! ¿Cómo los haremos valer si no

tenemos derecho a la acción? → Por tanto: está tácitamente establecido.

También se cita al 76, que es muy útil para determinar el tribunal competente para

conocer de la acción constitucional de nulidad. Hay que relacionarlo con el 38 i2, que dice:

el reclamo deberá hacerse ante los tribunales que señala la ley. Este artículo antes de

1989 establecía que el reclamo se hará ante los tribunales de lo contencioso

administrativo, tribunales especiales para conocer de conflictos entre el Estado y los

particulares. Pero como nunca se crearon la Reforma de 1989 estableció que se hará ante

los tribunales que señala la ley, refiriéndose a los tribunales ordinarios de justicia.

Se señala el 76: porque los tribunales que señala la ley son los tribunales ordinarios, y

como las causas de nulidad son causas civiles, las causas de nulidad serían de

conocimiento de los tribunales ordinarios.

5.- Principio de Supremacía Constitucional.

Es una manifestación del principio de juridicidad, que exige básicamente ‘adecuación del

comportamiento de la autoridad a la norma’. Pero el principio de supremacía específicamente se

refiere a la ‘adecuación del comportamiento de la autoridad a la Constitución’.

Postula que todas las normas de ordenamiento jurídico deben quedar sometidas a la Constitución,

tanto desde el punto de vista material (principio de supremacía material de la constitución=

adecuación de contenidos) como desde el punto de vista formal (principio de supremacía formal

de la constitución= la norma debe elaborarse según los procedimiento establecidos en la

Constitución).

6.- Principio de Vinculación Directa.

Está contenido en el 6 i primero.

Es otro aspecto específico, que está dentro del principio de supremacía constitucional y por lo

tanto también dentro del principio de juridicidad.

Para entenderlo:

Tradicionalmente, a mediados del siglo XX se ha considerado, de acuerdo con las ideas de Kelsen

formuladas en su obra “Teoría pura del derecho” (cuya última edición del año 1960), que la

Constitución debido a la significativa generalidad y aptitud de sus normas no es susceptible de

aplicarse (vincular) directamente a las personas. Con lo cual la Constitución permanece, más bien,

Rodrigo Navarro

como un programa normativo que debe ser desarrollado por la ley para que pueda vincular a las

personas. Por lo tanto, según la visión kelseniana, la norma Constitucional necesita ser

desarrollada, esa tarea le corresponde a la ley, y solo así podrá vincular a las personas.

Esta doctrina ha sido superada, porque si bien la Constitución contiene normas generales esas

normas son cada vez menos generales, más detalladas y precisas. Razón por la cual se ha impuesto

el principio de que la Constitución vincula directamente, aún en ausencia de ley que desarrolle la

norma.

Este principio está consagrado en el artículo 6 i primero. “Los preceptos de esta Constitución (..)

obligan a toda persona, institución o grupo”.

7.- Principio de Legalidad Administrativa.

Es otro aspecto del principio de juridicidad.

Este principio postula que la autoridad administrativa no solo debe someterse a la Constitución

cuando actúa, sino que fundamentalmente a la ley.

Explicación: se ha hecho tradicional dentro de las democracias de occidente que la autoridad

administrativa debe quedar sometida al legislador, políticamente está subordinada a él, por lo

tanto, los actos de la administración deben realizarse siempre previa habilitación de ley, lo cual

supone estrechar considerablemente los ámbitos de acción de la administración, ya que la ley:

1. Primero: determina el órgano administrativo que habrá de satisfacer una determinada

necesidad pública.

2. Segundo: establece cuales son los presupuestos bajo los cuales ese órgano de la

administración debe actuar.

3. Tercero: para qué debe actuar.

4. Cuarto: cuál debe ser la motivación que mueva a la autoridad administrativa para actuar.

O sea la ley horquilla al administrador, lo mete en un corral, lo regula de manera muy estricta, de

tal manera que el ente administrador solamente puede actuar si hay una ley que expresamente lo

autorice para ello. De esta manera el administrador queda bajo el control del poder legislativo.

En el fondo, todo esto, denota una cierta desconfianza en la actuación del administrador, cuya

labor o rol es “satisfacer de una manera regular, continua o permanente y en forma igualitaria

las necesidades públicas que surgen en el ceno de la comunidad”: transporte, comunicaciones,

salud, vivienda, educación, crédito, etc. Al hacerlo podría pasar a llevar los derechos de las

personas, perjudicando a algunos para favorecer a otros. De ahí es que el legislador no quiere

Rodrigo Navarro

perder el control sobre la actuación de la administración. De ahí que exista el llamado PRINCIPIO

DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA, el administrador solo puede actuar si lo hace a través de

habilitación de ley (es como un tren que solo puede moverse sobre los rieles, así la administración

solo puede desplazarse a través del camino que le fija la ley).

Fundamento normativo: 24 i2: el PdR, que es el jefe de la administración del Estado, tiene un

amplio campo de acción: todo lo que se relacione con la conservación del orden público interno y

con la seguridad exterior de la República, pero siempre de acuerdo con la Constitución y las leyes.

¿Qué órganos son administrativos?

PdR, Ministerios, Subsecretarias, Seremis, Intendencias Regionales, Gobiernos regionales,

Gobernaciones provinciales, Municipalidades, Servicios públicos, CGR, FFAA, Fuerzas de Orden y

Seguridad Pública, CONATEL, BC, Empresas públicas creadas por ley (ENAMI, ENAEL, CODELCO,

ENAP, etc).

8.- Principio de Legalidad Judicial.

Es otro aspecto del principio de juridicidad.

Así como el legislador tiene interés en controlar la acción del administrador, también tiene interés

en controlar la actividad de los jueces, en efecto, el principio de legalidad judicial postula:

1. Que la creación, organización y atribuciones de los jueces, así como los requisitos para

ser juez o ministro de corte son materia de ley (LOC específicamente). 77.

2. Los procedimientos a que se somete la tramitación de un proceso también deben

quedar establecidos en la ley (ley común), de una manera justa y racional. 19 nº3 i5.

Por lo tanto este principio tiene dos dimensiones: una dimensión orgánica y una dimensión

funcional. O sea se divide:

1) Principio de Legalidad Judicial Orgánico: creación, organización y atribuciones.

2) Principio de Legalidad Judicial Funcional: Procedimental.

9.- Principio de Responsabilidad.

En la época de las monarquías absolutas el rey no asumía responsabilidad por la conducción

política del Estado, porque considerándose de origen divino no podía equivocarse y por lo tanto

no podía asumir responsabilidades, se ha hecho famosa la frase “The King can do no wrong”.

Rodrigo Navarro

Contra esta situación reacciona el constitucionalismo clásico esgrimiendo el principio de la

responsabilidad gubernamental, según el cual la autoridad que no ajusta su actuación a derecho

asume responsabilidad.

La responsabilidad se define como “la situación, en que se encuentra quién ha infringido una

norma jurídica, de tener que soportar las consecuencias previstas por el ordenamiento jurídico

para esa infracción”

Puede clasificarse en:

1. Responsabilidad civil: esta surge cada vez que de la actuación ilegal de una magistratura u

órgano del Estado, de la actuación de una autoridad o de un funcionario público se deriva

un daño o perjuicio para el patrimonio del Estado o para el patrimonio de los particulares,

que por lo tanto deberá ser indemnizado por el responsable. Precisamente la manera de

hacer efectiva la responsabilidad civil es obligando a la autoridad, magistratura, al órgano

del Estado o al Estado mismo a que pague una indemnización de perjuicios previa

sustanciación del juicio civil de responsabilidad correspondiente, en el cual se llegue a

determinar el monto de los perjuicios causados.

La responsabilidad civil puede clasificarse en:

a) Responsabilidad civil contractual: deriva del incumplimiento de una obligación

contractual

b) Responsabilidad civil extracontractual: deriva de cualquier otro hecho que no

constituya incumplimiento de una obligación contractual, o en otras palabras, es

aquella que deriva de un hecho doloso o culpable de la autoridad que cause un daño o

un perjuicio en el patrimonio del Estado o de los particulares. Por ejemplo: una

detención ilegal, una atención defectuosa de un hospital del Estado, etc.

Cuando quien causa el daño es una autoridad investida de personalidad jurídica y

patrimonio propio, entonces la acción de responsabilidad civil (contractual o

extracontractual) se va a dirigir en contra del representante legal de esa institución o

servicio, que generalmente es el director de él. En cambio, cuando no se trata de un

servicio personificado (la autoridad no está investida de autoridad y patrimonio propio) la

acción de responsabilidad civil se dirige en contra del Fisco, que es representado por el

CDE, por lo que la acción debe dirigirse contra el Presidente del CDE.

Responsabilidad civil extracontractual:

La regla general es que lar civil extracontractual del Estado derive de una actuación ilegal

de la autoridad, o sea, de una actuación ilícita. En ese caso el que interpone la acción de

responsabilidad a fin de obtener el pago de una indemnización deberá probar que el daño

deriva de un acto ilícito y por tanto culposo, que ese acto produjo un daño, y además

deberá probar que entre ese acto y el daño existe una relación de causalidad.

Rodrigo Navarro

Pero excepcionalmente, de acuerdo con un sector de la doctrina, la responsabilidad civil

extracontractual del Estado podría derivarse de un acto lícito, o sea de un acto

materializado de conformidad a derecho.

Por ejemplo: la expropiación es lícita, pero no hay duda que genera un daño a la persona

del expropiado, por ello es que el 19 nº24 prevé el pago de una indemnización al

expropiado. Otro ejemplo: es la requisición de bienes (que es un empréstito forzoso que el

Estado impone a los vecinos de una zona o lugar que haya sido declarado en Estado de

Asamblea por causa de guerra externa o que haya sido declarado en Estado de Catástrofe

por causa de una calamidad pública), al igual que la expropiación la requisición puede caer

sobre bienes muebles o inmuebles y también debe ser siempre indemnizada por el Estado.

En otros casos la CPR contempla actos lícitos que generan daños, pero que deben ser

soportados por el afectado y no le dan derecho a reclamar una indemnización. Por

ejemplo: el establecimiento de un tributo causa un daño en el patrimonio de las personas,

pero el particular no tiene derecho a perseguir una indemnización.

El problema: se genera cuando el daño se genera por causa de un acto lícito y respecto

del cual la Constitución guarda silencio en lo que respecta al derecho del afectado a

obtener una indemnización.

Cuando estamos frente a esos casos tenemos que distinguir si la Constitución obliga al

afectado a soportar el daño o no lo obliga a soportarlo. Cuando la Constitución obliga al

afectado a soportar el daño no hay nada que hacer, pero si no hay ningún precepto en ella

que te obligue a soportar el daño y tampoco te otorga expresamente el derecho a

indemnización, en esos caso casos sería injusto que la persona que sufrió el daño

proveniente de un acto lícito no pudiera exigir una indemnización. El problema

interpretativo que se nos presenta es el siguiente: de donde derivar constitucionalmente

el derecho del afectado a exigir el pago.

Respuesta: hay dos artículos que sirven de pilares que pueden fundar el derecho a obtener

una indemnización de perjuicios:

1) 19 nº 20: se refiere a la igualdad ante las cargas públicas, se refiere expresamente a la

igual repartición de las cargas públicas, entonces la persona que sufre el daño puede

argumentar de la siguiente manera: ¿Por qué a ella se la obliga a soportar una carga

pública en circunstancias que a las demás personas no se las afecta con similar carga

pública? Entonces: el argumento es que si no se las indemnizara en ese caso se las

estaría obligando a tener que soportar una carga pública que los demás no sufren, con

lo cual se estaría violando el principio de la igual repartición de las cargas públicas, en

cambio, si se las indemnizara ya no se estaría violando el principio de la igual

repartición de las cargas públicas porque: aquí no hay violación al principio porque al

compensarla se está haciendo con dinero de los demás contribuyentes, por lo que la

carga pública se va a distribuir igualmente entre todos los contribuyentes.

Rodrigo Navarro

2) 19 nº 24: prohíbe al Estado privar a una persona de un bien, total o parcialmente - o

bien privarla de alguna de las facultades esenciales del dominio - sin previa

expropiación y por lo tanto sin previo pago de la correspondiente indemnización.

Entonces a la persona que se le impone una actuación lícita y un posterior daño

también lícito que pierde parte de su patrimonio puede argumentar que se la está

privando del derecho de usar, gozar o disponer de un bien sin previa expropiación y

por lo tanto sin previo pago de una indemnización.

Por ejemplo: hace algunos años el PdR le prohibió mediante DS a los empresarios

forestales en cuyos predios se cultivaba y explotaba el pino araucaria, los privó del

derecho de goce, sin indemnización, estas personas argumentaron que si no se les

pagaba una indemnización se estaba afectando el 19 nº20 porque se les estaba

obligando a soportar una carga publica que no afectaba a los demás empresarios

forestales, además se estaría violando el 19 nº24 porque se les estaría privando del

derecho de goce sin expropiación y por lo tanto sin previo pago de la indemnización. El

DS era lícito porque se basaba en un tratado internacional suscrito por Chile que

obligaba al Estado de Chile a proteger la flora y la fauna autóctonas.

Otra idea……

¿La responsabilidad civil extracontractual del Estado es objetiva o subjetiva?

Si se considera que es subjetiva la persona afectada por el daño para poder obtener una

indemnización de perjuicios tendría que probar ante el tribunal que la autoridad actuó

con dolo o con culpa.

En cambio, si sostenemos que es objetiva, entonces la persona que sufre el daño no

estaría obligada a tener que probar el dolo o la culpa de la autoridad que actúa y le

bastaría probar que hay una actuación (acto), luego probar el daño generado por ese

acto y por último probar la relación causal entre ese acto y el daño; pero no sería

necesario probar el daño ni la culpa, postura sostenida por los profesores Soto Closs y

Fiamma (Esta teoría está sostenida en que cuando el Estado actúa asume un riesgo, no

importa si el acto es lícito o ilícito pero tiene que ser responsable) .

Otros autores, como Domingo Hernández, Pedro Pierri y Jorge Reyes, sostienen lo

contrario: siempre es necesario probar la existencia de la ilegalidad del acto, y que por lo

tanto probar que ha sido provocado con dolo o con culpa (además de probar el acto, el

daño y la relación de causalidad).

La postura de Soto Closs es la que ha ganado mayor fama y ha tenido mayor aceptación

entre la doctrina.

Rodrigo Navarro

2. Responsabilidad Penal: es aquella que surge cuando la actuación ilegal de la autoridad

está descrita como delito en alguna ley penal. Si alguna autoridad incurre en delito,

entonces surge para ella lo que llamamos “Responsabilidad Penal”, la cual se hace efectiva

a través de un proceso penal que habrá de sustanciarse de oficio por los fiscales del

Ministerio Público o por denuncia que cualquier persona haga, o bien, por vía de alguna

querella, es decir, a través de una querella que el propio afectado interpone ante una

autoridad. Por lo tanto, la responsabilidad penal se hará efectiva concretamente cuando

se haya sentenciado a la autoridad por sentencia condenatoria en el juicio oral en lo penal

correspondiente, y por consiguiente se le aplique una pena a esa autoridad.

Esta pena puede ser privativa de la libertad o restrictiva de la libertad:

∙ Pena Privativa: prisión, presidio, etc.

∙ Pena Restrictiva: extrañación, relegación, confinamiento.

Sin embargo, suele ocurrir que a menudo las acciones penales que se interponen en

contra de una autoridad carecen de mayor fundamento, y por lo tanto con ellas solos e

busca perturbar a la autoridad en el normal ejercicio de sus funciones. Con el propósito de

evitar esto, nuestro ordenamiento jurídico contempla mecanismos procesales que buscan

impedir este abuso. Este mecanismo se llama “Fuero Procesal”. De este fuero procesal

gozan los diputados, los senadores, los ex presidentes de la república, los jueces, los

intendentes, los gobernadores, los miembros del TC y los miembros del TCE*. En el caso

de los jueces, el nombre de su fuero se llama “querella de Capítulos”.

Ante cualquiera de estos fueros, estamos frente a una etapa de antejuicio, ya que antes de

dar inicio al juicio propiamente tal, se substancia un procedimiento que busca encontrar la

existencia de la gravedad de la acusación para ver si esta se justifica o no.

3. Responsabilidad Administrativa: es aquella que surge cuando la actuación ilegal de la

autoridad implica una infracción a los deberes y prohibiciones funcionarios previstos en el

estatuto administrativo, así como también en la ley orgánica constitucional sobre las bases

de la administración.

Estos deberes y poderes funcionarios son:

∙ El deber de ser honesto.

∙ El deber de ser eficaz y eficiente.

∙ El deber de asistir al despacho regularmente y a tiempo.

∙ El deber de residir en la ciudad donde tiene su asiento el tribunal.

∙ El deber de abstención en materia política contingente.

∙ El deber de llevar una vida ordinaria y seria.

Rodrigo Navarro

Cuando la actividad del funcionario implica una violación de estos deberes y prohibiciones,

la forma de hacer efectiva la responsabilidad del funcionario es la de aplicarle un sumario

administrativo con el fin de que se le aplique una sanción administrativa por la falta

cometida. Ejemplo: destitución, la inhabilidad para desempeñar cargos públicos, la

suspensión, etc.

4. Responsabilidad política.

Es otra especie de responsabilidad (distinta de la civil, penal y administrativa) que consiste

en la pérdida de confianza que una autoridad experimenta respecto a otra, a la cual le

debe el nombramiento, o bien la pérdida de confianza que una autoridad electa sufre

frente a su electorado y que puede acarrear como consecuencia la no reelección de esa

autoridad o la no reelección de los candidatos que pertenecen al partido político al cual se

encuentra afiliado esa autoridad. Otra consecuencia política podría ser: por ejemplo una

intervención militar.

La responsabilidad política en un régimen presidencial la tienen los ministros de Estado

respecto del PdR y este la hace efectiva pidiéndoles la renuncia a los Ministros de Estado.

Los ministros son de designación exclusiva por el PdR, la CPR en el 7 y 8 establece que el

PdR los designa libremente y los remueve libremente, manteniéndose en sus cargos

mientras cuenten con la confianza del PdR. Que los nombra libremente significa que lo

hace sin necesidad de llamar a concurso, y removerlos libremente significa que los hace

sin necesidad de un sumario administrativo.

En un régimen parlamentario los ministros son escogidos por el primer ministro de entre

la mayoría parlamentaria, por lo que su responsabilidad se hace efectiva a través de la

interpelación, solicitud de voto de confianza y a través de la cuestión de confianza.

La pérdida de confianza es una cuestión subjetiva, se puede producir por ejemplo: porque

el Ministro de Estado viola las leyes, porque demostró falta de experiencia, porque fracasó

en su misión, porque faltó el respeto al presidente, porque llevaba una vida bohemia,

porque le gusta la misma mujer que al presidente, etc.

10.- Estado de Derecho.

(Es el último principio del constitucionalismo clásico democrático).

Como la ha hecho Mario Justo López en su obra “Introducción a los sistemas políticos”, podemos

decir que este constituye la síntesis de todos los principios ya vistos anteriormente.

Rodrigo Navarro

Definición:

“Es aquel principio según el cual no solo los gobernados (personas naturales, grupos de personas

naturales, cuerpos intermedios de la sociedad) sino también los gobernantes deben quedar

sometidas a las normas generales, abstractas e impersonales que conforman el ordenamiento

jurídico de un Estado, pero no a las normas de cualquier ordenamiento jurídico, sino que a las

normas de un ordenamiento jurídico basado en todos los principios clásicos del

constitucionalismo democrático (soberanía nacional, democracia representativa, separación de

funciones, juridicidad, reconocimiento de los derechos de las personas, responsabilidad

gubernamental), bajo la garantía de tribunales independientes que tengan competencia para

juzgar no solo a los gobernados sino también a los gobernantes”

Hay dos clases de Estado de Derecho:

1. Estado liberal de derecho.

Es de inspiración liberal individualista, encuentra su inspiración en la doctrina liberal individualista

del siglo XVIII, XIX y principios del siglo XX. Las características de esta doctrina son:

a) En lo filosófico exalta la libertad como característica esencial de la personalidad humana,

considerada como la fuente de la creatividad, del ingenio e iniciativa particular y que hace

posible el desarrollo de las potencialidades del individuo.

b) En lo político en cambio, el liberal individualismo propicia la existencia de un Estado

abstencionista (que debe abstenerse de intervenir en lo económico social), es decir

propicia la existencia de un Estado policía (guardián o gendarme), cuya preocupación

fundamental es la conservación del orden público para que las personas puedan gozar

tranquila y plenamente de sus derechos.

c) En lo económico propicia la idea de que el mercado y solo el mercado es quien debe

asignar los recursos, por lo tanto el Estado no puede intervenir en lo económico-social,

pero si lo hace deformaría y alteraría el libre juego de las leyes de oferta y demanda.

d) Solo reconoce y protege los derechos individuales (derechos de la primera generación:

fueron los primeros que se perfilaron históricamente) y no los derechos sociales.

e) Exalta la protección del derecho de propiedad privada a tal extremo que no admite que

el ejercicio de este derecho pueda ser limitado en aras del interés general de la

sociedad.

Por esto es que las constituciones del siglo XVIII, del XIX y de principios del siglo XX

(incluida la de 1925) califican al derecho de propiedad como inviolable y cuando se

refieren a él establecen que ‘la constitución asegura la inviolabilidad del derecho de

propiedad’.

2. Estado social de derecho.

Surgió a principios del siglo XX y se inspira en la doctrina neoliberal, que propugna:

Rodrigo Navarro

a) En lo filosófico lo mismo que la doctrina neoliberal individualista: la libertad es la

característica esencial de la persona humana y que es la fuente de la creatividad.

b) En lo político propicia la existencia del Estado subsidiario, o sea, un Estado al cual se le

permite intervenir en lo económico y en lo social, pero fundamentalmente para suplir,

complementar o reparar las deficiencias, insuficiencias o ineficiencias del actuar privado.

c) En lo económico también exalta la importancia del mercado como asignador de recursos,

pero tolera la intervención del Estado con el propósito de que pueda ir en auxilio de las

clases sociales más desprotegidas y débiles económicamente. En otras palabras: esta

doctrina neoliberal le perite al Estado alterar en cierta medida el libre juego de las leyes de

oferta y demanda en aras del interés superior de la sociedad, y especialmente en aras del

bienestar de los sectores sociales económicamente más débiles, por eso que ya no se

habla de una economía de mercado sino que se habla de una economía social de mercado.

d) No solamente reconoce y ampara los derechos individuales, sino que también reconoce y

ampara los derechos sociales (derechos de la segunda generación, que nacieron a

principios del siglo XX).

e) Admite que el ejercicio del derecho de propiedad privada pueda ser limitado en aras del

interés general de la sociedad, para que de esta manera la propiedad privada no

solamente le sirva al dueño sino que también le sirva a la sociedad, por eso es que se

habla que ‘función social de la propiedad privada’.

Esto significa que de acuerdo con esta doctrina la propiedad privada pueda por ejemplo

sufrir alguna de las siguientes limitaciones: el dueño de la tierra por muy suyas que sean

debe trabajarlas para que no se mantengan inactivas y así le sea útiles a la sociedad, por

muy dueño que sea una persona de su concesión minera tiene la obligación de explotar la

mina para que le sirva también a la sociedad, el dueño de una empresa está obligado a

pagar a sus trabajadores a lo menos un ingreso mínimo legal, los dueños de restoranes por

muy dueños que sean de ellos tienen que someterse a las limitaciones que tienen por

finalidad garantizar la salubridad, la restricción vehicular por dígito de patente, etc.

En síntesis: el dueño no pierde su propiedad, pero la compatibiliza con la sociedad.

¿Cuál es el Estado de Derecho que consagra la Constitución de 1980?

Obviamente que es el Estado social de derecho, artículos que podemos citar como fundamento

del Estado Social de derecho:

- 6 y 7. Porque el mensaje que proyectan es el sometimiento por igual de gobernados y

gobernantes a la Constitución y a las leyes. (Claro que no hablan del contenido del ordenamiento

jurídico).

- 1, 4, 5, 19, y 76.

Rodrigo Navarro

PRINCIPIOS O TENDENCIAS contemporáneas del constitucionalismo

democrático.

Los principios clásicos se perfilaron con más fuerza desde fines del siglo XVIII y perduran hasta hoy

en todas las democracias occidentales. Pero el constitucionalismo democrático ha venido

evolucionando y con el tiempo han venido surgiendo nuevas tendencias, desde principios del siglo

XX en adelante.

Tendencias contemporáneas del constitucionalismo democrático:

1. Sufragio universal o “La Extensión del Cuerpo Electoral”: el cuerpo electoral en el siglo XIX

estaba muy restringido. Esto era porque fundamentalmente no podían votar las mujeres y

solo podían votar las personas que obtenían rentas, o que tenían algún comercio o profesión,

es decir, existía lo que se llamaba el “voto censitario”. En el Siglo XX, de acuerdo a la nueva

tendencia del Constitucionalismo Democrático se extiende el ámbito del cuerpo electoral y

por lo tanto se le reconoce el derecho a sufragio no solo a los hombres, sino que también a

las mujeres y se elimina la exigencia de que las personas para votar requieren de una renta,

profesión o comercio. Esta nueva tendencia es el sufragio universal.

2. Reconocimiento de los derechos sociales. En un principio solo fueron reconocidos y

promovidos los derechos individuales. Sin embargo, con el transcurso del tiempo, y a

principios del siglo XX, este conocimiento y protección se extiende también a los derechos

sociales.

Existe un pacto llamado pacto internacional sobre derechos económicos, sociales y culturales,

aprobado por la ONU en el mismo año en el que se aprobó el Pacto Internacional de derechos

civiles y políticos, es decir, en 1966.

El reconocimiento de los derechos sociales evidencia una mayor preocupación de los Estados

democráticos por la cuestión social, al igual que también evidencia un mayor grado de

solidaridad social frente a las clases sociales más desposeídas.

3. Progresivo fortalecimiento del llamado poder ejecutivo u órgano ejecutivo en relación con

los demás órganos del Estado, y en especial en relación al poder Legislativo. En efecto, con el

tiempo se viene advirtiendo que los estados democráticos del mundo (presidenciales o

parlamentarios) cada vez le otorgan mayores atribuciones al poder ejecutivo, rompiéndose el

Rodrigo Navarro

equilibrio entre este Poder y los demás Poderes del Estado. El ejecutivo cada vez acumula

mayores atribuciones a costa de los demás órganos del Estado.

Esta tendencia se observa también en Chile, donde el ejecutivo tiene una gran cantidad de

atribuciones en todos los ámbitos: económico, social, cultural, internacional, legislativo,

judicial, etc. en Chile el PdR conduce casi con exclusividad las relaciones internacionales,

puede declarar los estado de excepción, nombra a los miembros del TC, interviene en el

proceso de nombramiento de los jueces, le corresponde elaborar el proyecto de ley general

de presupuesto, etc.

4. Principio de seguridad nacional: 1 i final y 22 i2 CPR. Es deber del estado propender a la

seguridad nacional, y el 22 le impone a todos los chilenos el deber de contribuir a preservar la

seguridad nacional. ¿Qué es la seguridad nacional?

Esta doctrina nación en EEUU a fines de la II GM con el propósito de propender al

fortalecimiento nuclear norteamericano y de los países aliados con el fin de disuadir a la URSS

de un eventual propósito de invasión o ataque a EEUU o a alguno de los países aliados de

EEUU. Y además, en segundo lugar, con el propósito de impedir la difusión de la doctrina

socialista marxista en el mundo occidental. O sea, esta doctrina nació con un evidente

carácter anticomunista.

La doctrina de seguridad nacional se evidencia a través de una serie de instituciones

específicas que denotan o advierten sobre su existencia, son instituciones típicas que delatan

el reconocimiento de este principio; estas instituciones nacidas en USA son:

a) El Consejo de Seguridad Nacional, cuya misión es asesorar al PdR en temas

relacionados con la seguridad nacional, es presidido por el PdR y se encuentra

integrado por miembros civiles y miembros militares.

b) Academia de Seguridad nacional, es un organismo donde intervienen elementos

civiles y militares cuya misión es ir construyendo, determinando y actualizando la

doctrina de seguridad nacional para cada momento histórico.

c) Policía política, que en EEUU está representada por la Agencia Central de Inteligencia

o CIA, cuya misión es proteger los intereses norteamericanos en EEUU y en todo el

mundo, previniendo y enfrentando situaciones de conflicto que pudieran poner en

riesgo la seguridad de EEUU.

Esta doctrina no se estancó en EEUU y se difundió por el mundo occidental, llegó a Europa y

también a América, por ello en Chile existen las instituciones típicas que delatan la existencia

de la doctrina de seguridad nacional:

a. Consejo de Seguridad Nacional, reconocido en el Capítulo XII CPR, que tiene por

misión asesorar al PdR en materia de seguridad nacional y que también es presidido

por el PdR.

b. También existe la Academia de Seguridad Nacional (nombre primitivo que tuvo en

Chile), hoy se llama Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos. Está en la

Rodrigo Navarro

calle Eleodoro Yáñez al llegar al Bosque. Su misión es ir determinando, fijando,

actualizando, modificando la doctrina de seguridad nacional para Chile.

c. También existió durante el gobierno militar una policía política representada por la

DINA y la CNI (Central Nacional de Informaciones), cuyo propósito era prevenir y

enfrentar los diversos focos de sedición que existía en Chile, que eran promovidos por

fuerzas de izquierda y por el terrorismo nacional e internacional. Debido a los abusos

que se cometieron por estos organismos de seguridad desaparecieron con el gobierno

militar. Hoy en día solo contamos con Carabineros, PDI y los organismos de seguridad

de cada una de las FFAA, que son coordinados por la llamada Agencia Nacional de

Inteligencia (ANI).

Definición, lo que debemos entender por Principio de Seguridad Nacional, que es la fuente

de la cual emana la doctrina de seguridad nacional, podemos definirlo como “Aquel principio

que promueve el desarrollo progresivo de todos los elementos del poder nacional,

fundamentalmente con dos propósitos: primero evitar el enquistamiento en la sociedad

chilena de fuerzas políticas o grupos sediciosos que busquen destruir y hagan peligrar el

sistema democrático; el segundo propósito es garantizar la seguridad exterior de la

República”.

Cuando hablamos de los elementos del poder nacional nos estamos refiriendo a todos

aquellos factores de los que depende la grandeza, el fortalecimiento, el desarrollo y el

progreso de un Estado. Por ejemplo: la infraestructura económica, la explotación de recursos

naturales, la existencia de una población que se distribuya en forma equilibrada en todo el

territorio nacional, las relaciones con los países vecinos, la economía, el mar y la explotación

de sus riquezas, el nivel cultural, la estabilidad institucional, etc.

Este principio ha venido siendo muy cuestionado por la izquierda, a este sector le desagrada

este principio de seguridad nacional que se convierte en una doctrina, por su origen

anticomunista y porque simplemente transforma a las FFAA en un pilar de sustentación del

orden institucional de la República. En efecto: la constitución del 80’ primitivamente le

encargaba a las FFAA y a Carabineros en el artículo 90 (que hoy es el 101) la misión de

‘garantizar el orden institucional de la República’, o sea una función eminentemente política,

que las FFAA y Carabineros cumplían actuando a través del llamado Consejo de Seguridad

Nacional. Pero la Concertación promovió una reforma en el año 2005 que terminó por privar

a las FFAA y Carabineros de esta función que ostentaban con exclusividad, pero lo hicieron de

una manera muy eufemística, disimulada o civilina, lo hicieron entregándole esta atribución

de garantizar el orden institucional de la República a todos los órganos del Estado. Con dicho

cambio se evidencia la molestia de las fuerzas políticas de izquierda por la doctrina de

seguridad nacional.

Este principio tenía otras manifestaciones: tales como la inamovilidad de los Comandantes en

Jefe y del General Director de Carabineros que fue suprimida con la reforma de 2005.

Rodrigo Navarro

5. Principio de Protección de la Democracia.

Ha sido tradicional que las democracias durante mucho tiempo han permanecido inermes o

desprotegidos frente a fuerzas políticas que aprovechándose de las libertades que ofrece la

democracia pretenden alcanzar el poder para luego permanecer indefinidamente en él e

instaurar un sistema totalitario, sucedió en la Alemania nazi, en la Italia fascista y estuvo a

punto de suceder en Chile con el gobierno de la UP.

La razón por la cual las democracias han permanecido inermes se relaciona

fundamentalmente con el concepto de democracia, en efecto, la democracia es un sistema

por esencia pluralista que permite la libre concurrencia de las fuerzas políticas y de las

ideologías independientemente de su naturaleza. En un sistema democrático pueden entrar a

competir con las demás fuerzas políticas, entonces se consideraba que prohibir la

participación en el juego democrático de una determinada fuerza política y de una

determinada ideología, frente al temor de que esta fuerza política pudiera atentar contra la

democracia, como una contradicción, se decía: un sistema democrático se contradice a sí

mismo si impide o prohíbe la libre concurrencia de todas las fuerzas políticas, o sea, incurriría

en una contradictio in adyecto (una contradicción en los términos o esencial), pero el

transcurso del tiempo despertó en las consciencias la idea de que una democracia, si bien

debe ser pluralista, es perfectamente legítimo que prohíba la participación de aquellas

fuerzas políticas que niegan la libertad. De esta manera se construye una concepción

democrática diferente, que se resume en las expresiones “libertad para los que respetan la

libertad”.

El primer país que consagró un sistema de democracia protegida fue precisamente Alemania

a través de su Ley Fundamental de 1949, después del término de la II GM. Otros países

europeos como Italia y Francia siguieron la misma línea.

Chile a través de la CPR de 1980 consagra el principio de la democracia protegida,

estableciendo un mecanismo de protección en el primitivo artículo 8, este consistía en

otorgarle al TC competencia para declarar inconstitucionales a los partidos, movimientos u

organizaciones políticas que difundieran doctrinas que propugnaran el uso de la violencia,

que fueran contrarias a la familia y, por último, doctrinas que propendieran al

establecimiento de un sistema totalitario cualquiera que fuera (nazista, fascista o comunista,

etc.) Si el TC comprobaba eso declaraba inconstitucional al partido, organización o

movimiento, lo disolvía cancelando su personalidad jurídica y, además, se le confiscaban

todos sus bienes, los cuales pasaban al Estado. Igualmente el TC tenía competencia para

condenar a las personas naturales si ellas difundían con carácter proselitista a todas las

doctrinas antes señaladas; las sanciones eran la aplicación de una serie de inhabilidades

constitucionales (prohibiciones constitucionales) tales como las siguientes:

1) Prohibición de optar a cargos públicos, sean o no de elección popular.

2) Suspensión del derecho de sufragio.

3) Prohibición de ser director de algún partido político.

Rodrigo Navarro

4) Prohibición de explotar algún medio de comunicación social o de ser director o

administrador de ese mismo medio, o de trabajar en ese medio de comunicación social

difundiendo informaciones (trabajar como periodista).

5) Prohibición de explotar establecimientos de enseñanza, o desempeñarse en ellos como

rector, director o profesor.

6) Prohibición de ser director de una organización vecinal.

7) Prohibición de ser director de cualquiera organización gremial (Estudiantil, laboral,

empresarial, profesional, etc.)

Todas estas sanciones duraban 10 años, salvo la suspensión del derecho de sufragio (que

duraba 5 años). En caso de reincidencia estas inhabilidades se doblaban. Este mecanismo se

aplicó en 1985 a un movimiento político llamado M. de P. o Movimiento Democrático Popular,

que estaba integrado por el partido comunista, por una parte del partido socialista y por el

MIR. En 1987 se volvió a aplicar a Clodomiro Almeyda, abogado y sociólogo, que era jefe de

una sección del partido socialista.

En 1989 por Reforma Constitucional se puso fin a este mecanismo (introdujo 54 reformas),

porque se decía que este mecanismo:

a) Castigaba o sancionaba la libertad de pensamiento, lo que era antidemocrático, porque

en política cada uno tiene derecho a pensar como quiera.

b) Eran severas, numerosas y duraban mucho tiempo.

c) Iba contra un principio que ya se ha incorporado al bagaje cultural-jurídico de todas las

democracias occidentales: el principio de la irretroactividad de toda ley sancionatoria:

ninguna ley que establezca sanciones se puede aplicar con efecto retroactivo. Resulta

que el art. 8 que establecía sanciones, pero se podía aplicar no solamente a los que

difundieran esas doctrinas con posterioridad al 11 de marzo de 1981, sino que también

se podía castigar a los que habían difundido esas doctrinas antes de entrar a regir la

Carta de 1980.

En 1989 se suprimió este artículo, pero esto no significa que la democracia chilena quedó

desprotegida, porque se creó un nuevo mecanismo de protección de la democracia, que se

incorporó al artículo 19 nº15: Derecho de Asociación, porque después de todo, los partidos

políticos son asociaciones. Se consagró en el 19 nº15 i6 y siguientes, lo analizaremos en varias

ideas:

1. Se parte proclamando un principio fundamental de la democracia: la CPR garantiza el

pluralismo político, o sea, la libre concurrencia de partidos y de ideologías.

2. Sin embargo, la Constitución agrega: se le otorga competencia al TC para declarar

inconstitucionales y disolver a los partidos, organizaciones o movimientos políticos que

por los objetivos que persigan, o bien por las conductas efectivas de sus adherentes

incurran en alguno de estos tres comportamientos o hipótesis:

a. No respeten los principios básicos del régimen democrático constitucional (todos

los que hemos estudiado).

Rodrigo Navarro

b. Propendan al establecimiento de un sistema totalitario.

c. Hagan uso de la violencia, propugnen (defiendan) su uso o inciten a la violencia.

Pero no se trata de cualquier violencia, sino que violencia como método de acción

política, o sea, como medio para alcanzar un fin político, por ejemplo: hacer uso

de la violencia para alcanzar el poder o para retenerlo, o para destruir a los

adversarios.

3. Se aplican las mismas sanciones que antes de la Reforma: se les declara

inconstitucionales, se les cancela la personalidad jurídica, se les disuelve y se les confiscan

todos sus bienes.

4. También se les sanciona a las personas naturales, aquellas que hayan participado en los

hechos que sirvieron de base para declarar la inconstitucionalidad de un partido,

organización o movimiento político. Por lo tanto la condena de una persona natural

presupone que primero a un partido se le haya declarado inconstitucional. Se le aplican

inhabilidades o prohibiciones constitucionales, pero son menos severas, menos

numerosas y duran menor tiempo que las anteriores a la Reforma de 1989. Son las

siguientes:

a. Prohibición de optar a cargos públicos de elección popular. Salvo los siguientes

cargos públicos que no son de designación popular: los indicados de los números 1 a

6 del artículo 57 CPR.

b. Suspensión del derecho de sufragio por 5 años, a partir de la dictación de la

sentencia condenatoria del TC.

c. Prohibición de fundar nuevos partidos políticos, por tanto se puede ser director.

d. Si en el momento de la condena estaba en posesión de alguno de los cargos

públicos anteriormente señalados los pierde ipso iure o de pleno derecho.

Las sanciones duran solo 5 años, pero pueden doblarse a 10 años en caso de

reincidencia.

6. Incorporación a la Constitución de normas jurídicas que condenan el terrorismo. Es

importante definir qué se entiende por conducta terrorista, la encontramos en la LQC Sobre

conductas terroristas (esta es la última de las tendencias contemporánea del

constitucionalismo democrático que estudiaremos).

Por conducta terrorista se entiende “aquella acción delictiva (homicidio, lesiones graves,

secuestro, sustracción de menores, incendio, descarrilamientos, atentado contra vehículos de

locomoción colectiva, atentados contra naves o aeronaves, estragos, asociación ilícita,

atentado en contra de autoridades civiles, militares, diplomáticas o religiosas) que se realiza

con el propósito o con la intención de provocar miedo o terror en la población o en un sector

de la población sea por el tipo o naturaleza de las armas que se utilizan, o bien sea porque la

acción delictiva parezca ir dirigida en contra de una determinada categoría de personas, o

bien, porque esa acción delictiva se realiza con el propósito de obtener forzadamente de la

Rodrigo Navarro

autoridad una determinada decisión” (que dicte una ley, que no la dicte, que la modifique, que

no la modifique, que mejore la educación, que se eleve el ingreso mínimo legal).

Normas constitucionales relativas a esta materia:

a) En el artículo 9 se condena las conductas terroristas en cualquiera de sus formas, por

considerarlas contrarias por esencia a los derechos humanos. Esta norma nos merece

algunos comentarios: la condena se refiere a todas las conductas terroristas, cualquiera

sea la especie de conducta terrorista. En efecto nos encontramos por ejemplo con el

terrorismo de efectos indiscriminados, que es el que atenta contra cualquier persona,

frente a esta clase de terrorismo existe otra categoría: el terrorismo selectivo (Atenta

contra una determinada categoría de personas: autoridades religiosas o diplomáticas por

ejemplo).

Existe otra clasificación: el terrorismo sedicioso: es el que va dirigido contra el Estado,

contra el Sistema, frente a él existe otra categoría: el terrorismo de Estado, que es el

ejercido por los agentes del Estado para procurarse obediencia, “se dice” que durante el

gobierno militar se practicó al perpetrarse una serie de violaciones a los derechos

humanos.

Hay otras categorías: terrorismo religioso, terrorismo económico (contra los

competidores), el terrorismo étnico (como los nazis contra judíos y semitas).

b) La constitución condena la conducta terrorista en cualquiera de sus formas por ser

contraria por esencia a los derechos humanos: llama la atención porque también hay

otros delitos que atentan contra los derechos humanos. Las razones son las siguientes:

1) Porque generalmente el terrorismo produce efectos indiscriminados, bajo su

férula caen inocentes y pecadores sin distinción (bombas en espacios públicos).

2) Porque el terror o el miedo que provoca la conducta terrorista puede llegar a

obstaculizar o incluso a paralizar el normal desenvolvimiento de las actividades

nacionales.

Por ejemplo: puede impedir que abra el comercio, que se realice una elección,

obstaculiza el ejercicio de la función judicial (de hecho ha ocurrido que los jueces

juzgan encapuchados para evitar la represalia; La Corte Interamericana de DDHH

que juzgar encapuchados representa una atentado al debido proceso, por lo que el

juzgamiento es nulo).

3) En el mundo el terrorismo ha alcanzado alto grado de virulencia, ello debido a la

posibilidad de acceder fácilmente a cualquier tipo de armas, incluso nucleares;

también deriva de la simbiosis mortal entre el terrorismo y el narcotráfico, que

están asociados, porque mientras el narcotráfico provee al terrorista de armas y

recursos los terroristas le venden protección a los narco traficantes.

4) Muchas veces persigue una finalidad política (terrorismo político), pero el

problema está en que las ideas que sustentan los terroristas no tienen legitimación

democrática, no está dispuesto a someter sus ideas al escrutinio público, solo

Rodrigo Navarro

busca imponerlas por la fuerza, lo que los hace peligrosos porque con ellos no se

puede negociar.

c) Como el terrorismo está muy severamente sancionado por la ley penal, es necesario que

la ley penal tenga tras de sí un alto consenso parlamentario que le dé legitimidad y

autoridad moral. Por eso que la Constitución establece que las conductas terroristas no se

pueden establecer mediante cualquier tipo de ley, sino por una LQC (18.314 de 1985).

d) Además de las sanciones penales que recaen sobre un terrorista, la propia Constitución

establece sanciones adicionales. Estas sanciones adicionales que están establecidas

directamente en la Constitución se llaman Prohibiciones Constitucionales o bien,

Inhabilidades constitucionales, y son las siguientes:

1) Prohibición de optar a cargos públicos (sean o no de elección popular).

2) Suspensión del derecho de sufragio.

3) Prohibición de ser director de una organización política.

4) Prohibición de ser director de una organización vecinal.

5) Prohibición de desempeñarse en algún medio de comunicación social (en algún

cargo relacionado con la difusión de informaciones).

6) Prohibición de explotar una establecimiento de enseñanza o de desempeñarse en el

como rector, directo o profeso.

7) Prohibición de ser director de alguna organización cultural.

8) Prohibición de ser director de alguna organización gremial (cualquiera: empresarial,

laboral, estudiantil, profesional, etc.)

O sea, son las mismas sanciones que aplicaba el 8 a los que difundían determinadas

doctrinas consideradas anti democráticas. Pero en el caso de los terroristas duran 15

años.

e) Las conductas terroristas son consideradas delito común y no delito político, aún cuando

persigan una finalidad política.

a. Esto significa que el que comete un delito de terrorismo no tiene posibilidad de

obtener un asilo diplomático o ni tampoco el asilo político. En cambio, quien comete

un delito político si tiene ese derecho (aún cuando sea alojado en una embajada

Chile jamás le va a dar el salvoconducto para que salga del país).

b. La otra consecuencia de ser considerado el terrorismo como delito común es que se

hace extraditable. Se puede solicitar la extradición del terrorista que se ha escapado

de Chile.

c. Además la Convención Americana de DDHH expresamente señala que no se puede

aplicar la pena de muerte al delito político, por lo que el terrorista podría ser

acreedor a la pena de muerte.

d. Como el terrorismo no es un delito político, si eres condenado por él no puedes

recibirte de abogado porque tiene pena corporal. En cambio si eres condenado por

Rodrigo Navarro

delito político si puedes recibirte de abogado, ni tampoco te impide ser juez, aunque

tenga pena corporal.

Hasta enero de 1991 el terrorista no tenía acceso ni al indulto, ni a la amnistía ni a la

libertad condicional. Pero una reforma de Patricio Aylwin derogó esta prohibición,

haciendo posible que a partir de entonces el terrorista pudiera acceder a eso beneficios,

de esta manera la Constitución se adecuó y puso a tono con los tratados internacionales

sobre derechos humanos que perfectamente le permiten a un terrorista acceder a esos

beneficios. Si no se hubiera reformado la Constitución esos tratados no podrían haberse

aplicado en Chile en ese punto, por eso se hizo necesario reformarla.

La libertad provisional, excarcelación o libertad bajo fianza es el ‘derecho que tiene la

persona detenida o sometida a prisión preventiva en un proceso penal a solicitar y

obtener transitoriamente su libertad mientras se substancia el proceso’, es decir,

mientras se decide cual será su suerte definitiva en el proceso, porque para que

mantenerlo privado de libertad y a lo mejor puede resultar ser inocente.

Rodrigo Navarro

Capítulo II: Nacionalidad y Ciudadanía

1. La nacionalidad:

Concepto.

“Es un vínculo jurídico-político que une a una persona con un Estado determinado y en virtud

del cual se generan derechos y obligaciones recíprocas”.

Elementos.

1) Vínculo jurídico político.

2) No es de carácter sociológico, es solo político. Al tratarse de un vínculo entendemos que

debe unir a dos partes, quienes son la persona por un lado y por otro lado un Estado

determinado.

3) Genera derechos y obligaciones de carácter recíprocos. Facultades y cargas u obligaciones

para con el Estado. Cargas: por ejemplo servicio militar, el voto (pero además hay que ser

ciudadano con derecho a sufragio, es obligatorio porque no se ha dictado una LOC que

viene a regular su carácter de voluntario), en el CC se establecen requisitos de

nacionalidad para ser testigo en un testamento y también para ser testigos en un

matrimonio.

Como señalamos que se trata de un vínculo jurídico-político la importancia de la

nacionalidad es importante para el goce de ciertos tipos de derechos: derechos políticos.

La nacionalidad es un requisito para ser ciudadanos y en principio solo los ciudadanos

tienen derechos de carácter político.

Fuentes.

¿Cómo se adquiere la nacionalidad?

La constitución establece sus fuentes en el artículo décimo, las fuentes vienen a ser “los medios a

través de los cuales una persona adquiere la nacionalidad chilena”. En nuestra Constitución

existen dos tipos de fuentes:

Rodrigo Navarro

1) Naturales, biológicas u originarias: son aquellas que otorgan la nacionalidad chilena

atendiendo a un hecho biológico, que es el hecho del nacimiento. Hay dos tipos de fuentes

naturales:

a) Ius solis: aquella fuente de carácter natural que otorga a una persona la nacionalidad

del lugar en que nace, traducido significa el derecho del suelo.

b) Ius sanguinis: aquella fuente natural que otorga a una persona la nacionalidad chilena

atendiendo a los lazos de parentesco o de sangre que surgen con el nacimiento, es

decir, el ius sanguinis entra a jugar cuando a la persona se le otorga la nacionalidad de

los padres.

Se llaman originarios porque estas fuentes otorgan la primera nacionalidad que obtiene

una persona.

2) Simplemente legales, derivadas o nacionalización: son aquellas que establece la ley

fundamental y consiste en diversas circunstancias, medios o factores que el legislador

considera relevantes para otorgar a una persona la nacionalidad chilena. Por ejemplo: los

que estuvieren especial gracia de nacionalización por ley. El legislador ha establecido

varios casos: por el hecho de haber servido a Chile o a la humanidad de una manera

destacada.

El artículo 10 establece las fuentes en 4 numerales:

1. Los nacidos en territorio de Chile son chilenos, pero hay dos excepciones: hijos de

extranjeros que se encuentren en Chile al servicio de su gobierno (ojo: Gobierno no es lo

mismo que Estado y se refiere a la función ejecutiva) y los hijos de extranjeros transeúntes

(ambos padres extranjeros y que se encuentren de paso en el país). Estas excepciones son

sin perjuicio del derecho de opción: las personas que se encuentran dentro de estas

excepciones a los 21 años (solo por el plazo de un año) pueden optar por la nacionalidad

chilena.

“los nacidos en territorio de Chile”, para estos efectos se entiende no solamente el

territorio real, sino que también el territorio ficticio que está representado por las naves y

aeronaves chilenas, tenemos que distinguir entre las naves y aeronaves de guerra y

aquellas que no lo son. Aquellas naves o aeronaves de guerra se considerarán, de acuerdo

al derecho internacional, territorio chileno cualquiera sea el lugar que sobrevuelen o

naveguen, aún cuando sobrevuelen y naveguen el territorio de otro Estado. En el caso de

las naves o aeronaves que no son de guerra, se consideran chilenas cuando navegan o

sobrevuelan territorio chileno y además cuando navegan o sobrevuelan altamar, por lo

tanto si navegan o sobre vuelan en territorio de otro país y se produce un nacimiento el

niño no será chileno.

De acuerdo al pensamiento del profesor si una nave chilena navegara pro el espacio inter

estelar en ese caso el que nace allí es chileno sin importar ni navega o sobrevuela el

Rodrigo Navarro

altamar. Esto se funda en diversos tratados internacionales, como por ejemplo: el Tratado

del Espacio de 1967 que no dice que el espacio inter estelar y los cuerpos celestes le

pertenecen a toda la humanidad.

Las embajadas: de acuerdo con la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia y la

jurisprudencia administrativa del Ministerio de RREE y de la CGR, y de acuerdo al derecho

internacional NO son territorio del Estado que las acredita. En efecto, hasta el término de

la Segunda GM imperó el principio de la extraterritorialidad de las embajadas, según este

principio el territorio de las embajadas era considerado efectivamente como territorio del

Estado que acreditaba; la razón de ser de este principio estaba por garantizar al cuerpo

diplomático la suficiente independencia para poder ejercer sus funciones con mayor

seguridad y eficiencia, sin embargo, bajo esta situación se cometieron una serie de abusos

porque durante la I y II GM ciertos estados fortificaban sus embajadas transformándolas

en verdaderos arsenales de armas, poniendo en peligro la seguridad del Estado receptor,

por eso que con posterioridad a la II GM la costumbre internacional fue cambiando y ha

sido recogida en diversos tratados internacionales de manera que el principio de la extra

territorialidad es reemplazado por el principio de la inmunidad de jurisdicción. Este

principio significa tres cosas:

1) Los miembros del cuerpo diplomático no quedan sometidos a la jurisdicción civil o

penal del Estado receptor y por lo tanto no pueden ser juzgados por los tribunales del

Estado receptor, a menos que renuncie expresamente a este privilegio con la

autorización del Estado acreditante como expresamente lo señala el Tratado de Viena

de 1969 sobre relaciones diplomáticas.

2) El recinto de la embajada y los vehículos de la embajada son inviolables, ni la policía ni

la autoridad chilena pueden entrar en un recinto o automóvil de la embajada sin

autorización del embajador.

3) El correo o valija diplomática es inviolable, no se puede abrir o registrar ni tampoco se

pueden interceptar las comunicaciones de una embajada.

Derecho de opción:

Sin embargo de haber nacido en territorio chileno la persona se encuentra en alguna de

las excepciones mencionadas en el artículo 10, que en su número 1 señala que podrán

optar por la nacionalidad chilena. Este derecho pertenece exclusivamente a las personas

que hayan nacido en Chile y que no sean chilenas por estar comprendidas en alguna de

estas excepciones. Este derecho consiste en la facultad que la Constitución les otorga a

estas personas que al cumplir 21 años de edad declaren que optan por ser chilenos,

siempre que se ejerza dicha facultad dentro del término de 1 año contado desde que

hayan cumplido dicha edad; por lo tanto estas personas antes de optar son extranjeros y

al momento de ejercer esta facultad se transforman en chilenos (perdiendo su

nacionalidad originaria). Ellos al declarar que optan por la nacionalidad chilena lo pasan a

Rodrigo Navarro

ser y lo único que tienen que comprobar es que se encuentran comprendidos en alguna de

las dos excepciones y la autoridad no les puede negar el reconocimiento de su

nacionalidad chilena. Para hacer efectivo este derecho de opción se deben dirigir ante

(hay que distinguir):

a. Si tiene domicilio y residencia en Chile será ante el Intendente o Gobernador

respectivo.

b. Si se encuentra en el extranjero lo hará ante el agente diplomático o consular en el

extranjero.

Todo esto se encuentra regulado en la Ley de la nacionalidad que complementa a la

Constitución, dicha ley formalmente es un Decreto Supremo nº 5.142 del Ministerio del

Interior del 1960. Si bien se trata de un DS, materialmente es una ley, porque este DS

refunde el texto de diversas leyes relativas a la nacionalidad.

2. Los hijos de padre O madre chilenos nacidos en territorio extranjero con todo se

requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de 1er o 2do grado haya adquirido

la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los número 1, 3 o 4.

Los requisitos ya no son copulativos: padre O madre chilenos. Y agrega un requisito: que

alguno de sus ascendientes directos haya obtenido la nacionalidad chilena por haber

nacido en Chile, por nacionalización o por gracia.

Esto es así a propósito de la Ley 20.050 de Reforma Constitucional, en que le agrega este

requisito del ascendiente en 1er o 2do grado en la línea recta sea chileno por estos

numerales del 1, 3 o 4.

Antes de la reforma de 2005 esta fuente de la nacionalidad operaba de modo distinto,

estableciéndose de dos maneras:

- La primera señalaba que los chilenos por ius sanguinis nacidos en territorio extranjero lo

eran por el solo hecho de avecindarse en Chile por más de 1 año, en consecuencia no

bastaba con que el hijo lo haya sido de padre o madre chilena, sino que tenía que venir a

Chile y avecindarse por más de 1 año. Las personas que estuvieran bajo esta condición no

podían optar al cargo de PdR.

- El segundo modo corresponde a los chilenos nacidos en territorio extranjero y que hayan

sido hijos de padre o madre chilenos, encontrándose cualquiera uno de ellos en actual

servicio de la República. En este caso en particular la persona era considerada chilena sin

necesidad de avecindarse a lo menos un año en Chile, y es más, se consideraba que era

chileno por ius solis para todos los efectos legales.

La importancia práctica de esta distinción radica en que anteriormente a la reforma de

2005 para ser PdR se requería haber nacido en Chile, es menester señalar que de igual

Rodrigo Navarro

forma se modificó el artículo 25 de la CPR que dispone: para ser PdR es necesario ser

chileno, ya sea por ius solis o por ius sanguinis.

3. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a la ley.

A partir de este número vemos ciertas formas de nacionalización, la primera de ellas

corresponde a la nacionalización por carta.

Es menester recordar que al analizar el número 1 del artículo 10 hablamos del derecho de

opción. Sin embargo la nacionalización por carta también es una forma de optar por la

nacionalidad chilena de acuerdo con el cual un extranjero se puede transformar en chileno

siempre y cuando exprese su voluntad de adquirir la nacionalidad chilena ante la

autoridad competente.

Requisitos:

1) Renunciar a la nacionalidad anterior.

Antes de la reforma del año 2005 la propia Constitución exigía directamente este

requisito, con dicha reforma se suprimió y hoy se discute si este requisito suprimido

por la reforma del 2005 se mantiene o no vigente. Esta discusión se suscita a propósito

de la ley de nacionalidad, quién la sigue estableciendo. Sin perjuicio de lo anterior

cabe preguntarse si acaso la Constitución no tiene mayor jerarquía, en consecuencia la

ley de la nacionalidad no podría exigir un requisito que la Constitución no exige. Ahora

bien, ¿Por qué se sigue exigiendo este requisito?

El fundamento lo encontramos en el artículo 10 inciso final que señala al efecto que la

ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena: de

otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización y la formación

de un registro de todos estos actos.

Por lo tanto, se sostiene que la CPR faculta al legislador para establecer los requisitos

de la carta de nacionalización, de tal manera que al eliminarse dicho requisito de la

Constitución se le da una mayor flexibilidad al otorgamiento de la Carta puesto que es

más fácil reformar la ley.

La ley de la nacionalidad dice que no será necesario renunciar a la nacionalidad

anterior cuando exista un tratado internacional sobre doble nacionalidad que por lo

tanto le permita al extranjero obtener la ,nacionalidad chilena sin tener que renunciar

a su nacionalidad anterior, y también le permite a un chileno obtener la nacionalidad

española sin tener que renunciar a su nacionalidad chilena.

