Derecho Civil.Derecho de

ObligacionesResumen del libro “Principios de Derecho Civil II. Derecho de

Obligaciones” del profesor Carlos Lasarte

19ª Edición (2015)

Apuntes aptos para preparar la asignatura Derecho Civil II primerparcial (Derecho de Obligaciones)

Autor del resumen: Naujoël

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Índice de contenido01. La obligación en general..................................................................................................................................... 10

1.1. La obligación en general. Introducción.........................................................................................................10La relación obligatoria..................................................................................................................................... 10El Derecho de obligaciones............................................................................................................................ 10

1.2. La noción técnica de obligación.................................................................................................................... 11El deber jurídico en general y la obligación....................................................................................................11La patrimonialidad de la obligación.................................................................................................................12

1.3. La estructura general de la relación obligatoria: nociones instrumentales....................................................12Los sujetos de la obligación............................................................................................................................ 12La prestación.................................................................................................................................................. 13El derecho de crédito: diferenciación de los derechos reales.........................................................................13

1.4. Tesis doctrinales sobre la relación obligatoria...............................................................................................14El planteamiento de Savigny.......................................................................................................................... 14La objetivación de la relación obligatoria........................................................................................................14La separación entre deuda y responsabilidad................................................................................................14Deuda y responsabilidad como elementos de la obligación...........................................................................14

1.5. Las obligaciones naturales............................................................................................................................ 15Planteamiento: la obligación natural en Derecho Romano.............................................................................15La discusión doctrinal en España................................................................................................................... 15La obligación natural como deber moral.........................................................................................................16La jurisprudencia del TS................................................................................................................................. 16La compilación de Navarra............................................................................................................................. 16

02. Las fuentes de las obligaciones..........................................................................................................................172.1. Introducción: el pretendido valor propedéutico de la expresión....................................................................172.2. El artículo 1089 del Código Civil................................................................................................................... 17

El carácter enunciativo del precepto...............................................................................................................17La insuficiencia descriptiva del artículo 1089 CC............................................................................................17

2.3. Consideración de las distintas fuentes de las obligaciones..........................................................................18Las obligaciones ex lege................................................................................................................................. 18Los contratos.................................................................................................................................................. 18Los cuasicontratos.......................................................................................................................................... 19La responsabilidad civil................................................................................................................................... 19

2.4. Recapitulación sobre la materia....................................................................................................................20La sistematización de las fuentes de las obligaciones....................................................................................20Explicación histórica....................................................................................................................................... 20

2.5. La voluntad unilateral como fuente de las obligaciones................................................................................20Planteamiento................................................................................................................................................. 20La promesa pública de recompensa...............................................................................................................21Los concursos con premio.............................................................................................................................. 21

03. Los sujetos de la obligación................................................................................................................................ 223.1. Los sujetos de la obligación: unidad y pluralidad de sujetos.........................................................................223.2. Obligaciones mancomunadas y obligaciones solidarias...............................................................................223.3. La obligación mancomunada o dividida........................................................................................................22

Concepto y significado.................................................................................................................................... 22Obligación dividida, conjunta y parciaria.........................................................................................................23La división en partes iguales como regla supletoria........................................................................................23

3.4. La presunción legal de mancomunidad y la regla práctica...........................................................................243.5. La obligación solidaria.................................................................................................................................. 24

Introducción.................................................................................................................................................... 24Solidaridad activa............................................................................................................................................ 25

3.6. La solidaridad pasiva.................................................................................................................................... 25Las relaciones externas entre acreedor y deudores solidarios.......................................................................25La relación interna entre los codeudores solidarios: el reembolso.................................................................26La subrogación del deudor-solvens................................................................................................................26

3.7. La insolvencia del codeudor..........................................................................................................................2704. El objeto de la obligación: la prestación..............................................................................................................28

4.1. La prestación en general: requisitos.............................................................................................................28Posibilidad...................................................................................................................................................... 28Licitud............................................................................................................................................................. 28Determinación................................................................................................................................................. 28

4.2. La conducta prometida del deudor................................................................................................................29

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La obligación de dar........................................................................................................................................ 29La obligación de hacer: obligación de medios y de resultado. La obligación personalísima...........................29La obligación de no hacer............................................................................................................................... 29

4.3. Obligaciones positivas y negativas...............................................................................................................30Premisa: referencia a la clasificación de las obligaciones..............................................................................30Obligaciones positivas y negativas................................................................................................................. 30

4.4. Obligaciones transitorias y duraderas...........................................................................................................304.5. Obligaciones principales y accesorias..........................................................................................................304.6. Obligaciones de cantidad líquida e ilíquida...................................................................................................314.7. Obligaciones divisibles e indivisibles............................................................................................................31

La indivisibilidad derivada de la prestación.....................................................................................................31La indivisibilidad convencional........................................................................................................................32Las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos..................................................................................32

05. La determinación o indeterminación relativa de la prestación.............................................................................335.1. Determinación y determinabilidad de la prestación.......................................................................................33

El requisito de la determinación de la prestación............................................................................................33La determinabilidad de la prestación..............................................................................................................34

5.2. Obligaciones genéricas y obligaciones específicas......................................................................................34Alcance y ámbito de la distinción....................................................................................................................34La obligación genérica de género limitado......................................................................................................35Régimen jurídico de las obligaciones genéricas.............................................................................................36La regla de la calidad media: el artículo 1167 CC..........................................................................................36La pérdida de la cosa y la regla genus nunquam peri....................................................................................36La individualización de la prestación en las obligaciones genéricas...............................................................37La diferencia entre obligaciones específicas y genéricas respecto de la ejecución forzosa...........................37

5.3. Obligaciones cumulativas, alternativas y con cláusula facultativa................................................................38Obligaciones cumulativas............................................................................................................................... 38Obligaciones alternativas................................................................................................................................ 38Obligaciones con cláusula facultativa.............................................................................................................39

06. Las deudas u obligaciones pecuniarias..............................................................................................................406.1. Concepto y características de las obligaciones pecuniarias.........................................................................40

El dinero y las deudas pecuniarias.................................................................................................................40La sustitución de la peseta por el euro...........................................................................................................41Deudas monetarias y deudas pecuniarias......................................................................................................41Características de las obligaciones pecuniarias.............................................................................................42La distinción entre deudas de dinero y deudas de valor.................................................................................42

6.2. El denominado principio nominalista y sus correcciones..............................................................................43Introducción: el valor nominal del dinero.........................................................................................................43Las cláusulas de estabilización o de actualización del valor nominal.............................................................43Referencia a la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española............................44Los tipos de cláusulas contractuales de actualización....................................................................................44La validez o ilicitud de los medios correctores del nominalismo.....................................................................45

6.3. Los intereses y la obligación de intereses.....................................................................................................45Los intereses convencionales y la usura........................................................................................................45La Ley Azcárate de 23 de julio de 1908..........................................................................................................46Los intereses usurarios................................................................................................................................... 46El anatocismo: los intereses de los intereses.................................................................................................46

6.4. El interés legal.............................................................................................................................................. 47Interés legal e interés básico del Banco de España bajo la legislación franquista.........................................47La Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero.................................47La fijación del interés legal por las leyes de presupuestos.............................................................................48

6.5. Mora plurianual y obligación de intereses.....................................................................................................48Los supuestos de interés legal especial.........................................................................................................48Los supuestos de incremento del interés legal...............................................................................................49La Ley 3/2004, contra la morosidad en las operaciones comerciales.............................................................49El RD-Ley 4/2013, la Ley 11/2013 y la Ley 17/2014.......................................................................................49

6.6. El recurso al mercado en los PECL..............................................................................................................5007. El cumplimiento de las obligaciones...................................................................................................................50

7.1. El cumplimiento o pago en general...............................................................................................................50Concepto........................................................................................................................................................ 50El pago como acto debido: la denominada naturaleza jurídica del pago........................................................50

7.2. Los protagonistas o sujetos del cumplimiento...............................................................................................51En general...................................................................................................................................................... 51

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Las reglas de capacidad en relación con el pago...........................................................................................51La ejecución de la prestación debida por un extraño: la admisibilidad del pago hecho por terceros..............51La relación entre el solvens y el deudor: subrogación o reembolso...............................................................52El pago del tercero en la reciente jurisprudencia............................................................................................52La recepción de la prestación: el pago al acreedor aparente y al tercero.......................................................52

7.3. Los requisitos del cumplimiento: la exactitud de la prestación......................................................................53Identidad de la prestación............................................................................................................................... 53Integridad de la prestación.............................................................................................................................. 53Indivisibilidad de la prestación........................................................................................................................53

7.4. El momento temporal del cumplimiento........................................................................................................54Exigibilidad de las obligaciones puras............................................................................................................54Obligaciones sometidas a condición suspensiva o término inicial..................................................................54Obligaciones sometidas a término esencial....................................................................................................54Plazo a voluntad del deudor........................................................................................................................... 54El vencimiento anticipado de las obligaciones aplazadas...............................................................................55

El vencimiento anticipado o la anticipación del vencimiento......................................................................55La insolvencia sobrevenida del deudor......................................................................................................55La falta de constitución de las garantías pactadas....................................................................................55La disminución de las garantías................................................................................................................55La desaparición de las garantías...............................................................................................................55

El cumplimiento anticipado de las obligaciones aplazadas.............................................................................55Validez e irrepetibilidad del pago anticipado..............................................................................................56El error en el plazo del pago...................................................................................................................... 56

La determinación legal del plazo de cumplimiento: la Ley 11/2013................................................................567.5. El lugar del cumplimiento.............................................................................................................................. 57

Reglas particulares y regla general: el artículo 1171 CC................................................................................57Regla general: el lugar designado en la obligación........................................................................................57Reglas supletorias de carácter general...........................................................................................................57El lugar del cumplimiento en los PECL...........................................................................................................58El lugar del cumplimiento en la propuesta de modernización de la Comisión General de Codificación.........58

08. Imputación del pago y formas especiales de cumplimiento................................................................................588.1. Imputación y recibo del pago........................................................................................................................ 58

La posible equivocidad del pago: requisitos de la imputación de pagos.........................................................58Imputación convencional e imputación legal...................................................................................................59La atribución del pago por el deudor...............................................................................................................59La imputación por el acreedor: el recibo del pago..........................................................................................59Reglas de imputación de carácter subsidiario: la imputación legal.................................................................60

8.2. Formas especiales de cumplimiento: dación en pago y cesión de bienes para pago...................................61En general: la "negociación" del crédito o de la deuda...................................................................................61La dación en pago.......................................................................................................................................... 62La cesión de bienes para pago o el pago por cesión de bienes.....................................................................62Diferencias entre dación en pago y cesión de bienes para pago....................................................................63

8.3. La mora del acreedor: el ofrecimiento de pago y la consignación................................................................64La falta de cumplimiento imputable al acreedor..............................................................................................64La consignación como sustitutivo del cumplimiento........................................................................................64El ofrecimiento de pago y la consignación......................................................................................................65El ofrecimiento de pago y la constitución en mora del acreedor.....................................................................65Supuestos de consignación directa................................................................................................................66Efectos de la consignación............................................................................................................................. 66Prestaciones susceptibles de consignación....................................................................................................66

09. El incumplimiento de las obligaciones................................................................................................................679.1. Los supuestos de incumplimiento y su dificultad de sistematización............................................................679.2. La responsabilidad del deudor: planteamiento..............................................................................................689.3. El caso fortuito y la fuerza mayor como causas de exoneración para el deudor..........................................68

Noción general de caso fortuito y fuerza mayor..............................................................................................68Prueba del caso fortuito y de la fuerza mayor.................................................................................................69Mantenimiento de la responsabilidad del deudor pese a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor.........69

La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor convencionalmente pactada....................................69La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor legalmente determinada..........................................69

9.4. La responsabilidad del deudor por incumplimiento a él imputable................................................................70La culpa o negligencia.................................................................................................................................... 70El dolo o la conducta dolosa en el cumplimiento de las obligaciones.............................................................71

9.5. La mora del deudor....................................................................................................................................... 72

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El retraso en el cumplimiento y los presupuestos de la mora.........................................................................72La constitución en mora: la intimación o interpelación....................................................................................72Los supuestos de mora automática: en particular, la mora en las obligaciones recíprocas............................73Los efectos de la mora.................................................................................................................................... 73Referencia a las moratorias............................................................................................................................ 74

9.6. Los efectos del incumplimiento de las obligaciones: las posibles reacciones del acreedor frente al incumplimiento..................................................................................................................................................... 749.7. La reacción del acreedor y la ejecución forzosa...........................................................................................74

Ejecución forzosa en forma específica o cumplimiento in natura...................................................................75Ejecución forzosa en forma genérica o cumplimiento por equivalente pecuniario..........................................75La ejecución forzosa en forma específica en el CC........................................................................................75

9.8. La indemnización de daños y perjuicios.......................................................................................................75Noción general y ámbito de aplicación...........................................................................................................75La indemnización de daños y perjuicios y la responsabilidad extracontractual..............................................76Los componentes de la indemnización: daño emergente y lucro cesante......................................................76Presupuestos de la indemnización.................................................................................................................76Alcance de la indemnización: deudor culposo y doloso..................................................................................77

10. La extinción de las obligaciones.........................................................................................................................7710.1. El artículo 1156 y las causas de extinción de las obligaciones...................................................................7710.2. La pérdida de la cosa debida o la imposibilidad sobrevenida de la prestación...........................................78

Precisiones terminológicas............................................................................................................................. 78Características de la imposibilidad de cumplimiento.......................................................................................78

El carácter sobrevenido............................................................................................................................. 78Origen físico o jurídico de la imposibilidad.................................................................................................78El carácter objetivo de la imposibilidad......................................................................................................78Imposibilidad sobrevenida total y parcial...................................................................................................78

Los presupuestos de su eficacia extintiva.......................................................................................................7810.3. La condonación o remisión de la deuda.....................................................................................................79

Idea inicial....................................................................................................................................................... 79Unilateralidad o bilateralidad de la condonación de la deuda.........................................................................79Régimen normativo básico............................................................................................................................. 79

Limites de la condonación.........................................................................................................................79Clases de condonación.............................................................................................................................. 80Efectos de la condonación......................................................................................................................... 80

10.4. La confusión................................................................................................................................................ 80Noción general y supuestos............................................................................................................................ 80Régimen jurídico básico.................................................................................................................................. 81

10.5. La compensación........................................................................................................................................ 81Ideas generales: concepto.............................................................................................................................. 81Requisitos de la compensación...................................................................................................................... 81Efecto de la compensación............................................................................................................................. 82Aplicación de las reglas de imputación del pago............................................................................................82La pretendida compensación voluntaria o convencional y la compensación judicial......................................83

La compensación voluntaria o convencional.............................................................................................83La compensación judicial........................................................................................................................... 83

10.6. La novación................................................................................................................................................. 83En general: novación extintiva y novación modificativa..................................................................................83Alcance de la novación extintiva.....................................................................................................................84Requisitos de la novación extintiva................................................................................................................. 84Efectos de la novación extintiva......................................................................................................................84

11. La modificación de las obligaciones....................................................................................................................8511.1. Los diferentes tipos de modificaciones.......................................................................................................8511.2. Los cambios de acreedor: la transmisión de créditos.................................................................................8511.3. La cesión del crédito................................................................................................................................... 85

Idea general: la cesión como facultad del acreedor........................................................................................85Créditos intransmisibles.................................................................................................................................. 86Régimen normativo de la cesión del crédito...................................................................................................86Relación entre cedente y cesionario...............................................................................................................86Conocimiento de la cesión por el deudor: relación entre deudor y cesionario................................................86La responsabilidad del cedente frente al cesionario.......................................................................................87Efectos de la cesión........................................................................................................................................ 88

11.4. La subrogación del crédito y el pago con subrogación...............................................................................88En general...................................................................................................................................................... 88

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Subrogación convencional.............................................................................................................................. 88Subrogación legal: los supuestos del artículo 1210 CC..................................................................................89

Pago al acreedor preferente......................................................................................................................90Pago del tercero con aprobación del deudor.............................................................................................90Pago del "interesado" en el cumplimiento..................................................................................................90

El caso particular del artículo 1211 CC...........................................................................................................90Efectos del pago con subrogación.................................................................................................................. 90

11.5. Los cambios de deudor: la transmisión de deudas.....................................................................................91Noción general y planteamiento..................................................................................................................... 91Formas de la transmisión de deuda................................................................................................................92Efectos de la transmisión de deuda................................................................................................................92

11.6. La cesión del contrato................................................................................................................................. 9312. Las garantías del crédito..................................................................................................................................... 93

12.1. Las garantías en general............................................................................................................................ 93La noción de garantía..................................................................................................................................... 93Clasificación de los diversos medios de garantía...........................................................................................94

12.2. El derecho de retención.............................................................................................................................. 95El derecho de retención como medio compulsorio del cumplimiento..............................................................95Los supuestos legales de derecho de retención.............................................................................................95El derecho de retención de origen convencional............................................................................................96Los efectos del derecho de retención.............................................................................................................96Derecho de retención y concurso de acreedores...........................................................................................97Retención y prenda......................................................................................................................................... 97

12.3. La cláusula penal o pena convencional......................................................................................................97Introducción.................................................................................................................................................... 97La pena sustitutiva o compensatoria...............................................................................................................98La pena acumulativa....................................................................................................................................... 98La multa penitencial........................................................................................................................................ 99La moderación judicial de la pena..................................................................................................................99La cláusula penal como obligación accesoria y subsidiaria............................................................................99

12.4. Las arras o señal...................................................................................................................................... 100Arras confirmatorias...................................................................................................................................... 100Arras penitenciales....................................................................................................................................... 100Arras penales................................................................................................................................................ 101Rasgos comunes y arras preponderantes....................................................................................................101

13. La protección del crédito................................................................................................................................... 10213.1. La protección general del derecho de crédito...........................................................................................10213.2. El artículo 1911 del Código Civil: la responsabilidad patrimonial universal y sus caracteres....................102

Responsabilidad general.............................................................................................................................. 102Responsabilidad derivada del incumplimiento..............................................................................................103Responsabilidad personal............................................................................................................................. 103Responsabilidad exclusivamente patrimonial...............................................................................................103Responsabilidad universal............................................................................................................................ 103

13.3. Régimen básico de la responsabilidad patrimonial universal....................................................................104Presupuestos de la responsabilidad.............................................................................................................104Cuantía de la responsabilidad......................................................................................................................104Efectividad de la responsabilidad.................................................................................................................104

13.4. Preliminares al estudio de las acciones subrogatorias directa y pauliana................................................10513.5. La acción subrogatoria o indirecta............................................................................................................107

Ideas generales............................................................................................................................................ 107Derechos ejercitables por el acreedor..........................................................................................................107Ejercicio y efectos......................................................................................................................................... 107

13.6. La acción directa....................................................................................................................................... 107Noción general.............................................................................................................................................. 107Algunos supuestos........................................................................................................................................ 108

13.7. La acción revocatoria o pauliana..............................................................................................................108Noción general.............................................................................................................................................. 108Presupuestos................................................................................................................................................ 108Efectos: la posición del tercer adquirente.....................................................................................................108Plazo de ejercicio.......................................................................................................................................... 109

14. Concurrencia y prelación de créditos................................................................................................................10914.1. La concurrencia de acreedores.................................................................................................................109

El principio de la par conditio creditorum......................................................................................................109

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La ruptura del principio: los créditos preferentes..........................................................................................10914.2. La reforma concursal: la Ley 22/2003.......................................................................................................10914.3. Causas de preferencia y orden de prelación.............................................................................................109

Las diversas causas de preferencia y su contemplación por el CC..............................................................109La preferencia privilegiaria....................................................................................................................... 109La preferencia real................................................................................................................................... 110La preferencia documental...................................................................................................................... 110Los créditos comunes o no preferentes...................................................................................................110

La inexistencia de un concepto legal de privilegio: la preferencia como categoría.......................................110El orden de prelación de los créditos preferentes: los diversos criterios legales..........................................110

La causa de la preferencia.......................................................................................................................110La generalidad o especialidad del crédito preferente..............................................................................111La antigüedad.......................................................................................................................................... 111

14.4. Los créditos preferentes especiales de carácter mobiliario.......................................................................111Enumeración de supuestos..........................................................................................................................111Orden interno de preferencia o prelación para el cobro................................................................................112

14.5. Los créditos preferentes especiales de carácter inmobiliario....................................................................112Enumeración de supuestos..........................................................................................................................112Orden interno de preferencia o prelación para el cobro................................................................................113

14.6. Consecuencias del efectivo ejercicio de los créditos preferentes especiales...........................................114Superioridad del producto líquido................................................................................................................. 114Satisfacción parcial del crédito preferente....................................................................................................114

14.7. Los créditos preferentes generales...........................................................................................................11414.8. El pago de los créditos comunes u ordinarios...........................................................................................11514.9. Recapitulación sobre la concurrencia y prelación de créditos...................................................................115

La prelación de créditos................................................................................................................................ 115Referencia a los procedimientos concursales...............................................................................................116

15. Los cuasicontratos y el enriquecimiento injusto................................................................................................11615.1. La categoría de los cuasicontratos...........................................................................................................116

Noción y tipos de cuasicontrato.................................................................................................................... 116El error histórico............................................................................................................................................ 116La intrascendencia de la categoría...............................................................................................................117

15.2. La cuestión de los cuasicontratos atípicos................................................................................................11715.3. La gestión de negocios sin mandato.........................................................................................................117

Noción general y fundamento....................................................................................................................... 117Requisitos o presupuestos de la gestión de negocios ajenos.......................................................................118Régimen normativo básico........................................................................................................................... 118Obligaciones del gestor................................................................................................................................ 119Obligaciones del dominus............................................................................................................................. 119Supuestos especiales de gestión.................................................................................................................121

15.4. El cobro o pago de lo indebido.................................................................................................................. 121Concepto y significado.................................................................................................................................. 121Requisitos o presupuestos de la figura.........................................................................................................121La obligación de restitución..........................................................................................................................123La restitución del accipiens de buena fe.......................................................................................................123La restitución del accipiens de mala fe.........................................................................................................123La aplicación de las normas sobre la liquidación del estado posesorio........................................................124

15.5. El enriquecimiento injusto......................................................................................................................... 125Antecedentes................................................................................................................................................ 125Fundamento de la prohibición del enriquecimiento injusto...........................................................................125Presupuestos................................................................................................................................................ 126Efectos del enriquecimiento injusto...............................................................................................................127Características de la acción de enriquecimiento...........................................................................................127

16. La responsabilidad extracontractual................................................................................................................. 12816.1. Los actos ilícitos como fuente de las obligaciones....................................................................................12816.2. Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual..............................................................12816.3. Responsabilidad civil y responsabilidad penal..........................................................................................12916.4. La responsabilidad civil y el denominado "derecho de daños"..................................................................13016.5. Fundamento y sistemas de responsabilidad extracontractual...................................................................13016.6. La europeización del Derecho privado y los Principles of European Tort Law (PETL)..............................131

17. La responsabilidad por hechos propios.............................................................................................................13117.1. La responsabilidad subjetiva o culposa por hechos propios.....................................................................13117.2. Los presupuestos de carácter objetivo.....................................................................................................131

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La acción u omisión dañosa.........................................................................................................................131La ilicitud o antijuridicidad............................................................................................................................. 132

Los casos de legítima defensa o estado de necesidad...........................................................................132El consentimiento o la culpa exclusiva de la víctima...............................................................................132El correcto ejercicio de un derecho..........................................................................................................132

El daño: referencia al daño moral.................................................................................................................132El daño resarcible en los PETL.....................................................................................................................133

17.3. El presupuesto subjetivo: la culpa o negligencia.......................................................................................133La imputabilidad del autor del daño..............................................................................................................134El carácter doloso o culposo de la conducta.................................................................................................134La prueba de la culpa................................................................................................................................... 135La culpa en los PETL.................................................................................................................................... 135

17.4. El presupuesto causal: la relación de causalidad.....................................................................................135Planteamiento: causas y concausas.............................................................................................................135Tesis doctrinales sobre la causalidad............................................................................................................135

Teoría de la equivalencia de las condiciones...........................................................................................135Teoría de la adecuación o de la causa adecuada....................................................................................136Teoría de la causa próxima...................................................................................................................... 136Teoría de la causa eficiente.....................................................................................................................136

La consideración jurisprudencial de la relación de causalidad.....................................................................136Caso fortuito, fuerza mayor y relación de causalidad...................................................................................136La relación de causalidad en los PETL.........................................................................................................136

18. La responsabilidad por hecho ajeno.................................................................................................................13718.1. El carácter subjetivo de la responsabilidad indirecta................................................................................13718.2. Los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno.................................................................................137

Los casos especialmente contemplados en el artículo 1903 CC..................................................................137Otros posibles supuestos de responsabilidad por hecho ajeno....................................................................137

18.3. La responsabilidad de padres o tutores....................................................................................................138Introducción.................................................................................................................................................. 138La presunción de culpa y la objetivación de la responsabilidad....................................................................138La responsabilidad civil dimanante de la responsabilidad penal de los menores.........................................138

18.4. La responsabilidad del empresario...........................................................................................................138Carácter y presupuestos de su exigencia.....................................................................................................138

La relación de dependencia..................................................................................................................... 138La actuación del dependiente en la esfera de actuación de la empresa.................................................139

El derecho de repetición............................................................................................................................... 139Responsabilidad civil del empresario en el ámbito de los riesgos laborales.................................................139

18.5. La responsabilidad de los titulares de centros docentes de enseñanza no superior................................139Redacción originaria: la responsabilidad de maestros y profesores.............................................................139La reforma de la Ley 1/1991: la responsabilidad de los titulares de los centros docentes............................139El derecho de repetición............................................................................................................................... 140

18.6. La responsabilidad por otros en los PETL................................................................................................14019. La responsabilidad objetiva o sin culpa.............................................................................................................140

19.1. Supuestos de responsabilidad objetiva en el Código Civil........................................................................140Daños causados por animales...................................................................................................................... 141Caída de árboles.......................................................................................................................................... 141Objetos arrojados o caídos........................................................................................................................... 141

19.2. La evolución legal: de la responsabilidad subjetiva a la objetiva..............................................................14119.3. Principales supuestos de responsabilidad objetiva en Derecho español..................................................142

Navegación aérea......................................................................................................................................... 142Circulación de vehículos a motor..................................................................................................................142Energía nuclear............................................................................................................................................ 142Caza............................................................................................................................................................. 142Defensa y protección de los consumidores y usuarios: la responsabilidad del fabricante............................143

19.4. Resarcimiento por el Estado a las víctimas del terrorismo........................................................................143La legislación postconstitucional hasta la Ley 32/1999.................................................................................143La Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo.........................................144La Ley 29/2011, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo................................144

19.5. La responsabilidad del Estado y de las Administraciones públicas...........................................................144Código Civil y legislación administrativa preconstitucional...........................................................................144La Constitución de 1978............................................................................................................................... 144La Ley 30/1992, de 26 de noviembre............................................................................................................145La reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero................................................................145

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19.6. Administración de Justicia y responsabilidad del Estado..........................................................................14619.7. Los supuestos de responsabilidad objetiva en los PETL..........................................................................146

20. La reparación del daño..................................................................................................................................... 14620.1. La obligación de reparar el daño causado................................................................................................14620.2. Reparación específica y pecuniaria..........................................................................................................147

Las diversas formas de reparación...............................................................................................................147Los topes indemnizatorios en la circulación de vehículos a motor...............................................................147Indemnización pecuniaria y reparación en forma específica en los PETL....................................................147

20.3. Pluralidad de responsables: el carácter solidario de la obligación extracontractual..................................14720.4. Prescripción de la acción.......................................................................................................................... 148

Plazo de prescripción.................................................................................................................................... 148¿Prescripción o caducidad?: cómputo del plazo...........................................................................................148

20.5. Referencia al seguro de responsabilidad civil...........................................................................................148

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01. La obligación en general

1.1. La obligación en general. Introducción

La relación obligatoria

Tradicionalmente, la parte del Derecho civil dedicada al estudio de las relaciones jurídicas que sirven de soporte al intercambio de bienes y servicios entre las personas se ha denominado, en expresión sintética, “Derecho de obligaciones”.

Sin embargo, es comprensible que la dinámica social no puede estar compuesta sólo de “obligados” personas obligadas, aisladamente consideradas, sino que al mismo tiempo tales personas quedan obligadas frente a alguien o, incluso frente a “algo”.

Por consiguiente, queda claro que la idea de obligación requiere “ad initio” considerar la existencia de sujetos que ocupan posiciones contrapuestas.

En el caso de una situación jurídica o una norma jurídica propiamente dicha que impone a alguien una obligación al mismo tiempo que faculta a otro para exigirla o reclamarla.

Por ello, es claro que resulta mucho más correcto, por omnicomprensivo, hablar de “relación obligatoria” que, simple y llanamente de obligación. Ésta ofrece una visión parcial y unilateral del vínculo existente entre dos personas que ocupan posiciones contrapuestas mientras que, por el contrario, la idea de relación obligatoria está referida, conjuntamente, a la doble posición de personas vinculadas por dicha relación.

Sin embargo, pese a ser innegable lo anterior, la palabra obligación tiene tanta energía y expansividad, que resulta comprensible su frecuente utilización tanto en el sentido técnico, como en sentido coloquial. Por consiguiente, es evidente que no proponemos el abandono de la denominación clásica, sino describir de entrada que -en términos técnicos- es más correcto y adecuado hablar de relación obligatoria que de obligación a secas.

Por otro lado, -además de otras circunstancias aquí omitidas- los propios datos legales han favorecido la denominación clásica. Así lo evidencia la propia rúbrica del Libro IV de nuestro Código Civil “De las obligaciones y contratos”.

Como veremos, la existencia de cualquier contrato supone un entrecruzamiento de derechos y obligaciones entre las partes contratantes. Sin embargo, el propio CC prefiere optar por insistir en la idea de obligación en vez de resaltar la de derecho (derecho de crédito), aunque evidentemente se da por supuesto que la idea de obligación lleva inherente la existencia de un crédito frente al obligado.

El Derecho de obligaciones

En sentido amplio, la expresión “Derecho de obligaciones” comprende las obligaciones en general, la teoría del contrato, la regulación de las distintas figuras contractuales, el estudio de los cuasicontratos y laconsideración de la responsabilidad civil. Dicha temática se encuentra regulada en nuestro CC en el libro IV, cuya rúbrica es precisamente “De las obligaciones y contratos” siguiendo la tradición romano-francesade considerar las , obligaciones como uno de los medios de adquisición de la propiedad o el dominio.