Rodrigo Navarro

En 1958 se suscribe este tratado con España, este tratado ha perdido importancia

porque después de la reforma del año 2005 un chileno puede nacionalizarse en

cualquier país y no solo en España, sin que esto signifique la pérdida de la nacionalidad

chilena. Antes de la reforma de 2005 un chileno perdía su nacionalidad al

nacionalizarse extranjero aunque la legislación extranjera no exigiera la renuncia.

2) Además se necesita tener una edad que evidencie su capacidad de discernimiento.

Por lo tanto se exige la edad de 21 años, pero hay una excepción: respecto de aquellos

extranjeros cuyos padres se hayan nacionalizado chilenos con anterioridad podrán

nacionalizarse siempre que a lo menos tengan 18 años de edad.

3) La permanencia. El requisito de la permanencia requiere que sea de 5 años

continuada en Chile. Es menester señalar que ciertos viajes de carácter esporádico

fuera de Chile no rompen la continuidad de dicha permanencia. Quien califica estos

casos es policía internacional emitiendo un informe sobre el particular para que sea

considerado por el Ministerio del Interior a fin de decidir si se le otorga o no la carta

de nacionalización.

4) La obtención por parte del extranjero interesado del certificado de permanencia

definitiva, este certificado permite al extranjero dos cosas:

i. Permanecer en Chile indefinidamente sin necesidad de renovar su visa.

ii. Trabajar en Chile respetando las leyes y reglamentos chilenos.

5) Se exige a un extranjero, según lo dispuesto en la ley de nacionalidad, no estar

comprendido en alguna de las prohibiciones que la ley señala para nacionalizarse

chileno, en efecto, la ley de nacionalidad establece algunos casos en que el extranjero

no puede nacionalizarse chileno, son los siguientes:

i. Haber sido condenado por crimen o simple delito.

ii. Carecer de bienes para subsistir por sí mismo.

iii. Tener fama de agitador político. Se considera agitador según la ley: al que

propugna la alteración o el cambio revolucionario del orden político, económico y

social existente.

iv. Dedicarse el extranjero habitualmente a actividades ilícitas o inmorales, por

ejemplo: narcotráfico, prostitución, trata de blancas, etc.

v. Representar el extranjero un peligro para la seguridad nacional.

Tramitación para nacionalizarse por carta.

Rodrigo Navarro

La solicitud del extranjero interesado debe ser presentada directamente al ministerio del interior

si reside en la RM, o bien, ante el intendente o gobernador respectivo si no reside en la RM.

En la solicitud el extranjero debe individualizarse e indicar el tiempo de su residencia en Chile,

además debe señalar si está casado, y si lo está debe señalar si su cónyuge es chileno o extranjero,

debe especificar si tiene hijos y la nacionalidad de ellos, también debe señalar si posee bienes

inmuebles. Además deberá acompañar ciertos antecedentes, tales como su documento de

identidad, pasaporte, carnet de extranjería o copia autorizada de los mismos.

También deberá presentar un certificado de antecedentes que otorga el gabinete de identificación

del Registro Civil, además se le exige un certificado del Servicio de Impuesto Internos que acredite

que la persona se encuentra al día en el pago de los impuestos o si tiene ciertos impuestos

exentos.

Las solicitudes que se presenten al intendente o al gobernador respectivo serán enviadas a la

oficina de la PDI local a fin que emita un informe en relación con la solicitud presentada. Estas

solicitudes que se han presentado ante el intendente o gobernador respectivo junto con dicho

informe serán remitidos al Ministerio del Interior, específicamente al departamento de extranjería

e inmigración.

En el caso que esta solicitud haya sido presentada ante el Ministerio del Interior en la RM deberá

solicitar un informe a la PDI de la RM.

Una vez reunidos todos los antecedentes el departamento de extranjería e inmigración los estudia

y decide si otorga o no la carta de nacionalización al interesado.

Si toma la decisión de otorgar la nacionalización por carta de nacionalización se le notifica al

interesado por carta certificada, desde ese momento el extranjero tiene que renunciar a su

nacionalidad anterior; para hacerlo basta con hacerlo en un formulario que es enviado por el

mismo departamento de extranjería e inmigración.

¿Cómo se otorga la nacionalidad por carta?

Una vez que departamento de extranjería e inmigración decide otorgar la carta el Ministerio del

Interior confecciona materialmente el DS correspondiente. Por lo tanto, la nacionalización por

carta se otorga por el PdR mediante DS y firmado por el Ministro del Interior.

En caso de no otorgarse la nacionalidad se emite un DS denegando la nacionalización.

// PARALELO DERECHO A OPCIÓN Y LA NACIONALIZACIÓN POR CARTA.

Rodrigo Navarro

1. Tanto la acción como la nacionalización por carta son formas o medios por los cuales un

extranjero puede llegar a ser chileno.

2. Respecto del derecho de opción es menester señalar que solamente puede ser

aprovechado por determinados extranjeros, específicamente aquellos que se encuentren

en alguna de las dos excepciones al principio del ius solis. En cambio de la nacionalización

por carta se puede aprovechar por cualquier extranjero que cumpla con los requisitos que

hemos señalado.

3. El extranjero que opta está ejerciendo un derecho constitucional y basta solamente

acreditar que se encuentra en alguna de las dos excepciones, por lo tanto no está

solicitando ni pidiendo nada, simplemente declara que opta por ser chileno. En cambio el

extranjero que se nacionaliza por carta debe solicitarla y, de acuerdo con lo que señala la

doctrina, el que se la otorgue o no más que ser un derecho es una simple gracia cuyo

otorgamiento depende totalmente del Estado chileno y por lo tanto esta puede ser

otorgada o denegada.

4. El chileno por opción lo pasa a ser desde el momento en que nació, o sea produce efecto

retroactivo. En cambio el que se nacionaliza por carta solo pasa a ser chileno desde el

momento que se notifica el DS en que se le otorga la nacionalidad.

5. El que opta no tiene que renunciar a su nacionalidad anterior, el que se nacionaliza por

carta si.

6. Quien opta por la nacionalidad chilena adquiere todos los derechos políticos de inmediato.

En cambio, el que se nacionaliza por carta, si bien es cierto puede sufragar de inmediato,

para optar a cargos de elección popular tiene que estar 5 años en posesión de su carta.

LA NACIONALIZACIÓN POR GRACIA DE LEY

10 nº4.

Esta es otra forma de nacionalización que tiene un extranjero, que se destaca por sus servicios a

Chile por vía de ley, ya que se trata de un honor público para adquirir la nacionalidad aún cuando

este no exprese su voluntad de adquirirla, por ejemplo: Andrés Bello, Claudio Gay, Claudio Di

Girólamo, entre otros.

Es importante destacar que el extranjero que obtiene la nacionalidad chilena por gracia de ley no

tiene que renunciar a su nacionalidad anterior, justamente entonces es el atractivo que tiene esta

forma de nacionalización.

Quien obtiene la nacionalidad por gracia de ley, al igual que el chileno por ius sanguinis, podrá

ejercer derechos políticos una vez que haya residido a lo menos un año en Chile

Rodrigo Navarro

CAUSALES DE PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD CHILENA

Son absolutamente taxativas, lo que significa que no hay más causales de pérdida de nacionalidad

que aquellas que el texto constitucional señala.

Se pierde la nacionalidad chilena:

1. Por renuncia a la nacionalidad chilena ante autoridad chilena competente. Sin embargo,

para que esta renuncia surta efecto se requiere que previamente el chileno haya obtenido

una nueva nacionalidad. De acuerdo a lo que hemos señalado es imprescindible contrastar

lo que fue incorporado por la Reforma Constitucional del año 2005: anteriormente a la

reforma el chileno perdía su nacionalidad por el solo hecho de nacionalizarse en país

extranjero, sin embargo este principio admitía tres excepciones:

i. Cuando existiera un tratado de doble nacionalidad que le permitiera adquirir una

nueva nacionalidad conservando su nacionalidad de origen.

ii. Cuando el chileno se hubiese nacionalizado en país extranjero como condición

para poder permanecer en dicho país extranjero. Cabe señalar que hay ciertos

países que en algún momento de su historia no admitían extranjeros en su país,

sobre todo en determinadas zonas, por ejemplo: Argentina en una época impuso

esa exigencia a los chilenos que entraban a Argentina con la intención de radicarse

en la zona austral de Argentina. Antes de la reforma el chileno no perdía su

nacionalidad por el hecho de nacionalizarse en país extranjero si lo hacía como

condición para gozar de los mismos derechos civiles que los nacionales de ese

Estado.

Con la reforma de 2005 las cosas han cambiado porque un chileno se puede

nacionalizar en país extranjero y a pesar de que se le exija la renuncia de la

nacionalidad chilena para Chile no ha perdido su nacionalidad, la única forma de

que la pierda es que este renuncie a su nacionalidad chilena ante la autoridad

chilena competente.

2. Por el hecho de que el chileno preste servicios durante una guerra externa a los

enemigos de Chile o a los enemigos de los aliados de Chile.

El segundo requisitos es que el chileno preste servicio a los enemigos de Chile o a los

enemigos de los aliados de Chile. La Constitución no distingue que tipos de servicios, por

lo que cualquier situación podría ser un presupuesto idóneo para que se le haga perder la

nacionalidad chilena. Si esos servicios que se prestaron a los enemigos de Chile o a los

enemigos de los aliados de Chile son susceptibles de hacer perder la nacionalidad al

chileno mediante DS del PdR. Cabe señalar que de acuerdo a esta causal de pérdida no

opera ipso iure, sino que se tiene que privar al chileno de su nacionalidad mediante DS

Rodrigo Navarro

emanado del PdR, y quien califica si los servicios prestados constituyen un presupuesto

idóneo para hacer perder la nacionalidad del chileno.

Si la persona afectada señala que sus servicios son inocuos y no tenían ninguna

importancia para la seguridad interior de Chile y que no es justo que se le haga perder la

nacionalidad puede reclamar interponiendo un recurso en materia de nacionalidad ante la

CS.

El único requisito es que estos servicios sean prestados a los enemigos de Chile o a los

enemigos de sus aliados.

Conclusión, tres requisitos para que opere esta causal:

1) Guerra externa.

2) Que preste servicios.

3) A los enemigos o enemigos de los aliados de Chile.

3. Por cancelación de la carta de nacionalización. Esta causal solo se puede aplicar a los

chilenos que hayan obtenido la nacionalización por carta. Esta cancelación consiste en

dejar sin efecto la nacionalización obtenida por carta.

Esta tiene causales precisas que están en la ley de la nacionalidad y además en el CP, son:

a. Haber sido la persona condenada por algún crimen o simple delito contemplado en la

ley de seguridad del Estado, aquellos que ponen en peligro la seguridad interna de

Chile o su seguridad exterior, dejando al Estado chileno en alguna situación de

vulnerabilidad. Entonces podemos concluir que el chileno nacionalizado por carta

comete alguno de estos delitos aprovechándose de la nacionalidad obtenida para

atentar contra los intereses de Chile, por ejemplo: el delito de rebelión de algún sector

del pueblo, sedición, el llamado a paro nacional, atentar contra los servicios públicos,

la quema de la bandera chilena, atentado contra los emblemas patrios, traición a la

patria, atentar contra la soberanía de Chile, etc.

b. Haber sobrevenido hechos que hagan indigno al chileno de su nacionalidad, estos

hechos deben ser sobrevinientes, o sea, que hayan acaecido con posterioridad a la

obtención de la carta. Por ejemplo: que se haya nacionalizado por carta y haya sido

condenado como reincidente en el delito de usura incurre en causal de cancelación de

la carta; …. Además será expulsado del país..*****

4. Haber sido otorgada la carta con infracción de alguna prohibición para nacionalizarse

chileno, la carta se cancela mediante DS del PdR.

Rodrigo Navarro

5. La revocación de la ley que otorgó la nacionalidad chilena por gracia. Revocar significa

dejar sin efecto por falta de oportunidad, mérito o conveniencia; en este caso solo, esta

causal solo opera por falta de mérito.

La nacionalidad por gracia se otorga por ley a quienes hallan prestado servicios destacados

a Chile o a la humanidad, y si Chile constata que había un error la ley puede ser revocada.

El chileno puede recuperar la nacionalidad si la pierde por cualquiera de estas causales solo

mediante una ley, por lo tanto, hay que solicitar al legislador.

---o—

Art 12: Recurso de Reclamación en materia de nacionalidad.

“Es el medio mediante el cual todo chileno que haya sido víctima de un acto o resolución de

carácter administrativo que prive o que desconozca su nacionalidad recurrirá ante la CS con el

fin de que esta repare la ilegalidad del acto o resolución de carácter administrativo”

Por lo tanto: si un juez me priva o desconoce mi nacionalidad chilena no puedo ejercer este

recurso.

Aquí la CS conoce como jurado en consciencia (prescinde de las regulaciones del procedimiento y

tasación de la prueba).

CARACTERÍSTICAS:

1) Solo puede ser empleado por un chileno, porque es un recurso que protege la

nacionalidad chilena.

2) Procede respecto de actos o resoluciones e carácter administrativos, en consecuencia

excluimos todos aquellos actos que provengan del órgano legislativo como también del

órgano judicial.

3) El acto o resolución de carácter administrativo tiene que producir alguno de estos dos

efectos:

a. Privar injustificadamente la nacionalidad chilena; o,

b. Desconocerla.

4) El recurso solo puede interponerse ante la CS, la cual va a conocer en pleno y además

como jurado, o sea, en consciencia, lo que le permite incluso fallar prescindiendo de la

norma constitucional aplicable al caso, y no tan solo falla como jurado, sino que también

aprecia la prueba como jurado. En materia de prueba existen las leyes reguladora que

determinan cuales son los medios probatorios: determina cuales son los medios

probatorios que una persona puede hacer valer en juicio como también del valor

probatorio de ellos, por lo tanto el juez normalmente está obligado a darle el medio

Rodrigo Navarro

probatorio que se presenta en el juicio el valor que la ley asigna a cada caso. En cambio,

en la apreciación en consciencia el juez puede dar el valor probatorio que quiera a los

medios de prueba de acuerdo a su consciencia.

5) El plazo para interponer este recurso es de 30 días hábiles que se cuentan a partir de que a

la persona se le notifica el acto o resolución lo priva de la nacionalidad. En cambio, cuando

el acto o resolución desconoce la nacionalidad el plazo empieza a correr desde el

momento en que la persona toma conocimiento de dicho acto.

6) Cuando se interpone el recurso se suspenden los efectos de la resolución o del acto

administrativo, en consecuencia, mientras la CS conoce de este recurso la persona sigue

siendo considerada chilena. De este modo es importante señalar que la sentencia de la CS

es declarativa, así los efectos de esta se retrotraen al momento que se produce la

privación o el desconocimiento de la nacionalidad.

Rodrigo Navarro

La Ciudadanía

“Es un estatus, una calidad que adquieren solamente los chilenos cuando cumplen determinados

requisitos y que les permite participar en la conducción política del Estado gracias a los derechos

que confiere al chileno esa calidad, esto derechos se denominan derechos políticos porque

permiten participar en la conducción política del Estado. Estos derechos más básicos y

tradicionales están señalados en la propia constitución, como por ejemplo: el derecho de sufragio

y el derecho de optar a cargos públicos. Pero la constitución tb exige esta calidad de ciudadano a

ciertos cargos públicos que no seon de votación popular, tales como: el intendente o un ministro

de Estado, etc. La propia Constitución faculta al legislador para establecer otros derechos políticos,

en efecto la ley de partidos políticos, que es la LOCPP consagra el derecho de fundar un partido

político como también de afiliarse a un partido político. También la ley orgánica constitucional

sobre votaciones populares y escrutinios consagra el derecho que tienen los partidos políticos y

los candidatos independientes a instalar secretarias de propaganda y a enviar apoderados a las

mesas receptoras de sufragio. También el derecho a realizar propaganda electoral.

Estos derechos políticos corresponden a los ciudadanos, que son aquellos que lo adquieren ipso

iure (por el solo mandato de la Constitución) cuando se reúnen en una persona los siguientes

requisitos:

1) Ser chileno, por lo tanto los extranjeros no tienen la calidad de ciudadanos si permanecen

como extranjeros.

2) Ser mayor de 18 años de edad. Antes de 1970 se exigía 21 años.

3) No haber sido condenado a pena aflictiva: aquella pena restrictiva o privativa de libertad

de más de 3 años y un día.

De acuerdo al TC al pronunciarse respecto a esta materia señala que la inscripción es un trámite

administrativo de carácter certificatorio que sirve para demostrar que una persona cumple con los

requisitos de la ciudadanía para los efectos de poder sufragar y de poder optar a cargos de

elección popular.

Es menester señalar que durante la vigencia de la Constitución de 1925 existían sanciones por no

estar inscritos en los registros electorales, por ejemplo: no poder realizar trámites notariales ni

bancarios.

Rodrigo Navarro

Anteriormente a la reforma de 2009 la inscripción en el registro electoral se entendía como

facultativa, puesto que no es un requisito para adquirir la ciudadanía, por lo que es razonable que

esta no sea obligatoria, pues los requisitos de sufragio que este:

1. Es personal, es decir, no se puede votar a través de un mandatario, representante o

delegado.

2. Es igualitario, es decir un voto, una persona.

3. El voto es secreto, solamente la persona sabe en que sentido votó, para proteger la

libertad de decisión como también la seguridad de las personas.

4. Es obligatorio, pero es obligatorio para el ciudadano que se encuentra inscrito en los

registros electorales.

Con la reforma de 2010 la inscripción es automática y el voto es voluntario, pero falta la LOC que

regule esto, por lo tanto mientras no se dicte se sigue aplicando la normativa anterior (el voto

sigue siendo obligatorio).

Los extranjeros no pueden ser ciudadanos, por lo tanto carecen de derechos políticos, pero la

Constitución hace una excepción y le otorga solo un derecho político: derecho a sufragio, pero si

cumple con ciertos requisitos establecidos en la ley, por lo tanto el legislador condicionará en que

elección y en que plebiscitos el extranjero podrá participar. Hoy la ley e votaciones populares y

escrutinios y la ley de municipalidades permite a los extranjeros votar en todas las elecciones y en

todos los plebiscitos:

a. extranjero,

b. mayor de 18 años,

c. no haber sido condenado a pena aflictiva,

d. residencia de 5 años en Chile (acreditada mediante un certificado que otorga el Ministerio

del interior a través del departamento de extranjería e inmigración).

Pero cabe destacar que el derecho de sufragio que tiene el extranjero, si bien produce el mismo

efecto que el derecho a sufragio del ciudadano, es diferente, es un derecho más precario porque

la Constitución señala que el extranjero tendrá el derecho de sufragio en los casos y en la forma

que establezca la ley, por lo tanto, el extranjero solamente podrá votar en las elecciones y en los

plebiscitos que la ley determine. La situación actual es que pueden participar en todas, pero nada

obsta a que el legislador modifique la ley y reduzca los casos en que el extranjero puede votar.

La elección es un procedimiento mediante el cual se le permite al pueblo seleccionar a las

personas que van a ocupar los cargos públicos de elección popular.

Rodrigo Navarro

El plebiscito es una institución de democracia semi-directa mediante la cual el pueblo es

convocado no a elegir personas, sino para que resuelva directamente una cuestión de orden

público o de interés general.

Tanto las elecciones como los plebiscitos son especies de votación popular, por lo tanto hay una

relación de género a especie donde la votación popular es el género.

Es importante señalar que solamente se puede convocar a votación popular para las elecciones y

plebiscitos que la Constitución explícitamente establece.

La Constitución no habla de suspensión de la ciudadanía como lo hacía la carta del 25, sino que

habla de la suspensión del derecho de sufragio, porque la calidad de ciudadano no puede quedar

en suspenso y se tiene por el solo hecho de:

Ser chileno.

Haber cumplido 18 años.

No haber sido condenado a pena aflictiva.

Lo que se suspende son los derechos políticos que emanan de la ciudadanía*.

El artículo 16 señala que el derecho de sufragio se puede suspender y establece las causales, esto

nos lleva a pensar que si por estas mismas causales puede suspenderse el ejercicio de los demás

derechos políticos, como por ejemplo: derecho a optar a cargos de elección popular.

En las actas de la comisión Ortúzar se dejó constancia de que la suspensión del derecho de

sufragio conlleva la suspensión de los demás derechos políticos.

Causas de suspensión del derecho de sufragio:

1. Interdicción por demencia. Para esto se requiere la intervención de un tribunal que a

través de una sentencia declare que la persona está demente, de lo contrario puede

sufragar. Esta suspensión se mantiene mientras dura dicha interdicción.

2. Haber sido la persona ACUSADA por un delito que de acuerdo a la ley penal merezca pena

aflictiva. Antiguamente cuando regia el código de procedimiento penal se suspendía el

derecho de sufragio desde el momento en que la persona era procesada (etapa de

sumario: se llevaba la investigación y era secreta; cuando el juez confirmaba el hecho y la

participación del imputado dictaba el auto de procesamiento y se pasaba a la etapa de

plenario: un poco más abierta). Hoy la primera es la etapa de investigación ante el

ministerio público, luego viene la audiencia preparatoria y luego la audiencia de juicio; un

vez que se reúnen los antecedentes en la investigación la investigación se formaliza y se

pasa a la audiencia preparatoria y a partir de esta etapa se suspende el derecho de

sufragio.

Rodrigo Navarro

Hoy en día el procesamiento no está previsto en el nuevo proceso penal, no está previsto

el antiguo auto de procesamiento que se dictaba cuando se cumplían dos requisitos: que

se comprobara el delito y que existieran a lo menos presunciones fundadas de que una

persona había actuado como autor, cómplice o encubridor de ese delito. Hoy ya no se

habla de procesamiento, sino que de acusar: cuando el fiscal después de investigar llega a

la conclusión de que alguien ha actuado como autor, cómplice o encubridor del delito lo

acusa ante el JG y a partir de entonces se suspende el derecho de sufragio.

3. Que la persona haya sido ACUSADA por delito de terrorismo. En este caso no importa si

merece o no pena aflictiva, basta con que sea un delito terrorista.

4. Que el Tribunal Constitucional condene a una persona natural por haber tomado parte en

los hechos que con anterioridad motivaron la declaración de inconstitucionalidad de un

partido. Esta es una suspensión que dura 5 años contados desde la dictación del fallo.

Causales de pérdida de la calidad de ciudadano:

1. Por pérdida de la nacionalidad. Para poder recuperar la ciudadanía solamente se podrá

hacer recuperando previamente la nacionalidad (opera ipso iure).

2. Por haber sido condenado a pena aflictiva. Aquí da lo mismo que el delito merezca pena

aflictiva o no: puede haber agravantes o atenuantes que te pueden llevar o no a ella.

3. Por haber sido condenado por delito terrorista, cualquiera sea la pena que se le aplique.

4. Casos en que la persona ha sido condenado por el tráfico de drogas o tráfico de

estupefacientes (esta causal fue incorporada en el año 2005). En este caso se requiere que

el delito de tráfico merezca pena aflictiva, aún cuando haya sido condenado a una pena

inferior por alguna atenuante.

Recuperación de la ciudadanía:

Si la persona perdió la ciudadanía por haber sido condenado a pena aflictiva la recuperará cuando

se extinga su responsabilidad penal. Se extingue la responsabilidad penal: cumpliendo la condena,

por la muerte, por el perdón del ofendido (delitos de acción penal privada), por indulto, por

amnistía, por prescripción de la acción penal y por prescripción de la pena.

En el caso de haber sido condenado por delito terrorista o por tráfico de estupefacientes

recuperará la ciudadanía cumpliendo la condena.

Sistema electoral.

Rodrigo Navarro

El artículo 18 se refiere al sistema electoral.

Podemos distinguir dos tipos de acepciones:

Acepción amplia: hace alusión a un conjunto de normas jurídicas que dentro de un Estado regulan

la organización y el funcionamiento de elecciones y plebiscitos. En este sentido, debemos saber

cuáles son las leyes que se refieren a las elecciones y a los plebiscitos:

1) LOC 18556 sobre el sistema de inscripciones electorales y servicio electoral.

2) LOC 18700 sobre votaciones populares y escrutinios.

3) LOC 18460 sobre el TRICEL.

4) LOC sobre municipalidades 18695, que se refiere a las votaciones o elecciones de alcaldes

y concejales.

5) LOC 19195 sobre gobierno y administración regional y provincial.

Desde este punto de vista amplio, el sistema electoral tiene las siguientes características:

1. Se trata de un sistema electoral público, que significa que se trata de un sistema que está

expuesto al conocimiento de todos los ciudadanos y no es una cosa de carácter secreto o

reservado.

2. Además, es de orden público, lo que se traduce en que no puede ser modificado por la

sola voluntad o por el acuerdo de los partidos políticos, sino que solo a través de una ley

que lo modifique.

3. El sistema electoral público sólo se puede establecer mediante una LOC que regule

aquellos aspectos que la Constitución no haya regulado expresamente.

4. Este sistema debe garantizar la plena igualdad de los candidatos de los partidos políticos y

de los candidatos independientes.

Esto tiene su fundamento en la desconfianza que tenía el gobierno militar sobre los

partidos políticos. Esta igualdad debe tener dos aspectos: uno dice relación con la

presentación de candidaturas y otro alude a la participación de los candidatos en las

elecciones y en los plebiscitos.

a) En lo referido a la presentación de candidaturas, si analizamos la LOC sobre votaciones

populares y escrutinios la primera impresión que nos llevamos es que al parecer no

existiría tal igualdad, porque la presentación de una candidatura de algún partido

político ante el servicio electoral requiere solamente de la firma del presidente y del

secretario del partido. En cambio, la presentación de una candidatura independiente

requiere del patrocinio de un número determinado de ciudadanos, en efecto, la

presentación de una candidatura independiente requiere del patrocinio – en el caso

Rodrigo Navarro

de la candidatura a diputados – del número de ciudadanos equivalente al 0,5% de los

electores que hubieran sufragado en la última elección parlamentaria dentro del

respectivo distrito electoral. En el caso de los senadores, para una candidatura

independendiente también se requiere el patrocinio del 0,5% de los electores que

hubiesen sufragado en la última elección parlamentaria en la respectiva

circunscripción electoral. Respecto de la presentación a candidato como PdR también

se requiere del 0,5% de los electores que hubieren sufragado en la última elección

parlamentaria a nivel nacional.

En definitiva, la diferencia es clara, aquí no es posible observar donde estaría garantizada

la igualdad en la presentación de las candidaturas, sin embargo, es posible constatar que

en el fondo existiría una igualdad relativa si consideramos lo siguiente: en el caso de los

partidos políticos, para que se constituya legalmente, es decir, adquiera su personalidad

jurídica como partido político requiere que previamente el partido obtenga en cada una

de tres regiones – geográficamente contiguas – o en cada una de 8 regiones cualquiera, un

número de afiliados por cada región equivalente al 0,5% de los electores que hubieren

sufragado en la última elección parlamentaria dentro de la correspondiente región.

También podemos señalar que para aumentar el grado de equivalencia de igualdades

entre las candidatura independientes y las de los partidos políticos es que la ley de

votaciones populares y escrutinios les abre a estos candidatos otra forma de presentar su

candidatura, que es requerir el patrocinio de un número determinado de ciudadanos.

Consiste en que el candidato independiente se ponga de acuerdo con un partido político o

con un grupo de partidos que se hayan pactado electoralmente, en que ese partido o ese

pacto incorporen en su lista. Cuando se opta de esta forma el candidato independiente no

va a requerir.

b) Respecto a la participación de los candidatos en los procesos eleccionarios o

plebiscitarios.

En este punto se puede ver una igualdad más clara, porque los candidatos independientes

y los de los partidos políticos tienen la posibilidad de instalar secretarías de propaganda,

de enviar apoderados a las mesas receptoras de sufragios para controlar in situ la

regularidad del proceso. Además, ambos pueden realizar propaganda electoral y ambos

pueden acceder gratuitamente a la TV para realizar propaganda electoral. Es en este

último punto de no se manifiesta una igualdad, y es que el espacio televisivo que se le da a

los candidatos de los partidos políticos es proporcional al resultado electoral que haya

obtenido ese partido en la última elección parlamentaria; si el resultado electoral es

óptimo, dispondrá de más tiempo, el problema está que a los candidatos independientes

se les da un espacio televisivo equivalente al partido políticos que hubiese obtenido el

peor resultado electoral. Este tiempo que se le da al partido que hubiese obtenido el peor

resultado se va a dividir entre el número total de candidatos independientes.

Rodrigo Navarro

Hay que señalar que en los procesos electorales y plebiscitarios el orden público, no solo

está garantizado por la acción de la policía, sino que a ellos se le suma el control de las

propias FFAA, esto es un caso excepcional en que las FFAA deben intervenir para

garantizar el orden público durante el desarrollo de los procesos electorales y

plebiscitarios; estos sucede cuando el pueblo participa en estas elecciones y en los

plebiscitos en que están ejerciendo la soberanía de la nación, que es la forma más excelsa

y significativa, más importante de la soberanía nacional. Es por esto que el deber de

resguardar la soberanía de la nación – de acuerdo al artículo 22 CPR – le corresponde

esencialmente a las FFAA, es por ello que les corresponde el control del orden público

durante el desarrollo de esto procesos.

Los candidatos independientes deben reunir los requisitos establecidos cada vez que se

presenten a una elección, por su parte, los partidos políticos deben sacar al menos el 5%

de los votos en las regiones que esté constituido** .

Acepción restringida: en su sentido restringido, sistema electoral es conocido como sistema de

escrutinios, en este caso, el sistema electoral viene a ser el procedimiento o método que se utiliza

para determinar técnicamente que candidatos resultarán elegidos y para determinar cuántos

cargos públicos obtiene cada partido.

En Chile no existe un solo sistema de escrutinios, sino que varios, dependiendo de la autoridad

que deba elegirse, o el tipo de cargo público que deba llenarse. En el caso de la elección del PdR se

utiliza un sistema electoral llamado ‘mayoritario a dos vueltas’, este sistema es el único que se

encuentra regulado directamente en la Constitución en los artículos 26 y siguientes. Todos los

demás sistemas se encuentran establecidos a nivel de ley, en el sistema electoral de las elecciones

de los parlamentarios se denomina ‘sistema mayoritario binominal’, previsto en la LOC Sobre

votaciones populares y escrutinios. En la elección de concejales municipales se denomina ‘sistema

proporcional de cifra repartidora’. En la elección de alcaldes el sistema se denomina ‘mayoritario

simple’. En la elección de los llamados consejeros regionales se contempla un sistema electoral

mixto en que cuyos candidatos se presentan sin formar listas y se utiliza el sistema mayoritario

simple y según el cual gana quien obtiene mayor cantidad de votos, y si los candidatos a consejero

regional se presentan formando listas se aplica el sistema electoral denominado proporcional de

cifra repartidora.

Rodrigo Navarro

Capítulo III

Derechos y deberes constitucionales.

1§ Razones que motivaron al constituyente a enumerar los derechos fundamentales.

Antes de estudiar cada uno de los derechos es importante establecer las razones que motivaron al

constituyente a enumerar los derechos fundamentales en el 19.

¿Por qué se enumera? ¿Qué razones técnico jurídicas justifican la enumeración del artículo 19?

1. Porque, si bien es cierto que los derechos fundamentales de la persona no los otorga el Estado

ni tampoco la Constitución, ya que emanan de la naturaleza humana (5 i2), conviene entrar a

institucionalizar los derechos por las razones que explicamos en su oportunidad.

Flash back: de acuerdo a la concepción ius naturalista no es condición indispensable que el

derecho se encuentre establecido en alguna norma jurídica para que ese derecho se pueda

alegar ante un tribunal. En efecto: cualquier persona que considere conculcado algún derecho

puede reclamarlo ante un tribunal aún cuando no se haya consagrado en ningún texto jurídico,

pero siempre y cuando pueda probar ante el tribunal que se trata de un derecho esencial que

emana de la naturaleza humana; pero aún cuando logre comprobar que ese derecho emana de

la naturaleza humana la sentencia del tribunal que reconoce ese derecho solo producirá

efectos relativos. Entonces hay dos inconvenientes que se presentan cuando una persona

pretende alegar un derecho que no se encuentra reconocido por alguna norma jurídica de

manera positiva, concreta y específica. Esos dos inconvenientes que derivan de la no

institucionalización son:

a. El interesado tiene que probar; y,

b. Los efectos del fallo serán relativos (circunscribiéndose solo a las partes del proceso).

De allí se deriva la necesidad de consagrar los derechos fundamentales en la Constitución, por

ello la CPR consagra los derechos fundamentales más conocidos, más significativos, de uso más

frecuente, aquellos de los cuales emanan otros derechos, etc.

2. Hay una razón de seguridad jurídica, ya que el conocimiento anticipado que las personas

tengan de sus derechos fundamentales les da seguridad jurídica, les da la certidumbre de que

el Estado los amparará frente a una eventual violación de ese derecho. Entonces las personas

pueden planificar sus vidas a largo plazo sin mayores temores. Por ejemplo: una persona que

Rodrigo Navarro

quiera instalarse en Chile le interesa saber si se respeta o no la propiedad privada, si existe la

libertad de culto, si existe libertad de información, si existe libertad de empresa, etc.

3. Tenemos una tercera razón: a medida que la constitución va enumerando los derechos va

estableciendo además sus limitaciones, entonces, los derechos no son absolutos porque

admiten limitaciones, la propia constitución lo permite. Los derechos se pueden limitar

básicamente por dos razones:

1) Se limita para hacer posible que las demás personas también puedan gozar de sus

propios derechos (mi derecho termina donde empieza el derecho de otro).

2) Para compatibilizar o armonizar el ejercicio del derecho con el interés general de la

sociedad.

Es rara la existencia de derechos absolutos, derechos que no admiten limitación. Por ejemplo:

derecho a nacer del Nasciturus; derecho a no ser torturado, ni aún el terrorista puede ser

válidamente torturado, etc.

Las limitaciones consisten en obligaciones, prohibiciones, condicionamientos que se le

imponen al titular del derecho, incluso la solicitud de una autorización para ejercer un

derecho, por ejemplo para pescar se requiere autorización del servicio nacional de pesca.

Estas limitaciones generalmente se establecen directamente por la Constitución o por la ley

cuando la Constitución se remite a la ley. Por ejemplo:

- Una limitación directamente establecida en la propia constitución: en el 19 nº6 la

Constitución se refiere a la libertad de cultos, estableciendo que esta tiene como límites

la moral, las buenas costumbres y el orden público.

- En el nº21 se refiere a la libertad para desarrollar actividades económicas, y se

establece que la libertad económica tiene como límites la moral, el orden público y la

seguridad nacional.

- En el nº5 la Constitución se refiere a la inviolabilidad del hogar y las comunicaciones, no

establece limitación pero se remite a la ley: ‘la ley establecerá los casos en que se pueda

allanar el hogar de una persona’, también ‘establecerá los casos en que se pueda abrir,

registrar o interceptar una comunicación’.

- En el nº24 la Constitución le encarga a la ley establecer las limitaciones al ejercicio del

derecho de propiedad.

Hay una tercera manera muy excepcional de limitar los derechos: por decreto supremo, pero

solo cuando el país está bajo Estado de excepción de acuerdo a lo establecido en el artículo 39

y siguientes de la Constitución.

No hay duda que una limitación puede llegar al extremo de transformar un derecho en algo

meramente nominal. Como existe este riesgo la Constitución se pone a resguardo

estableciendo un importantísimo mecanismo de protección para el titular del derecho. Este

mecanismo de protección está establecido en el 19 nº26 y se lo conoce con el nombre de

derecho a la seguridad en el ejercicio de los derechos. Hay autores que señalan que se

Rodrigo Navarro

considera una verdadera garantía constitucional para protección de las personas en el ejercicio

de sus derechos. Como en los demás numerando también se establecen garantías a la garantía

del numerando 26 que tiene un campo de acción más amplio se la considera como la garantía

de las garantías.

Este mecanismo de protección consiste básicamente en limitar al legislador cuando establece

limitaciones a los derechos. En efecto, solo la ley puede establecer limitaciones al ejercicio de

los derechos. Pero el legislador a su vez está limitado por la Constitución al establecer

limitaciones al ejercicio de los derechos.

¿Cuáles son esas limitaciones que afectan al legislador?

1) El legislador solo puede establecer limitaciones al ejercicio de los derechos, solo puede

regular el ejercicio de los derechos, solo puede restringir su ejercicio cuando la

Constitución lo autoriza para ello.

2) Cuando el legislador establece limitaciones al ejercicio de los derechos no puede con

esas limitaciones afectar la esencia del derecho cuyo ejercicio limita.

El TC en una sentencia del año 90 - basándose en un fallo del TC Alemán y del TC

español - resolvió que la esencia de un derecho es aquello que lo identifica y permite

diferenciarlo de otros derechos, es la parte del derecho que no puede ser

menoscabada por las limitaciones, porque se supone que si ese núcleo esencial se

afecta con limitaciones el derecho pierde su identidad.

¿Cómo se determina la esencia del derecho?

Existen diversas formas:

a. Estudiando la doctrina de los autores preexistente a la Constitución. Aquella que

existía al momento de elaborar la Constitución.

b. Recurriendo a la misma Constitución. La Constitución en alguno de sus numerando

contiene normas sobre la base de las cuales es posible llegar a determinar la

esencia de un derecho. Por ejemplo: en materia de propiedad, en el nº24 la

Constitución alude a las facultades esenciales del dominio: uso, goce y disposición;

el nº11 que se refiere a la libertad de enseñanza, se establece que la libertad de

enseñanza incluye dentro de ella la facultad de abrir, mantener y explotar

establecimientos de enseñanza, por lo tanto ninguna ley podría prohibir instituir

establecimientos de enseñanza

c. Estudiando la doctrina y la jurisprudencia que se ha elaborado en relación con la

Constitución.

3) El legislador al establecer limitaciones no puede impedir el libre ejercicio de un

derecho.

El TC en el mismo fallo del año 90 establece lo que debe entenderse por libre ejercicio

del derecho, lo dice de una manera indirecta cuando expresa que: una limitación

impide el libre ejercicio de un derecho cuando somete su ejercicio a requisitos,

Rodrigo Navarro

condiciones o tributos que obstaculizan o entraban el ejercicio del derecho más allá

de lo razonable.

Observación del profesor: esto de determinar la esencia de un derecho y determinar cuándo

una limitación impide el libre ejercicio de un derecho no es presa fácil y pueden concurrir muy

diversas interpretaciones, porque para unos puede afectar la esencia de un derecho y para

otros no afectarla. Esto es muy vago, pero la importancia práctica - de establecer que el

legislador al establecer limitaciones no puede afectar la esencia del derecho o impedir su libre

ejercicio - reside en que ello le permite al titular del derecho evaluar la constitucionalidad de la

ley que establece la limitación.

Si el titular considera que esa ley afecta la esencia de ese derecho o impide su ejercicio, el

legislador va a concluir que esa ley es inconstitucional y por lo tanto ese titular del derecho

para protegerlo podrá atacar la ley que establece la limitación interponiendo contra ella el

recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que veremos más adelante o bien: el

recurso de inconstitucionalidad que también veremos más adelante (93 nº6 y nº7).

4. La necesidad de ir determinando los mecanismos de protección, es decir, las garantías

constitucionales para la protección de los derechos que se enumeran.

Cabe aclarar que no es lo mismo derecho constitucional que garantía constitucional, el primero

alude a la facultad que una persona tiene para hacer o no hacer algo, para exigir o no exigir

algo (por ejemplo: derecho de propiedad, libertad de expresión, etc.), en cambio, la garantía

constitucional es el mecanismo de protección de ese derecho constitucional: los principales

mecanismos de protección son las acciones constitucionales (conocidas como recursos).

Por ejemplo: la CPR protege la libertad personal y la seguridad individual en el 19 nº7 con el

Recurso de Amparo. Para el resto de los derechos que se contienen en el artículo 19 la

Constitución contempla en el artículo 20 el Recurso de Protección (que protege la mayoría de

los derechos constitucionales – individuales salvo la libertad personal y seguridad individual -

porque están excluidos de su ámbito de protección los llamados derechos sociales).

Además existen otros recursos contemplados en la Constitución: 93 nº6 Recurso de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Y el Recurso de inconstitucionalidad 93 nº7.

También tenemos la Acción por error judicial 19 nº7 i.

ESTUDIO del artículo 19:

2 § 19 nº1: Derecho a la vida, a la integridad física y psíquica.

- Esta es la primera constitución que consagra en términos claros y expresamente el derecho a la

vida y a la integridad física y psíquica. En las constituciones anteriores no estaba explícito, lo que

no significa que ese derecho no fuera reconocido y protegido. Porque después de todo si no se

protege el derecho a la vida de qué sirven los demás derechos que tienen como presupuesto al

derecho a la vida y que están fundados en su supuesto. Por lo tanto no se puede decir que las

Rodrigo Navarro

otras constituciones por no contemplarlo en términos expresos no reconocieran o no protegieran

el derecho a la vida.

Antes de 1980 este derecho estaba protegido por las normas del Código Penal, de acuerdo a las

cuales matar a otro configura el delito de homicidio, agredir a otra constituye delito de lesiones.

Pero la Carta del 80 prefirió explicitarlo, siguiendo la orda de las constituciones modernas, todas

las cuales contemplan en sus artículos de manera explícita el derecho a la vida (española, turca,

griega, francesa, constituciones americanas, etc. y todos los instrumentos internacionales). Esto es

importante porque también se fortalece la convicción de que el derecho a la vida y a la integridad

es el derecho más básico y fundamental, ayuda a las personas a adquirir consciencia clara de su

importancia, además se promueve una formación cultural proclive a la defensa de este derecho.

Cuando las personas adquieren total consciencia también disminuye el peligro de las guerras o

conflagraciones.

- El bien jurídico protegido aquí es la vida en sentido biológico (ni vida en sentido económico,

cultural, religioso, empresarial, intelectual, etc.), porque la vida en todos los otros sentidos está

garantizada en los otros numerales. Esto se desprende de la sola lectura del 19 nº1 (del que está

por nacer, la pena de muerte: pone fin a la vida biológica, los apremios ilegítimos: también afectan

la vida en sentido biológico, la integridad física y psíquica: son aspectos de la vida biológica).

La vida biológica no debe confundirse con la salud, porque son bienes jurídicos distintos, en

efecto: ambos bienes jurídicos están reconocidos en numerandos diferentes del artículo 19 (nº1 y

nº9 respectivamente). Pero hay otra razón que evidencia su diferencia: el derecho a la vida y a la

integridad física y psíquica se protege jurídica y técnicamente hablando en contra de actos u

omisiones arbitrarios o ilegales, es decir, se protege en contra de actos u omisiones antijurídicos

y solo en ese caso procede interponer un Recurso de Protección para obtener el amparo del

derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; por lo tanto para que proceda el recurso de

protección con el fin de obtener que se proteja la vida o integridad de la persona es fundamental

que exista un acto u omisión ilegal, o sea, para que pueda ser atacado por el Recurso de

Protección el acto o la omisión que hace peligrar la vida o la integridad de una persona, ese acto

debe estar teñido de antijuridicidad, sino el recurso de protección no procede.

Explicación: un acto u omisión se considera ilegal cuando es contrario a las normas que se

contienen en la ley, pero también cuando es contrario a las normas del derecho positivo vigente

sin que importe cual sea la fuente formal de esa norma, porque: puede ser un decreto, un

reglamento, etc.

Un acto u omisión se considera arbitrario cuando es contrario a la razón, a la justicia o al bien

común, aún cuando aparentemente ese acto u omisión tenga un respaldo de alguna norma

jurídica de derecho positivo. Lo que hace que un acto sea arbitrario no es necesariamente que sea

contrario a las normas de derecho positivo, es arbitrario cuando se opone a la razón, a la justicia o

al bien común, aún cuando aparentemente se ajuste a las normas del derecho positivo vigente.

Rodrigo Navarro

Por ejemplo: la Constitución y su ley complementaria respectiva permiten que durante la vigencia

de un Estado de Excepción (específicamente durante la vigencia del Estado de Asamblea y del

Estado de Catástrofe) el Estado pueda - a través de la autoridad militar respectiva – requisar

bienes a las personas para que con esos bienes se satisfagan las necesidades que surjan con

motivo de una guerra externa o de una calamidad pública; en este caso el Estado puede requisar

(empréstitos forzosos que el Estado les impone a las personas para así el Estado poder satisfacer

determinadas necesidades) y luego tiene que devolver lo requisado. Supuesto: estamos en Estado

Asamblea y el comandante de la unidad militar operante en el territorio decide requisarle bienes a

un vecino para atender las necesidades de una tropa, y lo hace constantemente respecto de una

sola persona (ejemplo de la Amalia).

De todo lo dicho se desprende que la antijuridicidad tiene dos dimensiones: la ilegalidad y la

arbitrariedad. Solo ahí procede recurso de protección.

En cambio la salud se protege contra las enfermedades que la amenazan, por lo tanto, no siempre

que se deniega una atención de salud a una persona se puede interponer un recurso de protección

porque se ve amenazada su vida. Las únicas personas a las cuales los servicios de salud del Estado,

específicamente de la Región Metropolitana, les negó la dialización que esas personas requería

porque tenían una afección renal, esas personas demandaron al servicio de salud respectivo

interponiendo un Recurso de Protección fundado en:

- Se ponía con ello en peligro el derecho a la vida.

- Con esa actitud se estaba afectando el derecho a la protección de la salud.

Pero los tribunales rechazaron este recurso, por las siguientes razones:

- En lo que respecta al fundamento primero: el derecho a la vida no estaba siendo atacado,

porque esa omisión no era anti jurídica (contraria a las normas del derecho positivo y

arbitraria), ya que la no diálisis no se debí a un capricho de la autoridad, sino que a la

imposibilidad material de poder hacerlo por carecer de recursos suficientes.

- Referido al segundo argumento: se está afectando el derecho a protección de la salud, pero

este derecho por ser un derecho social no está amparado por el Recurso de Protección.

Personas que padecían Sida demandan al servicio de salud respectivo de la Región

Metropolitana por negarse a otorgarles terapia gratuita. En circunstancias de que se

encontraba vigente un Decreto Supremo del año 1984, que obliga al Estado a otorgar

terapia gratuita a las personas que fueran víctimas de enfermedades venéreas, entre ella el

Sida. Estas personas afectadas interponen un Recurso de Protección y lo fundan en primer

lugar en que la omisión del servicio de salud consistente en no otorgar tratamiento gratuito

a los afectados, atenta contra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica. Y en

segundo lugar argumentan que esta omisión también atenta contra el derecho de

protección de la salud.

Rodrigo Navarro

La Corte de Apelaciones de Santiago que conoció del Recurso de Protección en primera

instancia de una manera sorprendente a todo el mundo jurídico, puesto que acogió el

Recurso de Protección bajo la argumentación de que efectivamente se estaba atentando

contra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, puesto que la

omisión consistente en no otorgar terapia gratuita, violaba un Decreto Supremo, el del año

1984; lo cual transformaba dicha omisión en una omisión ilegal y además arbitraria. Es decir,

es una omisión antijurídica. En el primer ejemplo el Recurso fue rechazado por el otro

concepto, es decir porque atentaba contra el derecho a la protección de la salud, y se

desechó por considerar que el Recurso de Protección no procede respecto de derechos

sociales.

El Consejo de Defensa del Estado, en representación del Estado y del servicio de salud apeló

en contra de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago ante la Corte

Suprema y esta revocó el fallo de primera instancia bajo la argumentación de que si bien es

cierto existía un Decreto Supremo del año 1984 que obligaba al Estado a otorgar terapia

gratuita a las personas con Sida, había que considerar sin embargo, que sobre el Decreto

Supremo existe una ley que es la ley 18.469, según la cual el Estado sólo puede otorgar

atención gratuita en la medida que se lo permitan sus recursos y como justamente la

omisión se debía a la carencia de recursos, entonces esa omisión no era contraria al

ordenamiento jurídico, o sea no era antijurídica y como la ley prima sobre el Decreto

Supremo, porque tiene mayor jerarquía normativa, es la que debe aplicarse para evaluar si

la omisión es jurídica o antijurídica.

Estos dos casos de jurisprudencia revelan que solo sirven como fundamento jurídico al uso

del Recurso de Protección, cuando en contra de la vida existe una amenaza antijurídica, de

lo contrario no debe entenderse que es el derecho a la vida el que está amenazado, es decir,

si aquello que atenta contra la vida de una persona no es producto de un acto u omisión

antijurídico, entonces técnicamente no es el derecho a la vida lo que está afectado, sino el

derecho a la protección de la salud, derecho a la seguridad social etc.

Otra idea…

- Hemos dicho que el derecho a la vida y a la integridad se protegen en contra de actos u

omisiones arbitrarios o ilegales. La pregunta ahora es:

¿De quién deben provenir esos actos arbitrarios e ilegales para que el Recurso de Protección

que instituye la Constitución sea procedente?

Lo habitual será que los actos u omisiones que atentan contra el derecho a la vida provengan de

terceras personas. Pero el Recurso de Protección también procede si el acto u omisión arbitrario o

ilegal que atenta en contra del derecho a la vida y la integridad física y psíquica de una persona

provienen de la misma persona, porque la vida es considerada por la Constitución ELBIEN

JURÍDICO MÁS IMPORTANTE, y atentar contra él es antijurídico sea que la acción o la omisión

provenga del propio titular del derecho o de terceros.

Rodrigo Navarro

Todo el ordenamiento jurídico existente está destinado a proteger la vida como bien jurídico

esencial. Un ejemplo de esto lo encontramos en la protección de la vida mediante el Código Penal:

donde se establece que matar a otro o agredir a otro constituye delito. Por lo tanto, el suicidio es

una figura antijurídica, cuando una persona atenta contra sí misma mediante una acción u

omisión es antijurídico porque está atentándose en contra de un bien que la Constitución protege

y ampara sin distinguir si eso hechos vienen de terceros o del propio titular del dominio. Ahora, si

en el CP no se sanciona a la persona que intenta suicidarse y no lo logra no es porque sea un acto

u omisión amparados por el derecho, porque si se sanciona el auxilio o cooperación al suicidio

como una figura delictiva, esta es la prueba de la antijuridicidad del suicidio.

- Si el suicidio es una conducta antijurídica y si lo es también el homicidio no cabe duda que en

nuestro sistema que la eutanasia es también una figura antijurídica (consiste en poner término

anticipado a la vida de una persona que adolece de una enfermedad terminal, para evitarle

mayores sufrimientos o para evitarle mayores gastos médicos y hospitalarios). Cuando la iniciativa

proviene del propio enfermo y el médico accede, ahí hay una combinación de suicidio y auxilio al

suicidio, y cuando la iniciativa surge del médico y el enfermo acepta la eutanasia forma parte de

las características del suicidio desde el punto de vista del enfermo y del homicidio desde la

perspectiva del médico.

Hay dos tipos de eutanasia: activa o pasiva (ortotanasia), la sancionada es la eutanasia activa, que

es aquella que está representada por acciones que van dirigidas a privar de la vida al enfermo. En

cambio la eutanasia pasiva no tiene sanción, consiste en la negativa del propio enfermo a

someterse a tratamientos extraordinarios que tienen por finalidad prolongarle artificialmente la

vida, la cual se habrá de extinguir de todas maneras como consecuencia de la enfermedad

terminal.

Otra idea…

- La Constitución le asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y

psíquica, que son dos aspectos de la vida biológica. La doctrina ha determinado que el precepto

constitucional que asegura a todas las personas el derecho a la integridad psíquica sirve de

fundamento para sostener que cuando se afecta la integridad psíquica de una persona por causa

de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales el titular del derecho tiene siempre la facultad de

obtener una indemnización por el daño moral experimentado. El dolor o sufrimiento psíquico

que una persona experimenta a consecuencia de un acto u omisión arbitrario o ilegal sería

siempre indemnizable, por lo tanto se sostiene: el fundamento del derecho a obtener una

indemnización por el daño moral experimentado se encuentra en la propia Constitución,

específicamente en el precepto que le asegura a todas las personas el derecho a la integridad

psíquica.

Análisis según el cual “la ley protege la vida del que está por nacer”:

Rodrigo Navarro

- Este precepto es el fundamento normativo constitucional para justificar la improcedencia del

aborto provocado desde el punto de vista jurídico, o sea es el fundamento para sostener que el

aborto provocado en Chile constituye delito y por lo tanto está prohibido. Aquí se establece

como inconstitucional (contrario a la Constitución) la despenalización del aborto. Como

despenalizar el aborto provocado significa matar al Nasciturus no hay duda que la despenalización

del aborto es inconstitucional. El CC le impone al juez el deber de proteger la vida del que está por

nacer cuando crea que esa vida corre peligro 75 CC.

Pero se ha presentado el siguiente problema: ¿Sería posible despenalizar una o a lo más dos

formas de aborto sin que ello implique destruir o negar el principio según el cual la ley protege

la vida del que está por nacer?

Esta pregunta es pertinente por la siguiente razón: resulta que hasta el año 1989 se permitía el

aborto terapéutico en el Código Sanitario artículo 119, resulta que la despenalización del aborto

terapéutico coexistía con el principio “la ley protege la vida del que está por nacer”, con esta razón

la doctrina se pregunta hoy en día si podría despenalizarse el aborto provocado sin afectar el

principio de “la ley protege la vida del que está por nacer”, existen diversas posiciones

interpretativas:

Cabe aclarara que existen diversas clases de aborto:

∙ Terapéutico: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre materno para

salvar la vida o la salud de la madre que está gravemente amenazada.

∙ Ético: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre materno cuando esa

criatura es producto de la violación de la madre.

∙ Maltusiano: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre materno cuando

la madre no tiene como alimentarlo en razón de que ya tiene otros hijos y los recursos no

son suficientes para criar al que viene (Robert Malthus decía ‘mientras la población crece

geométricamente los alimentos los hacen de manera aritmética’).

∙ Social: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre materno simplemente

cuando la madre carece de recursos para criarlo (aunque no tenga más hijos).

∙ Eugenésico: viene de eugenesia que es la disciplina que busca mejorar la raza (fue usado

mucho por nazis y espartanos), consiste en dar muerte a la criatura cuando se teme que la

criatura vaya a nacer con una alteración fisiológica, con alguna deformidad o alguna

alteración mental seria.

∙ Sentimental u honoris causa: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre

materno para salvar la reputación de la madre soltera.

∙ Confort o por comodidad: consiste en dar muerte a la criatura que está en el vientre

materno cuando el nacimiento va a provocarle una molestia a la madre porque no podrá

seguir trabajando como antes, no podrá mantener las condiciones sociales, no podrá

seguir disfrutando de la vida según ella, no quiere vivir la incomodidad que implica criar a

un hijo porque limita su libertad.

Podemos encontrar dos posiciones diametralmente opuestas:

Rodrigo Navarro

Estas posiciones buscan responder si sería posible despenalizar una o dos formas de aborto

de manera excepcional, sin que esto implique una transgresión al principio según el cual la

ley protege la vida del que está por nacer

1) Primera posición interpretativa: aquella que es favorable a la despenalización

excepcional a una u otra forma de aborto provocado sin que ello implique violar el

principio general. Esta posición interpretativas sostiene que el Nasciturus no es

persona, ya que de acuerdo a la doctrina civilista tradicional solo se es persona al nacer,

es decir, cuando la criatura se ha separado completamente de la madre y sobrevive

luego de la separación un momento siquiera.

Por lo tanto, no siendo persona el Nasciturus queda en inferioridad de condiciones

respecto de la madre que sí lo es. Al igual que también queda en inferioridad a las

demás personas en general, porque las personas por el hecho de ser tales son titulares

del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.

En consecuencia, de acuerdo a esta concepción doctrinaria sería posible despenalizar

algunas opciones de aborto, sobre todo considerando que el Nasciturus con tiene la

calidad de persona.

Los argumentos que apoyan esta posición son los siguientes:

a) Es la propia Constitución la que implícitamente o tácitamente le niega al

Nasciturus la calidad de persona, puesto que si hubo necesidad de contemplar

para el Nasciturus un precepto especialmente dedicado a él, como “la ley

protege la vida del que está por nacer”, ello se habría debido a que no siendo el

Nasciturus persona, no quedaba amparado por el precepto genérico según el

cual la Constitución le asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la

integridad; y por lo tanto para evitar que quedara desprotegido hubo que

dedicarle un precepto especial el cual era que “la ley protege la vida del que

está por nacer”; ya que por no ser persona no quedaba amparado al precepto

constitucional según el cual la Constitución le asegura a todas las personas el

derecho a la vida y a la integridad.

b) Otro argumento es la historia fidedigna del establecimiento de la norma

constitucional respectiva, ya que según la historia fidedigna de la Constitución,

las actas de la Comisión Ortúzar nos revelan que la gran mayoría de los

miembros de la comisión estaba de acuerdo en la despenalización del aborto

terapéutico y del aborto ético, con la excepción de 2 miembros de la comisión,

Alejandro Silva Bascuñán y Jaime Guzmán Errázuriz. Estos 2 miembros decían

que esto de que la mujer que fue violada o de que la mujer que esté en peligro

aborte, son cosas que dependen de la filosofía de vida, de la moral, de las

concepciones de cada cual, es decir, que la mujer se someta o no se someta a

Rodrigo Navarro

un aborto terapéutico o ético. Además ponen como argumento el ejemplo que

dio el presidente de la Comisión Ortúzar para ilustrar su posición interpretativa

a favor de la despenalización del aborto ético. Este ejemplo consistía en el caso

de que unos bandidos asaltaran un convento y se violaran a todas las monjas y

las novicias. Esto revelaba de que Ortúzar era partidario de la despenalizar el

aborto ético.

c) Un último argumento consistía en que el Nasciturus no tenía ni voluntad ni

entendimiento. Esta concepción duró hasta el año 1989, época en que la ley

18.826 derogó el precepto del código sanitario que permitía el aborto

terapéutico.

2) Segunda posición interpretativa: según esta posición interpretativa el Nasciturus es

persona, y por lo tanto es titular del derecho a la vida y su integridad física y

psíquica.

Las razones que se dan para apoyar esta posición son las siguientes:

a) Da un fundamento filosófico de Julián Marías, según este filósofo la vida en

esencia es una sola, y es como una línea continua que surge con la concepción y

se extingue con la muerte.

Tan cierto para este filósofo era lo que decía que ninguna de las etapas por la

que atraviesa la vida puede suprimirse sin que la vida misma con ello

desaparezca; lo cual indica con esto que la vida siempre es la misma,

independientemente de las formas anatómicas con las que se revista.

b) Según este segundo argumento, efectivamente de acuerdo al CC se es persona

al nacer, pero agregan interpretando el precepto del artículo 75 del mismo

Código que se es persona al nacer solo para el efecto de entrar a gozar de los

derechos patrimoniales, los cuales se mantienen en suspenso mientras no se

nace. Sin embargo, el CC de ninguna manera se opone a que el Nasciturus sea

considerado persona para los efectos de llegar a ser titular del derecho a la

vida o el derecho a nacer.

c) Según esta posición interpretativa, el constituyente del 80’ incorporó a la

Constitución el artículo 19 nº 1, un precepto especial que dice “la ley protege la

vida del que está por nacer” pero no porque a juicio del constituyente del 80’ el

Nasciturus no fuera persona, sino que con el propósito de mejorarle el pelaje al

precepto, es decir, con el propósito de aumentarle la jerarquía al precepto, ya

que este antes tenía jerarquía de ley; razón por la cual el constituyente integra

este precepto a la constitución para así darle carácter de jerarquía

constitucional. La razón de esto fue porque mientras este precepto se

mantuviera en jerarquía de ley, porque hubiera podido pasar que el

Rodrigo Navarro

constituyente hubiera podido decir lo contrario en contra del que está por

nacer, de tal manera que para evitar esto el constituyente se auto-limita, pero

como el precepto pasa a ser constitucional ya no se habla de una

autolimitación, sino que de una hétero-limitación.

d) Según esta posición interpretativa efectivamente la mayoría del los miembros

de la comisión estuvo de acuerdo en despenalizar el aborto ético y el aborto

terapéutico, pero agrega que no estaba establecido ningún acuerdo formal en

el seno de la comisión de que el legislador puede despenalizar estas dos

formas de aborto.

e) Según esta posición interpretativa, el hecho de que el Nasciturus no tenga ni

voluntad ni entendimiento no es un argumento válido para negarle la calidad

de persona, porque con este criterio, los locos y dementes tampoco deberían

ser considerados personas.

Esta posición interpretativa empezó a adquirir vuelo el año 1989.

Hoy en día prima la segunda posición interpretativa, ya que tanto la Corte Suprema

como el TC, a propósito del análisis de la constitucionalidad de la norma que

permitía la venta incriminada de la píldora del día después (Levonorgestrel), resolvió

que la venta de esta pastilla era inconstitucional, y la norma que la permitía

también, porque esa pastilla podría provocar un aborto ya que no se ha probado

100% que nunca lo produzca. Sin embargo, a pesar de esta resolución de los

tribunales, estas pastillas se siguen vendiendo en la práctica.

Sin perjuicio de lo anterior cabe mencionar que en la vida real se observa que las

mujeres embarazadas se ven en la necesidad de abortar a veces. Por ejemplo, el

aborto terapéutico y el aborto ético. Y por otro lado, también están los casos en los

que la mujer a veces debe abortar para proteger su vida.

De acuerdo a la cátedra, en estos casos la mujer debe tomar la decisión acerca de si

abortar o no. Sin embargo, en la ley el abortar conlleva una pena.

La mujer podría liberarse de la pena por abortar de estas dos maneras:

- Probando ante el tribunal respectivo que la mujer actuó bajo el impulso de un

miedo insuperable (art 10 del Código Penal), ya que no se le puede exigir a una

persona que es presa de un miedo insuperable que actúe conforme a Derecho. (No

exigibilidad de la conducta debida)

- Argumentando que la mujer no ha cometido ningún delito, porque según el Art 1

del Código Penal es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley; de tal

Rodrigo Navarro

manera que cuando el médico realiza un aborto, su acción terapéutica no lleva la

intención de atentar contra la vida del que está por nacer, sino que lo que busca es

sanar a la madre, es decir, concretar una acción terapéutica para salvarle la vida a la

madre.

A esta teoría se le llama Teoría del Doble efecto, ya que si bien el efecto que busca

el médico es salvar la vida de la madre, la operación trae como consecuencia un

segundo efecto que el médico no busca, el cual es la muerte del Nasciturus; de tal

manera que como el médico no buscaba matar al Nasciturus, entonces la acción no

conlleva una pena puesto que no es considerado un delito.

Esta manera sólo vale para el aborto terapéutico.

Para terminar con el 19 nº1….

El derecho a la vida no es un derecho absoluto, porque en el plano jurídico una persona puede ser

privada de la vida válidamente, o sea, en el derecho permite que a una persona se la prive de la

vida válidamente. Por lo tanto en estos casos la privación de la vida no representa una conducta

típica y antijurídica, por lo que no constituye delito.

La Constitución se refiere a una de esas formas de priva válidamente de la vida a una persona, se

refiere a la pena de muerte, lo que pone de manifiesto que la Constitución ampara el derecho a la

vida de las personas que no hayan sido condenadas por delitos gravísimos en que de conformidad

al ordenamiento jurídico corresponde aplicar la pena de muerte. O sea el derecho a la vida

funciona mientras la persona no hubiese sido condenada por delitos gravísimos a los cuales el

ordenamiento jurídico asigna pena de muerte, dicho de otra manera, la Constitución asegura el

derecho a la vida de los inocentes.

Al respecto existen respaldos…..en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales.

En efecto:

A. La Constitución contempla dos resguardos:

∙ PRIMER RESGUARDO: la pena de muerte solo puede establecerse en caso de delito consagrado

en LQC.

Resulta, sin embargo, que al 11 de marzo del 81’ casi la totalidad de las leyes que consagraban la

pena de muerte y que se encontraban vigentes a ese entonces eran leyes comunes, pues habían

sido dictadas bajo la Constitución del 25’, constitución que no contemplaba sino un solo tipo de

ley: la ley común. Por lo tanto era lógico y comprensible que las penas de muerte que existían

hasta ese momento se hubieran establecido por ley común, pero nos preguntamos qué pasó con

esas leyes que establecían penas de muerte y que eran simplemente leyes comunes, ¿debían

entenderse derogadas por la CPR del 80?, la respuesta la dan el artículo primero transitorio y la

disposición cuarta transitoria.

Rodrigo Navarro

El artículo primero transitorio establece que permanecerán vigentes las leyes que al 11 de marzo

del 81 establecían la pena de muerte, hasta que no sean derogadas por el legislador y

reemplazadas por LQC, así este artículo salvó la vigencia de leyes comunes que establecían pena

de muerte, pero aún cuando no lo hubiera hecho igual habríamos tenido que concluir que esas

leyes comunes que establecían pena de muerte seguirían vigentes, esto por lo dispuesto del

artículo cuarto transitorio.

Durante el gobierno militar se aplicó varias veces, por ejemplo el caso de los funcionarios de la CNI

que robaron una sucursal del Banco del Estado en Calama y mataron a todos los funcionarios

enterrándolos en el desierto, o el caso del pervertido que vigilaba a las parejas en los parques

violando a la mujer y matando a la pareja. Durante estos distintos juicios los abogados de los

procesados alegaban que esta pena estaba establecida en una ley común, reclamando su

inconstitucionalidad a través de un Recurso de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad ante la

Corte Suprema, quien rechazó el recurso en virtud de los artículos transitorios.

Cabe señalar que una ley del año 2001, nº 19.734 derogó la pena de muerte para la mayor parte

de los casos en que estaba contemplada, por lo tanto en algunos casos la pena de muerte quedó

subsistente, en consecuencia esta ley no abolió la pena de muerte como institución (lo que era

imposible, porque la Constitución que tiene más jerarquía que la ley le permitía al legislador

establecerla).

Hoy subsiste en el Código de Justicia Militar para delitos gravísimos que se cometan en estado de

guerra externa, por ejemplo: delito de traición a la patria.

En el año 2008 Chile suscribió, aprobó, ratificó, promulgó y publicó en el D.O. el Segundo

protocolo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; protocolo que tiene por finalidad

obligar a los países que han suscrito el PIDCP a adoptar medidas que tiendan a la abolición

definitiva de la pena de muerte, pero ese protocolo le permite - a los Estados parte del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos – hacer una reserva al momento de ratificar este

segundo protocolo, les permite hacer reserva de su derecho a imponer la pena de muerte a las

personas que sean condenadas por delitos que cumplan las siguientes características:

a) Que se trate de un delito gravísimo.

b) Que el delito sea un delito militar.

c) Que ese delito militar se haya cometido en tiempo de guerra.

Chile adoptó esta reserva y cuando ratificó el protocolo del segundo pacto hizo la reserva

declarando que se reservaba el derecho de aplicar la pena de muerte a las personas que hubieren

sido condenadas por los delitos que cumplan con los requisitos ya mencionados.

Conclusión: la pena de muerte no ha sido abolida en Chile, porque todavía existe como institución,

pero en virtud de ese protocolo Chile se compromete y obliga a adoptar medidas tendientes a

abolir la pena de muerte, pero con la reserva de poder aplicar esa pena a personas que hayan sido

condenadas por delitos que cumplan las tres características copulativamente.

Este protocolo es constitucional y conciliable sustancialmente con la Constitución, porque esta le

permite al legislador establecer la pena de muerte a través de LQC, pero como Chile aprobó este

Rodrigo Navarro

protocolo, esa LQC solo podrá estar referida a los delitos que cumplan con los tres requisitos

señalados precedentemente. Este no es un punto pacífico en doctrinas, porque hay quienes

estiman que este protocolo no debió ser aprobado por Chile mientras no se reforme la

Constitución, porque esta no limita a cual deba ser el tipo de delitos que merezcan la pena de

muerte, porque puede haber delitos gravísimos que no tengan carácter militar, que no se cometan

en estado de guerra y que merezcan la pena de muerte.

∙ El SEGUNDO RESGUARDO: de acuerdo a lo dispuesto en el 32 nº14 se faculta al PdR para indultar

a las personas que hayan sido condenadas a muerte, caso en el cual el PdR podrá sustituir la pena

de muerte por la pena de presidio perpetuo calificado (indulto particular).

B. La ley establece algunos resguardos:

1) Prohibición de aplicarle la pena de muerte a la mujer embarazada y hasta que transcurran

40 días después del alumbramiento. Estaba establecida en el 85 CP, pero fue derogada por

la ley 19.734.

Felizmente estamos cubiertos por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y

por la Convención Americana de Derecho Humanos o PSJCR, ya que esos tratados

prohíben aplicar la pena de muerte a la mujer embarazada.

2) La pena de muerte solo podrá aplicarse si es aprobada su aplicación por la unanimidad de

los miembros que integran la sala de la Corte de Apelaciones o la sala de la Corte Suprema

que esté juzgando el asunto de que se trate.

C. Existen también resguardos en los Tratados internacionales:

1) No se puede aplicar a la mujer embarazada y en un tiempo razonable después del

alumbramiento.

2) No se podrá aplicar la pena de muerte a las personas que al momento de cometer el delito

tenían menos de 18 años de edad o más de 70.

3) No se podrá aplicar la pena de muerte a los delitos de carácter político.

4) Los países que al momento de ratificar el PSJCR hubieran abolido la pena de muerte no

podrán restablecerla con posterioridad. En cambio los países que al momento de ratificar

no habían abolido la pena de muerte con posterioridad no podrán extenderla a otros

delitos.

OJO: la pena de muerte no es la única manera de privar válidamente de la vida a una persona,

también existen otros casos:

1) En el ejercicio de la legítima defensa se puede privar de la vida al atacante siempre que se

den los requisitos que establece el Código Penal.

2) Cuando una persona se resiste a una detención legítima, puede ser privada de la vida en la

refriega.

Rodrigo Navarro

3) La persona que se fuga de una prisión legítima.

4) La persona que se revela en contra de la autoridad legítimamente constituida.

Estos son casos explícitamente contemplados en la Convención Europea de Derechos Humanos de

1950, casos que fueron hechos suyos por la comisión Ortúzar, que los consideró como casos

incorporados en nuestro sistema jurídico.

En el 19nº1 inciso final: “Se prohíbe todo apremio ilegítimo..”

El apremio “es el dolor o sufrimiento físico o psíquico que se le provoca a una persona para

inducirla o persuadirla a que actúe de una determinada manera”, de la manera que busca quien

aplica el apremio. Si está permitido por el ordenamiento jurídico será un apremio legítimo, de lo

contrario se denomina apremio ilegítimo, por ejemplo: arresto del padre, la madre o cónyuge que

se resiste a pagar la pensión alimenticia, aquí el arresto no es una pena sino que un apremio; otro

ejemplo: el arresto del testigo rebelde o del perito rebelde para que emita su testimonio o informe

pericial; otro ejemplo: es el castigo a los niños para que obedezcan.

Apremio ilegítimo “es el dolor o sufrimiento físico o psíquico que indebidamente se le causa a

una persona para persuadirla a actuar de una manera determinada”, son tantos como se pueda

imaginar, por ejemplo: que la autoridad te amenace indebidamente con una detención, matarte,

prohibirte el ingreso a Chile, prohibirte la salida del país para inducirte a un determinado

comportamiento, todos estos son apremios ilegítimos y cada uno constituye un delito específico

contenido en el Código Penal. Otro ejemplo: el acoso sexual de una trabajadora; otro ejemplo:

condicionar la entrega de un servicio que por ley se debe dar a condición de un sentimiento

amoroso o afectivo es un apremio ilegítimo; otro ejemplo: la tortura es un apremio ilegítimo, pero

tan grave que ha sido considerado como delito de lesa humanidad por los tratados

internacionales, específicamente en dos tratados:

- El tratado internacional para prevenir y reprimir la tortura aprobado por la Asamblea general de

UN en 1984. Y,

- El tratado para prevenir y reprimir la tortura aprobado por la Asamblea general de la OEA en

1986. En ambos se considera delito de lesa humanidad y, más aún, delito de jurisdicción universal,

lo que significa:

1. El delito no solo puede ser juzgado por los tribunales del Estado en que se cometió el

delito; sino que,

2. Por los tribunales del Estado al que pertenece el torturado; o bien,

3. Por los tribunales del Estado en cuyo territorio se encuentre el juzgador si antes no

hubiese sido juzgado. El ejemplo típico es la detención de Pinochet en Londres.

Rodrigo Navarro

3 § 19 nº9: “Derecho a la protección de la salud”

La denominación técnica no es derecho a la salud, porque una persona se puede enfermar por

mucho que se cuide, por eso el derecho se llama “derecho a la protección de la salud” Hablamos

del derecho a la protección de la salud, pero ¿Qué es la salud? Sobre el particular diremos, que el

concepto de salud ha venido evolucionando en el tiempo…

+ Con anterioridad al término de la segunda guerra mundial, y más exactamente con anterioridad

a la creación de la organización mundial de la salud, la salud se definía como “el estado de la

persona que carece de enfermedades” era el concepto clásico de salud; bajo el paraguas de este

concepto, según el cual, tiene salud el que carece de enfermedades, surgieron 2 tipos de acciones

de salud:

∙ ACCION DE RECUPERACION DE LA SALUD: es aquella que tiene por finalidad restituirle a una

persona la salud que ha perdido a consecuencia de una enfermedad, como por ej. Todas las

acciones de medicina curativa

∙ ACCIÓN DE REHABILITACIÓN DEL INDIVIDUO: es aquella acción que tiene por finalidad restituirle

a una persona una habilidad fisiológica que ha perdido a consecuencia de una enfermedad o de un

trauma físico o psíquico. Por ejemplo: el miedo insuperable te puede llevar a perder la capacidad

de hablar; volver a enseñarle a caminar a una persona que fue atropellada o que tuvo una

hemiplejia, etc.

Estas dos son acciones típicas que nacen al amparo del concepto clásico de salud.

Desde el punto de vista político y en el ámbito de este tipo de acciones impera el principio de

subsidiariedad, lo que significa que la responsabilidad prioritaria en el otorgamiento de este tipo

de acciones le corresponde al sector privado, de tal manera que el Estado asume una actitud

supletoria o subsidiaria (para suplir complementar o rectificar las deficiencias o ineficiencias que

se produzcan en el sector privado y en el ámbito de la protección de la salud).

+ Hoy en día el concepto de salud es otro, la OMS ha dicho que salud “es el estado perfección

fisiológica y psicosocial”, con este concepto se quiere dar a entender que la salud no solo

Rodrigo Navarro

depende de la ausencia de enfermedades, sino que también depende del entorno en el cual se

desenvuelve la vida de la persona.

Bajo el paraguas de este nuevo concepto de salud que hoy impera en el mundo civilizado

surgieron dos nuevos tipos de salud que vienen a complementar y enriquecer las acciones

anteriores, son: las acciones de promoción de la salud y las acciones de protección de la salud.

∙ ACCIONES DE PROMOCIÓN DE LA SALUD: son aquellas que buscan elevar los niveles de salud

que ya se tienen, ejemplo de este tipo de acciones: las acciones destinadas a combatir la

contaminación ambiental, la construcción de aeropuertos para evitar el aislamiento de una zona

geográfica, la construcción de gimnasios y centros deportivos, la promoción del consumo de cierto

tipo de alimentos, el mejoramiento de las condiciones de trabajo y remuneración, etc.

∙ ACCIONES DE PROTECCIÓN DE LA SALUD: son aquellas que tienen por finalidad impedir que una

persona pierda la salud que ya tiene, por ejemplo: todas las acciones de medicina preventiva, la

actividad que desarrolla el Estado para controlar el expendio de alimentos, de bebidas y

medicamentos, las campañas de vacunación, etc.

Desde el punto de vista político en el ámbito de este tipo de acciones no impera el principio de

subsidiaridad, lo cual se traduce en que la responsabilidad prioritaria en el otorgamiento de este

tipo de acciones le corresponde al Estado, de tal manera que ahora es el sector privado el que

interviene para suplementar o complementar las deficiencias del Estado, las insuficiencias de este,

y por supuesto con la autorización expresa del Estado que es el responsable principal en el

otorgamiento de este tipo de acciones.

La Constitución se refiere a todos los 4 tipos de acciones nombrados

¿Qué derechos asegura la Constitución en materia de protección de la salud? Dentro de esta

protección genérica hay que distinguir los derechos específicos y de orden más concreto que la

Constitución asegura a todas las personas:

1. Derecho de acceso libre e igualitario a las acciones de salud.

a. Libre: ninguna persona puede ser coaccionada u obligada a someterse a un tratamiento de

salud.

Se dejó constancia en las actas de la comisión Ortúzar de que el libre acceso a las acciones de

salud marca la diferencia entre un sistema democrático y un sistema totalitario, se dio como

ejemplo el caso de la URSS en el que los disidentes políticos son considerados locos o

dementes y por lo tanto son obligados a internarse en un hospital psiquiátrico; sin embargo

este principio aún en los sistemas democráticos tiene limitaciones, de acuerdo con el Código

sanitario (incluso en la Constitución) una persona que es portadora de una enfermedad que

pone en riesgo la vida de los demás puede ser obligada a someterse a un tratamiento médico

porque mi derecho muere donde comienza el tuyo. Otro ejemplo.. a veces sucede que las

Rodrigo Navarro

personas por motivos religiosos se niegan a someterse a un transfusión sanguínea poniendo

en riesgo su vida, en esos casos la persona también puede ser obligada a someterse a ella

para evitar que pierda la vida, otro ejemplo: a menudo sucede que las personas se declaran

en huelga de hambre con el propósito de obtener algún fin (por ejemplo: los mapuches,

trabajadores de alguna empresa, los funcionarios de un servicio público, o los estudiantes) en

ese caso también es posible forzar a las personas para someterse a un tratamiento para evitar

que pierdan la vida, porque : en todos estos casos estamos en frente a una omisión

antijurídica, que es inconstitucional y puede conducir a la muerte de la persona, en el fondo

se trata de una especie de suicidio que es una figura antijurídica. En todos estos casos desde

el punto de vista jurídico para evitar la persona muerta es interponiendo un recurso de

protección ante la CA respectiva, solicitándole que adopte todas las medidas que estime

necesarias para poner término a esa omisión que podría generar la muerte del afectado.

Puede recurrir de protección cualquier persona a nombre del afectado (la dirección del

hospital, el jefe del servicio al cual pertenecen los funcionarios, el rector de la universidad o

decano al que pertenecen los estudiantes, o el intendente o gobernador en el caso del pueblo

mapuche).

b. Igualitario. Aquí tenemos que evaluar la cuestión (el acceso) desde el punto de vista de la

igualdad de oportunidades y desde el punto de vista de la igualdad jurídica.

∙ Desde el punto de vista de la igualdad de oportunidades: ya nos referimos a ella a propósito

del artículo 1 inciso final, cuando señalamos que se define como “el nivel de bienestar

material mínimo compatible con la dignidad humana y que el Estado le debe garantizar a

todas las personas por el hecho de ser tales, pero en la medida que en se lo vaya permitiendo

el nivel de recursos con que cuenta el Estado”, el nivel de bienestar material de una persona

se mide fundamentalmente por los niveles de educación con que cuenta la persona y por los

niveles da salud de esa persona, hay también otros niveles a considerar: vivienda, trabajo,

condiciones de remuneración, etc., pero fundamentalmente se mide por el nivel educacional

de la persona y por sus niveles de salud.

Entonces desde este punto de vista el Estado le debiera garantizar a todas las personas el

acceso a las acciones de salud en general, como el problema lo presentan aquellos segmentos

sociales que carecen de recursos suficientes, la ley 18.469 de 1985 que se llama Regula el

ejercicio del Derecho de Libre e Igualitario Acceso a las Acciones de Salud. Contiene un

precepto según el cual los hospitales, clínicas, centros asistenciales y consultorios que

dependen de los servicios de salud del Estado deben proporcionar gratuitamente

prestaciones médicas a las personas que carecen de recursos para costearse estas

prestaciones de salud, por ejemplo los indigentes, desgraciadamente en un país

subdesarrollado como Chile esta atención gratuita se otorga a estas personas de acuerdo a un

sistema de turnos porque no hay recursos para atenderlos a todos a la vez, por esto se les fija

un día y una hora del año en que tienen que concurrir para atenderse en sus necesidades de

salud, por lo que en la práctica el retardo puede ser de 1 o 2 años, lo que es inhumano.

Rodrigo Navarro

Aparentemente el Estado carece de recursos, pero con lo que ha ocurrido en Chile en el

último con todos los ahorros de Chile en el extranjero esto queda en duda.

∙ Desde el punto de vista de la igualdad jurídica: ya hemos visto que el acceso evaluado desde

el punto de vista de la igualdad de oportunidades se vincula al nivel de recursos materiales

con que cuenta el Estado. Este problema apreciado desde el punto de vista de la igualdad

jurídica se reduce a determinar si en el ordenamiento jurídico existen normas jurídicas que

configuran un tratamiento discriminatorio o arbitrario para ciertas personas en lo que

respecta al acceso a la salud: uno puede responder qu en lo gral normas que impliquen

discriminación arbitraria respecto de unas personas o de algún grupo de personas en lo que

respecta al acceso a la salud no existen, pero uno si estudia con mayor detención el

ordenamiento jurídico puede llegar a la conclusión de que todavía es posible percibir la

existencia de este tipo de normas, como por ejemplo : las normas que le permiten a las

Isapres cobrar por los planes de salud - que adquieren las mujeres en estado fértil y los

adultos mayores – mucho más de lo que le costaría a las demás personas adquirir un plan de

salud; felizmente el fallo del TC que se refirió a esta materia en alguna medida ha venido a

significar que las Isapres otorguen a estas personas un tratamiento más benigno e igualitario,

porque la sentencia del TC que se refiere a esta materia impide que las Isapres establezcan

diferencias groseras y excesivas y las obliga a actuar de manera más moderada, este fallo a lo

menos morigeró el ejercicio de esta facultad por parte de las Isapres (tabla de precios).

El detalle de la regulación normativa relacionada con el derecho que estamos estudiando lo

podemos encontrar en la ley 18.469.

2. Derecho de Escoger libremente el sistema de salud por el cual habrá de atenderse.

Hay dos sistemas de salud: el sistema público y el sistema privado.

a) El sistema público de salud está representado por el conjunto de prestaciones de salud

que se otorgan por los hospitales, clínicas, centros asistenciales y consultorios que

dependen de los servicios de salud del Estado y que se otorgan en forma enteramente

gratuita a los indigentes o bien en forma subsidiada a las personas que cuentan con los

recursos suficientes, subsidio que se otorga a través de FONASA.

b) El sistema privado de salud está representado por el conjunto de prestaciones de salud

que se otorgan por los hospitales, clínicas centros asistenciales y consultorios del sector

privados y que son costeados enteramente por el usuario (atención particular) o bien, que

se entregan en forma subsidiada a través de las Isapres (Institutos de Salud Previsional).

En teoría es una cuestión puramente individual que decide cada persona, cada sujeto elige

el sistema al que se adscribe, a nadie se le puede prohibir u obligar a cambiarse de

sistema, esto depende del libre albedrio de cada cual; tal vez por esta razón es que este

aspecto de la salud es el único que está directamente protegido por el recurso de

protección, este derecho a escoger libremente el sistema de salud es el único que está

directamente protegido por el Recurso de Protección según se desprende del artículo 20

Rodrigo Navarro

(recordemos que los derechos sociales no están amparados por el Recurso de Protección,

y solo gracias al ingenio de nuestros abogados y a la tolerancia de nuestros tribunales se

han podido proteger argumentando que lo que se está protegiendo es el derecho de

dominio sobre ese derecho social).

Desde el punto de vista del una análisis sociológico esto de elegir libremente el sistema de

salud no depende del libre albedrio, esto depende de los ingresos que tenga la persona.

4 § 19 nº18: “Derecho a la seguridad social”

La seguridad social la podemos definir como el “conjunto de principios y normas que se da a un

Estado para prevenir y/o enfrentar los diversos riesgos o contingencias que se pueden producir

durante la vida de una persona en el plano biológico, laboral o social, tales como por ejemplo: el

envejecimiento, la invalidez, la muerte, los nacimientos, las enfermedades, la cesantía, etc.”

Dentro de la seguridad social, podemos distinguir claramente 2 dimensiones:

- DIMENSION DE LA PREVISION SOCIAL esta parte de la seguridad social, es aquella que

enfrenta esos riesgos o contingencias antes señaladas, gracias a los aportes o cotizaciones que

periódicamente van haciendo los interesados (afiliados) a determinadas instituciones llamadas

instituciones de previsión, las cuales gracias a esos aportes o cotizaciones, otorgan a estas

personas determinadas prestaciones de carácter previsional, como por ejemplo: una pensión de

vejez, una pensión de invalidez, o una pensión de sobrevivencia.

- DIMENSION DE LA ASISTENCIA SOCIAL es aquella que enfrenta tales riesgos o contingencias,

con los aportes o prestaciones que el Estado otorga gratuitamente a personas que por carecer de

recursos suficientes no están en situación de poder afiliarse a una institución previsional; son

ejemplos o manifestaciones de la asistencia social: la pensión básica solidaria, los subsidios

familiares, el subsidio de cesantía, las prestaciones alimenticias que se otorgan en los jardines

infantiles, etc.

El universo de la seguridad social, descansa sobre ciertos principios, ampliamente conocidos por la

doctrina y ampliamente estudiados por ésta. Estos principios se encuentran implícitamente

recogidos en el texto de la CPR (nº18). Estos son los siguientes:

Principio de universalidad subjetiva, que postula que todas las personas, deben estar

cubiertas en sus riesgos o contingencias.

Principio de universalidad objetiva, según el cual, todos los riesgos o contingencias deben

quedar cubiertos por la seguridad social.

Rodrigo Navarro

Principio de suficiencia o integridad, según el cual, los riesgos o contingencias por los que

atraviesa la vida una persona (plano biológico, laboral, social) deben quedar cubiertos en un

100%.

Las personas hacen distintos aportes a las instituciones de previsión, por regla general las

aportaciones previsionales que estas personas reciben son proporcionales al monto de las

cotizaciones o aportes que van haciendo al sistema, por eso que las prestaciones previsionales

tienen montos diferentes según sea la cantidad de los aportes o cotizaciones que las personas

van haciendo al sistema. Cotizaciones que a la vez dependen del sueldo e ingresos de cada

persona. A la prestación mínima, pero capaz de satisfacer en un 100% un determinado riesgo o

contingencia se le da el nombre técnico de “prestación básica”.

Principio de uniformidad, postula que las prestaciones básicas, deben ser siempre iguales

en su monto, independientemente de cuál sea la institución que la pague e

independientemente de quien sea la persona que la reciba.

Como el monto de las prestaciones básicas siempre es el mismo, se configura el concepto de

“prestaciones básicas uniformes”, expresiones que la CPR utiliza de manera explícita.

El concepto de prestaciones básicas y uniformes, sirve de base, de fundamento a las llamadas

“prestaciones previsionales legales mínimas”, a nivel de AFP se utiliza la expresión de

“prestación mínima legal”; que son precisamente prestaciones mínimas que la ley determina

en su monto, y que son capaces de satisfacer en un 100%, y cuyo monto es siempre el mismo,

independiente de quien la otorga y quien la recibe. Y así por ejemplo: hay una pensión de vejez

mínima legal; una pensión de invalidez mínima legal, una pensión de sobrevivencia mínima

legal.

Principio de solidaridad, según este las personas deben hacer aportes al sistema previsional

de acuerdo a sus capacidades, a sus disponibilidades de recursos, pero deben recibir de

acuerdo a sus NECESIDADES. Este principio, que aparentemente es pura teoría, tiene

vigencia practica, en efecto, el DL 3.500 del año 1981, que creó las administradoras de

fondos de pensiones, establece que si una persona que está recibiendo mensualmente una

pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia, de pronto sucede que debido a que sobrepasa

el tiempo de vida que se le había calculado, los fondos que acumulo durante su vida activa

en el sistema, llegan a ser insuficientes para seguir financiando la pensión que venía

recibiendo esa persona, en ese caso, esa persona, tiene derecho a exigir al Estado que le

aporte los recursos necesarios y suficientes en forma enteramente gratuita para que con

esos aportes suplementarios del Estado, se le pueda financiar a esa persona a lo menos la

pensión mínima legal.

Estos principios están implícitos apenas en 2 frases del art. 19 nro. 18., este precepto es

importante porque, además de incluirse implícitamente los principios de la seguridad social, le

abre la puerta a las instituciones de previsión privadas; en efecto, hasta 1980 solo existían las cajas

de previsión que eran instituciones públicas de previsión, pero el funcionamiento de estas cajas

Rodrigo Navarro

traía inconvenientes muy serios y graves que justificaron la creación de estas instituciones

privadas de previsión o AFP. Estas deficiencias del las cajas públicas eran:

∙ Tenían el inconveniente de que otorgaban prestaciones previsionales muy diferentes a

personas que se encontraban en la misma situación. Con lo cual se violaba el principio de

igualdad jurídica.

∙ Su sistema de financiamiento era crónicamente deficitario. Funcionaban de acuerdo a un

sistema de financiamiento llamado “sistema de reparto”: consiste en que los aportes

previsionales que van haciendo los interesados durante su vida activa, se van incorporando a

un fondo común, ese fondo común, sirve para ir financiando indiscriminadamente las

pensiones de jubilación que habrá de pagárse a las personas que salen de la vida laboral activa

e ingresan a la vida laboral pasiva. Y como resulta que la gente que entra al sistema previsional

son proporcionalmente menores en número a las que salen del sistema e ingresan a la vida

pasiva, tal circunstancia creaba un enorme déficit presupuestario, déficit que se financiaba con

las emisiones inorgánicas del Banco Central, lo que provocaba la inflación. Los inconvenientes,

por tanto, eran bastante serios: estas cajas de previsión hoy en día subsisten, que hasta el año

2008 se llamaba el INP, después del 2008 con la reforma de Bachelet, se llama Instituto de

Previsión Social.

Las Administradoras de Fondo de Pensiones, operan con un sistema de financiamiento diferente al

de reparto, un sistema que se denomina “sistema de capitalización individual”: este sistema

consiste en que los aportes que van haciendo los afiliados no se incorporan a un fondo común,

sino que se incorporan a una cuenta personal que tiene cada afiliado en la AFP, por lo que cada

afiliado sabe cuánto tiene en su cuenta personal.

Esas platas que se encuentran depositadas en esas cuentas personales, y que cada cual aporta al

sistema, recibe el nombre de “fondo de pensiones”, que en conclusión: no es más que la suma de

las platas depositadas en cada cuenta individual. Pero cada afiliado financia las prestaciones

previsionales que habrá de recibir cuando ingrese a la vida pasiva con las platas que tiene en su

cuenta individual. El dinero sirve para satisfacer tus necesidades y no la de los demás que es lo que

ocurría con el fondo común de las cajas de previsión.

Ese fondo de pensiones no permanece inactivo, se va invirtiendo por la administración de la AFP:

en acciones, títulos, a nivel nacional e internacional y se supone que esta inversión genera

rentabilidad que se incorpora a cada cuenta individual en proporción al monto de cada cuenta.

Este DL 3.500 establece una serie de garantías para los trabajadores que hacen cotizaciones a

estas instituciones, como por ejemplo:

- El fondo de pensiones es contablemente diferente del patrimonio de la sociedad

anónima que lo administra. Lo que trae ventajas, pues la administradora puede perder

su capital pero no el fondo de pensiones.

Rodrigo Navarro

- El DL creó un servicio público especial, llamado “comisión calificadora de riesgos”, que

es la que le indica a la AFP (indirectamente) en que títulos de crédito, acciones, le

conviene invertir y generan rentabilidad; lo que hace esta comisión es estudiar los

posibles o eventuales títulos, acciones, bonos en que pueden invertir las AFP,

clasificándolos en orden de riesgo decreciente. Esto da cierta seguridad a las AFP, pero

igual corren el riesgo de que esta comisión se equivoque.

Mientras la economía marche bien a nivel nacional e internacional, a estos fondos les irá

bien, pues la rentabilidad será positiva.

Los fondos pueden depositarse en distintos fondos: A, B, C, D, E (dependiendo donde se

invierten los fondos si en títulos nacionales o internacionales).

Estas AFP están controladas por una superintendencia de AFP para evitar abusos y engaños. Para

el financiamiento de las instituciones públicas y privadas de los fondos de previsión según la CPR,

la ley podrá establecer cotizaciones obligatorias, que se descuentan de los ingresos equivalentes al

10% aproximadamente. También cada persona puede aportar más de lo establecido (aporte

previsional voluntario).

El ejercicio del derecho a la seguridad social se regula por una LQC, para obligar al congreso a

analizar detenidamente las medidas adoptadas en este tema.

5 § 19 nº8: “Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación”.

Es un derecho de carácter mixto: se trata de un derecho que a la vez es un derecho individual y un

derecho social.

“Es el derecho que le corresponde a cada persona por el hecho de ser persona para exigir que

todos los demás se abstengan de contaminar o para exigir del Estado que adopte medidas de

conservación, mejoramiento o reparación ambiental”

La primera parte de la definición no muestra que este es un derecho individual, porque evidencia

que para gozar de este derecho el titular se basta a sí mismo, como cualquier derecho individual

este derecho le otorga a su titular el derecho de exigir que todos los demás se abstengan de

interferir, en ese caso específico que todos los demás se abstengan de contaminar porque si lo

hacen el titular del derecho no va a poder gozar libre y plenamente de su derecho.

Pero a la vez, en la segunda parte de la definición, se evidencia que es un derecho social, porque

pone de manifiesto que para gozar del derecho a vivir en ambiente libre de contaminación el

titular del derecho requiere que el Estado realice prestaciones medioambientales, que pueden

ser prestaciones económicas o de servicio, pero que siempre en todo caso implican un gasto para

Rodrigo Navarro

el Estado o para el órgano del Estado de que se trate, como son las medidas de conservación,

reparación o mejoramiento ambiental. Entonces está claro que el derecho a vivir en un ambiente

libre de contaminación en cuanto derecho social depende para su satisfacción de la actividad del

Estado, de las prestaciones de este. Entonces como derecho social este derecho que estudiamos

enfrenta un límite y ese límite son las disponibilidades financieras del Estado, pues bien, la

diferencia no es una diferencia puramente académica, en el ámbito práctico tiene importancia:

• Porque como derecho individual el derecho a vivir en ambiente libre de contaminación está

amparado plenamente por el Recurso de Protección, lo que significa que cualquier persona

puede interponer un Recurso de Protección para exigir que un particular, un grupo de personas,

una empresa privada, una empresa pública o cualquier ente de derecho privado o de derecho

público se abstenga de contaminar si lo está haciendo. Por supuesto que debe tratarse de no

cualquier grado de contaminación, para que la contaminación sea relevante y pueda ser

reclamada ante un tribunal tiene que ser una contaminación de cierta entidad: ¿Cuándo hay

contaminación?

• En cambio, como derecho social el derecho a vivir en ambiente libre de contaminación por regla

general NO está amparado por el Recurso de Protección, porque nosotros ya hemos explicado

que la satisfacción de un derecho social (educación, protección de la salud, seguridad social, etc.)

más que depender de la interposición de un recurso jurídico depende del nivel de recursos del cual

disponga el Estado; de tal manera que solo excepcionalmente podría interponerse un Recurso de

Protección para proteger la dimensión social que tiene este derecho.

¿Qué es el medio ambiente?

El medio ambiente se puede definir de múltiples maneras. A nosotros nos interesa la definición

que da la ley, la encontramos en la ley 19.300 de 1994 que establece las bases generales del medio

ambiente definiéndolo como “un sistema global integrado por elementos de la naturaleza (aire,

mar y tierra, flora, fauna y recursos naturales) y socio-culturales (a diferencia de los elementos de

la naturaleza, provienen de la inteligencia y de la voluntad de la mano del hombre: caminos,

edificios, calles, centrales hidroeléctricas, represas, arado de la tierra para cultivarla, etc.), todos

los cuales se encuentran en permanente interacción de la cual depende la existencia,

conservación y desarrollo de la vida en su múltiple diversidad”

¿Cuándo se contamina?

¿??

Contaminación es un concepto jurídico, definido en la ley…

“Es la presencia en el medio ambiente de sustancias, compuestos, energías, ruidos que se

encuentran por sobre o por debajo de los límites establecidos en la legislación ambiental”

Rodrigo Navarro

Para saber si hay contaminación hay que determinar científicamente si tales sustancias, si tales

compuestos, si tales energías, si tales ruidos se encuentran por debajo de los niveles

preestablecidos por la legislación ambiental, por lo tanto es un concepto científico y objetivo,

estrechamente vinculado con los parámetros impuestos por la legislación ambiental vigente.

¿Cuál es el deber que asume el Estado frente a nuestro derecho? El deber que asume es el deber

de preservar o tutelar el patrimonio ambiental, porque solamente protegiendo el patrimonio

ambiental, protegiendo el medio ambiente podremos gozar efectivamente de nuestro derecho a

vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

¿Cómo cumple con este deber el Estado?: cumple con este deber básicamente a través de tres

vías: una es la vía administrativa, otra es la vía limitativa del ejercicio de los derechos y por

último es la vía del Recurso de Protección en materia medioambiental.

1. Vía administrativa:

Está representada por el conjunto de organismos administrativos que tienen competencia para

adoptar medidas de conservación, mejoramiento o reparación ambiental.

Estos organismos son numerosos, en efecto, todas la municipalidades tienen facultades en ese

sentido, también las intendencias regionales, los gobiernos regionales, las gobernaciones

provinciales, la gobernación marítima, los diversos ministerios, todos tienen mayores o menores

facultades en este orden de cosas: especialmente el ministerio del medio ambiente, el Segpres, el

Minsal, Minvu, Mop, agricultura, minería, defensa, etc.

De entre todos organismos la CONAMA (Comisión nacional del medio ambiente) está

desconcentrada en una comisión por región: COREMA, su misión es de extraordinaria importancia:

evaluar el impacto ambiental de cualquier proyecto o iniciativa cuya materialización pudiera

afectar el medio ambiente. En efecto, el titular de algún proyecto o iniciativa de esas

características antes de materializar su proyecto o iniciativa debe someterlo a la consideración del

COREMA respectivo, para que sea este organismo quien evalúe el impacto que ese proyecto o

iniciativa podría producir en el medio ambiente y, en consecuencia, para que lo autorice o

eventualmente lo rechace.

Para estos efectos cada titular de un proyecto o iniciativa tiene que acompañarle a la solicitud una

declaración de impacto ambiental cuando el proyecto es relativamente simple o, cuando se trata

de proyectos complejos, tiene que acompañar un estudio de impacto ambiental.

Los titulares contratan los servicios de empresas especializadas.

Si la COREMA considera que el proyecto no es riesgoso autoriza su ejecución, pero si lo considera

riesgoso porque puede afectar gravemente el medio ambiente o la salud de las personas,

entonces impone a la empresa medidas de mitigación de los efectos negativos que puede

producir la materialización del proyecto, o bien lo rechaza derechamente. Por ejemplo: a

Hidroaisén el COREMA respectivo le ha impuesto una serie de medidas de mitigación a la empresa.

La CONAMA persigue la concepción del desarrollo económico sustentable, es decir un desarrollo

económico que sea compatible con el medio ambiente.

Rodrigo Navarro

2. Vía limitativa del ejercicio de los derechos.

A nadie escapa que el ejercicio de ciertos derechos que la Constitución reconoce puede generar

contaminación y por lo tanto, entrar en colisión con el derecho a vivir en un medio ambiente libre

de contaminación, por ejemplo: el derecho de propiedad, la libertad para desarrollar actividades

económicas, la libertad de desplazamiento, la libertad para adquirir toda clase de bienes, la

libertad de trabajo todas pueden generar contaminación, por eso que la Constitución para evitar

esta colisión permite que esos derechos que mencionamos puedan ser restringidos en aras del

derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, pero para evitar abusos la

Constitución establece requisitos de los cuales depende que esa restricción se considere

jurídicamente válida.

¿Cuáles son estos requisitos Constitucionales que deben cumplirse para que la restricción sea

jurídicamente válida?

1) Que la restricción se establezca por ley. No es novedad, porque hay un principio general

de derecho público consagrado en el 19 nº26 según el cual las limitaciones al ejercicio de

los derechos solo pueden establecerse por ley, salvo durante los estados de excepción en

que pueden establecerse por decreto.

2) Además, la ley tiene que determinar él o los derechos cuyo ejercicio se va a limitar.

3) No basta que exista una ley que determine los derechos que se van a limitar, sino que

además se requiere que la ley se preocupe de especificar el modo específico como se va a

restringir el derecho.

4) Toda limitación o restricción nunca podrá afectar la esencia del derecho que se limita.

Otra idea...

La restricción vehicular por dígito de patente siempre ha sido resistida por los dueños de

automóviles y los dueños de transportes en general. Por eso cuando se dispuso esta restricción los

afectados partieron en masa imponiendo los recursos correspondientes ante los tribunales

competentes, los que siempre rechazaron estos recursos de protección por considerar que la

restricción vehicular por dígito de patente cumple con todos los requisitos que la constitución

establece para su validez jurídica.

Esto es importante saberlo porque la restricción vehicular desde un comienzo no se impuso a

todos los automóviles o medios de transporte, se impuso solamente a los vehículos que carecían

de convertidor catalítico porque así lo establecía la ley, pero en el año 2001 el PdR a través del DS

nº20 impuso la restricción vehicular a los vehículos con convertidor catalítico, o sea por decreto se

extendió la restricción vehicular a los catalíticos. Un grupo de parlamentarios interpuso un

requerimiento ante el TC para que este declarara que ese decreto era inconstitucional a la luz de

lo dispuesto en el artículo 19 nº8 CPR relativo a las restricciones que se pueden imponer en el

ejercicio de los derechos para proteger el medio ambiente. El falló remeció al medio jurídico

nacional, porque mediante su sentencia el TC resolvió que si bien ese DS es contrario a las

disposiciones de la Constitución, concretamente al 19 nº8 si bien esto es cierto se abstiene de

declarar su inconstitucionalidad en aras de un principio superior, que es el principio de la tutela

judicial del derecho a la vida y del derecho a la protección de la salud, principio que es superior al

principio de supremacía constitucional, específicamente al principio de juridicidad. O sea el TC

Rodrigo Navarro

aplicó la concepción denominada Teoría de la validez sucesiva de los actos de la administración

del Estado, de acuerdo con la cual un acto administrativo generado con infracción al artículo 7 CPR

(principio de juridicidad) puede sin embargo adquirir validez jurídica con posterioridad cuando su

eventual inconstitucionalidad y declaración de nulidad pudiera afectar principios superiores al

principio de juridicidad, como son por ejemplo: la necesidad de proteger judicialmente la vida o la

salud de las personas, o el principio de los derechos adquiridos o el principio de seguridad jurídica,

el respeto al principio de la buena fe (esta es la teoría de la validez sucesiva).

3. Vía Recurso de Protección en materia medioambiental.

Analizaremos dos situaciones en el tiempo.

A. Situación del RPA con anterioridad a la Reforma Constitucional de 2005

El recurso de protección en materia medio ambiental se encuentra muy debilitado en razón de las

características que le imprime la Constitución. Cuando digo debilitado quiero significar que este

recurso en materia medioambiental es poco eficaz.

Las características que la CPR le imprime a este recurso con anterioridad a 2005 y que lo torna

poco eficaz son:

1) Solo procede en contra de acciones y no en contra de omisiones que generan

contaminación. Por dos razones:

a. Si el recurso de protección también hubiese procedido en contra de omisiones que

generaran contaminación entonces habría sido posible interponer el recurso de

protección en contra del Estado para obligarlo a salir de la omisión en que se

encuentra cuando no adopta medidas de mejoramiento ambiental, conservación

ambiental o reparación ambiental y en ese caso mediante el recurso de protección

habría sido posible obligar al Estado a incurrir en gastos de recursos para financiar

medidas respecto de las cuales el Estado en situación de omisión. Entonces se decía

que de haberse considerado procedente el recurso para sacar al Estado de su

situación de omisión habría sido contrario a la naturaleza social del derecho a vivir en

un ambiente libre de contaminación.

b. Tampoco procedía en contra de omisiones para proteger a la industria nacional,

porque de haber procedido recurso en contra de omisiones que generan

contaminación la industria habría podido ser obligada vía este recurso a incorporar

técnicas o procesos productivos que no generaran contaminación y respecto de los

cuales la empresa se encontraba en situación de omisión, porque nada hacía para

mejorar el proceso productivo, y en consecuencia se la habría obligado a incurrir en

costos adicionales, los que al final del día se incorporarían a los precios de los bienes o

servicios que estas empresas otorgaban o producían, lo que habría generado inflación.

Rodrigo Navarro

2) La regla general es que el RP no solo proceda respecto de acciones u omisiones que

afecten el ejercicio de un derecho; sino que además la regla general es que el RP proceda

indistintamente tanto si el acto o la omisión es ilegal o bien, arbitraria. En cambio,

tratándose del RP en materia medioambiental el RP solo era procedente frente a acciones

que además de ser ilegal fueran arbitrarias (ilegal= contraria a las normas de derecho

positivo; arbitraria= contraria a la razón, a la justicia o al bien común) lo que también

dificultaba la procedencia del RP tornándolo poco eficaz.

3) El RP en materia medio ambiental solo puede interponerse en contra de acciones que

generen contaminación y que sean imputables a una autoridad determinada, a un

funcionario o a una persona determinada, a cada uno de los cuales sea posible imputarle

en relación de causa a efecto un específico acto de contaminación; por ejemplo: todos

somos en mayor o menor medida responsables de la contaminación, porque nuestra

conducta y comportamiento genera contaminación normalmente. Por eso el RP hay que

presentarlo en contra de una persona determinada un acto específico y determinado que

genere contaminación (esta característica también existe hoy y es muy razonable).

B. Situación del RPA posterior a la reforma constitucional ley 20.050.

Esta reforma introdujo importantes modificaciones al RPA para darle más eficacia, fueron las

siguientes:

1. Procede en contra de acciones y también de omisiones que generen contaminación.

2. La acción o la omisión que genera contaminación y contra la cual es posible interponer el

RP tiene que cumplir una sola exigencia: esa acción u omisión tiene que ser ilegal.

Estas modificaciones tienen una importancia enorme:

- Ahora el RPA se puede interponer en contra del Estado para hacerlo salir de la

omisión en que se encuentra cuando no adopta medas de reparación, mejoramiento,

conservación o reparación ambiental. También es posible presentar un RPA en contra

de una empresa cuando no ha mejorado sus técnicas de producción.

¿Pero entonces ya no hay ningún riesgo?

Como que el Estado no tenga recursos suficientes, o la empresa va a ser obligada a

incrementar sus costos con la consecuente inflación. Este problema se ha solucionado

al exigir que el acto o la omisión que se ataca sean ilegales, lo cual implica acotar la

responsabilidad del Estado y la responsabilidad de la empresa solo respecto de aquellas

medidas o acciones que el Estado o la empresa deban adoptar porque la ley o alguna

otra norma se los exige. Por ejemplo: si una norma obliga al Estado a emplear US$ 2000

y el Estado no lo hace esa omisión será ilegal, porque el Estado no está cumpliendo con

la ley, por lo tanto no existe el riesgo que se le exija al estado 15 mil millones de

dólares.

En el caso de la empresa igualmente la responsabilidad queda acotada, porque si la ley

dice que estas deban usar un determinado filtro para evitar la contaminación y el

Rodrigo Navarro

empresario no lo incorpora ese RPA se puede interponer para que el empresario salga

de la omisión en que se encuentra e implemente el filtro.

3. Esta tercera característica: la acción u omisión debe ser imputable en relación de causa-

efecto a una autoridad, funcionario o persona determinada.

Las Igualdades

Cuando la CPR hace alusión a la expresión igualdad esa expresión no tiene en todos los casos la

misma significación, en efecto existen distintos preceptos en el texto constitucional que aluden a a

la igualdad, pero no siempre en el mismo sentido o significación.

1. Art. 1 i1: “Las personas nacen libre e iguales en dignidad y en derechos”

Aquí la expresión igualdad está tomada en un sentido filosófico-político y alude a la igualdad que

se deriva del hecho de ser persona, por lo tanto si todas las personas tienen la dignidad humana, si

todas las personas son justamente personas, entonces tienen la misma esencia y por eso son

iguales. Por lo tanto estamos hablando de una igualdad esencial, extrema o radical que no admite

excepciones. Si todas las personas son tales y participan de la misma dignidad es obvio que son

todas iguales y nacen con los mismos derechos, es una igualdad esencial; y no admite excepción

porque todos son persona. Pero, por supuesto que con el transcurso del tiempo las personas se

van diferenciando, porque no todas tienen la misma cape c, la misma inteligencia, el mismo

sentido de responsabilidad, cada cual tiene sus propias experiencias en la vida, todo esto va

determinando que aún teniendo los mismos derechos, aun siendo todos personas nos vayamos

diferenciando, lo que trae consecuencias en el plano material, en el cual se van observando estas

diferencias que van separando a las personas y que en el peor de los casos propende o favorece la

lucha de clases; por eso es que la CPR en alude a otra igualdad: a la igualdad de oportunidades.

2. Art. 1 i final: La igualdad de oportunidades.

Es el nivel de bienestar material mínimo que el Estado se compromete asegurarles a las personas a

fin de que puedan estas personas iniciar el camino de su realización, en otras palabras, es el nivel

de bienestar material mínimo compatible con la dignidad humana y que el Estado se obliga

garantizarles a las personas pero en la medida de sus recursos. De ahí es que el Estado deba

propender a la elevación de la condición material de vida de las personas, haciendo posible el

acceso a la educación y también a la salud, a la vivienda, a un trabajo digno, etc.

fundamentalmente a la educación, porque quienes la tienen sus posibilidades son mayores para su

desarrollo económico, social y cultural.

3. Art. 19 nº2: La igualdad jurídica, también tratada en 19 nº3, 19 nº17, 19 nº20 y 19 nº22.

Rodrigo Navarro

Existen en el ámbito de la igualdad jurídica dos formas de apreciar la igualdad, son las siguientes:

a) La igualdad en la ley.

Aquí la expresión ley está tomada en su sentido amplio, por tanto nos estamos refiriendo a la

igualdad en el ordenamiento jurídico. A menudo las personas creen o piensan que el

ordenamiento jurídico satisface, cumple con la igualdad en la ley cuando las normas del

ordenamiento jurídico se aplican por igual a todas las personas: esto es un error, porque no

todas las personas se encuentran en la misma situación, entonces no puede aplicarse la misma

norma a personas que se encuentran en distinta situación, por ejemplo: no se le puede aplicar

la misma norma al inocente que al culpable, a la mujer embarazada de la mujer que no lo está,

al infante que al adulto, al religioso que al laico, al comerciante que al profesional, etc. de ahí

es que el ordenamiento jurídico debe diferenciar entre las personas, debe establecer

diferencias porque no todas se encuentran en la misma situación, en consecuencia: debe

aplicarse la misma norma a las personas que se encuentran en la misma situación, y normas

diferentes a las personas que se encuentran en una situación distinta.

Tradicionalmente se ha pensado que la forma de satisfacer la igualdad en la ley es mediante

la dictación de normas generales: la norma general es aquella que se aplica indistintamente a

todas las personas que se encuentran en la situación prevista en la misma norma, en la

hipótesis prevista en la misma norma, es decir, la norma general es aquella que se aplica por

igual a las personas que se encuentran en la misma situación. Una característica muy especial

de la norma general es que su aplicación no agota sus efectos normativos, lo que permite que

la norma siga vigente a pesar de haberse aplicado. Distinto es el caso de la norma particular:

es aquella que se aplica a una o más personas individualizadas por nombre y apellido, o bien a

una situación muy concreta y particular, de tal manera que al aplicarse la norma esta agota sus

efectos normativos y muere, por eso que el profesor compara la norma general con la avispa y

la norma particular con la abejita.

Pero si observamos con atención, si bien es cierto que estadísticamente cada vez que se dicta

una norma general esa norma satisface la igualdad en la ley, esto es cierto pero no

necesariamente es así simple. Porque hay normas que a pesar de ser generales no satisfacen

la igualdad en la ley, por ejemplo: todos los negros son esclavos, ningún aristócrata pagará

impuestos. Por eso es que el constituyente del 80 antes que aludir a la generalidad de la

norma se refiere a otra característica que debe satisfacer la norma para que se ajuste a la

igualdad en la ley, esta características es la siguiente: no debe configurar discriminaciones

arbitrarias o diferencias arbitrarias, o sea no debe otorgar tratamientos a las personas que

configuren una discriminación o diferencia arbitraria, por eso es que el 19 nº2 i final advierte:

“ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

¿Cuándo una norma configura una discriminación arbitraria?

Rodrigo Navarro

Cuando se opone a la razón, a la justicia o al bien común, o en otras palabras: cuando no tiene

un fundamento de razón, cuando no tiene un fundamento de justicia o cuando no tiene un

fundamento de bien común, o sea es producto del mero capricho.

Tb debe considerarse que configura una discriminación arbitraria aquel tratamiento normativo

que no guarda relación de proporcionalidad con el fin que se persigue. Por ejemplo: si

mañana es necesario enfrentar una calamidad pública producto de un terremoto que se

circunscribe a una región determinada y del cual no se derivan grandes calamidades o no fue

tan catastrófico, el gobierno para hacer frente a esa situación decide dictar un norma para

establecer un tributo o eleve uno ya existente para obtener recursos adicionales que se

destinen a esa región y que represente el 30 de las utilidades del contribuyente; esa norma

sería discriminación arbitraria porque no guarda relación de proporcionalidad con el fin que

persigue.

¿Contra qué te protege la igualdad en la ley?

Te protege contra las discriminaciones arbitrarias de alguna norma del ordenamiento jurídico,

o sea, te protege contra el ordenamiento jurídico.

La igualdad en la ley “es el derecho que tiene toda persona para exigir, a través de los causes

garantísticos que la Constitución te franquea, que no existan en el ordenamiento jurídico

normas que configuren objetivamente una discriminación arbitraria en el trato que otorgan

a las personas”

b) La igualdad ante la ley.

A diferencia de la igualdad en la ley te protege ante el operador jurídico, es decir, ante quien

te debe aplicar la norma, que podrías ser el propio juez o tribunal, o una autoridad

administrativa, también podrías ser un ente privado. En efecto, podría ocurrir que una norma

jurídica objetivamente hablando no configure ninguna discriminación arbitraria (fundamento

de justicia, razón y bien común, y guarde proporcionalidad con el bien que persigue) pero que

el operador jurídico debido a una errónea interpretación te la aplique de tal manera que te

haga víctima de una discriminación arbitraria.

La igualdad ante la ley se define como “el derecho que tiene toda persona para exigir que no

se te haga víctima de una discriminación arbitraria con motivo de la aplicación de una norma

por el operador jurídico cuando este merced a una errónea interpretación de la misma

norma conduce a ese objetivo o deriva en ese efecto”.

• 19 nº2 se refiere a la igualdad jurídica en sus aspectos más básicos y fundamentales,

comprendiendo tanto la igualdad en la ley como la igualdad ante la ley (a pesar de referirse

expresamente a la igualdad en la ley*).