Existen discrepancias por anteposición o posposición de materia de Derechos Reales sobre las Obligaciones y Contratos, aunque el autor prefiere anteponer el estudio de la propiedad, aunque lo ideal

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seria la técnica de estudio por medio de “círculos concéntricos”, académicamente se sigue el modelo de exposición del BGB.

La importancia práctica de la materia viene dada por la multiplicidad de relaciones obligatorias existentes en nuestra vida cotidiana, y, además, por la circunstancia de que la regulación general de las obligaciones y contratos prevista en el CC es, en general aplicable al tráfico mercantil, como reconoce el art. 50 del Código de Comercio.

Así mismo, hay que puntualizar la gran influencia que a tenido el Derecho Romano en esta materia, pero sin dejar de reconocer tal grandeza es innegable que la depuración técnica que acredita el estadio actual del Derecho de obligaciones hace que se haya avanzado y se hayan ido desterrando algunas ideas romanas, tales como la idea de obligación como “vinculum iuris” de estricto carácter personal entre acreedor y deudor.

1.2. La noción técnica de obligaciónEl término obligación goza de una amplia multivocidad, pues es utilizado tanto por los textos legales como, en general, en el lenguaje jurídico, para describir las distintas situaciones en las que una persona puede ser constreñida en el ordenamiento jurídico a desarrollar una conducta determinada.

El deber jurídico en general y la obligación

Los mandatos normativos por los cuales una persona queda obligada a desarrollar una determinada conducta y cuyo incumplimiento puede ser objeto de sanción, son muy variados.

Como ejemplos instrumentales utilizamos:

1. Art. 16.2 CE: “Nadie podrá ser obligado a declarar su ideología, religión o creencias”.

2. Arts. 110-111 CC: "Los padres tienen la obligación de velar por sus hijos...".

3. Art. 1254: “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse.. a dar una cosa o prestar algún servicio”.

4. Art. 1902: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, esta obligado a reparar el daño causado” (responsabilidad extracontractual por daños).

La diferencia fundamental entre los dos primeros y los dos segundos es que, en los primeros, la obligación consiste en dar algo, prestar un servicio o reparar el daño causado: Que se traduce directa o indirectamente a un valor económico o patrimonial de carácter objetivo. Y en los segundos, exceden del valor patrimonial, aunque si puedan generar sanciones económicas.

La Tradición jurídica del Derecho privado ha reservado la calificación de “obligación” a aquellas situaciones de subordinación en las que la conducta del obligado es susceptible de una valoración patrimonial concreta, mientras que en caso contrario prefiere hablar de “deber” o de “deber jurídico” en general.

Si aceptamos tales premisas, la obligación aparece como una subespecie del deber jurídico caracterizada por el valor patrimonial de la conducta del obligado, con lo que se hablaría entonces de un “deber jurídicopatrimonializado”.

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La patrimonialidad de la obligación

Para los juristas clásicos y contemporáneos, la presencia o ausencia de patrimonialidad en una relación entre dos personas es un dato que, desde el punto de vista jurídico-privado, permite superar la ambivalencia o multivocidad del término obligación: los deberes jurídicos serían aquellas conductas exigidas a una persona por el ordenamiento jurídico, con carácter general, en cuanto la misma se encuentre en una determinada situación contemplada por el Derecho, que no son susceptibles de directa valoración patrimonial. Como por ejemplo, basta ser español para “tener el deber” de conocer el castellano (art. 3 CE), o hallarse en territorio español para estar “obligado” a observar las leyes penales (art. 8.1 CE).

Por el contrario, obligación en sentido propio o técnico, como subespecie del deber jurídico, se caracteriza por la nota de patrimonialidad de la prestación, de la conducta debida por el obligado (Savigny).

Pero lo dicho anteriormente no encuentra apoyo textual en el CC. El art. 1088 se limita indicar que “toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa” sin que la nota de patrimonialidad sea necesaria.

Ante ello, algunos autores han querido defender la idea de patrimonialidad de la prestación en el art. 1271CC, ya que sostienen que puede ser contrato todas las cosas que no estén fuera del comercio con los hombres, aun las futuras.

Para el autor, sin embargo es desafortunado por varias razones:

1. Porque el objeto del contrato, rectamente entendido no debe confundirse con la prestación propiamente dicha.

2. Las obligaciones no se generan exclusivamente “ex contractu”, muchas reparaciones extracontractuales proceden de lesiones corporales y es innegable que la integridad física no está en el comercio de hombres.

El fundamento de la patrimonialidad de la prestación esta en una serie de principios inspiradores del conjunto normativo regulador de la relación obligatoria. Y que el incumplimiento de las obligaciones conlleva como mecanismo de reparación del acreedor insatisfecho la indemnización de daños y perjuiciosy esta si llegara a imposibilidad de reparación “in natura” acaba generalmente por reconvertirse en una reparación pecuniaria.

1.3. La estructura general de la relación obligatoria: nociones instrumentales

Los sujetos de la obligación

La relación obligatoria vincula al menos a dos personas. La razón de ello es clara, ya que el Derecho es un instrumento de resolución de conflictos. Por el contrario, en términos jurídicos, nadie puede estar obligado consigo mismo, sino siempre respecto a otra persona.

Conforme a ello, la relación obligatoria requiere estructuralmente la existencia contrapuesta de dos personas, que ocupan posiciones distintas en dicha relación:

1. Sujeto activo: Legitimada para exigir una conducta de forma activa. Es mas usada por los autores

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modernos con el termino legal de acreedor. La razón de ello radica en que dicho término, por si mismo, acredita a dicha persona que ostenta la titularidad de un derecho de crédito que puede ejercitar, cuando y como corresponda, frente al deudor.

2. Sujeto pasivo: Persona obligada por la relación obligatoria a observar la conducta prevista en la obligación, cumplir cuanto debe. Persona obligada a dar, hacer o no hacer. También el deudor.

La prestación

La conducta del deudor puede ser de distinta naturaleza, dependiendo del origen y del tipo de obligación de que se trate.

Por economía gramatical, la conducta debida por el obligado se denomina genérica y técnicamente prestación. Por consiguiente, la prestación constituye el elemento objetivo de la relación obligatoria, según los términos del art. 1088: (puede consistir en “dar, hacer o no hacer alguna cosa”).

El derecho de crédito: diferenciación de los derechos reales

El poder o facultad para reclamar la prestación que se reconoce al acreedor se denomina derecho de crédito, también denominado derecho personal. Se hace referencia a esta denominación (personal) para diferenciarlo de los derechos reales, pues la posición de titular de unos y otros marca una notable diferencia.

Diferencias entre los derechos reales y los derechos de crédito o personales:

1. El derecho real otorga a su titular señorío (total o parcial) o facultad concreta sobre las cosas en sí mismas consideradas e independientemente de su titular o poseedor actual. El titular real puede dirigirse directamente contra las cosas afectadas por el derecho real.

2. Por otra parte, los derechos reales son derechos absolutos con eficacia “erga omnes”, mientras quelos de crédito o personales sólo se hacen valer frente al obligado, por lo que se califican como derechos relativos.

3. Con respecto al problema de distribución estática de la riqueza, los reales son derechos tendencialmente derechos permanentes (mientras no se modifiquen), mientras que los de crédito (relaciones jurídicas- obligatorias de que dimanan) atienden fundamentalmente al intercambio de bienes y servicios para satisfacer las necesidades humanas que no se pueden resolver con el mero señorío sobre las cosas. Por lo que hay que afirmar que los derechos de crédito son derechos transitorios con vocación de autodestrucción si el deudor lleva a cabo su prestación.

4. Esa tendencial permanencia de los derechos reales, sobre todo cuando estos recaen sobre bienes inmuebles, requiere que el ordenamiento jurídico les exija mayores requisitos de forma para los actos de constitución, modificación o extintivos de los derechos reales (art. 1280 CC).

5. La general susceptibilidad de posesión de los derechos reales conlleva la posibilidad de usucapión o prescripción adquisitiva, a lo que los derechos de crédito están excluidos.

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1.4. Tesis doctrinales sobre la relación obligatoria

El planteamiento de Savigny

Savigny centra la esencia del fenómeno obligatorio en la sujeción del deudor, llegando a considerar la posición del acreedor como meramente accesoria. En el plan de Savigny el estudio de la propiedad y restantes derechos reales precedía al estudio del Derecho de obligaciones.

Además consideraba el domino como situación de poder determinante para configurar el propio concepto de relación obligatoria, pues para él la posición del deudor era de absoluto sometimiento al “dominio” y a la voluntad del acreedor.

La objetivación de la relación obligatoria

La obsesión de Savigny por tratar en paralelo las situaciones de poder que, representan la idea de propiedad (o dominio) y la obligación carece de fundamento alguno. Muchos autores lo criticaron y posteriormente abandonaron su teoría.

Sin embargo, en un típico movimiento pendular adquiere importancia resaltar la posición del acreedor y elhecho innegable de que éste, en caso de incumplimiento, puede "agredir" el patrimonio del deudor, con loque llegaron a la conclusión de que verdaderamente la esencia del fenómeno obligatorio radicaba en la responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC).

Desde dicha perspectiva lo importante es la responsabilidad patrimonial del deudor, hasta el punto que algún autor llega a proponer que la esencia de la relación obligatoria radica en el vinculo existente entre los dos patrimonios, cuyos titulares son obviamente el acreedor y el deudor.

La separación entre deuda y responsabilidad

Se produce un debate dogmático a lo largo de la última parte del siglo XIX y comienzos del XX, que desemboca en una bifrontalidad de los dos elementos básicos de la relación obligatoria: la situación de deuda o débito y la consiguiente responsabilidad patrimonial del deudor.

La Doctrina actual acaba proponiendo que es posible la existencia separada e independiente de ambos elementos. En la defensa de dicha tesis algunos historiadores alemanes dedicaron profundos estudios parademostrar que en el pasado, la exigencia autónoma y separada del débito (Shuld) y la responsabilidad (Haftung) era posible y no contradecía la esencia de la relación obligatoria. Sigue esa tendencia el jurista Otto Von Gierke en cuya obra representa la separación entre la deuda y la responsabilidad.

A partir de ahí, la doctrina expone la existencia de supuestos de “deuda sin responsabilidad” y de “responsabilidad sin deuda”. Dentro de los primeros se consideran básicamente las "obligaciones naturales"; mientras que la fianza y los supuestos similares de garantía personal, representarían la "responsabilidad sin deuda".

Deuda y responsabilidad como elementos de la obligación

La doctrina contemporánea considera conjuntamente ambos aspectos como integrantes de la relación obligatoria. No pueden descomponerse como un rompecabezas.

Toda obligación, proponen los partidarios de la tesis integradora, conlleva la necesidad de considerar la

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existencia simultánea del “elemento personal” y del “elemento patrimonial” desde el momento constitutivo de , la relación de la relación obligatoria, ya que se encuentran en el mismo plano y son elementos estructuralmente necesarios para el desarrollo y dinámica de la relación obligatoria.

La promesa de ejecución de la prestación debida en que consiste el débito y la posibilidad otorgada al acreedor de agredir los bienes del deudor en caso de incumplimiento, no son separables, sino que constituyen la esencia del concepto de obligación.

1.5. Las obligaciones naturales

Planteamiento: la obligación natural en Derecho Romano

Tradicionalmente se ha presentado una contraposición entre las obligaciones civiles y las obligaciones naturales.

Las obligaciones civiles serían las obligaciones propiamente dichas, dotadas de la posibilidad de reclamación y, en su caso, de ejecución judicial. Las obligaciones naturales serían aquellas que no conceden acción alguna a su titular para reclamarlas, ni exigir su cumplimiento, aunque constituirían causa suficiente para retener el pago la “soluti retentio” (planteamiento claramente romanista, para cuyo Derecho natural era “obligación imperfecta” u “obligación civil abortada” por falta de personalidad o capacidad del obligado o defecto procesal).

La discusión doctrinal en España

Nuestro CC no recoge este “nomen iuris” ni parece aceptar la categoría de la obligación natural. En favor de dicha tesis se alegan diferentes argumentos:

1. La continuidad en la falta de contemplación expresa de la obligación natural por el proyecto Isabelino pese a su afrancesamiento.

2. Lo llamativo que resulta que nuestro CC se separe de sus modelos y de los de la familia latina (Chile, Bolivia, Ecuador, etc) en los que resulta expresamente reconocida.

Algunos autores se pronuncian abiertamente en contra de la existencia de la categoría, tales como Sánchez Román, Núnez Lagos, y Roca Sastre. Otros autores, admitiendo su falta de reconocimiento admiten la asunción de la noción de obligación natural en algunos supuestos, algunos de ellos muy discutibles y discutidos, serían fundamentalmente los siguientes:

1. El pago de intereses por el prestatario cuando no han sido convenidos (art.1756 CC).

2. El pago de las deudas procedentes o derivadas de juegos ilícitos (art.1798 CC).

3. El pago de la deuda que se encontraba ya prescrita (art. 1935 CC).

4. La prestación de alimentos por oficio de piedad (art. 1894 CC).

5. La "justa causa" que permite excluir el carácter indebido del pago (art. 1901 CC).

Hay que poner de manifiesto que el oscuro deslinde de una noción tan escurridiza como la de la obligación natural, y sobre todo, la circunstancia de que el TS hay recurrido a ella para justificar deberes morales o de conciencia trae consigo que muchos autores consideren que la vieja noción de obligación natural, revisada es útil para justificar determinadas atribuciones patrimoniales.

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La obligación natural como deber moral

Actualmente se puede proponer que la obligación natural debería configurarse como una justa causa de una atribución patrimonial concreta (art. 1901 CC) que encontraría su fundamento en la existencia de un deber moral cualificado (Martínez Calcerrada) o un deber moral elevado a rango de obligación imperfecta(Bonet). Semejante propuesta ha sido desarrollada por la Jurisprudencia y la doctrina francesas.

En Derecho histórico la obligación natural era considerada como una obligación civil en estado degenerado o abortado; mientras que ahora es un deber moral o de conciencia que, pese a no ser exigible jurídicamente, desempeña la misma función que en el Derecho de Roma: justificar la irreparabilidad del pago y la posibilidad de fundamentar promesas o declaraciones de voluntad unilateralmente por quien se autoconsidera obligado a pago.

La jurisprudencia del TS

La STS de 17 de octubre de 1932, sobre seducción y obligación del seductor (deberes morales imputablesal varón) traducidos en auxilios que se convirtieron en obligaciones naturales. Destaca el valor de la promesa en cuanto se fundamenta en deberes morales preexistentes; éstos, pues, desempeñan la función de justa causa de la obligatoriedad de la promesa.

Algo similar ocurre con la STS de 5 de mayo de 1958, normalmente citada en apoyo de la obligación natural. En este caso, una mujer heredera única debe realizar unos pagos de unas cantidades periódicas a otros parientes por orden de la causante, deja de realizar tales pagos y los parientes la demandan y recurren en casación, el TS casa la sentencia, por considerar obligación estrictamente moral... lo que la convierte en una declaración unilateral constituida como promesa posteriormente aceptada.

En suma, la jurisprudencia del TS parece aceptar la configuración poscodificada de la obligación natural, propugnando que cuando existan deberes morales o compromisos de conciencia social cuyo alcance patrimonial haya sido transmitido o notificado a los beneficiarios, éstos podrán oponer la irrepetibilidad de los pagos, en su caso realizados y reclamar el cumplimiento de las promesas unilateralmente emitidas por la persona afectada por aquellos deberes.

La compilación de Navarra

En contra de lo que ocurre en el CC, la compilación Navarra regula expresamente las obligaciones naturales en la ley 510.1: “No será repetible el pago cuando se haya hecho en cumplimiento de un deber moral, o impuesto por el uso, aunque, no sea jurídicamente exigible”.

Como se ve, en semejante norma, se acepta la formulación poscodificada de la obligación natural, lo que cuadra mal con la pretensión de adecuar la regulación de la figura a las fuentes históricas, sean las justinianeas u otras.

Sí existe, en cambio, continuidad con las previsiones del Derecho romano en el supuesto.

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02. Las fuentes de las obligaciones

2.1. Introducción: el pretendido valor propedéutico de la expresión

Hablar de “fuentes de las obligaciones” tiene un sentido puramente instrumental y descriptivo de cuáles son las circunstancias, los hechos o los actos que sirven de fundamento genético de las obligaciones en sentido técnico. La expresión “fuentes de las obligaciones” no deja de ser un giro verbal que, en sentido figurado, desempeña un papel sistematizador del origen de las diferentes obligaciones.

La respuesta concreta a la pregunta correspondiente ¿de dónde nacen las obligaciones?, la proporciona directamente el art. 1089 CC.

2.2. El artículo 1089 del Código CivilEl art. 1089 CC expresa que “las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasicontratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.

Según este artículo, la génesis de las obligaciones en sentido técnico puede deberse a una cuaternidad (cuatro elementos), formada por la Ley, los contratos, los cuasicontratos y los actos o hechos generadores de responsabilidad civil.

De otra parte, la expresada cuaternidad no excluye la existencia de otros hechos, actos o circunstancias que originadores de obligaciones, entre ellos la propia voluntad unilateral de cualquier sujeto de derecho.

Cabe defender que el art. 1089 establece una sistematización pentamenbre (cinco elementos) de las fuentes de las obligaciones, dado que los actos ilícitos generadores de responsabilidad extracontractuales diversifican en actos ilícitos civiles propiamente dichos y en actos ilícitos penales.

El carácter enunciativo del precepto

Para el sentir mayoritario, el art. 1089 no establece un catálogo exhaustivo de hechos o actos originadoresde las obligaciones, que sencillamente trata de ofrecer una sistematización de la materia.

Frente a dicha tesis, algún autor alega que el tenor literal y el espíritu del precepto suponen un catálogo exhaustivo de las fuentes originadoras de las obligaciones, aduciendo en su favor que en alguna ocasión elTS ha realizado afirmaciones en tal sentido.

Otras muchas sentencias permiten fundamentar la opinión generalizada de que el artículo 1089 constituyeun mero ejercicio de sistematización que, en absoluto, permite excluir la eficacia obligatoria de otros actos o conductas humanas que, sin poder incluirse en las previsiones del art. 1089, constituyen no obstante causa de obligaciones generalmente admitidas. Cabe hablar, por tanto, de la insuficiencia descriptiva del artículo comentado.

La insuficiencia descriptiva del artículo 1089 CC

El art. 1089 ha recibido toda suerte de críticas doctrinales por razones que ponen de manifiesto su parcialidad o insuficiencia:

• La falta de toda referencia al testamento, acto “mortis causa” por excelencia, no excluye su

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eficacia obligatoria. El testamento no es un contrato, ni un cuasicontrato, ni un acto ilícito. Entonces, las obligaciones nacidas ex testamento, por exclusión, ¿habrían de configurarse como obligaciones legales?. Evidentemente, la respuesta negativa se impone y deriva de ello la convicción de la insuficiencia del art. 1089.

• El olvido por parte del artículo 1089 de la obligación de restitución o reparación consiguiente a la

aplicación del enriquecimiento injusto, tampoco significa que éste deje de generar obligaciones técnicamente entendidas.

• Existen numerosos supuestos de responsabilidad civil en los que ésta nace de actos (o incluso

hechos) en los que no interviene culpa o negligencia de ningún género, como exige el artículo 1089. La obligación de reparar el mal causado nace en ocasiones atendiendo simplemente al mal acaecido, de forma objetiva, aunque no exista culpa o negligencia del sujeto agente.

2.3. Consideración de las distintas fuentes de las obligacionesPuestas de manifiesto las carencias del precepto, consideremos ahora el alcance y significado propios de las diversas fuentes de las obligaciones consideradas por el artículo 1089 CC.

Las obligaciones ex lege

De conformidad con el artículo 1090, tales obligaciones serían aquellas “derivadas de la ley” en el sentidode que el nacimiento de cualquier obligación encuentra su fuente directa e inmediatamente en la propia ley.

¿Debe entenderse por ley, estrictamente, la norma jurídica escrita, la disposición legislativa, o, por el contrario, puede tratarse de cualquier norma jurídica, sea de carácter consuetudinario o trátese de un principio general del Derecho?.

Nuestros autores clásicos eran partidarios de la primera opción. La mayor parte de los autores actuales, sin embargo, considera que la expresión “ley” debe ser interpretada en un sentido amplísimo, propugnando un estricto paralelismo entre “las fuentes de las obligaciones” y “las fuentes del Derecho”.

En dicha línea, pues, se concluye que trátese de ley en sentido propio, de costumbre o de principios generales del Derecho, cualquier norma jurídica puede originar “obligaciones ex lege”.

Restringir la existencia de obligaciones ex lege a las expresamente determinadas en una concreta disposición legislativa presenta en nuestro sistema un problema prácticamente insuperable: Justificar la aplicación de la prohibición del enriquecimiento injusto. Por consiguiente, en términos reales y prácticos, la derivación de las obligaciones ex lege no puede restringirse a los casos de existencia de una norma legislativa precisa y concreta.

Los contratos

Los contratos asumen un papel estelar en la generación de obligaciones, ya que tanto su celebración cuanto su ejecución tienen por finalidad fundamental crear un entramado de derechos y de obligaciones entre las partes. No cabe pensar en contrato alguno que no tenga por objeto generar obligaciones, sea paraambas partes contratantes o para una sola de ellas.

El art. 1091 CC afirma que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las

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partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

La expresión fuerza de ley utilizada por el CC es hiperbólica y expresiva de que la iniciativa económica privada, constitucionalmente garantizada, se instrumenta de forma general través de los contratos. La jurisprudencia del TS, resalta que la estricta obligatoriedad del clausulado contractual corresponde al ámbito propio de la autonomía privada o libertad contractual.

Los cuasicontratos

El art. 1887 CC afirma que "son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados". El CC regula, considerándolos como tales, la gestión de asuntos o negocios ajenos y el cobro de lo indebido. Sin embargo, la gestión de negocios ajenos y el cobro de lo indebido poco -o mejor, nada- tienen que ver entre sí, y en consecuencia, en modo alguno puede elevarse a categoría autónoma de fuentede las obligaciones.

La responsabilidad civil

Aunque el artículo 1089 considere conjuntamente “los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”, el CC se refiere por separado a la responsabilidad civil nacida de delito y a la responsabilidad civil propiamente dicha o responsabilidad contractual:

• Las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del

Código Penal (art. 1092 CC).

• Las que se deriven de actos u omisiones en las que intervenga culpa o negligencia no penadas por

la ley quedarán sometidas a los artículos 1902 y siguientes (art. 1093 CC).

Ello hace que sea discutible determinar si la clasificación del CC es cuatrimembre o pentamembre, pues el inciso trascrito del artículo 1089 puede ser interpretado de dos formas distintas:

1. Cabe entenderlo en el sentido de que el legislador español superó la distinción entre delito y cuasidelito y, por tanto, optó por hablar sólo de "actos ilícitos", explicando seguidamente que también lo eran aquellos en que interviniera cualquier género de culpa o negligencia. Gramaticalmente la partícula "o" desempeñaría una función copulativa.

2. Es igualmente defendible propugnar que la referida partícula tiene una significación disyuntiva: por una lado, el art. 1089 contemplaría las obligaciones civiles inherentes a los casos de ilicitud penal (art. 1092); por otro, los actos y omisiones en que cualquier género de culpa o negligencia habrían de entenderse referidos a los supuestos generadores de la responsabilidad civil extracontractual.

Optar por una u otra interpretación no es determinante para desentrañar el valor propio del artículo 1089, sino sólo para establecer si en dicho artículo establece el CC cuatro o cinco tipos de fuentes de obligaciones.

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2.4. Recapitulación sobre la materia

La sistematización de las fuentes de las obligaciones

En realidad, la doctrina contemporánea pone en duda la necesidad de enzarzarse en una cuestión puramente sistematizadora, como la planteada por el art. 1089 CC.

No obstante, ante la insuficiencia de los criterios sistemáticos utilizados por el art. 1089, algunos de nuestros mejores civilistas han tratado de reconstruir la materia recurriendo a la confrontación ley/autonomía privada. Las obligaciones, según ello, nacerían directamente de la ley o procederían de la voluntad particular o autonomía privada.

Háblese ahora de “dualismo” o “clasificación dualista” en relación con las fuentes de las obligaciones, tratando de resaltar que las obligaciones nacen de un acto de autonomía privada (legalmente reconocida como productora de obligaciones) o directamente de la ley, en sentido amplio, que a veces las impone y superpone a la propia autonomía privada.

Explicación histórica

Dos milenios de Historia del Derecho han puesto de manifiesto la inutilidad de las pretensiones sistematizadotas respecto de las doctrinalmente denominadas fuentes de las obligaciones.

En las “Instituciones” de Gayo se comenzaba la explicación o exposición de lo que hoy llamamos “Derecho de obligaciones” con una frase que, traducida del latín, decía; “toda obligación procede del contrato o del delito”.

Al parecer, en una obra posterior de Gayo la clasificación de las obligaciones se ve completada con una referencia a otras posibles causas de nacimiento de las obligaciones.

En el momento final de la evolución del Derecho romano, se consideraba que las obligaciones podían proceder del contrato y del acto ilícito (delito, maleficio) o de cualquier otro hecho o acto muy cercano a tales clasificaciones. Retocada posteriormente la fórmula pasa por una deformación lingüística de la que procede la creación de la figura de los cuasicontratos.

La fórmula gayana-justinianea fue mantenida a lo largo de todo el período del ius commune y, siendo aceptada también por Pothier, se incorporó finalmente al CC francés, pasando con ligeras variantes al resto de los Códigos de la “familia latina” entre ellos el CC italiano de 1865, el cual incorpora expresamente a la ley como fuente de obligaciones.

2.5. La voluntad unilateral como fuente de las obligaciones

Planteamiento

La matriz romanística de nuestro CC conlleva que en él no haya referencia alguna a la posibilidad de considerar como fuente de las obligaciones a las declaraciones unilaterales de voluntad que, sin embargo, son frecuentes en la práctica cotidiana. Como manifestación concreta de dicha voluntad unilateral podríamos fijar la exposición en las numerosas promesas a través de pasquines o mediante medios de comunicación (gratificación del Ministerio del Interior por informaciones relativas a delincuentes peligrosos o de la solterona que ha perdido a su perrito). ¿Cabe defender que el declarante queda obligadoo, por el contrario, se trata de actos que no generan obligaciones, sino en todo caso deberes jurídicos en

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sentido amplio?.

En esta materia la jurisprudencia del TS ha sido tachada de confusa y contradictoria. La doctrina y jurisprudencia españolas se han esforzado en ofrecer una consideración del problema que llegue al reconocimiento de que, al menos, las promesas públicas de recompensa pueden ser consideradas como originadoras de obligaciones por evidentes razones de justicia material, protección del tráfico y reforzamiento del principio de buena fe.

Sin embargo, dicha conclusión no puede significar en ningún caso que, con carácter general, sea admisible en nuestro ordenamiento que la voluntad unilateral sea un vehículo propio de generación de obligaciones, ni que no existan autores y sentencias que se pronuncian por la negativa incluso en relación con las promesas públicas de recompensa.

La promesa pública de recompensa

La promesa pública de recompensa debe considerarse como fuente productora de obligaciones para el declarante o promitente, exceptuando así la regla general de que en Derecho español la voluntad unilateral no es fuente de las obligaciones.

Ahora bien, ¿qué requisitos debe reunir la promesa pública de recompensa para generar realmente obligaciones a cargo del promitente?.

Los Códigos que regulan esta cuestión suelen exigir que la promesa haya sido objeto de pública divulgación y que se encuentre dirigida a personas indeterminadas. Ambos requisitos parecen, en efecto, venir exigidos por la propia naturaleza de la figura, pues de lo contrario estaríamos frente a un precontratoo ante una oferta de contrato.

Más discutible resulta fijar el carácter revocable o irrevocable de la promesa pública de recompensa, pero la revocabilidad debe admitirse siempre que alcance la misma publicidad o divulgación que la propia promesa o se haya alcanzado ya el resultado o la actividad perseguida por el prometiente.

Los concursos con premio

Con esta denominación suele referirse la doctrina a aquellas promesas de premio o recompensa que van indisolublemente unidas a la participación de varias personas en al realización de cualquier actividad lícita (premio en un concurso de televisión… ).

La realización de una actividad o del resultado que, mediante la promesa del premio, impulsa el prometiente no basta por sí misma, es necesario la concurrencia o competencia entre varias personas por conseguir que “su” actividad o “su” resultado sea considerado idóneo por el prometiente o por el jurado (comité, comisión, etc.) designado por el promitente o entidad organizadora del concurso.

Con carácter general, suele considerarse a tales concursos como una clase de promesa pública de recompensa. Sin embargo, en numerosas ocasiones, la participación en tales concursos y la aceptación de las propias bases de participación en los mismos suponen, en realidad, que los participantes prestan su conformidad a un juego o apuesta, esto es, a uno de los modelos contractuales típicos, o bien a cualquier otro esquema contractual atípico.

En definitiva, la calificación de los concursos con premio requiere atender de forma casuística a las bases de la convocatoria o a las reglas del concurso.

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03. Los sujetos de la obligación

3.1. Los sujetos de la obligación: unidad y pluralidad de sujetosToda obligación vincula al menos a dos personas que asumen posiciones contrapuestas:

1. Sujeto activo (acreedor): Puede exigir una conducta determinada de la otra.

2. Sujeto pasivo (deudor): Debe cumplir cuanto se debe, observar la conducta prevista en la obligación.

Como hay mucha variedad de supuestos, las normas no pueden ser siempre idénticas. Veremos el régimennormativo de las obligaciones caracterizadas por la pluralidad de sujetos (mancomunadas y solidarias) y más adelante se verán los tipos de obligaciones según su objeto, su naturaleza o las características de la prestación.

3.2. Obligaciones mancomunadas y obligaciones solidariasA veces la posición del deudor o del acreedor la asumen varias personas, con una misma relación obligatoria.

Suele darse en la fianza o aval (garantías personales) y en la responsabilidad extracontractual (pluralidad de responsables por ser agentes del daño o por la existencia de seguro). Hay otros casos además.