Rodrigo Navarro

19 nº3: Igualdad ante la justicia.

Es una especie de igualdad ante la ley, con esto queremos significar que la igualdad ante la

justicia te protege contra el juzgador, que es un operador jurídico específico: puede ser un

tribunal de justicia que integre el Poder Judicial, un tribunal de justicia que no integre el Poder

Judicial, una autoridad administrativa que materialmente ejerza jurisdicción: un alcalde, el

Consejo nacional de tv, el servicio electoral, etc.

El 19 nº3 i1 se refiere expresamente a ella “la igual protección de la ley en el ejercicio de los

derechos” (de los derechos que se hacen valer ante el juzgador a través de la pretensión

correspondiente). Así por ejemplo: si el operador jurídico te hace víctima de una

discriminación arbitraria en la aplicación de una ley tu puedes reclamar en contra de esa

resolución interponiendo los recursos constitucionales (protección), judiciales (apelación,

reposición, casación en la forma, casación en el fondo, revisión, queja) o administrativos

(recurso jerárquico, recurso de reposición administrativa) que correspondan.

Podemos definir la igualdad ante la justicia como “el derecho que tiene toda persona que

debe ser juzgada por un tribunal, por una autoridad administrativa o por cualquiera otra

para exigir que el juzgador no la haga víctima de una discriminación arbitraria con motivo de

la aplicación de la norma adjetiva o de la norma sustantiva que debe aplicar dicho juzgador”

Los juzgadores aplican dos tipos de normas: normas de procedimientos o adjetivas (para

sustanciar el proceso) y la norma sustantiva (para resolver el asunto planteado).

La igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos (de los que hacen valer ante un

tribunal a través de una pretensión determinada, porque en las actas de la comisión Ortúzar

se dejó constancia de esto).

El 19 nº3 se refiere a distintas materias, todas las cuales tienen un común denominador:

garantizarle a las personas que tienen que comparecer ante un tribunal, que tienen que ser

juzgadas por un tribunal, garantizarles el tratamiento más justo, más racional.

Analizaremos todas las otras materias a que se refiere el 19 nº3….

A. El derecho a la acción (el profesor diría: derecho constitucional genérico a la acción)

No es más que el derecho de toda persona para acceder al tribunal y obligarlo a conocer

de una causa civil o criminal, a resolverla y hacer ejecutar lo juzgado. En otras palabras: es

el derecho que tiene toda persona para provocar o activar el ejercicio de la jurisdicción.

Este derecho de extraordinaria importancia está contemplado en el 19 nº3 i1, o sea el

mismo precepto que es fundamento de la igualdad ante la justicia es tb fundamento del

derecho a la acción, este último está implícita o tácitamente consagrado en ese precepto,

porque para hacer valer un derecho ante un tribunal necesariamente necesito el derecho

a la acción.

Rodrigo Navarro

Son manifestaciones específicas del derecho constitucional genérico a acción todos los

recursos y acciones que se contemplan en el ordenamiento jurídico procesal, por ejemplo:

recurso de amparo, recurso de protección, recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad, recurso de inconstitucionalidad, acción indemnizatoria de prejuicios,

acción reivindicatoria, una acción posesoria, cualquiera acción penal, cualquiera acción

civil, etc.

Donde mayor importancia práctica reviste el derecho constitucional a la acción es en

aquellos casos en que el ordenamiento jurídico no contempla ninguna acción o recurso

específico para reclamar de la violación de un derecho, para reclamar en contra de una

acción u omisión antijurídica que afecta a un derecho, porque en ese caso las personas no

deben asustarse pensado que quedarán en la indefensión por no tener ninguna acción

específica porque siempre existe el derecho constitucional genérico a la acción que suple o

llena el vacío específico correspondiente. Un ejemplo de la vida real: según el 7 CPR los

actos de la autoridad son válidos cuando se cumplen copulativamente tres requisitos:

investidura regular de la autoridad que actúa, que lo haga dentro de sus competencias y

que lo haga en la forma que prescribe la ley. Pero ¿la CPR me da alguna acción para

reclamar de la nulidad de derecho público ante un tribunal?: NO lo hace de manera

explícita, en ese caso en que se observa un vacío pero el derecho constitucional genérico a

la acción lo suple, permitiéndome recurrir a los tribunales ordinarios de justicia, esto lo

entendemos a partir del 38 i2, que deja de manifiesto que las cuestiones contencioso

administrativas, o sea los conflictos jurídicos, que se producen entre una autoridad

administrativa y un tribunal son de competencia de los tribunales que la ley determine, y

la doctrina ha determinado que los tribunales que la ley determina son los tribunales

ordinarios de justicia, por esto se hace la concordancia del 28 i2 con el 76 i1: donde se

establece que la facultad de conocer de las causas civiles o penales (o sea, todas, incluidas

las contencioso administrativas que son causas civiles) de resolverlas y de hacer ejecutar lo

juzgado pertenece exclusivamente a los tribunales que señala la ley (tribunales ordinario

de justicia). Este precepto 76 i1 lo conecto con el 38 i2, con el 7 y con el 19 nº3 i1 se ve

reforzado con el mismo 76 i2 que se refiere al principio de Inexcusabilidad de los

tribunales: requeridos en la forma que establezca la ley y en materia de su competencia

no pueden excusarse de conocer un asunto a pretexto de que no exista ley que resuelva el

asunto sometido a su conocimiento.

B. Derecho al debido proceso.

Este concepto deriva del 19 nº3 i5 y 6. No números 4 y 5 porque hace 40 días se introdujo

una reforma, agregándose como un inciso nuevo al 19 nº3 desplazando a los demás.

“Es el derecho que tiene toda persona por el hecho de serlo para acceder al tribunal en

el ejercicio del derecho a la acción y para ser juzgada por un tribunal legalmente

establecido, en la oportunidad que la Constitución señala, de acuerdo a un proceso

previo, legalmente tramitado y en el marco de una investigación y de un procedimiento

racionales y justos”

Rodrigo Navarro

Elementos que vienen a configurar el derecho al debido proceso…….

1. Tribunal legalmente establecido.

Significa que el tribunal tiene que estar establecido por ley, porque la ley da más seguridad

jurídica. Esto se establece en los artículos 19 nº3 i5 (ex 4) y 77 que se establece que la

organización y atribuciones de los tribunales es materia de LOC.

Este requisito se establece porque la ley no es el producto de la voluntad de un solo

hombre sino el producto de la interacción dialéctica de las diversas fuerzas políticas que

están operando en el Congreso; además porque contiene normas generales, abstractas e

impersonales que se aplican por igual a las personas que se encuentran en la misma

situación, lo que da seguridad jurídica también. Además, históricamente siempre se ha

considerado que los parlamentos o congresos son los depositarios naturales de la

soberanía nacional, por lo tanto, son los que con mayor autoridad están facultados para

adoptar decisiones que pudieran afectar la esfera jurídica subjetiva de las personas, pero

hay dos excepciones:

a. Aquellos tribunales que directamente han sido establecidos por la constitución, como

son: TC, TRICEL, CGR cuando conoce el juicio de cuentas, Congreso Nacional cuando

conoce del juicio político o acusación constitucional.

b. Los tribunales de disciplina o tribunales de ética de los cuerpos intermedios de la

sociedad, porque esos tribunales de disciplina o de ética, por ejemplo: el tribunal de

ética del colegio médico, de abogados, de arquitectos, o bien el tribunal de disciplina

de un partido político. Estos tribunales son establecidos por los estatutos y cuerpos

internos de cada cuerpo intermedio y no por ley, lo que no es inconstitucional porque

la constitución les garantiza su adecuada autonomía en el artículo 1 i3.

2. Oportunidad en que debe ser establecido el tribunal:

No da lo mismo el momento en que el tribunal que va a conocer de los hechos se

establezca en cualquier momento.

El precepto constitucional que se refería este punto, antes de la reforma del 2005, era un

precepto que se contenía en el inc. 4 ° del numerando 3° y este precepto tenía el

inconveniente de que no especificaba con claridad en qué momento debía establecerse el

tribunal competente para conocer de los hechos, ese precepto estaba redactado en tales

términos que parecía decir mucho, pero en realidad no decía nada. Expresaba lo siguiente:

“nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la

ley y que se haya establecido con anterioridad por ésta”, pero uno se preguntaba ¿Con

anterioridad a qué? y como no lo decía, surgieron 3 posiciones interpretativas diferentes,

cada una de las cuales se disputaba la verdadera interpretación.

Rodrigo Navarro

PRIMERA POSICION INTERPRETATIVA: el tribunal competente para conocer de los hechos

debía establecerse con anterioridad a los hechos a que va a conocer.

Esta posición parece la más razonable y la que mayores garantías ofrece a los derechos de

las personas, porque está garantizando que no le van a crear un tribunal especial una vez

ocurridos los hechos sea para favorecerte o para beneficiarte indebidamente.

SEGUNDA POSICION INTERPRETATIVA: el tribunal competente para conocer de los hechos,

podía establecerse con posterioridad a ellos, siempre y cuando todavía no se hubiera

iniciado un juicio para juzgarlos por el tribunal que existía con anterioridad a los hechos;

mientras no se hubiese iniciado el juicio se podía cambiar de tribunal.

TERCERA POSICION INTERPRETATIVA: aquella según el cual el tribunal competente para

conocer de los hechos puede establecerse incluso cuando ya se ha iniciado el juicio, con

tal de que todavía no se hubiere dictado la sentencia, por lo tanto, el tribunal podía

establecerse con posterioridad al hechos, incluso con posterioridad a la iniciación del

juicio, con tal de que todavía no se hubiera dictado fallo.

¿Cuál de las 3 se impuso antes de la reforma del 2005?

Lamentablemente antes de la reforma no había unanimidad de criterios entre los órganos

que ejercían jurisdicción, ya que mientras el TC adhería a la primera posición

interpretativa, o sea, aquella según la cual, el tribunal tiene que estar establecido con

anterioridad a los hechos que va a conocer, la Corte Suprema por su parte, adhería a la

3era, posición interpretativa, la que menos garantías entrega a las personas, en la cual el

tribunal debe estar establecido con anterioridad al fallo. La Corte Suprema se basaba en el

principio establecido en la ley de efecto retroactivo de las leyes, según el cual, las leyes

procesales (especialmente las orgánicas) rigen in actum.

Felizmente la reforma constitucional del año 2005 solucionó definitivamente este

problema interpretativo estableciendo que el tribunal competente para conocer de los

hechos debe ser aquel que se haya establecido con anterioridad a esos mismos hechos.

Este artículo parte diciendo: nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales. Con esta

expresión se está aludiendo en forma peyorativa a los tribunales que carecen de

independencia e imparcialidad, y para el constituyente del 80 un tribunal carece de

independencia e imparcialidad si no se ha establecido por ley o habiéndose establecido

por ley si no se ha establecido con anterioridad a los hechos (aluden a un seudo tribunal o

a un anti tribunal): la constitución presume de derecho que ese tribunal que no se ha

establecido por ley o habiéndose establecido por esta se hizo con posterioridad a los

hechos que conoce carece de independencia y de imparcialidad para juzgar.

3. Proceso previo:

Rodrigo Navarro

“…proceso previo legalmente tramitado”. Esta idea que tiene su origen histórico en textos

antiguos como la Carta Magna de 1215, se funda en la posibilidad de asegurarles a las

personas que van a ser juzgadas por un tribunal el derecho a defenderse, a rendir prueba,

a efectuar alegaciones, de ahí la necesidad de que el proceso sea previo. Ahora bien, falta

el proceso previo no solo cuando una persona es condenada groseramente sin que se le

haya sustanciado ningún proceso (como ocurría en la edad media), sino que hay que

concluir que también falta el proceso previo cuando este existe pero el afectado no ha

sido debidamente notificado (no ha sido notificado o simplemente la notificación es nula),

o bien cuando el proceso previo existe pero el condenado no fue parte de ese proceso, o

bien cuando el proceso previo existe pero según la ley se presume de derecho su

responsabilidad penal, porque cuando la responsabilidad se presume de derecho el

afectado no puede probar en contrario, por lo que no hay ninguna posibilidad de

defenderse.

4. Proceso previo y legalmente tramitado:

Legalmente tramitado significa que el procedimiento al cual se somete la tramitación del

asunto que se está viendo tiene que estar (al igual que el tribunal) establecido por ley.

Esto podemos concordarlo con el 77: según el cual la organización y atribuciones de los

tribunales es materia de ley orgánica constitucional. Esto por las mismas razones que

justifican que el tribunal se establezca por ley.

5. Que la investigación y los procedimientos sean racionales y justos:

En efecto, la Constitución no establece los requisitos mínimos que debe tener todo

procedimiento judicial para que ese procedimiento se considere justo y racional, sino que

le encargó al legislador esa responsabilidad, por lo tanto el legislador no solo tiene que

establecer el procedimiento, sino que además tiene que preocuparse de que ese

procedimiento sea racional y justo.

- Justo: significa que el procedimiento tiene que darle a las partes iguales posibilidades

para hacer valer su defensa o pretensión.

- Racional: significa que ese procedimiento debe otorgarle a las partes la oportunidad de

hacer valer sus pretensiones de la manera que más convenga a sus intereses y al interés

nacional.

¿Cuáles son los requisitos mínimos de todo procedimiento para considerarse justo y

racional?

En el texto de la Constitución no aparecen establecidos por lo menos de una manera

exhaustiva y sistemática, pero en las Actas de la Comisión Ortúzar se dejó constancia de

cuáles deberían ser según la doctrina procesal los requisitos mínimos, estos serían los

siguientes:

Rodrigo Navarro

1) Notificación de la demanda y un término de emplazamiento para responder esa

demanda.

2) Bilateralidad de la audiencia, a fin de que cada parte sepa exactamente lo que está

haciendo la otra.

3) Acceso a la defensa jurídica, o sea, al abogado para que te asesore o defienda. 19nº

3 inc. 2y 3.

4) Derecho a que en el procedimiento se le reconozca a la persona la posibilidad de

rendir pruebas, hacer alegaciones, defenderse.

5) Posibilidad de interponer recursos procesales en contra de las resoluciones

judiciales, cualesquiera que sean, aunque no sean recurso de apelación (reposición,

rectificación y enmienda, recurso de queja, recurso de hecho, casación en la forma,

casación en el fondo, nulidad, revisión, incluso el recurso de amparo, y muy

excepcionalísimamente recurso de protección: contra las res judiciales por regla

general no existe recurso de protección, solo muy excepcionalísimamente). En

doctrina esto se llama: posibilidad de revisión de las resoluciones judiciales.

6) Dictación del fallo en tiempo oportuno, porque si no se dicta en tiempo oportuno la

solución que imponga el fallo puede resulta en definitiva inútil.

El constituyente se limitó a dejar constancia en las actas (de los llamados requisitos

mínimos) y no lo incorporó al texto por varias razones:

1) Porque el constituyente consideró que los procedimientos judiciales son muchos y

sería difícil establecer las garantías de justicia y racionalidad para todos, porque cada

cual tiene sus características propias.

2) El temor, el miedo a que si la Constitución establecía esas garantías de justicia y

racionalidad se empezara a cuestionar la constitucionalidad de las leyes procesales

pre-existentes, porque daría pie a que todos los abogados empezaran a cuestionar las

leyes procesales creando inseguridad jurídica.

3) Porque si se hubieran establecido en el texto el inconveniente habría sido que como

las garantías de justicia y racionalidad van cambiando en el tiempo hubiera que haber

estado modificando la Constitución con cierta frecuencia, lo que no es fácil, es más

fácil modificar una ley.

Sin embargo nadie piense que la Constitución ha prescindido absoluta y totalmente de

establecer a lo menos alguna garantías de justicia y racionalidad de los procedimientos, lo

ha hecho solo que no de manera expresa y sistemática, de modo que estas garantías están

dispersas en el texto de la Constitución. La doctrina acostumbra a denominar a estos

preceptos como las bases constitucionales del proceso:

1. 19 nº1 inc. final: se prohíbe toda forma de apremio ilegítimo. Porque entre los

apremios ilegítimos está la tortura y si una persona es sometida a tortura para que

confiese o emita un testimonio el procedimiento no sería ni racional ni justo.

Rodrigo Navarro

2. 19 nº3 incisos 2 y 3. Estos incisos contemplan el derecho a la defensa jurídica, que es

lo mismo que decir: el derecho de acceder al letrado para que te asesore o defienda.

Dice la Constitución que se trata de un derecho constitucional: el derecho a la defensa

jurídica en la forma que establezca la ley. La contrapartida de esto es que si las

personas son titulares de este derecho: ninguna persona, grupo de personas,

autoridad, o funcionario puede coartar o perturbar el acceso al abogado, lo que sería

una violación a un derecho constitucional.

Si las personas no pueden costear los gastos que implica la contratación del abogado

la ley deberá establecer mecanismos que permitan el acceso gratuito de estas

personas al letrado o abogado, existen instituciones como el abogado de turno por

ejemplo. Sobre el particular el TC ha fallado que al abogado de turno el Estado debe

pagarle, porque imponerle esa carga sin retribución implicaría obligarlo a sacrificarse

por el interés general de la sociedad: esto es dramático en regiones, porque el

porcentaje de causas que deben tramitar los abogados en su calidad de abogado de

turno y en forma gratuita constituye más del 50% de las causas, por lo que el TC

estableció que la gratuidad es inconstitucional, lo que obliga al Estado a establecer un

mecanismo de compensación.

Dentro de este tema nos trasladamos: al derecho a la defensa jurídica en el ámbito de

las FFAA y de las Fuerzas de orden y seguridad pública. En este ámbito el derecho a la

defensa jurídica también existe (por su rango constitucional), pero nos referiremos a

él, porque resulta que el ejercicio del derecho a la defensa jurídica en el ámbito

administrativo y disciplinario, para las FFAA y la Fuerzas de orden y seguridad pública,

se someterá a lo que dispongan los estatutos orgánicos de cada una de estas

instituciones armadas, pero solamente en el ámbito administrativo y disciplinario, no

en todos los ámbitos (por ejemplo en el ámbito delictual rigen las normas generales),

pero en el ámbito de los sumarios administrativos que se incurren al personal de estas

instituciones cuando incurre en una falta disciplinaria o administrativa (ISA), en este

ámbito las personas que van a ser juzgadas pueden contratar los oficios de un oficial

de igual o mayor jerarquía y no necesariamente de un abogado, porque a lo menos en

ese terreno los oficiales conocen el ordenamiento administrativo y disciplinario con

mayor exactitud que un abogado.

3. 19 nº3 inc. 6: prohíbe que se presuma de derecho la responsabilidad penal. Dando

cabida a la prueba.

4. 19 nº7 letra F: el imputado de algún delito no podrá ser obligado a declarar bajo

juramento sobre el hecho que se le atribuye o imputa, porque si declarara bajo

juramento y mintiera cometería el delito de perjurio, por lo que la idea de trasfondo

es no agravarle la situación procesal a la persona. Tampoco podrán declarar bajo

juramento sus parientes, ascendientes, descendientes y cónyuge, porque lo más

probable es que mientan y si así lo hacen estando bajo juramento cometerían el delito

de falso testimonio.

Rodrigo Navarro

Sin embargo, la regla general es que todo testigo antes de declarar tiene que jurar, en

cambio el imputado no está obligado, porque lo más probable es que mienta para

favorecerse, lo que se extiende a sus parientes; rompiendo la regla general.

Resumen: Integran el concepto de derecho al debido proceso:

1) Derecho a la acción.

2) Tribunal establecido por ley.

3) Tribunal establecido en la oportunidad que la ley señala.

4) Proceso previo.

5) Proceso legalmente tramitado.

6) Investigación y procedimientos racionales y justos.

La norma constitucional es un poco ambigua porque da la impresión de que el imputado no

puede ser obligado a declarar bajo juramento, entonces, a contrario sensu podría

desprenderse que si voluntariamente el imputado acepta declarara bajo juramento podría

hacerlo. La verdad que esto no es constitucionalmente posible.

OTRA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE JUSTICIA Y RACIONALIDAD DEL PROCEDIMIENTO.

19 nº7 E. Derecho a la libertad provisional.

También se llama excarcelación o libertad bajo fianza. Es el derecho que tiene toda persona

que está detenida judicialmente o sometida prisión preventiva para solicitar del tribunal y

obtener de este transitoriamente su libertad, mientras se decide cual será su suerte

definitiva en el proceso. Porque, para que mantener privado de libertad a una persona si al

final de cuenta podría resultar ser inocente, esta es la filosofía de la libertad provisional o

excarcelación.

La Constitución se remite a la ley en este punto, a fin de que la ley sea la que determine que

requisito deberá cumplir el interesado para poder obtener su libertad provisional o

excarcelación. Esa ley es el CPP, que hoy día se llama Código Procesal Penal, lo interesante es

destacar que la Constitución, al remitirse a la ley, limita la competencia del legislador al

establecer que la Constitución que el legislador solo podrá instituir los requisitos y

modalidades para obtener la libertad provisional.

NO hay que confundirse con la libertad condicional: es un beneficio que opera respecto de

las personas que ya han sido condenadas a fin de que puedan obtener su libertad si han

mantenido buen comportamiento y así puedan cumplir la pena en libertad, y si vuelven a

delinquir pierden este beneficio.

Rodrigo Navarro

Requisitos adicionales que tendría que cumplir el imputado para obtener su libertad

provisional, esto explícitamente significa que la Constitución le prohíbe al legislador establecer

casos en que la libertad provisional no proceda. Solo la Constitución se ha preocupado de

señalar en qué casos no procede la libertad provisional o excarcelación (los veremos más

adelante), pero el legislador no puede agregar nuevos casos distintos de los que señala la

Constitución en que no proceda la libertad provisional. Por lo tanto, regla general: cumplidos

los requisitos que el CPP señala para obtener la libertad provisional el que la solicita podrá

obtenerla y salir en libertad provisional. Algunos de esos requisitos son:

i. La persona interesada debe cumplir con un requisito fundamental: pagar una fianza,

que a pesar de llamarse fianza, consiste simplemente en un depósito de dinero que

hace el interesado en la cuenta del tribunal. Se supone que esa cantidad de dinero

(fianza en lenguaje común) garantizará que la persona una vez que obtenga su libertad

no intentará huir de la justicia ni t intentará seguir delinquiendo por temor a no

recuperar el dinero (porque si no se imputará al delito cometido).

ii. No tener antecedentes penales.

Los casos en que NO procede la libertad provisional según la Constitución:

a) Cuando con ella se pusiera en peligro el éxito de la investigación que está llevando

adelante el fiscal. Por ejemplo: podría ocurrir que estuviera pendiente dentro de la

investigación la declaración de un testigo de cargo, el riesgo es que el imputado amenace

al testigo. Aquí no da lugar la libertad provisional por existir diligencias pendientes.

b) Cuando con ello se ponga en peligro la seguridad del ofendido (de la víctima).

c) Cuando con ello se ponga en peligro la seguridad de la sociedad toda. Esto va a suceder

cuando la persona tiene antecedentes penales, porque a penas obtenga la libertad

provisional va a huir de la acción de la justicia o va a seguir delinquiendo; o sea, se trata de

personas que hacen del delito su profesión.

Sobre el particular diremos lo siguiente: Hasta enero de 1991 la Constitución prohibía la

libertad provisional para el terrorista, pero una reforma de ese año modificó la

Constitución en su artículo 9 suprimiendo esa prohibición, por lo tanto hoy en día el

supuesto terrorista perfectamente puede obtener su libertad provisional, pero

cumpliéndose ciertos requisitos que son de extraordinaria importancia, así por ejemplo: si

llegara a ocurrir que el JG le otorgara la libertad provisional al supuesto terrorista, esa

libertad provisional no se hará efectiva:

- Hasta que no sea confirmada por la CA respectiva.

- La sala de la CA que debe confirmar la libertad provisional conferida por el JG debe estar

integrada solo por miembros titulares y no por abogados integrantes.

- La sala de la CA que tiene que pronunciarse sobre si confirma o no requiere para

confirmar la unanimidad de sus miembros.

Por último: si llegara a confirmarse la libertad provisional para el supuesto terrorista este

queda con vigilancia permanente de la autoridad, así está obligado a firmar todas las

semanas en un registro de garantía correspondiente.

Rodrigo Navarro

La Acción Indemnizatoria por error judicial (Es otra garantía de justicia y racionalidad del

procedimiento) porque que la víctima del error judicial pueda cobrar una indemnización

efectivamente hace más racional el procedimiento, porque el juez va a tener mucho más

cuidado al sustanciar el proceso por temor a que cualquier error grave pueda significar que el

afectado interponga una acción contra el Estado para obtener una indemnización.

La institución del error judicial que está contemplada en la Constitución solamente rige en

materia penal, no en materia civil.

El derecho a obtener indemnización por el error judicial solo lo tienen determinadas personas,

estas personas que están en situación de poder llegar a obtener el pago de una indemnización

de perjuicios por causa de error judicial son:

1) La persona que haya sido acusada por el fiscal ante el JG y luego de ser acusada por el

fiscal ante el JG haya sido sobreseída definitivamente (forma de terminar

anticipadamente un proceso cuando el juez llega a la convicción de que no hay delito, o

bien, hay delito pero el imputado no participó como autor, cómplice o encubridor en ese

delito). (acusado sobreseído definitivamente).

2) Las personas que hayan sido acusadas por el fiscal ante el JG pero luego al final del

proceso se hayan visto favorecidas con sentencia definitiva absolutoria. (acusado

absuelto).

3) La persona ha sido condenada, pero luego gracias a la interposición de algún recurso de su

parte (queja, apelación nulidad, revisión) obtiene que se revoque la sentencia

condenatoria y sea reemplazada por una sentencia absolutoria. (condenado absuelto).

Las personas que se encuentran en esta situación no pueden llegar y cobrar indemnización de

perjuicios, primero debe cumplirse otra etapa: que la CS oficialice la existencia del error

judicial, lo que es un filtro importante.

¿Cómo se oficializa que hubo error judicial?

Para cobrar una indemnización de perjuicios, no es suficiente que la persona se encuentre en

alguna de esas 3 hipótesis señaladas, además se requiere una etapa intermedia, que es que la

corte suprema, máximo tribunal de la república, oficialice la existencia del error judicial, y

esto, declarando que la acusación en el caso de la primera y segunda hipótesis, o bien, que la

condena en el caso de la tercera hipótesis, ha sido injustificadamente errónea, o bien,

arbitraria. Esto significa, que la acusación o la condena, sea injustificadamente errónea,

significa que la acusación en el caso de la 1era. Y 2da. Hipótesis o bien que la condena en el

caso de la 3era. Hipótesis, se hayan materializado en el proceso, sin que existan antecedentes

que lógica y razonablemente conduzcan a ella. Porque si llegara a darse el caso de que habían

en el proceso antecedentes que de manera lógica y razonable conducían a la acusación o bien

Rodrigo Navarro

conducían a condenar, en estos casos, aun cuando el juez se equivocara, o el juez incurriera en

error, ese erros seria justificable y justificado, pues el juez podría defenderse diciendo que si

bien hay error en el proceso existían fundamentos suficientes para incurrir en ese error. No

pueden existir fundamentos en el proceso que lógica y razonablemente induzcan a la condena,

pues no habría error injustificado.

Ahora ¿cuándo es arbitraria? Y por tanto ¿Cuándo habría error judicial? Cuando se hayan

producido de mala fe, en forma caprichosa, con mala intención, con el propósito deliberado

de causar daño;

Entonces hay error, cuando la Corte Suprema, declare que la acusación o la condena no es

razonablemente lógica o arbitraria; y para esto hay todo un procedimiento judicial, que no

está establecido en la ley, sino que está establecido en un Auto Acordado de la Corte Suprema

del año 1996. En términos sencillos el procedimiento es el siguiente:

El interesado tiene que presentar su demanda ante la corte suprema, dentro del plazo de 6

meses, contados desde el sobreseimiento definitivo en el caso de la 1era. Hipótesis, o bien de

la absolución en el caso de la 2da y 3era. Hipótesis. Acompañando los procedimientos que

acrediten que acredite que se encuentra en alguna de las 3 hipótesis. Cuando se produce esa

demanda, la corte dicta traslado al fisco (presidente del consejo de defensa del estado),

conteste o no conteste el fisco la demanda, la corte suprema le solicita un informe al fiscal

judicial, y una vez que el fiscal judicial emite su informe, la corte suprema resuelve en cuenta,

es decir, sin escuchar alegatos de abogados, en relación privada, a menos que, la corte

suprema estime necesaria escuchar a los abogados y necesitara verlo en previa vista de la

causa, donde la relación será pública. En esta etapa (Corte Suprema tiene que oficializar el

error judicial), no se habla de indemnización de perjuicios; aquí solo se oficializa la existencia

del error judicial. Después de esto surge el derecho a indemnización de perjuicios, en otra

etapa distinta.

La tercera etapa y final, es la importante desde el punto de vista práctico, y es donde el

interesado, una vez que la corte suprema oficializa el error judicial, el interesado interpone

contra el fisco, una demanda de indemnización de perjuicios, ante el juez letrado civil

competente. Y esa demanda se tramita de acuerdo a un procedimiento breve y sumario, en

que la prueba se aprecia en conciencia. Se indemnizaran los perjuicios materiales y morales.

Otro aspecto del art. 19 nro. 3 (aún dentro del debido proceso)

Se refiere a que no basta que el procedimiento sea justo y racional, además se requiere que la

investigación que lleva adelante el fiscal en un proceso penal, también sea justa y racional. Esta

exigencia data del año 1997, efecto, en 1997, fue que se introdujo a la CPR del 80 la reforma

constitucional que creó el ministerio publico y las bases del procedimiento penal acusatorio, que

reemplazo al procedimiento penal inquisitivo.

Rodrigo Navarro

Un art. de la CPR pone claramente de manifiesto (art. 83 inc. 3°), la necesidad de que la

investigación que lleva adelante el fiscal sea justa y racional, porque ese precepto dice que si

durante la investigación que practica el fiscal, el fiscal tuviera que adoptar alguna medida 1ue

implique privación, perturbación o restricción de los derechos fundamentales del imputado o de

terceros, en ese caso el fiscal necesita previamente, obtener la autorización del juez de garantía. Y

como esas medidas la pone en ejecución la policía, cuando se trata de medidas de esa naturaleza,

está facultado para exigir la autorización del juez de garantía para poner en ejercicio la medida

tomada por el fiscal.

LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL (art. 19 nro. 3)

Este principio está consagrado en la CPR, art. 19 nro. 3 i7, “nadie puede ser condenado, sino en

virtud de una ley, que se haya promulgado con anterioridad al hecho”, o sea que si hoy se produce

un hecho que repugna a la moral, pero que no tiene ninguna sanción jurídica., ese hecho quedara

sin castigo o sanción, si al momento de cometerse el hecho no hay ley que lo califique de delito. Y

si con posterioridad al hecho se dictara una ley que los transforma en delito y lo sanciona, esa ley

no podría aplicarse sino a los hechos que ocurran con posterioridad a la promulgación de esa ley.

Siempre se habla de la irretroactividad de la ley penal, pero al hacerlo de esa manera, el principio

se restringe en su ámbito de aplicación, porque este principio es mucho más amplio. En el fondo lo

que se quiere decir es irretroactividad de toda ley sancionatoria (penal, civil, administrativa o

política).

Excepción: hay un caso, sin embargo, en que la ley penal (o toda sancionatoria), se puede aplicar

con efecto retroactivo, o sea, se puede aplicar a hechos ocurridos con anterioridad a la

promulgación de la ley, cuando se trate de la ley penal más favorable que la anterior, ahora, se

estima que es más favorable al imputado, según el art. 18 del CP, el cual , señala que se entiende

que una ley es más benigna que otra anterior cuando reduce la pena o priva al hecho de toda

pena.

Cuando se aplica en forma retroactiva, significa que hay que suponer que al momento de

realizarse el hecho, la ley penal que estaba vigente era la más benigna, la más favorable; es una

ficción: ULTRA ACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MÁS BENIGNA

¿Hasta qué momento la ley penal más favorable, beneficia a las personas que hayan cometido un

delito?

Rodrigo Navarro

Siempre, en efecto, si una persona está siendo juzgada por un delito de acuerdo a la ley penal 1 y

durante el juzgamiento se dicta la ley penal 2, más benigna que la ley penal 1, a la cual deroga: el

juez fallara de acuerdo a la ley penal 2.

Otro caso, es que después que el juez condena, se dicta la ley penal más benigna, en ese caso, el

juez de oficio o a petición de parte, deberá modificar su sentencia, para adecuarla a ley penal más

benigna, porque hay que suponer que al momento del hecho la ley vigente era la más benigna.

Otro caso, es suponer que está cumpliendo condena, y lleva 5 años cumpliendo condena, y se

dicta la ley penal más benigna, es ese caso, el juez nuevamente, de oficio o a petición de parte

deberá modificar el fallo.

Y en último caso, la persona cumplió la condena, por ejemplo: de 10 años, y después de cumplida,

se dicta la ley penal más benigna, también lo favorece, donde el juez de oficio o a petición de

parte deberá modificar la sentencia para adecuarlo a la ley penal más benigna 2, y lo favorece

pues:

- Se cambian los antecedentes penales (de crimen a simple delito, o de simple delito a mera

falta), serán menos gravosos que antes.

- La persona cumplió una pena aflictiva, donde se pierde la ciudadanía, y si la ley penal

rebaja la pena, se entenderá que nunca perdió la ciudadanía.

- Para ingresar a la administración pública, la persona no tiene que haber estado condena a

crimen o simple delito, por lo que no podría ingresar, pero si la nueva ley más benigna, la

transforma en una pena de falta, puede ingresar a la administración pública.

Ley Penal en blanco.

Existe un principio según el cual, tanto la conducta delictiva como la sanción correspondiente a esa

conducta delictiva deben siempre estar establecidos en la ley, es decir, la conducta delictiva y la

sanción deben estar siempre establecidos en la ley. A este principio se le denomina Principio de

Reserva legal en materia penal, en latín se expresa con la siguiente frase “Nullum Nulla Pena sine

lege”: no hay delito ni sanción sin ley.

Pero sucede a veces que por diversas razones, generalmente de carácter práctico, la conducta

delictiva no se encuentra totalmente descrita en la ley, sino que solo parcialmente, en esos casos

la propia ley para efectos de completar la descripción del tipo se remite a otro instrumento

jurídico-normativo dictado con posterioridad; cuando esto sucede (la ley penal no describe

completamente la conducta delictiva, sino que lo hace solo parcialmente, remitiéndose a otro

instrumento normativo que habrá de dictarse con posterioridad con el propósito de completar la

descripción del tipo o la conducta delictiva) estamos en presencia de lo que se denomina leyes

penal en blanco. Que nos recuerda los cheques en blanco, porque en el fondo la conducta delictiva

no se va a conocer sino cuando se dicte el instrumento normativo complementario, entonces es

Rodrigo Navarro

como si el legislador le estuviera dando un cheque en blanco a la autoridad que debe dictar la

norma complementaria del tipo.

Por lo tanto, la ley penal en blanco solo entrará en vigencia cuando se dicte la normativa

complementaria. Pues bien, cuando la ley penal en blanco se remite a otra ley para los efectos de

completar la conducta delictiva no se presenta ningún problema desde el punto de vista del

principio de reserva legal, porque después de todo: tanto la conducta como la sanción van a estar

establecidos en la ley. El único problema es que la conducta delictiva estar regulada parcialmente

en dos leyes distintas, lo que genera una dificultad geográfica solamente (de comodidad). En este

caso (cuando se remite a otra ley) estamos en presencia de la ley en blanco impropia: es aquella

ley que para los efectos de complementar o completar la conducta delictiva se remite a otra ley,

es decir, a un instrumento de igual jerarquía.

En cambio, cuando le ley penal en blanco se remite a un instrumento de inferior jerarquía para los

efectos de completar la descripción de la conducta delictiva ahí nos encontramos frente a los que

se denominan leyes penales en blanco propiamente tales. Estas causan problemas desde el punto

de vista jurídico, porque no están respetando el principio de reserva legal: porque una parte de la

conducta delictiva va estar en la ley y la otra parte de la conducta delictiva va a estar en un

instrumento de menor jerarquía, que no es la ley. Ahora, ese instrumento de inferior jerarquía al

cual se remite la ley generalmente es un reglamento administrativo, es decir un reglamento

dictado por una autoridad administrativa, que puede ser el PdR o un Jefe de Servicio Público.

Sin embargo estas leyes penales en blanco propiamente tales siempre contienen o describen la

sanción, característica que comparten con las leyes penales en blanco impropias, es decir la

sanción siempre va estar descrita en la ley, lo que no va estar completamente descrito en ella es la

conducta delictiva.

Definición de ley penal en blanco: “es aquella que señalando de modo expreso la sanción

aplicable a una conducta delictiva no describe, sin embargo, totalmente esta última,

encargándole su complementación a otra ley (ley penal en blanco impropia) o bien a un

reglamento administrativo (ley penal en blanco propiamente tal)”.

Estudiaremos solo la ley penal en blanco propiamente tal, porque es la que presenta problemas

desde el punto de vista jurídico.

La ley penal en blanco propiamente tal viola el principio de reserva legal, que al estar contemplado

en la propia Constitución las leyes en blanco propiamente tales son inconstitucionales.

¿En qué artículos de la CPR está contemplado el Principio de Reserva Legal?

1. 19 nº3 i7. Este se refiere al principio de la irretroactividad de la ley penal, pero este

principio está redactado en tales términos que de él fluye natural y lógicamente el

principio de reserva legal.

2. 6 y 7 i final. Porque establecen que las responsabilidades y sanciones por la infracción de

la Constitución y de las leyes deben estar establecidas en la propia ley.

Rodrigo Navarro

Posición del TC.

Hace algunos años atrás el Tribunal Constitucional (mientras efectuaba el control de

constitucionalidad de la ley que sanciona el tráfico de drogas, estupefacientes y psicotrópicas)

llegó a la conclusión de que no todas las leyes penales en blanco propiamente tales serían

inconstitucionales: porque la conducta delictiva no necesariamente tiene que estar

completamente descrita en la ley, para ello se basó primero en el texto de la Constitución y luego

se basó en un argumento histórico. En efecto:

- Argumento de texto: por lo que respecta el texto del i8 (final) del 19 nº3, que es el que se refiere

a las leyes penales en blanco. Este texto no exige que la conducta delictiva se encuentre

totalmente descrita en la ley, sino que solo que esa conducta delictiva esté expresamente descrita

en la ley.

- Argumento histórico: tanto la Comisión Ortúzar como el Consejo de Estado en sus respectivos

anteproyectos de constitución le propusieron a la junta de gobierno que la conducta delictiva

estuviera totalmente y expresamente descrita en la ley, pero la junta de gobierno al diseñar el

proyecto definitivo de constitución no hizo caso de esa proposición porque hizo desaparecer la

palabra “totalmente”, dejando solo la palabra “expresamente” como está actualmente en el texto.

El TC finalmente concluyó que no toda ley penal en blanco propiamente tal es inconstitucional y

que solo lo serían aquellas leyes penales en blanco propiamente tales en que los aspectos

sustanciales de la conducta delictiva hubieran sido encargados a la responsabilidad de la autoridad

administrativa. Por lo tanto si los aspectos sustanciales de la conducta delictiva se encuentran

descritos en la ley, y los aspectos más secundarios o accidentales han sido encargados al

reglamento administrativo, en ese caso la ley penal en blanco propiamente tal sería

perfectamente constitucional.

El tipo delictivo que tuvo en consideración el Tribunal Constitucional al elaborar su teoría sobre las

leyes penales propiamente tales fue el siguiente: “se sancionará con reclusión menor grado medio

a reclusión mayor grado mínimo a toda persona que indebidamente fabrique, importe, exporte,

distribuya o comercialice las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que determine el PdR en

un reglamento administrativo”. Por lo tanto se trata de una ley penal en blanco propiamente tal,

porque mientras el PdR no dicte el reglamento administrativo especificando esas sustancias cuya

fabricación, importación, exportación o distribución será sancionada el tipo delictivo no va estar

completo. Esta ley es perfectamente constitucional porque los aspectos más sustanciales estaban

contenidos en la ley y los aspectos más accidentales están en el reglamento administrativo.

Un ejemplo de ley penal en blanco propiamente tal inconstitucionalidad “se sancionará con la

pena de reclusión grado mínimo a medio la infracción de cualquier reglamento que dicten los

servicios de salud del Estado”, en este caso los aspectos más fundamentales de la conducta

delictiva serán contenidos en los reglamentos de salud, que estará determinada por el contenido

de los reglamentos.

Rodrigo Navarro

19 nº17: Igualdad ante los cargos y empleos públicos.

Con el fin de evitar que los cargos se repartan por consideraciones de amistad o por

consideraciones de parentesco (nepotismo) la Constitución ha consagrado este derecho en el

numerando 17. Según este numerando las personas tienen derecho a acceder en condiciones de

igualdad a todos los cargos, empleos y funciones públicos, lo cual significa concretamente que no

deben existir en el ordenamiento jurídico normas que establezcan una distribución de cargos,

empleos o funciones públicos que configuren una discriminación arbitraria, en otras palabras: el

derecho a que los cargos, empleos o funciones públicos se distribuyan al margen de toda

discriminación arbitraria. Recordaremos que una discriminación se considera arbitraria cuando esa

diferencia no tiene un fundamento de razón, de justicia o bien común. Por lo tanto: si existieran en

el ordenamiento jurídico normas que establezcan una distribución de los cargos, empleos o

funciones públicas al margen de un fundamento de razón, de un fundamento de justicia o de un

fundamento de bien común esa distinción debiera considerarse como una discriminación

arbitraria, y por lo tanto la norma que la establece sería inconstitucional por violar el principio de

la igual repartición de los cargos y empleos públicos.

Igualmente el derecho que estudiamos: el derecho a la igual repartición de los cargos, empleos o

funciones públicos, implica que no solo en el ordenamiento jurídico no deben existir normas que

implique una discriminación arbitraria en lo que respecta a la distribución de cargos, empleos o

funciones públicas, sino que además implica que el operador jurídico al aplicar las normas sobre

distribución de cargos, empleos o funciones públicos no haga víctima de una discriminación

arbitraria a los postulantes. Por lo tanto la distribución de los cargos, empleos o funciones públicos

debe hacerse con respeto a la igualdad en la ley y también con respeto a la igualdad ante la ley.

Esto puede lograrse: la ley debe establecer de ante mano cuales son los requisitos que se deben

cumplir para acceder a algún empleo, cargo o función pública; de tal manera que las personas de

ante mano sepan que exigencias, que requisitos, que requerimientos deben cumplir para poder

acceder a estos cargos, empleos o funciones públicas. Por eso es que la Constitución cuando

establece algún cargo (PdR, Diputado, Senador, Fiscal nacional, Contralor general, etc.) al mismo

tiempo señala los requisitos que debe cumplir la persona para ejercer ese cargo. Lo mismo ocurre

con la ley: cuando crea el cargo de director o subdirector, o cuando se refiere a los cargos de algún

escalafón de algún servicio público se preocupa de determinar cuáles serán los requisitos que se

deben cumplir para acceder a los empleos, funciones o cargos públicos.

El problema se nos presenta cuando a un mismo cargo, empleo o función pública se presentan 2 o

más personas. En estos casos nuestra legislación contemplan como procedimientos que

garanticen que no se va a incurrir en discriminaciones arbitrarias los siguientes: las elecciones, el

sorteo, el concurso público (puede ser de antecedentes o de oposición; el concurso público de

antecedentes implica que los postulantes que se interesen en un cargo presenten sus

antecedentes para que sean estudiados y evaluados, es en razón de estos antecedentes que la

persona con mejores antecedentes sea seleccionada; por oposición: además de los antecedentes

Rodrigo Navarro

se exige un examen, por ejemplo: para designar a un profesor en la Universidad de Chile se

requiere que los interesados se sometan a un concurso de oposición).

Hay casos de excepción, porque hay cargos denominados cargos de exclusiva confianza, en que

fundamentalmente el acceso al cargo, empleo o función está determinado por la relación de

confianza entre el interesado y la autoridad que hace la designación, por ejemplo: Ministro de

Estado designado por el PdR, un intendente, un gobernador, un embajador, un ministro

plenipotenciario (ministro diplomático), representantes de Chile ante organismos internacionales,

etc. Todas estas personas tiene que cumplir con los demás requisitos, como requisitos: de edad y

los requisitos que establece el estatuto administrativo para acceder al cargo (chileno, ciudadano,

servicio militar al día, salud compatible, enseñanza básica o media, etc), pero además se exige el

requisito que exige la relación de confianza entre quien designa y el interesado.

Hay casos en que la propia Constitución rompe el pie de igualdad en que se deben encontrar las

personas para acceder a un cargo, por ejemplo: lo condenados por delito de terrorismo quedan

inhabilitados por 15 años para cualquier empleo o función pública; si un diputado o senador queda

inhabilitado por dos años para acceder a cualquier cargo o empleo público; si un tribunal condena

a una persona por haber tomado parte en hechos que sirvieron de fundamento para declarar la

inconstitucionalidad de un partido político queda inhabilitada por 5 años para acceder a cualquier

empleo o función pública; si un funcionario es condenado en un juicio político también queda

inhabilitado por 5 años para acceder a cualquier empleo o función pública.

19 nº20: Igualdad ante las cargas públicas.

Significa simplemente el derecho que las cargas públicas se distribuyan sin ninguna discriminación

arbitraria.

“Carga pública es un gravamen que afecta el patrimonio y la libertad de las personas y que el

Estado impone unilateralmente para satisfacer fines de interés general”

Elementos:

a. Gravamen.

b. Impuesto unilateralmente por el Estado.

c. Puede afectar el patrimonio o la libertad de las personas.

d. Hay de por medio la necesidad de satisfacer un fin de interés general.

Existen 2 tipos:

1) Cargas públicas reales.

Son las que afectan el patrimonio de las personas, por ejemplo: los tributos en cualquiera de

sus especies (impuestos, contribuciones y tasas).

Rodrigo Navarro

∙ El impuesto es un gravamen cuya recaudación se destina de modo general al

financiamiento de los servicios públicos.

∙ La contribución es aquel gravamen cuya recaudación afecta solo a los que se

benefician por una obra o con un servicio creado por el Estado, por ejemplo: si se

construye una obra que habrá de beneficiar a un grupo humano específico localizado

en una determinada región, entonces el Estado para el financiamiento de la obra

puede exigir un tributo que solo habrá de afectar a ese grupo humano.

∙ La tasa es la contraprestación que el usuario paga por un servicio que le presta el

Estado, por ejemplo: agua, luz, agua. Donde se paga al Estado o a los concesionarios

de estos servicios.

Fuera de los tributos hay otros ejemplos

Las expropiaciones: acto unilateral mediante el cual el Estado forzosamente te priva de un

bien previo pago de una indemnización por razones de utilidad o de … publica.

Las requisiciones que el Estado puede imponer durante el Estado de Asamblea (guerra

externa) o Estado de Catástrofe (calamidad pública): son empréstitos forzosos que el Estado te

impone para atender a las necesidades más urgentes que se producen por la situación de

excepción.

2) Cargas públicas personales.

Son aquellas que afectan a la libertad de las personas. Por ejemplo:

La obligación de formar parte de una mesa receptora de sufragios.

La obligación de aceptar algún cargo como el de jurado (no existe en Chile, existe en los países

anglosajones en el proceso penal).

El Servicio militar. Art. 22 i3 CPR.

La carga pública es algo desagradable, porque nadie quiere ver afectado su patrimonio o ver

afectada su libertad. Esto genera inseguridad, entonces nos preguntamos:

¿De qué manera la CPR nos protege ante las llamadas cargas públicas?

Nos protege a través de las llamadas garantías constitucionales frente a las cargas públicas:

1. Toda carga pública debe repartirse igualitariamente, es decir, al margen de toda

discriminación arbitraria.

2. Específicamente hablando en lo que respecta a la distribución de tributos la Constitución

dice que esa distribución la debe realizar el legislador cuando establece el tributo de

acuerdo a los criterios que libremente conciba el propio legislador, sin que esos criterios

configuren una discriminación arbitraria. La Constitución señala algunos criterios como

referencia:

Rodrigo Navarro

i. Criterio de la distribución proporcional de los tributos.

ii. Criterio de la distribución progresiva.

Un tributo se distribuye proporcionalmente cuando su tasa porcentual permanece fija e

invariable cualquiera sea el monto de la renta sobre la cual se aplique ese porcentaje, por

ejemplo: el IVA, el 10% que pagan los profesionales por servicios prestados, impuesto de

primera categoría que afecta a las empresas.

La distribución de un tributo es progresiva cuando la tasa porcentual del tributo va

aumentando a medida que aumenta el monto del tramo de la renta imponible, porque la

renta imponible se divide en varios tramos y cada tramo es afectado con una tasa

porcentual que va aumentando en la medida que aumenta el tramo, por ejemplo: el

siniestro global complementario, el impuesto a las herencias, el impuesto a las

donaciones.

El legislador perfectamente puede establecer otro criterio distributivo.

Hay una clasificación: tributos directos e indirectos.

Un tributo es directo cuando grava directamente la renta de una persona y es mayor o menor

según sea el monto de la renta que se grava, por ejemplo: el tributo proporcional y el tributo

progresivo (gravan directamente a la persona en progresión o el proporción de la renta).

El tributo indirecto no se establece en función de la renta de las personas, sino que se establece

en función de los actos jurídicos que celebran las personas: sin que importe si eres rico o pobre,

por ejemplo: impuesto al alcohol, el combustible, el impuesto al tabaco, etc. Estos tributos son

muy criticados, porque se dice que son socialmente regresivos, porque gravan de la misma

manera a ricos y pobres.

Segunda garantía constitucional en relación con las cargas públicas…

Las cargas públicas no pueden establecerse de cualquier manera, por ejemplo: por decreto del

PdR ni por una resolución de un jefe de servicio público. Las cargas públicas solo pueden

establecerse por ley, así se desprende del 19 nº20 que siempre se remite a la ley y del 22 i3 que se

refiere a las cargas públicas personales.

Tercera garantía constitucional en relación con las cargas públicas….

Está referida exclusivamente a los tributos, y establece que se prohíben los tributos

manifiestamente desproporcionados o injustos.

Un tributo es manifiestamente desproporcionado cuando de una manera evidente no guarda

relación de proporcionalidad con el fin que persigue o con la renta que grava, de acuerdo con la

doctrina del derecho tributario: un tributo se considera manifiestamente desproporcionado

Rodrigo Navarro

cuando excede del 50% de la renta que grava. Durante el gobierno militar, las personas cuyos

predios rústicos habían sido expropiados durante el gobierno de la UP presionaron sobre el

gobierno militar solicitándole que aumentara el monto de la indemnización que el gobierno de la

UP les había pagado a título de indemnización, claro, en esa ep y según la constitución del 1925 la

indemnización que se pagaba por la expropiación de un predio rústico era equivalente al avalúo

fiscal del predio rústico (el que siempre es muy bajo en relación con el valor comercial), la junta de

gobierno aceptó y pagó una indemnización más cercana al valor comercial, pero gravó la

diferencia con un impuesto de un 85%, que a todas luces era un tributo manifiestamente

desproporcionado.

Un tributo se considera injusto cuando no tiene un fundamento de justicia que lo justifique, por

ejemplo: seria un tributo socialmente regresivo que gravara más a los pobres que a los ricos.

Cuarta garantía…..

Se prohíben los tributos de afectación (por conciderárselos incosntitucionales). Un trubto de

afectación, para entenderlo hay que tener la siguiente premisa: lo normal que debe hacerse es

que el legislador se limite a establecer el tributo, de tal manera que al tributo no le corresponde

fijar su destino, es decir en que se van a gastar las platas que se recaudan por concepto de ese

tributo, esa tarea le corresponde al PdR en su calidad de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, es él

quien gobierna y administra el país, por lo tanto es él quien deben determinar en que se van a

gastar los dineros que provienen de los tributos, esa tarea el PdR la cumple cuando elabora la LGP.

Esas platas deben incorporarse al patrimonio de la nación, es decir, al erario nacional:

técnicamente esto significa que las platas provenientes de los tributos deben depositarse en la

cuenta única fiscal que el fisco tiene en el Banco Estado, para que el PdR pueda disponer de ella,

encontes el PdR a través de un decreto ordena un gasto (previsto y autorizado por la LGP), este va

a la contraloría, el contralos toma razón y lo manda a la Tesorería General de la República para

que emita el chueque correspondiente contra la cuenta única fiscal (Esto es lo normal).

Lo anormal es que el legislador además de establecer el tributo lo afecte a un fin ordenando que

esas platas ingresen no al patrimonio de la nación, sino que ingresen a la cuenta particular del

servicio público que habrá de destinar esas platas al fin predeterminado por el legislador, por

ejemplo: el legislador podría decir “se declara que el 0,05% de lo que obtenga por concepto de

impuesto a la renta ingresará a la cuenta particular de la editorial jurídica de Chile, a fin de que ella

destine estas platas a solventar la deuda que la afecta (esa plata no entró al patrimonio nacional,

sino que entró al servicio público que tenía que destinarla a lo que la ley establece): estos son los

llamados tributos de afectación.

Tributos de afectación: son aquellos tributos que además de haber sido establecidos por el

legislador el propio legislador los ha destinado de ante-mano a un fin determinado, ordenando

Rodrigo Navarro

que los dineros que se recauden por concepto de tributos se incorporen a la cuenta particular del

servicio público que habrá de destinar esas platas al fin preestablecido por el legislador: en ppio

los tributos de afectación son incosntitucionales, pq le impiden al PdR que en el ejercicio de su

función de gobierno y administración determine en qué se van a gastar las platas, y con qué orden

de prioridades.

La constitución salva la constitucionalidad de los siguientes tributos de afectación:

1) Aquellos que hubieren sido establecidos bajo la vigencia de la Constitución de 1925

seguirán vigentes hasta que no sean derogados por ley. Disposición sexta transitoria.

2) Se podrán afectar tributos a fines propios de la defensa nacional. Ejemplo típico: la ley del

cobre, donde se establece que el 10% de lo que se obtenga por concepto de venta de

cobre al exterior se repartirá en iguales partes entre el ejército, la armada y la fuerza

aérea.

3) También se podrán efectuar tributos a fines propios del desarrollo comunal, siempre y

cuando el tributo que se afecta, y que ha sido establecido por el legislador, grave bienes o

actividades de clara identificación local, por ejemplo: patentes de alcoholes, patentes

comerciales, lo que se paga por concepto de extracción de basura, los permisos de

circulación.

4) Se podrán afectar tributos a fines propios del desarrollo regional, pero siempre y cuando

el tributo que se afecta grave bienes o actividades de clara identificación regional, como si

por ejemplo: parte de la recaudación que se obtiene por concepto de impuesto a la renta

que grava la minería en el norte se destinara a las regiones del norte, o si parte de las

recaudaciones que se obtienen por concepto de impuesto a la renta que gravan la

actividad agrícola en el centro se destinara a las regiones del centro, o si parte de las

regiones que se obtienen por concepto de impuesto a la renta que grava la actividad

forestal y ganadera en el sur se destinara a las regiones del sur.

--------ooo Fin 19 nº20 ooo--------

19 nº22: Igualdad en materia económica

En realidad es la igualdad en el tratamiento económico que el Estado o los organismos del Estado

deben otorgar a las personas. El derecho se llama Derecho a la NO discriminación arbitraria en el

tratamiento que el Estado y sus organismos deben otorgar a las personas en materia económica.

Para que lo entendamos daremos algunas ideas que sirven de premisa….

En una economía social de mercado, que es de corte liberal, los recursos deberán distribuirse

entre las personas, entre los sectores de actividad o entre las áreas territoriales del país de

acuerdo a las leyes de oferta y demanda que imperan en el mercado, es decir, es el mercado el

que distribuye los recursos entre los grupos de personas, sectores de actividad y áreas

territoriales, sin que el Estado pueda – en principio – alterar esa distribuciones, o sea,

Rodrigo Navarro

interviniendo el mercado para alterar el libre juego de las leyes de oferta y demanda. Estas

situación se aplicaría 100to por 100to en un país en donde todas las personas, todos los sectores

de actividad y todas las áreas territoriales tuvieran un grado de desarrollo económico elevado que

les permitiera satisfacer sus respectivas necesidades. Pero esto no ocurre, porque hay grupos de

personas, sectores de actividad y áreas territoriales más deprimidas económicamente, en auxilio

de las cuales el Estado debe ocurrir, debe ir en auxilio de ellos para promover su desarrollo

económico, de ahí es que el 19 nº22 le permite al Estado o a sus organismos establecer

tratamientos económicos diferenciados para grupos de personas, sectores de actividad o áreas

territoriales; pero para que esos tratamientos económicos diferenciados sean jurídicamente

válidos deben cumplirse DOS requisitos:

1) Que el tratamiento económico diferenciado se establezca mediante ley (ordinaria, porque

es un requisito formal).

2) Que el tratamiento económico diferenciado que se otorga no constituya una

discriminación arbitraria (requisito de fondo).

¿Quién evalúa si existe o no discriminación arbitraria?

En principio: el legislador. Porque corresponde a él decidir si el tratamiento económico se justifica

o no.

El tratamiento económico diferenciado puede consistir:

1. En beneficios económicos para un grupo de personas, para un sector de actividad o para

un área territorial.

2. También podría consistir en gravámenes económicos especiales para un grupo de

personas, sector de actividad o para un área territorial (porque con estos gravámenes se

obtendrán recursos para ir en auxilio de los más necesitados).

Los beneficios económicos pueden ser de dos clases: directos o indirectos.