La obligación con pluralidad de sujetos puede organizarse (legal o convencionalmente) de forma diversa:

• En caso de pluralidad de acreedores, cualquiera de ellos podría exigir el cumplimiento íntegro de

la obligación; o limitarse a reclamar la parte que le corresponda en el crédito.

• En caso de pluralidad de deudores, cada uno puede estar obligado a cumplir íntegramente la

obligación, o bien sólo la parte que le corresponda.

3.3. La obligación mancomunada o dividida

Concepto y significado

Hay obligación mancomunada cuando:

1. Cada acreedor sólo puede exigir del deudor la parte que le corresponde en el crédito (mancomunidad activa)

2. Cada deudor sólo esta obligado a cumplir la parte de deuda que le corresponde (mancomunidad pasiva).

El art. 1138 CC dispone que "el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas parte iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros".

La calificación legal de mancomunidad no significa obligación conjunta, en mano común, sino la fragmentación y diversificación de los créditos/deudas existentes dependientes del número de acreedores/deudores.

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Obligación dividida, conjunta y parciaria

Un crédito o deuda mancomunados no exige la actuación común de los interesados, sino que legitima la actuación separada de cada uno para satisfacer sus créditos o ejecutar la prestación debida, quedando liberados de la obligación.

Pero se encuentran casos en que el epíteto mancomunado trata de conseguir que los interesados actúen de consuno (como uno sólo) o “en mano común”. Así es cuando se otorga un poder a varias personas de forma mancomunada o la disposición del fondo de una cuenta requiera la firma mancomunada de varios (normalmente dos) de sus representantes.

La impresión general es que la mancomunidad es una forma de menor importancia que la solidaridad. Pero hay que considerar que, una vez satisfecho el crédito solidario, en las relaciones internas entre codeudores o coacreedores, se aplican las reglas de la mancomunidad, por lo que no es poca su importancia.

En resumen:

• Obligación dividida: La existencia de una obligación mancomunada o de un crédito

mancomunado, técnicamente hablando, no requiere la actuación común de los interesados en su dinámica, sino que, al revés, legitima la actuación separada de cada uno de los acreedores y/o deudores implicados en la relación obligatoria para satisfacer sus créditos y/o ejecutar la prestación debida de tal manera que queden liberados de la obligación preexistente.

• Obligación conjunta o in solidum: Tampoco es raro encontrar en la práctica supuestos en los que

la utilización del epíteto mancomunado se fundamenta precisamente en tratar de lograr que todos los interesados actúen de consuno o "en mano común", en contra de cuanto acaba de afirmarse. Ocurre así, por ejemplo, cuando se afirma que se otorga un poder a varias personas de forma mancomunada o cuando resulta que la disposición de una cuenta bancaria de una entidad cualquiera requiere la firma mancomunada de varios de sus representantes.

• Obligación parciaria: La descrita confusión semántica que provoca el adjetivo mancomunado hace

que algún civilista (Prof. Díez-Picazo) propugne sustituir dicha denominación por la de "obligación parciaria", insistiendo en la independencia de los "créditos parciarios".

La división en partes iguales como regla supletoria

El art. 1138 CC establece que “el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales comoacreedores o deudores haya”.

Es norma supletoria, pues la participación de cada uno dependerá de la parte que le corresponda (que no tiene que ser igual para todos).

La interpretación propuesta concuerda con la regla establecida en el CC para la comunidad de bienes (y cotitularidad de derechos), ya que según el art. 393 las cuotas de los partícipes “se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario”.

Si no se logra probar la cuota de participación, el establecerse un criterio resolutivo evita disputas y litigios estériles por la dificultad de la prueba.

Es de observar que en ambos artículos (1138 y 393) el legislador usa la expresión “se presumirán iguales”

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(presunción “iuris tantum” conjetural, que admite prueba en contrario).

3.4. La presunción legal de mancomunidad y la regla prácticaEl art. 1137 CC establece que “la concurrencia de dos o más acreedores, o de dos o más deudores en una sóla obligación no implica que [...] cada uno de éstos deba prestar íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria”.

Es discutible si preceptúa una presunción legal de mancomunidad o establece un principio de mancomunidad que quiebra en los supuestos de solidaridad. La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia están a favor de la presunción legal e interpretan laxamente el adverbio “expresamente” exigido para la solidaridad.

No obstante, esta no es la regla práctica, pues en la mayoría de los negocios con pluralidad de deudores esfrecuente estipular expresamente la responsabilidad solidaria, la razón es que el esquema mancomunado no es atractivo para el acreedor, quien, en última instancia, para satisfacer su interés de cobrar íntegramente, habría de seguir tantas reclamaciones cuantos deudores haya.

El TS ha realizado una interpretación mitigadora de la rigurosidad del art. 1137, en el sentido de entender que la solidaridad también existe cuando las características del contrato permitan deducir la voluntad de los interesados de crear un vínculo de dicha clase, obligándose in solidum, o resulte aquélla de la propia naturaleza de lo pactado lo que de modo especial sucede cuando se trata de facilitar la garantía de los acreedores (SSTS 28/12/2000, 24/2/2005 y 17/12/2014 entre otras).

Ahora bien, una cosa es que no se exija necesariamente el pacto expreso de solidaridad para que ésta pueda considerarse existente y otra muy distinta que la regla general sea la solidaridad y no la mancomunidad (SSTS 26/4/2004 y 17/12/2014).

3.5. La obligación solidaria

Introducción

La solidaridad puede darse en la posición del acreedor o del deudor.

• Solidaridad Activa (o de acreedor): cualquiera de ellos podrá reclamar íntegra la prestación objeto

de la obligación.

• Solidaridad pasiva (o de deudor): Todos y cada uno de ellos quedan obligados a cumplir

íntegramente la obligación cuando el acreedor (o alguno de ellos) le inste a ello.

• Solidaridad Mixta: Cuando existan varios acreedores y varios deudores.

El cumplimiento de la obligación solidaria extingue la obligación. Sin embargo, no agota las consecuencias propias de la obligación solidaria, que debe completarse con el reparto interno entre la pluralidad de sujetos. Dicho reparto conviene plantearlo distinguiendo los casos de solidaridad activa y pasiva.

Conviene destacar que la importancia práctica de la solidaridad activa es mucho menor que la de la pasiva, tal vez por eso ésta última tiene más amplia regulación en el CC.

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A veces es el propio acreedor quien impone el esquema de solidaridad para mayor garantía de su crédito. En otros casos son las disposiciones legales las que imponen el esquema en caso de pluralidad de deudores (ej. en la gestión de negocios ajenos). También la jurisprudencia, como hemos visto, minusvalora el significado propio del principio de la mancomunidad establecido en los artículos 1137 y 1138 del CC.

Solidaridad activa

El art. 1143.2 CC dispone que "el que cobre (accipiens) la deuda responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación". Realmente lo que le corresponde a los demás es una parte del crédito (cuota parte).

Los acreedores que no participen en el cobro pueden ejercitar su derecho de regreso contra el accipiens desde el momento en que éste cobre y deben hacerlo cada uno en su propio nombre y derecho y por la cuota parte que le corresponda. Por tanto, a partir del momento del cobro las relaciones internas de los coacreedores se fundamentan en la mancomunidad y no en la solidaridad.

El art. 1143.1 CC prevé expresamente que "la novacion, compensación, confusión o remisión de la deuda,hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación"; y el art. 1143.2 que “el acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos (así como el que cobre la deuda) responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación”.

Esto es, la responsabilidad por reembolso del accipiens solidario se mantiene incluso en caso de que la extinción sea por causa diferente del pago o cumplimiento: novación, compensación, confusión o remisión de la deuda.

3.6. La solidaridad pasiva

Las relaciones externas entre acreedor y deudores solidarios

En caso de pluralidad de deudores, el cumplimiento íntegro de la obligación por cualquiera de ellos implica la extinción de la obligación. Art. 1145.1: “el pago hecho por uno de los deudores solidarios, extingue la obligación”.

La extinción de la obligación presupone el cumplimiento íntegro de la prestación debida y hasta entonces el acreedor podrá ejercer el ius variandi para reclamar el pago a cualquiera de los deudores (derecho a dirigirse a cualquiera). Así lo declara el art. 1144: “...las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo”.

Algunos autores consideran abusiva tal reclamación sucesiva, pero la aplicación del art. 1144 excluye el abuso de derecho, pues la prevé expresamente. Otra cosa sería incurrir en el cobro de lo indebido, que veremos más adelante.

Respecto a estos derechos del acreedor, hay que matizar algunos aspectos:

• El art. 1140 dispone que "la solidaridad podrá existir aunque los acreedores y deudores no estén

ligados del propio modo y por unos mismos plazos y condiciones". En tales casos, la reclamación del acreedor sólo podrá afectar a los deudores para los que el plazo haya ya transcurrido.

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• Si hay varias reclamaciones in itinere, judiciales o no, si una de ellas culmina felizmente para el

acreedor, todas las demás caerán por su propio peso, y por consiguiente, el acreedor no podrá aceptar un nuevo pago, o incurriría en cobro indebido y subsiguiente responsabilidad.

La LEC 2000 plantea las hipótesis posibles en la ejecución en relación con los deudores solidarios, distinguiendo los títulos de naturaleza judicial de los extrajudiciales.

Para el primer supuesto dispone el art. 542.1 que "las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos sólo frente a uno o varios deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso".

Los títulos ejecutivos extrajudiciales son los relacionados en los números 4 a 7 del art. 517 LEC y sólo permiten ejercitar la acción ejecutiva contra el deudor solidario que aparezca como tal en el correspondiente título (art. 542.2) con la particularidad que siendo varios, puede demandar a uno o a todos (art. 542.3).

La relación interna entre los codeudores solidarios: el reembolso

La extinción de la obligación solidaria por pago -o cualquiera de las causas de extinción del art. 1143- no conlleva que internamente se de por extinguida, ya que el solvens de la obligación solidaria tendrá derecho a que los demás le abonen la parte correspondiente (art. 1145.2). Técnicamente se conoce como “acción de regreso o acción de reembolso”.

Ahora bien, el hecho de que el solvens solidario deba verse reembolsado del montante de la deuda correspondiente a los demás codeudores no significa que la obligación solidaria continúe viva. El pago realizado por el solvens determina la desaparición del régimen propio de la solidaridad y, en consecuencia:

1. El solvens podrá reclamar a cada codeudor la cuota parte que le corresponda del pago realizado, pero no podrá dirigirse contra uno en concreto para que le abone el conjunto de las cuotas de todoslos deudores (STS 129/2015).

2. Una vez satisfecho el acreedor, la obligación se convierte en mancomunada o dividida, con la particularidad de que si alguno de los codeudores solidarios es insolvente, los demás prorratearán el pago de su cuota parte.

La subrogación del deudor-solvens

Para garantizar la acción de regreso o reembolso, el solvens tiene la posibilidad de ejercitarla con las condiciones y garantías del acreedor, pues el pago le otorga la subrogación legal del art. 1210.3. Baste recordar:

1. El inciso final del art. 1210.3: “… salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”. Esto es, el deudor solidario se subroga en el montante resultante de deducir la parte de deuda que le correspondía a él.

2. Que, pese a que el art. 1212 dice que “la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos...” las facultades del acreedor pagado no se transmiten al deudor-solvens.

3. Corresponde al deudor-solvens una facultad complementaria según el art. 1145.2: “reclamar los intereses del anticipo”. En las obligaciones pecuniarias, el nacimiento de la obligación de intereses

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requiere un acuerdo convencional o que el deudor se constituya en mora. Pero en el caso deudor-solvens puede reclamarlos de cuanto pague, desde el momento del pago, aunque no estén convencionalmente establecidos y los demás codeudores no sean morosos. Al tener carácter dispositivo, según Lasarte, se puede excluir en el título constitutivo de la solidaridad pasiva. De otro lado, si no se establece otra cosa, se aplica el interés legal.

Las divergencias entre el crédito pagado y el propio del deudor-solvens dificulta para algunos autores, la compatibilidad entre el régimen normativo del reembolso y la subrogación legal presumida en el art. 1210.3. Sin embargo, este artículo está pensando en el caso del deudor solidario. Por ello, aunque el 1145 sea contradictorio con la subrogación tampoco se puede negar, pues el derecho del deudor-solvens nace del crédito del acreedor pagado.

3.7. La insolvencia del codeudorLa divergencia entre obligación mancomunada y solidaria es más evidente cuando hay un codeudor insolvente:

• En caso de obligación mancomunada, “no estarán los demás obligados a suplir su falta” (art. 1139, in

fine). El esquema técnico de la mancomunidad, en cuanto presupone la independencia de las deudas (y créditos), conlleva que cada uno de los deudores deba responder exclusivamente de su cuota parte.

• Por el contrario, “la falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario

será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno” (art. 1145.3).

Esta última norma, que regula las relaciones internas entre los deudores solidarios una vez satisfecha la deuda al acreedor, demuestra que la responsabilidad del deudor solidario se limita a la cuota parte y que las cuotas partes de las personas interesadas no tienen por qué ser iguales.

De otra parte, ¿es necesario que el acreedor haya sido declarado insolvente o basta que esté en situación patrimonial que le impida atender sus compromisos? Parece excesivo exigirle la declaración judicial de insolvencia al deudor-solvens; bastará la falta de atención del pago de cualquier deudor solidario para queel solvens pueda exigir el prorrateo a los demás.

La concreción del prorrateo dependerá de la participación respectiva de los deudores solidarios en la obligación:

• Si las cuotas son iguales, el solvens y los otros responderán cada uno de su propia cuota y, además,

del prorrateo de la cuota del insolvente.

• Cuando son cuotas desiguales, el prorrateo respeta la proporcionalidad.

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04. El objeto de la obligación: la prestación

4.1. La prestación en general: requisitosPara la doctrina contemporánea la prestación es el elemento objetivo de la relación obligatoria, con un significado técnico: la conducta prometida por el obligado, sea cual sea su naturaleza, alcance y concreción.

Para los autores tradicionales la prestación estaba representada por las cosas o servicios incluidos en el pacto obligacional. Hoy día, las cosas y los servicios no representan el objeto de la obligación, sino el contenido o el objeto de la actividad o del comportamiento debido por el deudor. Constituyen el objeto inmediato de la prestación y, por tanto, el objeto mediato de la obligación.

El CC no es muy estricto: unas veces asimila las cosas y servicios al objeto de la obligación y otras sigue la idea de que el objeto de la obligación es la prestación.

La prestación, para ser considerada idónea, debe reunir los siguientes requisitos: posibilidad, licitud y determinación. Estos requisitos no se incorporaron, al momento de la codificación del CC, en la regulación de las obligaciones, sino en la de los contratos (arts. 1271 a 1273), considerándose extendidos a las obligaciones.

Posibilidad

Art. 1272 CC “No podrán ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles”. Esto es, nadie puede considerarse vinculado a realizar actos imposibles.

La imposibilidad originaria conlleva el no nacimiento de la obligación, pero la imposibilidad sobrevenida no afecta al nacimiento sino al cumplimiento y cuando sea imputable al deudor éste deberá hacer frente a la indemnización por daños y perjuicios.

Licitud

Art. 1271.3 CC: “pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a lasleyes o las buenas costumbres”.

La licitud no se refiere sólo a que la prestación sea conforme con las leyes sino que ha de serlo también con los valores o principios del ordenamiento jurídico, que es un concepto jurídico indeterminado amplio e impreciso.

Este requisito es más amplio que los límites a la autonomía privada (ej. art. 1255: imposibilidad de pactoscontrarios a las leyes, la moral y el orden público).

Determinación

Art. 1273 CC referido a contratos. Sólo existe obligación cuando sabe a qué está obligado y el acreedor sobre lo que puede reclamar. En rigor basta con que la prestación sea determinable.

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4.2. La conducta prometida del deudorAtendiendo la conducta del deudor, las obligaciones consisten en dar, hacer o no hacer (art. 1088 CC).

La obligación de dar

La obligación de dar no está regulada especialmente de forma sistemática en el CC, sino que establece unas reglas generales de carácter dispositivo (cabe pacto en contrario):

1. “El obligado a dar alguna cosa lo está también a conservarla con la diligencia propia de un buen padre de familia” (art. 1094 CC).

2. "El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada" (art. 1095 CC).

3. "Cuando la cosa a entregar sea determinada, el acreedor puede exigir al deudor la entrega. Si la cosa es indeterminada o genérica podrá pedir al deudor que cumpla la obligación a sus expensas. Si el obligado se constituye en mora o se haya comprometido con mas de una persona será responsable de la cosa en los casos fortuitos hasta que la entregue" (art. 1096 CC).

4. La obligación de dar cosa determinada comprende la de entregar todos sus accesorios, aunque no hayan sido mencionados (art. 1097 CC).

La obligación de hacer: obligación de medios y de resultado. La obligación personalísima

La obligación de hacer consiste en que el deudor desarrolle una actividad concreta. Clases:

• En función del resultado:

• Obligación de actividad o de medios: la obligación del deudor se limita a desarrollar una

conducta diligente, sin la exigencia del resultado concreto.

• Obligación de resultado: la actividad está dirigida a obtener un resultado concreto y en

caso de no obtenerse, el deudor responde por incumplimiento aunque haya obrado con la mayor diligencia posible.

• En función de la persona:

• Obligación personalísima: debe ser cumplida por el propio deudor (ej. protagonista de una

película)

• Obligación no personalísima: cualquier persona, sea o no el deudor puede cumplirla, con

independencia de quién tenga la iniciativa

La obligación de no hacer

Consiste en abstenerse de desarrollar una actividad, ya sea de carácter material o jurídica.

En ocasiones las obligaciones negativas provienen de la Ley (ej. los adquirientes por retracto convencional no pueden enajenar durante cierto plazo).

El art. 710 LEC recoge las “condenas de no hacer”.

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4.3. Obligaciones positivas y negativas

Premisa: referencia a la clasificación de las obligaciones

Didácticamente se consideran dos clases de obligaciones, según el objeto o según el comportamiento en que consiste la conducta del deudor. Sin embargo, en la realidad se entrecruzan los criterios de clasificación pues una vez nacida la obligación ésta además de ser de hacer o no hacer, simultáneamente será accesoria o principal, divisible o indivisible, pecuniaria o no, instantánea o duradera.

Obligaciones positivas y negativas

La distinción teórica entre obligaciones positivas (dar o entregar alguna cosa o hacer algo) y las negativas (no hacer) es clara, pero en la realidad cotidiana una obligación positiva puede realizarse negativamente yviceversa, por ello la calificación dependerá del supuesto concreto. Como regla general, la prestación tiene carácter negativo cuando el cumplimiento de la misma determina una continuidad de la relación jurídica originada por la relación obligatoria. Ello no implica que la obligación negativa pueda ser eterna o perpetua sino que puede estar vigente durante periodos prolongados, y en tal sentido, serán obligacionescontinuadas duraderas y accesorias.

4.4. Obligaciones transitorias y duraderasLa distinción se basa en la duración de la prestación aunque habrá que atender también a algunos datos técnicos.

Las obligaciones transitorias (o “instantáneas” o de “tracto único”) se agotan o realizan en un acto único (ej. pagar el precio del periódico, de un brillante, etc).

Las obligaciones duraderas (o con tracto continuado o de tracto sucesivo) establecen una unión entre deudor u acreedor que se prolonga en el tiempo y requieren, en algunos casos, actos sucesivos. Clases:

• Duraderas simples: la prestación del deudor es de tracto único pero aplazada, no exigible hasta que

llegue el término (ej. dar una conferencia dentro de tres meses).

• Duraderas continuadas: conducta del deudor prolongada durante cierto tiempo sin interrupción,

que de producirse provocaría insatisfacción del acreedor (ej. obligación del arrendador de una cosade garantizar al arrendatario la posesión y goce del objeto arrendado).

• Duraderas periódicas: el cumplimiento de la obligación se produce con prestaciones parciales

periódicas (ej. en el arrendamiento, el abono -mensual, trimestral,...- de la renta). No se requiere absoluta igualdad de etapas. Por ello el Prof. Lacruz afirma que las obligaciones periódicas “en rigor no requieren periodicidad en el sentido de una determinada cadencia temporal” y pone como ejemplo los suministros domésticos o industriales de agua, electricidad, etc. Para el Prof. Lasarte estos supuestos son casos paradigmáticos de obligaciones continuadas pues la prestación del deudor del suministro se realiza ininterrumpidamente aunque el cliente no utilice esos bienes, y lo que realmente es periódico es el pago.

4.5. Obligaciones principales y accesoriasEl CC no describe las características de las obligaciones principales ni de las accesorias, aunque las

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distingue: en relación con la cláusula penal (arts. 1154 y 1155), en materia de compensación (art. 1196), refiriéndose a la novación (art. 1207), venta o cesión de créditos (art. 1528), etc.

La obligación “principal” es la que no depende de ninguna otra obligación preexistente. Es “accesoria” cuando está funcionalmente subordinada a otra, de manera que se extingue con la principal; suele tener una función de garantía del cumplimiento de la principal, aunque en algunos casos tiene por objeto centraldelimitar el alcance de la obligación principal.

Las obligaciones accesorias pueden ser tanto positivas como negativas. En la mayoría de los supuestos reales las obligaciones de no hacer son accesorias de otras principales, es decir, relaciones obligatorias de contenido positivo pueden contener prestaciones accesorias tanto positivas como negativas (ej. negocios basados en pacto de exclusiva, como los concesionarios de automóviles).

Los derechos reales de garantía representan siempre obligaciones accesorias respecto de la relación obligatoria cuyo crédito garantizan.

4.6. Obligaciones de cantidad líquida e ilíquidaEl CC no recoge el concepto de obligación “líquida” ni “ilíquida” aunque emplea estos términos en variosartículos. Tradicionalmente la liquidez de las obligaciones se ha referido a las de dar o entregar, al “quantum” debido.

Obligación líquida es aquella en la que el montante de la prestación se conoce con exactitud; se refiere, con carácter general, a las de dar aunque en la práctica la mayoría sean obligaciones pecuniarias.

Obligación ilíquida es en la que se desconoce la cuantía exacta de la prestación.

El dato de la liquidez es importante porque en caso de no conocerse el montante exacto de la prestación eldeudor no puede incurrir en mora y no cabe la ejecución forzosa. Para evitar los efectos perjudiciales, el art. 1169 CC quiebra el principio de indivisibilidad del pago (cuando la deuda tuviera una parte líquida y otra ilíquida el acreedor podrá exigir al deudor el pago de la primera sin esperar a la segunda).

La jurisprudencia del TS entiende desde antiguo que la obligación es líquida si la cuantía exacta de la prestación puede obtenerse mediante operaciones matemáticas.

4.7. Obligaciones divisibles e indivisibles

La indivisibilidad derivada de la prestación

La divisibilidad o indivisibilidad de la obligación se deriva natural y directamente de la propia prestación,es decir, de que ésta sea divisible o no (ej. una obligación pecuniaria es, por naturaleza, divisible, porque el dinero lo es).

La divisibilidad o indivisibilidad puede ser natural u objetiva.

La divisibilidad natural de la prestación no autoriza, por sí sola, el cumplimiento parcial de la obligación, únicamente es el requisito necesario para la divisibilidad convencional (por acuerdo). Sin embargo, la indivisibilidad natural de la prestación sí que impide el acuerdo de divisibilidad. Sólo se admite el cumplimiento parcial cuando ha sido expresamente convenido en el contrato (art. 1169 CC).

El art. 1151 describe qué obligaciones son indivisibles, aunque se atenderá a cada caso:

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• Las de dar o entregar “cuerpos ciertos” que no permitan fraccionarse en lotes (ej. entregar un

cuadro).

• Las de hacer que no sean susceptibles de cumplimiento parcial (ej. cantar en el estreno de una

zarzuela). Pero serán divisibles las que tengan por objeto la prestación de un número de días de trabajo, la ejecución de obras por unidades métricas y análogas.

• La mayor parte de las obligaciones negativas (de no hacer), pues cualquier acto produce

simultáneamente el incumplimiento.

La indivisibilidad convencional

En las obligaciones con "unidad de sujetos" (un solo deudor y un solo acreedor), la divisibilidad o indivisibilidad no altera las reglas generales sobre obligaciones de los arts. 1094 a 1112 CC (art. 1149 CC).

El hecho de que la prestación sea divisible no conlleva necesariamente la divisibilidad de la obligación, pues ésta puede pactarse como indivisible basándose en el principio de autonomía privada del art. 1255 CC. Es más, si no se ha convenido la divisibilidad, el acreedor no podrá ser compelido a aceptar pagos parciales (art. 1169 CC).

Las obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos

Cuando existe pluralidad de sujetos en una obligación indivisible se entrecruzan cómo ha de ser cumpliday cuál de los sujetos ha de cumplirla o puede exigir su cumplimiento.

Si la obligación indivisible es solidaria, cualquiera de los deudores o de los acreedores podrá actuar libremente frente a la otra parte.

Si la obligación es mancomunada, el crédito (o deuda) se fracciona en tantos acreedores o deudores haya.

El problema se plantea si la obligación mancomunada es indivisible, pues esta última característica excluye su fragmentación. A este tipo de obligaciones la doctrina actual las denomina "obligaciones en mano común" o "in solidum", son aquellas en las que el comportamiento de los diversos acreedores o deudores debe realizarse conjuntamente para que produzca los efectos previstos en el título constitutivo de la obligación.

Ahora bien, si la obligación de mano común se convierte en deuda indemnizatoria, se seguirán las reglas de las obligaciones mancomunadas, respondiendo cada deudor por su cuota; y los que hubieren estado dispuestos a cumplir sólo contribuirán con la porción correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que consistiera la obligación (art. 1150 CC).

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05. La determinación o indeterminación relativa de la prestación

5.1. Determinación y determinabilidad de la prestación

El requisito de la determinación de la prestación

Uno de los requisitos de la relación obligatoria consiste en la determinación de la prestación, pues la conducta prometida por el deudor constituye un presupuesto necesario de la dinámica de la obligación. Si ésta no se conociera con exactitud, difícilmente podrían plantearse los principios de identidad, integridad e indivisibilidad del pago y, en consecuencia, el cumplimiento de la obligación.

Nuestro Código no impone textualmente la exigencia de la determinación al regular las obligaciones, la razón quizá estribe en que debió parecer reiterativo al legislador, por estar establecida en materia de contratos. En efecto, el art. 1273 dispone que “el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie”.

Otros varios preceptos, reguladores de algunas figuras contractuales concretas, manifiestan que la indeterminación inicial del objeto de contrato no sea óbice para la perfección del mismo, siempre que el propio contrato contenga los criterios para efectuar posteriormente la identificación del objeto del contrato sin necesidad de un nuevo pacto entre las partes contratantes.

Así, en materia de compraventa, el requisito del “precio cierto, en dinero o signo que lo represente” (art. 1445), no es óbice para que el propio Código entienda que basta la mera determinabilidad del mismo:

• "Para que el precio se tenga por cierto bastará que lo sea con referencia a otra cosa cierta, o que se

deje su señalamiento al arbitrio de persona determinada" (art. 1447.1).

• "También se tendrá por cierto el precio en la venta de valores, granos, líquidos y demás cosas

fungibles, cuando se señale el que la cosa vendida tuviera en determinado día, Bolsa o mercado, o se fije un tanto mayor o menor que el precio de día, Bolsa o mercado, con tal que sea cierto" (art. 1448).

La doctrina ha propugnado una traslación de tales proposiciones normativas al campo más amplio de las obligaciones (sean contractuales o no), concluyendo que el requisito de la determinación de la prestación no debe ser entendido estrictamente, como exigencia ineludible del momento genético de la obligación.

Conforme a ello, la identificación exacta de la prestación puede ser conocida inicialmente o en un momento posterior de la dinámica de la relación obligatoria:

• En el primer caso se habla de determinación de la prestación, se afirma, sin más, que está

determinada en el momento en que nace la obligación. Así ocurre en la mayor parte de las obligaciones que se constituyen en la práctica.

• En el segundo suele indicarse que existe una determinación o indeterminación relativa o, lo que es

lo mismo, que la prestación es determinable antes de su exigibilidad y cumplimiento, conforme a unas reglas o criterios contemplados en el propio título constitutivo de la obligación (contrato, sentencia,...)

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La determinabilidad de la prestación

La determinabilidad de la prestación es la posibilidad de que la prestación quede sencilla o aproximadamente identificada en el momento inicial, para ser precisada y perfilada con posterioridad. En definitiva, la prestación puede ser determinada o determinable.

El problema fundamental que plantea la determinación relativa consiste en establecer las reglas que permitan convertir la prestación determinable en determinada, en dependencia de los datos del hecho:

• En ciertos supuestos, la indeterminación viene provocada porque la identificación del objeto de la

prestación se ha realizado sólo mediante la referencia a un género de cosas, cuya determinación concreta se consigue aplicando las reglas normativas propias de las obligaciones genéricas.

• En algunos casos, la determinabilidad desaparece en virtud de un acto de elección entre varias

prestaciones posibles. Las reglas aplicables son las del CC para las obligaciones alternativas.

• Existen supuestos en los que la determinación concreta de la prestación se obtiene mediante el

recurso a elementos externos a la propia obligación constituida, requiriendo tener en cuenta una determinada circunstancia de hecho, o la intervención de un tercero extraño a las partes de la obligación. Así ocurre, por ejemplo, cuando el precio de las cosas objeto de la prestación queda referido a parámetros que requerirán una posterior concreción (el precio del dólar, tal día), o cuando la concreción de la prestación quede remitida a la actuación decisoria de un tercero (arbitrio de un tercero).

La idea fundamental es que la prestación será considerada determinable o susceptible de determinación cuando su concreción no dependa de futuras actuaciones de las partes vinculadas por la relación obligatoria. En otro caso, estaríamos frente a obligaciones incompletas o irregularmente constituidas.

5.2. Obligaciones genéricas y obligaciones específicas

Alcance y ámbito de la distinción

Atendiendo a la naturaleza de la prestación de las obligaciones de dar, es necesario distinguir entre obligaciones genéricas y específicas.

El CC no utiliza estos conceptos como categoría sistemática, se limita a establecer una regulación diferente para el caso de que la obligación de entregar una cosa recaiga sobre un objeto determinado o individualizado o, por el contrario, sobre un objeto determinado únicamente mediante su pertenencia a un género. Aunque en alguno de sus artículos sí que utiliza la expresión “obligación genérica”.

• El artículo 1167 habla de la "obligación -que- consista en entregar una cosa indeterminada o

genérica".

• El artículo 1096 utiliza igualmente dicha expresión: "Si la cosa fuera indeterminada o genérica...".

• En parecido sentido, el artículo 875 declara que "el legado de cosa genérica será válido, aunque no

haya cosas de su género en la herencia".

Estaríamos ante una obligación específica en los casos en que la prestación del deudor se encuentre perfectamente individualizada y la entrega de una cosa diferente no satisfaga el interés del acreedor. El art. 1166.1 dispone “el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun

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cuando fuere de igual o mayor valor que la debida”. Esto es, en el caso de la obligación específica, el principio de identidad de la prestación se encuentra notablemente reforzado.

Por el contrario, las obligaciones genéricas existirían en aquellos supuestos en que la obligación de dar o entregar una cosa viene caracterizada por la relativa determinación (o, indeterminación) de la cosa objeto de la prestación. Por ello, el art. 1167 habla de “entregar una cosa indeterminada o genérica”, es decir, unacosa que se encuentra señalada únicamente por su referencia a un género (una tonelada de tal abono, tres cajas de papel de ordenador, etc.). Se trata habitualmente de cosas homogéneas.

Para el CC la calificación de obligaciones genéricas y específicas parece estar referida necesariamente a las obligaciones de dar. En la práctica, casi la generalidad de los supuestos suelen recaer sobre las obligaciones de dar.

Pero, no existe dificultad alguna para aplicar las categorías de obligaciones específicas y genéricas a las obligaciones de hacer. Por tanto, sería más correcto hablar de “prestación específica” y de “prestación genérica” que de cosas específicas y genéricas, pues el objeto de la prestación puede recaer tanto sobre cosas como sobre servicios o comportamientos característicos de las obligaciones de hacer (ej. contratar que nos opere un doctor determinado o que nos opere un doctor sin más).

Características principales de las obligaciones genéricas:

• Las obligaciones genéricas no recaen necesariamente sobre cosas y servicios (bienes) fungibles,

aunque en la mayoría de los supuestos así ocurra. Son bienes fungibles aquellos que pueden sustituirse por otros por ser entre sí homogéneos o equivalentes y se contemplan en atención a unas características o cualidades genéricas o similares (ej. ejemplares de un disco).

• Suelen referirse a bienes muebles, aunque tampoco existe dificultad alguna para que recaigan

sobre bienes inmuebles: cabe, por ejemplo, que una sentencia obligue a una sociedad inmobiliaria a entregar un piso del próximo bloque de viviendas que construya.

• Se subdistinguen entre ordinarias o de género limitado.

La obligación genérica de género limitado

Dentro de la categoría de las obligaciones genéricas, es común subdistinguir entre las obligaciones genéricas ordinarias o propiamente dichas y las obligaciones genéricas de género limitado (también denominadas obligaciones genéricas delimitadas), según la mayor o menor amplitud y determinación del género considerado.

Según ello, se debería hablar de obligación de género limitado cuando el objeto de la prestación no se determina sólo por su pertenencia a un género (supongamos, ladrillos para la construcción, aceite,...), sinopor una serie de datos que circunscriben o delimitan el objeto de la obligación (ladrillos de tal o cual tejar,aceite perteneciente a un tipo de oliva).

La autonomía propia de las obligaciones de género limitado es puesta en duda por algunos autores, ya quese está siempre frente a obligaciones genéricas. Sin embargo, es obvio que cuanto más se concrete el género, mayor es la posibilidad de extinción de la obligación por desaparición de los bienes objeto de la obligación.

La regla genus nunquam perit no es aplicable a este subtipo de obligaciones genéricas.

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Son más frecuentes en la práctica las obligaciones de género limitado que las obligaciones genéricas ordinarias.

Régimen jurídico de las obligaciones genéricas

La obligación genérica plantea dos problemas fundamentales: la calidad de la cosa que ha de entregarse y la repercusión que sobre el cumplimiento de la obligación constituida arroja la propia pérdida de la cosa. Ambos temas se encuentran interconectados con la necesidad de especificación que conlleva toda obligación genérica. Seguidamente se realiza la disección de tales cuestiones.

La regla de la calidad media: el artículo 1167 CC

En relación con el primer problema, en el caso de que la obligación genérica encuentre su causa en un contrato, puede haberse determinado en el mismo, con la debida precisión, la calidad de la cosa genérica que haya de entregarse.

Sin embargo, no resulta extraño en la práctica que la cuestión considerada resulte problemática, sea por imprevisión de las partes o por haber nacido obligación genérica de responsabilidad extracontractual. Paratales supuestos el artículo 1167 in fine establece una regla de carácter salomónico, que procede del Derecho romano justinianeo: "El acreedor no podrá exigirla de la calidad superior, ni el deudor entregarla de la inferior".

Esta regla de la calidad media es de utilidad relativa, aunque en cuanto norma equitativa pretende equilibrar las respectivas pretensiones de recibir lo mejor por parte del acreedor y de entregar lo peor por parte del deudor. Pero el precepto no siempre se asienta en lo que presumiblemente hubieran querido las partes si se hubieran pronunciado sobre la calidad del objeto debido.

El fundamento último del art. 1167, según el Prof. Lasarte, debe buscarse más que en la presunta voluntadde los sujetos de la obligación, en la intención del legislador de establecer un criterio final de solución de los posibles conflictos que, como tantas veces ocurre, acaba siendo salomónico e impreciso, pero posiblemente el menos malo.

En todo caso, la entrada en juego del art. 1167 sólo se producirá en el caso de imprevisión. Por tanto, se trata de una norma de carácter supletorio respecto a la falta de previsión de la calidad y circunstancias de la prestación en el título constitutivo de la obligación. Esta regla, en principio, no entrará en juego respecto de las obligaciones de género limitado.

La pérdida de la cosa y la regla genus nunquam peri

El otro problema que plantea la obligación genérica radica en las consecuencias que sobre el cumplimiento de la obligación pueda arrojar la pérdida de la cosa.

• En el caso de una obligación específica (entrega de un determinado cuadro) la pérdida de la cosa

ha de conllevar la extinción de la obligación (por imposibilidad de cumplimiento), siempre y cuando la pérdida no se debiere a dolo, culpa o mora del deudor. Si fuera por una de esas tres circunstancias, la obligación no se extinguiría, se transformaría en la obligación de abonar una indemnización.

• En el caso de obligación genérica, la pérdida de la cosa no es en sí misma significativa, por que

puede ser sustituida por otra del mismo género (otro libro, por ejemplo). En consecuencia, la

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responsabilidad del deudor se agrava en las obligaciones genéricas, dado que las prestaciones correspondientes pueden ser atendidas incluso en el caso de que desaparecieran o perecieran todas las cosas genéricas de que inicialmente dispusiera el propio deudor.

Este efecto no está contemplado expresamente en nuestro CC en relación con las obligaciones genéricas, sino precisamente en relación con el supuesto contrario de las obligaciones específicas. El artículo 1182 establece que "quedará extinguida la obligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere o destruyere sin culpa del deudor y antes de haberse constituido en mora”. Pero la aplicación contrario sensu de dicho precepto, lleva a afirmar que en nuestro sistema jurídico sigue perviviendo la regla del genus nunquam perit (“el género nunca perece” esto es, la supervivencia de la obligación genérica), quedando el deudor obligado a realizar la entrega mediante la consecución de una cosa que se corresponda con la prestación debida, aunque haya de buscarla fuera de su patrimonio.

La individualización de la prestación en las obligaciones genéricas

En algún momento de la dinámica de la obligación genérica ha de desaparecer la indeterminación que pesa sobre la conducta del deudor, concretándose cuál de las posibles cosas se entrega o qué servicio se realiza de entre los hipotéticamente posibles.

A esa determinación de la prestación se le denomina concentración, concreción o especificación. Para el Prof. Lasarte, el término preferible es el último, porque la obligación genérica deja de ser tal y asume el carácter propio de obligación específica, con la consecuencia de que la regla genus nunquam perit dejará de tener operatividad.

Nuestro CC no se refiere en absoluto a esta materia y ni siquiera indica si corresponde realizar la especificación al deudor o, por el contrario, al acreedor. Hay posturas doctrinales dispares. Pero, lo más seguro, según Lasarte, es afirmar que la especificación no puede llevarse a cabo unilateralmente por el deudor ni por el acreedor, salvo que se encuentren especialmente legitimados para ello.

En cuanto al momento temporal de su realización, la especificación suele coincidir con el momento solutorio (del pago), salvo que tenga lugar antes:

• bien porque así se previó en el título constitutivo de la obligación.

• bien porque salvo una, el resto de las obligaciones genéricas consideradas sean imposibles (más

raro).

La diferencia entre obligaciones específicas y genéricas respecto de laejecución forzosa

El CC establece un régimen jurídico diverso para ambas por cuanto se refiere a la posibilidad de reclamar la prestación in natura o ejecución específica de la obligación. Diferencias entre obligaciones genéricas y específicas en esta materia:

• “Si la cosa fuera indeterminada o genérica podrá pedir (el acreedor) que se cumpla la obligación a

expensas del deudor” (art. 1096.2). Significa ello que, pese a la falta de colaboración del deudor en el cumplimiento, el acreedor podrá obtener judicialmente el mismo resultado previsto en la obligación mediante los mecanismos de ejecución oportunos. Puede embargarse, por ejemplo, una determinada cantidad de dinero de las cuentas bancarias del deudor para destinarla a la adquisición

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del objeto prometido, que se comprará a cualquier proveedor.

• Por el contrario, en caso de obligación específica, resulta imposible con carácter general que el

acreedor pida el cumplimiento de la obligación a expensas del deudor, pues en muchos casos sin lacolaboración de éste resultará imposible la ejecución in natura. De ahí que el art. 1096 únicamenteprevea la facultad del acreedor de “compeler al deudor a que realice la entrega”, con independencia de la consiguiente indemnización de daños y perjuicios.

5.3. Obligaciones cumulativas, alternativas y con cláusula facultativa

Considerando la unidad o multiplicidad de prestaciones previstas en la obligación, se suele distinguir entre:

• Obligaciones simples: en ellas la prestación prevista es única, concretándose en un solo objeto o

en un comportamiento determinado.

• Obligaciones complejas: en ellas existe una multiplicidad de objetos o de comportamientos (2 o

más) en la obligación.

La obligación compleja puede estructurarse de dos formas muy distintas:

• Previendo que el deudor ha de llevar a cabo todas y cada una de las prestaciones objeto de la

obligación.

• Contemplando la multiplicidad de prestaciones de forma alternativa.

Obligaciones cumulativas

Son aquellas en que la relación obligatoria tiene un contenido múltiple y las diversas prestaciones son todas ellas exigibles. El deudor no habrá cumplido y no podrá entenderse que se encuentra liberado de la obligación mientras no ejecute todas las prestaciones previstas (ej. entrega del equipo informático, instalación del mismo, elaboración de software e impartición de cursillos de aprendizaje).

La obligación cumulativa puede combinar prestaciones de dar, hacer o no hacer, o ser todas ellas prestaciones del mismo tipo (en el ejemplo se combinan una obligación de dar y 3 de hacer).

Obligaciones alternativas

La multiplicidad de prestaciones de una misma relación obligatoria puede responder a la necesidad de unaparticular previsión más que a la idea de acumulación de prestaciones distintas, pero todas ellas exigibles de forma cumulativa. Por ejemplo, al contratar una cena en un restaurante el encargado puede ofrecer un pescado alternativo

previendo que el día de la comida no haya existencias del que se ha solicitado: “Si no tenemos dorada pondremos mero”.

El planteamiento alternativo de las varias o diversas prestaciones de la relación obligatoria conlleva que eldeudor cumple la obligación ejecutando cualquiera de las prestaciones. Y en tal sentido, el art. 1131 expresa que “el obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de éstas”.

Por lo general, en la práctica la elección de una entre las varias prestaciones alternativas queda reservada al deudor, pues precisamente la configuración alternativa de la relación obligatoria suele tener como causa

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la actitud previsora de aquél, que de una forma u otra, quiere verse liberado de la obligación llegado el momento de cumplimiento. Dicho planteamiento es aceptado por el CC, cuyo art. 1132.1 establece que “la elección corresponde al deudor, a menos que expresamente se hubiese concedido ese privilegio al acreedor”.

La elección de la prestación a realizar suele ser denominada concentración, por la mayor parte de los autores. El CC utiliza sólo el término elección.

Según la jurisprudencia del TS, una vez realizada la elección de la prestación (llegamos al restaurante y nos dicen lo que ponen) la obligación alternativa se convierte en obligación simple quedando el deudor obligado a realizar la prestación seleccionada.

En efecto, una vez “elegida” o “concentrada” una de las prestaciones inicialmente posibles, y en cuanto haya sido notificada a la otra parte, el deudor quedará liberado de la obligación si, por causas que no le sean imputables, resulta imposible el cumplimiento de la prestación seleccionada.

Al contrario, mientras la concentración no haya tenido lugar, la imposibilidad de realizar alguna de las prestaciones resulta intrascendente para la liberación del deudor, quien habrá de cumplir la obligación ejecutando cualquiera de las otras prestaciones posibles según las reglas establecidas en los arts. 1134 a 1136.

El art. 1134 regula la “concentración automática” o “pérdida del derecho de elección atribuido al deudor” en el supuesto que salvo una, todas las demás prestaciones alternativamente contempladas devengan irrealizables.

El art. 1135 indica que el acreedor tendrá derecho a la indemnización de daños y perjuicios cuando por culpa del deudor hubieren desaparecido todas las cosas que alternativamente fueron objeto de la obligación, o se hubiera hecho imposible el cumplimiento de ésta.

El art. 1136, textualmente dice: “Cuando la elección hubiere sido expresamente atribuida al acreedor, la obligación cesará de ser alternativa desde el día en que aquélla hubiese sido notificada al deudor.

Hasta entonces, las responsabilidades del deudor se regirán por las siguientes reglas:

1. Si alguna de las cosas se hubiese perdido por caso fortuito, cumplirá entregando la que el acreedorelija entre las restantes.

2. Si la pérdida de las cosas hubiere sobrevenido por culpa del deudor, el acreedor podrá reclamar cualquiera de las que subsistan, o el precio de la que, por culpa de aquél, hubiera desaparecido.

3. Si todas las cosas se hubiesen perdido por culpa del deudor, la elección del acreedor recaerá sobre su precio".

Obligaciones con cláusula facultativa

Estamos ante una obligación facultativa cuando existe una sola prestación prevista en el título constitutivode la obligación, pero el deudor cuenta con la posibilidad de llevar a cabo otra diversa llegado el momento del pago: por ejemplo, pese a celebrarse el contrato de compraventa, el vendedor se reserva el derecho de desistir del contrato y, en vez de entregar la casa vendida, abonará al comprador un millón o diez millones de euros.

La categoría de las obligaciones facultativas no encuentra apoyo textual alguno en el CC. Es más, alguno

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de sus artículos parece excluir su existencia (ej. art. 1166). En cambio, las obligaciones facultativas han sido reiteradamente contempladas por la jurisprudencia del TS.

El acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de la única prestación debida y carece de facultad alguna para reclamar la “prestación facultativa” pues ésta se materializa (en su caso) única y exclusivamente por voluntad del deudor, como ha declarado reiteradamente el TS.

La diferencia básica entre las obligaciones alternativas y las facultativas es fácil de exponer: en las obligaciones alternativas se debe una prestación, aun no individualizada, entre varias prestaciones contempladas en el título constitutivo de la obligación. En las obligaciones facultativas se debe una prestación única.

Técnicamente, es preferible hablar de obligación con cláusula facultativa, pues en realidad estamos ante una obligación principal simple a la cual se le añade una cláusula accesoria.

En efecto, dado que realmente existe una sola prestación en la relación obligatoria, en caso de resultar imposible su cumplimiento por causas no imputables al deudor, la obligación se extingue y, por tanto, también la prestación facultativa, en cuanto accesoria de aquélla.

06. Las deudas u obligaciones pecuniarias

6.1. Concepto y características de las obligaciones pecuniarias

El dinero y las deudas pecuniarias

Con la denominación de obligaciones o deudas pecuniarias, identificamos los juristas aquellas que consisten en pagar una suma de dinero. En la identificación de las obligaciones pecuniarias, el dato delimitador de ellas radica en considerar el objeto propio de prestación de las mismas.

En las sociedades contemporáneas destaca la importancia práctica de las obligaciones pecuniarias pues prácticamente todas las relaciones contractuales tienen por objeto la consecución de una suma de dinero. Igualmente, la indemnización de daños y prejuicios, subsiguiente a cualquier tipo de incumplimiento de cualesquiera obligaciones, se determina comúnmente mediante la fijación de una sumaconcreta de dinero.

Desde el punto de vista normativo el dinero es fundamentalmente el medio de pago jurídicamente reconocido, recordando que, desde el punto de vista económico, el dinero es el medio o valor de cambio por excelencia.

Si bien en tiempos medievales predominaba el planteamiento metalista, en nuestros días tiene escaso interés la vieja teoría metalista, en virtud de la cual el valor del dinero vendría representado por el propio valor intrínseco del metal y de la subsiguiente distinción establecida por los juristas clásicos entre valor intrínseco, valor legal, y valor en curso o de tráfico.

El papel moneda no sólo tiene curso legal, sino también curso forzoso: esto es, no sólo es medio legal de cambio y pago, sino que nadie puede obligar a otro a la entrega de unidades metálicas por conversión del valor legal del papel moneda.

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La sustitución de la peseta por el euro

El establecimiento oficial del euro como moneda única europea se llevó a efecto en el ámbito de la Unión Europea a través de la publicación de dos Reglamentos comunitarios: el Reglamento (CE) 1103/97 del Consejo, de 17 de junio de 1997, y el Reglamento (CE) 974/98 del Consejo, de 3 de mayo.

Los Estados miembros han dictado leyes ad hoc, preparando el terreno a la introducción del euro y rindiendo tributo a la moneda preexistente. Así ha ocurrido entre nosotros, donde se han dictado dos leyes:

• La Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro.

• La Ley Orgánica 10/1998, también de 17 de diciembre, para adecuar a la nueva situación la Ley

Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas de 1980.

La Ley 46/1998 establece que a partir del 1 de enero de 1999 “la moneda del sistema monetario nacional es el euro” si bien se establece un período transitorio de convivencia entre peseta y euro que llega hasta eldía uno de enero de 2002, al tiempo que determina que la sustitución monetaria no influye en absoluto en la vigencia y dinámica de las relaciones obligatorias previamente existentes y pendientes de cumplimiento.

El artículo 6 denomina “principio de neutralidad” al hecho de que la sustitución de la peseta por el euro “no produce alteración del valor de los créditos o deudas, cualquiera que sea su naturaleza… ” y “efecto de continuidad” que “la sustitución de la peseta por el euro no podrá ser considerada como un hecho jurídico con efectos modificativos, extintivos, revocatorios, rescisorios o resolutorios de las obligaciones”.

Deudas monetarias y deudas pecuniarias

El dinero y las distintas especies monetarias, trátese de dinero metálico o de papel moneda, puede ser contemplado en las relaciones jurídicas desde puntos de vista muy diferentes: como objeto de coleccionismo, como valor de cambio con curso legal, etc. Ello requiere tipificar la diversidad de supuestos en la materia:

1. La “obligación dineraria” puede consistir en la entrega de una o varias especies monetarias individualmente determinadas y especificadas, atendiendo al valor numismático, simbólico o afectivo que las mismas representen para el acreedor. El supuesto base de tales relaciones obligatorias viene representado por el coleccionista que busca obsesivamente una especie monetaria en sí misma identificable. En tal caso, doctrina y jurisprudencia hablan de “deuda monetaria” o de “obligaciones de moneda individual” para, resaltar que estamos no frente a una deuda pecuniaria propiamente dicha, sino ante una obligación específica.

2. Tampoco puede considerarse deuda pecuniaria la “obligación de especie monetaria”. En ésta el deudor debe entregar una o varias monedas que, sin llegar a tener una singularidad e identificabilidad propias, se caracterizan por pertenecer a una determinada especie o serie monetaria (las monedas de cien pesetas con la efigie de Franco, por ejemplo). Semejante obligación es calificable técnicamente como genérica, es decir, estaríamos frente a una obligación genérica delimitada.

3. Finalmente, la contemplación del dinero en curso sin mayores precisiones como objeto de la

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obligación nos situaría frente a las obligaciones pecuniarias propiamente dichas, las cuales se caracterizan por tener un régimen jurídico y unas características propias, que pasamos a considerar.

Características de las obligaciones pecuniarias

Sólo cuando el dinero es considerado en cuanto objeto de la obligación como mera unidad de valor y por referencia a unidades monetarias jurídicamente establecidas (por ejemplo, la peseta, el dólar o el euro), estaremos ante las verdaderas obligaciones pecuniarias.

Conviene recordar cuál es la consideración que para el Derecho privado merece el dinero:

1. Se trata de un bien mueble.

2. Es un bien fungible, claramente sustituible y tendencialmente inagotable en cuanto objeto de la prestación debida. La fungibilidad del dinero es tan acusada que se habla de ultrafungibilidad.

3. Ha de considerarse como un bien productivo que genera “frutos civiles” representados en este caso por los intereses.

Son características propias de las obligaciones pecuniarias las siguientes:

1. La obligación pecuniaria es el supuesto de obligación genérica por excelencia. Nunca podrá tener lugar la extinción de la obligación pecuniaria por imposibilidad sobrevenida, ya que siempre existe dinero idóneo para su cumplimiento: el dinero, técnica y genéricamente hablando, nunca perece.

2. Sólo hay una obligación pecuniaria propiamente dicha cuando tenga por objeto la entrega de una determinada cantidad de dinero cuyo único requisito sea el de tener curso legal, es decir, servir como medio general y liberatorio de pago, por imponerlo así la ley.

3. La indemnización por incumplimiento de la obligación pecuniaria consistirá, salvo pacto en contrario, en el pago de intereses.

La distinción entre deudas de dinero y deudas de valor

La doctrina contemporánea suele subdistinguir entre deudas de dinero y deudas de valor dentro de las obligaciones pecuniarias propiamente dichas.

Se califica como deuda de dinero (otros autores prefieren deuda de valuta) aquella obligación pecuniaria en la cual la prestación debida por el deudor coincide con una suma de dinero precisa y determinada por referencia a un conjunto de unidades monetarias (doscientas mil pesetas o cuatrocientos euros). Por tanto, uno de los elementos definidores de la relación obligatoria considerada consiste en la predeterminación deuna concreta suma de dinero.

Debería hablarse de deudas de valor en todos aquellos supuestos en los que el deudor cumple también finalmente entregando una suma de dinero, pero ésta no se encuentra concreta y directamente determinada en la obligación, sino que se determina a posteriori como equivalente económico o medida de valor de otro bien. Todas las reparaciones pecuniarias derivadas de las obligaciones extracontractuales o de la responsabilidad por daños son, por principio, deudas de valor.

Por supuesto, desde el preciso instante en que la deuda de valor sea objeto de fijación convencional o de

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liquidación judicial, en su caso, es evidente que se transforma automáticamente en deuda de dinero propiamente dicha y pasa a ser líquida y exigible, por conocerse ya el montante de unidades monetarias que han de ser entregadas por el deudor.

6.2. El denominado principio nominalista y sus correcciones

Introducción: el valor nominal del dinero

Aunque el CC español no lo indique, la doctrina y la jurisprudencia deducen de la regulación concreta delpréstamo que, en materia de obligaciones pecuniarias, rige en Derecho español el denominado principio nominalista: el deudor cumplirá entregando el valor nominal o el importe exacto de unidades monetarias contemplando en el título constitutivo de la obligación, con independencia de que -llegado el momento decumplimiento- dicho valor nominal no satisfaga suficientemente los intereses del acreedor de la obligación pecuniaria, debido al proceso inflacionario o la devaluación de la moneda.

En defensa de dicha posición se arguye en el artículo 1753 CC que en la obligación que imponen al prestatario consiste en devolver “otro tanto de la misma especie y calidad”, un “tatundem”. Defender el criterio nominalista facilita el tráfico económico y jurídico, promoviendo con mayor garantía el continuo e incesante intercambio de bienes y servicios. En definitiva, es preferible la injusticia al desorden.

Dicha tesis, muy generalizada, no está exenta de críticas, ya sea desde un punto de vista puramente técnico, cuanto axiológico. No es verdad revelada que siempre haya de plegarse la justicia a la seguridad del tráfico, sobre todo cuando nuestra Constitución identifique la justicia como uno de los valores superiores del estado social y democrático de Derecho.

Los artículos reguladores del préstamo constituyen una previsión de una de las posibles figuras contractuales, sin que, puedan elevarse a regla general de todo el Derecho de obligaciones.

Por tanto, cabe afirmar que tan cerrada defensa del nominalismo no deja de ser una rémora del pasado, y que es procedente abogar por un planteamiento más atento a la realidad económica de la continua inflación.

Las cláusulas de estabilización o de actualización del valor nominal

Es indudable que el principio nominalista es claramente pernicioso y desfavorable para el acreedor, en forma directamente proporcional a la duración o plazo de la relación obligatoria. Por ello, todos los agentes económicos habituados al mundo contractual han superado semejante desembocadura de los juristas estableciendo cláusulas de estabilización que garanticen el justo equilibrio entre las prestaciones en todas las relaciones obligatorias de carácter duradero.

Las cláusulas de actualización o estabilización son previsiones contractuales, en virtud de las cuales las partes contratantes acuerdan que el importe nominal de la obligación pecuniaria se actualizará, llegado el momento de cumplimiento, conforme al valor de un bien que se toma como punto de referencia en el momento constitutivo de la obligación, o con referencia a unos índices estadísticos de mayor objetividad e independientes de la voluntad de las partes.

Su funcionamiento es:

1. En el caso de que se haya tomado convencionalmente como referencia el precio de un bien o

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conjunto de bienes se calcula el número o cantidad de bienes de referencia que podría adquirirse con el importe nominal de la deuda pecuniaria en el momento constitutivo de la obligación. Llegado el momento solutorio de la obligación pecuniaria, mediante la operación inversa se obtendrá fácilmente el “nuevo” importe nominal.

2. En el supuesto que se haya establecido como punto de referencia una determinada serie de índices o un particular índice estadístico de carácter oficial o corporativo proporcionado por el Instituto Nacional de Estadística (INE).

Referencia a la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española

El propósito de la Ley 2/2015 es que los valores monetarios no sean modificados en virtud de índices de precios. Este objetivo se convierte en imperativo cuando está presente el sector público, para coadyuvar a evitar la inflación que puede resultar muy desventajosa para las contrapartes del sector público cuando sobrevenga una nueva etapa inflacionista.

En cuanto a las obligaciones derivadas de contratos entre particulares, esta Ley recoge el respeto a la librevoluntad de las partes intervinientes en el contrato, de modo que sólo procederá la revisión periódica en caso de pacto expreso.

En el supuesto de que las partes hubiesen acordado explícitamente la aplicación de algún mecanismo de revisión periódica pero no detallasen el índice de referencia, será aplicable el Índice de Garantía de la Competitividad (IGC), cuyo cálculo se recoge en el Anexo de esta Ley, y será el Instituto Nacional de Estadística (INE) el organismo encargado de su elaboración y publicación mensualmente. Este IGC establece una tasa de revisión de precios acorde con la recuperación de competitividad de España frente a la zona euro.

Con esta reforma, en defecto de pacto expreso, no se aplicará revisión de rentas a los contratos; y si hay pacto expreso y no se acuerda el método de revisión, supletoriamente se aplicará el nuevo IGC.

De otro lado, estas modificaciones se aplican sólo a los contratos que se perfeccionen con posterioridad a la entrada en vigor de esta ley (1/4/2015).

Los tipos de cláusulas contractuales de actualización

Contractualmente, las partes son libres para fijar el criterio actualizador. Son muy conocidas doctrinal y jurisprudencialmente las siguientes:

1. Cláusulas de valor en especie: en ellas se trata de imputar como criterio de actualización el precio de un determinado bien o conjunto de bienes (trigo, en la Bolsa de Nueva York o el petróleo Brent en la de Londres).

2. Cláusulas de valor oro o plata: Cualquier otro metal u objeto precioso en las que el valor del metal en momentos distintos sirve como criterio de referencia.

3. Cláusulas de moneda extranjera: en las que se toma como referencia la cotización oficial de cualquier moneda diferente al euro, de curso legal en España: por lo común dólar o yen japonés.

4. Cláusulas de escala móvil o de índices variables: con las que se suelen identificar hoy día los índices publicados por el INE en relación con un determinado sector productivo índice general de

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precios al consumo, de inflación, de salarios, de precios agrarios, de la construcción, etc.

Sin duda alguna en la actualidad, son éstas últimas las cláusulas de estabilización más seguras y las de mayor utilización.

La validez o ilicitud de los medios correctores del nominalismo

La jurisprudencia y la doctrina reconocen la general licitud de los pactos y de las previsiones legales tendentes a conseguir una cierta estabilidad en el valor real del importe nominal con que se identifican lasdeudas pecuniarias.

A semejante resultado ha contribuido sin duda la constante práctica contractual en tal sentido pero por sí misma no hubiera bastado, pues hasta hace escasas décadas era afirmación común en la doctrina negar su validez, si la propia legislación no hubiera optado también en determinados casos por establecer mecanismos correctores del nominalismo.

En favor de la ilicitud de las cláusulas convencionales de actualización se argumentaba que semejante práctica atentaba contra el orden público y contra la economía nacional a través del deterioro y descrédito del propio valor de la moneda de curso legal.

Afortunadamente, hoy día, la mayor parte de los autores se pronuncia decididamente a favor de la licitud de las cláusulas de actualización en relación con las obligaciones pecuniarias.

6.3. Los intereses y la obligación de interesesEl dinero es un bien productivo en cuanto genera o puede generar intereses, que son reputados frutos civiles por el artículo 355.3: “son frutos civiles el alquiler de los edificios, el precio de arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras análogas”.