Los beneficios económicos son directos cuando consisten en recursos económicos que se

entregan directamente a un grupo de personas, o bien, a un sector de actividad, o bien, a alguna

área territorial. Esos recursos pueden consistir por ejemplo: en subsidio o subvenciones, en

empréstitos a largo plazo con tasas de interés baja y con plazos de gracias para pagarlo, etc.

Los beneficios económicos indirectos consisten en supresión o disminución de tributos, por

ejemplo: en la zona franca donde las mercaderías ingresan sin pagar impuestos. Estos beneficios

económicos indirectos en el corto plazo significan una disminución de recursos para el Estado, por

eso es que la Constitución obliga a dejar constancia año a año de lo que el Estado deja de percibir

en el corto plazo por este concepto, esto para que se tome conciencia de lo que se está perdiendo

y para que luego se compare con las platas que el Estado en el mediano y largo plazo va a recibir

cuando esos grupos de personas, sector de actividad o zona geográfica se desarrolle

económicamente. Los beneficios económicos son cualquier medida que adopta el Estado con el fin

Rodrigo Navarro

de promover, estimular o fomentar el desarrollo económico de un grupo de personas, de un

sector de actividad o de un área territorial.

Los gravámenes económicos son aquellas cargas públicas que a diferencia de los beneficios tienen

por finalidad desincentivar, frenar, moderar el desarrollo económico de algún grupo de personas,

sector de actividad o área territorial, por ejemplo: establecer o aumentar un tributo, cuando el BC

eleva la tasa de interés interbancaria para evitar la inflación desincentivando el consumo.

Derechos de contenido económico:

En una economía de mercado de corte liberal, por supuesto que la actividad privada en el plano

económico es fundamental, la Constitución del 80 al consagrar por primera vez en una

constitución la libertad para desarrollar actividades económicas transforma al sector privado en el

motor del desarrollo económico nacional, en efecto, en el numeral 21 la constitución le asegura a

todas las personas la libertad para desarrollar actividades económicas, pero esta libertad no es

absoluta y está sujeta a dos tipos de limitaciones:

Limtaciones de carácter prohibitivo: impiden o prohíben el desarrollo de actividades económicas

que sean contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Por lo tanto pueden

desarrollarse todas las actividades económicas, salvo la que se opongan a la moral, al orden

público o a la seguridad nacional.

La responsabilidad de decidir qué actividades son contrarias a la moral, al orden público o a la

seguridad nacional es el legislador, porque cuando se impide o prohíbe una actividad se está

afectando la libertad para desarrollar la actividad económica y ya dijimos que el ejercicio de

cualquier derecho fundamental solo puede limitarse por ley (19 nº 26).

¿Podría darse el caso de una actividad contraria al orden público, a la moral o seguridad nacional

que no estuviera prohibida por ley?

En ese caso quien considere que la actividad no debiera realizarse por ser contraria a sus valores

debe demandar ante la justicia y serán los tribunales fundados en las reglas de equidad quienes

tengan que decidir en el marco del principio de Inexcusabilidad.

Limitaciones regulatorias o funcionales: cuya finalidad no es otra que la de establecer los

requisitos bajo los cuales puede desarrollarse una actividad económica, o sea, todas las

actividades económicas que no sean contrarias a la moral, al orden público o a la seguridad

nacional pueden ejercerse, pero el Estado las puede regular, estableciendo las llamadas

limitaciones regulatorias o funcionales, esta responsabilidad recae en el legislador.

Buscan condicionar el ejercicio de una actividad económica al imponerle a su titular los requisitos

que deben cumplirse para poder realizar una determinada actividad económica, por ejemplo si

una persona quiere dedicarse a la venta de melones tiene que hacer la declaración de giro ante

Rodrigo Navarro

impuestos internos, tiene que pagar impuestos por las rentabilidades que obtenga, debe llevar

libros de contabilidad, debe pagarle a sus trabajadores el sueldo mínimo legal, no tiene que

contaminar, etc. Entonces estos requisitos no impiden el desarrollo de la actividad económica,

pero la condicionan y restringen al someter a su titular.

Ahora, se ha planteado el siguiente problema ¿Puede el administrador (PdR, jefe de servicio

público, un ministerio o cualquier órgano que integre la administración pública) mediante

decretos, reglamentos y resoluciones establecer estas condiciones regulatorias o funcionales?

Pero ocurre que en el hecho, hay limitaciones que hay limitaciones que han sido establecidas

mediante reglamento administrativo, por ejemplo: un reglamento dictado por el PdR que prohibió

la instalación de letreros de publicidad en la berma de los caminos carreteros porque, a juicio del

PdR, distraían a los conductores y podían incrementar los accidentes en las carreteras. Según ese

reglamento dichos letreros podían instalarse a 300 metros de la berma. Por un sector del

Congreso fue llevado al TC, quien resolvió que ese reglamento era inconstitucional y por tanto

debía quedar sin efecto. (opinión del profesor, ver apuntes de legislación económica y fallos del

TC).

Cuando el legislador establece limitaciones ¿Qué limitación afecta al propio legislador para

establecerla?: no puede afectar la esencia del derecho y no puede impedir el libre ejercicio del

derecho sometiéndolo a requisitos, condiciones o tributos que lo entraben más allá de lo

razonable.

Si hay un derecho en el cual el principio de subsidiariedad se materializa con especial énfasis y

claridad ese derecho es la libertad económica, porque si la constitución le asegura a las personas

la libertad para desarrollar actividades económicas les está reconociendo el derecho preferente a

realizarlas (con respecto al Estado). De tal manera que con esta disposición se afirma el principio

de subsidiariedad, una de cuyas dimensiones (positiva) consiste en que el Estado debe dejar hacer

a los particulares, y he aquí que el Estado está dejando hacer a los particulares sus actividades

económicas, pero además este principio tiene una dimensión negativa, en virtud de la cual el

Estado debe intervenir en el ámbito correspondiente (económico) para suplir, complementar o

rectificar las deficiencias, ineficiencias o insuficiencias del sector privado. Entonces nos

preguntamos ¿Si se constata ineficiencias, insuficiencias o deficiencia en el obrar económico del

sector privado podría el Estado suplir, complementar o rectificar esas anomalías del sector

privado? SI, podría; el artículo 19 nº21 i2 lo deja muy claro, en lo que respecta a la actividad

económica empresarial, estableciendo que el Estado podrá crear empresas públicas, o bien podrá

participar en empresas privadas que ya existen, mediante por ejemplo la adquisición de acciones,

pero para ello necesitará de una previa autorización de LQC, por lo que se constituye un

desincentivo para que el Estado intervenga en una actividad empresarial.

Implícitamente, la exigencia de una LQC, que autoriza al Estado a realizar o participar en

actividades empresariales significa entregarle al legislador la facultad de evaluar si existe o no

ineficiencia, deficiencia o insuficiencia del actuar privado.

Rodrigo Navarro

Cuando el Estado es autorizado para intervenir en el ámbito empresarial puede entrar en

competencia con la empresa privada, lo que podría hacerle mucho daño al sector privado, porque

esa competencia podría, en el hecho, destruir la libertad económica que en el derecho se formula,

como el caso de que la empresa del Estado crea tener el derecho de actuar bajo normas especiales

bajo pretexto que su finalidad es satisfacer el interés general de la sociedad. La Constitución

establece que el Estado empresario puede hacerlo, pero sometiéndose a las mismas normas del

derecho común que se aplican a los privados, a menos que el Estado mediante LQC sea autorizado

para actuar respecto a normas distintas de las que se aplican a los privados, por ejemplo: podrían

eximir del pago de impuestos, de derecho arancelarios, de derechos de bodegaje en aduanas, etc.

Veremos las garantías de la libertad económica, veremos cómo se protege: existe un recurso

especial creado por la ley 18971, este recurso especial de marzo de 1990 tiene un nombre:

Recurso de Amparo Económico.

Resulta que aún cuando se no hubiera creado este recurso especial la libertad igualmente podría

haberse protegido por un recurso constitucional: recurso de protección.

// Paralelo Recurso de Protección – Recurso de Amparo Económico.

1. RP: tiene rango constitucional 20.

RAE: tiene rango legal, porque está establecido en una ley ordinaria que es la ley 18.971.

2. RP: fue concebido, no solo para la protección de la libertad económica, sino también para

la protección de la mayoría de los derechos que se enumeran en el artículo 20 CPR, que

fundamentalmente son los derechos individuales, porque los derechos sociales están

excluidos del ámbito de protección del RP.

RAE: creado por la ley solo fue concebido para la protección de la libertad económica.

3. RP: protege indistintamente contra las infracciones al inciso 1 y al i2 del numeral 21 del

artículo 19, o sea, uno puede interponerlo para proteger la libertad económica, sea

porque se haya infringido el i1 como el i2.

RAE: ha presentado un problema interpretativo de proporciones, porque de acuerdo con

la jurisprudencia que se ha venido vertiendo en relación con este recurso, en un principio

la jurisprudencia declaró improcedente el RAE cuando se interponía frente a infracciones

al inciso primero del numeral 21, en consecuencia: solo procedía el RAE cuando la

libertad económica era afectada por una infracción al i2.

Con posterioridad la jurisprudencia cambió de interpretación: hubo una época en que se

aceptó por la jurisprudencia que el RAE pudiera interponerse tanto si la libertad ec era

afectada por una infracción al inciso primero como por una infracción al inciso segundo.

Pero ahora último se ha generado una 3ra etapa de la jurisprudencia: se han dictado

sentencias que implican un retroceso, porque el RAE solo procedería cuando la libertad

económica es afectada por infracciones al i2 del nº 21 y no al i1 (se volvió a lo primero).

Rodrigo Navarro

Este problema interpretativo se ha planteado por la historia fidedigna de la ley 18971, en

efecto: en las postrimerías del gobierno militar se creó una comisión especial, cuya misión

era elaborar los proyectos de ley (Especialmente los proyecto de LOC) que todavía no se

habían dictado. Entre esos proyectos de ley estaba el proyecto de ley cuya finalidad era:

por una parte establecer o delimitar las actividades empresariales que podrían ser

abordadas por el Estado (de acuerdo al principio de subsidiariedad), y por otra parte:

tendría como finalidad concebir o elaborar un recurso especial para la protección de la

libertad económica que se iba a llamar RAE. Como el primer objetivo de la ley (delimitar el

ámbito empresarial en que el Estado podía intervenir válidamente de acuerdo al ppio de

sub era muy complejo y difícil, por lo tanto muy demoroso la comisión decidió dividir el

proyecto de ley original en dos:

1) Para la delimitación de las áreas empresariales en que el Estado podría intervenir.

2) Otro para la elaboración del RAE que era de mucho más fácil comprensión y

elaboración.

Pues bien, mientras el proyecto de ley que debía delimitar las áreas empresariales en que

el estado podía intervenir válidamente nunca se aprobó, el otro proyecto (RAE) si se

concretó y publicó como ley de la República.

¿El RAE consagrado en la ley 18971 estaba vinculado al i1 o al i2 del numeral 21?

Por eso es que hoy día se ha impuesto la tesis interpretativa de que el RAE solo puede

interponerse cuando el Estado se haya metido en el ámbito empresarial sin previa

autorización de LQC o haya pretendido operar por normas especiales distintas de las que

se aplican al sector privado sin que ello haya sido autorizado por LQC.

La cátedra está en desacuerdo con esta interpretación, y es del parecer que el RAE debiera

proceder tanto frente a infracciones del i1 como del i2 del numeral 21. Porque al

separarse el proyecto de ley originario en dos partes y al haberse aprobado como ley solo

el proyecto que se refería al RAE, este pasó a ser una institución autónoma e

independiente del propósito general, que era vincularlo a la actividad empresarial del

Estado.

a. Esto porque la ley 18971 en ninguna parte dice que el RAE solamente va a proceder

por infracciones al i2 (y si la ley no distingue no es lícito al intérprete hacerlo).

b. Además la ley que creó el RAE se separó del propósito general: vincularlo a la actividad

empresarial del Estado y lo otro no fue ley.

c. Cuando el Estado se entromete en una actividad empresarial que no le corresponde

con ello indirectamente implica una infracción también al inciso primero (porque si el

Estado se mete en una actividad empresarial sin LQC está afectando la libertad

económica, porque está compitiendo con la empresa privada en forma ilícita).

Rodrigo Navarro

Por lo tanto la jurisprudencia actual es absurda, en el fondo los jueces se evitan el trabajo

porque aumentan los RAE.

4. Tanto el RP como el RAE se interponen en primera instancia ante la CA respectiva. Y en

segunda instancia conoce la CS. Esto significa que contra el fallo que dicta la CA en primera

instancia procede apelación ante la CA para que esta revoque dicho fallo.

5. Para interponer el RP existe un plazo de 30 días corridos y fatales, que se cuentan de

alguna de estas dos maneras:

a. Desde el momento en que se produce la infracción (la acción u omisión arbitraria o

ilegal).

b. Desde el momento en que el afectado toma conocimiento de la infracción. En cambio,

el RAE se interpone desde el plazo de 6 meses desde el momento en que se produce la

irregularidad.

6. El RP solo lo puede interponer el propio afectado o cualquiera a su nombre. En cambio, el

RAE puede ser interpuesto por cualquier persona, aún cuando esa persona que hace la

denuncia no tenga interés actual en lo que denuncia (acción popular).

7. El RP tiene un procedimiento judicial especial, que se ha establecido por un AA del año

1992 y que ha sido modificado en 1998 y en el 2007. En cambio, el RAE no tiene un

procedimiento judicial especialmente concebido para él, el procedimiento judicial al cual

se somete la tramitación del RAE es el mismo que se emplea para la tramitación del RA

ordinario o Habeas Corpus que existe para proteger la libertad personal y de la seguridad

individual.

8. Cuando la CA dicta la sentencia de 1ra instancia en el RP el fallo no va en consulta a la CS,

solo puede ir a la CS si se apela. En cambio, tratándose del RAE el fallo que dicta la CA en

primera instancia va en consulta a la CS si no se apela.

9. Si se pierde el RP quien lo interpuso podría ser condenado a las costas procesales (por

ejemplo: si no tenía motivo plausible para interponer RP). En cambio, en materia de RAE el

que pierde el RAE, no solo podría ser condenado al pago de las costas procesales, sino que

tb podría ser condenado al pago de todos los perjuicios que haya causado si su denuncia

no tuvo ningún fundamento plausible y fue hecha en forma irresponsable.

19 nº23: libertad para adquirir toda clase de bienes.

Así como la libertad económica (para desarrollar actividades económicas) es una libertad es

consustancial a una económica de mercado de corte liberal, así tb la libertad para adquirir toda

clase de bienes es igualmente consustancial a un modelo económico de corte liberal, porque

desarrollar una actividad económica sin que uno pueda emplear la renta que obtiene en la

adquisición de cualquier bien no tiene sentido. Es perfectamente concordante la lib eco con la lib

para adq toda clase de bienes, que tb es conocida con el nombre de Derecho A la propiedad, para

diferenciar esta libertad del numerando 23 con el Derecho DE Propiedad a q se refiere el numeral

24.

Rodrigo Navarro

Pero este derecho A la propiedad no es el derecho de los pobres para exigir del Estado bienes que

les permita subsistir, o sea, no es un derecho de contenido social como el que se contemplaba, por

ejemplo, en las constituciones de la democracias populares durante el periodo de la Guerra Fria

(democracias satélites de la URSS); donde este era un derecho de contenido social, en cambio, el

derecho a la propiedad de la constitución del 80 es un derecho individual que le permite a

cualquier persona adquirir cualquier clase de bienes, cumpliendo – por supuesto – con los

requisitos legales, por ejemplo: empleando algún MdeA, o en su caso un MdeA seguido de un

título traslaticio de dominio.

Dado como en la casi totalidad de los derechos, exceptuando el derecho a no ser torturado y al

respeto a la vida del Nasciturus, tiene limitaciones, porque hay bienes que no se pueden adquirir,

son los siguientes y están señalados expresamente en la CPR:

1. Aquellos bienes que la NATURALEZA haya hecho comunes a todos los hombres, como por

ejemplo: el aire que respiramos, la alta mar, el espacio interestelar, los cuerpos celestes,

etc., son bienes que le pertenecen a la humanidad toda.

2. Los bienes que de acuerdo con la ley deban pertenecer a la nación toda y cuyo uso

corresponda a todas las personas, como son los bienes nacionales de uso público (calles,

plazas, parques, avenidas, etc.).

3. Aquellos bienes que otros preceptos o disposiciones de la Constitución, distintos del que

estamos estudiando establezcan que no pueden ser adquiridos por los particulares, por

ejemplo: el 19 nº24 menciona a los yacimientos mineros, también menciona las aguas

terrestres (lagos, ríos, vertientes) que son bienes nacionales de uso público, el 103 se

refiere a determinado tipo de armas que los particulares no pueden adquirir porque una

LQC (Ley de Control de Armas) así lo establece.

Hoy en día el Estado no puede hacer algo que sí podía hacer bajo la Constitución de 1925, que es

reservarse para sí mediante ley, y cuando lo exija el interés nacional, una determinada categoría

de bienes, por ejemplo: hoy no podría dictar una ley que los predios susceptibles de exploración

forestal le pertenecerán al Estado (porque los únicos bienes que los particulares no pueden

adquirir están enumerados taxativamente, por lo que si dicta está norma los estaría sustrayendo

de la esfera de los particulares).

Resulta que según el 19 nº23 también la Constitución hace referencia a la posibilidad de restringir

por causa de interés nacional la adquisición de ciertos y determinados bienes, o sea, aquí el Estado

no está prohibiendo la adquisición de bienes, sino que está restringiendo su adquisición por causa

de interés nacional y sólo si así se dispone por LQC, esto la Constitución lo permite al legislador.

Está LQC es…. Durante el gobierno militar había una disposición en la ley general de bancos que le

prohibía a las persona naturales adquirir más del 1,5 % de las acciones de un banco y a las

personas jurídicas les prohibía adquirir más de un 3% de las acciones de un banco, esto para evitar

el monopolio del crédito.

Rodrigo Navarro

Otro ejemplo: la norma que estaba en el CC y que lo prohibía a las personas de nacionalidad

peruana adquirir inmuebles en la ciudad de Arica, porque los peruanos le prohibían a los chilenos

adquirir inmuebles en Tacna.

Ambas disposiciones fueron derogadas pero eran un claro ejemplo que restringe la adquisición de

bienes y si hubieran estado vigentes serían una LQC Ficta.

Hoy en códgifdo de minería hay una ley vigente que les prohíbe a los jueces letrados, as susn

cónyuges, ascendientes y descendientes adquirir concesiones mineras dentro del territorio de su

jurisdicción, porque dentro de este territorio son los jueces letrados los que otorgan concesiones

mineras a las personas que las solicitan, por lo que esta norma sería LQC real.

Otro ejemplo: en el COT se prohíbe a los jueces letrados adquirir bienes litigiosos, por lo que sería

una LQC ficta.

----------- 19nº 23-------------------------

19 nº24: Derecho de propiedad o Derecho de dominio.

Es el derecho más pleno que una persona puede tener sobre un bien, porque le permite usar,

gozar y disponer de ese bien solo con las limitaciones que establezca la ley.

No hay que confundir el derecho DE propiedad con el derecho a A LA propiedad o para adquirir

toda clase de bienes, entre ellos hay diferencias:

a. Diferencia geográfica: está consagrados en numerandos distintos.

b. La libe para adq el dom se ejerce lógica y cronológicamente antes de que la persona

adquiera el derecho de propiedad sobre un bien.

c. Las personas tienen libertad para adquirir cualquier clase de bienes, un yate, la joya más

preciosa, una mansión, un fundo, etc., pero el derecho DE propiedad solo se ejerce sobre

aquellos bienes que escasamente una persona incorpora en su patrimonio, entonces el

derecho de propiedad solamente se tiene sobre los derechos que están dentro del

patrimonio.

El derecho de propiedad en la Constitución del 80 está contemplado en términos muy generosos y

muy amplios, porque la Constitución expresa que se asegura a todas las personas el derecho de

propiedad en sus diversas especies, dando a entender que toda especie de propiedad está

amparada por la Constitución, porque hay diversas especies de propiedad: nuda propiedad,

propiedad plena, propiedad fiduciaria, propiedad individual, propiedad comunitaria, propiedad

societaria, propiedad familiar, etc. Si se crearan nuevas especies de propiedad también estarían

amparadas.

La Constitución agrega que se asegura el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre

toda clase de bienes: corporales e incorporales: la referencia a los bienes corporales, muebles o

Rodrigo Navarro

inmuebles no tiene ninguna novedad, porque siempre ha sido así, pero la novedad está en que la

Constitución de 1980 menciona por primera vez el derecho de propiedad sobre bienes

incorporales, que son cosas incorporales que tienen valor patrimonial o pecuniario directo. De

acuerdo con los civilistas los bienes incorporales son solo los derechos reales y personales, o sea,

se puede ser dueño de un derecho real (como el usufructuario, que no es dueño de la cosa que

usufructúa, pero es dueño de su derecho real de usufructo y mientras dure el usufructo nadie se lo

puede quitar) y se puede ser dueño de un derecho personal (como el arrendatario que es dueño

del derecho de usar y gozar de ese bien mientras dure el contrato, que son derechos personales).

Hasta el año 1971 se discutía en Chile si el Estado podía o no podía unilateralmente dejar sin

efecto, o modificar, un contrato-ley, que es aquel contrato que se celebra entre el Estado y una

empresa particular, en virtud del cual el Estado se obliga a otorgarle a la empresa un tratamiento

tributario y/o administrativo especial, distinto del tratamiento tributario y administrativo que se le

aplica a otras empresas, a cambio de que esa empresa realice ciertas actividades e inversiones en

el país. Se llama contrato-ley, porque estos contratos para darle seguridad y estabilidad a la

empresa deben ser autorizados o aprobados por ley, pues bien, el problema era el siguiente:

¿Puede le Estado modificar o dejar sin efecto unilateralmente un contrato ley? Surgieron dos

posiciones interpretativas:

a. Los civilistas argumentaban que el Estado no podía hacerlo, porque ello equivalía a violar

la ley del contrato consagrada en el 1545 CC Pacta sunt servanda.

b. Los ius publicistas eran del parecer contrario, porque sostenían que el Estado

perfectamente podía modificar o dejar sin efecto unilateralmente un contrato ley, porque

el Estado es soberano y persigue el bien común.

En el año 1971 se modificó la Constitución de 1925 estableciéndose que el Estado perfectamente

podía en forma unilateral modificar o dejar sin efecto un contrato ley, pagándose a la empresa

afectada una indemnización en los casos que así lo determinara el legislador.

La Constitución de 1980 no se refiere para nada a los contratos leyes: ¿Significa esto que ha

renacido la vía polémica entre civilistas y publicistas acerca de si podía o no el Estado

legítimamente en forma unilateral dejar sin efecto el contrato ley?

No puede, porque esos derechos que emanan del contrato se han incorporado a mi patrimonio

transformándose en derechos adquiridos, por lo tanto están protegidos y amparados por el

derecho constitucional de propiedad.

La única manera que el Estado podría modificar unilateralmente el contrato sería la vía

expropiatoria, lo que obligaría al Estado a indemnizarme como consecuencia de la expropiación.

¿Cuáles son los bienes incorporales sobre los cuales se tiene derecho de propiedad?

La doctrina está dividida:

Según los civilistas: solo los derechos reales y personales.

Rodrigo Navarro

Según los constitucionalistas: para un sector importante de los constitucionalistas los bienes

incorporales no son solamente los derechos reales y los derechos personales, sino cualquier cosa

incorporal que tenga una significación patrimonial o pecuniaria directa, en el fondo: cualquier

beneficio económico. Así según este sector de la doctrina se puede ser dueño del título

profesional, del cargo o empleo que se tiene, los alumnos son dueños de sus notas y del derecho a

obtener un grado (alumnos que han sido expulsados de las universidades han interpuesto Recurso

de protección argumentando que se les ha privado de sus notas y del derecho a adquirir un

grado), también se puede ser dueño del prestigio profesional, etc.

LIMITACIONES AL EJERCICIO DEL DOMINIO.

El derecho de propiedad no es absoluto y admite limitaciones. El ejercicio del derecho de

propiedad según el artículo 19 nº24 i2 admite limitaciones, lo que se requiere es q la limitación se

establezca por ley y que no afecte la esencia del derecho que se limita, que haga imposible su libre

ejercicio, sometiéndolo a requisitos, condiciones o tributos que entraben el ejercicio más allá de lo

razonable.

Excepción: cuando el país está bajo Estado de excepción las limitaciones se pueden establecer por

el PdR mediante DS.

Hay dos tipos de limitaciones que pueden afectar el derecho de propiedad:

a) Las limitaciones de contenido individualista.

b) Limitaciones de contenido social, llamadas función social de la propiedad privada.

A. Limitaciones de contenido individualista.

Son aquellas que se establecen en beneficio de los propios dueños, por eso tienen contenido

individualista, por ejemplo: usufructo, derecho real de uso, derecho real de habitación, que

afectan el derecho de propiedad del dueño. Otro ejemplo es la servidumbre que limita el

derecho del dueño a favor del predio dominante. Otro caso son las limitaciones de la herencia.

Esto lo encontramos donde la constitución señala: “..solo la ley podrá establecer el MdA, usar,

gozar y disponer de la propiedad.

B. Función social de la propiedad privada.

Conjunto de limitaciones que afectan el ejercicio del derecho de propiedad, y que buscan

armonizar, conciliar, compatibilizar el interés general de la sociedad con el interés particular

del dueño, entonces: ¿Cuál es la diferencia entre estas limitaciones y las de contenido

individual?: estas buscan armonizar el interés del dueño con el interés general de la sociedad

para que la propiedad privada no solamente le sirva al dueño, sino también a la sociedad,

ahora, para evitar abusos el Constituyente de 1980 ha plazmado de modo expreso en la

Constitución los diversos motivos que justificarían establecer este tipo de limitaciones, y esos

motivos son los siguientes:

Rodrigo Navarro

1) El interés general de la nación, que es el interés más amplio y ovnicomprensivo.

2) La utilidad pública, que es un interés sectorializado y más restringido, como el interés

de una provincia, de una municipalidad o de un grupo de personas.

3) La salubridad pública, o sea, la necesidad de asegurar la conservación o protección de

la salud.

4) La seguridad nacional.

5) La conservación del patrimonio ambiental, la necesidad de proteger el patrimonio

ambiental.

Por ejemplo: la necesidad de trabajar la tierra y no mantenerla improductiva, sino que tiene

que trabajarla para el beneficio de la sociedad; la obligación de trabajar el yacimiento minero

que pesa sobre el dueño de una concesión minera; la obligación del empresario de pagar a lo

menos el ingreso mínimo legal a sus trabajadores. La obligación del empresario de pagar

impuestos sobre la renta; la obligación que pesa sobre el dueño de un restaurant, de una

farmacia, de un salón de té de tener que soportar una inspección del servicio de salud; la

restricción vehicular por dígito de patente, la prohibición de encender chimeneas.

Esto de la función social de la propiedad, que se traduce en una tendencia de acuerdo a la cual

es posible limitar la propiedad privada o el dominio privado en aras del interés general de la

sociedad, se impuso a comienzos del siglo XX*. León Duguit, escribió una obra que lleva el

nombre “La función social de la propiedad”.

Estos motivos son taxativos, aunque están concebidos en términos muy amplios, por lo que

tomando como pretexto cualquiera de ellos el legislador puede establecer cualquier tipo de

limitación.

La expropiación$.

Las limitaciones al ejercicio no matan el derecho, a menos que afecten su esencia o impidan su

libre ejercicio. En cambio, la expropiación es una institución concebida precisamente para poner

término y privar del derecho de propiedad.

La limitación restringe el ámbito del derecho, impone obligaciones al titular del dominio, le

impone alguna prohibición, regula el dominio, pero no lo destruye. En cambio, la expropiación sí

está destinada a privar del derecho de propiedad.

“Acto unilateral del Estado, en virtud del cual, y previa autorización de ley se priva a una

persona de su derecho de propiedad sobre un bien determinado por causa de interés nacional o

utilidad pública, pagándose al afectado, previamente, una indemnización por el daño

patrimonial efectivamente causado”

¿Cuándo el Estado tiene que hacer uso de la expropiación?

El Estado debe recurrir a la expropiación en alguno de estos dos casos:

Rodrigo Navarro

1) Cuando necesita total o parcialmente un bien de propiedad de un particular para

destinarlo a un fin de interés público, por ejemplo: la municipalidad de las condes necesita

la casa de un privado para construir por allí un camino.

2) Si el Estado no necesitara todo el bien o parte de ál para destinarlo a un fin de interés

nacional o de utilidad pública, sino que lo que necesita es una facultad esencial del

dominio igualmente tiene que expropiar, porque no puede deformar ni delimitar la

propiedad.

Elementos de la expropiación:

1. Acto unilateral del Estado. Significa simplemente que la expropiación es producto de la

voluntad unilateral del propio Estado, significa que la expropiación se perfecciona con la

sola voluntad del Estado sin que sea necesaria la voluntad del particular. Por lo tanto no es

un contrato entre expropiante y expropiado, sino que es una imposición por parte del

Estado.

2. Previa autorización de ley. Toda expropiación para que tenga validez jurídica debe ser

previamente autorizada por ley, si no hay autorización de la ley no puede proceder

ninguna expropiación, es la ley la que autoriza al Estado a expropiar, ahora, a quién se

autoriza para expropiar:

La ley autoriza al administrador, por ejemplo: PdR, Ministerio, Municipalidad, Servicio

Público, etc. Quien autoriza la expropiación es el legislador, pero quien la lleva a efecto,

ejecuta y cumple es el administrador.

La ley que autoriza la expropiación puede ser una ley particular o puede ser una ley

general.

- La ley particular de expropiación (también llamada ley especial) es aquella que autoriza la

expropiación de uno o más bienes individualizados en especie, por ejemplo: autorizase la

expropiación del inmueble perteneciente a Juan cuyo rol de avalúo es tal y cuyos límites

son los siguientes, al sur con la calle A, al norte con la propiedad X.

- La ley general o ley de expropiación* es aquella que autoriza la expropiación de toda una

categoría de bienes que solo de individualiza en el género y no en la categoría de

especiales, por ejemplo: autorizase a la CORA para expropiar predios rústicos de más de

80 hectáreas para llevar adelante el proceso de reforma agraria (la CORA puede expropiar

dentro de esa categoría de bienes cualquier predio rústico que tenga más de 80 h). Las

individualiza solo en el género, pero el administrador cuando realiza la expropiación

individualiza el bien en especies.

El acto mediante el cual el administrador expropia se llama Acto Expropiatorio, y puede

consistir en el DS que dicta el PdR para expropiar, en el Decreto alcaldicio que dicta la

municipalidad para poder expropiar, en la resolución de un jefe de servicio que dicta para

expropiar, en la resolución de un ministerio, etc.

Rodrigo Navarro

“Es el acto a través del cual el administrador expropia en el ejercicio de la autorización que

le otorga la ley, puede estar contenido en un decreto, en una resolución de un jefe de

servicio o en un acuerdo adoptado por un órgano administrativo colegiado”

Este acto se debe publicar en el D.O. y ser notificado por carta certificada al expropiado. Desde

el momento en que se publica en el DO comienza a correr un plazo, que generalmente es de

30 días para reclamar en contra de la expropiación por alguno de los conceptos que

indicaremos más adelante.

Este acto es de extremada importancia porque ahí se contiene la indemnización que el

administrador ofrece pagar al expropiado, porque la indemnización que se le paga finalmente

al expropiado se determina de común acuerdo entre la administración que expropia y el

expropiado.

La expropiación de un particular se legitima por la causa que la justifica, que puede ser el

interés de la nación o puede ser un interés más sectorializado como la utilidad pública, por

ejemplo: el Estado quiere expropiar una transnacional para Chile va esgrimir el interés

nacional, si quiere expropiar para instalar un parque esgrimirá la utilidad pública.

El bien que se expropia se incorpora al dominio público y puede permanecer indefinidamente

en él o luego se transferido expresamente al sector privado, por ejemplo: cuando la CORA

expropiaba un predio rústico, el predio rústico se incorporaba al patrimonio del Estado, pero

luego el Estado se lo entregaba a los campesinos divididos para que trabajaran estos predios.

Por lo tanto no es necesario que el bien permanezca en el dominio público.

Se expropia cualquier bien que tenga significado patrimonial, no solamente los inmuebles!

Pueden ser bienes muebles o inmuebles, tanto corporales como incorporales, puede tratarse

de una especie o cuerpo cierto o puede tratarse de una universalidad jurídica (como una

empresa), etc.

¿Qué organismo califica la utilidad pública o el interés nacional en la expropiación de tal o cual

bien?

El legislador la autoriza, por lo tanto en teoría es él quien califica la utilidad pública o el interés

nacional.

Cuando la ley que autoriza la expropiación es una ley general el legislador califica en abstracto

la utilidad pública o el interés nacional y quien califica en el hecho (en la práctica) la utilidad

pública o el interés nacional será el bien en especie.

CARACTERÍSTICAS DE LA INDEMNIZACIÓN EN MATERIA DE EXPROPIACIÓN

Se indemniza el daño patrimonial efectivamente causado.

• ‘Daño patrimonial`: es el daño material, es decir, lo opuesto al daño moral (sufrimiento que la

persona experimenta cuando le van a expropiar porque el valor emocional que representa el

Rodrigo Navarro

inmueble expropiado). El daño patrimonial o material no es otra cosa que el daño emergente o el

lucro cesante que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación (esto se desprende de

la LOC de expropiaciones, que es un DL de 1978, en el cual se regula el procedimiento que hay que

utilizar cuando una propiedad debe expropiarse.

• ‘Efectivamente causado’ significa dos cosas:

- Significa que el monto de la indemnización debe determinarse considerando exclusivamente el

interés del expropiado y no en interés general de la sociedad, no era así con la vigencia de la

constitución de 1925 donde el monto de la indemnización se estimaba considerando

simultáneamente el interés del expropiado y el interés general de la sociedad, de tal modo el

monto que se le pagaba era la resultante de considerar ambos intereses; por eso que la

indemnización bajo la carta del 25 se llamaba indemnización equitativa (el monto de la

indemnización era equidistante del interés del dueño y del interés general de la sociedad).

La Carta de 1980 es de corte liberal, por lo que en este contexto se comprende que para la

determinación del monto de la indemnización solo se considere el interés del expropiado, porque

se considera manifiestamente injusto que la persona vea afectado su patrimonio o sacrifique sus

intereses en beneficio del interés general de la sociedad.

- La indemnización no procede, o no debiera proceder, si el expropiado no experimenta ningún

daño efectivo. Cuesta imaginarse una situación o un caso en que no haya daño cuando se

expropia, sin embargo podría darse en teoría: se da en las expropiaciones parciales, por ejemplo:

una persona tiene una propiedad sobre el desierto de atacama, sobre el cual cae el sol a raudales,

el dueño ha explorado y a determinado que no hay minerales que explotar, supongamos que el

Estado decide construir una ciudad y decide expropiar la mitad del terreno para instalar una plaza,

aquí la propiedad va a adquirir una enorme plusvalía, por lo que no procedería pagar

indemnización, porque el daño experimentado por la pérdida de una parte del bien se vería

compensado con creces con la plusvalía. Respecto a esto hay discusión, pero el profesor lo deja

planteado.

Esto está en las actas de la Constitución y además era una norma jurídica contenida en la

ordenanza general de construcción que ya se derogó.

• El monto de la indemnización se determina de común acuerdo entre las partes, por lo tanto la

indemnización que la administración ofrece pagar en el acto expropiatorio es solo una oferta, por

lo que se puede negociar.

Si no hay acuerdo entre las partes el monto de la indemnización será determinado por los

tribunales ordinarios de justicia conforme a derecho, donde toma mucha importancia la prueba

pericial.

• La indemnización se paga al contado (sin plazo) y en dinero efectivo, a menos que el expropiado

consienta que se le pague a plazo, o bien consienta en que se le pague en especies.

Rodrigo Navarro

• La indemnización es previa, lo que significa que se paga antes de la toma de posesión material

del bien expropiado (NO previamente a la expropiación), o sea, antes de que el Estado tome

físicamente posesión del bien expropiado para destinarlo al fin de utilidad pública o de interés

nacional que justificó la expropiación.

¿Qué sucedería en el caso de que por haber reclamado de la indemnización el expropiado el

monto de la indemnización no se ha determinado todavía porque está siendo objeto del juicio?

¿Deberá por tanto el Estado esperar a que termine el juicio?

La Constitución establece que no es necesario que el Estado tenga que esperar a que termine el

juicio porque, cuando el monto de la indemnización está siendo determinado por el tribunal, el

expropiante (administración) puede tomar posesión material del bien expropiado pagándole al

afectado una indemnización provisoria, que deberá depositarse en la cuenta del tribunal, depósito

que quedará a disposición del expropiado.

¿Quién determina el monto de la indemnización provisoria?

Lo determina unilateralmente la administración, encargándole la tarea a una comisión de peritos,

que se llama ‘comisión de hombres buenos’, o sea hombres moralmente idóneos y técnicamente

capacitados.

Ojo: el monto de la indemnización provisoria ha sido determinado mucho antes, en el acto

expropiatorio porque es equivalente a la indemnización que la administración ofrece pagar al

expropiado en el acto expropiatorio.

La expropiación en principio es un procedimiento expedito, porque por regla general el

expropiado no puede paralizarlo. Sin embargo, hay un caso en que el expropiado podría paralizar

la expropiación: cuando su reclamación no se refiera al monto de la indemnización, sino que a la

procedencia de la expropiación, porque, en efecto: el expropiado podría reclamar en contra de la

procedencia de la expropiación, lo que por ejemplo sucede si alega que el acto expropiatorio no se

adecua a la ley que autoriza la expropiación, es decir: cuando cuestiona la legalidad de la

expropiación. Por ejemplo: la ley expropiatoria autoriza a expropiar el bien ‘A’ y el acto

expropiatorio recae sobre el bien ‘B’; la ley expropiatoria autoriza a expropiar parte del bien y el

acto expropiatorio recae sobre todo el bien.

Si el tribunal determina que el monto a pagar es mayor al monto provisorio el tribunal le ordena

que complete la parte restante, pero si decide que el monto definitivo de la expropiación es

inferior al monto de la indemnización provisoria pagada por la administración se obliga al

expropiado a devolver el excedente.

Por ejemplo: el caso de la llamada “casa isla” ubicada en Av. Ossa, donde uno de los propietarios

de un inmueble expropiado alegó que la expropiación era improcedente, pero en el hecho él lo

que quiso fue presionar a la administración para que pagara un monto superior por concepto de

indemnización; hasta que la administración cedió, porque no podía tener las obras paralizadas, por

lo que ofreció un monto superior y el expropiado aceptó, luego este se desistió de la demanda.

Rodrigo Navarro

RAZONES POR LAS CUALES SE PUEDE RECLAMAR DE LA EXPROPIACIÓN:

1) Se puede reclamar en contra del monto de la indemnización.

2) Ilegalidad del acto expropiatorio.

3) Cuando el expropiado considere que no existe una causal de utilidad pública o una causal

de interés nacional que justifique la expropiación (a través de un recurso de inaplicabilidad

por inconstitucionalidad, porque la utilidad pública la califica el legislador).

4) Cuando la ley de expropiación es una ley general y por lo tanto solo ha individualizado los

bienes a expropiar en el género, y es el administrador quien lo determina en especie, por

lo que si reclamamos de la ausencia de la utilidad pública o del interés nacional, por una

ley expropiatoria general reclamamos contra el administrador (si la ley expropiatoria es

particular atacamos al legislador, porque es él quien determina en género y en especie el

bien a expropiar, y el administrador solo la aplica).

RÉGIMEN DE PROPIEDAD MINERA

Hasta el año 1971 existía un régimen de propiedad minera llamado: Régimen de la Propiedad

Eminente del Estado. De acuerdo con este régimen el Estado se consideraba el dueño de todos los

yacimientos mineros, pero solo para dos efectos:

1) Para el efecto de que fuera el Estado el que transfiriera el dominio de las minas a los

privados. Los privados adquirían la propiedad de las minas del Estado y la exploraban y

explotaban los yacimientos en calidad de dueños de estos.

2) Para efectos de impedir que el dueño del terreno superficial se hiciera dueño de los

yacimientos situados en el sub suelo de su propiedad.

En 1971 se reformó la Constitución de 1925 con el fin de incorporar un nuevo régimen de

propiedad minera que sustituyera al anterior, este régimen se llama el Régimen de la Propiedad

Patrimonial del Estado o Régimen de la Propiedad Regalista del Estado y es el mismo régimen que

rige actualmente con la carta de 1980. De acuerdo con este Régimen el Estado no tiene la

propiedad de los yacimientos mineros para los efectos antes señalados, sino que el Estado

adquiere una propiedad mucho más sólida y real, ahora tiene la propiedad absoluta, exclusiva,

imprescriptible e inalienable sobre todos los yacimientos mineros (sustancias metálicas, no

metálicas, hidrocarburos líquidos, hidrocarburos gaseosos, covaderas, carbón y en general sobre

toda sustancia fósil). Por lo tanto el Estado ya no puede transferir el dominio de los yacimientos

mineros a los particulares, quienes no son dueños ni pueden pretender que el Estado les transfiera

el dominio de las minas, lo único que pueden obtener es una concesión minera para explorar y

explotar yacimientos mineros que nunca dejan de pertenecer al Estado.

La LOC 18.097 de 1982 sobre Concesiones mineras define lo que debe entenderse por concesión

minera expresando que “Es un derecho real que recae directamente sobre el yacimiento minero y

que es distinto del derecho de dominio que el mismo titular de la concesión, o cualquier otra

persona, pueda tener sobre el terreno superficial y que le permite al concesionario explorar y

Rodrigo Navarro

explotar el yacimiento minero, así como también transferir su dominio por acto entre vivos o

trasmitirlo por causa de muerte, en general, de acuerdo con las reglas del derecho común”

La concesión minera puede ser de exploración (que solo permite explorar: catar y cavar) o bien

puede tratarse de una concesión de explotación (que permite a su titular apropiarse de los

minerales que extrae del yacimiento y así darles un aprovechamiento económico).

El concesionario de una concesión de explotación puede apropiarse de los minerales que extrae

pero no puede apropiarse del yacimiento; además puede explorar el yacimiento.

La concesión minera la puede obtener una persona distinta del dueño del terreno superficial

¿Qué sustancias son concesibles?

La Constitución establece que una LOC determinará las sustancias mineras que pueden darse en

concesión a los particulares. Por su parte, esta LOC ha dispuesto:

a) Todas las sustancias mineras se pueden dar en concesión a los particulares, salvo las

siguientes:

a. Las arcillas superficiales, que son sustancias fósiles (es esa arenilla rojiza que está

prácticamente en todo el territorio nacional) pero son de propiedad del dueño del

terreno superficial y no se pueden dar en concesión porque esto haría imposible la

explotación agrícola.

b. Las piedras, arenas y rocas susceptibles de ser empleada directamente en la

construcción (sin mayor elaboración).

c. El litio, que es un mineral escaso en el planeta tierra y que tiene aplicación en el

ámbito de la medicina psiquiátrica, en el terreno de las comunicaciones y también en

el ámbito de la investigación aéreo espacial. Por esta razón: por su importancia

estratégica y por su escasez en el planeta es una sustancia no concesible.

d. Tampoco se pueden dar en concesión a los privados las sustancias mineras que la

propia constitución establece que no se pueden dar en concesión a los privados. Estas

sustancias son:

i. Los hidrocarburos líquidos y gaseosos (es decir, el petróleo en estado líquido o

en estado gaseoso; por lo tanto el petróleo en estado sólido si se puede dar en

concesión).

ii. Cualquier sustancia minera que se encuentre situada en aguas marítimas

sujetas a la jurisdicción nacional, salvo que se pueda acceder a ellas por un

túnel desde tierra.

iii. Cualquier sustancia minera que se encuentre situada en áreas o en zonas que

de acuerdo con la ley hayan sido declaradas de importancia para la seguridad

nacional. En principio las zonas fronterizas son consideradas de importancia

para la seguridad nacional por lo que las sustancias mineras ahí situadas no

serían susceptibles de concesión.

Rodrigo Navarro

¿Cómo se exploran y explotan las sustancias mineras?

Hay que hacer una distinción:

1. Sustancias mineras no concesibles.

La constitución establece 3 vías a través de las cuales es posible explorar o explotar sustancias

no concesibles:

a. Por el propio Estado o bien por alguna empresa del Estado, como por ejemplo: la ENAP.

b. A través de la concesión administrativa (que no debe confundirse con la concesión

minera), que es una especie de contrato administrativo mediante el cual el Estado delega

en una empresa privada su responsabilidad de explorar y explotar alguna sustancia minera

no concesible, debiendo esta empresa explorar y explotar por su propia cuenta dichas

sustancias, pero sometiéndose enteramente a los requisitos y condicionamientos

impuestos unilateralmente por el Estado a través del PdR; a riesgo de que si no lo hace se

expone a que la concesión administrativa sea caducada.

La concesión administrativa puede ser dejada sin efecto por el PdR en cualquier momento

y sin expresión de causa cuando esa concesión administrativa recaiga sobre sustancias

mineras que se encuentren situadas en zonas que hayan sido declaradas de importancia

para la seguridad nacional, debiendo en ese caso el Estado pagar a la empresa la

indemnización que con ella se acuerde.

El profesor hace notar dos cosas:

- La empresa privada que opera al amparo de una concesión administrativa actúa por

cuenta propia, así que si fracasa en su actividad el fracaso tendrá que soportarlo ella.

- La empresa privada que actúa al amparo de una concesión administrativa tiene que

actuar sometiéndose plena y enteramente a los condicionamientos y a los requisitos que

le impone unilateralmente el Estado (plazo, tributos, etc.).

c. Contrato especial de operación. Es una especie de contrato de arrendamiento de servicios

en virtud del cual el Estado arrienda los servicios de una empresa privada particular que

tiene enormes capitales y una tecnología de punta, a fin de que esta empresa explore y

explote un yacimiento no concesible a nombre y por cuenta del Estado, de tal manera que

si la exploración o la explotación fracasa la carga la recibirá el Estado y la empresa siempre

recibirá una remuneración mensual, que puede consistir enteramente en dinero efectivo,

o bien puede consistir en dinero efectivo y en minerales.

Los requisitos que debe cumplir la empresa que celebra el contrato especial de operación

con el Estado los fija también unilateralmente el PdR.

El PdR puede dejarlo sin efecto sin expresión de causa cuando el contrato especial de

operación recaiga sobre sustancias mineras situadas en zonas declaradas de importancia

para la seguridad nacional, pagándose por el Estado al afectado la indemnización que se

acuerde con la empresa.

Rodrigo Navarro

2. Sustancias mineras concesibles.

Se exploran y explotan de dos maneras:

A. Por el propio Estado a través de alguna empresa que cree especialmente para este

efecto. Como en este caso el Estado desarrolla una actividad empresarial que va a

competir con la empresa privada entonces necesita ser autorizado por LCO en virtud

de lo dispuesto en el 19 nº 21 i2.

B. Los particulares pueden explorar y pueden explotar yacimientos mineros concesibles a

través de una concesión minera.

La concesión minera ha sido concebida de tal manera que prácticamente todas sus

características tienen una finalidad, que no es otra que estimular la inversión minera

privada, dándole seguridad y haciendo que el empresario minero se sienta seguro

para invertir, la idea es promover el desarrollo minero.

Características de la concesión minera.

1) La concesión minera no le da al concesionario la propiedad sobre el yacimiento, porque el

yacimiento le pertenece al Estado, pero le da al concesionario la propiedad sobre su

propia concesión, que tiende a ser un bien incorporal, de tal manera que el concesionario

al ser dueño de su concesión no puede ser privado de ella por parte del Estado, a menos

que el Estado expropie. Por lo tanto cuando el Estado expropia al minero no expropia el

yacimiento, sino que expropia la concesión minera.

Por concepto de indemnización el Estado debe pagarle al concesionario el daño

patrimonial efectivamente causado; la ley de concesiones mineras hace equivalente el

daño patrimonial efectivamente causado con el valor comercial de la concesión minera, lo

que podría ser inconstitucional: si siempre el daño patrimonial efectivamente causado

coincidiera con el valor comercial de la concesión no habría problema, pero podría ocurrir

que el valor comercial sea bajo y el daño patrimonial causado sea enorme (por ejemplo: si

el concesionario de una mina de oro ha venido explotando su yacimiento durante años y

le va pésimo).

2) La otorgan los tribunales de justicia a través de una sentencia judicial, lo que tiene una

ventaja, porque la concesión administrativa la otorga el PdR a través del ministerio de

minería. Si depende de un tribunal genera más estabilidad y tiene efecto permanente en

el tiempo, además cuando la otorga a una autoridad administrativa entra en juego la

asepsia política.

3) Tiene una duración: la duración depende si se trata de una concesión de explotación la

duración es indefinida en el tiempo. La concesión de exploración dura solo 2 años, pero se

puede renovar una vez por 2 años más hasta totalizar 4 años. Pero la ley castiga al

concesionario que pide renovación haciéndole perder la mitad del terreno concesionado

primitivamente, porque supone ineficiencia.

Rodrigo Navarro

4) La concesión minera otorga al concesionario derechos y, además, le impone obligaciones.

La concesión de exploración otorga derecho a explorar, o sea, catar y cavar. La concesión

de explotación otorga derecho a explotar el llacimiento y también a explorar. También el

derecho a obtener…..

Además, el concesionario de exploración o el de explotación necesita ocupar el terreno

superficial o el terreno de otras concesiones para instalar galpones, construir caminos,

instalar maquinaria, construir una línea férrea, etc. por esto tiene el derecho a constituir

servidumbres sobre el terreno superficial o sobre el terreno de otras concesiones. Como

estas servidumbres le causan daño al dueño del terreno superficial, o le causan daño al

dueño de otra concesión minera el titular de la concesión deberá indemnizar ese daño,

para lo cual hay que determinar cual será el monto de la indemnización: se determina de

común acuerdo entre las partes, y si no hay acuerdo los tj detrminan el monto de la

indemnización.

En lo que respecta a las obligaciones destacaremos que el concesionario está obligado a

trabajar su yacimiento minero. Como dice la Constitución: está obligado a desarrollar la

actividad minera para satisfacer el interés público que justificó su otorgamiento. La idea es

que la concesión minera favorezca al titular de la concesión pero también a la sociedad.

La LOC de Concesiones Mineras ha establecido una presunción de derecho, se entiende

que el concesionario trabaja el yacimiento minero cuando está al día en el pago de la

patente minera, aunque de hecho no la esté trabajando. Para el profesor este precepto es

de dudosa constitucionalidad.

5) Da origen a lo que se denomina el régimen de amparo de la concesión minera. Este no es

otra cosa que el derecho que se le reconoce al concesionario para proteger su concesión

minera en caso de que la persona se vea amenazada o perturbada en el desarrollo de su

actividad, mediante el ejercicio de las acciones, recursos o procedimientos que el

ordenamiento jurídico lo franquea en estos casos.

¿Qué acciones, recursos o procedimientos? RP, acciones civiles indemnizatorias, acciones

penales, acciones posesorias, acciones reivindicatorias, etc. Pero el régimen de amparo

solamente opera si el concesionario trabaja el yacimiento. Por eso que cuando un

miembro acciona ante un tribunal lo primero que el tribunal le exige es un comprobante

de que está al día en el pago de la patente.

Este régimen de amparo comprende causales de caducidad de la concesión minera y las

causales de extinción del dominio sobre la concesión minera.

La causal de caducidad más conocida es la siguiente: el no pago de la patente minera,

claro que la gente cree que el solo hecho de no pagar la patente produce la caducidad, lo

que no es así, porque esta se va a producir cuando sacada a remate la concesión minera

por orden del tribunal respectivo no se presenten postores que se la adjudiquen, ahí

caducará.

Rodrigo Navarro

La causal de extinción del dominio sobre la concesión minera más conocida es la renuncia

a la concesión, y obviamente la transferencia del dominio.

6) Las causales de caducidad y las causales de extinción del dominio representan un peligro

para el concesionario, entonces para protegerlo, la Constitución establece que las causales

de caducidad y de extinción solo podrán ser establecidas mediante ley y no por el arbitrio

del PdR.

La segunda garantía consiste en que al concesionario minero solo se le van a aplicar las

causales de caducidad y extinción que estaban vigentes al momento de constituirse la

concesión, por lo tanto las causales de caducidad y de extinción que se establezcan con

posterioridad no se le aplican.

RÉGIMEN DE LA PROPIEDAD DE LAS AGUAS TERRESTRES.

La Constitución contempla solo dos líneas al final del nº 24.

Explicación: hasta el año 1966 las aguas por regla general se consideraban bienes nacionales de

uso público, pero además había casos en que los particulares podían hacerse dueño de las aguas y

en este caso dejaban de ser bienes nacionales de uso público, para transformarse en un bien de la

propiedad exclusiva de una persona. Estos casos eran dos:

1) El dueño de la tierra se hacía dueño de las aguas que nacían, corrían y morían dentro de su

misma heredad o propiedad.

2) El dueño del terreno se hacía dueño de las aguas cuando estas aguas conformaban un lago

cuando ese lago se encontraba emplazado dentro de su propiedad o heredad, siempre y

cuando ese lago no fuera navegable por buques de más de 100 toneladas.

En 1966 se produce una importante reforma en la Constitución de 1925, en efecto, se declara que

todas las aguas, sin excepción pasarán a ser bienes nacionales de uso público, la idea era favorecer

el proceso de reforma agraria que se podría haber visto obstaculizado con el régimen anterior,

entonces, aquellas aguas que se encontraban dentro de la propiedad de los dueños de tierras en

que esas aguas se encontraban emplazadas serían expropiados (la reforma simplemente declara

que existe causa de utilidad pública en la expropiación de esas aguas, facultando al legislador).

Esas aguas que se expropiación debían dar origen al pago de una indemnización de perjuicios para

los particulares que eran dueños de ellas, pero no fue así, porque la propia CPR estableció que los

que hasta ese momento eran dueños de esas aguas seguirían utilizándolas pero ya no en calidad

de dueños, sino que en calidad de titulares de una concesión de aguas, que se llama derecho real

de aprovechamiento de aguas o merced de aguas. Pero la reforma advertía que si a través de la

expropiación se privaba a los particulares de una parte del agua, que por lo tanto no podría seguir

utilizando, en ese caso el particular tenía derecho a ser indemnizado.

Rodrigo Navarro

Bajo la Constitución de 1980 se mantiene el régimen introducido por la reforma del año 1966, así

que hoy las aguas siguen siendo bienes nacionales de uso público y ningún particular se las puede

apropiar en ningún caso.

Pequeña anécdota interpretativa: basándose en la literalidad del último inciso del numeral 24,

muchos pensaban que los particulares podrían apropiarse de las aguas. Pero la verdad que ese

precepto da la propiedad sobre los derechos que se tienen sobre las aguas (que es el derecho real

de aprovechamiento de las aguas) y no da la propiedad sobre las aguas.

El único cambio de la Carta de 1980 al sistema anterior sería solamente que hoy se dice con

claridad que el concesionario del agua es dueño del derecho real que tiene sobre las aguas.

19 nº25 Derecho de propiedad intelectual.

El derecho de propiedad intelectual es el derecho que se tiene sobre las creaciones intelectuales,

es decir, sobre las creaciones intelectuales también se tiene derecho de propiedad a pesar de ser

un bien incorporal. El derecho de propiedad privada sobre las creaciones intelectuales tiene una

características que distingue a la propiedad intelectual de la propiedad ordinaria: la propiedad

intelectual tiene carácter temporal (solo dura un tiempo y es protegida solo por dicho tiempo),

cuando se termina el tiempo de protección el objeto de la propiedad intelectual se incorpora al

patrimonio común de la sociedad y cualquier persona se puede aprovechar de él sin autorización

de quien era el dueño primitivo.

La propiedad intelectual comprende dos dimensiones: el derecho de autor y la propiedad

industrial, que son aspectos comprendidos dentro de la propiedad intelectual.

1) Derecho de autor.

Es el derecho de propiedad que se tiene sobre las creaciones literarias, científicas o artísticas.

Sus características son las siguientes:

a) Este derecho surge a la vida del derecho por el solo hecho de la creación, por lo tanto no

nace por la inscripción del derecho de autor en el registro de propiedad intelectual que se

lleva en la dirección general de bibliotecas, archivos y museos; la inscripción en el registro

de propiedad intelectual es solamente un calificado medio de prueba, junto al cual existen

también otros medios de prueba (documental, testimonial etc.).

b) Según la Constitución el derecho de autor durará el tiempo que la ley determine, pero la

Constitución le impone al legislador una exigencia o límite, porque la Constitución dice

que el legislador al determinar ese tiempo de duración no podrá establecer un plazo o un

tiempo de duración inferior a la vida del autor. La ley de propiedad intelectual en

obediencia a este mandato fijó un tiempo de duración que excede de la vida del autor,

porque dice que si fallece el autor el tiempo de duración del derecho de autor se

extenderá hasta 70 años contados desde el momento de su muerte, por supuesto a favor

Rodrigo Navarro

de los herederos o de las personas a las cuales en vida el derecho de autor hubiera sido

transferido.

La ley de propiedad intelectual precisa que si el heredero fuera el cónyuge, las hijas

menores, hijas solteras, hijas viudas, hija casada con un marido inválido, el tiempo de

duración se extenderá por toda la vida de estas personas.

La Constitución establece que el derecho de autor le confiere a su titular dos tipos de derechos: un

derecho material y otro derecho moral.

- El derecho material es el derecho a explotar comercialmente la obra, reproduciéndola,

ejecutándola, recitándola, editándola, representándola, distribuyéndola, etc.