En términos jurídicos, la obligación de pagar intereses no es una derivación necesaria y automática de la obligación pecuniaria. La obligación de pagar intereses se configura técnicamente como una obligación accesoria que requiere una de dos:

1. Que el pago de los intereses se haya pactado convencionalmente o

2. Que el deudor de la obligación pecuniaria se halle constituido en mora, pues el propio artículo 1108 establece que “la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal”.

Ha de tenerse en cuenta que para el CC incluso el contrato de préstamo es naturalmente gratuito, dato queevidencia que la prestación de intereses se considera como una mera eventualidad que no se encuentra presente en ciertas relaciones familiares o amigables.

En relación con lo dispuesto en el artículo 1108, es momento de traer a colación la distinción entre obligaciones líquidas e ilíquidas, pues la constitución en mora del deudor en el caso de obligación pecuniaria sólo es posible cuando la prestación sea líquida.

Los intereses convencionales y la usura

Las partes de la relación obligatoria pueden pactar un tipo de interés inferior o superior a dicha tasa legal.

Los tipos de interés cercanos o similares al de interés legal han de ser considerados igualmente lícitos. En

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tiempos modernos, por tanto, la discusión sobre la licitud de la obligación de intereses se plantea en exclusiva en relación con los intereses convencionales notoriamente superiores al interés legal.

La Ley Azcárate de 23 de julio de 1908

El CC, ni en su texto originario ni en ninguna reforma ha contenido nunca norma alguna que establezca una barrera a partir de la cual el tipo de interés convencionalmente fijado pueda ser considerado usurario. Por su parte, el artículo 315 del Código de Comercio dispone que "podrá pactarse el interés del préstamo sin tasa ni limitación de ninguna especie".

Con el objeto de atajar y frenar la usura, se dictará la Ley de represión de la usura, más conocida como Ley Azcárate de 1908. Dicha Ley se encuentra todavía vigente y es objeto de una relativamente amplia aplicación judicial, pues tuvo el acierto de recurrir al criterio de considerar nulos los contratos de préstamo cuyo tipo de interés fuese notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado.

La Ley de Enjuiciamiento Civil ha derogado algunas normas de carácter procesal insertas en la Ley de usura. En concreto, los artículos 2, 8, 12, y 13 referentes a la nulidad de ciertos contratos de préstamos.

Los intereses usurarios

El criterio establecido por la Ley Azcárate es intemporal y de una gran ductilidad. Tales características han permitido a la jurisprudencia adecuarse a las circunstancias socioeconómicas de cada momento.

Conforme a la jurisprudencia del TS, sólo pueden considerarse usurarios los tipos superiores al treinta o cuarenta por ciento anual, con independencia de que el tipo de interés se fije por días, meses, trimestres, etc., o por un determinado tanto alzado.

Sin embargo, en los últimos años las medidas contra la usura se están endureciendo, sirvan los siguientes ejemplos: STS 113/2013; Sentencia de 14/6/2012 de la Audiencia Provincial de Barcelona; Ley 1/2013 demedidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social; Sentencia de 21/1/2015 del TJUE; la STS 265/2015; y la STS 139/2015.

Finalmente, conviene recordar que, pese al tenor literal del art. 315 CCom, las disposiciones de la Ley de usura son de aplicación tanto a las relaciones obligatorias civiles, cuanto a las propiamente mercantiles, según jurisprudencia reiterada del TS.

El anatocismo: los intereses de los intereses

Anatocismo es un término griego utilizado por los juristas para hablar de “interés del interés”.

La cuestión práctica que plantea el anatocismo radica en saber si los intereses vencidos (y no satisfechos) generan a su vez el interés fijado para la obligación pecuniaria.

El CC se muestra permisivo con el anatocismo y, legalmente, presume su existencia en caso de reclamación judicial: “los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto” (art. 1109.1). Por consiguiente, cabe considerar posible que los intereses devengados y no satisfechos generen también intereses desde el mismo momento en que, debiendo haber sido atendidos, han quedado impagados. Así pues, el anatocismo puede producirse tanto convencional, cuanto legalmente en caso de reclamación

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judicial.

El Código de Comercio muestra un notorio disfavor hacia el anatocismo legal, no obstante legitima el anatocismo convencional o pactado. En la práctica bancaria, el anatocismo convencional constituye la regla de general aplicación.

6.4. El interés legalSe denomina “interés legal” al tipo o tasa de interés que viene establecido o fijado por la ley, por considerar que el dinero es un bien productivo que requiere actualizar el valor nominal de las deudas pecuniarias. Así pues, bastaría quizá con indicar que, en tal año, el interés legal es el 5 por 100 o el 9 por 100 sin ulteriores precisiones. El interés legal del dinero, como dato macroeconómico legitimado por la legislación, constituye uno de los puntos de inflexión del sistema contractual y, en definitiva, del sistema económico.

Interés legal e interés básico del Banco de España bajo la legislación franquista

Una ley de posguerra de 1939 que fijaba el interés en el 4 % anual se ha mantenido en vigor durante toda la etapa franquista respecto de las relaciones jurídico-privadas. Sin embargo, las leyes tributarias de los años setenta elevaron el interés legal para las deudas tributarias (impuestos) mediante la técnica de utilizarotro parámetro diferente: haciendo coincidir el “interés de demora tributario” con el interés básico del Banco de España, que en 1977 era del 8%, es decir el doble que la tasa del interés legal propiamente dicho.

El inalterado mantenimiento de una tasa tan irreal de interés legal obligó a las autoridades económicas a jugar, a efectos tributarios, con otra variable hoy día intrascendente: el interés básico del Banco de España, que pasó así a convertirse en un parámetro conocido por los agentes financieros y por los técnicos de Hacienda.

Semejante estado de cosas se mantuvo inalterado hasta la publicación de la Ley 24/84, de 29 de junio, sobre la modificación del tipo de interés legal del dinero.

La Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificación del tipo de interés legal del dinero

El primer dato que llama la atención es que es uno de los pocos textos legislativos en que la Exposición de Motivos es mucho más densa y extensa que el texto articulado en sí. Su contenido normativo es paladino y de gran concisión:

1. Se identifica el tipo de interés legal con el tipo básico del Banco de España… , salvo que la Ley depresupuestos establezca uno diferente.

2. Dicho interés (por así decirlo único) será aplicable “cualquiera que sea la naturaleza del acto o contrato de que se derive la obligación”.

3. Se establecen finalmente una disposición transitoria, una disposición derogatoria (que deroga el art. 1108.2 CC y las leyes que modificaron el tipo de interés) y una disposición final (referida a la supresión de vacatio legis alguna).

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La fijación del interés legal por las leyes de presupuestos

Apenas publicada la Ley 24/84, de Ley de Presupuestos para 1985, establece que: “el tipo de interés legal del dinero queda establecido en el 11% hasta el 31 de diciembre de 1985” sin hacer distinción entre las obligaciones dinerarias de la Hacienda Pública y de los restantes mortales o Entidades.

Pronto, sin embargo, los técnicos de Hacienda abandonan su posición de igualdad y a través de la Leyes de Presupuestos sucesivas, procuran la resurrección del status quo anterior a la Ley 24/84.

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 1986 estableció el interés legal del dinero en el 10,50 %; pero fijó un interés de demora a favor de la Administración tributaria del 13,125 %, reinstaurando, pues, el tratamiento discriminatorio con el que pretendió acabar la Ley 24/84.

A partir de entonces, las sucesivas Leyes de Presupuestos han previsto un interés de demora a favor de la Administración tributaria que supera entre un 20 % y un 36 % al tipo fijado en cada año como interés legal del dinero.

A nuestro juicio, dicha disparidad entre el interés legal propiamente dicho y el interés de demora tributario es francamente criticable y políticamente inaceptable.

6.5. Mora plurianual y obligación de interesesHay que resaltar la importancia que tiene plantear el tipo de interés aplicable a las deudas dinerarias o pecuniarias cuando se reclamen por períodos superiores al año, dado que la tasa de interés legal es objeto de fijación anual. Prima facie, pudiera parecer que dicho problema se presentará sólo en aquellas relaciones obligatorias sometidas a interés legal, estando excluido cuando se haya establecido convencionalmente el tipo de interés aplicable a la obligación pecuniaria. Sin embargo, esto es sólo relativamente cierto.

En primer lugar, cada día es más frecuente en las operaciones contractuales fijar el interés convencional por referencia al interés legal, incrementándolo con "x" puntos. Por tanto, en semejantes "intereses convencionales" el problema planteado sigue presente.

Los supuestos de interés legal especial

De otra parte, habría que excepcionar de lo dicho aquellas previsiones legales que, en vez de reenviar los intereses moratorios al “interés legal” se caracterizan por fijar una tasa o tipo fijo de interés fijo y determinado. Así ocurre en los supuestos contemplados por las siguientes disposiciones legislativas, en los que quizá podríamos hablar de “interés legal especial”, por su falta de capacidad expansiva:

1. El art. 2 de la Ley 57/1968 establecía un interés moratorio del 6% sobre las cantidades entregadas a cuenta en caso de que el promotor no inicie o termine la obra en los plazos convenidos. Debe tenerse en cuenta que la Ley 20/2015 de ordenación, supresión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, ha modificado la LOE y, concretamente, por lo que se refiere a este punto, ha dado por derogada la Ley 57/1968.

2. El art. 20 de la Ley 50/1980 dispuso que si en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro el asegurador no hubiere realizado la reparación del daño o indemnizado su importe en metálico por causa no justificada o que le fuere imputable, la indemnización se incrementará en un20% anual. Dicho artículo fue modificado por la Ley 30/1995 estableciendo que la indemnización

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por mora a cargo del asegurador se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50%.

3. El art. 29 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el interés por demora en el pago del salario será del 10% de lo adeudado".

Los supuestos de incremento del interés legal

Cuando el tipo de interés se mantiene fijo e inalterado durante un período temporal superior al año, es evidente que la exigibilidad de la obligación de intereses habrá de hacerse conforme a dicho tipo de interés.

Por el contrario, cuando de año en año varíe el tipo de interés aplicable, parece natural concluir que el devengo de los intereses ha de calcularse año por año.

La Ley 3/2004, contra la morosidad en las operaciones comerciales

La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, y lleva a cabo la incorporación al Derecho interno de la Directiva 2000/35/CE.

El art. 7 establece lo siguiente:

1. El interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora [...] será la suma del tipo de interés aplicado por el BCE a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales. [...]. El tipo legal de interés de demora se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el BOE el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

El RD-Ley 4/2013, la Ley 11/2013 y la Ley 17/2014

Introduce alguna modificación de importancia en el tipo de interés de demora en las operaciones comerciales el RD-Ley 4/2013 de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de lacreación de empleo, que incorpora al ordenamiento interno la Directiva 2011/7/UE del Parlamento y del Consejo. La fundamental consiste en elevar el tipo de interés legal de demora del 7 al 8 por ciento, al que se debe adicionar el tipo de interés aplicado por el BCE.

La tramitación como Proyecto de Ley del citado RD-Ley, ha dado lugar a la promulgación de la Ley 11/2013 de medidas de apoyo al emprendedor y del estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, que ha mantenido en el art. 7 Ley 3/2004, el tenor literal del artículo 33.3 del RD-Ley 4/2013, al señalar que: "el tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el BCE a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más 8 puntos porcentuales".

Posteriormente, la disposición final 6ª de la Ley 17/2014 modifica el último apartado del artículo 9.1 de laLey 3/2004, para aclarar que las AAPP en ningún caso pueden modificar el tipo de interés de demora

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establecido en la referida Ley 3/2004.

De otro lado, la Resolución de 30 de diciembre de 2014 fija el tipo legal de interés de demora a aplicar durante el primer semestre natural de 2015 en el 8,05%. Y, por último, la de 29 de junio de 2015 aplica para el segundo semestre natural del 2015 el 8,05%.

6.6. El recurso al mercado en los PECLFrente a la regulación detallada de la materia en nuestro Derecho interno, los PECL se pronuncian en un sentido distinto, recurriendo directamente a los valores de mercado: "cuando se produzca un retraso en el pago de una cantidad de dinero, la parte perjudicada tiene derecho a los intereses devengados por esa suma desde el momento en que vencía la obligación hasta el momento efectivo del pago. Dichos interesesse calcularán conforme al tipo medio aplicado por los bancos comerciales a los grandes clientes en operaciones a corto plazo, para la moneda convenida y en el lugar en que deba procederse al pago".

07. El cumplimiento de las obligaciones

7.1. El cumplimiento o pago en general

Concepto

Coloquialmente, pago significa entrega de una cierta cantidad de dinero debida, pero para el Derecho es también llevar a cabo una prestación debida; una deuda se entenderá pagada cuando “hubiere entregado lacosa o hecha la prestación en que la obligación consistía” (art. 1157 CC); pago es igual a cumplimiento, aunque es más correcto cumplimiento porque no se limita al aspecto pecuniario.

Las obligaciones nacen con “vocación autofágica” es decir, su cumplimiento conlleva su desaparición para el Derecho, y es la causa por antonomasia de extinción; el resto de las causas de extinción (art. 1156 CC) son “frustraciones”.

De igual manera, los derechos de crédito nacen para morir, no así los derechos reales, que tienen tendencia a ser permanentes.

El pago como acto debido: la denominada naturaleza jurídica del pago

Tradicionalmente la doctrina se ha planteado la naturaleza jurídica del pago: ¿hecho jurídico?, ¿acto jurídico? o ¿negocio jurídico?.

La doctrina española actual entiende que el cumplimiento en sí mismo no puede ser considerado un negocio jurídico ni un hecho jurídico.

En rigor, la conducta objeto de la prestación es siempre un acto, pues depende de la voluntad del sujeto y, por tanto, el pago es un acto voluntario y debido, lo que no impide que la realización del acto, en ocasiones, pueda concluir con la celebración de negocios jurídicos.

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7.2. Los protagonistas o sujetos del cumplimiento

En general

Toda obligación presupone la existencia de dos o varias personas que ocupan posiciones contrapuestas: acreedor o sujeto activo de la obligación (está legitimado para actuar frente al deudor) y deudor o sujeto pasivo.

Estas denominaciones dan lugar a confusión en el momento mismo del cumplimiento, pues el deudor, queha de desplegar la actividad requerida en la obligación, se convierte en sujeto activo del cumplimiento; y más confusa resulta si en ese momento aparecen personas extrañas a la obligación. Por ello es preferible, siguiendo la terminología romana, denominar “solvens” a quien realiza el pago y “accipiens” al receptor.

Los protagonistas naturales del cumplimiento de la obligación son deudor y acreedor. Ello no impide que el momento del pago aparezcan personas extrañas que asuman el papel del deudor (“pago de tercero”) o del acreedor (“pago al tercero”). Pero para que puedan considerarse terceros es necesario que tengan la iniciativa de intervenir pues si lo hacen como representante de una de las partes o por una especial relación de subordinación no es un caso de intervención de tercero en el cumplimiento.

Las reglas de capacidad en relación con el pago

Las reglas de capacidad no están reguladas sistemáticamente en el CC, sino que contempla sólo algunos aspectos concretos:

• Capacidad del solvens: en las obligaciones de dar no es válido el pago hecho por quien no tiene la

libre disposición de la cosa debida o la capacidad para enajenarla, excepto cuando se trata de cantidad de dinero o cosa fungible. La doctrina no acepta la interpretación a sensu contrario de queen las restantes obligaciones no se exige requisito alguno para el pago (art. 1160 CC).

• Capacidad del accipiens. La regla general del CC es que sólo quien tiene capacidad para

administrar sus bienes puede recibir pagos en solutio. Es válido el pago aceptado por accipiens no capaces si redunda en su beneficio (art. 1163 CC).

La ejecución de la prestación debida por un extraño: la admisibilidad del pago hecho por terceros

El CC es partidario de que el cumplimiento de la obligación lo pueda hacer cualquier persona (art. 1158 CC) excepto en las denominadas “personalísimas” (art. 1161 CC), en las que la calidad y circunstancias de la persona del deudor fueron determinantes para el acreedor (ej. protagonistas de una película).

Es válido el pago hecho por tercero aunque el deudor lo ignore, lo conozca y apruebe o conociéndolo lo desapruebe (art. 1158 CC). Se fundamenta en que con ello se satisface el interés del acreedor.

Con el pago del tercero desaparece el interés del acreedor, pero el deudor no queda liberado de la obligación. Supuestos:

• Pago del tercero con aprobación del solvens: se sustituye al titular del crédito, el tercero pasa a ser

acreedor, manteniéndose la relación obligatoria preexistente inalterada en contenido y garantías, esdecir, subrogación (art. 1212 CC).

• El solvens ignora o se opone al pago del tercero: el tercero sólo puede reclamar al deudor “aquello

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en que le hubiera sido útil al pago” (art. 1158 CC); extinción de la relación obligatoria preexistentey nacimiento de una nueva obligación, la “acción de reembolso”.

La relación entre el solvens y el deudor: subrogación o reembolso

Más, si el pago del tercero cumple una función satisfactoria del interés del acreedor y éste desaparece de escena, es evidente que el deudor no queda liberado y ha de procederse a un "arreglo de cuentas" entre el solvens y el deudor.

Consecuencias respecto a las relaciones entre solvens y deudor que puede generar el pago del tercero:

• En algunos casos, sobre todo cuando el solvens haya intervenido aprobándolo el deudor, la

intervención de un tercero en el cumplimiento se traduce en una sustitución del titular del derecho de crédito. Donde se encontraba antes el acreedor se coloca ahora el solvens. Esto se conoce comosubrogación. La subrogación conlleva una alteración de carácter subjetivo en exclusiva manteniéndose, por lo demás, la relación obligatoria preexistente inalterada, con el mismo contenido y, en su caso, con las mismas garantías.

• Cuando el deudor haya ignorado o se haya opuesto al pago del tercero, la regla radica en otorgar al

solvens un crédito para reclamar al deudor "aquello en que le hubiera sido útil el pago", independientemente pues del crédito ostentado por el acreedor primitivo. Esto es, la relación obligatoria preexistente ha de entenderse extinguida, y el pago del tercero ha generado una nueva obligación, a la que los autores suelen denominar acción de reembolso o acción de reintegro.

Las consecuencias prácticas son:

• La subrogación supone que el solvens ocupa exactamente la misma posición que el acreedor

primitivo; podrá reclamar el crédito con los mismos derecho y garantías.

• En cambio, la reclamación por el solvens en los casos de acción de reembolso ha de limitarse al

beneficio que el pago haya supuesto para el deudor y que no ha de coincidir siempre con el desembolso realizado por el solvens.

El pago del tercero en la reciente jurisprudencia

El problema planteado de la sentencia es si una sociedad limitada, constituida precisamente para pagar deudas ajenas de otra compañía mercantil, dedicada a las promociones turísticas, tiene derecho al reembolso de unos 135.000€ pagados para cancelar diversas deudas contraídas por ésta con un ayuntamiento, la SS y la AEAT.

La respuesta del TS en la STS 339/2011 es afirmativa, desestimando el recurso de casación interpuesto por la sociedad deudora y reconociendo el derecho al reembolso de la sociedad solvens.

La recepción de la prestación: el pago al acreedor aparente y al tercero

El “accipiens” es la persona en cuyo favor se constituyó la obligación (art. 1162 CC) pero puede habilitar a cualquier persona a recibir el pago (adiectus solutionis causa).

• Pago al acreedor aparente: el cumplimiento se realiza a favor de una persona aparentemente

legitimada para cobrar, pero realmente no lo está. En este caso el pago al acreedor aparente libera al deudor (art. 1164 CC) aunque el verdadero acreedor nunca llegue a recibir la prestación. Para

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que se produzca el efecto liberatorio se requiere: que el deudor actúe de buena fe y que el acreedoraparente actúe como verdadero acreedor por estar en posesión del crédito o por ocupar la situaciónque usualmente corresponde al acreedor o persona legitimada.

• Pago al tercero: en la práctica se da raramente. El pago al tercero sólo es válido y tiene eficacia

liberatoria para el deudor si ha sido útil al acreedor (art. 1163 CC).

7.3. Los requisitos del cumplimiento: la exactitud de la prestaciónEl cumplimiento consiste en la exacta realización de la prestación o conducta jurídica, satisfacción al acreedor, extinguiéndose la obligación si cumple los requisitos del pago: identidad, integridad e indivisibilidad del pago.

Identidad de la prestación

En las obligaciones de dar o de hacer, el deudor no puede obligar al acreedor a recibir cosa distinta de la convenida, aunque sea de igual o mayor valor (art. 1166 CC) pues sólo la identidad de la prestación liberaal deudor. En la práctica el acreedor suele aceptar “prestaciones de mayor valor” convirtiéndose en “dación en pago”.

En las obligaciones con prestación negativa sólo genera incumplimiento la conducta prevista en su título constitutivo, de manera que cualquier otra conducta del deudor será irrelevante.

La jurisprudencia mantiene que el acreedor no puede oponerse al pago cuando las diferencias entre la prestación debida y la ofrecida no son relevantes.

La identidad de la prestación afecta a los aspectos principales y a los secundarios; y se refiere tanto a la prestación en sí misma como al obligado a ejecutarla (obligación personalísima), esto es, identidad objetiva y subjetiva.

Integridad de la prestación

La deuda sólo queda pagada cuando completamente se ha entregado la cosa o se ha hecho la prestación objeto de la obligación (art. 1157 CC).

Identidad e integridad están íntimamente relacionadas, sin embargo la doctrina mantiene que no existe identidad absoluta entre ellas.

La integridad supone, entre otras cosas, lo siguiente:

1. En las obligaciones de dar, la entrega comprende las cosas y sus frutos o accesorios (arts. 1095 y 1097 CC).

2. En las obligaciones pecuniarias que generen intereses, la prestación comprende el principal y los intereses vencidos (art. 1173 CC).

Indivisibilidad de la prestación

La integridad de la prestación excluye el cumplimiento fraccionado aunque el objeto de ésta sea por naturaleza divisible. La indivisibilidad es una concreción de la integridad.

Como regla general, el acreedor puede rechazar la pretensión del deudor de pago fraccionado, excepto:

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• Que el contrato así lo autorice. En la práctica se frecuente que el acreedor renuncie a la

indivisibilidad y admita pagos parciales, pero la obligación originaria se mantiene sin que haya novación.

• Que la imponga la ley. Ocurre así en el supuesto previsto en el art. 1169.2 CC (deuda de parte

líquida e ilíquida).

• Obligaciones mancomunadas de origen incidental (art. 1138 CC) o en la fianza común (art. 1837).

• Prorrateo de pago entre varios deudores (art. 1174 CC).

7.4. El momento temporal del cumplimientoLa determinación del momento temporal de cumplimiento es importante, pues a partir de ese, el deudor incumplidor incurre en mora y comienzan a generase perjuicios para el acreedor, de los que habrá de responder el deudor.

Exigibilidad de las obligaciones puras

La obligación debe cumplirse en el momento previsto en su título constitutivo (contrato) o desde su nacimiento (responsabilidad extracontractual).

La obligación pura (no sometida a plazo o condición) ha de cumplirse de forma inmediata una vez nacida salvo que el cumplimiento dependa de un suceso futuro o incierto que ignoren los interesados (art. 1113 CC).

Excepción: la exigibilidad de las obligaciones puras no es aplicable a las obligaciones puras mercantiles (art. 62 CCom).

Obligaciones sometidas a condición suspensiva o término inicial

Las obligaciones sometidas a condición o término no son exigibles hasta que se produzca la condición o llegue el día (art. 1114 y 1125 CC).

Obligaciones sometidas a término esencial

Término esencial es aquél en que la fecha de cumplimiento es absolutamente determinante y el cumplimiento extemporáneo no satisface al acreedor y equivale a incumplimiento (ej. pianista de la boda).

La esencialidad puede ser expresa o accesoria elevada a esencial o derivarse de la propia naturaleza de la obligación, aunque no conste en su título constitutivo.

Plazo a voluntad del deudor

Son frecuentes los casos en que se aplaza el cumplimiento de la prestación sin fijación concreta (ej. “ya me pagarás”).

Dado que el cumplimiento de la obligación no puede quedar a voluntad del deudor, serán los Tribunales quienes fijen la duración (art. 1128 CC) a petición del acreedor. Excepción: las obligaciones mercantiles (art. 61 Ccom).

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El vencimiento anticipado de las obligaciones aplazadas

El hecho de que la situación patrimonial o la actitud del deudor haga peligrar la satisfacción del interés del acreedor puede conllevar la anticipación del vencimiento de la obligación aplazada.

El art. 1129 CC establece que "perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo" en los tres casos siguientes:

1. Cuando resulte insolvente, salvo que garantice la deuda

2. Cuando no otorgue al acreedor las garantías comprometidas

3. Cuando disminuyan o desaparezcan las garantías, salvo que las sustituya por otras equivalentes.

El vencimiento anticipado o la anticipación del vencimiento

Es la caducidad del plazo establecido, pudiendo el acreedor exigir el cumplimiento inmediato de la obligación. La jurisprudencia del TS se fundamenta en la idea de protección de las legítimas expectativas del acreedor. En los casos de obligación sin plazo no aplicable el vencimiento anticipado pues no hay plazo preconvenido.

La insolvencia sobrevenida del deudor

Está recogida en el art. 1129 CC y se compara el patrimonio preexistente del deudor con el que tiene en un momento dado, sin necesidad de que se halle en concurso. El problema radica en determinar qué situación patrimonial es de “insolvencia”. La insolvencia no es equivalente, en general, a falta de liquidez ni a una mera variación del patrimonio del deudor.

La falta de constitución de las garantías pactadas

Las garantías pueden ser personales (promesa de fianza) o reales (hipoteca) y su falta de constitución implica un incumplimiento parcial de la obligación, que afecta a la relación obligatoria en conjunto (Hernández Gil). Es discutible si se considera incumplimiento cuando la falta de constitución sea imputable al deudor o también por caso fortuito.

La disminución de las garantías

El vencimiento anticipado por disminución de garantías se produce por actos propios del deudor, que objetivamente son fraudulentos para las expectativas del acreedor, quien puede reclamar la caducidad del plazo, salvo que el deudor renueve las garantías.

La desaparición de las garantías

Se refiere a la completa y total desaparición de las garantías otorgadas por el deudor, quien responde aunque la desaparición sea fortuita; no se aplica el principio “favor debitoris”. La norma, aunque rígida, pretende mantener el equilibrio inicial de la relación obligatoria, sin detrimento del legítimo interés del acreedor.

El cumplimiento anticipado de las obligaciones aplazadas

Puede producirse por:

• Iniciativa del deudor: paga antes del vencimiento

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• Iniciativa del acreedor: reclama antes del vencimiento

• Por mutuo acuerdo de deudor y acreedor

En el caso de término esencial no cabe el cumplimiento anticipado (cumplimiento extemporáneo) pues constituye incumplimiento propio y definitivo.

Validez e irrepetibilidad del pago anticipado

El cumplimiento anticipado libera al deudor (eficacia solutoria), quien no podrá repetir al acreedor (art. 1126 CC).

El error en el plazo del pago

El solvens que paga antes del plazo sólo puede reclamar al acreedor los intereses o frutos que éste ha obtenido de la cosa (art. 1126 CC), ya sea porque desconoce la existencia de plazo o yerra sobre el mismo. Sólo se contempla el error del solvens y es indiferente que actúe de buena o mala fe.

El error es trascendente porque puede producir un perjuicio patrimonial a quien lo sufrió y un enriquecimiento injusto al accipiens. Se pueden reclamar frutos:

• Cuando el crédito no es remunerado, pues si es remunerado el pago anticipado conlleva el cese de

devengo de interés.

• Que la anticipación voluntaria se deba a un error.

La determinación legal del plazo de cumplimiento: la Ley 11/2013

Después de sucesivas reformas, los plazos de pago aplicables a las operaciones comerciales se reducen a 30 días, y sólo podrán ser ampliados mediante pacto entre las partes hasta un máximo de 60 días, no pudiendo superarse este plazo.

Conforme a ello, establece el art. 4:

1. El plazo de pago que debe cumplir el deudor, si no hubiera fijado fecha o plazo de pago en el contrato será de 30 días naturales después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de servicios, incluso cuando hubiera recibido la factura.

2. Si se ha dispuesto un procedimiento de aceptación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o servicios, el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computará apartir del día de recepción de los bienes o servicios y no podrá prolongarse más allá de los 30 días desde la entrega de la mercancía.

3. Los plazos de pago indicados podrán ser ampliados mediante pacto sin que puedan ser superiores a 60 días naturales.

Tales disposiciones restringen el ámbito de autonomía privada en las relaciones comerciales.

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7.5. El lugar del cumplimiento

Reglas particulares y regla general: el artículo 1171 CC

Determinar el lugar exacto de cumplimiento de la obligación tiene gran importancia, por ello es aconsejable fijarlo en la constitución de la obligación.

La regulación propia de los contratos contiene algunas reglas particulares: determinación del lugar de pago en la compraventa (art. 1500 CC), de la renta arrendaticia rústica (art. 34 Ley de Arrendamientos Rústicos).

Con carácter general “pago deberá ejecutarse en lugar que hubiese designado la obligación. No habiéndose el expresado y tratándose de entregar una cosa determinada, deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor” (art. 1171 CC).

Doctrinalmente se discute el orden designado en el art. 1171 CC, pero el TS otorga valor supletorio a la regla del domicilio del deudor.

Regla general: el lugar designado en la obligación

Según el Prof. Lasarte, el criterio preferente es “el lugar que hubiese designado la obligación” aunque es criticable gramaticalmente. No obstante, según el art. 1171 CC tiene prevalencia sobre cualquier otro. La designación del lugar puede ser expresa o bien deducirse de la propia naturaleza de la obligación (ej. reparaciones domésticas).

En casos de obligaciones no convencionales, como la responsabilidad extracontractual es difícil aplicar la regla del “designado en la obligación” para estos supuestos, desacertadamente, el TS propugna que el lugar del cumplimiento será donde se ocasionó el daño (ej. ¿se debe pagar una indemnización por accidente de tráfico en el Km x de la carretera x donde se produjo el daño?).

Reglas supletorias de carácter general

Cuando en la constitución de la obligación no se ha fijado lugar de cumplimiento, según el art. 1171 CC, será:

• Si la entrega es de cosa determinada: se hará “donde ésta existía en el momento de constituirse la

obligación”. Es una norma limitada por:

1. sólo se refiere a obligaciones específicas de dar;

2. en la práctica hay muchas excepciones;

3. inaplicable en casos de responsabilidad extracontractual.

• Restantes obligaciones: “el lugar del pago será el del domicilio del deudor”. Está basada en el

“favor debitoris”. El TS entiende que esta regla pretende designar la población o ciudad y no concretamente el “domicilio del deudor”. A pesar de todo ello, no se consigue determinar con exactitud el lugar de cumplimiento. En el tráfico mercantil el acreedor suele tener interés en que laobligación se cumpla en su ámbito cotidiano de actuación.

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El lugar del cumplimiento en los PECL

En los PECL la determinación del lugar del cumplimiento es también una cuestión propia del acuerdo convencional o de autonomía privada de las partes, porque las reglas establecidas lo son para el caso de que "el contrato no fije el lugar de cumplimiento de una obligación contractual, o este lugar no pueda determinarse con arreglo al contrato" (art. 7:101:1).

Las reglas supletorias distinguen entre obligaciones pecuniarias, el lugar del establecimiento del acreedor en el momento de la conclusión del contrato", y "en las obligaciones no pecuniarias el lugar del establecimiento del deudor en el momento de la conclusión del contrato", complementadas con dos reglasconcretas relativas a la pluralidad de establecimientos e inexistencia de establecimiento.

El lugar del cumplimiento en la propuesta de modernización de la Comisión General de Codificación

El art. 1162 PMOC dice: "Si el lugar del cumplimiento no resulta de la ley, de la naturaleza de la obligación o del contenido del contrato se aplicarán las reglas siguientes:

1. La obligación de dar cosa determinada deberá cumplirse en el lugar en que se encontraba en el memento de constituirse la obligación.

2. La obligación pecuniaria deberá cumplirse en el domicilio del acreedor, pero si éste fuera distinto del que tenía en el momento de constituirse la obligación, serán de cargo del acreedor los mayores gastos que ocasionare el cambio del lugar del pago. El deudor podrá pagar en su propio domicilio cuando el acreedor no le hubiere comunicado con la antelación necesaria su nuevo domicilio.

3. En los demás casos, el lugar del cumplimiento será el domicilio del deudor, pero si fuera distinto del que tenía en el momento de constituirse la obligación, será en éste donde deberá cumplirse, salvo que el deudor haya comunicado al acreedor el lugar de su nuevo domicilio y asumido la obligación de resarcirle de los perjuicios que le comporte el cambio de lugar de cumplimiento".

08. Imputación del pago y formas especiales de cumplimiento

8.1. Imputación y recibo del pago

La posible equivocidad del pago: requisitos de la imputación de pagos

Sucede a veces que entre el deudor y acreedor existan diversas relaciones obligatorias o una sola que genera obligaciones periódicas (arrendamientos, compra a plazos). La multiplicidad de deudas a cargo de un deudor puede dar lugar a equívocos en caso de que el “solvens” en el momento de realizar el pago no indique cuál de estas deudas entiende por cumplida y si el acreedor no ha entregado un recibo en el que seespecifique en que concepto a recibido el pago.

Para que dicha equivocidad se produzca es necesario que se den una serie de presupuestos o requisitos de

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orden lógico:

1. Que un deudor lo sea por varios conceptos o tenga varias deudas con un mismo acreedor (art. 1172y la jurisprudencia).

2. Que las “deudas sean de una misma especie” homogéneas, por eso puede dar lugar a equívocos. Así pues, aunque el art. 1171.1 utilice la expresión “deudas de una misma especie” hay que matizar que, las obligaciones de dar específicas están excluidas del ámbito de la imputación de pagos. El problema de la posible equivocidad sólo cabe en las obligaciones genéricas y, por antonomasia, en las obligaciones pecuniarias. Las obligaciones de hacer difícilmente suelen ser coincidentes y no provocarán equivocidad.

3. Que las obligaciones se encuentren vencidas o sean exigibles. Este requisito no viene exigido de forma expresa en el CC, pero es indiscutible para la doctrina y jurisprudencia.

Imputación convencional e imputación legal

Ante la eventualidad de equivocidad en el pago, el CC en sus arts. 1172 y 1174 contienen una serie de reglas para discernir cual de las deudas a de entenderse pagada, es decir, a cual de ellas se le imputa el pago. La imputación del pago "no es otra cosa que la designación o el señalamiento de la deuda a la que se haya de aplicar la prestación verificada por el deudor" (STS 16/10/1985).

En los artículos mencionados, el CC parte de la imputación de pagos de una materia reservada a la autonomía privada y por lo tanto, las partes de la relación obligatoria pueden determinar a qué deuda debeentenderse referido el pago realizado. El CC atribuye tal facultad del deudor y, subsidiariamente al acreedor si este entrega un recibo que contenga la aplicación del pago sin protesta alguna del deudor. En ambos casos hay que hablar de imputación convencional.

En el supuesto de que tanto el deudor como el acreedor se abstengan de realizar la imputación del pago, entraran en juego las reglas de imputación legal contenidas en el art. 1174.

La atribución del pago por el deudor

La primera de las reglas establecidas en los artículos “ad hoc” consiste en atribuir al deudor la facultad de realizar tal determinación: el deudor “podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuáles deudas debe aplicarse” (art. 1172). Tal facultad del deudor es manifestación del “favor debitoris” propio del derecho deobligaciones, además de la circunstancia de que el deudor sabrá mejor que nadie cuál de las posibles deudas entiende pagada.

La facultad de imputar el pago que el art. 1172 otorga al deudor presupone el absoluto respeto de los requisitos del cumplimiento de la obligación, pues la imputación convencional no significa alterar las reglas generales, sino solo permitir la identificación de la deuda que va a ser pagada. De esta manera los principios de identidad, integridad e indivisibilidad del pago continúan vigentes. Además de la necesidad que el deudor de las obligaciones pecuniarias observe el carácter accesorio de la obligación de intereses, según el art. 1173, que establece que "si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses".

La imputación por el acreedor: el recibo del pago

Indica el CC en su art. 1172, que “si el deudor aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la

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aplicación del pago, no podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiere mediado causa que invalide el contrato”. Esto es, en caso de existir recibo, la atribución definitiva del pago la realiza el acreedor, dada laconformidad expresada por el deudor, al obtener ese recibo sin protesta alguna.

Lo anterior es consecuencia natural que se desprende del art. 1110 CC, en relación con el recibo como prueba y justificación del pago, proposiciones normativas claramente beneficiosas para el deudor:

1. “El recibo del capital por acreedor sin reserva respecto de intereses, extingue la obligación del Deudor respecto a éstos”.

2. “El recibo del último plazo de un débito, cuando el acreedor tampoco hiciere reservas, extinguirá la obligación en cuanto a los plazos anteriores”.

Aunque el CC no lo exprese, el acreedor esta obligado a entregar recibo de pago o cumplimiento (en relación con las condiciones generales de contratación, la entrega de recibo se encuentra contemplada en el TRLCU). Para que dicha obligación sea efectiva, el cumplimiento realizado por el deudor debe ser exacto y conforme con la naturaleza de la obligación.

Realmente, la imputación del pago por el deudor sólo resultara cuando sea absolutamente idóneo el pago respecto de alguna de las deudas existentes y no le quepa al acreedor rechazar el pago (aunque se siga negando a entregar recibos, el deudor tiene otros medios de prueba que puede sustituir: transferencias bancarias, intervención notarial). Al deudor le basta con manifestar su voluntad de atribuir la prestación realizada a una de las deudas pendientes, sin que en principio sea necesario contar con la voluntad favorable del acreedor. Por el contrario, si la imputación se pretende realizar por el acreedor, mediante la entrega del reiterado recibo, éste debe ser admitido sin reservas por el deudor. En consecuencia, en el supuesto del art. 1172 la última palabra siempre la tiene el deudor, quien decidirá admitir o no la atribución del pago que le propone el acreedor a través del recibo ofrecido.

En nuestro ordenamiento jurídico sí que se contempla explícitamente la necesidad u obligación de entregar recibo o justificante por parte del acreedor que ve satisfechas sus expectativas de cobro.

El art. 63.3 TRLCU (modificado por la Ley 3/2014) establece que "en los contratos con consumidores y usuarios, estos tendrán derecho a recibir la factura en papel. En su caso, la expedición de la factura electrónica estará condicionada a que el empresario haya obtenido previamente el consentimiento expresodel consumidor. La solicitud del consentimiento deberá precisar la forma en la que se procederá a recibir la factura electrónica, así como la posibilidad de que el destinatario que haya dado su consentimiento pueda revocarlo y la forma en la que podrá realizarse dicha revocación. El derecho del consumidor y usuario a recibir la factura en papel no podrá quedar condicionado al pago de cantidad económica alguna".

Reglas de imputación de carácter subsidiario: la imputación legal

En los supuestos en que no haya habido imputación por el deudor, ni se haya emitido recibo por parte del acreedor que haya sido aceptado por el deudor, pero se haya producido un pago entrarán en juego las siguientes reglas:

1. Se entenderá satisfecha en primer lugar la deuda que resulte más onerosa para el deudor (art. 1174.1). Conlleva escalonar las obligaciones pendientes y vencidas según el perjuicio económico que pueda generar su incumplimiento para el deudor. Para determinar la onerosidad de las deudas

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habrá que atender no sólo al tipo de interese de las diversas deudas, sino también a la existencia degarantías reales que sean realizables por vía ejecutiva, existencia de cláusula penal, o cláusula resolutoria expresa, etc. Es claro que será más onerosa la obligación que genere mas intereses moratorios convencionalmente pactados que otras que solo produzcan intereses a partir de la constitución en mora del deudor. En el caso de existir obligación de intereses en todas las deudas, la mayor onerosidad vendrá determinada por la tasa o tipo de interés. Según la Jurisprudencia, las deudas especialmente garantizadas son más onerosas que las que carezcan de garantías (SSTS 22/10/1968 y 1/12/1970), siendo de mayor onerosidad las garantías reales que las personales.

1. Se establece en el art. 1174 CC, que si las diversas deudas fueran de “igual naturaleza y gravamen el pago se imputará a todas a prorrata”. El prorrateo consiste en la distribución o reparto proporcional del pago realizado entre las deudas exigibles, lo que genera una excepción en el principio de indivisibilidad del pago establecido en el art. 1169 CC.

Curiosamente el criterio de antigüedad en los créditos no juega papel alguno.

Según Bercovitz, los criterios de onerosidad y prorrateo no son excluyentes entre sí, aunque la regla de prorrateo o proporcionalidad sea subsidiaria respecto del criterio de mayor onerosidad.

8.2. Formas especiales de cumplimiento: dación en pago y cesión de bienes para pago

En general: la "negociación" del crédito o de la deuda

Es frecuente que el deudor no se encuentre en condiciones des ejecutar la prestación debida. Ante ello el acreedor puede proceder judicialmente contra el deudor en búsqueda de satisfacer su derecho de crédito.

Ante ello, no es extraño que cualquiera de los sujetos de la obligación adopte la iniciativa de sustituir la prestación debida por otra, aunque dicha eventualidad no se haya contemplado en el momento constitutivo de la obligación.

El cambio de la prestación conllevará, caso por caso, una valoración de carácter económico, que se suele identificar como negociación o regeneración del crédito o de la deuda.

Negociar un crédito es una expresión puramente coloquial que trata de manifestar que, ante la dificultad de su cobro, las partes de la relación obligatoria tratan de buscar una salida alternativa, ya que resulta preferible al ejercicio de las acciones judiciales o de la demora en la realización de la prestación prefijada.

En ocasiones, tal salida supondrá la celebración de un contrato de carácter novatorio de la relación previamente establecida.

No obstante, la sustitución de la prestación requiere el acuerdo entre el acreedor y el deudor, por lo que deuna forma u otra, el referido “cumplimiento” tiene indudable carácter negocial (STS 29/04/1991).

Hay que decir que el pacto renovado entre el deudor y acreedor puede plantearse de dos formas distintas:

• Entrega de algo o prestación de servicio, pese a ser diferente de la prestación originaria, que

supone cumplir la obligación existente. Dación en pago.

• Asegurando el cumplimiento de la prestación originaria mediante entrega de bienes al acreedor

para que los enajene y aplique el producto de la venta al pago de la obligación originaria.

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La dación en pago

La dación en pago representa una fractura del requisito de la identidad del pago establecido en el art. 1166, que sólo puede obviarse mediante el consentimiento del acreedor. Dicho mecanismo se le conoce como donación en pago desde el Derecho Romano (datio in solutum).

Nuestro CC no lo regula de forma expresa pero no le es totalmente desconocida la expresión: en los arts. 1521, 1636, 1849 CC. Sin embargo en la compilación de Navarra en la Ley 495 sí la recoge.

No obstante, la dación en pago es perfectamente lícita, posible y bastante frecuente. Por lo que el TS ha reiterado su validez. La Jurisprudencia ha determinado una serie de requisitos para que una relación obligatoria pueda entenderse cumplida mediante recurso a la donación en pago, dos requisitos:

1. Acuerdo entre las partes, con el designio de dar por extinguida la obligación preexistente, con lo que se excluye la novación.

2. Transmisión o entrega simultanea del objeto de la nueva prestación (aspecto a que se refiere la Ley495.1 Compilación Navarra), pues si el deudor sólo se comprometiera a ello sería supuesto de novación y no de dación en pago.

En la práctica la nueva prestación suele consistir en entregar o dar alguna cosa o raramente de obligación de no hacer, si la dación consiste en entrega de una cosa, serán entonces de aplicación en principio las reglas sobre saneamiento por evicción que el CC regula en sede de compraventa, según ha destacado numerosas veces la Jurisprudencia.

Sin embargo, dicha asimilación sólo es aceptable con carácter instrumental y siempre que resulte acorde con el designio propio de la dación en pago. Éste consiste en extinguir una relación obligatoria preexistente, no en crear un nuevo contrato productor de derechos y obligaciones. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas prefieren subrayar el carácter extintivo del acuerdo de dación, si bien tiene naturaleza negocial, no llega a alcanzar la consideración de contrato propiamente dicho.

La cesión de bienes para pago o el pago por cesión de bienes

En la cesión de bienes el deudor se limita a transferir al acreedor o acreedores la posesión y administración de sus bienes o parte de ellos para que los liquiden y apliquen el precio obtenido al pago de sus créditos. Por lo que la cesión no equivale al cumplimiento, sino, que sencillamente, lo facilita dejando en manos de los acreedores el cobro de sus propios créditos. Con ello el deudor no transmite la propiedad de los bienes cedidos, sino que los apodera para enajenarlos y convertirlos en dinero líquido.

Si el dinero obtenido supera lo que supone el crédito, los acreedores se cobrarán y restituirán lo restante aldeudor, si faltase, el deudor seguirá siéndolo de la cantidad restante, ya que como dice el art. 1175, la cesión sólo libera al deudor de responsabilidad por el importe liquido de los bienes cedidos. No obstante, la segunda parte del art. 1175 CC da a entender que la cesión de bienes para el pago ha de llevarse a cabo dentro de un procedimiento concursal o convenio entre acreedor y deudor con la intervención judicial, pero que cabe realizar la cesión de bienes para el pago de forma individualizada o singular.

A juicio de la mejor doctrina (Cossío), el art. 1175 esta referido en exclusiva a la cesión de bienes judicial,debiendo considerarse que, al igual que la dación de pago, la cesión de bienes extrajudicial o convencional queda sometida a reglas generales de la autonomía privada.

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Hay que resaltar el régimen jurídico de una y otra:

• Cesión de bienes judicial: Constituye una apartado más de los procedimientos concursales, y por

consiguiente sometida a una serie de reglas imperativas cuyos supuestos son: suspensión de pagos,quita o espera o concurso de acreedores. De ahí que el segundo inciso del art. 1175 precise que losconvenios de cesión se ajusten al Título XVII y a LEC. Además de coincidencia gramatical entre los arts. 1175 CC y 1917 CC.

• Cesión de bienes convencional o extrajudicial: El art. 1175 CC, sirve de recordatorio del régimen

de cesión de bienes en los procedimientos concursales.

Por tanto, la cesión convencional se somete a las reglas de la autonomía privada y sólo supletoriamente seregula por normas generales de contratación o de Derecho de obligaciones sin obligatoriedad de aplicación de las reglas procesales de concurso.

Si existen mas acreedores, cabe que el deudor acuerde con uno de ellos o con varios el llevar a cabo una cesión. En tal caso, si existen varios acreedores, la cesión no puede ser realizada en fraude de los mismos.Por ello el TS ha requerido que la cesión extrajudicial se realice con la aprobación de la totalidad de los acreedores.

Normalmente, la tesis del contrato de mandato es plenamente acorde con la voluntad de las partes, sin embargo, como los márgenes de la cesión e bienes extrajudicial no se encuentran predeterminados legalmente y dependen en exclusiva de la voluntad de las partes, caben supuestos en los que la figura se fundamente en la transmisión fiduciaria del dominio de los bienes cedidos por el deudor.

Diferencias entre dación en pago y cesión de bienes para pago

Estas figuras son muy frecuentes en la práctica negocial, pese a su falta de regulación expresa por nuestro CC.

Sus diferencias son deducibles reproduciendo algunos fundamentos de hecho de la reiterada Jurisprudencia del TS, que señala que son claros en la teoría, pero siguen generando conflictos. Según Bercovitz ello se debe tanto a la inexistencia de un marco normativo de naturaleza dispositiva que permitaresolver los litigios ante la imprevisión de las partes, como al frecuente interés de las partes en distorsionar en el momento del conflicto lo acordado, incluso en la similitud de las palabras. Interés que se basa en que mientras que la dación transmite en su caso la titularidad del bien entregado al acreedor o acreedores, en cambio la cesión de bienes no lo transmite.

Tanto la doctrina clásica como la Jurisprudencia resaltan la contraposición entre la datio pro soluto y la datio o cessio pro solvendo:

• Datio Pro Soluto: Se trata de un acto en el que el deudor transmite los bienes de su propiedad al

acreedor para que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular.

• Datio Pro Solvendo: Negocio jurídico en virtud del cual el deudor propietario transmite a un

tercero, que actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a la realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquellos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe del liquido del bien o

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bienes cedidos para la adjudicación.

Para la STS 15/12/1989 la dación en pago es pues un negocio “pro soluto” mientras que la cesión de bienes es un negocio “pro solvendo” sine efectos liberatorios ni extintivos hasta que se enajenen y liquiden los bienes y con su importe se pague a los acreedores de modo total o parcial, siendo su naturaleza jurídica la de un mandato liquidatorio y de pago que se ejecuta por otorgamiento de Poder irrevocable, perfeccionándose con la entrega de los bienes y, salvo pacto en contrario, quedando el resto de la deuda sin cubrir si el líquido no alcanza al total.

Según la STS 11/05/1984 cuando se esta en presencia de una “cessio pro solvendo” sólo libera al deudor de su responsabilidad por el importe de los bienes cedidos, mientras que en el “cessio pro soluto” la entrega la produce automáticamente la extinción de la primitiva obligación.

La conclusión es que la diferencia es terminante en lo referente a la traslación del titulo real, puesto que así como la cesión sólo atribuye la posesión de los bienes con un poder de carácter personal que permite al acreedor efectuar la venta para cobrarse con su importe, y en la dación se produce una verdadera transmisión de dominio sin restricciones.

8.3. La mora del acreedor: el ofrecimiento de pago y la consignación

La falta de cumplimiento imputable al acreedor

El deudor, pese a tener intención de pagar, se encuentra con que la relación obligatoria sigue vigente y vincula, sin lograr liberarse de la deuda. Y ello es debido por no poder hallarse el acreedor o por pretenderdemorar el pago. Tales eventualidades pueden producirse, bien por circunstancias ajenas a la voluntad del acreedor, o bien, por una voluntad deliberada de retrasar el pago (para acumular créditos).

Dado a que la falta de recepción de la prestación debida, por causas atinentes al acreedor, conlleva el retraso o la demora en el cumplimiento pretendido por el deudor, se habla de mora del acreedor o de moracreditoris. El CC no regula de forma sistemática la mora del acreedor, el art. 1176.1 dice: "si se hace ofrecimiento de pago al acreedor y éste se negase sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de toda responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida".

La interpretación de este artículo arroja dos conclusiones:

1. La mora del acreedor no requiere conducta culposa de aquél y cabe una conducta negativa sin razón, es más, en casos de consignación directa, el CC elimina el requisito del ofrecimiento de pago como trámite previo a consignación.

2. La mora del acreedor no requiere que éste sea interpelado por el deudor (como exige el art. 1110 respecto de la mora del deudor), sino que basta con el ofrecimiento del pago.

La consignación como sustitutivo del cumplimiento

La mora del acreedor (culposa o no, maliciosa o de buena fe) es inaceptable por implicar un perjuicio parael deudor y ser contraria a los intereses generales del tráfico económico.

En consecuencia, el OJ da un mecanismo que permite al deudor cumplidor liberarse de la obligación. Tal mecanismo consiste en que el deudor o un tercero ponga las cosas debidas a disposición del Juzgado o del

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Notario, en los términos previstos en la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria o en la legislación notarial(Ley del Notariado -modificada por la Ley 15/2015-) acreditando su voluntad de cumplir lo debido y la resistencia del acreedor a recibir la prestación. Técnicamente se le conoce como consignación (art. 1178 CC).

El ofrecimiento de pago y la consignación

Antes de proceder a la consignación, el deudor debe haber ofrecido el pago al acreedor y éste haberse negado, de manera expresa o de hecho, a admitirlo, a otorgar el documento justificativo de haberse efectuado o a la cancelación de la garantía, si la hubiere. Entonces el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida (art. 1176.1 CC).

Si la consignación es ante la Autoridad Judicial, será competente el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al lugar donde deba cumplirse la obligación y, si pudiera cumplirse en distintos lugares, cualquiera de ellos a elección del solicitante. En su defecto, será competente el que corresponda al domicilio del deudor (art. 98.1 y 2 LJV). El que promueva la consignación judicial (deudor o tercero) expresará en su solicitud los datos y circunstancias de identificación de los interesados en la obligación a que se refiere la consignación. Asimismo deberá acreditar haber efectuado el ofrecimiento de pago, si procediese, y en todo caso el anuncio de la consignación al acreedor y demás interesados en la obligación (art. 99.1 LJV).

El ofrecimiento de pago y la consignación de los bienes de que se trate podrán efectuarse también ante Notario. El que promueva el expediente expresará los datos de identificación de los interesados en la obligación y todo lo relativo al objeto de la consignación y su puesta a disposición del Notario. Cuando los bienes consignados consistan en dinero, valores o instrumentos financieros, en sentido amplio, serán depositados por el Notario necesariamente en la Entidad financiera colaboradora de la Administración de Justicia. Si los bienes fueran de distinta naturaleza a los indicados, el Notario dispondrá su depósito o custodia a establecimiento adecuado a tal fin (art. 69 Ley del Notariado).

El ofrecimiento de pago y la constitución en mora del acreedor

El ofrecimiento del pago, además de operar como presupuesto de la consignación tiene virtualidad propia aunque no se vea seguido de la consignación.

El rechazo injustificado del ofrecimiento de pago consituye en mora del acreedor, lo convierte en un acreedor moroso, al que la Ley tratará con disfavor, dada su conducta entorpecedora del devenir normal de la relación obligatoria.

Entre otras consecuencias, la constitución de la mora del acreedor traerá consigo:

1. Que el retraso en el cumplimiento no hará nacer la mora del deudor.

2. Que, en caso de obligaciones pecuniarias, cesará la generación de interese (art. 1108 CC a contrario).

3. Que en general, la imposibilidad sobrevenida de la prestación sin culpa del deudor operará en perjuicio para el acreedor, quien pese a no recibir la prestación, habrá de cumplir con las obligaciones que tuviera para con el deudor. La STS 30/5/1986 destaca que uno de los efectos principales de la mora del acreedor es la atribución al mismo del riesgo de pérdida fortuita de la

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cosa, rectificando así nuestro TS el criterio adoptado en la STS 9/07/1941.

4. Que el acreedor constituido en mora deberá abonar todos los gastos derivados de la conservación ycustodia de la cosa debida, según resulta de la aplicación del art. 1179 CC.

Supuestos de consignación directa

La regla general del previo ofrecimiento de pago decae en aquellos casos, que por circunstancias, el deudor no puede llegar ni siquiera a dirigirse al acreedor ofreciéndole la prestación debida.

El art. 1176.2 establece que se darán tales supuestos cuando:

1. El acreedor esta ausente o incapacitado: Para ello debe entenderse que existe sin que se haya producido una declaración judicial de ausencia o incapacitación, pues en tal caso el pago debería hacerse directamente a sus legítimos representantes. Además se considera que debe estar incapacitado para recibir el pago en el momento en que deba hacerse.

2. Cuando varias personas pretenden tener derecho a cobrar y el deudor no sabe bien frente a quién esta obligado, permitiéndole en consecuencia proceder directamente a realizar la consignación.

3. Que se haya extraviado el título de obligación, etc.

En todo caso, conforme al art. 1176.3, procederá la consignación en todos aquellos supuestos en que el cumplimiento de la obligación se haga más gravoso al deudor por causas no imputables a él.

Efectos de la consignación

La aceptación de la consignación por el acreedor o la declaración judicial de idoneidad, extinguirá la obligación y el deudor podrá pedir que se mande cancelar la obligación y la garantía, en su caso. Mientrasesto no se produzca, el deudor podrá retirar la cosa o cantidad consignada, dejando subsistente la obligación (art. 1180).

En el caso de la consignación notarial, el Notario la notificará a los interesados para que en el plazo de diez días hábiles acepten el pago, retiren la cosa debida, o realicen las alegaciones que consideren oportunas. Si transcurrido dicho plazo no procediera el acreedor a retirarla, no realizara ninguna alegacióno se negara a recibirla, se procederá a la devolución de lo consignado sin más trámites y se archivará el expediente promovido al efecto (art. 69 Ley del Notariado modificado por Ley 15/2015).

Además, ha de tenerse en cuenta que, siendo idónea o procedente la consignación, todos los gastos generados por la misma serán a cuenta del hacedor (art. 1179).

Prestaciones susceptibles de consignación

El art. 1178 CC, en su nueva redacción, dada por la LJV de 2015, utiliza el término "poner a disposición" del Juzgado o del Notario y no el de "depositar las cosas debidas", como hacía la redacción anterior. Si a ello unimos que el art. 99 LJV habla también de "puesta a disposición de las cosas debidas" y, que el art. 69 de la Ley del Notariado (modificado por la LJV) utiliza la expresión "consignación de los bienes" y establece que si los bienes fueren distintos a dinero, valores e instrumentos financieros, en sentido amplio,se depositarán o "encargará su custodia a establecimiento adecuado a tal fin", podemos concluir que nada impide la consignación de bienes inmuebles, al consistir la disposición en el ejercicio de facultades dominicales, enajenación y gravamen, que por supuesto engloban a los bienes inmuebles.

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La regulación (RD 476/2006 -modificada por RD 1273/2011-) sobre la "Cuenta de Depósitos y Consignaciones" que deberá existir abierta en la correspondiente entidad financiera por cada Secretaría deJuzgado o Tribunal, establece: "Cuando se reciba u ocupe el depósito material de moneda metálica, billetes de banco, cheques bancarios o valores realizables en las oficinas judiciales, el secretario judicial del órgano judicial o del Servicio Común Procesal de que se trate, ordenará su depósito, el mismo día, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones y, de no ser ello posible por producirse fuera de las horas de apertura de las oficinas bancarias, en el primer día hábil siguiente" (art. 7).

"... el secretario judicial, responsable directo del debido depósito en las instituciones legales de cuantas cantidades y valores, consignaciones y fianzas se produzcan, será la única persona autorizada para disponer de los fondos existentes en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, y estará obligado al cumplimiento de lo establecido en este real decreto, de cuantas normas se dicten en su desarrollo, y de las instrucciones operativas que reciba al respecto del Ministerio de Justicia" (art. 3.3).

09. El incumplimiento de las obligaciones

9.1. Los supuestos de incumplimiento y su dificultad de sistematización

El incumplimiento de la obligación tendrá lugar tanto en caso de falta absoluta de ejecución de la prestación (caso de que el deudor no lleve a cabo la ejecución de la prestación), cuanto en caso de inexacta ejecución de la misma (que no se adecue a lo pactado o legalmente establecido). Para el acreedor, supongamos, resultará perjudicial que el deudor no le entregue el tren de envasado que ha comprado para la bodega; pero, de seguro, tampoco le resultará satisfactorio que el deudor se lo entregue montándoselo en su jardín.

Los supuestos de incumplimiento pueden ser muy variopintos: retraso en la entrega (en la obligación de dar) o en la ejecución (en la obligación de hacer); cumplimiento en un lugar diferente al pactado (que origina gastos complementarios e imprevistos para el acreedor); entrega o ejecución de carácter defectuoso; cumplimiento parcial que el acreedor recibe haciendo protesta formal del mismo, etc.

Este concepto lleva a la doctrina a una clasificación del incumplimiento en:

1. Incumplimiento propio o absoluto: supuestos de falta de cumplimiento caracterizados por la imposibilidad futura de ejecutar la prestación.

2. Incumplimiento impropio o relativo: categoría que acogería a todos los casos de cumplimiento defectuoso, extemporáneo o parcial que, no obstante, permiten un posterior cumplimiento exacto yabsolutamente acorde con el título constitutivo de la obligación.

Otros autores, por el contrario, prefieren realizar una contraposición entre: falta absoluta de cumplimientoo incumplimiento total, y, cumplimiento defectuoso o inexacto.

El CC evita cualquier tentación clasificatoria y parte de la base de que cualquier contravención de la relación obligatoria será considerada como falta de cumplimiento y dará lugar al resarcimiento o indemnización de los daños y perjuicios causados al acreedor. Esta indemnización, en cuanto a su

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concreción, se encomendará a Jueces y Tribunales.

Así, el art. 1101 CC dice que “Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla”.

9.2. La responsabilidad del deudor: planteamientoCualquier contravención de la obligación puede ser considerada incumplimiento, la pregunta es en que casos esta es imputable al deudor y por tanto debe responder por ello y en que casos no:

1. En ciertas ocasiones, en principio excepcionales, el deudor no es considerado responsable de la falta de cumplimiento por haberse producido ésta a causa de circunstancias insuperables para el deudor: caso fortuito o fuerza mayor. El art. 1105 CC indica que “fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”.