- El derecho moral comprende, a su vez, dos derechos: el derecho moral de paternidad y el

derecho moral de integridad.

El derecho moral de paternidad es el derecho para exigir que la obra siempre se difunda, publique,

represente, recite, etc. acompañada del nombre del autor.

El derecho moral de integridad es el derecho que tiene el titular de la obra para oponerse a

cualquier cambio, a cualquiera transformación de la obra que se haga sin su autorización.

2) La propiedad industrial:

Es el derecho de propiedad que una persona tiene sobre los inventos, procesos tecnológicos,

marcas comerciales y modelos industriales.

A diferencia del derecho de autor, esta propiedad industrial, no nace por el solo hecho de la

creación, sino que nace precisamente por su inscripción en el registro de propiedad industrial

que se lleva en el Ministerio de Economía, por lo tanto la única manera de nacer la propiedad

es por la inscripción: “modo a través del cual se adquiere la propiedad industrial y al mismo

tiempo se prueba su existencia”.

La propiedad industrial dura el tiempo que señale la ley. Aquí la Constitución no le impone un

límite explícito al legislador, lo que no significa que el legislador tenga absoluta libertad,

porque no podría establecer un plazo de duración mínima como 1 día, una semana o 1 año,

porque afectaría la esencia del derecho con lo que transgrediría lo dispuesto por el 19 nº26,

simultáneamente afectaría su libre el ejercicio al someterlo a requisitos, exigencias y

condiciones que lo entraban más allá de lo razonable.

La duración de la propiedad industrial está fijada en la ley de propiedad industrial, por

ejemplo:

- Para los inventos y procesos tecnológicos el plazo es de 15 años no renovables;

- Para las marcas comerciales es de 10 años renovables indefinidamente.

Rodrigo Navarro

- Los modelos industriales duran 15 años no renovables.

¿La propiedad industrial y el derecho de autor se podrían expropiar o podrían ser objeto de límites

por parte del legislador?

Sí!, porque la Constitución en ese punto se remite al 19 nº24, pero la pregunta es la siguiente

¿Cuándo se expropiará, cuando está vigente el tiempo de protección o cuando se ha extinguido?:

Mientras está vigente (mientras exista, porque si no, no tiene sentido), porque cuando no está

vigente esta se incorpora al patrimonio común de la sociedad.

19 nº7: LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD INDIVIDUAL.

Este artículo asegura dos importantes derechos:

1) la libertad personal.

2) la seguridad individual.

1. Libertad personal.

Es el derecho de toda persona a:

a) permanecer o residir en cualquier punto del territorio nacional.

b) A trasladarse de un punto a otro dentro del territorio.

c) Salir del territorio nacional y regresar a él.

Así definida la lib personal no es un derecho absoluto y admite limitaciones. Dsd ya la propia

Constitución la limita, por ejemplo: limita la lib per del pdr pq le prohíbe salir del territorio

nacional por más de 30 días sin el acuerdo del senado y también le prohíbe salir del país

durante los útimos 90 días de su mandato sin el acuerdo del senado.

También li mita la lib per de los parlamentarios, pq establece que es los no podrán ausentarse

del país por más de 30 días sin el acuerdo de la cámara respectiva, o si la cámara está en

receso, sin el acuerdo del presidente de esta.

Por su parte, la ley tb establece límites a la lib persona, por ejemplo: la ley nos obliga a pagar

un impuesto (impuesto de viajes) si queremos salir del territorio nacional, a veces no obliga a

someternos a un examen de salud para poder viajar fuera de Chile.

Rodrigo Navarro

Los extranjeros para ingresar a Chile necesitan en ciertos casos de una visa y de un pasaporte,

lo que constituye otra limitación legal.

Pero no solo la ley puede limitar la libertad personal y la seguridad individual, durante los

estado de excepción se puede restringir la libertad de locomoción (trasladarse de un lugar a

otro) por un decreto del PdR y no por ley.

Otro tipo de limitaciones:

La libertad personal también puede estar limitada por el derecho de terceros (de los demás),

así, por ejemplo, un apersona no puede atravesar la casa del vecino para acortar camino y

llegar más rápido a su lugar de destino porque estaría afectando el derecho de propiedad del

vecino. Ahora, los estudiantes, cuando salen a la calle a marchar y se desplazan en las calles

están haciendo uso de su libertad personal, pero por supuesto que tienen límites: no pueden

afectar la libertad económica de los dueños de negocios y tiendas que deben cerrar para evitar

eventuales destrucciones y también afectan la libertad personal de las persona que no

participan en la marcha y que no pueden desplazarse libremente por dichos lugares.

2. La seguridad individual.

Es el derecho que tienen las personas a no ser privadas de libertad (detenida, arrestada, presa

o sujeta a prisión preventiva) sino en los casos y en la forma que determine la ley.

Cuando la Constitución se refiere a los casos se está refiriendo a las siguientes situaciones en

que una persona podría ser privada de libertad:

1) Por causa de delito una persona puede ser detenida o sujeta a prisión preventiva mientras

el proceso penal se desarrolla, y si fuera condenada podría ser condenada a una pena

privativa de libertad, como por ejemplo: prisión, presidio, reclusión.

2) Una persona puede ser privada de libertad durante los estados de excepción si

representara un peligro para la seguridad nacional, aunque no haya cometido delito, esto

se llama arresto.

3) Una persona también puede ser privada de libertad por aplicación de una medida

disciplinaria, por ejemplo: cuando uno de los litigantes le falta el respeto al juez en su

despacho.

4) Por aplicación de una medida de apremio legítimo, caso en el cual también se habla de

arresto, por ejemplo: el arresto del perito rebelde para inducirlo a que emita su informe,

el arresto del testigo rebelde, el arresto del papá, madre o cónyuge que se niega a pagar la

pensión alimenticia.

“en la forma”…

Es sinónimo de procedimiento, que es el siguiente:

Rodrigo Navarro

a) Debe haber una orden de detención emanada de una autoridad competente (aquella

que la ley determina, normalmente son los tribunales de justicia, pero también hay

casos de autoridades administrativas que pueden ordenar una detención, por

ejemplo: el intendente o gobernador en los casos de delito de terrorismo).

b) Se le debe intimar la orden, esto significa q el policía encargado de diligenciar la orden

de detención tiene que decirle a la persona que será detenida por orden de autoridad

competente y por tal razón, decirle que será presentado ante el juez, que no oponga

resistencia a la detención porque si no será llevado a la fuerza.

c) Se le debe dar copia de la orden de detención a la persona.

d) Se le deben leer sus derechos, o se le debe decir cuáles son sus derechos, por ejemplo:

tiene derecho a un abogado, tiene derecho a permanecer en silencio porque todo

puede ser usado en su contra, etc.

e) La persona tiene que ser conducida a disposición del juez competente, para lo que hay

un plazo, que si no es respetado la persona puede interponer un Recurso de Amparo o

Habeas Corpus.

La constitución señala los siguientes plazos:

1. Si la persona es sorprendida en delito flagrante (lo está cometiendo, c..) el plazo es

de 24 horas.

2. Si no es sorprendida en delito flagrante el plazo es de 48 horas, que se puede

extender hasta un total de 5 días cuando la policía considere que es necesario

mantener privado de libertad a la persona para recabar antecedentes que

justifiquen la privación de libertad, incluso el plazo de 48 horas podría extenderse

hasta 10 días cuando se investiguen conductas terroristas.

Pero resulta que el Código Procesal Penal establece plazos menores, distintos de los

que indica la Constitución, en efecto: la persona que es sorprendida en delito flagrante

o infraganti debe ser puesta a disposición del juez competente inmediatamente (salvo

algunas excepciones); si se trata de delito no flagrante el plazo el plazo es de 24 horas.

¿El hecho de que el CPP haya reducido los tiempos de privación de libertad es

inconstitucional?

No, porque el CPP le está otorgando más derechos a la persona, lo que lo favorece.

Por lo tanto, la CPR se limita a establecer el piso mínimo de derechos.

f) Deben ser conducidas al lugar que la constitución o la ley determinan, que por lo

general se llaman: cárceles, penitenciarias, … , centros de detención, incluso a un

cuartel de policía o un cuartel militar, podría ser incluso la propia casa de la persona

(así por ejemplo: en estado de excepción las persona tienen que ser arrestadas en su

caso o en lugares que no sean cárceles y se habiliten con ese fin). A veces la ley

establece que la detención sea la casa de la persona cuando se cometen ciertos

delitos, por ejemplo: si una persona repele a una persona que está invadiendo su casa

y lo mata, ese dueño de casa debe ser investigado para ver si estamos en presencia de

Rodrigo Navarro

delito de homicidio o no, pero mientras se investiga el dueño de la casa permanece

arrestado en su propia casa.

g) La persona que es privada de libertad, antes de ingresar al lugar de detención debe ser

incorporada a un registro público (expuesto al conocimiento de cualquier persona que

se interese), donde se anota el nombre de la persona, se especifica la autoridad q

emitió la orden de detención, se señala la razón por la cual esa persona es conducida a

ese lugar y la fecha (que es importantísima: porque a partir de esta se empiezan a

contar los plazos para poner a la persona a disposición del juez competente).

h) Cuando una persona ingresa a un lugar de detención puede ingresar en libre plática

(mientras está privado de libertad puede enviar y recibir correspondencia y puede

recibir visitas del exterior) o incomunicado (donde no puede enviar ni recibir

correspondencia ni visitas). La ley señala que cuando esta persona esntra

incomunicada en ningún caso se puede prohibir que sea visitada por el administrador

de la casa de detención y el Código Procesal agrega que puede ser visitada por su

propio abogado.

i) Podría ocurrir que la persona que ingresa a la casa de detención permanezca en ese

lugar y no sea puesta a disposición del juez competente, para prevenir esta situación

la persona del detenido tiene el derecho de exigirle al encargado de la casa de

detención que le transmita al juez competente la copia de la orden de detención, y si

al momento de ser detenido a la persona no se le dio copia, entonces, el detenido le

puede exigir al encargado de la casa de detención que se la consiga y una vez que la

tenga en sus manos se la transmita al juez competente. Si no fuera posible

conseguirse la copia el detenido le puede exigir al encargado de la casa de detención

que emita un certificado en el cual se dé testimonio de que el detenido se encuentra

en ese lugar y le trasmita dicho certificado al juez competente.

Si el encargado de la casa de detención no accede a estos requerimientos comete

delito en contra de la libertad de la persona.

j) No se podrá obligar al imputado a declarar bajo juramento sobre el hecho propio,

porque si estando bajo juramento mintiera cometería el delito de perjurio.

k) E nº 7: la persona detenida o sujeta a prisión preventiva sujeta al proceso penal tiene

derecho a pedir su libertad provisional.

l) La persona que sea víctima de un error judicial durante el juzgamiento puede

interponer una acción indemnizatoria por erros judicial.

(Deberíamos entrar a estudiar otros derechos, pero estamos faltos de tiempo)

Recurso de Protección

Rodrigo Navarro

En 1972, ante el cúmulo de violaciones a los derechos humanos que se habían producido bajo el

gobierno de Salvador Allende, surgió la idea en algunos parlamentarios y profesores de crear un

nuevo recurso, que al igual que el Recurso de Amparo constituyera un medio rápido y efectivo de

obtener protección frente a las violaciones a los derechos humanos que provenían

fundamentalmente de la autoridad administrativa. Estos trabajos se llevaron adelante en el ceno

del Congreso Nacional, pero antes de que se completaran se produjo, en septiembre de 1973 la

intervención militar con lo que el trabajo parlamentario quedó interrumpido. Se reanudaron más

adelante en el ceno de la Comisión Ortúzar, y estos trabajos florecieron en 1976 en la llamada Acta

Constitucional nº 3, que se refería a los Derecho s y Deberes constitucionales, pero además esa

Acta 3 es digna de ser mencionada por el hecho de que a través de ella, por primera vez en Chile

se crea el llamado Recurso de Protección.

En el AC 3 se le encarga a la CS establecer el procedimiento al cual debía someterse la tramitación

del recurso, la CS cumplió el mandato del Acta Constitucional nº 3 dictando un AA en el año 1977,

la cual – autorizada por el Acta 3 - establecía el procedimiento al cual debía someterse la

tramitación del RP.

El Acta 3 terminó siendo derogada orgánicamente con la entrada en vigencia de la Constitución de

1980, que en su artículo 20, y manteniendo la continuidad del RP, consagra esta institucionalidad

llamada Recurso de Protección; pero esta vez no se le dio a la CS la facultad de establecer el

procedimiento del RP vía AA, ya que la Constitución de 1980 guardó total silencio sobre el punto

(acerca de quién debía establecer el procedimiento del RP). Con la derogación del Acta 3, que

establecía el RP primitivamente, también debió haberse entendido derogado el AA de 1977, pero

no fue así, porque este AA de 1977, a pesar de haber quedado derogada el Acta 3 siguió rigiendo,

y en 1992 la CS lo derogó, reemplazándolo por otro AA, que estableció un nuevo procedimiento

para el RP, así que hoy en día el procedimiento del RP se encuentra consagrado en un AA que es

del año 1992, pero que ha sido modificado en el año 1998 y en el año 2007 (por lo tanto hoy rige:

el AA de 1977, derogado en 1992 y modificado en 1998).

¿Tenía la CS la facultad de establecer un procedimiento judicial vía AA el año 1992? ¿El AA de 1992

es constitucional?

Porque sabemos que sobre este punto la CPR guarda silencio, y el artículo 20 no faculta a la CS

para fijar este procedimiento. Incluso, entre los considerandos del AA de 1992 hay uno a través del

cual la CS para justificarse (el hecho de haber fijado el procedimiento del RP vía AA) argumenta

que la Constitución en ninguna parte ha establecido el órgano que deba instituir el procedimiento

del RP: “De acuerdo a la Constitución del 80 la ley no ha sido prevista como el medio a través del

cual debiera instituirse el RP, la Constitución no le ha otorgado a la ley esta facultad de manera

explícita”.

La cátedra responde a esta pregunta: es cierto que la CPR no le ha dado de manera explicita al leg

la fac de establecer el proc del RP, pero lo cierto es, que la Constitución del 80 le ha entregado al

legislador de una manera amplia y genérica la facultad de establecer los procedimientos judiciales,

Rodrigo Navarro

incluido el procedimiento del RP porque no está exceptuado, los artículos que fundamentalmente

esto: 7 i1, 19 nº3 i5, 63 nº18 (incluso el procedimiento administrativo es materia de ley).

La CS da otra argumentación: dice que el artículo 82 (ex 79) le otorga la superintendencia

económica sobre todos los tribunales de la nación, y al hacer esto la Constitución implícitamente

la está facultando para establecer procedimientos judiciales cuando no lo ha hecho el legislador.

La superintendencia económica la podemos definir como “la potestad que se le otorga a la CS para

velar por la más pronta y cumplida administración de justicia” esta potestad se ejerce a través de

reglamentos judiciales que son los AA.

Entonces la CS argumenta en el sentido de que cuando ella crea un procedimiento judicial

mediante AA está contribuyendo a garantizar la más pronta y cumplida administración de justicia,

sin embargo en la cátedra debemos replicar que la CPR de modo explícito y experso le da al

legislador – y no a la CS – la facultad de establecer procedimientos según lo que acabamos de

explicar. Más aún, debemos contra argumentar exponiendo lo que establece el 7 i2: ni aún

apretexto de circusntancias extraordinarias puede algún órgano del Estado, alguna magistratura,

atribuirse otra autoridad o derechos que los que le hayan sido conferidos por la Constitución o las

leyes.

Por lo tanto, a juicio de la cátedra, la CS ha actuado de una manera inconstitucional, así y todo el

AA de 1992 sigue rigiendo plenamente vigente, por lo menos de hecho.

De acuerdo a lo que se ha señalado, el AA sobre RP se encuentra regulado en dos cuerpos

normativos: el 20 CPR y en el AA de 1992 de la CS.

Definición: “Aquella acción, de la cual dispone toda persona que ha sido víctima de un acto u

omisión arbitrario o ilegal que afecta el legítimo ejercicio de sus derechos, para ocurrir (acceder)

al tribunal competente a fin de que este adopte las medidas que estime conveniente para

restablecer el imperio del derecho y dar al afectado la debida protección, sin perjuicio de la

posibilidad que tiene el actor para luego interponer otras acciones”

Naturaleza del RP: es una acción de naturaleza cautelar, lo cual significa que su finalidad es dar al

afectado (en el ejercicio de sus derechos) la más pronta, eficiente y rápida protección, sin perjuicio

de la posibilidad que tiene el propio actor para interponer otras acciones a fin de obtener una

solución más estable y definitiva. Lo que sucede, es que con el RP no siempre se obtiene un

restablecimiento del imperio del derecho de una manera completa, integral, total, sino que solo

en sus aspectos más externos, urgentes, inmediatos, aparentes; la solución definitiva del

problema no necesariamente se obtiene con el RP, de ahí es que se le permite al actor interponer

Rodrigo Navarro

otras acciones ante los TJ, para que: a través de un procedimiento de lato conocimiento el tribunal

esté en situación de resolver de manera definitiva la controversia. Por ejemplo: una persona se va

con su familia de viaje a Europa y deja encargado su predio a un cuidador, cuando regresa después

de un mes y se dispone a ingresar a su predio advierten con sorpresa de que su predio está

ocupado por una familia que dice ser la verdadera dueña del predio y esgrime documentos que así

lo acreditan, entonces ¿Qué hará esta persona?: dejando de lado las acciones posesorias, el

afectado podría interponer un RP con la finalidad de sacar de su casa a los extraños, porque la

finalidad de este es restablecer el imperio del derecho en sus aspectos más urgentes e inmediatos.

Pero ¿Quién es el verdadero dueño?, ¿Se cometió o no el delito de usurpación?: estas son cosas

que no se pueden determinar con el procedimiento del RP, por esto luego se recurrirá a los

tribunales civiles (para determinar quién es el verdadero dueño) y penales correspondientes (para

determinar si hubo delito de usurpación o no).

¿Por qué el Recurso de Protección es una acción cautelar?

Porque tiene por finalidad que se reestablezca el imperio del derecho en sus aspectos mas

inmediatos, urgentes y aparentes.

A veces, el RP puede servir para establecer el pleno reconocimiento de un derecho.

¿Es realmente un recurso o es propiamente una acción?

Más que recurso es una acción procesal, porque los recursos procesales tienen por finalidad

impugnar resoluciones judiciales (apelación, de queja, de rectificación y enmienda, de revisión, de

casación, etc.). La finalidad del RP no es impugnar resoluciones judiciales, por lo tanto, según la

doctrina es una acción procesal, porque:

a. Mediante su ejercicio se desencadena, se provoca o activa la jurisdicción de los tribunales,

dándose origen a un proceso autónomo, independiente y especial.

b. Lo que se ataca son las actuaciones de la autoridad administrativa y también la de los

particulares cuando esas actuaciones o esos actos configuran un acto u omisión arbitraria

e ilegal que afecta el legítimo ejercicio de los derechos.

Sin embargo, excepcionalísimamente, el RP se comporta como un recurso y no como una acción,

por ejemplo: cuando mediante el se atacan resoluciones judiciales q se hayan dictado al margen

de un proceso, es decir, resoluciones judiciales que se hayan dictado sin que previamente se haya

substanciado el proceso, como por ejemplo: cuando a una persona se le pretende aplicar una

resolución judicial que se ha dictado en un proceso del cual esa persona no fue parte.

¿Quién puede interponer el RP?

Rodrigo Navarro

Cualquier persona o grupo de personas, o cualquier persona jurídica, siempre y cuando sean de

derecho privado.

En teoría los entes públicos no debieran interponer RP porque los derechos están asegurados a las

personas en cuanto a personas y no a las autoridades. Pero en la práctica se ha aceptado que un

ente público interponga un RP en contra de otra autoridad, por ejemplo: que la municipalidad de

Providencia interponga un RP en contra del Ministerio de Transportes, lo que es ridículo al

desfigurar el RP. Sí se puede aceptar que lo interponga una autoridad para proteger los derechos

de las personas, por ejemplo: que el alcalde de la municipalidad de La Florida interponga un RP

para impedir o suprimir una huelga de hambre que está poniendo en peligro la vida de estos

funcionarios.

¿En contra de quién se puede interponer el RP?

Contra cualquier persona, grupos de personas, personas jurídicas, tanto de derecho público como

de derecho privado.

Es decir, contra cualquier autoridad, contra cualquier particular, contra cualquier funcionario que

haya incurrido en algún acto u omisión arbitraria e ilegal que haya violentado un derecho.

Excepciones:

a) No procede RP contra resoluciones judiciales dictadas por los tribunales de justicia.

b) No procede contra la ley, porque contra ella solo precede el recurso de inaplicabilidad por

inconstitucionalidad y el recurso de inconstitucionalidad.

c) No procede RP en contra de la CGR cuando lo que se pretende sea obligar a la CGR a

tomar razón de un decreto o a no tomar razón de un decreto. Este conflicto se planteó en

Santiago, entre la Dirección General de Aguas y la CA de Santiago. En realidad no fue la

dirección general de aguas: esta le otorgó a un particular un derecho real de aguas, la

Contraloría representó esa resolución, por lo que el particular afectado se fue con un RP

ante la CA de Santiago, a lo que la Contraloría se opuso, y esta contienda la resuelve el

Senado, que dio la razón al Contralor.

PRESUPUESTOS PROCESALES PARA INTERPONER EL RP

1. Para poder interponer un RP lo primero que hay que averiguar es si existe o no existe un

acto u omisión arbitrario e ilegal.

Un acto es una conducta positiva (actuar, hacer), una omisión es una conducta negativa

(abstenerse).

Lo ilegal no es solamente lo que se opone a la ley, es toda acción u omisión contraria a las

normas del derecho positivo vigente, cualquiera sea la fuente formal en que esas normas

del derecho positivo se contengan (ley decreto, reglamento, etc.).

Rodrigo Navarro

Lo arbitrario, por su parte, es algo que carece de un fundamento de razón, o bien carece

de un argumento de justicia o bien carece de un fundamente de bien común; aún cuando

aparentemente se ajuste al texto de las normas del derecho positivo vigente.

Cuando el capitán que requisa bienes durante un Estado de Asamblea o Catástrofe le

carga la mano a un vecina, le pasa requisando bienes en virtud de una atribución que le da

la CPR y la ley, pero a pesar de ellos es una conducta arbitraria.

El acto u omisión debe ser arbitrario O ilegal, no es un requisito copulativo. Hubo una

época con anterioridad a la reforma de 2005 en que se exigía que el acto de

contaminación fuera simultáneamente ilegal y arbitrario, lo que se reformó en 2005.

2. No es suficiente que exista un acto arbitrario e ilegal, sino que es necesario que ese acto

produzca en relación causa-efecto una privación, o bien, una perturbación, o bien una

amenaza en el ejercicio del derecho. Sino que debe haber una relación causa efecto.

Es importante distinguir entre estos diversos grados de afectación del ejercicio del

derecho, estos son:

a) Privación. Imposibilidad material total de ejercer el derecho.

b) Perturbación. Imposibilidad material parcial de ejercer el derecho, o sea, ese

ejercicio del derecho está obstaculizado por causa de la acción u omisión arbitraria

o ilegal, de tal manera que el titular no lo puede ejercer plenamente.

c) Amenaza. Es el peligro inminente, grave, actual de que se vaya a producir una

privación o una perturbación en el ejercicio del derecho.

Entre estos grados de afectación es importante distinguir para los siguientes dos efectos:

1) Para efectos de contabilizar el plazo para interponer el RP. Porque hay acciones

arbitrarias o ilegales – en relación de causa-efecto – que primero provocan una simple

amenaza, luego la misma acción puede derivar en una perturbación y luego podría

derivar finalmente en una privación. Esto da la oportunidad de comenzar a

contabilizar el plazo ante supuestos distintos, por ejemplo: si se pasó el plazo para

interponer el recurso a partir de la amenaza, todavía tienes plazo para interponer el

recurso a partir de la perturbación.

2) Para el efecto de que el tribunal pueda determinar las medidas para restablecer el

orden jurídico.

3. La persona afectada en su derecho tiene que encontrarse en el legítimo ejercicio del

derecho, es decir, al momento del acto u omisión arbitrario o ilegal tiene que estar

ejerciendo el derecho de conformidad con el ordenamiento jurídico; o sea, no se trata de

que la persona se vea afectada cualquiera sea la calidad del ejercicio del derecho, sino que

tiene que estar ejerciendo el derecho como el ordenamiento jurídico lo manda, por

ejemplo: el ladrón no puede interponer el RP en contra del carabinero porque cuando lo

detuvo estaba ejerciendo su libertad de trabajo. Otro ejemplo: unas niñas que se

instalaron con un toples en una municipalidad sin autorización de esta y las niñas

Rodrigo Navarro

argumentaron que se estaba afectando su libertad de trabajo, lo que la Corte rechazó

porque no estaban ejerciendo legítimamente su derecho.

4. Que el derecho afectado sea de aquellos que la Constitución expresamente señala como

derechos protegibles con el RP en el artículo 20. En general, son los derechos de

contenido individual y no los derechos sociales, porque estos últimos no se encuentran

directamente protegidos por el RP, sino solo indirectamente, esto significa lo siguiente:

cuando a una persona le afectan algún derecho social esa persona no puede interponer un

RP argumentando que se le ha afectado un derecho social, porque los derechos sociales

no están entre los que se enumeran en el artículo 20 (salud, seguridad social, educación,

etc.), pero distinto es el caso cuando la persona afectada en su derecho social interpone

un RP pero fundándolo en que se ha afectado el derecho de propiedad que se tiene sobre

el derecho social, considerando que los derechos sociales son susceptibles de considerarse

bienes incorporales, porque lo que pueden ser objeto del derecho de propiedad amparado

en el 19 nº24 se argumenta que antes de afectarse el derecho social se afectó el derecho

de propiedad sobre ese derecho.

Por ejemplo: si el IPS te niega el pago de una pensión se están afectando el derecho a la

seguridad social, por lo que la única forma de protegerte vía RP es argumentando que se

está afectado el derecho de propiedad que tienes sobre esa pensión. Otro caso: el

derecho a la protección de la salud es un derecho social que se satisface por prestaciones

de servicios de hospitales, clínicas, consultorios del Estado a través de Fonasa (que

provienen del Ministerio de Salud) o que provienen de privados como las Isapres que

actúan bajo el control del Estado. Si una persona celebra un contrato de Isapre los

derechos que emanan de ese contrato se incorporan al patrimonio de la persona y se

consideran derechos adquiridos, luego la Isapre cambia unilateralmente el valor del plan

de salud que tu contrataste, por lo que para defenderte puedes interponen un RP

argumentando que se está afectado tu derecho de propiedad sobre los derechos que

emanan del contrato.

Aprenderse de memoria 5 derechos que estén amparados por el RP, o sea, los derechos

enumerados en el artículo 20.

Ahora, hay una corriente doctrinaria que no está de acuerdo con que para proteger un

derecho social haya que argumentar que lo que se ha afectado es el derecho de propiedad

que se tiene sobre el derecho social, porque con ese criterio la enumeración del artículo

20 no tiene sentido, porque bastaría solamente con señalar el derecho de propiedad.

Afirman que se está cometiendo un fraude a la Constitución, que se está afectando el

espíritu de la Constitución. Este fenómeno ha sido llamado propietarización de los

derechos, fenómeno que se ha producido gracias al ingenio de nuestros abogados y a la

tolerancia de nuestros tribunales.

La posición de la cátedra: los derechos sociales debieran estar amparados directamente

por el RP. Si leemos las actas de la Comisión Ortúzar veremos que se dejó constancia por

las cuales el RP no debiera proceder respecto de un derecho social: porque se satisfacen

Rodrigo Navarro

más que con un recurso jurídico con los recursos que cuenta el Estado, por lo que no

sacamos nada con hacerlo procedente si el Estado no tiene recurso para dar abasto ante

tanta demanda. Este argumento sería inteligente y procedente, sería verdadero, los

derechos sociales están limitados de tal manera que nadie puede exigir más allá de lo que

permite la ley y la Constitución. Y si estas me permiten demandar la satisfacción de un

derecho social dentro de ciertos límites, entonces, porque no habilitar la naturaleza del RP

para proteger un derecho social, tal como ocurrió con el RP Ambiental donde se estableció

que es procedente tanto respecto de acciones como de omisiones (ahora se puede

interponer ante omisiones ilegales y arbitrarias, porque los recursos estaban previstos en

la ley y el Estado no los destinó al fin que la ley establece, por lo que estaríamos en una

ilegalidad clara).

FINALIDAD DEL RP

Restablecer el imperio del derecho y dar al afectado la debida protección.

Restablecer el imperio del derecho solamente en sus aspectos externos y más inmediatos, porque

no siempre vas a obtener un restablecimiento pleno se requiere interponer antes, coetáneamente

o con posterioridad a la interposición del RP otras acciones que den origen a procedimientos de

lato conocimiento.

¿De qué manera se obtiene el restablecimiento del imperio del derecho?

Retrotrayendo a las partes al Estado inmediatamente anterior a la acción u omisión arbitraria e

ilegal.

Esto se logra de la siguiente forma: haciendo cesar el impedimento o removiendo el obstáculo que

constituye el acto u omisión arbitraria e ilegal.

Recurso de Amparo

Rodrigo Navarro

La acción de la cual dispone toda persona que haya sido afectada en su libertad personal o en su

seguridad individual con infracción de la Constitución o las leyes para ocurrir ante el tribunal

competente a fin de que este adopte las medidas que estime necesarias para restablecer el

imperio del derecho y dar al afectado la debida protección.

De la definición se desprende que entre el RP y el RA hay una gran similitud, solo que el ámbito de

acción del RA se relaciona solo con dos derechos: la libertad personal y la seguridad individual.

NATURALEZA.

¿El RP es un recurso, es un recurso y una acción o es solo una acción?

No hay acuerdo en la doctrina:

a. Un sector dice que es un recurso propiamente tal (recurso procesal) porque mediante el

se puede impugnar una resolución judicial, siempre que esa resolución judicial afecte la

libertad personal o la seguridad individual.

b. Otro sector de la doctrina dice que tiene un carácter mixto: es recurso cuando se lo utiliza

para impugnar una resolución judicial que afecte la libertad personal o la seguridad

individual. Pero se comporta como acción cuando mediante él se ataca una actuación de

alguna autoridad administrativa o un acto de un particular cuando esa actuación o este

acto atentan contra la libertad personal o la seguridad individual con infracción de la

Constitución y la ley.

c. Hay una tercera posición, que nos parece más adecuada, según la cual el RA siempre es

una acción de carácter constitucional. Quienes sostienen esta posición lo hacen con el fin

de impedir que el amparo se vea coartado por limitaciones que puede establecer la ley

cuando se lo considera como un Recurso Procesal. En efecto, en el viejo Código de

Procedimiento Penal los artículos 306 y siguientes regulaban el RA, y al hacerlo establecían

una serie de limitaciones que le restaban eficacia al Recurso de Amparo, como poe

ejemplo: se establecia que solo las personas que tenían capacidad procesal podían

interponerlo, en circunstancias en que la Constitución en ninguna parte lo dice, entonces

¿Por qué un menor de 18 años no va a poder interponer un RA para proteger la libertad de

su padre?

Otra limitación: si contra una res judicial que afectaba la libertad de una persona se hubiere

interpuesto un Recurso de Amparo y ese era rechazado, luego no podía interponerse el RA contra

esa misma resolución. Entonces se decía: la ley se da lujo de limitar el RA pq lo considera un mero

recurso procesal. Entonces la doctrina dijo que no es un mero recuso sino que es una acción de

rango Constitucional, fundamentalmente regulada en la Constitución y por tanto el legislador no

puede limitar el ejercicio de esa acción, porque la ley tiene un rango inferior a la Constitución.

Para nosotros es una acción constitucional.

NORMAS QUE LO REGULAN.

Rodrigo Navarro

‐ CPR artículo 21.

‐ Diversos AA, como:

∙ El AA de la CS de 1932.

∙ El AA de la CS de 1974.

∙ El AA de 1980.

∙ El AA de 1981.

Derechos que se amparan con el RA

1) Libertad personal (derecho de toda persona para permanecer y residir en cualquier punto

del territorio, trasladarse de un punto a otro, salir del territorio nacional e ingresar a él).

2) Seguridad individual (derecho que tiene toda persona a no ser privado de libertad, sino en

los casos y en la forma que señala la Constitución y la ley).

CAUSALES

Habrá causales que se relacionan con la libertad personal y habrá causales que se relacionan con

la seguridad individual.

1. Causales que se relacionan con la libertad personal.

Por ejemplo un arraigo arbitrario, cuando el juez decreta arraigo por causales que no se

justifican. Si no te entregan pasaporte para poder salir del país. Quieres trasladarte de

Santiago a Temuco y te obstaculizan no dejando trasladarte. Que a una persona no se le deje

entrar al país injustitifcadamente.

De acuerdo al antiguo procedimiento penal existía el procesamiento, cuando una persona era

procesada inmediatamente quedaba arraigada en el país, esta medida podía atacarse con RA.

2. Causales que se relacionan con la seguridad individual.

Por ejemplo: una detención arbitraria, como la detención ordenada por un funcionario público

no expresamente autorizada por ley para ordenar su detención, por ejemplo: el rector de la

universidad de Chile ordena la detención de Salvador Mohor. También cuando la persona es

detenida en un lugar que no corresponde, porque no son de aquellos lugares que la ley señala.

Cuando una persona sea detenida sin mérito que justifique su detención. Que una persona sea

detenida sin las formas que la ley establece.

Pueden ordenar válidamente una detención: un juez de garantía, cualquier juez si dentro de su

despacho se cometen desordenes, el intendente y el gobernador en caso de terrorismo, el

comandante de guarnición también en caso de terrorismo, la policía, etc.

TRAMITACIÓN

Rodrigo Navarro

Puede interponerlo el afectado o cualquiera a su nombre, sin necesidad de mandato judicial, en

papel simple o por telégrafo.

Es un recurso esencialmente informal, en lo que se parece al RP, pero en el caso del RP

recordemos que el AA de 1992 establece que se puede interponerl por escrito, por telégrafo o

telex.

Para interponerlo no hay plazo, pero hay una oportunidad: se podrá interponer siempre eque esté

vigente o permanezca la irregularidad. Si esta desapareció ya no se podrá interponer, como por

ejemplo: si estabas detenido y te dejan libre ya no puede interponerlo. También podría ocurrir que

mientras se está tramitando el RA cese la irregularidad, en estos casos se seguirá tramitando pero

para el solo efecto de determinar quién es el responsable de esa irregularidad.

TRIBUNAL COMPETENTE

La CA respectiva, la cual conoce en primer instancia, contra la sentencia de esta se puede

interponer RA para ante la Corte Suprema (porque se interpone ante el tribunal inferior para que

este eleve los antecedentes a la Corte Suprema).

Aquí la CA respectiva es: hay varias alternativas…

1) Aquella dentro de cuyo territorio jurisdiccional se dictó la orden de autoridad que afecta la

libertad de una persona.

2) Aquella en cuyo territorio jurisdiccional se encuentra físicamente el afectado. Esta se

aplicará cuando no se haya dictado una orden de autoridad que afecte tu libertad.

3) Como la segunda alternativa es peligrosa (porque basta cambiar al detenido de territorio

jurisdiccional para provocar artificialmente la incompetencia del primer tribunal), por esto

surge una tercera alternativa: la CA respectiva es aquella dentro de cuyo territorio

jurisdiccional se encuentra el domicilio del afectado.

OTRO PUNBTO

Interpuesto el RA lo primero que hace la Corte es solicitar un informe al recurrido, para lo cual le

fija un plazo, se remita o no ese informe a la Corte la corte dicta una resolución que se llama autos

en relación, lo cual significa que el asunto se va a resolver previa vista de la causa (con relación

pública y escuchando alegatos de abogados). Cuando se dicta el autos en relación se procede al

sorteo de la sala en que se va a conocer el recurso, y una vez que se sortea la sala el RA se

incorpora extraordinariamente a la tabla del día siguiente (no a la tabla del día subsiguiente como

en el caso del RP).

Al término de la vista de la causa se debe fallar el recurso, y para esto la Corte tiene un plazo de 24

horas contadas desde el momento en que la causa queda en estado de fallo. Pero este plazo

excepcionalmente puede extenderse hasta 6 días, esto cuando haya que practicar diligencias

probatorias fuera del lugar donde se sigue el juicio, incluso podría extenderse más de 6 días si la

tabla de emplazamiento lo permite.

Rodrigo Navarro

Contra el fallo de primera instancia procede interponer Recurso de Apelación para ante la CS. El

plazo aquí es muy reducido: 24 horas contados desde la notificación del fallo (en el RP es de 5

días). La CS resuelve la apelación previa vista de la causa.

La finalidad con que se interpone el RA es restablecer el imperio del derecho y dar al afectado la

debida protección, pero concretamente, esto significa que en el Recurso de Amparo se puede

interponer con el fin de obtener la libertad de la persona cuando esté privada de libertad. Pero

también podría interponerse con la finalidad de que se subsanen la deficiencias legales, por

ejemplo: que no se le dio copia de la orden de detención, no se le permitió hablar por teléfono, se

le mantiene privado de libertad en un lugar que no corresponde. También se puede interponer

con la finalidad de que se ponga a la persona ante el tribunal competente si esto no ha sido así.

HABEAS CORPUS.

El Recurso de Amparo se denomina Habeas Corpus, significa que aparezca el cuerpo, que se

muestre este. Se llama así por dos razones:

Porque el tribunal para la vista de la causa, o durante la vista de la causa puede dictar alguna de

estas dos medidas que nombraremos a continuación, y las dos tienen la característica de que

ponen al detenido frente a la persona del juez, estas medidas son:

a) El tribunal comisiona a un ministro para que se apersone en el lugar de la detención y le

tome declaración al detenido; y luego de la detención y que lo tome decida si lo pone en

libertad, o que se le subsanen las deficiencias legales o que lo pongan a disposición del

tribunal competente.

b) El tribunal podría ordenar que el detenido sea traído a la presencia del tribunal para

tomarle declaración, para decidir si lo dejan en libertad o se ordena que se subsanen la

deficiencias le gales. O bien, ordenar que se ponga a la persona a disposición del tribunal

competente.

INNOVACIONES INTRODUCIDAS POR LA CARTA DE 1980 AL RECURSO DE AMPARO

1) La carta del 80 determina con absoluta precisión que el RA no solo procede cuando se

afecta la seguridad individual de una persona (se la tiene detenida arbitrariamente), sino

que también procede cuando se afecta su libertad personal. Decimos esto porque la

constitución de 1925 no era clara, de hecho leyéndola uno podía crear que el RA solo

procedía respecto del atentado a la seguridad individual.

La constitución dice: el RA procederá igualmente frente a cualquier amenaza, perturbación

o privación del ejercicio de la libertad personal o seguridad individual.

2) La carta del 80 deja claramente establecido que existe el llamado RA preventivo, que es el

RA que se interpone frente a la sola amenaza de que una persona pueda ser privada de su

libertad, o bien frente a la sola amenaza de que la persona pueda ser objeto de de que

Rodrigo Navarro

una persona pueda ser objeto de una restricción de la libertad con infracción de la

constitución o la ley. (21 i final).

3) Queda claramente establecido que el RA no solamente procede contra la autoridad que

afecta tu libertad, sino que también procede frente a actos de particulares.

Presidente de la República

El presidente de la república tiene simultáneamente tres calidades:

1) Es jefe de estado: significa que el presidente de la republica representa la

unidad y la continuidad del estado. Que represente la unidad significa que

no obstante existir diversas fuerzas políticas al interior del estado que

luchan por alcanzar el poder el estado siempre sigue siendo uno, no se

divide y eso lo simboliza el presidente. Que represente la continuidad del

estado significa que a pesar de que a través del tiempo se van alternando

diversas fuerzas políticas en el poder el estado siempre sigue siendo el

mismo. La importancia práctica de todo esto reside en el hecho de que los

compromisos y deudas asumidas por un gobierno de turno deben ser

respetados por los gobiernos sucesivos.

Pero que el presidente sea jefe del estado significa también que este tiene

la representación extrajudicial del estado chileno, porque la representación

judicial la tiene el presidente del consejo de defensa del estado.

Rodrigo Navarro

Y por último también significa que el representa al estado de chile frente a

la comunidad internacional. Por esta última razón el presidente tiene una

gran cantidad de atribuciones internacionales:

a. La primera atribución internacional se encuentra en el artículo 32

número 15 y consiste en que al presidente le corresponde la conducción

de las relaciones internacionales con los demás estados y con los

organismos internacionales.

b. Se segunda atribución internacional, también del articulo 32 numero 15

y articulo 54 numero 1 es que este asume un rol protagónico en la

elaboración de los tratados internacionales. Después de que el congreso

aprueba un tratado internacional le corresponde al presidente ratificarlo.

Por regla general todos los tratados deben ir a la aprobación del

congreso con dos excepciones:

No necesitan ir a la aprobación del congreso aquellos tratados

que se celebran para poner en ejecución un tratado anterior que

ya paso por la aprobación del congreso. Al tratado anterior que ya

paso por la aprobación del congreso se le llama en doctrina

“tratado marco”, en cambio al tratado que se celebra para ponerlo

en ejecución se le llama “tratado de ejecución”.

Pero hay una contra excepción, un tratado de ejecución a pesar

de ser un tratado de ejecución debe ir a la aprobación del

congreso cuando versa sobre materias de ley.

Tampoco van a la aprobación del congreso aquellos tratados

internacionales que no les conciernen al congreso, porque versan

exclusivamente sobre materias propias de la potestad

reglamentaria del presidente.

El congreso tiene que aprobar el tratado (ambas cámaras) con un

quórum dependiendo de la materia del tratado. Si el tratado versa sobre

materias propias de ley orgánica constitucional el tratado necesita 4/7 de

los miembros en ejercicio de cada cámara, si el tratado versa sobre

materias de quórum calificado entonces el tratad o deberá ser aprobado

con la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de cada cámara y

si el tratado versa sobre materias de ley de quórum súper calificado

entonces el tratado deberá ser aprobado con los 2/3 de los miembros en

Rodrigo Navarro

ejercicio de cada cámara y por ultimo si versa sobre materias de ley

común entonces deberá ser aprobado con la mayoría de los presentes

en cada cámara.

¿Puede el congreso modificar el tratado? No, se tiene que limitar a

aprobarlo o rechazarlo, a lo más el congreso le puede sugerir al

presidente alguna reserva, es decir que el tratado se apruebe con

alguna reserva.

Y una vez aprobado al presidente le corresponde ratificarlo. La

ratificación en efecto es el acto mediante el cual el presidente de la

república se compromete a nombre de Chile a cumplir con las

obligaciones del tratado frente a los demás estados parte de tal manera

que solo los demás estados parte podrán invocar el tratado ante Chile

para que cumpla con las obligaciones del tratado. La ratificación se

realiza a través de un instrumento llamado “instrumento de ratificación” y

que lleva la firma del presidente y del ministro de relaciones exteriores.

Pero la ratificación no surte efecto por si misma sino cuando es seguida

por una etapa complementaria que es el canje de las ratificaciones entre

los estados parte o bien, cuando son muchos los estados parte, la etapa

consiste en el depósito de los instrumentos de ratificación en el lugar

que se determina en el propio tratado y que normalmente es la

secretaria general de la OEA o la secretaria general de la ONU.

Adviértase que con la ratificación el tratado solo entra en vigencia

externa, es decir, a nivel internacional (solo entre los estados parte) pero

ningún chileno puede todavía invocar el tratado frente al gobierno de

Chile porque para que eso suceda el tratado tendría que incorporarse al

ordenamiento interno y eso va a suceder únicamente cuando se

complete la tramitación del tratado, y ¿Qué falta para que se complete la

tramitación del tratado? Faltan todavía dos etapas: 1) la promulgación

del tratado y 2) la publicación del tratado.

La promulgación del tratado es el acto mediante el cual el presidente da

testimonio ante la comunidad de que existe un nuevo tratado en razón

de haber cumplido con todos los trámites constitucionales y con los

requerimientos del derecho internacional, la promulgación se hace

mediante decreto supremo firmado por el presidente y el ministro de

relaciones exteriores, a este decreto se le llama decreto promulgatorio.

Rodrigo Navarro

En el mismo decreto promulgatorio el presidente ordena que el tratado

sea considerado como ley de la república, ordenando por lo tanto, que

sea obedecido previa publicación en el diario oficial.

La última etapa es la publicación del tratado en el diario oficial, es decir,

la inserción del texto del tratado en el diario oficial. La publicación es

importante ya que el tratado adquiere vigencia interna y cualquier

chileno puede invocarlo frente al gobierno de chile, además el tratado se

incorpora al ordenamiento interno y por ultimo con la publicación el

tratado se entiende conocido de todos y nadie puede alegar ignorancia

del mismo.

c. Otra atribución internacional del presidente está contemplada en el

artículo 32 numero 7 y 8: nombrar al ministro de relaciones exteriores, al

subsecretario de relaciones exteriores, a los embajadores, a los

ministros diplomáticos (al igual que el embajador tiene la representación

del estado de chile en el exterior pero mientras el embajador tiene la

representación general el ministro diplomático solo representa a chile

por encargo del presidente en un asunto muy determinado) y por último

el presidente nombra a los representantes ante los organismos

internacionales. Todos estos nombramientos tienen una característica y

esto es que son nombramientos de la exclusiva confianza del presidente

y por lo tanto todos estos funcionarios se mantienen en sus cargos

mientras cuenten con la confianza del presidente, el presidente los

nombra y remueve libremente.

d. La última atribución están contemplada en el artículo 32 numero 19:

declarar la guerra mediante decreto supremo, dejando constancia de

haberse escuchado la opinión del consejo de seguridad nacional. Pero

para que el presidente para declarar la guerra requiere, de acuerdo al

artículo 63 numero 15, previa autorización de ley. Esta disposición la

tenemos que relacionar con el articulo 32 número 18 que dice que en

caso de guerra el presidente de la republica puede asumir la jefatura

suprema de las fuerzas armadas

2) Es jefe de gobierno: significa que es el titular por excelencia de la función

de gobierno o función política. La función de gobierno, según la doctrina,

es: “la alta conducción política del estado”, es decir, orientar al estado en

pro de la consecución de fines superiores que promuevan el desarrollo del

país en todos los ámbitos de acción (económico, social y cultural).

Rodrigo Navarro

¿Qué le permite la función de gobierno al presidente? Le permite:

a. Formular políticas públicas, planes, programas y metas dentro de cada

ámbito de acción.

b. Relacionarse con los demás órganos del estado, por ejemplo,

relacionarse con el congreso nacional cuando presenta un proyecto de

ley o relacionarse con el poder judicial cuando designa a los ministros

de corte y a los jueces o bien relacionarse con el tribunal constitucional

cuando designa a tres de sus miembros.

c. Relacionarse con los demás estados de la comunidad internacional.

Características de la función de gobierno:

I. El presidente ejerce la función de gobierno en directa aplicación de la

constitución, no requiere autorización de ley ya que le basta la

constitución.

II. Es importante poner de manifiesto que la función de gobierno requiere o

supone en el presidente inteligencia, creatividad, ingenio, capacidad de

negociación, capacidad de adaptación ya que sin estas características el

presidente no puede gobernar bien. Cuando el presidente posee todas

estas características se puede decir que más que un mero administrador

es un verdadero estadista.

III. Es discrecional en el sentido de que el presidente tiene un amplio

margen de acción para poder decidir que alternativa adoptar, para poder

decidir qué camino tomar, para poder elegir entre diversas alternativas.

Esa discrecionalidad fluye del hecho de que el presidente cuando

gobierna lo hace en directa aplicación de la constitución y esta es muy

general y amplia.

3) Es jefe de la administración del estado: esto significa que él es el titular

por excelencia de la función administrativa.

La función administrativa es aquella actividad que desarrolla el presidente

de la republica con la colaboración de determinados organismos de una

manera regular, permanente, continua e igualitaria para satisfacer las

necesidades públicas (de educación, de una vivienda, de atención de salud,

de correos, transporte, etc).

Rodrigo Navarro

El presidente no puede satisfacer las necesidades públicas por sí solo,

necesita de la colaboración de ciertos organismos. El conjunto de estos

organismos recibe el nombre de “administración en el sentido orgánico” o

“administración del estado” o “administración publica” y está compuesta de

la siguiente manera:

Ministros de estado (incluido los subsecretarios y los seremis)

Intendentes regionales

Gobiernos regionales

Gobernaciones provinciales

Municipalidades

Servicios públicos

Contraloría general de la republica

Fuerzas armadas

Fuerzas de orden y seguridad publica

Banco central

Consejo nacional de televisión

Y empresas publicas creadas por ley (ejemplo: ENAP, CODELCO)

Características de la función administrativa:

-No es una función que se hace de vez en cuando, es continua, es

permanente, es regular y se entrega en forma igualitaria.

-Se realiza en directa aplicación de la ley. por lo tanto una actividad de

satisfacción de necesidades públicas no puede realizarse sin previa

habilitación de ley, por lo tanto el techo de la función administrativa es:

primero la ley y luego la constitución.

-En razón de lo anterior la función administrativa, es decir administración

como actividad carece de la discrecionalidad que tiene la función de

gobierno, debido a que el texto de la ley es mucho más restringido que el

texto de la constitución, y eso le quita discrecionalidad al presidente cuando

actúa como administrador.

¿De dónde emanan estas tres calidades del presidente?

Del artículo 24 inciso 1 de la constitución, lo cual revela que el régimen

político existente en Chile es el régimen presidencial y no el régimen

parlamentario.

La calidad de jefe de estado en un régimen parlamentario y la calidad de

jefe de gobierno y administración la tienen personas diferentes.

Rodrigo Navarro

Si el presidente de la república es jefe de estado, de gobierno y de la

administración del estado entonces sus responsabilidades son muy altas porque

su misión es la gestión de los intereses del país, favorecer y promover el

desarrollo de la nación y esta misión le lleva a procurar que el estado chileno

tenga un lugar destacado dentro de la comunidad internacional. Entonces si el

presidente de la republica reúne en si esas tres calidades se supone que el habrá

de enfrentar un cumulo de responsabilidad y es por eso que todos los años el dia

21 de mayo el presidente de la república debe rendir cuenta ante el congreso

pleno de la marcha política y administrativa del país.

A menudo el presidente debe viajar al exterior del país y la constitución da para

este caso ciertas reglas denominadas “régimen constitucional de las salidas del

presidente”:

I. El presidente puede ausentarse hasta 30 días sin permiso o autorización de

ninguna autoridad, lo único que debe hacer es darle aviso al senado.

II. De conformidad con la constitución, si el presidente desea ausentarse por

más de 30 días necesita contar con el acuerdo del senado.

III. Si el presidente se va a ausentar en los últimos 90 días de su mandato

entonces siempre requiere el acuerdo del senado.

IV. Una vez que el presidente concluye su mandato, si desea ausentarse

dentro de los 6 meses siguientes deberá también contar con autorización

pero no del senado sino que de la cámara de diputados. Esto es así porque

en ese periodo de 6 meses la cámara de diputados está facultada para

acusar constitucionalmente al presidente e iniciar en contra de él un juicio

político.

¿Quién puede ser presidente de la república?

1) Se requiere ser chileno por ius solis o ius sanguinis.

2) Tener 35 años de edad.

3) Cumplir con los demás requisitos para ser ciudadano con derecho a

sufragio (tener 18 años, no haber sido condenado a pena aflictiva, ser

chileno y para tener el derecho de sufragio se debe estar inscrito en el

registro electoral).

No es requisito saber leer ni escribir y tampoco el haber cursado la educación

básica. De acuerdo al estatuto administrativo para ingresar a la administración

pública se requiere a lo menos la enseñanza básica pero este estatuto

administrativo desafortunadamente no se le aplica al presidente de la república.

Rodrigo Navarro

¿Cuánto dura el mandato del presidente? Cuando recién comenzó a regir la

constitución de 1980 el mandato duraba 8 años pero una reforma de 1989 rebajo

el mandato a 4 años pero solo para el primer mandato presidencial democrático,

manteniéndose la duración de 8 años para el resto de los gobiernos posteriores.

Esto se hizo por razones de estabilidad política.

Otra reforma de marzo de 1994 rebajo el periodo de 8 años a 6 años para todos

los periodos presidenciales.

Y por último la reforma constitucional del 2005 rebajo la duración del mandato de 6

años a 4 años. En ninguno de los casos había posibilidad de reelección para el

periodo inmediato.

¿Cómo se elige el presidente de la república?

Mediante un proceso electoral contenido en la constitución denominado

“mayoritario a dos vueltas” o “de doble turnos”.

Con anterioridad a la constitución de 1980 el sistema para elegir al presidente era

un sistema mayoritario también a dos vueltas pero debiendo precisar que la

segunda vuelta no se hacía a nivel nacional sino que consistía en una votación

que se realizaba en el seno del congreso pleno.

En septiembre de 1970 se realizó la elección presidencial para elegir al sucesor de

Eduardo Frei Montalva. A esa elección se presentó Jorge Alessandri en

representación de la derecha y los independientes, Salvado Allende en

representación de la unidad popular y Radomiro Tomic en representación de la

democracia cristiana.

Según el sistema ganaría quien obtuviera la mayoría absoluta de los sufragios

válidamente emitidos, cosas que no ocurrió y se tuvo que realizar la segunda

vuelta a nivel de congreso pleno y a esa elección en congreso pleno debían

concurrir los candidatos que hubieran obtenido las dos más altas mayorías

(Salvador Allende y Jorge Alessandri), la diferencia entre ambos era de apenas

39.000 votos. La democracia cristiana negocio con Allende y en esa negociación

se acordó que los parlamentarios DC votarían por Allende siempre y cuando este

se comprometiera a aprobar con posterioridad a aprobar una reforma

constitucional para afianzar el sistema democrático o la protección de los derechos

de las personas, Allende acepto y de esta manera lograron que Salvador Allende

llegara al poder. Allende cumplió su compromiso y la ley de reforma se aprobó en

el año 1971 (ley 17.398 llamada “Estatuto de garantías democráticas”).

El sistema electoral permitía que un candidato que solo representaba a una

tercera parte del electorado se encaramara a la presidencia con el apoyo

Rodrigo Navarro

interesado u oportunista de cualquiera de los 2/3 restantes y por eso fue que se

cambió este sistema a el de hoy en el que la segunda vuelta no se realiza a nivel

de congreso pleno sino que a nivel nacional.

Este sistema tiene determinadas características:

1) Según la constitución resulta elegido presidente de la republica aquel

candidato que obtenga la mayoría absoluta de los sufragios válidamente

emitidos. Para los efectos de contabilizar esta mayoría no se consideran ni

los votos blancos ni los votos nulos.

2) La elección tiene que realizarse 90 días antes de aquel en que deba cesar

el presidente en actual ejercicio, siempre que ese día corresponda día

domingo porque si no esa elección se realizara el domingo próximo.

3) Si realizada la elección ningún candidato obtiene la mayoría absoluta

entonces debe realizarse la segunda vuelta entre los candidatos que

hubieran obtenido las dos más altas mayorías relativas. Lo normal es que

esos candidatos sean dos. La segunda votación se realiza el trigésimo día

posterior a aquel en que se realizó la primera y siempre que ese trigésimo

día sea domingo. Tampoco se consideran los votos blancos o nulos.

4) Realizada la primera o única elección corresponde al tribunal calificador de

elecciones calificar esta elección dentro de los 15 días siguientes a su

realización y si hubiera una segunda elección también le corresponde a

este tribunal calificar la segunda elección dentro del plazo de 15 días

contados desde la segunda elección. Calificar la elección significa verificar

su regularidad jurídica, que se ajuste la elección a la constitución y la ley de

elecciones.

5) El tribunal calificador (ya sea de la primera elección o de la segunda) debe

proclamar al presidente electo y comunicarle de inmediato esta

proclamación al presidente del senado.

6) Después de que el tribunal calificador de elecciones proclama al presidente

electo y le comunica esta proclamación a presidente del senado deberá

reunirse el congreso pleno el día en que debe cesar el presidente en actual

ejercicio y ante ese congreso pleno debe jurar o prometer desempeñar

fielmente su cargo, mantener la independencia del país y guardar y hacer

guardar la constitución de la ley. Desde el momento que jura queda

habilitado para asumir su cargo.

Rodrigo Navarro

Régimen de reemplazos y subrogaciones del presidente

La palabra subrogación se emplea cuando el presidente electo o el presidente en

ejercicio se inhabilita temporalmente y en este caso asume la conducción del país

un vicepresidente de la república.

En cambio cuando el presidente electo o el presidente en ejercicio se inhabilita no

temporalmente sino que absolutamente, se habla de reemplazo.

Subrogación y reemplazo del presidente electo

Subrogación del presidente electo: si el presidente electo se imposibilita

temporalmente de tal manera que no puede asumir su cargo de presidente deberá

ser subrogado mientras dura la imposibilidad temporal y dice la constitución que

quien le subroga será el presidente del senado y si este está imposibilitado quien

le subroga es el presidente de la cámara de diputados y si este está imposibilitado

quien le subroga es el presidente de la corte suprema.

Reemplazo del presidente electo: el presidente electo podría imposibilitarse

absolutamente y entonces mientras tanto asume con el título de vicepresidente

quien debiera subrogarlo para que este vicepresidente ponga en marcha el

mecanismo de reemplazo y ¿cómo?, el vicepresidente dentro de los 10 primero

días de su mandato deberá convocar a una elección popular para elegir al

presidente de reemplazo el cual permanecerá en su cargo hasta el día que le

habría correspondido cesar al presidente electo que no pudo asumir.