2. En los demás casos, el deudor será responsable de la falta de cumplimiento, y en particular, cuando haya incurrido en dolo, culpa o mora (art. 1101 CC).

9.3. El caso fortuito y la fuerza mayor como causas de exoneración para el deudor

Noción general de caso fortuito y fuerza mayor

Conforme estipula la parte final del art. 1105, “nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables”. El CC exonera de responsabilidad al deudor en aquellos casos en que la falta de cumplimiento se deba a la existencia de un caso fortuito o de un supuestode fuerza mayor.

Históricamente, el deslinde entre caso fortuito y fuerza mayor ha sido complejo:

• Los hechos provenientes de la naturaleza serían casos fortuitos, mientras que los causados por el

hombre serían supuestos de causa mayor.

• Atendiendo a la imprevisibilidad del suceso, serían casos fortuitos los imprevisibles mientras que

los inevitables serían de fuerza mayor.

Para evitar continuas disquisiciones sobre el tema, los redactores del CC optaron por no utilizar ninguna de tales expresiones en el art. 1105, limitándose a disponer que, salvo precisiones, el deudor quedaría exonerado de responsabilidad en el caso de que el incumplimiento de la obligación se debiera a la presencia de sucesos tanto imprevisibles cuanto inevitables.

Por consiguiente concluir que caso fortuito y fuerza mayor son expresiones que, heredadas del Derecho romano, pueden considerarse sinónimas y describirse sencillamente como aquellos hechos o circunstancias que, siendo absolutamente extraños a su voluntad (fenómenos meteorológicos, guerras, etc.), hacen que el deudor, aunque no pueda llevar a cabo el cumplimiento de la obligación, quede exonerado del incumplimiento.

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Prueba del caso fortuito y de la fuerza mayor

Aunque por lo general acreditar la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor resultará fácil, es evidente que será el deudor que pretenda exonerarse del cumplimiento de la obligación quien haya de probar el efectivo acaecimiento de circunstancias objetivamente insuperables a su capacidad de acción.

Así era reconocido en art. 1214 CC derogado por la LEC-2000, y así lo reconoce implícitamente ésta.

Mantenimiento de la responsabilidad del deudor pese a la existencia de caso fortuito o fuerza mayor

La exoneración de responsabilidad del deudor en los supuestos de concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor es una regla general legalmente establecida que no tiene carácter absoluto ni ha de producirse de forma necesaria. El propio encabezamiento del art. 1105 explicita que la regla estudiada no se aplicará:

1. En los casos expresamente mencionados en la ley

2. Cuando expresamente lo declare la obligación.

La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor convencionalmente pactada

Dado que la norma contenida en el art. 1105 carece de carácter imperativo y, por consiguiente, es libremente disponible para los sujetos de la obligación, éstos pueden pactar legítimamente la pervivencia de la responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento inclusive cuando éste se deba al acaecimientode algún supuesto de caso fortuito o fuerza mayor.

La norma comentada, no sólo parte de la base de la autonomía contractual, sino a juicio del Prof. Lasarte, responde a la existencia de un modelo contractual típico, el contrato de seguro, cuya celebración bascula precisamente sobre el acaecimiento de un riesgo ( equivalente a caso fortuito o fuerza mayor) que origine el daño al asegurado.

La responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor legalmente determinada

No es muy frecuente, (por ejemplo el comodatario responderá incluso del caso fortuito y la fuerza mayor, cuando destina la cosa para algo distinto para la que se le presto, cuando la conserva en su poder más tiempo del establecido o cuando la cosa se le entregó bajo tasación).

Otras causas de responsabilidad del deudor pese a la existencia de caso fortuito o causa mayor no están contempladas en el art. 1105, y son:

Cuando la existencia del caso fortuito o de causa mayor se combina con una conducta descuidada, culposa o morosa del deudor, la ley continua considerándolo responsable del cumplimiento. Así ocurre enlos siguientes supuestos:

• Cuando el obligado a entregar una cosa determinada se constituye en mora o se halla

comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas diversas, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega, según dispone el art. 1096.3, concordante con el art. 1182.

• Cuando la prestación de hacer resulta legal o físicamente imposible y el deudor hubiese incurrido

en mora o culpa, pese a que no lo disponga así el art. 1184. Así resulta de la correcta interpretacióndel precepto.

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• Cuando el gestor de negocios ajenos (art. 1888) acometa operaciones arriesgadas o posponga el

interés del dueño al suyo propio (art. 1891).

La existencia del caso fortuito o de causa mayor es intrascendente para las obligaciones genéricas (pues rige la regla de que el género nunca perece). En éstas el deudor sólo queda exonerado por la existencia de caso fortuito o fuerza mayor cuando se ha llevado a cabo la concentración o especificación (determinación de las cosas genéricas a entregar) de común acuerdo con el acreedor, se ha cumplido o se han entregado las cosas en el domicilio del deudor.

9.4. La responsabilidad del deudor por incumplimiento a él imputable

Según el artículo 1101 del CC, el deudor puede incumplir por:

1. Incurrir en dolo, negligencia o morosidad o

2. Contravenir de cualquier modo el tenor de la obligación.

Como legalmente las causa por las que se puede incumplir una obligación son la negligencia (culpa), el dolo (no querer cumplir) o la mora (retrasarse en el cumplimiento), por lo tanto la expresión 2 debe entenderse como los casos caracterizados como cumplimiento impropio, defectuoso o inexacto y no a las causas que los hayan originado (dolo, culpa o mora).

La culpa o negligencia

El art. 1104 define la culpa o negligencia como la “omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”.

Mediante esta conceptuación, el CC parece abandonar el sistema histórico de enfocar la culpa como un mero patrón de diligencia abstracto identificado mediante la referencia al bonus paterfamilias, y prefiere objetivar el concepto de culpa en atención a las circunstancias del hecho concreto.

Por tanto, de conformidad con el art. 1104.1 habría de concluirse que nuestro CC propugna un sistema de culpa en concreto, en cuanto la fijación del grado de diligencia depende de la naturaleza (hay gran diferencia de una grave intervención quirúrgica a una soldadura) y circunstancias concretas de la relación obligatoria de que se trate (personas, tiempo y lugar del cumplimiento). Es distinta la amputación de un miembro pero el art. 1104.2, establece que “cuando la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento, se exigirá la que correspondiera a un buen padre de familia” reiterando así el criterio básico del sistema de culpa en abstracto, procedente del Derecho romano y aceptado por el CC francés.

La antinomia entre ambos criterios de determinación de la culpa es de todo punto de vista evidente y exige pronunciarse sobre la cuestión y, de otra parte, requieren dejar un amplio margen de actuación al arbitrio judicial.

1. Algunos autores consideran que debe tenerse por preeminente el criterio del buen padre de familia,ateniéndose a razones históricas y a que este canon de diligencia es menos gravoso para el deudor.

2. Otros civilistas, en cambio, consideran que el carácter subsidiario o supletorio de la “diligencia delbuen padre de familia” es indiscutible, debiendo primar por tanto el sistema de culpa en concreto

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fijado en el párrafo primero del art. 1104.

A juicio del Prof. Lasarte resulta preferible esta última opción, pues el cambio de rumbo operado en la codificación desautoriza precisamente las razones de carácter histórico esgrimidas en favor del criterio delbuen padre de familia; el cual, en nuestro CC, no representa más que una previsión de carácter complementario introducida cautelarmente por el legislador (por querencia histórica) para el caso de que “la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en su cumplimiento”.

El CC utiliza la noción de culpa en un sentido sumamente amplio; no se requiere una conducta malévola del deudor, sino que basta que éste incumpla o cumpla defectuosamente lo prometido sea por olvido, descuido, falta de pericia, etc. La falta de diligencia, pues, es un mero dato de carácter objetivo que arroja un resultado lesivo para el acreedor, sin necesidad de que el deudor haya asumido una voluntad deliberadade incumplir (como ocurre en el caso de dolo).

Por ello, según parecer mayoritario, el CC presume -iuris tantum- la culpa del deudor en caso de incumplimiento de la obligación, pues si la ejecución de la prestación con carácter general, es un deber deconducta o de comportamiento, es necesario concluir que, en caso de no llevarse a cabo, la infracción de dicho deber es imputable al obligado salvo que acredite la existencia de causas exoneradoras de la responsabilidad. En tal sentido, dispone el art. 1183 que “siempre que la cosa se hubiese perdido en poderdel deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito, salvo prueba en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1096”.

El incumplimiento por culpa o negligencia puede darse tanto en las obligaciones de dar como en las obligaciones de hacer por interpretación extensiva del artículo 1183.

El dolo o la conducta dolosa en el cumplimiento de las obligaciones

Contrastando su peculiar régimen jurídico con el establecido para la culpa o negligencia, el dolo ofrece las siguientes claves:

1. En primer lugar, frente a la posible y eventual involuntariedad de la conducta culposa, el dolo en el cumplimiento consiste en una actuación consciente y deliberada del deudor que, malévolamente, se resiste a cumplir cuando debe.

2. No es necesario que el deudor tenga intención de dañar o causar mayores perjuicios al acreedor sino que basta con que el deudor, a sabiendas, infrinja el deber de cumplimiento que pesa sobre él.(Diferencia con el dolo penal).

3. La actuación dolosa del deudor en el momento de cumplimiento de las obligaciones es considerada por el Ordenamiento jurídico de mayor gravedad que la culposa. Por ello el CC prohíbe:

• Que los tribunales puedan moderar o mitigar la responsabilidad dimanante de dolo,

mientras que les encomienda dicha moderación en caso de conducta culposa.

• Que el acreedor renuncie anticipadamente a exigir la responsabilidad derivada del dolo.

Esta regla tiene un claro carácter imperativo, excluyendo que la autonomía privada pueda contradecirla mediante el establecimiento de cláusulas o estipulaciones de exoneración de la responsabilidad dimanante del dolo, esto es porque ya que los derechos subjetivos debenejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, no puede legitimarse de forma alguna

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la impunidad de las conductas atentatorias contra ella, como por principio ocurre en el casodel dolo.

El CC utiliza dos nociones diversas de dolo:

1. Como vicio del consentimiento en la celebración de un contrato.

2. Como conducta del deudor reacio al cumplimiento (dolo causante del incumplimiento).

9.5. La mora del deudor

El retraso en el cumplimiento y los presupuestos de la mora

Se habla de mora del deudor cuando el cumplimiento de la obligación no tiene lugar en el momento temporal prefijado. En este sentido aproximativo, mora equivale a retraso en el cumplimiento.

Pero en ocasiones, el simple retraso en el cumplimiento equivale al incumplimiento total. Ocurre así en todos los supuestos en que el cumplimiento de la obligación ha sido sometido a un término esencial. Por tanto, sólo tendrá sentido hablar de mora cuando el cumplimiento, aunque tardío, resulte satisfactorio parael acreedor; al mismo tiempo que la falta de cumplimiento puntual sea imputable al deudor.

La mora no es incompatible con la culpa o el dolo. Al contrario: la mora encuentra su causa en la actuación negligente o dolosa del deudor. Si el retraso en el cumplimiento ha sido originado por caso fortuito o fuerza mayor, y por tanto no es imputable al deudor, éste no podrá ser constituido en mora.

La mora sólo entra en juego en las obligaciones positivas (dar o hacer alguna cosa), quedando excluida suaplicación en las obligaciones negativas (no hacer algo). La razón de ello es clara: sólo en las obligaciones de carácter positivo es posible el cumplimiento tardío o extemporáneo.

La obligación ha de ser asimismo exigible y, en el caso particular de las obligaciones pecuniarias, debe tratarse de deudas líquidas, según constante y continua jurisprudencia.

La constitución en mora: la intimación o interpelación

Para que el retraso se convierta en mora es necesario que el acreedor exija al deudor, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación, como afirma el art. 1100. Esto es, pese a que la obligación sea exigible y esté vencida, el acreedor ha de llevar a cabo la intimación o interpelación al deudor para constituirlo en mora.

La carga de la prueba de la intimación recae sobre el acreedor. Por tanto, en los casos de interpelación extrajudicial deberá preconstituirse o prepararse la prueba de la misma: por ejemplo, mediante carta con acuse de recibo o requerimiento notarial.

En relación con la interpelación judicial, es importante determinar si la mora del deudor y, por tanto, los intereses moratorios, comienzan con la interposición de la demanda o, en cambio, a partir del emplazamiento del demandado. La STS 20/1/2009 resuelve la cuestión a favor de la mera interposición de la demanda.

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Los supuestos de mora automática: en particular, la mora en las obligaciones recíprocas

La regla general de que la generación de la mora requiere la previa interpelación al deudor no es absoluta.El párrafo segundo del propio art. 1100 establece que “no será sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista:

1. Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.

2. Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio fue motivo determinante para establecer la obligación”.

Conviene no confundir este último supuesto con los casos de término esencial, ya que no hay designaciónde día cierto, tras el cual el cumplimiento tardío equivale a incumplimiento.

La exclusión convencional de la necesidad de interpelación es frecuente en la práctica contractual. Basta indicar en alguna de las cláusulas del contrato relativas a la prestación que el retraso en su ejecución dará lugar a indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de previa reclamación.

La exclusión legal de la interpelación es absolutamente excepcional en el sistema del CC, sin embargo constituye la regla con respecto a las obligaciones mercantiles "en los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento" (art. 63.1 CCom), aunque dicho día no tenga necesariamente carácter esencial.

En todos los supuestos arriba considerados la doctrina considera oportuno hablar de mora automática, conla finalidad de resaltar que, automática o inmediatamente, el mero retraso temporal en el cumplimiento equivale a la constitución en mora del deudor.

El párrafo 3 del art. 1100 trata del caso particular de la mora en las obligaciones sinalagmáticas (recíprocas), estableciendo lo siguiente: “En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro”. Luego en el caso de relaciones obligatorias de carácter bilateral stricto sensu el cumplimiento ejecutado por una de las partes sitúa inmediatamente a la otra en la situación de mora. Se trataría, pues, de un supuesto más de mora automática en el que no es necesaria interpelación, siempre y cuando las obligaciones además de recíprocas sean instantáneas.

Los efectos de la mora

La distinción entre el mero retraso y la mora encuentra su causa en el diferente régimen normativo de la falta de cumplimiento puntual o temporáneo en uno y otro caso. El deudor moroso queda obligado a:

1. Cumplir la obligación y, además, indemnizar los daños y perjuicios causados al acreedor por su retraso. Caso de que la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal.

2. Responder por la falta de cumplimiento de la obligación incluso en los supuestos en que el cumplimiento resulte imposible, con posterioridad al momento de constitución en mora, a consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor. (“Perpetuatio obligationis”).

Por el contrario, el deudor que se ha retrasado en el cumplimiento, pero no ha sido constituido en mora:

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• No habrá de indemnizar daños y perjuicios por el mero retraso.

• No responde por incumplimiento en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que provoque la

imposibilidad del cumplimiento.

Referencia a las moratorias

Cuando el acreedor concede un nuevo plazo al deudor para el cumplimiento, la mora queda total y absolutamente excluida. A esta prorroga del plazo o término de cumplimiento se le denomina moratoria.

En atención a su origen se distinguen:

• Moratorias convencionales, esto es, dimanantes de la autonomía privada.

• Moratorias legales, que encuentran su base de existencia en disposiciones legislativas.

Las moratorias convencionales son frecuentes en el tráfico jurídico-civil y en el mundo comercial; dependen de la voluntad de las partes (ej. renovación de una póliza de crédito).

Las moratorias legales son menos frecuentes y suelen establecerse por Decreto-ley en caso de catástrofes. Por lo general, suelen alcanzar a todo tipo de obligaciones.

9.6. Los efectos del incumplimiento de las obligaciones: las posibles reacciones del acreedor frente al incumplimiento

La reacción del acreedor frente al incumplimiento del deudor depende en gran medida de la naturaleza y características propias de la relación obligatoria de que se trate y de la posibilidad de reclamar el cumplimiento de la obligación en forma satisfactoria para el acreedor.

Puede que al acreedor le compense resolver el contrato, o conseguir una indemnización, o conseguir una rebaja en el contrato. Es este sin duda según expone el Prof. Lasarte un análisis casuístico.

9.7. La reacción del acreedor y la ejecución forzosaEn estos supuestos el acreedor reclamará judicialmente el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato.

En caso de sentencia judicial estimatoria de las pretensiones del acreedor del cumplimiento de la obligación o restitución de las prestaciones ya realizadas, además de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, puede ocurrir:

1. Que el deudor cumpla conforme a lo ordenado por el Juez en el fallo (ejecución voluntaria).

2. Que se niegue a cumplir y, por tanto, el acreedor se vea forzado a reclamar de nuevo la intervención judicial para lograr que se ejecute la sentencia de condena previamente obtenida (ejecución forzosa).

La ejecución forzosa puede tener lugar de 2 maneras:

• En forma específica, mediante el llamado cumplimiento in natura.

• En forma genérica mediante el pago por equivalente pecuniario.

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Ejecución forzosa en forma específica o cumplimiento in natura

Consiste en obtener judicialmente la prestación tal y como quedó prefijada en el título constitutivo de la obligación. Dado que, finalmente, el acreedor consigue el cumplimiento o ejecución de la prestación prevista en la obligación, se habla de cumplimiento in natura.

Ejecución forzosa en forma genérica o cumplimiento por equivalente pecuniario

En el caso de que ni siquiera el Juez pueda obtener el cumplimiento in natura, éste habrá de reconvertirse a un puro resarcimiento pecuniario

una vez que el Juez determine el montante del mismo.

Se habla en tal caso de cumplimiento por equivalente (pecuniario), pues la suma de dinero fijada en sustitución de la prestación debida propiamente dicha equivale al valor patrimonial de la prestación no ejecutada.

No contemplada expresamente en el CC, por lo que, en lo referente a su regulación, deriva de la LEC.

La ejecución forzosa en forma específica en el CC

La prestación in natura podrá conseguirse, trámite la autoridad judicial, mediante su ejecución por un tercero a expensas del deudor incumplidor (o sea, que correrá con los gastos de la ejecución).

1. Obligación de dar: “Cuando lo que deba entregarse sea una cosa determinada, el acreedor, independientemente del derecho que otorga el artículo 1101 (indemnización por dolo, culpa o mora), puede compeler al deudor a que realice la entrega. Si la cosa fuere indeterminada o genérica, podrá pedir que se cumpla la obligación a expensas del deudor” (art. 1096).

2. Obligación de hacer: “Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa. Esto mismo se observará si la hiciere contraviniendo el tenor de la obligación. Además podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho” (art. 1098) .

3. Obligación de no hacer: También podrá decretarse que se deshaga lo mal hecho “cuando la obligación consista en no hacer y el deudor ejecutare lo que le había sido prohibido” (arts. 1098.2 y 1099).

9.8. La indemnización de daños y perjuicios

Noción general y ámbito de aplicación

Pese a que el CC no lo indica de forma expresa, la indemnización de daños y perjuicios es siempre de carácter pecuniario. Consiste en la suma de dinero que el deudor incumplidor ha de entregar al acreedor para resarcirle de los daños y perjuicios causados por cualquier tipo de incumplimiento.

En tal sentido, el art. 1101 expresa: "Quedan sometidos a la indemnización de daños y perjuicios causadoslos que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que decualquier modo contravinieren el tenor de aquellas". De conformidad con ello, cualquier contravención dela obligación, cualquier falta a la exactitud de la prestación, puede generar o causar daños y perjuicios al acreedor.

La indemnización de daños y perjuicios puede entrar en juego, en forma accesoria y complementaria:

• En caso de ejecución forzosa en forma específica, ya que la reclamación del cumplimiento no

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excluye la indemnización.

• En el caso de ejecución genérica o incumplimiento por equivalente pecuniario, ya que éste

tampoco excluye el resarcimiento por daños y perjuicios causados por la falta de cumplimiento in natura establecido en el título constitutivo de la obligación.

• En el caso de resolución del contrato.

La indemnización de daños y perjuicios y la responsabilidad extracontractual

La indemnización de daños y perjuicios opera de forma autónoma o independiente en un gran número de supuestos de responsabilidad extracontractual; esto es, no por consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente establecida, sino a causa del daño inferido a un tercero.

Los componentes de la indemnización: daño emergente y lucro cesante

La indemnización de daños y perjuicios tiene por objeto dejar al acreedor indemne de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligación o por la realización del acto ilícito.

Por tanto, la traducción a dinero de la misma debe valorar dos aspectos o componentes:

1. El daño o pérdida sufridos por el acreedor: daño emergente (ej. las lesiones sufridas en un accidente).

2. La ganancia dejada de obtener por el acreedor a consecuencia del incumplimiento contractual o del sufrimiento de la acción u omisión generadora de responsabilidad extracontractual: lucro cesante (ej. la falta de recursos si el atropellado no puede trabajar durante una temporada).

Ambos aspectos se encuentran legalmente contemplados en el art. 1106 del CC: “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”.

Así lo hace también el segundo inciso del art. 9:502 ("Criterios generales de cálculo de los daños y perjuicios") de los PECL, al establecer textualmente que "la indemnización por daños comprende las pérdidas efectivamente sufridas por la parte perjudicada y las ganancias que haya dejado de obtener".

La PMOC sigue este criterio en su art. 1207 y añade que para la estimación del lucro cesante se atenderá ala probabilidad de su obtención según el curso normal de los hechos y circunstancias.

Presupuestos de la indemnización

La indemnización de daños y perjuicios propiamente dicha no se genera automáticamente por virtud del incumplimiento contractual o del acto ilícito, sino que es necesario que se den los siguientes requisitos:

• Que la actuación del deudor en la relación obligatoria de que se trate o las condiciones y

circunstancias de la misma (contrato o responsabilidad extracontractual) lo haga responsable del incumplimiento contractual o del acto ilícito.

• Que el acreedor pruebe o acredite la efectiva existencia de daños y perjuicios mediante algún

medio de prueba, descartándose las meras suposiciones, previsiones o hipótesis no probadas.

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La jurisprudencia declara en STS 12/11/2014 que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del art. 1101 CC, además del incumplimiento de la obligación, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, así como el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos.

El daño emergente cabe identificarlo con el valor de la prestación debida o con los daños efectiva y directamente causados. Al contrario, la determinación del lucro cesante es enormemente compleja en términos prácticos. En la práctica, la suma reclamada suele ser muy alta, y depende en gran medida de la apreciación del Tribunal o Juez, que suele ser riguroso en cuanto a la exigencia de prueba del lucro cesante proclamado por el acreedor.

Alcance de la indemnización: deudor culposo y doloso

El CC se limita a establecer criterios generales respecto de los daños y perjuicios susceptibles de resarcimiento pecuniario, distinguiendo según que el deudor sea de buena fe o de mala fe (art. 1107), deudor culposo y deudor doloso respectivamente.

Conforme al art. 1107, los daños y perjuicios susceptibles de indemnización se amplían en el caso de que el deudor, consciente y deliberadamente, haga caso omiso de la obligación que sobre él pesa. La gravedaddel dolo en el cumplimiento, en relación con la culpa, justifica sobradamente el diferente ámbito y extensión del resarcimiento en uno y otro caso.

Las reglas legales al respecto son, concretamente:

1. Deudor de buena fe o culposo. Responderá de los daños y perjuicios que se hubieran previsto o podido prever al tiempo de constituir la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento (art. 1107.1).

2. Deudor de mala fe o doloso. Habrá de responder de todos los daños y perjuicios que, conocidamente, se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación (art. 1107.2).

10. La extinción de las obligaciones

10.1. El artículo 1156 y las causas de extinción de las obligacionesArt. 1156 CC: “Las obligaciones se extinguen: Por el pago o cumplimiento, por la pérdida de la cosa debida, por la condonación de la deuda, por la confusión de los derechos de acreedor y deudor, por la compensación y por la novación”.

Estas son las llamadas causas de extinción de las obligaciones, ya que todas determinan la extinción de la relación obligatoria (existen también causas particulares aplicables a ciertas relaciones obligatorias. Ej. la muerte del deudor en casos de obligaciones de hacer personales, el acaecimiento del evento previsto por las partes como condición resolutoria...). De todas ellas la más importante es el cumplimiento o pago.

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10.2. La pérdida de la cosa debida o la imposibilidad sobrevenida de la prestación

Precisiones terminológicas

La expresión “la pérdida de la cosa debida” puede dar la impresión de que la imposibilidad de llevar a cabo la prestación se refiere exclusivamente a las obligaciones de dar, no siendo así (art. 1184: ”también quedará liberado el deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible”).

Para evitar esta confusión, la doctrina y la jurisprudencia han impuesto la expresión “imposibilidad sobrevenida de la prestación”.

Características de la imposibilidad de cumplimiento

El carácter sobrevenido

El incumplimiento se ha de producir necesariamente a causa de circunstancias posteriores al momento constitutivo de la obligación.

Origen físico o jurídico de la imposibilidad

La expresión “la pérdida de la cosa” sugiere que la imposibilidad de cumplimiento debe venir provocada por la destrucción física o desaparición material de las cosas que son objeto de la prestación. A este respecto, el art. 1184 habla con mayor corrección de que “ ... la prestación resultare legal o físicamente imposible” evidenciando que la imposibilidad sobrevenida del cumplimiento puede ser tanto física como jurídica.

El carácter objetivo de la imposibilidad

La imposibilidad ha de ser, en todo caso, objetiva: referida al objeto de la relación obligatoria, a la prestación en sí misma considerada, siendo intranscendentes en principio las circunstancias relativas a la persona del deudor. Excepto las obligaciones de hacer y las personalísimas, cuando las circunstancias y condiciones del deudor formen parte del contenido de la relación obligatoria.

Imposibilidad sobrevenida total y parcial

El art. 1182 y siguientes regulan la imposibilidad sobrevenida total de la prestación. En caso de una imposibilidad sobrevenida de la prestación solo parcial, la respuesta es insegura, dada la extraordinaria casuística: quizás sea mejor, en caso de relaciones jurídico-obligatorias onerosas, dejar la decisión en manos del acreedor, y predicar la extinción parcial de la obligación en los supuestos a título gratuito.

Los presupuestos de su eficacia extintiva

La imposibilidad sobrevenida de la prestación sólo tendrá eficacia extintiva cuando el consiguiente incumplimiento no sea imputable al deudor. Por tanto, no basta con el advenimiento sobrevenido o subsiguiente de una circunstancia imposibilitadora de la prestación, sino que es necesario que se den los siguientes supuestos:

1. Que no sea imputable al deudor

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2. Que se produzca con anterioridad a la eventual constitución en mora del deudor. En caso de deudor moroso, responderá incluso del caso fortuito.

3. Que, en obligaciones de dar, la cosa sea específica o determinada. En estos casos, la pérdida de la cosa ha de conllevar necesariamente la extinción de la obligación (por imposibilidad de cumplimiento), siempre y cuando la pérdida no se debiere a dolo, culpa o mora del deudor. Si la obligación fuese genérica, el deudor queda obligado a realizar la entrega mediante la consecución de una cosa que se corresponda con la prestación debida, aunque haya de buscarla fuera de su patrimonio.

4. Que la cosa específica no proceda de delito o falta, ya que en tal caso ha de aplicarse el art. 1185, que dispone que “cuando la deuda de cosa cierta y determinada procediere de delito o falta, no se eximirá al deudor del pago de su precio, cualquiera que hubiese sido el motivo de la pérdida, a menos que, ofrecida por él la cosa al que la debía recibir, éste se hubiese sin razón negado a aceptarla”.

10.3. La condonación o remisión de la deuda

Idea inicial

Los arts. 870 y siguientes contemplan el “legado de perdón o liberación de una deuda”, esto es, la posibilidad de que el testador libere de la obligación a una persona.

Los arts. 1187 y siguientes, regulan la “condonación de la deuda”, no se recoge expresamente, pero se puede afirmar que, con carácter general, equivale a perdonar una deuda o renunciar a exigirla, ya se haga:

• mortis causa: caso en el cual se habla de legado de perdón, o

• inter vivos: condonación o remisión, propiamente dicha.

Unilateralidad o bilateralidad de la condonación de la deuda

En general la unilateralidad de la condonación de la deuda es, aparentemente, indiscutible: el acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación al deudor o liberarlo del cumplimiento de la obligación. Noobstante, en algunos casos, la resistencia del deudor a aceptar la condonación de la deuda trae consigo queno baste la voluntad del acreedor para dar por extinguida la obligación.

Por tanto, la condonación se caracteriza por su bilateralidad, pese a que no sea evidente, al limitarse el deudor a consentir la situación creada, en vez de aceptar expresamente la condonación.

Régimen normativo básico

Limites de la condonación

La condonación se configura como un acto a título gratuito, sin contraprestación alguna por parte del deudor. El segundo párrafo del art. 1187 establece que toda condonación “estará sometida a los preceptos que rigen las donaciones inoficiosas” donaciones estas, recogidas en el art. 636, que establece que nadie podrá condonar “más de lo que pueda dar por testamento” siendo inoficiosa la condonación “en todo lo que exceda de esta medida”. En consecuencia, el primer límite viene representado por los derechos de los legitimarios.

Juspedia.es 79

El acreedor podrá condonar solamente los derechos que sean renunciables por no contrariar el orden público ni perjudicar a terceros.

Clases de condonación

El CC no fija especiales requisitos de forma, pudiendo hacerse de manera expresa o tácita (art. 1187.1), sí establece en el art. 1187.2: “la condonación expresa deberá ajustarse a las formas de la donación”. Siendo aplicables los arts. 632 y 633.

Considera además el CC una serie de supuestos en los que debe hablarse de condonación presunta:

1. Art. 1188.1: “La entrega del documento privado justificativo de un crédito, hecha voluntariamente por el acreedor al deudor” ya que dicho acto “implica la renuncia de la acción que el primero teníacontra el segundo”. Esta presunción se ve reforzada por otra regla establecida en el artículo 1189: "Siempre que el documento privado de donde resulte la deuda se hallare en poder del deudor, se presumirá que el acreedor lo entregó voluntariamente, a no ser que se pruebe lo contrario".

2. Art. 1191: “Se presumirá remitida la obligación accesoria de prenda cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor”.

Según alcance de la condonación, se habla de condonación total y parcial.