Subrogación y reemplazo del presidente en ejercicio

Subrogación del presidente en ejercicio: si este se imposibilita temporalmente será

subrogado con el título de vicepresidente por el ministro que corresponda de

acuerdo al orden de precedencia establecido en la ley y si ese ministro estuviere

imposibilitado deberá asumir el ministro que sigue en ese orden de precedencia y

ese ministro que sigue también estuviere inhabilitado deberá asumir quien sigue

en ese orden y así sucesivamente hasta completar todos los ministerios. Si todos

quedaran imposibilitados subroga el presidente del senado, el presidente de la

cámara de diputados o finalmente el presidente de la corte suprema.

La ley orgánica de ministerios ha colocado a los ministros en un orden de

precedencia que más o menos coincide con la fecha de creación de cada

Rodrigo Navarro

ministerio. En primer lugar está el ministro del interior, luego ministro de relaciones

exteriores, luego ministro de defensa, etc.

El presidente puede alterar ese orden de presidente mediante decreto supremo.

Reemplazo del presidente en ejercicio: si este se imposibilita absolutamente en

ese caso habrá que reemplazarlo pero mientras tanto asume como vicepresidente

quien debiera subrogarlo para que este ponga en marcha el proceso de reemplazo

y este proceso de reemplazo es:

I. Si faltan menos de dos años para que se hubiere completado el periodo del

presidente entonces el vicepresidente dentro de los primeros 10 días de su

mandato convoca al congreso pleno para que el congreso pleno sea el que

elija al presidente de reemplazo por la mayoría absoluta de sus miembros

en ejercicio.

II. Si faltaran dos o más de dos años para que se complete el periodo del

presidente que se imposibilito, en ese caso el vicepresidente dentro de los

primeros 10 días de su mandato convocara a elección popular para elegir al

presidente de reemplazo.

En ningún caso el presidente de reemplazo puede presentarse a la reelección

para el periodo inmediato.

Algunas palabras…

Hemos explicado en la clase anterior que el PdR inviste simultáneamente 3 calidades: es Jefe de

Estado, es Jefe de Gobierno y es Jefe de la Administración del Estado. Y por lo tanto,

genéricamente hablando la competencia del PdR, sus facultades se extienden a todo lo que diga

relación con la conservación del Orden Público interno y con la seguridad exterior de la República,

pero siempre actuando de acuerdo con la constitución y las leyes.

Una vez que el PdR termina su mandato adquiere un estatus o calidad especial, que es la calidad

de ex Presidente de la República, la que es importante para él por lo menos, porque:

1) Por ese solo hecho adquiere un fuero especial y gracias a él el PdR no puede ser privado

de libertad ni tampoco puede ser acusado por un delito si previamente la Corte de

Apelaciones respectiva no autoriza la acusación declarando haber lugar a la formación de

causa. Solo cuando eso sucede el PdR puede ser juzgado penalmente.

¿Puede el PdR apelar en caso de que la CA respectiva lo prive del fuero declarando a lugar

a la formación de causa? Si, puede hacerlo ante la CS. Este fuero es muy parecido a aquel

del cual gozan los parlamentarios (claro que sus efectos varían).

Rodrigo Navarro

2) Le da derecho a obtener mensualmente y por toda su vida una suma equivalente a la dieta

parlamentaria, aunque no haga nada durante toda su vida.

Para gozar de estos dos beneficios el PdR tiene que haber completado su periodo, y además

no tiene que haber sido condenado en juicio político.

Ojo: los presidentes de reemplazo (los que se instalan en el cargo para llenar la vacancia de

presidente) no tienen estos beneficios.

Además, si llegara a ocurrir que el ex PdR llegara a asumir un cargo público y recibiera

remuneraciones en ese caso se le suspende el pago de la dieta mientras conserve el cargo,

pero una vez que expira en el cargo público recupera el derecho a seguir gozando de la dieta.

Hay… aquellas que provengan de empleos docentes o directivos docentes en instituciones

universitarias del Estado.

ATRIBUCIONES ESPECIALES DEL PdR

Atendiendo a la naturaleza de estas se pueden clasificar de la siguiente manera:

1. Atribuciones legislativas.

2. Atribuciones constituyentes.

3. Atribuciones políticas.

4. Atribuciones administrativas.

5. Atribuciones judiciales.

6. Atribuciones internacionales.

7. Atribuciones militares.

1. Atribuciones legislativas.

A ellas se refiere el artículo 32 nº1, nº2 y 32 nº3.

Ya están pasadas, pero nos detendremos en el 32 nº2, que se refiere a una atribución muy

modesta, … cada presidente de cámara convoca a sesión a su respectiva cámara, pero el PdR

también puede solicitar al respectivo presidente de la cámara que la convoque a sesión, pero

si lo hace debe especificar cuáles son los motivos que le llevan a solicitar esa convocatoria,

cuando el presidente hace esa solicitud la cámara respectiva deberá reunirse lo más pronto

posible. Esta atribución tiene una historia, en efecto, antes de la reforma de 2005 el PdR solo

podía convocar a las cámaras después que estas completaban su periodo normal de

funcionamiento, en efecto, el periodo de funcionamiento se llama legislatura: antes de la

reforma de 2005 había dos tipos: legislatura ordinaria (21 de mayo hasta 18 de septiembre) y

legislatura extraordinaria (19 de septiembre hasta el 20 de mayo). A partir del 18 de

septiembre el Congreso entraba en receso y la única manera que pudiera funcionar era que el

Congreso fuera convocado a legislatura extraordinaria, y podía convocar: el Presidente del

Senado a requerimiento de ambas cámaras (esto se hacía durante el receso parlamentario),

cuando el Senado convocada a legislatura extraordinaria el Congreso podía avocarse a

Rodrigo Navarro

cualquier materia como si estuviera funcionando en legislatura ordinaria; además también

podía convocarla el PdR, que podía hacerse en dos oportunidades: en los 10 últimos días de la

legislatura ordinaria o bien durante el receso parlamentario, cuando el PdR convocaba el

Congreso solo podía avocarse a debatir sobre las leyes y los tratados que el PdR indicara de

manera explícita en el ámbito de la convocatoria, y además, el PdR siempre llamaba en los

últimos 10 días, por lo que siempre se adelantaba al Presidente del Senado.

Todo esto se acabó con la reforma de 2005 y hoy existe solo una legislatura, y el PdR solo

puede pedirle al Presidente del Senado que convoque a la cámara dándole los motivos por los

cuales pide la respectiva convocatoria, pero la Cámara puede tratar cualquier asunto.

(ATRIBUCIONES LEGISLATIVAS: MATERIA PASADA).

2. Atribuciones constituyentes. 32 nº4: también pasada.

3. Atribuciones políticas. Estudiaremos dos atribuciones especiales:

1) Facultad de decretar o declarar un Estado de Excepción.

Estado de excepción, es el dispositivo jurídico de carácter excepcional que contempla la

CPR para enfrentar determinadas situaciones de anormalidad política, o bien, para

enfrentar situaciones de calamidad pública. Los estado de excepción son cuatro, y cada

uno de ellos puede ser declarado por el PdR cuando se da la correspondiente situación de

excepción (estado de excepción ≠ situación de excepción, que es la situación de hecho, la

situacion fáctica que debe darse para que el Presidente pueda declarar el Estado de

Excepción).

Cada estado de excepción tiene su correspondiente situación de excepción:

a) Estado de Asamblea: guerra externa (sea que se haya declarado formalmente o que

exista de hecho).

b) Estado de Sitio: son dos las situaciones de excepción por las cuales se puede declarar

el mismo Estado de Sitio:

a. Guerra interna, es el nombre que se le da al enfrentamiento violento entre

diversos sectores de la comunidad nacional que luchan por imponerle al país su

propia idea de organización social, también se puede hablar de revolución.

También se dice que la hay cuando la autoridad legítimamente constituida tiene

que enfrentar a fuerzas rebeldes organizadas militarmente.

b. Conmoción interior, que es una situación de grave inestabilidad institucional, por

lo tanto se da una grave amenaza a la insistencia del sistema institucional. Por

ejemplo: la grave inestabilidad institucional que se dio durante el gobierno de la

UP.

Rodrigo Navarro

c) Estado de Emergencia: tiene también su situación de excepción, que se llama

Emergencia, que está representada por casos graves de alteración del orden público

(que son situaciones aisladas), o bien, casos graves de daño para la seguridad nacional.

d) Estado de Catástrofe: la situación de excepción aquí se llama Calamidad pública, que

está representada:

a. Por desastres de la naturaleza que no son provocados por la mano del hombre,

por ejemplo: terremotos, epidemias, inundaciones, sequías, etc.

b. Los desastres de la naturaleza que han sido provocados por la mano del hombre

o por la voluntad de este, por ejemplo: el envenenamiento de las aguas, el

desabastecimiento de productos alimenticios por la acción del hombre.

La reforma de 2005 agregó algo, esas situaciones de excepción no basta que se produzcan, sino

que además se requiere que altere gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones.

Estos pueden ser reclamados ante los tribunales de justicia, estos ¿Pueden entrar a determinar si

la situación de excepción altera normalmente el funcionamiento de las instituciones?: Sí puede.

Esto de que los tribunales puedan evaluar si una determinada situación de excepción altera o no

altera gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones es contradictorio con un

precepto de la Constitución que está contenido en el artículo 45 i1, que dice: cuando se reclama

en contra de un estado de excepción los tribunales no podrán calificar los fundamentos y

circunstancias de hechos en que se basó el PdR para declarar ese estado de excepción.

¿Cómo se declaran los Estados de excepción?

Declaración del estado de asamblea y de sitio:

Para declararlos el PdR solo puede hacerlo con acuerdo del Congreso Nacional (ambas cámaras

separando separadamente), para estos efectos el PdR le propone al Congreso la declaración del

Estado de Asamblea y de Sitio, y el Congreso tiene un plazo de 5 días (desde que el PdR le hace la

presentación) para decidir si aprueba o rechaza la declaración del PdR, sin que le pueda introducir

ninguna modificación, ahora, si mientras el Congreso debate el PdR considerara que no puede

esperar 5 días entonces el PdR – pendiente la decisión del Congreso – podrá declarar

provisionalmente el Estado de Asamblea y el Estado de Sitio.

Si el Congreso dejara pasar los 5 días sin decir nada, entonces se entiende que tácitamente le da

su acuerdo al PdR (así se desprende del artículo 40).

¿Cuánto dura el Estado de asamblea y el Estado de sitio?

El Estado de asamblea: dura lo que dura la guerra externa, pero el PdR a pesar de que no haya

terminado la guerra externa perfectamente puede ponerle término al Estado de Asamblea.

El Estado de sitio dura máximo 15 días, pero el PdR lo puede prorrogar por otros 15 días, y así

sucesivamente.

Rodrigo Navarro

Prorrogar significa extender la duración de un mismo Estado de Excepción (por lo que se debe

prorrogar antes que termine, para que las medidas dictadas sigan vigentes). Prorrogar se opone a

renovar, caso en el cual ya ha terminado el estado de excepción y nace un nuevo estado de

excepción. Tanto en la prórroga como la renovación el PdR no puede actuar solo, sino que tiene

que hacerlo con acuerdo del Congreso.

Cuando se decreta el Estado de Asamblea o el Estado de Sitio, el PdR en DS que dicta para declarar

el Estado correspondiente, tiene que mencionar la zona dentro del territorio nacional que va a

quedar en Estado de Asamblea o de Sitio.

Declaración del Estado de Catástrofe.

Lo decreta el PdR por DS pero sin acuerdo del Congreso, no necesita acuerdo del Congreso, a

menos que el PdR declara el Estado de Catástrofe por más de un año, donde necesitará acuerdo

del Congreso Nacional.

Aquí el Congreso tiene una atribución de control muy importante, porque podrá suspender el

Estado de Catástrofe cuando a su juicio ya no exista la situación de hecho que lo justificó. Para que

el Congreso le pueda decir esto al PdR tienen que haber trascurrido por lo menos 180 días desde

que el PdR declaró el Estado de Catástrofe.

Cuando el PdR lo dicta por más de 1 año necesita acuerdo del Congreso, para lo cual hay un plazo

de 5 días, pero el PdR no puede decretar Estado de Catástrofe en forma provisional.

En el decreto a través del cual el PdR declara el Estado de Catástrofe tiene este que designar a una

autoridad militar que se haga cargo del Estado de Catástrofe, esa autoridad recibe el nombre de

Jefe de la Defensa Nacional, y de todas las medidas que este adopte el PdR tiene que darle cuenta

al Congreso, para que el Congreso controle.

El Estado de Catástrofe no tiene límite de tiempo, por lo que en teoría debería ser lo que dure la

calamidad pública, aunque en la práctica dura lo que determine el PdR.

Forma de declarase el Estado de Emergencia

Lo declara el PdR por DS y por sí solo, en principio no necesita el acuerdo del congreso, y dura lo

mismo que el Estado de Sitio, o sea, 15 días que se pueden prorrogar o renovar. El PdR puede

hacer una primera prórroga por sí solo, pero todas las demás debe hacerlas con acuerdo del

Congreso.

En el DS el PdR tiene que indicar la zona que va a quedar bajo Estado de Emergencia y además

tiene que señalar el nombre y el grado de la autoridad militar que se va a hacer cargo de la

emergencia: Jefe de la Defensa Nacional. Y de todas las medidas que adopte el Jefe de la Defensa

Nacional el PdR debe dar cuenta al Congreso.

Rodrigo Navarro

Otro punto… es importante pensar si es posible interponer ante los tribunales RA o RP durante los

estados de excepción, pq estos permiten suspender o restringir derechos.

Si, es posible, pero hay que hace una distinción:

1. Si se trata de atacar la declaración misma del estado de excepción que hace el

presidente y contra ella se interpone un RP o un RA, los tribunales quedan

inhabilitados para calificar (evaluar, ponderar) los fundamentos y circunstancias de

hechos que tuvo en consideración el PdR para declarar el correspondiente Estado de

Excepción.

2. Si se trata de reclamar en contra de una medida específica de suspensión o restricción

de derechos adoptada por el PdR durante un Estado de Excepción procede

perfectamente el RA y el RP sin que los tribunales queden inhabilitados para calificar

los fundamentos y las circunstancias de hecho en que el PdR se basó para adoptar la

medida.

Otra idea… cuando el PdR declara un Estado de Excepción lo puede hacer al margen de toda

lmitación? O deben existir ciertos requisitos para que el PdR pueda declarar el Estado de exc

correspondiente?

Respuesta: para que el PdR pueda dictar un Estado de Exc cualquiera sea este tienen que darse

dos requisitos o presupuestos:

1. Que exista una situación de excepción y que esta sea la que corresponde al estado de

excepción que se quiere declarar.

2. Que esa situación de excepción sea de tal envergadura y entidad que altere o pueda

alterar gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del país. [NOTA:

cuando una persona reclama contra la declaración de un Estado de Excepción ante un

tribunal, interponiendo un RA o RP, hemos dicho que los tribunales quedan inhabilitados

para calificar los fundamentos o circunstancias de hecho en que se basó el PdR para

declarar el Estado de exc, sin embargo, de acuerdo con el artículo 45 i1 los tribunales

están facultados para evaluar y calificar si la sit de exc q esgrime el PdR como fundamento

para declarar el Esatdo de Excepción altera o no altera gravemente el normal

desenvolvimiento de las instituciones. Esto, a la cátedra, le parece un poco contradictorio,

porque si los tribunales pueden evaluar o calificar si la situación de exc altera o no altera

gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones, en el fondo está calificando

las circunstancias de hecho que tuvo el PdR para declarar el Estado de Excepción, por lo

que es contradictorio].

Otra idea… cuando el PDR declara un E de exc, el E de exc correspondiente le otorga al PdR

facultad para restringir o suspender determinados derechos, que son distintos total o

parcialmente de los que puede suspender o restringir bajo otro Estado de Excepción. Esto justifica

que exista más de un Estado de Excepción.

Rodrigo Navarro

Además, en algunos Estados de Excepción el PdR puede suspender o restringir algunos derechos,

pero en otros solo puede restringirlos y no suspenderlos.

Es importante definir…

La suspensión y la restricción de un derecho están definidos en la LOC sobre Estado de Excepción,

nº 18.415 de 1985.

- Suspender un derecho: significa impedir totalmente el ejercicio de un derecho durante un

tiempo determinado. Por ejemplo: se prohíben las reuniones en lugares de uso público.

- La restricción de un derecho: no impide el ejercicio de un derecho, por lo tanto el derecho se

puede ejercer, pero con limitaciones de forma o de fondo, por ejemplo: una restricción con

limitación de forma: las reuniones en lugar de uso público podrán realizarse solo si las autoriza el

comandante de guarnición; una restricción con limitación de fondo: las personas podrán reunirse

en lugares de uso público pero no podrán tratar temas relacionados con la política contingente.

Otra idea… derechos que se pueden suspender o restringir en cada Estado de Excepción:

Estado de Asamblea: el PdR puede…

a. Suspender o restringir la libertad persona. La doctrina ha estimado que esto significa lo

siguiente:

a) Restringir la libertad de locomoción, como por ejemplo: toque de queda.

b) Arrestar a las personas en sus casas y en lugares q no sean cárceles.

c) Ordenar el traslado forzoso de una persona de un punto a otro del territorio nacional,

siempre a lugares que sean urbanos.

d) Expulsar del territorio nacional.

e) Prohibir el ingreso al territorio nacional.

f) Prohibir la salida del territorio nacional.

b. Suspender y restringir la libertad de trabajo.

c. Suspender y restringir el derecho de libre reunión.

d. Puede intervenir o interceptar las telecomunicaciones.

e. Puede restringir el derecho de asociación.

f. Puede imponer requisiciones a las personas (que son, empréstitos forzosos que el PdR le

impone a las personas durante el Estado de Asamblea o durante el Estado de Catástrofe a

través de una autoridad militar para satisfacer las necesidades que deriven de la situacion

de excepción), ojo: como es un préstamo siempre dan lugar a su devolución.

g. Imponer cualquier otra limitación al ejercicio del dominio (distinta de la requisición). Por

ejemplo: en una parte de su predio Sr Salvadore vamos a instalar un aeropuerto para que

aterricen las aeronaves de guerra. Aquí tb deben ser indemnizadas cuando impliquen

privación del uso, goce y disposición de la propiedad.

Bajo el Estado de Sitio, el PdR puede….

Rodrigo Navarro

a. Solo puede restringir o suspender la libertad personal de la manera que el mismo texto

indica. Aquí la Constitución se ocupó de especificar lo que puede hacer el PdR cuando

suspende o restringe la libertad personal: restringir la libertad de locomoción, arrestar a

las personas en su casa o lugares que no sean cárceles: eso nomas!

b. Puede suspender o restringir el derecho de reunión. Y pare e’ contar!!

Estado de Catástrofe, pe PdR puede…

a. Restringir el derecho de reunión.

b. Restringir la libertad de locomoción.

c. Imponer requisiciones.

d. Imponer otras limitaciones al ejercicio del dominio.

e. Adoptar cualquier medida administrativa de carácter extraordinario que se requiera para

atender la situación de excepción de que se trate, el siniestro.

Estado de Emergencia.. solo se puede..

a. Restringir el derecho de reunión.

b. Restringir la libertad de locomoción.

Otra cosa…. Durante el Estado de Exc el PdR no puede afectar los derechos de los trituales de otro

órganos del Estado, los cuales no pueden ver afectada su libertad. Y tp el PdR puede alterar las

competencias que la Constitución le otorga a los otros órganos del Estado. (o sea: inminuidades

que la Cosntitución otorga a las autoridades del Estado ni sus competencias).

Todas las normas relativas a los Estado de Exc que están en la Constitución deberán ser

complementados por una LOC, que se llama LOC sobre Estados de Excepción.

CARACTERÍSTICAS DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN

1. Son esencialmente temporales. Duran solo un tiempo.

2. Son excepcionales. La regla general es que los países vivan en estado de normalidad.

Porque si se viviera en estado de excepción permanente sería un síntoma de que el

sistema político no se considera legítimo, como es el caso de Libia o de Egipto.

3. Facultan al Presidente para suspender o restringir derechos.

2) Facultad para dictar decretos de emergencia económica. 32 nº20

Antecedentes.

Rodrigo Navarro

Hasta el año 1943 el PdR podía forzar mediante un decreto de insistencia al Contralor General de

la República, para que el Contralor tomara razón de un decreto de gastos previamente

representado por el propio contralor. O sea, soy el Presidente, dicto un decreto de gastos, este va

a la Contraloría, y el Contralor me lo representa porque está ordenando un gasto no autorizado en

la ley de presupuestos; y fuerzo al Contralor a tomar razón dictando un decreto de insistencia.

Esta práctica era peligro, porque si el PdR gasta más de lo que permite la ley de presupuesto se

genera un déficit fiscal. Hasta 1943 este déficit se cubría con emisiones inorgánicas del Banco

Central.

Esta situación termina con la ley 7727 de 1943 que fue una reforma a la Constitución de 1925. Esta

reforma:

1) Le prohíbe al PdR dictar decretos de insistencia cuando el contralor le represente un

decreto de gastos.

2) Crea una nueva insticuión, que hasta ese momento no existía: el decreto de emergencia

económica, que de manera excepcional le permite al PdR ordenar gastos que no está

autorizados en la ley de presupuestos, gastar más de lo que esta permite, pero bajo

determinadas condiciones y con determinados requisitos, y hasta un cierto monto anual.

La consticuión de 1980 consagra esta facultad del PdR para dicta Decretos de Emergencia

Económica.

Definición.

Decreto de Emergencia Económica “es aquel decreto supremo que lleva la firma del PdR y de

todos los ministros de Estado (igual que un decreto de insistencia) con el fin de ordenar gastos,

no autorizados por la Ley General de Presupuesto, para atender necesidades impostergables

derivadas de: Ataque exterior, Calamidad pública, Conmoción interior, Daño para la seguridad

nacional, Agotamiento de recursos destinados a mantener servicios que no pueden paralizarse

sin grave daño para el país, sin que el monto total de los gasto que ordene el presidente en el

año pueda exceder del 2% del monto total de los gastos que autoriza la ley general de

presupuesto”

CARACTERÍSCIAS.

1. Requisito formal: El Presidente debe dictar con su firma y la de todos los ministros de

estados.

2. El Presidente solo puede dictarlo para atender necesidades impostergables derivadas de:

ataque exterior, calamidad pública…

3. El monto total de los gastos no autorizados por la ley de presupuesto no vaya a exceder

del 2% del monto total de los gastos que autoriza la ley de presupuesto.

Si el decreto que dicta el PdR excede del 2% el Contralor tiene que representarlo y el Presidente en

ningún caso puede insistir: no procede la insistencia.

Rodrigo Navarro

Si el contralor tomara razón de un decreto que excede el 2%, en ese caso el PdR, los ministros de

Estado y el Contralor se hacen responsables del delito de malversación de fondos públicos.

Además, incurren en responsabilidad civil solidaria para devolver al Estado las platas que se

giraron en exceso.

ATRIBUCIONES ADMINISTRATIVAS DEL PRESIDENTE.

La principal atribución administrativa está contemplada en el artículo 32 nº6 y es la facultad que

tiene el PdR para dictar decretos, reglamentos e instrucciones. O sea, la potestad reglamentaria

del PdR, que se puede dividir o clasificar en: potestad reglamentaria de ejecución y potestad

reglamentaria autónoma.

La potestad reglamentaria de ejecución le permite al PdR dictar reglamentos de ejecución.

La potestad reglamentaria autónoma le permite al PdR dictar reglamentos autónomos.

(Nos remitimos a la primera parte de la materia).

Las instrucciones son órdenes escritas emanadas del PdR con la fórmula ‘por orden del PdR’ y que

están dirigidas a los funcionarios de un servicio público y no a las personas en general (como

sucede con el DS), y tiene por finalidad orientar a los funcionarios públicos en la interpretación y

aplicación de las leyes, van dirigidas a instruir a los funcionarios de un servicio público sobre como

ejercer su cometido. Se difunden mediante un oficio cuando va dirigido a un funcionario con

nombre y apellido, pero si se distribuye a todos los funcionarios del servicio se contiene en

circulares.

La otra diferencia entre la instrucción y el DS, está en que las instrucciones no van a la toma de

razón en la CGR.

----- fin Numeral 6---

Facultad del PdR para efectuar nombramientos de su exclusiva confianza.

Son de dos tipos:

a) Los que se encuentran establecidos o indicados en la propia constitución. Son: ministros

de Estado, subsecretarios de Estado, Intendentes, Gobernadores, Embajadores, ministros

diplomáticos y representantes ante organismos internacionales.

b) Los nombramientos de exclusiva confianza que están establecidos por ley. El estatuto

administrativo establece (regula lo relativo al ingreso, a los derechos y deberes de los

funcionarios públicos y lo relativo al termino de sus funciones), son: Jefaturas de servicios

(salvo excepciones: director de servicio electoral, los miembros del CONATEL, que se

sombran por el PdR con acuerdo del Senado), las tres categorías siguientes en el

escalafón,.

Rodrigo Navarro

Cargos de exclusiva confianza implica:

El PdR los nombra libremente, sin necesidad de llamado a concurso público.

Los remueve libremente: sin necesidad de instruirles un sumario administrativo, simplemente

pidiéndoles la renuncia.

Por lo tanto, estos funcionarios se mantienen en sus cargos mientras cuenten con la confianza del

PdR.

32 nº 7, 8 y 10.

---o---

32 nº9.

Otra atribución administrativa del PdR: Nombrar al Contralor General de la República, que no es

funcionario de la exclusiva confianza del PdR (y no puede serlo en ningún caso, debe ser

independiente). 98: es un órgano autónomo del PdR, es decir, no está subordinado

jerárquicamente al PdR.

Lo nombra el PdR con acuerdo de los 3/5 de los miembros en ejercicio del Senado.

Dura 8 años en su cargo y no puede volver a ser designado.

---o---

Otra atribución administrativa del PdR…. 32 nº11. Corresponde al PdR otorgar pensiones de

jubilación, pensiones de retiro (jubilación de los militares), pensiones de montepio (pensión de

sobrevivencia cuando muere el que percibe los ingresos) y otorgar pensiones de gracia. Aquí solo

puede otorgarlo a las personas que cumplen con los requisitos que determinan las leyes

respectivas.

---o---

32 nº 12, 13 y 14. Atribuciones judiciales del PdR.

Nombra a los magistrados de los t superiores de justicia: y a los fiscales judiciales respectivos.

Además nombra a los jueces letrados, por lo tanto el Poder Judicial no se genera así mismo, no hay

un régimen de cooptación: porque el sistema de nombramiento de jueces es mixto (requiere la

intervención de varios órganos: órgano ejecutivo y órgano judicial; y en ciertos casos interviene el

Senado).

Rodrigo Navarro

1) Nombramiento de los ministros y fiscales de la CS. Los nombra el PdR a propuesta en

quina de la CS. El PdR escoge un nombre dentro de esos 5 y lo propone al Senado. Solo se

entenderá designado si cuenta con la aprobación de 2/3 de los miembros en ejercicio.

Los miembros del la CS son 21, de los cuales 5 que no pertenecen al escalafón judicial

porque provienen de afuera, los otros 16 pertenecen al escalafón judicial. Si la vacante se

produce entre los ministros que forman parte del escalafón judicial la quina respectiva

solo se va a integrar con candidatos del escalafón judicial. Si la vacante se produjera entre

los ministros de CS que provienen del exterior, entonces la quina se va a formar solo con

candidatos que provienen del exterior y que la propia CS forma previo llamado a concurso

público.

Los ministros que forman parte del escalafón judicial: un lugar de la quina se llena por

antigüedad, por lo que irá el ministro de CA más antiguo del escalafón. Los otros 4 cupos

se llaman en atención al mérito de los candidatos.

2) Nombramiento de los ministros de CA. Los designa el PdR a partir de una terna que le

presenta la CS. Esta terna se integra solo por miembros que pertenecen al escalafón

judicial. El PdR elige un nombre de la terna y no interviene el Senado.

un cupo de la terna se llena por antigüedad (donde irá el JL de asiento de Corte más

antiguo en el escalafón judicial) los otros dos lugarcitos se llenan de acuerdo a los

merecimientos de los demás candidatos.

3) Nombramiento de los jueces letrados. Los designa el PdR a propuesta en terna de la CA

respectiva (aquella dentro de cuyo territorio se generó la vacancia). El PdR elige un

nombre de entre los que forman parte de la terna. Un lugar se llena por antigüedad,

donde va el juez letrado en lo civil o en lo penal más antiguo dentro del cargo

inmediatamente inferior al que se trata de llenar. Artículo 32 nº12 en relación con el 78.

El 78 contempla una excepción al principio del sistema mixto. Hay ministros y jueces que

son designados por el propio Poder Judicial (cooptación), se trata de Ministros de CS

suplentes, Ministros de CA suplentes y JL suplentes, estos nombramientos duran 60 días y

nada más.

La propia CS nombra un ministro de CS suplente, también a un Ministro de CA. Pero al JL

suplente lo designa la CA respectiva.

Aunque no tiene que ver con las atribuciones judiciales del Presidente, quiero decir

algo…el nombramiento del Fiscal Nacional del Ministerio Público. Lo nombra el PdR a

propuesta en quina de la CS, el Presidente escoge a uno y se lo propone al Senado, donde

debe contar con el apoyo de 2/3 de los miembros en ejercicio.

Otra atribución judicial…. 32nº 13 (hay que relacionar con el 80 i3). Velar por la conducta

ministerial de los jueces. El PdR no puede aplicarle una medida disciplinaria a un juez, no puede

destituirlo. Si llegara a ocurrir que en una región hay un juez que se está ‘portando mal’ el

Intendente se lo comunica al PdR, quien tiene dos caminos a seguir:

Rodrigo Navarro

1. Solicitarle a la CS que declare el mal comportamiento del Ministro de Corte o del Juez

letrado correspondiente. De acuerdo al 80 i3 la CS puede de oficio, a petición de parte o a

petición del PdR puede declarar que un juez no tiene buen comportamiento, entonces, la

Cs previa audiencia de ese ministro de Corte o de ese juez que no ha tenido buen

comportamiento, la CS puede destituir a ese ministro o ese juez por mal comportamiento

con la mayoría de los miembros que están en ejercicio (21) y comunicarle esto al PdR para

que ese dicte el DS de destitución por mal comportamiento (cuando no cumple con los

deberes y prohibiciones que le impone el COT: asistencia al despacho, no llevar una vida

bohemia, no hacer política contingente, no adquirir bienes litigiosos, tratar bien a las

partes, residir en la ciudad que corresponda, etc.).

2. Puede ocurrir que las faltas en que haya incurrido el ministro o el juez no sean tan graves

que ameriten su destitución por buen comportamiento, puede ser aislada incluso: se

emborracha, llega tarde al despacho, se le descubrió un lio de faldas. En ese caso el PdR

recurre al Fiscal Judicial respectivo para que este le solicite al tribunal jerárquicamente

superior a aquel que cometió la infracción la aplicación de alguna medida disciplinaria:

amonestación, censura por escrito, multa o suspensión temporal en el cargo.

3. Existe una tercera vía: recurrir al Ministerio Público judicial (fiscal judicial de la CS o al

fiscal judicial de la CA) para solicitarle que entable la correspondiente acusación (querella)

ante un tribunal en lo penal en contra de un juez que haya cometido algún delito. En este

caso se trata de algo grave: de un delito ministerial, donde el PdR le va a pedir al

Ministerio Público Judicial que recurra al tribunal en lo penal competente a fin de que

juzgue al juez que cometió el delito. Esta acusación da origen a una Querella de Capítulos,

que no es un juicio propiamente tal, sino que es un ante juicio mediante el cual se filtran

las acusaciones en contra de un juez, donde solo que se consideran las más serias y que

tengan algún fundamento; si el tribunal concluye que la acusación es serie da lugar a la

acusación y ahí comienza el juicio penal propiamente tal, para lo cual el tribunal que

conoció de la querella de capítulos pone los antecedentes ante el ministerio público para

que conozca de los delitos.

Otra atribución judicial……. Corresponde al PdR otorgar indultos particulares: que se otorgan

cuando la persona ya ha sido condenada. 32 nº 14. Cuando se trata de un funcionario público que

ha sido condenado en juicio político y luego ha sido condenado ante un tribunal penal por los

mismos hechos que fueron materia del juicio político, el indulto particular no lo otorga el PdR, sino

que el Congreso Nacional.

Otra atribución… representar internacionalmente al país, atribuciones como Jefe de Estado.

ATRIBUCIONES MILITARES DEL PdR

32 nº16, 17, 18 y 19.

Rodrigo Navarro

16: se refiere a la facultad que tiene el PdR para efectuar nombramientos militares. Hay dos tipos

de nombramientos militares:

1) El PdR nombra y llama a retiro al Comandante en Jefe del Ejército, al comandante en Jefe

de la Armada, al Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea, al General Director de

Carabineros. Estos nombramientos los hace el PdR de entre los 5 oficiales generales de

armas más antiguos. Si nombra al menos antiguo todos los más antiguos se van a retiro.

Ojo: antes, bajo la Constitución del 1925 el PdR podía nombrar de entre cualquier número

de oficiales generales. Efectuado el nombramiento el Comandante en Jefe o General

Director designado permanecerá en su cargo durante el término de 4 años, será

inamovible y no podrá volver a ser designado.

A partir de la reforma constitucional de 2005 el PdR puede llamar a retiro con gran

facilidad, solo tiene que hacerlo mediante DS fundado, pero antes debe poner el asunto

en conocimiento del Congreso Nacional. El 32 nº 16 hay que relacionarlo con el 104. Antes

de 2005 el PdR para llamar a retiro a los Comandantes en Jefe y al General Director

necesitaba el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional, y resulta que obtener el acuerdo

del CSN no era fácil de obtener (porque la mitad de sus integrantes son militares: los

mismos comandantes en Jefe).

2) Aquí el PdR nombra, decreta también los ascensos y retiros de los oficiales del ejército, de

los oficiales de la armada, de los oficiales de la Fuerza Aérea y de los oficiales de

Carabineros. Aquí el PdR decreta nombramientos, ascensos y retiros de acuerdo a lo que

dispone la LOC de la Fuerzas Armadas y la LOC de Carabineros. Estas LOC lo dicen que el

PdR decreta el nombramiento, ascenso y retiro a propuesta del respectivo comandante en

Jefe o General Director de Carabineros. El PdR puede rechazar la propuesta y en ese caso

el Comandante en Jefe o el General Director tendrá que formular otra propuesta.

Antes de 2005 si un oficial le faltaba el respeto al PdR este no podía

destituirlo…(explicación).

Demás atribuciones militares:

32 nº17: se establece que el PdR puede disponer, puede organizar, puede distribuir en el territorio

nacional las fuerzas de aire, mar y tierra de acuerdo a las necesidades de la seguridad nacional.

Tomando pie en esta limitación la LOC de la FFAA y la LOC de Carabineros establecen que el PdR

podrá disponer, podrá organizar y podrá distribuir las fuerzas de aire, mar y tierra a propuesta o

proposición del Comandante en Jefe del ejército, del Comandante en Jefe de la Armada, del

Comandante en Jefe de la Fuerza Aérea o del General Director de Carabineros. Esta atribución

contrasta con la misma atribución que tenía el PdR bajo la norma de 1925, bajo la cual podía

disponer, organizar y distribuir las fuerzas de aire, mar y tierra como lo estimara por conveniente.

32 nº 18: El PdR puede asumir la Jefatura Suprema de las Fuerzas Armadas en caso de Guerra

Externa. O sea, en caso de guerra puede transformarse en generalísimo del as FFAA. Por lo tanto,

Rodrigo Navarro

en tiempos de normalidad el PdR no asume la jefatra suprema de las FFAA, por tanto en tiempos

de normalidad el PdR no es Comandante en Jefe de todas las FFAA en su conjunto.

32 nº 19: el PdR tiene como atribución militar importante: declarar la guerra por DS, dejando

constancia en el DS de haber escuchado al CSN (que está compuesto por autoridades civiles: PdR,

Presidente del Senado, Presidente de la Cámara de Diputados, Presidente de la CS, Contralor

General de la República, y por autoridades militares: Comandante en Jefe del Ejército, de la

Armada, de la Fuerza Aérea y General Director de Carabineros). Antes de 2005 el Presidente de la

Cámara de Diputados no integraba el Consejo, por lo que militares y civiles estaban equiparados,

hoy los civiles son superiores en número a los militares.

Para declarar la guerra el PdR requiere previamente autorización de ley, que es de iniciativa

exclusiva del PdR (63 nº15).

Congreso Nacional

Es bicameral, vale decir, se compone de dos cámaras: Cámara de Diputados y Senado.

Esto es así desde la Constitución O’ Higginiana de 1822.

Las cámaras y el PdR comparten una función común, que es la función legislativa, es decir, la

función de elaborar las leyes, pero cada una de ellas tiene atribuciones propias y exclusivas que

solo le corresponden a ella.

COMPOSICIÓN.

La cámara de diputados se compone de 120 diputados, que se eligen a razón de 2 diputados por

cada distrito electoral. Los distritos electorales según la LOC de Votaciones y Escrutinios son 60.

Requisitos para ser Diputado:

1. Ciudadano con derecho a sufragio.

2. 21 años de edad.

3. Haber cursado la enseñanza media o equivalente.

4. Tener residencia en la región a la cual pertenece el distrito por dos años a lo menos con

anterioridad a la elección.

El Senado se compone de 28 senadores. Se eligen dos senadores por cada circunscripción

senatorial (distinto al distrito), cada circunscripción senatorial equivale a un región, en principio

Rodrigo Navarro

hay dos senadores por región, sin embargo 6 regiones se dividen cada una de ellas en dos

circunscripciones senatoriales, y son: RM, V, VII, VIII, IX y X.

¿Cuántas serian las circunscripciones senatoriales si se prescinde de las dos regiones nuevas que

se incorporaron? Serían 19 circunscripciones, por lo que dos senadores por cada una da un total

de 38 senadores.

Aún no se ha introducido a la LOC de Votaciones y Escrutinios una reforma que establezca que se

van a elegir dos senadores por cada una de las nuevas regiones.

Requisitos para ser senador:

Los mismos que para ser diputado con las siguientes diferencias:

1. En vez de 21 años se exigen 35 años de edad (lo mismo que para ser PdR).

2. A los senadores no se les exige residir por dos años en la región a la que pertenezca la

circunscripción senatorial (antes de 2005 se les exigía).

51: Reglas para reemplazar a los diputados y a los senadores. Se contemplan las siguientes reglas:

1) Nunca se reemplaza a un diputado o senador por la vía de llamar a elecciones

complementarias, porque se ha entendido que si bien es lo más democrático tiene

inconvenientes: pérdida de tiempo, pérdida de recursos, agitación política (durante la

vigencia de la carta de 1925 si se podía).

2) Si se produce una vacante en la Cámara de diputados o en el Senado el reemplazante de

ese diputado o senador imposibilitado deberá ser aquel ciudadano que señale aquel

partido político al cual pertenecía el diputado o senador que cesó en su cargo al momento

de ser elegido.

3) Si quien se imposibilita totalmente es un parlamentario independiente no será

reemplazado. Los independientes no serán reemplazados [los independientes pueden

llegar al cargo de diputado o senador de alguna de estas dos maneras: o con el patrocinio

de un número determinado de ciudadanos, o bien, sin el patrocinio de un número

determinado de ciudadanos, pero en este último caso el independiente tiene que

presentarse como candidato incorporándose a la lista o de un pacto de partidos políticos].

En el caso del candidato que postula incorporándose a una lista de partidos o un pacto,

será reemplazado por el ciudadano que designe el partido que el mismo independiente

hubiere señalado al momento de inscribir su candidatura.

4) Si la vacancia se produce en el Senado, esta podrá ser llenada con un diputado. Pero si un

diputado es designado por su partido para llenar el cargo de senador, la vacante que

queda en la Cámara de Diputados se llena aplicando las reglas que vimos antes.

5) El mandato del nuevo diputado o nuevo senador durará por el tiempo que se faltaba al

anterior para complementar su periodo.

Otra idea…. Las elecciones de Diputados, de Senadores y de PdR se realizarán conjuntamente.

Rodrigo Navarro

SISTEMA ELECTORAL DE ACUERDO AL CUAL SE ELIGEN DIPUTADOS Y SENADORES.

El sistema electoral se llama mayoritario binominal, este sistema contempla los siguientes

presupuestos:

1) Presupone la existencia de distritos electorales y de circunscripciones senatoriales.

2) Este sistema presupone que por cada distrito electoral se elijan dos diputados y que por

cada circunscripción senatorial se elijan dos senadores.

3) En la lista de cada partido debe ir un máximo de dos candidatos.

4) De acuerdo a este sistema no es lo mismo preferencia individual que el voto total de lista.

La preferencia individual es la que se marca al interior de la lista por uno de los dos

candidatos, en cambio el voto total de lista es la suma de las preferencias individuales que

se han marcado al interior de la lista. La suma se las preferencias individuales da el voto

total de lista.

Características:

Se llama mayoritario porque un determinado partido puede llevarse los dos cargos del distrito o

los dos cargos de la circunscripción sin que los demás partidos puedan llevarse ninguno de los

cargos del distrito o de la circunscripción, por lo tanto, se llama mayoritario binominal porque el

partido que obtenga una determinada mayoría puede llevarse los dos cargos dejando sin

representación en ese distrito o en esa circunscripción a los demás partidos.

Explicación del sistema:

- De acuerdo con este sistema mayoritario binominal el partido político que obtenga más del doble

(no el doble) de los votos que haya obtenido el partido que le sigue en número de votos se lleva

los dos cargos del distrito o los dos cargos de la circunscripción, dejando sin representación en ese

distrito o en esa circunscripción a los demás partidos.

- Si en la elección ningún partido lograra obtener más del doble de los votos obtenidos por el

partido que le sigue en número de votos, entonces los dos cargos del distrito o los dos cargos de la

circunscripción se reparten entre los dos partidos (o pactos) que hubieren obtenido las dos más

altas mayorías relativas. Por lo que el sistema es injusto, ya que no hay relación de

proporcionalidad.

- Podría ocurrir que la lista de un partido que obtiene un cargo tuviera el mismo número de

preferencias individuales entre los dos candidatos que integran la lista, o sea: si los dos candidatos

de la lista de un partido tienen el mismo número de preferencias individuales se llevará el cargo

aquel candidato que gane el sorteo público que se realizara por el TRICEL.

- Podría ocurrir que un partido claramente se lleve un cargo, y respecto del segundo cargo a

repartir hubiera un empate de partidos que tienen en mismo número de voto total de lista, en ese

Rodrigo Navarro

caso se llevará el segundo cargo el que dentro de cualquiera de las dos listas tenga el mayor

número de preferencias individuales. Si tuvieran el mismo número de preferencias individuales

habrá un sorteo en el TRICEL.

ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS Y ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS DEL

SENADO.

52: Atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados.

53: Atribuciones exclusivas del Senado.

Las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados son básicamente dos:

1) Fiscalizar los actos del Gobierno. Significa dos cosas:

a. Controlar la juridicidad de los actos del Gobierno.

b. Controlar la oportunidad, mérito o conveniencia del acto del Gobierno.

¿Qué son los actos del Gobierno? Son los actos del PdR, los actos de los Ministros de

Estado, los catos de los Subsecretarios del Ministerio, los actos de los Intendentes, los

actos de los Gobernadores y, en general, los actos de los organismos que forman parte de

la administración del Estado y que dependen del PdR.

¿Cuáles son las vías a través de las cuales la Cámara de Diputados fiscaliza los actos de

gobierno? Son 3:

i. Adoptando acuerdos por la mayoría de sus miembros presentes que le transmite

por escrito al PdR. La única obligación que asume el PdR es enviar a la Cámara de

Diputados una respuesta dentro de los 30 días siguientes a través del Ministro de

Estado que corresponda. Como para poder fiscalizar hay que estar informado

cualquier Diputado le puede pedir al Gobierno los antecedentes que estime

necesarios o convenientes, pero para que pueda hacerlo tiene que tener el apoyo

de la tercera parte de los diputados presentes en la Cámara.

ii. Citar a un Ministro de Estado para que responda las preguntas que la Cámara de

Diputados le va a hacer acerca de materias relacionadas con su ministerio. A esta

vía también se le llama interpelación (que significa preguntar). Si las respuestas

que da el Ministro no satisfacen a los diputados interpelantes estos NO podrían

proponer un voto de censura por ningún motivo, porque su cargo es de exclusiva

confianza del PdR. Cuando la Cámara de Diputados cita a un Ministro de Estado lo

hace a petición de la tercera parte de los diputados en ejercicio.

iii. A petición de 2/5 de los Diputados en ejercicio puede constituir comisiones

investigadoras, por ejemplo: la comisión investigadora que hoy está investigando

las pensiones que se le pagan a los exonerados políticos que en realidad no lo son.

Rodrigo Navarro

Estas pueden pedir cualquier antecedente a cualquier servicio del Estado y pueden

ordenar que comparezca ante ella a cualquier funcionario público.

ADVERTENCIA: la facultad fiscalizadora de la Cámara de Diputados, o sea, ninguna de las

vías señaladas anteriormente puede acarrear la responsabilidad política de algún ministro

de Estado, es decir, los Ministros de Estado no están obligados a renunciar porque no

dependen de la confianza de la Cámara, sino que son de confianza exclusiva del PdR.

2) Acusar constitucionalmente a las autoridades que la Constitución taxativamente señala.

La acusación constitucional, también llamada juicio político.

No menos de 10 diputados (seria) ni más de 20 (para que no esté todo negociado), pueden

presentar una acusación const en contra de det autoridades que la Constitución

taxativamente señala y sólo, únicamente, por las causales que la Constitución también señala

taxativamente respecto de cada autoridad suceptible de ser acusada o acusable.

Autoridades y causales:

1. Contra el PdR por:

a. Haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación (honor equivale

al prestigio, fama o reputación que tiene el país), por ejemplo: dejarla expuesta a un

ataque externo.

b. Haber infringido abiertamente la Constitución o las leyes, no se trata de cualquiera

infracción, se trata de una infracción clara y patente.

2. Contra Ministros de Estado:

a. a. Haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación, igual que el

PdR.

b. Infracción de la Constitución o las leyes, no se habla de abierta infracción, de lo cual se

deriva que cualquier infracción puede servir de fundamento a una acusación contra un

ministro.

c. Haber dejado las leyes sin aplicación o ejecución, es decir, no ponerla en aplicación

dejando insatisfechas las necesidades que esa ley busca solucionar.

d. Haber cometido alguno de los siguientes delitos:

i. Cohecho.

ii. Malversación de fondos públicos.

iii. Traición a la patria.

iv. Concusión. Que es una exacción ilegal, lo que significa un cobro indebido, que

no tiene fundamento en la ley, por ejemplo: que los ministros de estado exijan

el pago de contribuciones sin que estas tengan fundamento en la ley.

Rodrigo Navarro

3. Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia (Ministros de CS, CA y Ministros de

Cortes Marciales: del ejército y naval) y el Contralor General). Se citan juntos porque para

ambos la causal es la misma:

- Notable abandono de deberes. Puede definirse como la grave O reiterada infracción

de los deberes y prohibiciones inherentes al cargo y que denota una clara indiferencia

por el ejercicio de la función.

Ojo: los jueces letrados no son acusable constitucionalmente.

En relación con los Magistrados de los Tribunales superiores de justicia ¿Podría fundarse

el notable abandono de deberes en el hecho de haber fallado mal un juez? ¿La forma del

fallo puede servir de fundamento al notable abandono de deberes?

Este problema se presentó cuando se acusó constitucionalmente a 3 ministros de CS

durante el gobierno de Aylwin, entre los acusados estaba Don Hernán Cereceda, que es un

magistrado muy conocido. A estos ministros se les acusó constitucionalmente en razón de

no haberse preocupado debidamente de la protección de los derechos humanos con

motivo de una serie de juicios en que debieron intervenir, se les imputaba negligencia o

mala fe en el fallo de estos juicios que se substanciaron durante el gobierno militar; en el

fondo se les estaba acusando por notable abandono de deberes fundando esta acusación

en el hecho de haber fallado mal, atentando en su fallo en contra de los derechos de las

personas imputadas. Mientras la Cámara de Diputados era partidaria de fundar el notable

abandono de deberes en el hecho de haber fallado mal estos ministros de Corte, el

Senado era partidario de lo contrario: no podía fundarse en el hecho de haber fallado mal

un juez, porque eso significaría destruir el principio de independencia judicial consagrado

en el artículo 76 CPR, agregando además: que el mismo artículo 76 establecía que ni el

PdR ni el Congreso podrán revisar los fundamentos y contenidos de las resoluciones

judiciales. La Cámara de Diputados contra argumentaba diciendo que acusar a un ministro

de un Tribunal Superior de Justicia por el hecho de haber fallado mal no implica revisar los

fundamentos y contenidos de sus resoluciones, porque revisar procesalmente significa

dejar sin efecto o modificar una resolución judicial y no es ese el propósito de la acusación

constitucional, porque estas resoluciones seguirán vigentes y lo que se persigue con la

acusación constitucional es destituir al ministro que las dictó.

En definitiva: se impuso la tesis del Senado, según la cual el notable abandono de deberes

no puede fundarse en el hecho de que el juez falle mal, por lo tanto, si bien es cierto el

señor Hernán Cereceda fue destituido (porque fue condenado) el fundamento no fue el

hecho de haber fallado mal, sino que el hecho de haber retardado la dictación de la

sentencia a pesar de que el imputado se encontraba sujeto a prisión preventiva.

4. El Intendente y los gobernadores. Por las siguientes causales:

a. Infracción de la constitución o las leyes.

b. Haber cometido alguno de los siguientes delitos:

i. Malversación de fondos públicos.

ii. Traición a la patria.

iii. Sedición. Implica relevarse contra la autoridad legítimamente constituida.

Rodrigo Navarro

iv. Concusión.

5. Los generales y almirantes de las fuerzas de la defensa nacional, incluido carabineros.

La causal es haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la nación.

¿Cuál es el rol de la Cámara de Diputado en el juicio político?

1. Presentar la acusación (no menos de 10 ni más de 20 diputados).

2. Decidir si ha o no lugar la acusación. Obsérvese que la Cámara de Diputados no se

pronuncia sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, solo se pronuncia si se acepta o

rechaza la acusación como tal, en cuanto acusación, lo cual dependerá de la gravedad de

esta y si tiene o no fundamento, y quien se pronunciará sobre la inocencia o culpabilidad

será el Senado. Cuando la Cámara da lugar a la acusación el funcionario acusado queda

suspendido del cargo mientras se sustancia el juicio político o acusación constitucional. El

único que no queda suspendido es el PdR, en razón de la importancia de su cargo.

El quórum para declarar que ha lugar la acusación:

- Si el acusado es el PdR se necesita mayoría absoluta de los diputados en ejercicio.

- En cualquiera de los otros casos: mayoría de los presentes.

¿En qué oportunidad la Cámara puede iniciar un juicio político?

En dos oportunidades:

1. Mientras el funcionario está ejerciendo el cargo.

2. Cuando el funcionario ha expirado en su cargo. En este último caso si se trata de acusar al

PdR la acusación debe presentarse dentro de los 6 meses siguientes a la expiración del

cargo. Si se trata de otro funcionario, que no sea el PdR, la acusación debe presentarse

dentro de los 3 meses siguientes a la expiración del cargo.

Ni el PdR ni los demás funcionarios mencionados pueden durante ese tiempo ausentarse

del país sin autorización de la Cámara de Diputados, lo cual implica una restricción a su

libertad personal.

Cuando la Cámara de Diputados decide que ha lugar la acusación entonces la cámara designa a 3

diputados para que formalicen la acusación ante el Senado, quien será el órgano que deba

pronunciarse sobre la inocencia o culpabilidad del acusado. Si el Senado se demorara más de 30

días a partir de la formalización de la acusación en resolver acerca de la inocencia o culpabilidad

del acusado cesa la suspensión del acusado y por lo tanto habrá que concluir que el acusado no es

culpable de los hechos que se le imputan en la acusación.

Otra idea… Formalizada la acusación ante el Senado, el Senado deberá resolver acerca de la

inocencia o culpabilidad del acusado, pero no lo hace como tribunal de derecho, sino que lo hace

Rodrigo Navarro

como jurado, es decir, lo hace en consciencia, o, como lo ha dicho la CS: el Senado falla a su libre

arbitrio.

Si el Senado resuelve que el acusado es culpable los efectos son los siguientes:

1) Se destituye del cargo al funcionario acusado y condenado.

2) Queda inhabilitado por 5 años para cualquier cargo público, sea o no de elección popular.

De esta manera se evita lo que sucedía bajo el gobierno de la UP, donde era frecuente

observar que cuando un ministro de Estado era condenado en juicio político venía el PdR y

lo nombra inmediatamente en otro ministerio: fue el llamado ‘enroque ministerial’.

3) El condenado queda a disposición de los Tribunales Superiores de justicia para que se le

haga eventualmente efectiva la responsabilidad civil y penal si existieran. Aún cuando los

tribunales ordinarios de justicia llegaran a la conclusión de que el condenado en el juicio

político no tiene ninguna responsabilidad penal o civil por ninguno de los hechos que se le

imputaron en el juicio polítítico, añun así, el condenado no recupera el cargo que perdió al

ser condenado en el juicio político, por la sencilla razón de que el Senado fallo como

jurado.

Otra idea… De acuerdo con lo señalado precedentemente a través del juicio político se hacen

efectivas las siguientes responsabilidades:

1. La responsabilidad administrativa del funcionario y que se traduce en la pérdida del cargo

y en la inhabilidad para postularse a un cargo público por 5 años.

2. Para hacer efectiva la responsabilidad civil y penal. La responsabilidad administrativa se

hace efectiva de manera directa, en cambio la responsabilidad civil y penal se hace

efectiva indirectamente, porque se hace efectiva a través de los tribunales superiores de

justicia*.

Por lo tanto, mediante el juicio político no se hace efectiva la responsabilidad política (pérdida de

confianza que una autoridad designada ante la autoridad que tiene a cargo su designación, o la

pérdida de confianza que una autoridad electa experimenta frente electorado). Por lo que en un

sistema presidencial sería contradictorio decir que por el juicio político se hace efectiva la

responsabilidad política.

El detalle del procedimiento al cual se somete la tramitación del juicio político se encuentra en la

LOC del Congreso Nacional 18.918. (tiene relativa importancia pero no se pregunta en los

exámenes, por lo que prescindiremos de el por el tiempo).

ATRIBUCIONES EXCLUSIVAS DEL SENADO

1. 53 nº1: Juzgar como Jurado en el Juicio Político.

Rodrigo Navarro

2. 53 nº2: Atribución de pronunciarse acerca de si ha o no ha lugar la demanda civil (por

daños y perjuicios) que cualquier particular pretenda iniciar o pretenda interponer en

contra de algún Ministro de Estado por el daño que injustamente haya sufrido por causa

de una actuación del Ministro en el ejercicio de su cargo. En el fondo: se trata de un ante

juicio destinado al filtrar las demandas civiles en contra de los ministros para evitar que se

perturbe al ministro indebidamente. Es importante aclarar: el Senado no se pronuncia

sobre la cuestión de fondo, sino que de la obligación de indemnizar y del monto de la

indemnización será tarea del tribunal competente.

3. 53 nº3: al Senado le corresponde resolver las contiendas de competencia que se

produzcan entre una autoridad política o administrativa (intendente, gobernadores,

ministro de Estado, CGR, superintendencia, etc) y los Tribunales Superiores de Justicia. Por

ejemplo: una vez un señor obtuvo que la Dirección General de Aguas (autoridad

administrativa) le otorgara una concesión de aguas, esta resolución fue a la contraloría

(también autoridad administrativa), y la contraloría la representó, por lo que la resolución

no entró en vigencia y esta persona interpuso un RP en contra del contralor (para obligarlo

a tomar razón)argumentando que el Contralor había incurrido en una omisión arbitraria e

ilegal y producto de esta se había afectado su derecho de propiedad sobre la concesión. El

Contralor respondió que la CA no lo puede obligar a tomar razón, porque es una

atribución privativa del Contralor entregada por la Constitución, en el fondo la Contraloría

le estaba quitando competencia a la CA para conocer de un RP en contra de la Contraloría.

En este caso el Senado falló a favor de la Contraloría, porque tomar o no tomar razón es

una atribución exclusiva y privativa del Contralor.

Si la contienda de competencia se produce entre una autoridad administrativa y un

tribunal inferior de justicia resuelve el Tribunal Constitucional 93 nº 12.

4. 53 nº4: Restituirle la ciudadanía a quien haya sido condenado por terrorismo o por delito

de tráfico de drogas, siempre y cuando previamente se haya cumplido la condena. Se

relaciona con el 17 nº3.

5. 53 nº5: Prestar o negar su consentimiento al PdR cada vez que el PdR se lo solicite en

aquellos casos en que la Constitución o la ley establezcan que se requiera el

consentimiento del Senado para que el PdR pueda actuar. Por ejemplo: para nombrar a los

ministro del TC, nombrar los consejeros del CONATEL, el director del servicio electoral, etc.

El Congreso tiene un plazo de 30 días para pronunciarse, sino supone aprobación, esto

supone que el PdR le pida urgencia al Senado.

6. 53 nº6: otorgar su acuerdo para que el PdR pueda ausentarse del país por más de 30 días

o en los últimos 60 días de su mandato*.

7. Decidir si un impedimento físico o mental que afecta al presidente electo o al presidente

en ejercicio le impiden o no definitivamente asumir o continuar en el cargo. Antes de

resolver el Senado debe consultar al TC 93 nº11 (quien debe emitir un informe). Si el PdR

se enferma y tiene un impedimento físico y mental que lo imposibilita para asumir el cargo

Rodrigo Navarro

(si es presidente electo) o para continuar en el cargo (si es presidente en ejercicio). Si hay

dudas sobre si ese impedimento le va impedir al PdR asumir o continuar en el cargo, estas

dudas las resuelve el Senado.

Debe pronunciarse ante la renuncia del presidente, y analizar si los motivos justifican o no

la renuncia. Antes de resolver necesita el informe del TC 93 nº11.

8. Aprobar o rechazar la condena al PdR por parte del TC. El TC puede condenar al PdR si

estima que el PdR participó en hechos que sirvieron de fundamento a la declaración de

inconstitucionalidad de un partido, pero si condena al PdR necesita la aprobación del

Senado.

9. Aprobar por 2/3 de sus miembros en ejercicio el nombramiento de los ministros de CS y al

Fiscal Nacional (a proposición del PdR).

10. Darle su consejo al PdR cuando el PdR se lo solicita, o sea, puede actuar como cuerpo

consultivo del PdR en los casos que este lo solicite (durante el gobierno militar cumplía

esta labor el Consejo de Estado).

Idea final.. El último inciso del artículo 53 le prohíbe estrictamente al Senado, a sus órganos y

comisiones fiscalizar los actos del gobierno ni de las entidades que de él dependan.

Tribunal Constitucional.

Es un organismo que se creó por primera vez en Chile a partir de la reforma constitucional de 1970

durante el gobierno de Frei Montalva. Tenía 5 miembros, dos de los cuales eran designados por la

Corte Suprema y los otros tres por el PdR con acuerdo del Senado.

El 11 de septiembre de 1973 la junta de gobierno disolvió el TC de 1970.

La constitución del 1980 lo re establece, asignándole importantes atribuciones, que en parte

coincide con las que tenía antes el primitivo TC.

A partir de 2005 se compone de 10 miembros: 3 abogados designados por el PdR; 4 abogados

designados por el Congreso Nacional de la siguiente manera: dos abogados elegidos directamente

por el Senado y dos abogados elegidos por el Senado a propuesta de la Cámara de Diputados; y 3

abogados elegidos por la Corte Suprema en una sola votación.

Duran 9 años en su cargo y se renuevan parcialmente cada 3 años.

Para ser miembro se requiere:

1. Ser abogado.

2. 15 años de título profesional.

Rodrigo Navarro

3. Haberse destacado en la actividad universitaria, o bien en la actividad pública, o bien en la

actividad profesional.

4. No estar inhabilitado para ser juez.

5. En general, el cargo de miembro del TC es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra

función pública remunerada con fondos del Estado.

6. Los miembros del TC no pueden ejercer la profesión de abogado ni pueden ser jueces

(cabe aclarar esto, porque antes de la reforma de 2005 3 de los miembros del TC eran

magistrados de la Corte Suprema).

LEER artículo 92 en detalle!!

El tribunal puede ejercer sus funciones en pleno o en sala.

La LOCTC determinará cuando el tribunal conoce en pleno y cuando conoce en salas. Las salas son

dos, en la mayor parte de los casos el tribunal conoce en pleno.

El detalle de la organización y funcionamiento del TC se encuentra en una ley, la ley 17997 del año

1981.

ATRIBUCIONES

Establecidas en el artículo 93, que contiene 16 numerandos, en cada uno de los cuales se señala

una atribución. Y después de la enumeración el constituyente se preocupa de establecer en cada

caso quien es la autoridad, o en su caso la persona, que puede provocar la intervención del TC, es

decir, después de la enumeración se contienen una serie de incisión en que se señala quien tiene

legitimación activa para requerir la intervención del TC, por lo que tiene una geografía bien difícil.

1. Atribuciones del TC en relación con las leyes.

2. Atribuciones del TC en relación con los DFL y los DS.

Veremos una por una en forma sintética:

1. 93 nº1:

Le otorga al TC la facultad de controlar preventivamente la constitucionalidad de:

1) Proyectos de Leyes orgánicas constitucionales.

2) Proyectos de Leyes interpretativas de la Constitución.

3) Proyectos de Tratados internacionales que versen sobre materias de ley orgánica

constitucional.

CARACTERÍSTICAS DE ESTE CONTROL:

a. Es preventivo, se realiza antes de que se promulgue la ley o el tratado.

b. Es obligatorio, esto significa que nunca puede faltar y que por lo tanto, el TC siempre debe

realizar aún cuando durante la tramitación de estos instrumentos en el Congreso no se

Rodrigo Navarro

haya presentado ninguna cuestión de constitucionalidad. Una cuestión de

constitucionalidad es sinónimo de conflicto de constitucionalidad, y esa cuestión o

conflicto se puede producir entre sectores de una misma cámara, entre las dos cámaras o

entre el PdR y alguna cámara, o el PdR y las dos cámaras (porque se trata de un conflicto, y

la naturaleza de este es que se tr).

c. ¿Quién puede presentar el requerimiento?: en este caso, cuando el control es obligatorio,

no procede el requerimiento, por la sencilla razón de que la Cámara de origen debe

remitirle el proyecto respectivo al TC dentro de los 5 días siguientes al momento en que

el Congreso despacha totalmente el proyecto.

d. Como el control es preventivo estamos simplemente en presencia de proyectos.

2. 93 nº2:

Fue incorporada en la reforma de 2005 y se le da atribución al TC para resolver cuestiones de

constitucionalidad que se presenten en relación con un AA dictado por la Corte Suprema, por

las CA o por el TRICEL.

CARACTERÍSTICAS DE ESTE CONTROL:

a. Es un control represivo, porque el instrumento ya se encuentra vigente.

b. Recae sobre AA de la CS, de la CA y del TRICEL.

c. ¿Quién puede requerir al TC para que resuelva las cuestiones de constitucionalidad que

genere alguna norma del AA?: Cualquiera de las partes de una gestión judicial

(contenciosa o voluntaria) en la cual se pretenda aplicar ese AA, siempre que la aplicación

de ese AA represente, para la parte que reclama, una violación a sus derechos

fundamentales a juicios de esa parte. En materia penal lo puede interponer el imputado a

partir de la primera diligencia del procedimiento penal.

ADVERTENCIA: obsérvese que no cualquier persona puede requerir al tribunal, sino que

solamente las partes de una gestión judicial en la que se pretenda aplicar ese AA o bien el

imputado a partir de la primera diligencia del procedimiento penal; en ambos casos

cuando la aplicación de ese AA represente una violación de sus derechos fundamentales.

Esta atribución se otorgó a los tribunales superiores debido al problema que se generó

respecto a la constitucionalidad del procedimiento al cual debe someterse la tramitación

del RP, ya que la tramitación de este está establecida en un AA y no en una ley. De hecho:

hace poco tiempo una Isapre alegó ante el TC sobre la constitucionalidad del AA que

regula la tramitación del RP, alegando que un artículo afectaba sus derechos, y era el

punto que autoriza a la CS a obligar a la parte que perdió el juicio pagar las costas del

juicio.

3. 93 nº3:

Rodrigo Navarro

Facultad de resolver las cuestiones de constitucionalidad que se presenten durante la

tramitación de los siguientes instrumentos jurídicos:

a. Proyectos de LOC.

b. Proyectos de LIC.

c. Tratados internacionales que versen sobre materias propias de LOC.

d. Tratados internacionales que no versen sobre materias propias de LOC.

e. Ley de reforma constitucional.

f. LQC.

g. LQSC.

h. Ley Común.

CARACTERÍSTICAS DE ESTE CONTROL:

a) Es preventivo, porque se realiza antes de la promulgación.

b) Es preventivo pero eventual, no obligatorio, porque solo se realiza si durante la

tramitación de estos instrumentos se llegara a producir una cuestión de

constitucionalidad.

c) Como el control es eventual, para que el TC conozca alguien tiene que presentar un

requerimiento ante el TC para que este resuelva, pueden presentar un requerimiento:

i. El PdR.

j. Cualquiera Cámara por la mayoría de sus miembros o una cuarta parte de los

miembros en ejercicio de cualquier Cámara.

Por lo tanto, si no se presenta el requerimiento no hay control. Presentar el

requerimiento no es obligatorio, sino que es facultativo.

d) Tratándose de LOC, de LIC y tratándose de los tratados internacionales sobre materias de

LOC podría producirse un doble control de constitucionalidad: el control preventivo

obligatorio del numeral 1 y el control preventivo eventual del artículo 93 nº3.

4. 93 nº4:

Este numeral se refiere a los DFL, donde se faculta al TC para resolver las cuestiones de

constitucionalidad que se produzcan respecto de un DFL.

CARACTERÍSTICAS DE ESTE CONTROL:

a) Este control de constitucionalidad puede ser preventivo o represivo.

a. Preventivo: se dicta el DFL, va a la Contraloría, esta lo representan por

inconstitucional, en ese caso como el PdR no puede insistir (por tratarse de DFL), el

PdR va a l TC dentro de los 10 días siguientes a la representación. En este caso el

control es preventivo, porque el DFL aún no puede entrar en vigencia.

b. Represivo: se dicta el DFL, va la Contraloría, esta toma razón, con lo que permite que

se publique en el DO y entre en vigencia, en ese caso cualquiera de las Cámaras o una

Rodrigo Navarro

cuarta parte de los miembros en ejercicio de cualquier cámara pueden interponer

ante el TC un requerimiento dentro de 30 días contados desde la publicación.

5. 93 nº5:

Este numeral confiera al TC la facultad de resolver las cuestiones de constitucionalidad que se

presenten respecto del decreto que dicta el PdR para convocar a plebiscito en materia de

reforma constitucional.

Podría presentarse cc por varias causales, porque hay solo dos hipótesis de convocatoria a

plebiscito, y si convoca en cualquiera otra el decreto que convoca es inconstitucional, además

tiene un plazo de 30 y si se dicta fuera de plazo también podría ser inconstitucional. En ese

caso cualquiera de las cámaras puede requerir al TC dentro del plazo de 10 días contados

desde la publicación del decreto en el DO.

6. 93 nº6:

Corresponde al TC la competencia para conocer del Recurso de Inaplicabilidad por

Inconstitucionalidad, este famoso recurso es “aquel que se interpone ante el TC con el fin de

que el TC declare que la aplicación de un precepto legal en una determinada gestión judicial

(voluntaria o contenciosa) es inconstitucional, y para que le ordene el TC al tribunal que está

conociendo de la gestión que se abstenga de aplicar ese precepto en esa gestión”.

CARACTERÍSTICAS DE ESTE RECURSO:

a. Se interpone ante el TC (antes de 2005 se interponía ante la CS), con lo cual se ha

producido en el hecho, una concentración del control de constitucionalidad de las normas

en el TC.

b. Solo puede ser interpuesto por las partes de una gestión judicial, voluntaria o contenciosa

(la reforma de 2005, sin embargo, le permite al propio tribunal que está conociendo de la

gestión presentar ante el TC un requerimiento de inaplicabilidad en contra de un precepto

legal que se pretende aplicar en esa gestión, por lo que también puede ser interpuesto por

el tribunal que conoce de la gestión).

c. El tribunal que conoce de la gestión puede ser un tribunal ordinario o un tribunal especial,

forme o no parte del Poder Judicial, en el hecho cualquier tribunal.

d. La finalidad del recurso de inaplicabilidad no es necesariamente que el TC declare que el

precepto legal en sí es inconstitucional, lo que se solicita a través de este recurso es que

la aplicación del precepto legal en la gestión sea declarada inconstitucional. Por lo tanto, el

precepto legal aún cuando su aplicación sea declarada inconstitucional seguirá vigente y

podrá volver a aplicarse a otras gestiones similares, porque lo que se declaró

inconstitucional fue solo su aplicación a un determinado caso concreto y particular. Podría

por lo tanto, ocurrir que el mismo precepto legal fuera perfectamente aplicable en otra

gestión judicial. Por ejemplo: si se dicta una ley que restringe los derechos de las personas,

pero que fue concebida para ser aplicada solo durante los estados de excepción, esa ley si

Rodrigo Navarro

se pretendiera aplicar en una gestión judicial en tiempos de normalidad su aplicación sería

inconstitucional, pero la ley en si misma sería constitucional.

e. Para interponerlo se requiere que exista una gestión judicial radicada en un tribunal

ordinario o especial, la constitución habla de gestión judicial y no habla de juicio, porque

este término es muy restrictivo.

f. Esa gestión judicial tiene que estar pendiente cuando se interpone el recurso, la gestión

no tiene que haberse agotado procesalmente. Porque si no estuviera pendiente el asunto

ya se falló y no se podría exigir la inaplicabilidad del precepto.

g. La sola interposición del recurso de inaplicabilidad ante el TC no suspende la gestión

pendiente, no suspende el procedimiento de la gestión judicial que estaba radicada en un

tribunal ordinario o especial, por lo tanto la gestión sigue tramitándose y se corre el riesgo

de que la gestión judicial se agote procesalmente, caso en el cual el TC debe declararse

inhabilitado para seguir conociendo del recurso de inaplicabilidad. Por el hecho de existir

este riesgo o peligro (de que la gestión judicial deje de estar pendiente) es que la

Constitución le permite al que interpone el recurso solicitar que se suspenda la

tramitación de la gestión judicial, el TC no está obligado a aceptar esta solicitud porque

por ejemplo podría ocurrir que el recurso se interponga solo para dilatar el asunto. El TC

puede decretar de oficio la suspensión temporal del procedimiento.

h. Solo puede interponerse en contra de preceptos legales para impedir su aplicación en la

gestión pendiente (leyes ordinarias, DFL, DL y tratados internacionales). No procede

contra la ley de reforma constitucional y es muy dudoso que proceda contra leyes

interpretativas de la constitución.

i. El que interpone este recurso tiene que fundarlo razonablemente explicándole al TC

porqué a su juicio la aplicación de ese precepto legal podría resultar inconstitucional en

ese caso concreto y particular.

j. El precepto legal cuya aplicación se ataca tiene que ser decisivo para la dictación del fallo

por el tribunal que está conociendo de la gestión.

Efectos que produce el fallo:

Si el TC rechaza la inaplicabilidad el tribunal que conoce de la gestión podrá aplicar el precepto

legal cuestionado.

Si el TC acoge el recurso de inaplicabilidad el efecto será que el tribunal de la gestión tendrá

que abstenerse de fallar en base a la ley que se cuestionó.

7. 93 nº7:

Se refiere al Recurso de Inconstitucionalidad, que es “aquel que se interpone ante el TC con la

finalidad de que el TC derogue un precepto legal que con anterioridad hubiera sido

declarado inaplicable por inconstitucional a lo menos una vez”.

CARACTERÍSTICAS DE ESTE RECURSO:

Rodrigo Navarro

1) Con la interposición de este recurso se busca derogar un determinado precepto legal por

considerar que ese precepto legal es absoluta y totalmente inconciliable con la normativa

y con el espíritu de la Constitución.

2) Para atacar la inconstitucionalidad de un precepto legal en sí se requiere un presupuesto

fundamental: que el precepto legal a lo menos haya sido declarado una vez inaplicable por

inconstitucionalidad con anterioridad.

3) ¿Quién puede interponer este recurso ante el TC? Puede interponerlo cualquier persona,

porque hay acción pública. Y el TC puede declararlo de oficio inconstitucional.

4) A partir de la publicación en el DO de la sentencia del TC que declara inconstitucional el

precepto legal, el precepto legal se entiende derogado. Si observamos con atención, la

inconstitucionalidad de una ley debiera acarrear – de acuerdo al artículo 7 de la

Constitución – la nulidad de la ley, porque el legislador al dictar una ley inconstitucional

viola el artículo 7 de la Constitución, ya que ninguna autoridad tiene competencia para

dictar leyes inconstitucionales, entonces estrictamente hablando cuando el TC declara la

inconstitucionalidad de un precepto legal debiera también declarar su nulidad, pero el

problema sería que la nulidad tiene efecto retroactivo por lo que quedaría sin efecto la ley

y todas las situaciones jurídicas que se consumaron al amparo de dicha ley; por lo tanto

por un tema práctico la Constitución señala que ‘se entenderá derogado’.

93 nº9, nº 16: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SOBRE LOS DECRETOS SUPREMOS.

Al igual que sucede con el control de constitucionalidad sobre los DFL puede ser preventivo o

represivo:

1) Control preventivo: se dicta el DS, va a la Contraloría, esta lo representa por causa de

inconstitucionalidad (NO por causa de ilegalidad), como en ese caso el PdR no puede

insistir para obligar al Contralor a tomar razón del DS, el PdR la única alternativa que tiene

es recurrir al TC dentro de los 10 días siguientes a la representación, para que sea el TC

quien resuelva si el decreto es o no inconstitucional. Si el TC considera que el decreto es

inconstitucional entonces el TC lo dejará de manifiesto y le ordenará al PdR que rectifique

el decreto como se lo sugiere el Contralor, pero si el TC considera que el decreto es

Constitucional le ordenará al Contralor tomar razón.

2) Control represivo: se dicta el DS, va a la Contraloría, el Contralor toma razón del DS por

considerarlo que es constitucional, se publica en el DO por lo que entra a regir. En ese caso

cualquiera de las cámaras por mayoría de sus miembros o una cuarta parte de los

miembros en ejercicio de cualquiera cámara podrá interponer un requerimiento ante el TC

para que declare la inconstitucionalidad del decreto pero tiene que representarlo dentro

de los 30 días siguientes a la publicación del decreto en el DO (en el DS si el Contralor

representa por ilegalidad el Presidente puede insistir, a diferencia del DFL donde si es

representado por ilegalidad el Presidente no puede insistir).

Rodrigo Navarro

93 nº8: también se refiere a los DS. ¿Qué pasa si el PdR no dicta el DS promulgatorio, o bien lo

dicta, pero este altera el texto de la ley que tiene que promulgar?

A esta situación se refiere el numerando 8 que entrega al TC la facultad para resolver los

reclamos… en ese caso cualquiera de las cámaras o una cuarta parte de los miembros en

ejercicio de cualquiera cámara podrán interponer un requerimiento ante el TC dentro de un

plazo de 60 días contados desde el momento en que el PdR debió promulgar y no lo hizo, o

bien, podrá reclamar dentro del plazo de 30 días contados desde el momento en que el DS

promulgatorio irregular se publicó en el DO.

93 nº10: el TC puede declarar la inconstitucionalidad de un partido, movimiento u

organización política, cuando atenten contra el sistema democrático constitucionales,

propenda a un sistema totalitario, haga uso de la violencia, insiste a la violencia o propugne el

uso de la violencia (19 nº17 i7).

El mismo numeral se refiere a la atribución que tiene el tribunal de condenar a las personas

naturales que hayan tomado parte en los hechos que sirvieron de fundamento para declarar la

inconstitucionalidad de un partido, organización o movimiento político (si se trata del PdR, el

TC necesita el acuerdo del Senado).

¿Quién puede requerir al TC? Cualquier persona, hay acción pública, salvo cuando se pretenda

acusar al PdR, porque en ese caso solamente puede accionar la Cámara de Diputados o por la

cuarta parte de los miembros en ejercicio de ella.

93 nº11: está visto!

93 nº12: también está visto, contiendas de competencia.

93 nº13: para ser ministro de Esta se requieren distintos requisitos, establecidos en la Constitución

(21 años y derecho a sufragio) y también en el estatuto administrativo (al día con el servicio

militar, compatible con el empleo completado la enseñanza básica). Si no cumple resuelve el TC.

Para recurrir en este caso hay acción pública.

93 nº14: una persona para ser parlamentario no tiene que estar afectado por una inhabilidad (está

afectado cuando no cumple con los requisitos para ser parlamentario). Según el artículo 57 una

persona está inhabilitada cuando tiene los cargos mencionados en el 57. Hay cargos que son

incompatibles con el cargo de parlamentario, por ejemplo: no puede ser parlamentario y a la vez

jefe del servicio público. Si hay duda respecto de esto quien resuelve es el TC.

Puede requerir al TC el PdR o a lo menos 10 parlamentarios en ejercicio.

93 nº15: es producto de la reforma de 2005. Antes los parlamentarios no podían renunciar a su

cargo, ahora si está permitido. Para evitar la duda el artículo 60 dice que por razones de

Rodrigo Navarro

enfermedad un parlamentario puede renunciar a su cargo, y quien califica esa enfermedad es el

TC.

Ojo: esto es distinto a la incapacidad de los parlamentarios, contenida en el 59: una vez

proclamado parlamentario su cargo es incompatible con los enumerados en el artículo 58

(incapacidad parlamentaria), pero el 59 establece ciertas excepciones: hay casos en que el

nombramiento en otro cargo remunerado con fondos del Estado no es nulo, pero para que sea

válido el nuevo nombramiento el parlamentario debe renunciar a su cargo de parlamentario, estos

cargos son: embajador, Ministro de Estado o Presidente de la República. SOLO cuando hay guerra

externa se pueden reunir los dos cargos en una misma persona.

Sobre las incapacidades parlamentarias, a juicio de la cátedra se pronuncia el TC, a pesar de no

estar establecido expresamente en la Constitución.

93 nº16: ya la vimos, junto al numeral 9.

Lo último…. El artículo 93 CPR.

Contraloría General de la República

Dos cosas muy sencillas…

La CGR es un órgano constitucionalmente autónomo, lo cual significa que no está subordinado

jerárquicamente al PdR, esto se justifica en cuanto su misión es fiscalizar los actos del PdR y los

actos de los funcionarios públicos de la administración del Estado que dependen del PdR. Por lo

tanto NO es un funcionario de la exclusiva confianza del PdR, por eso es que lo designa el PdR con

el acuerdo de los 3/5 de los Senadores en ejercicio. La duración en el cargo es de 8 años, pero

debe cesar si cumple 75 años de edad. El Contralor es inamovible en su cargo, pero puede ser

destituido en juicio político por notable abandono de deberes.

FUNCIONES DEL CONTRALOR

Hay dos tipos:

1. Funciones contables. La funciones contables podemos sintetizarlas de la siguiente

forma:

a) Le corresponde controlar el ingreso y la inversión de los fondos públicos (del Estado).

b) Le corresponde revisar las cuentas de los funcionarios públicos que manejan fondos

del Estado, y si el Contralor al revisar la cuenta que rinde ese funcionario que maneja

Rodrigo Navarro

un fondo del Estado advierte que hay una irregularidad, entonces el Contralor objeta

la cuenta por existir una irregularidad, y cuando la objeta esa objeción equivale a una

demanda que da origen a un juicio de cuentas. Y quien conoce del juicio de cuentas es

la propia contraloría, que se transforma en un verdadero tribunal (se puede

interponer un Recurso de Queja ante la CS).

c) Lleva la contabilidad general de la nación.

2. Funciones jurídicas.

A la CGR le corresponde controlar la regularidad jurídica de los actos de la adm del Estado,

para lo cual, a través de un trémite llamado Toma de Razón la Contraloría revisa la

constitucionalidad y la legalidad de los siguientes instrumentos jurídicos:

1) DS simple.

2) DS Reglamentario (de ejecución y autónomo).

3) DFL

4) Resoluciones que dictan los jefes de los servicios públicos.

Si el Contralor considera que el DS se ajusta a la Constitución y la ley Toma Razón de él y el

instrumento se puede publicar en el DO y entrar a regir. De lo contrario, el Contralor

puede representar el instrumento jurídico por causa de inconstitucionalidad o por causa

de ilegalidad.

Las alternativas que tiene el PdR frente a la reprensetación del contralor:

a. Rectificar el instrumento jurídico como se lo sugiere el contralor.

b. desistirse de dictarlo, es decir, archivarlo.

c. Dictar un nuevo decreto, llamado decreto de insistencia para obligar al contralor a

tomar razón del instrumento representado. El DS de insistencia es un decreto que

lleva la firma del PdR y de todos los ministros de Estado (en esto se parece al decreto

de emergencia económica) y su contenido es muy breve: ‘se obliga tomar razón al

Contralor del instrumento jurídico representado’. La regla general es que procesa,

pero hay excepciones:

a) No procede respecto de decretos de gastos.

b) Los decretos de emergencia económica tampoco admiten insistencia cuando

exceden del 2% constitucional.

c) Cuando el contralor representa un decreto supremo promulgatorio de una ley o

un DS promulgatorio de una LRC.

d) Respecto de un DFL.

e) Cuando el instrumento jurídico haya sido representado por causa de

inconstitucionalidad.

¿Qué sucede en aquellos casos en que el PdR no puede insistir?

Rodrigo Navarro

La única alternativa es recurri al TC dentro de los 10 días siguientes a la representación, para que

este resuelva. Sin embargo, tratándose de un decreto de gastos o decreto de emergencia ec el PdR

ni siquiera puede recurrir al TC, y aquí la última palabra la tiene el Contralor.

Otra idea… cuando el Contralor recibe el decreto de instancia solo puede hacer una cosa: tomar

razón. Pero todavía el Contralor tiene una alternativa: remitir los antecedentes a la Cámara de

Diputados, para que si esta lo estime conveniente fiscalice los actos del gobierno o bien pueda

iniciar una acusación constitucional.

Ojo: no todos los instrumentos jurídicos de la administración van a la toma de razón en la

Contraloría, porque la Constitución se remite a la ley en esta materia, por ejemplo: los decretos

supremos simples que se emiten con la fórmula por orden del PdR. Por lo tanto la responsabilidad

del trámite de toma de razón recae en el legislador.

Procedimiento de elaboración de las LEYES ORDINARIAS

1) El procedimiento de elaboración de una LO corre por cuenta de 3 órganos: el PdR, la

Cámara de Diputados y el Senado (eventualmente el TC puede intervenir obligatoriamente

o de oficio).

2) De lo anterior resulta que el PdR es un colegislador, por lo tanto el poder legislativo en

Chile está integrado por el Congreso y por el PdR, que son colegisladores.

3) El PdR no es un colegislador, sino que es un súper colegislador, porque se trata de un

colegislador calificado.

4) Para comprender el procedimiento de elaboración de la ley y la intervención que le cabe a

los parlamentarios y especialmente al PdR, vamos a dividir el proceso de elaboración de la

ley en 5 etapas:

ETAPAS de la elaboración de la ley:

1. Etapa de la iniciativa legislativa.

Rodrigo Navarro

La iniciativa legislativa es la facultad para elaborar proyectos de ley y presentarlos a alguna de las

cámaras. Cuando el proyecto lo elabora el PdR se llama Mensaje, cuando lo elaboran los

parlamentarios se llama Moción.

La iniciativa legislativa le corresponde solo al PdR y a los parlamentarios.

Una moción no puede ser firmada por más de 10 diputados ni más de 5 senadores.

La cámara a la cual se presenta un proyecto se llama Cámara de Origen (ahí comienza la

tramitación), la otra cámara se llama Cámara Revisora, porque tiene que revisar lo que haga la

primera. Cualquier cámara puede ser de origen o revisora, pero hay excepciones:

- La cámara de diputados será cámara de origen obligada para los siguientes proyectos:

Ley general de presupuestos.

Cualquier proyecto sobre tributos.

Cualquier proyecto sobre reclutamiento militar.

- El senado será cámara de origen obligada para los siguientes proyectos:

Proyecto de ley sobre amnistías.

Proyecto de ley sobre indultos generales.

Para el primer caso se dan las siguientes razones: una tradicional (así ha sido siempre) y

también se dice que para aprobar la ley general de presupuesto, algún proyecto de tributos o

de reclutamiento militar hay que ser más generoso y arriesgado, y los jóvenes son más

audaces, tienen más entrega e idealismo.

Para el caso del Senado se dice que los proyectos de amnistía y los de indultos generales son

proyectos que requieren moderación, seguridad y prudencia, características propias de los

viejos.

Existen dos tipos de iniciativa. La iniciativa ordinaria y la iniciativa exclusiva.

- Iniciativa Ordinaria: es aquella que comparten el Presidente y los Parlamentarios, es decir, que

hay materias de ley que pueden ser objeto tanto de un mensaje como de una moción. Esta

iniciativa, recae sobre la mayoría de las materias de ley.

- Iniciativa exclusiva: es aquella que solo puede ser objeto de un mensaje, es decir, que hay

materias de ley que son de competencia exclusiva del Presidente; y por lo tanto, el respectivo

proyecto de ley elaborado por el Presidente solo puede ser presentado al Congreso por él. Sin

embargo, pese a no tener la iniciativa, los parlamentarios también participan en la elaboración del

proyecto.

Las razones que justifican la iniciativa del Presidente son variadas. Una de ellas es que varias de

estas materias de ley se relacionan con el gobierno y la administración del Estado; materia que

solo le compete al Presidente. Otra razón, es que alguna de estas materias se vinculan al ámbito

económico y social, lo cual es propio del Presidente. Otra razón importante es evitar que los

Rodrigo Navarro

parlamentarios caigan en la tentación de utilizar algunas de estas materias exclusivas del

Presidente para pagar favores electorales. Ej: subir los sueldos, bajar impuestos. Otra razón es que

alguna de estas materias podrían prestarse para que los Parlamentarios mejoraran sus

expectativas electorales de su partido y perjudicaran las expectativas electorales de los demás

partidos.

Estas materias exclusivas del Presidente son:

* Cualquier materia de ley que se relacione con la administración presupuestaria y financiera del

país, es decir, cualquier proyecto ley que signifique un gasto para el Estado.

* Materias que se relacionan con la división política y administrativa del país. Desde el punto de

vista político el país se divide en regiones, las que se dividen a su vez en provincias y las provincias

en comunas. La ley que permita esto, aparte de ser de exclusiva iniciativa del Presidente debe ser

una LOC.

* Materias de ley de carácter militar. Ej: ley que autoriza al Presidente a declarar la guerra

mediante Decreto Supremo.

* Autorizar a las tropas extranjeras para ingresar al territorio nacional. O autorizar a tropas

extranjeras para que salgan del territorio nacional.

* Fijar las fuerzas de aire, mar y tierra que habrán de mantenerse en pie en tiempos de paz o en

tiempos de guerra.

* Autorizar al Estado o a un órgano del Estado para que contrate un préstamo. La excepción es el

Banco Central, el cual no requiere autorización para contratar un préstamo.

* Celebrar contratos u operaciones que puedan comprometer en crédito o la responsabilidad

financiera del Estado Chileno.

* Establecer las normas generales de acuerdo a las cuales las empresas del Estado pueden

endeudarse.

* Establecer o fijar impuestos o contribuciones, ya sea para disminuirlos o aumentarlos. (Art 65,

número 1 de la Constitución)

* Establecer servicios públicos y fijar sus atribuciones.

*Establecer las remuneraciones y servicios económicos del sector público en cuanto a sus

funcionarios.

* Establecer obligatoriamente las remuneraciones que se le habrán de pagar a los trabajadores del

sector privado. Ejemplo: establecer el ingreso mínimo legal.

* Materias en cuanto a la negociación colectiva.

* Materias referidas a la seguridad del sector privado y del sector público.

La tramitación de la iniciativa del Presidente no es la misma que la de los Parlamentarios, ya que el

Presidente tiene un campo de acción para proponer proyectos de ley. Sin embargo, el Congreso es

el encargado de aprobar, rechazar, o modificar la iniciativa del Presidente, pero jamás aumentar la

iniciativa del Presidente.

Rodrigo Navarro

Esto se hace para que los Parlamentarios no se aprovechen, ya que ello implicaría mayores gastos

para el Estado. Por consiguiente, si hay más gastos tendrían que haber más tributos, con lo cual se

podría producir inflación en la nación.

2. Etapa de la discusión legislativa.

Es aquella que transcurre a nivel de cámaras, y consiste en el conjunto de debates, discusiones y

votaciones que se producen al interior de cada cámara con el objeto de decidir si se aprueba o se

rechaza un proyecto de ley; y para decidir cómo va a quedar el proyecto de ley.

Generalmente, los parlamentarios desconocen los proyectos de ley que entran a las cámaras, y

aún sabiendo el proyecto, podrían no saber lo que dispone dicho proyecto. Es por esta razón, que

necesitan ser asesorados en el análisis de estos proyectos, y para eso existen dentro de las

cámaras las llamadas comisiones legislativas, las cuales son organismos especializados en el

conocimiento, discusión y análisis de determinadas materias. La competencia de cada comisión

legislativa coincide con la competencia de los ministerios. Así se crean comisiones de diversos

tipos, tales como la comisión de hacienda, de constitucionalidad, vivienda, minería, trabajo, etc.

Se destacan 2 comisiones, ambas en cada una de las cámaras:

- La Comisión de Constitución: es la que debe preocuparse de evaluar la constitucionalidad de los

proyectos que se presentan en cada cámara, de tal manera que si se llegara a estimar que un

proyecto es inconstitucional, éste deberá ser declarado inadmisible, es decir, que no podrá

someterse a tramitación. En la Cámara de Diputados se llama Comisión de Constitución,

Legislación y Justicia. En el Senado se llama Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento.

- La Comisión de Hacienda: es aquella que evalúa que los proyectos que impliquen gastos, vengan

debidamente financiados y concretamente que el proyecto que implique gasto venga acompañado

de su respectiva fuente de recurso, la cual debe ser suficiente como para financiar el proyecto. De

lo contrario, el proyecto será declarado inadmisible, sin poder ser sometido a tramitación.

Estas comisiones son de carácter permanente y esta característica la diferencia de otras

comisiones que no lo son, como por ejemplo las comisiones investigadoras.

El tiempo que demora una cámara en discutir y despachar un proyecto para que así pueda pasar a

la otra cámara se llama “Trámite Constitucional”. Existen diversos trámites constitucionales.

Cuando la cámara de origen estudia por primera vez un proyecto y lo despacha, se dice que el

proyecto se encuentra en primer trámite constitucional. Ahora, cuando el proyecto pasa a la

cámara revisora, se dice que el proyecto pasa a la cámara revisora en segundo trámite

constitucional.

Rodrigo Navarro

Si el proyecto vuelve a la cámara de origen, se dice que está en su tercer trámite constitucional, y

así sucesivamente hasta llegar al quinto trámite constitucional.

En cada cámara, el proyecto es sometido a una doble discusión; una discusión en general y una

discusión en particular, pero esta doble discusión solo se da en el primer trámite constitucional y

en el segundo trámite constitucional.

• La discusión en general, consiste en hacer que la cámara se pronuncie acerca de si aprueba o

rechaza la idea de legislar sobre una determinada materia. Ej: un proyecto de ley presentada en la

cámara de origen como primer trámite para regular las relaciones con los alienígenas.

• La discusión en particular, tiene como finalidad discutir que la cámara respectiva discuta sobre

cada artículo en particular del proyecto, y así decidir si lo aprueba o no lo aprueba, es decir, como

va a quedar el artículo.

Para entender esto, es necesario explicar el siguiente esquema relativo al sistema de elaboración

de la ley durante la etapa de la discusión legislativa.

1) El proyecto que se presenta a la cámara sin importar de quien haya sido la iniciativa, debe

pasar primeramente por la oficina de parte de la cámara.

2) De la oficina de parte, va a la mesa directiva de la cámara, para que así su presidente

(presidente de la cámara) de cuenta de la llegada de un nuevo proyecto; y además hará

ordenar que el proyecto vaya a la comisión legislativa respectiva según sea la materia del

proyecto de ley. Esto se hace en busca del “Primer Informe Legislativo”. Cuando la cámara

emite el primer informe legislativo, el proyecto junto con este va a la cámara para que la

sala los discuta, y a partir de ese momento comienza la etapa de discusión en general.

Durante todo el tiempo que dura la discusión en general, se le pueden presentar

indicaciones al proyecto, es decir, se le pueden presentar proposiciones de reforma por

parte de los propios parlamentarios y del presidente a través de sus ministros.

Al término de la discusión en general hay que votar para ver si se aprueba o rechaza la

opción de legislar. Si el proyecto se rechaza en el primer trámite constitucional, este sufre

una sanción que consiste en no poder volver a ser presentado en el plazo de 1 año a partir

de la fecha en la que fue rechazada por la cámara de origen, a menos que el Presidente y

siempre que se trate de un mensaje, solicite que el proyecto pase a la otra cámara (cámara

revisora) y si ocurre que la cámara revisora aprobara el proyecto en la discusión general y

siempre que esa aprobación por la otra cámara haya sido con 2/3 de los miembros

presentes, este proyecto volverá a la cámara de origen, y si la cámara de origen no fuera

capaz de reunir a 2/3 de los miembros presentes para insistir en el rechazo del proyecto,

entonces el resultado es que se da por aprobado el proyecto por 2/3 de la cámara revisora

más 1/3 + 1 a lo menos en la cámara de origen.

Rodrigo Navarro

Luego de ser aprobado el proyecto, este pasa a la etapa de discusión particular, y luego de

eso pasará a la cámara revisora para su aprobación.

La otra hipótesis consiste en que la cámara de origen al término de la discusión en general

aprueba la idea de legislar. En este caso, hay que hacer una distinción: Si se aprueba el

proyecto en discusión general con indicaciones o si se aprueba el proyecto en discusión en

general sin indicaciones. Si el proyecto se aprueba sin indicaciones, entonces el proyecto se

dará por aprobado en discusión general y particular y pasará a la otra cámara. Ahora, si el

proyecto hubiera recibido indicaciones, este deberá volver a la comisión legislativa

respectiva en busca de lo que se llama el “segundo informe legislativo”. Este segundo

informe legislativo solo versará sobre los artículos que sufrieron modificaciones, ya que los

que no sufrieron indicaciones se dan por aprobados en discusión general y discusión

particular. Una vez emitido el segundo informe legislativo, el proyecto con este segundo

informe va a nuevamente a la cámara de origen, y a partir de ese momento comienza la

discusión en particular, la cual solo versará sobre los artículos que sufrieron indicaciones.

Por lo tanto, habrá tantas discusiones en particular, como artículos con indicaciones existan.

Al término de cada discusión en particular hay que votar para ver cómo va a quedar el

artículo, y una vez que se terminan todas las discusiones en particular, el proyecto se

entiende despachado en primer trámite y pasa en segundo trámite a la cámara revisora.

Una vez que el proyecto es despachado por la cámara de origen en primer trámite y pasa en

segundo trámite a la cámara revisora, la cámara revisora deberá someter el proyecto a una

discusión en general y a una discusión en particular.

¿Cuándo un proyecto se entiende aprobado por ambas cámaras para que pase al

Presidente?

Existen diversas hipótesis respecto de esto. Estas son:

a) El proyecto se entiende aprobado por el Congreso y debe pasar al Presidente cuando

en ambas cámara el proyecto fue aprobado con los quórums que correspondan según

el tipo de ley de que se trate.

b) La cámara de origen, en el primer trámite constitucional aprueba un proyecto de ley.

Luego, el proyecto pasa en segundo trámite a la cámara revisora y ésta última lo

rechaza totalmente. En este caso, como se produce un conflicto entre las cámaras,

éste debe resolverse según la Constitución designándose una comisión mixta de igual

número de diputados y senadores para que vea la forma de arreglar el conflicto. Por

consiguiente, esta comisión debe intentar solucionar este conflicto poniéndose de

acuerdo en un proyecto de alternativa, el cual deberá luego someterse a la

ratificación de ambas cámaras y solo si ambas cámaras aprueban el proyecto de

Rodrigo Navarro

alternativa, entonces este proyecto de alternativa se entenderá despachado por el

congreso y es enviado al Presidente.

c) En el mismo caso anterior, nos ponemos en el caso de que la comisión mixta fracase,

de tal manera que no pueda resolver el conflicto entre ambas cámaras porque ella

misma no se pone de acuerdo en un proyecto de alternativa, o porque poniéndose de

acuerdo en uno, este proyecto no es ratificado por ambas cámaras. En este caso, el

efecto inmediato que en principio se produce es la muerte del proyecto de ley

originario, a menos que el Presidente, si le interesa el proyecto originario y siempre

que se trate de un proyecto de ley común, solicite que el proyecto originario vuelva

en tercer trámite constitucional a la cámara de origen y si llegara a ocurrir que la

cámara de origen lograra reunir un quórum especialmente alto (2/3 de los miembros

presentes) para insistir en la aprobación del proyecto, entonces ese proyecto va en

cuarto trámite constitucional a la cámara revisora. Ahora, si la cámara revisora no

lograra reunir por su parte el quórum de 2/3 de los miembros presentes para insistir

en el rechazo del proyecto, entonces el proyecto se da por aprobado en el Congreso y

pasa a la ratificación del Presidente con 2/3 de la cámara de origen y a lo menos 1/3 +

1 de los miembros de la cámara revisora.

d) La cámara de origen aprueba en primer trámite constitucional un proyecto de ley.

Luego, pasa en segundo trámite a la cámara revisora, y la cámara revisora lo aprueba

pero le introduce modificaciones, ya sean aditivas, supresivas o sustitutivas. Por lo

tanto, se envía en tercer trámite constitucional a la cámara de origen para ver si

aprueba o rechaza las modificaciones. Si las aprueba, el proyecto se entiende

aprobado por el Congreso y pasa al Presidente. Ahora, si las modificaciones son

rechazadas por la cámara de origen, se genera un conflicto que deberá ser resuelto

por una comisión mixta de igual número de diputados y senadores a través del

acuerdo de un proyecto de alternativa que deberá después ser ratificado por ambas

cámaras. Si así sucediera el proyecto será aprobado y pasará al Presidente; pero si la

comisión mixta fracasa por falta de acuerdo o por no haberse aprobado por ambas

cámaras; en este caso el efecto inmediato que se produce no es necesariamente la

muerte de todo el proyecto, sino que lo único que va a morir será la parte del

proyecto que fue susceptible de las modificaciones. En este caso, se entiende que el

Congreso ha aprobado una parte del proyecto, y este va al Presidente para su

ratificación.

En el mismo caso anterior, nos ponemos en la situación de que habiendo fracasado la

comisión mixta el Presidente para evitar la muerte de una parte del proyecto, y

siempre y cuando se trate de un proyecto de ley común, solicite que el proyecto

vuelva en cuarto trámite constitucional a la cámara de origen; y si la cámara de origen

no fuera capaz de reunir 2/3 de los miembros presentes para insistir en el rechazo de

las modificaciones de la cámara revisora, entonces el proyecto originario pasará en

quinto trámite constitucional a la cámara revisora. Ahora, si la cámara revisora

lograra en cambio reunir 2/3 de los miembros presentes para insistir en la aprobación

Rodrigo Navarro

de las modificaciones, entonces las modificaciones se van a entender aprobadas por

el Congreso y pasarán al Presidente con 2/3 de la cámara revisora y a lo menos 1/3 +

1 de los miembros presentes en el cámara de origen.

3. Etapa de la sanción o veto.

Plazo: 30 días contados desde la remisión del proyecto por el Congreso. Si dejara pasar los 30 días

sin decir nada se entiende el proyecto aprobado tácitamente.

Si el PdR manifiesta su voluntad de aprobar o sancionar el proyecto y así se lo comunica al

Congreso estamos frente a la sanción expresa.

En ambos casos el PdR deberá promulgarlo en un plazo de 10 días.

Si el PdR veta el proyecto en materia legislativa (y no en materia de reforma constitucional) el veto

solo puede ser parcial, lo que en la práctica significa que el PdR solo puede formularle

modificaciones al proyecto aprobado por el Congreso. El proyecto vetado vuelve al Congreso,

donde si por ambas cámaras aprueban o no los vetos del PdR, entonces el PdR deberá promulgar

el proyecto dentro de los 10 días siguientes.

Podría ocurrir que el Congreso rechazara los vetos del PdR. Entonces el efecto inmediato que se

produce en principio es la muerte de la parte del proyecto que fue objeto de los vetos. A menos

que ambas cámaras en una 2da votación lograran reunir el alto quórum de 2/3 de los miembros

presentes para insistir en todo o en parte del proyecto originario. Van a insistir en la aprobación de

todo el proyecto originario cuando hayan rechazado todos los vetos del PdR. Van a insistir en parte

del proyecto originario cuando algunos vetos hayan sido aprobados.

Frente a la insistencia de las cámaras el PdR no tiene otra alternativa que asumirla y está obligado

a promulgar el proyecto dentro de los 10 días siguientes a la insistencia. La única manera que tiene

el PdR de librarse de la insistencia es una solución política: teniendo en alguna de las cámaras a lo

menos 1/3 + 1 en su favor.

4. Etapa de la promulgación.

Es aquella en la que el Presidente da cuenta de la existencia de una ley, cumple su texto y ordena

su cumplimiento. Es decir, “es un acto jurídico de derecho público en virtud del cual, el

Presidente de la República da testimonio solemne ante el cuerpo social de la existencia de una

nueva ley, en razón de haber cumplido esa ley en su proceso de elaboración, con todas las

normas de la Constitución”. Razón por la cual, se ordena que esa ley se atenida como tal y

obedecida previa publicación en el diario oficial.

Este acto promulgatorio, se realiza mediante un Decreto Supremo llamado Decreto Supremo

Promulgatorio, el cual siempre debe ir a la Contraloría a fin de que esta a través de un trámite

Rodrigo Navarro

llamado toma de razón constate la regularidad jurídica del Decreto Supremo Promulgatorio. El

Contralor deberá verificar si el Presidente ha promulgado el texto que corresponde y no otro

texto, el cual corresponde al que el Congreso le ha remitido al Presidente.

Se han dado caso en nuestra historia, en los que el Presidente ha alterado el texto del proyecto de

ley que debe promulgar. Es por esta razón que la contraloría debe hacer control de que el texto

sea el mismo que el aprobado por el congreso. Si es el mismo, el contralor tomará razón del

Decreto Supremo Promulgatorio, para que de esta manera sea promulgado y luego entre en

vigencia. De lo contrario, el contralor rechaza el decreto, es decir, lo representa, enviándoselo de

vuelta al Presidente a fin de que rectifique la promulgación como se lo sugiere el contralor, o bien

para que el Presidente si no estuviera de acuerdo con la representación, reclame contra el TC a

través de la interposición de un requerimiento dentro del plazo de 10 días contados a partir de la

fecha en la que el proyecto de ley fue representado.

Frente a la representación que hace el contralor al Decreto Supremo Promulgatorio, el Presidente

no tiene la facultad de insistir para obligar al contralor a tomar razón del Decreto Supremo

representado, facultad de la cual el Presidente normalmente dispone, siempre y cuando se trate

de la representación de otro tipo de Decretos Supremos en general. Al igual, no son insistibles

aquellos decretos que el contralor represente por inconstitucionalidad, los DFL y los Decretos de

Gastos, sino solo aquellos que hayan sido representados por ilegalidad.

El control que realice el TC eventualmente para neutralizar la representación del contralor, se

realizará antes que el Decreto Supremo Promulgatorio entre en vigencia. Sin embargo, el TC

también podría realizar un control una vez que la ley haya entrado en vigencia a modo de ser un

control represivo; pero siempre y cuando el contralor tome razón del Decreto Supremo

Promulgatorio y siempre que cualquiera de las cámaras o ¼ de los miembros en ejercicio de

cualquier cámara interponga un requerimiento ante el TC en contra del Decreto Supremo

Promulgatorio dentro del plazo de 30 días contados a partir de la promulgación del Decreto

Promulgatorio en el diario oficial.

La importancia del Decreto Promulgatorio es que el Presidente al emitirlo y habiendo tomado

razón la contraloría del decreto, ya sea de propia iniciativa o porque el TC lo obligó a tomar razón,

el proyecto de ley pasa a transformase en una ley propiamente tal.

El Presidente tendrá un plazo de 10 días para promulgar el proyecto de ley, contados a partir del

momento en el que la promulgación del proyecto de ley se torna procedente.

5. Etapa de la publicación.

Es aquella que consiste en la inserción del texto de la ley en el diario oficial. Esto debe hacerse

dentro del plazo de 5 días a partir de la fecha en la que el contralor tomó razón y produce 2

Rodrigo Navarro

efectos: Que entrará en vigencia, y por lo tanto nadie podrá alegar desconocimiento de la ley y

que esta se entenderá conocida por todos.

-----O-----

OTROS aspectos referentes a la tramitación de la Ley

1) Modificaciones que va experimentando el texto del mensaje o moción que se presenta al

Congreso: el texto del mensaje o moción, va experimentando cambios durante su

tramitación, y ello puede deberse a las indicaciones que se le presentan al proyecto en el

primer trámite constitucional durante la discusión en general. O en el segundo trámite

constitucional durante la discusión en general. Al igual que el hecho en el que una cámara

modifique el texto aprobado por la otra. Y también por los vetos que introduzca el Presidente.

Estas modificaciones, cualquiera sea su índole tienen un límite: “se prohíben las indicaciones,

modificaciones o los vetos que no guarden relación con las ideas matrices o fundamentales

del mensaje o moción”. Estas ideas matrices o fundamentales son aquellas que se han

incorporado originariamente en el mensaje o en la moción. Por ejemplo, si la idea matriz de

un proyecto de ley es el divorcio vincular, no se pueden incorporar indicaciones,

modificaciones o vetos que se refieran a la fabricación del chocolate. Esto se hace para evitar

las llamadas leyes misceláneas.

Ahora, si se presentara una indicación, modificación o un veto misceláneo con la matriz

fundamental del proyecto de ley, estos serán declarados inadmisibles por la comisión

legislativa que lo esté estudiando, o la misma sala.

2) Urgencia Legislativa: las cámaras no tienen un plazo para despachar un proyecto de ley. Es

por esto que los proyectos de ley se demoren mucho en aprobarse; pero para evitar los

efectos nocivos que derivarían de esta práctica, el Presidente tiene un medio acción, el cual

es la Urgencia, la cual consiste en la facultad constitucional del Presidente para acelerar la

tramitación de un proceso de ley fijándole a una o a ambas cámaras, y respecto de uno o más

trámites constitucionales, un plazo dentro del cual se debe despachar un determinado

proyecto de ley.

La urgencia tiene 3 grados:

a) Simple Urgencia: en este grado, obliga la cámara que recibe la urgencia a despachar el

proyecto de ley dentro del plazo de 30 días corridos.

b) Suma Urgencia: en este grado, el plazo en el que la cámara debe despachar el proyecto

es de 10 días.

c) Discusión Inmediata: en este grado, la cámara que recibe esta clase de urgencia está

obligada a despachar el proyecto dentro del plazo de 3 días.

Rodrigo Navarro

Facultad constitucional del presidente para acelerar la tramitación de un proceso de ley

fijándole a una o ambas cámaras respecto de uno o más trámites constitucionales un

plazo dentro del cual deben despachar un proyecto de ley.

---o---

CARACTERÍSTICAS del procedimiento al cual se somete la tramitación de la Ley General

de Presupuestos (LGP).

Un presupuesto no es más que un cálculo anticipado de gastos e ingresos para un periodo

determinado.

Por lo que respecta al presupuesto general de la nación, este es un cálculo anticipado de los gastos

públicos y de los ingresos públicos para un periodo de tiempo determinado denominado periodo

presupuestario.

En Chile el periodo presupuestario equivale a un año calendario, por lo tanto se inicia el 1 de

enero y concluye el 31 de diciembre de cada año.

Como se trata de un cálculo anticipado el presupuesto debe elaborarse antes del periodo

presupuestario en el que va a regir. Y como tiene que entrar a regir el 1 de enero del año próximo

es obvio que su tramitación tiene que hacerse con cierta rapidez y celeridad.

En su tramitación el PdR tiene un rol protagónico, tanto en su elaboración como en la posterior

tramitación. 67.

Características:

1. El proyecto de LGP lo elabora año a año el PdR, claro que en la práctica quien lo confecciona

materialmente es la división de presupuesto del ministerio de hacienda. Esta división lo elabora

a partir de los informes, antecedentes y solicitudes que le presentan los diversos servicios

públicos del Estado y los diversos órganos públicos del Estado. Por ejemplo: servicio público es

el INDAP.

2. El PdR no tiene todo el tiempo del mundo para presentar el proyecto al Congreso, porque la

CPR establece que tiene que presentarlo a lo menos con 3 meses de anticipación a la fecha en

que habrá de entrar a regir (hasta el 30 de septiembre).

3. El proyecto debe presentarse a la cámara de diputados, que es la Cámara de origen obligada

de la LGP (junto a materias de refundamiento y cualquier proyecto de ley sobre tributos).

4. Una vez que el PdR presenta el proyecto al Congreso este tampoco tiene todo el tiempo del

mundo para despacharlo, por lo que debe despacharlo en un plazo de 60 días. Si no lo

Rodrigo Navarro

despacha dentro de 60 días la CPR contempla el mecanismo: el proyecto propuesto por el PdR

entrará a regir automáticamente a partir del 1 de enero próximo. Esto ya estaba contemplado

en la CPR de 1925, se estableció por una razón histórica: en 1891 hizo crisis una práctica en el

Congreso consistente en dilatar deliberadamente la tramitación del proyecto de la LGP con el

propósito de presionar al PdR y obligarlo a aceptar sus pretensiones políticas, de esta manera

la aprobación del presupuesto se condicionaba a la aceptación por parte del PdR de las

pretensiones que hacia vale el Congreso. Hubo casos en que el la LGP entró a regir muchos

meses después de la fecha en que correspondía, con graves consecuencias porque no se

podían realizar los gastos públicos y el país quedaba paralizado; por lo que el PdR para evitar

este desastre tenía que ceder y aceptar las exigencias del Congreso.

La LGP configuraba la llamada ley periódica, una ley cuya vigencia dura un tiempo determinado,

y luego hay que volverla a poner en vigencia (así también era la ley que fijaba el contingente

armado que debía permanecer dentro de Santiago y 90 leguas a la redonda; también la ley de

tributos era una ley periódica).

José Manuel Balmaceda se opuso a esta práctica del Congreso y decidió mediante decreto

supremo poner en funcionamiento el presupuesto del año anterior. Esta fue la chispa que

encendió la Revolución: el ejército apoyó al PdR y la armada apoyó al Congreso, ganó la

armada. El Pdte Balmaceda se refugió en Argentina, y antes de suicidarse escribió un

testamento político.

5. En relación con el cálculo de los ingresos públicos que hace el PdR antes de que el proyecto se

presente al Congreso los parlamentarios tienen sus atribuciones limitadas, porque ellos no

pueden en ningún caso alterar la estimación o cálculo de los ingresos públicos. Esta confianza

en el PdR por parte en del constituyente se deriva de que el PdR cuenta con la asesoría de los

mejores organismos técnicos (ministerio de hacienda, aduanas, SII, tesorería general de la

República y a la CGR).

6. En materia de gastos los parlamentarios también tienen facultades restringidas, pero aquí hay

que distinguir:

- Gastos públicos fijos: son aquellos que se han aprobado en leyes anteriores a la LGP y que los

parlamentarios por lo tanto, mientras tramitan a ley de presupuestos no pueden alteran ni

modificar, por eso se llaman gastos fijos, por ejemplo: los sueldos de los funcionarios públicos

están determinados por leyes anteriores a la ley de presupuestos y que es de carácter

permanente y no periódica, entonces lo que hace el presupuesto es limitarse a registrar

contablemente esos gastos fijos (esto es distinto al reajuste*).

- Gastos variables: son aquellos que se fijan año a año en la propia LGP, por ejemplo: viáticos,

construcción de escuelas, calles, hospitales, reajuste de los sueldos de los empleados públicos.

Estos gastos solo pueden ser disminuidos por los parlamentarios, en ningún caso los pueden

elevar. Por las mismas razones anteriores, además hay otras explicaciones, como son las

razones económicas: para no aumentar la inflación.

7. No es lo mismo efectuar el cálculo de los ingresos públicos que se efectúa mientras se está

confeccionando la LGP, que calcular el rendimiento que habrán de producir los ingresos

Rodrigo Navarro

públicos, lo cual se efectúa durante el ejercicio presupuestario (periodo en que se aplica el

presupuesto). Por ejemplo: al elaborarse el presupuesto se calculó que por concepto de venta

de cobre al exterior se recibirían 12 mil millones de dólares, pero para hacer ese cálculo se

tomó como referencia 3,5 US$ la libra de cobre, y durante su aplicación la libra de cobre sube 1

dólar.

La única autoridad facultada constitucionalmente para hacer el cálculo de los ingresos públicos

es el PdR, obviamente con los informes de los organismos especializados.

8. Aplicación de nuevos gastos. Explicación: podría ocurrir que la LGP no contemple todos los

gastos públicos que debieran realizarse durante un periodo presupuestario. O tb podría ocurrir

que dte el ejercicio presupuestario surgan nuevas necesidades de gastos públicos. Entonces,

¿En tales casos podrían dictarse leyesw distintas a la LGP autorizando gastos que no están

contemplados en la LGP? Sí, es posible. Pero esa facultad solo le pertenece al PdR, quién es el

único que puede elaborar y presentar el proyecto de ley respectivo al Congreso. Dicho de otra

manera, la facultad d eproponer mediante un proyecto de ley la aprobación de un nuevo gasto

público es de iniciativa exclusiva del PdR; pero para ello el PdR debe cumplir un requisito

fundamental: en el proyecto de LGP el PdR debe indicar la fuente de recursos con cargo a la

cual se hará el gasto. Ahora bien, si al momento de promulgar el PdR la ley que aprueba el

nuevo gasto advirtiera que la fuente de recursos que ya fue aprobada por el Congreso se ha

tornado insuficiente para financiar el nuevo gasto, entonces el PdR al momento de la

promulgación puede rebajar proporcionalmente el monto del nuevo gasto para adecuarlo a la

fuente de recursos que por algún hecho se redujo. El PdR para bajar dicho gasto debe contar

con los informes de los organismos autorizaros, especialmente de la CGR quien deberá visar o

refrendar el decreto promulgatorio que el PdR dicta; decreto promulgatorio que tiene como

característica el hecho de que el PdR de modo excepcional por sí y ante sí ha alterado el texto

de la Ley Aprobado por el Congreso.