Efectos de la condonación

En el caso de condonación parcial la relación obligatoria seguirá subsistiendo con el alcance, extensión y contenido que se deriven de aquella.

Caso que la relación obligatoria contenga obligaciones principales y accesorias, "lo accesorio sigue a lo principal" y "la condonación de la obligación principal extingue las accesorias, mientras que la condonación de éstas dejará subsistente la primera" -art. 1190-. Por ejemplo, en caso de préstamo con garantía hipotecaria, la renuncia a la hipoteca por el acreedor no conlleva la extinción del préstamo; la renuncia a los intereses no implica la remisión del principal, etc.

10.4. La confusión

Noción general y supuestos

El art. 1192, al contrario de la condonación, expresa que se extinguirá la obligación a causa “de la confusión de derechos” cuando “se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y deudor”. Por tanto, la confusión consiste en la coincidencia de sujeto activo y sujeto pasivo de una relación obligatoria en una misma persona.

Este hecho se puede deber a circunstancias muy diversas:

• Inter vivos: se da cuando un grupo empresarial estructurado jurídicamente en una SA adquiere una

fábrica del sector.

• Mortis causa: Se da con cierta frecuencia en la sucesión hereditaria, por deber los herederos al

causante o viceversa.

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Régimen jurídico básico

Datos fundamentales a tener en cuenta con relación a la confusión:

1. Aún siendo una misma persona acreedor y deudor, no se dará confusión en caso de patrimonios separados por disposición legal.

2. En caso de existir obligaciones accesorias, la extinción de la obligación principal por confusión conlleva la extinción de aquéllas y no al revés

3. En el supuesto de existir pluralidad de sujetos acreedores y/o deudores y producirse la confusión parcial, deberán aplicarse las reglas propias de las obligaciones mancomunadas y solidarias, a pesar de lo que dice el art. 1194: “la confusión no extingue la deuda mancomunada sino en la porción correspondiente al acreedor o deudor en quien concurran los dos conceptos”. Se refiere exclusivamente a las obligaciones mancomunadas y representa la fragmentación o división de dicho tipo de obligaciones.

El art. 1143 establece la regla especial para la regulación de la confusión en el caso de obligaciones solidarias, conforme al cual se produce la extinción de la relación obligatoria en su conjunto, aunque ello no obsta a las consecuentes relaciones internas entre los acreedores o deudores solidarios.

10.5. La compensación

Ideas generales: concepto

Compensar equivale a nivelar o igualar el efecto de una cosa con el efecto opuesto de otra cosa contraria. Jurídicamente equivale a indemnizar, resarcir el daño o perjuicios.

En Derecho privado tiene un significado propio, como causa de extinción de obligaciones: la total o parcial extinción de dos deudas homogéneas cuando sus titulares sean mutua y recíprocamente acreedor ydeudor.

La compensación encuentra amplia aplicación en las relaciones comerciales y bancarias. Como es antieconómico realizar dos pagos, para evitar el doble pago, se consideran extinguidas las obligaciones enla cantidad o valor concurrente.

La doctrina y jurisprudencia describen la compensación como pago abreviado, lo que pone de relieve su fundamento: evitar el doble pago.

Algunos autores señalan la función de garantía de esta figura, pues excluye que uno de los sujetos –el másdiligente- lleve a cabo la prestación debida y luego el otro desatienda las propias.

Lo expuesto está en los artículos 1156, 1202 y 1195 CC, por los que la compensación extingue las dos deudas “cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra”.

Requisitos de la compensación

Los requisitos de la compensación se encuentran en el art. 1196:

1. “Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro”. El CC pretende excluir la compensación cuando sean deudores subsidiarios o en supuestos de

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representación.

2. “Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésa se hubiese designado”. No deja de ser una operación aritmética que requiere similitud de factores a considerar. Técnicamente es la consecuencia del automatismo de la compensación.

3. “Que las dos deudas estén vencidas”.

4. “Que sean líquidas y exigibles”.

5. “Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor”.

Los tres últimos requisitos requieren la exigibilidad y liquidez... pero una deuda no es exigible en tanto noesté vencida. Con tales requisitos operará para cualquier tipo de obligación, aunque en la práctica es más usada en obligaciones pecuniarias. Cabe incluso aunque las deudas sean pagaderas en distintos lugares. Según el art. 1199: indemnizando “los gastos de transporte o cambio al lugar del pago”.

Excepcionalmente el CC veta la compensación en dos supuestos del art. 1200:

• “Cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o

comodatario”.

• En la obligación de alimentos a título gratuito.

Efecto de la compensación

El efecto es la extinción o liquidación de las deudas recíprocamente homogéneas. Conforme al art. 1202: “en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores”. Por tanto,puede haber compensación total o parcial.

Del art. 1202 inciso final, deduce la doctrina y la jurisprudencia el carácter automático de la compensación (ipso iure: por ministerio de la ley), dándose las circunstancias del art. 1196.

Tiene eficacia retroactiva al momento en que se producen los requisitos del art. 1196 y la extinción ope legis de las obligaciones contrarias.

Para otros autores, sin embargo, no existe el automatismo en la compensación, por el carácter irrenunciable de la facultad de compensar, la necesaria alegación del interesado y la imposibilidad de ser apreciada de oficio por los Tribunales. Pero parece preferible la tesis tradicional. En tal sentido parece pronunciarse la jurisprudencia.

Aplicación de las reglas de imputación del pago

Siguiendo la ratio legis del art. 1201: “Si una persona tuviere contra sí varias deudas compensables, se observarán en el orden de la compensación lo dispuesto respecto a la imputación del pago”. Esto es, los arts. 1172 y siguientes.

Sin embargo, no parece claro que todos los criterios sean aplicables a los casos de compensación, pues loscriterios recogidos en el art. 1172 parecen inadecuados.

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La pretendida compensación voluntaria o convencional y la compensación judicial

La compensación judicial es la llamada compensación legal.

La compensación voluntaria o convencional

Se habla de compensación voluntaria o convencional cuanto tiene lugar la extinción de dos obligaciones recíprocas a consecuencia del acuerdo de las partes, aún no dándose los requisitos del art. 1196. La mayoría son realmente contratos cuyo objeto es la no exigencia de las respectivas prestaciones. No obstante, la autonomía privada legitima tales pactos, en algún caso considerados jurisprudencia.

La compensación judicial

La llamada compensación judicial es la constatación, mediante sentencia que completa los requisitos, de haberse producido los elementos requeridos por la idea legal de la compensación que sin ella no se daban. Habiéndolo solicitado una parte y sin efectos retroactivos, no producirá daño alguno a los demás acreedores, quedando el resultante de la compensación sujeto a los términos del convenio.

10.6. La novación

En general: novación extintiva y novación modificativa

“Novación” y “novar” son términos jurídicos. Sugiere la renovación o modificación de algo, pero que puede perder su sustancia e identidad.

El CC ofrece un doble concepto de esta figura:

• Algunos artículos parecen decir que conlleva la extinción de la obligación, generando una nueva

novación extintiva.

• Art. 1156 afirma que las obligaciones se extinguen por la novación.

• Art. 1207: “Cuando la obligación principal se extinga por efecto de la obligación...”

• En otros artículos parece que la novación sólo produce la modificación.

• Art. 1203: “las obligaciones pueden modificarse...”

• Art. 1204: “para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso

que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles”. En casos de tal índole cabe hablar de novación modificativa.

Sobre la distinción entre novación modificativa y extintiva, la STS 28/2015 declara que la novación modificativa surge de la mera variación de un crédito existente sin destruir su identidad, y sin efectos extintivos, únicamente del simple cambio o alteración de algunos de los aspectos no fundamentales, de la naturaleza del negocio u obligación por ella afectado.

En Derecho Romano la novación tenía carácter extintivo. El incremento y generalización de las relacionescomerciales hacen necesario un esquema más flexible y operativo (novacion modificativa).

Desde el momento en que se admite la posibilidad de modificar elementos de la obligación preexistente sin que implique su extinción, la novacion extintiva ha ido perdiendo peso en los textos legales y práctica

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jurídica.

Alcance de la novación extintiva

La novación extintiva puede recaer sobre aspectos subjetivos u objetivos de la relación obligatoria:

• Novación subjetiva: sustitución del acreedor o del deudor por persona diferente con intención

novatoria extinción de la relación obligatoria primitiva. Se aplica poco, siendo lo normal en estos casos acudir a la novación modificativa, para cesión de créditos y transmisión de deuda.

• Novación objetiva: Puede afectar al objeto de la relación obligatoria o a los demás aspectos de la

misma que no incidan sobre las personas de acreedor y deudor.

El art. 1203.1 afirma que se lleva a cabo “variando su objeto o sus condiciones principales”, aludiendo a condiciones en el sentido de pactos o estipulaciones que constituyan, por la voluntad de las partes, extremos fundamentales o principales.

Requisitos de la novación extintiva

Para que tenga lugar, la novación extintiva requiere:

1. Que la intención novatoria de los sujetos no deje lugar a dudas. Art. 1204, la voluntad ha de ser indudable:

• Expresamente las partes dan por sentada su extinción y sustitución por otra.

• Tácitamente se llega al mismo resultado por la imposibilidad de conciliar la nueva

obligación con la primitiva.

2. La voluntad novatoria ha de ser común a ambos, presuponiendo el acuerdo y consiguiente capacidad contractual de ambos para contraer una nueva.

3. Que la obligación primitiva sea válida. Art. 1208: “...salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen”. Según el CC la anulabilidad es disponible para los perjudicados. Osea, habrá nulidad en la novación de la obligación nula, pero permite novar las obligaciones procedentes de contratos anulables.

Efectos de la novación extintiva

La extinción de la obligación primitiva. En las relaciones Inter partes, si ésta es una obligación compuestade prestaciones principales y accesorias, la extinción de la principal acarrea automáticamente la desaparición de estas. Pero si hay un tercero implicado por haber asumido alguna obligación accesoria, la extinción de la principal no conlleva la extinción de ésta.

Por ello, el art. 1207 indica que "podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento”. Esto es, en caso de estar un tercero vinculado por una obligación accesoria y llevarse a cabo la novación de la obligación principal, la accesoria:

• subsistirá si su pervivencia beneficia al tercero;

• se entenderá extinguida si resulta perjudicial para el tercero.

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11. La modificación de las obligaciones

11.1. Los diferentes tipos de modificacionesEl Derecho objetivo ha ido admitiendo la posibilidad de introducir modificaciones en la relación obligatoria sin necesidad de que ello suponga la extinción o sustitución por una relación obligatoria nueva.

Hay que resaltar las diferentes modificaciones que pueden introducirse en una relación obligatoria.

1. Modificación subjetiva: El cambio de acreedor o de deudor.

2. Modificación objetiva: Todas las demás, que pueden afectar tanto a aspectos puramente circunstanciales, cuanto al objeto de la obligación. En estos tipos de modificación se requiere el consentimiento de los sujetos de la obligación.

Al contrario, en el caso de modificaciones subjetivas se suscitan más problemas.

11.2. Los cambios de acreedor: la transmisión de créditosLa modificación subjetiva puede referirse a:

1. Cambio de deudor o transformación de deuda, ya que el deudor ocupa el lado pasivo de la relaciónobligatoria.

2. Cambio de acreedor o transmisión de crédito.

La transmisión de deuda o sustitución del deudor es admitida por los Derechos actuales con mayores recelos que la transmisión de crédito, ya que el interés del hacedor podría verse burlado con facilidad si elcambio del deudor se pudiera realizar sin el consentimiento de aquél.

Por el contrario, la transmisión de crédito, como regla general, puede llevarse a cabo sin necesidad de contar con el consentimiento del deudor, en cualquiera de sus formas: cesión del crédito, subrogación en el crédito.

11.3. La cesión del crédito

Idea general: la cesión como facultad del acreedor

En el moderno Derecho privado, tiene una extraordinaria importancia práctica. Al mismo tiempo, la transmisibilidad de los derechos del crédito constituye un principio fundamental del Derecho patrimonial,formulado en el art. 1112 CC “todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario”.

La cesión del crédito es una facultad del acreedor que éste puede ejercitar por sí mimo y por propia iniciativa, con independencia de la voluntad del deudor.

Nuestro CC contempla la cesión de créditos como un capítulo más del contrato de compraventa en los arts. 1526 y siguientes. Pero pueden encontrar su causa tanto en una compraventa como en actos de liberalidad típicos o con finalidad solutoria, es decir, en pago de una obligación preexistente: dación en pago, pago por cesión de bienes....

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Créditos intransmisibles

La regla general de transmisibilidad del crédito quiebra en algunos supuestos que conviene tener presentes:

1. Como el art. 1112 es una regla de carácter dispositivo, que por tanto puede ser derogada por las partes, puede declararse pues su intransmisibilidad.

2. De forma general y por principio, son intransmisibles los derechos personalísimos derivados de una relación obligatoria cualquiera.

3. De forma particular no pueden cederse créditos a ciertas categorías de personas que tengan una especial relación con el eventual cedente o ciertas funciones públicas en relación con el crédito que se trate (art. 1459).

Régimen normativo de la cesión del crédito

La sustitución del acreedor originario (cedente) por el nuevo acreedor (cesionario) y la permanencia del mismo deudor (deudor cedido) plantea una serie de cuestiones que conviene diseccionar.

Relación entre cedente y cesionario

Salvo en excepciones de intransmisibilidad, al acreedor puede libremente disponer de su derecho a favor del cesionario. Por tanto la validez de la cesión depende únicamente de que cedente y cesionario lleven a cabo un negocio cualquiera.

Como han afirmado las STS 532/2014 y la STS 70/2015, la cesión de crédito consistente en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión, éste no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca.

El contrato o negocio de cesión puede realizarse eficazmente conforme al principio de libertad de forma contractual, aunque hay que precisar numerosas excepciones:

• Los que requieren especiales requisitos de forma: títulos, valores.

• Los que requieren escritura pública: Hipotecarios.

• Los que requieren la inscripción en Registro de la propiedad (art. 1280 CC).

Conocimiento de la cesión por el deudor: relación entre deudor y cesionario

Aunque la cesión de crédito sea válida y eficaz por mero consentimiento entre cedente y cesionario, se comprenderá que el deudor no puede considerarse vinculado a éste último más que cuando llegue a tener conocimiento de la cesión del crédito. Por ello dispone el art. 1527 que el deudor que antes satisfaga al acreedor (cedente) quedará libre de la obligación. Lo que no significa que la perfección del negocio de cesión requiera notificación al deudor en términos técnicos, ni que tal notificación sea elemento necesariodel dicho negocio.

La ratio legis del art. 1527 no consiste en establecer requisitos de validez de la cesión sino regular el carácter liberatorio del pago realizado por el deudor a acreedor cedente en caso de desconocimiento de aquél de la cesión ya realizada. En este sentido, el art. 1527 constituye una manifestación concreta del

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pago al acreedor aparente ya considerado (art. 1164). Por su parte, la STS 11/01/1983 resalta que "la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento el hecho a favor del cedente".

Pese a lo dicho, es evidente que al cesionario le conviene poner en conocimiento del deudor la cesión realizada con la mayor brevedad posible. Lo más efectivo es documentar la cesión, pública o privadamente, con intervención del deudor que quedará vinculado en exclusiva con el cesionario, evitándose así el eventual pago indebido al acreedor cedente.

Al cesionario le interesa que el deudor una vez conocida la cesión, la acepte, ya que el mero conocimientode la misma no excluye que el deudor pueda oponer al cesionario, llegado el momento del cumplimiento, la compensación que le correspondería contra el cedente.

Así conforme dispone el art. 1198, el deudor puede enfrentarse a la cesión en muy diferente situación, según que:

1. Que no la haya conocido: Podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviera frente al cedente con anterioridad a la cesión e incluso de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la misma (art. 1198.3).

2. Que la haya conocido, pero que se haya opuesto a ella: Sólo podrá oponer al cesionario la compensación de los créditos que tuviera frente al cedente con anterioridad al conocimiento de la cesión (art. 1198.2), siendo inoponibles los posteriores.

3. Que la haya consentido: el deudor cedido no podrá oponer al cesionario compensación de crédito alguno que tuviera frente al cedente (art. 1198.1).

Las conclusiones dimanantes del art. 1198 CC, regulador en exclusiva de la compensación, deben ser objeto de regulación extensiva en relación con otras excepciones que le deudor cedido podría haber opuesto antes de la cesión al acreedor cedente. Por lo que vemos el conocimiento por el deudor cedido delacto o negocio de cesión es determinante respecto de la posición a asumir por el deudor en relación con elcesionario.

La responsabilidad del cedente frente al cesionario

En los arts. 1529 y 1530 CC el particular régimen de responsabilidad del acreedor cedente frente al cesionario. En el contenido de estos arts. se desprende que sólo y exclusivamente es aplicable a supuestos de cesión de carácter oneroso.

Para determinar la responsabilidad del cedente a título oneroso, distingue el art. 1529 entre:

1. Cedente de mala fe: Quien transmite conscientemente un crédito que sabe prescrito, o conoce la próxima suspensión de pagos del deudor o se apresura a enajenar los créditos que tiene contra él. Responde siempre del pago de todos los gastos realizados por el cesionario y de los daños y perjuicios que la falta de cumplimiento por el deudor (incluida la insolvencia) que le haya ocasionado. art. 1293).

2. Cedente de buena fe: Sólo responderá de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la venta o cesión, pero no de la solvencia del deudor. (art. 1529.1).

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No obstante, su responsabilidad puede verse:

• Atenuada: Cuando cede el crédito como dudoso o de dudoso cobro no respondiendo ni de

existencia ni de legitimidad del crédito.

• Agravada: Respondiendo incluso de solvencia del deudor cuando: Tal agravación de

responsabilidad se pacte expresamente durante un plazo que tendencialmente se establece en un año (art. 1530 CC).

Cuando la insolvencia del deudor fuera anterior a la cesión y pública.

Pero pese a esa agravación de responsabilidad del cedente de buena fe, ésta quedará limitada al precio recibido y a gastos realizados por el cesionario (arts. 1529.2 CC y 1518 CC). Sin tener que responder de daños y perjuicios soportados por cesionario como hace el de mala fe.

Efectos de la cesión

Dado que la cesión de crédito es generalmente una simple novación modificativa de la obligación preexistente, subsiste conforme a su estado anterior: el cesionario en la misma posición en que se encontraba el cedente, con las mismas garantías y derechos accesorios inherentes al crédito ordinario (art. 1528 CC).

El CC no se refiere para nada al valor nominal del crédito cedido, pero conviene subrayar que el cesionario puede reclamar al deudor el importe íntegro del crédito aunque lo haya adquirido a título oneroso por precio menor (art. 1535 CC establece regla diferente, precisamente la contraria, para caso de cesión de crédito litigioso para evitar enriquecimientos o especulaciones sobre la base de los créditos sub iudice).

11.4. La subrogación del crédito y el pago con subrogación

En general

Como ya hemos visto, el pago del tercero comporta la subrogación del solvens en la posición del acreedor, conforme a ello, subrogarse significa: suceder a otra persona en una determinada situación jurídica (subrogación real). En tal caso, es asumir la posición activa de la relación obligatoria, el derecho de crédito.

En ciertos casos, el solvens que paga o satisface al acreedor sucede a éste en su posición jurídica, pasandoaquél a detentar la titularidad del crédito y sus accesorios. Pero el efecto subrogatorio no es consecuencia automática del pago realizado por persona distinta al deudor. Así veamos cuales son los casos de subrogación por pago o pago por subrogación.

En nuestro CC, la subrogación por pago puede encontrar su origen en el convenio o pacto de las personas intervinientes en el pago o, por el contrario, en una disposición legal expresa. Se habla entonces, respectivamente de subrogación convencional y subrogación legal.

Subrogación convencional

Existe subrogación convencional en los supuestos de pago del tercero conocido por el deudor en los que, además, solvens y acreedor llegan a tal acuerdo. Esta subrogación requiere:

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1. Que se establezca con claridad (art. 1209 CC), no pudiéndose presumir fuera de los casos expresados en el código. Para el CC español tiene un cierto valor secundario y lo admite porque deno hacerlo atentaría contra la Autonomía Privada y contra la Admisibilidad General de Cesión de Créditos.

2. Que el solvens haya realizado el cumplimiento de la obligación con conocimiento del deudor (arts.1158 y 1159), pues la situación en que se encuentra el deudor no es exactamente ésa las consecuencias serán diferentes a la subrogación convencional:

• El pago realizado por si mismo no es suficiente para que se produzca el efecto

subrogatorio, pues en caso de ignorancia u oposición del deudor no hay subrogación, sino derecho al reintegro o reembolso.

• Si el deudor, no sólo conoce, sino que también consiente el pago del solvens, éste tendrá

derecho a la subrogación legal por aplicación del art. 1210.2.

Subrogación legal: los supuestos del artículo 1210 CC

Los supuestos generales de subrogación legal por pago se encuentran contemplados en el art. 1210, en que se presume que habrá subrogación:

1. Cuando un acreedor pague a otro acreedor preferente.

2. Cuando un tercero, no interesado en la obligación, pague con aprobación expresa o tácita del deudor.

3. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda.

Conviene precisar que en el CC existen otros supuestos: imposibilidad sobrevenida por prestación (art. 1186 CC). Cuando extinguida la obligación por la pérdida de la cosa, corresponde al acreedor todas las acciones que el deudor tuviere contra terceros por razón de ésta. El precepto exige concluir que el acreedor se subroga ope legis en la posición del deudor frente a cualquier tercero (frecuentemente una compañía aseguradora), en el caso del perecimiento de la cosa.

La existencia de tales supuestos concretos de subrogación legal no priva de importancia al art. 1210, pues es la norma medular que permite construir y sistematizar la subrogación legal en Derecho privado español, aunque algunos autores consideren que contiene meras presunciones de subrogación.

Entiende el Prof. Diez Picazo que el art. 1210 contiene meras presunciones iuris tantum de subrogación y una inversión de la carga y de la prueba, pero no un efecto subrogatorio ex lege.

A juicio del profesor Lasarte, los supuestos contemplados en el art. 1210 constituyen supuestos de subrogación legal propiamente dicha, aunque ciertamente la norma no tiene carácter imperativo. Por ello, afirmaba el prof. Ossorio Morales que en todos estos casos en que ley “presume” subrogación, es necesario, para que no se produzca, que expresamente se haya pactado así. Esto es, cabe pacto en contrario, pero mientras la cosa no acaezca, el art. 1210 no presume la voluntad favorable al efecto subrogatorio, sino que lo impone.

Dicho lo cual, vamos a ver el significado concreto.

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Pago al acreedor preferente

Tiene una clara extracción hipotecaria. Pensado para casos en los que el segundo o sucesivo acreedor hipotecario satisface el crédito del titular de la primera hipoteca, en evitación de la ejecución de ésta y de que el bien salga a subasta. Será preferente, en sentido amplio, cualquier acreedor que, en relación con acreedor-solvens tenga derecho a anteponerse en el cobro. Por tanto, éste último persigue eliminar dicha preferencia, colocándose en el lugar anteriormente ocupado por el acreedor-accipiens.

Pago del tercero con aprobación del deudor

Un tercero no interesado en la obligación, calificación que sugiere que el solvens es un sujeto extraño a larelación obligatoria, un verdadero tercero, en el sentido de ser alguien que interviene sólo en el momento solutorio.

El efecto subrogatorio es una consecuencia de la existencia del otro requisito del art. 1210.2 CC: la aprobación expresa o tácita del deudor. Pero en relación con el art. 1258 CC y 1259 CC sigue sin aclarar los efectos del mero conocimiento del pago sin manifestación de aprobación o de rechazo.

Pago del "interesado" en el cumplimiento

Tener interés en el cumplimiento de la obligación, supone estar implicado en ella, aun siendo distinta persona que el deudor. El inciso final reenvía necesariamente al supuesto de existencia de deudores solidarios. Por tanto, se otorgaría subrogación a quien siendo codeudor o fiador del deudor principal, llevaa cabo el cumplimiento de la relación obligatoria.

Si se trata de fianza subsidiaria, no hay problemas. Pero en el caso de obligaciones solidarias, como se excluye una verdadera subrogación en el crédito atendido o satisfecho por uno de tales codeudores, hay más problemas. Por ello, el deudor solidario que asume su posición de solvens no puede subrogarse en el crédito pagado íntegramente sino sólo una parte, pues será necesario deducir la porción o cuota parte de ladeuda que a él correspondiera. El art. 1210 entiende que hay subrogación en el resto.

El caso particular del artículo 1211 CC

Es un supuesto excepcional, que se contempla en el art. 1211, donde el deudor puede subrogar sin consentimiento de acreedor cuando para pagar deuda haya tomado préstamo por escritura pública haciendo constar su propósito en ella y expresando en carta de pago la procedencia de la cantidad pagada.

Según él, cuando un deudor consigue un préstamo para atender a una obligación preexistente y lleva a cabo el pago de ella, una vez cumplidos los requisitos formales que expresa el artículo, el nuevo prestamista se subroga en la posición que ocupaba el acreedor originario o antiguo prestamista: Basta paraello la voluntad del deudor siendo intrascendente el consentimiento u oposición del antiguo acreedor.

La occasio legis del precepto, fue una rebaja de los tipos de interés en Francia en el siglo XVII. En el casodel descenso de los tipos de interés su existencia codificada permite tomarlo como baluarte a favor del deudor, quien concertando otro crédito puede liberarse del antiguo. En España a finales del siglo XX, la Ley 2/1994 sobre subrogación y modificación de créditos hipotecarios lo establece. Esta ley precisamentees la que desarrolla el art. 1211 CC.

Efectos del pago con subrogación

Las consecuencias inherentes a la subrogación son las mismas que en el caso de la cesión de créditos: el

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mantenimiento del crédito tal y como se encontraba en el patrimonio del acreedor. (art. 1212 CC).

Los derechos o facultades accesorias siguen la suerte del crédito de acuerdo a la regla accesorium sequiturprincipale y en paralelo a lo dispuesto en el art. 1528 para la cesión de créditos.

El efecto traslativo del crédito debe suponer su transferencia al subrogado por el mismo importe nominal que originariamente tuviera. No obstante, algunos autores como De Buen, García Cantero, o Sancho Rebullida, proponen que en el caso de que el solvens haya obtenido el crédito mediante el pago de una cantidad inferior a su importe nominal, la transmisión deberá entenderse limitada a la cantidad efectivamente pagada (así lo entiende la Ley 511 la Compilación de Navarra). Otros, como Espín, Albaladejo y Diez-Picazo, opinan que la tesis tiene difícil acomodo en el CC en el que no hay precepto que avale la reducción o minusvaloración del crédito por el hecho de haberlo conseguido por cantidad inferior.

La íntegra transmisión del crédito supone su previo pago total. No obstante, si se acepta el pago parcial, supondrá una subrogación parcial. Para tales supuestos el art. 1213 CC establece que el acreedor a quien se hubiere hecho el pago puede ejercitar su derecho por el resto con preferencia al que se hubiere subrogado en su lugar.

11.5. Los cambios de deudor: la transmisión de deudas

Noción general y planteamiento

El fenómeno contrapuesto a la transmisión del crédito es la transformación de deudas, que en el Derecho moderno preconiza sin extinción de la relación obligatoria originaria: el nuevo deudor ocupará la posicióndel deudor primitivo.

Sin embargo, las modificaciones del lado pasivo de la relación obligatoria son mucho más complejas que la correlativa de transmisión del crédito. Además la situación de un deudor por otro no incumbe solamente a ambos, sino fundamentalmente al acreedor. El art. 1205 CC establece que la situación por nuevo deudor puede hacerse sin consentimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor.

El CC español no regula de forma expresa y sistemáticamente la transmisión de deudas a título singular (BGB y CC Italiano, sí). La opinión mayoritaria sostiene que el CC parte de la base de que la verdadera transmisión de deudas consiste en la liberación del deudor primitivo y la aparición de un nuevo deudor (ver primera parte del art. 1205 CC). Esto es, el caso de una verdadera asunción de deuda presupone necesariamente el cambio de deudor y conviene diferenciarla de los supuestos en que, sin quedar librado el deudor primitivo, un nuevo deudor asume conjuntamente con el primitivo, la deuda. Éste fenómeno es denominado como asunción cumulativa de la deuda.

La STS 27/06/1991 caracteriza la asunción cumulativa de deuda como un acuerdo en el que el deudor nuevo de introduce en la relación obligatoria junto con el deudor primitivo en concepto de deudor solidario y sin producir efectos liberatorios para aquél, por tanto, la aceptación por parte del acreedor del nuevo obligado no libra al originario, no se da una novación sino subsidiaria de dos obligaciones idénticasen régimen de solidaridad con una única causa.

Dicho parecer mayoritario proviene de la admisión por Clemente de Diego (1912) de la tesis de WIinsdcheid conforme a la cual cabe la transmisibilidad singular de la posición del deudor (o de la deuda)sin implicar novación extintiva de la relación obligatoria (Derecho Romano e Histórico lo negaban). La

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tesis de Clemente Diego fue hecha suya por otros civilistas como Castán Tobeñas y De Cossio, con los siguientes argumentos básicos:

1. Argumentos de carácter literal: ningún art. del CC impone que cambio de deudor conlleva novación extintiva (art.1204 CC)

2. Prevalencia de la novación modificativa frente a la novación extintiva: según declara la JPCIA.

3. Abandono de los rigores formalistas y primacía de la autonomía privada: su ejercicio acredita que la mutación del deudor acarrea una mera modificación de la relación obligatoria sin novación extintiva.

En contra de dicha tesis se encuentra el Prof. Sancho Rebullida que considera que la pretendida prevalencia de la novación modificativa debe revisarse pues el art. 1204 CC no tiene por misión resolver entre modificar y extinguir, sino entre acumular y sustituir el nuevo deudor al ya existente en relación obligatoria primigenia. También se opone a que deudas que no se pueden transmitir singularmente manteniendo su identidad; el cambio del deudor conlleva necesariamente la extinción de la obligación, dada, la transmisibilidad natural de las deudas. Como argumentos básicos subraya que el art. 1156 CC considera a la novación como una causa de extinción y no como causa de modificación de las obligaciones; al tiempo que se deduce de los arts. 1205 y 1206 que el CC considera que, en el supuesto decambio de deudor, se impone la novación propiamente dicha.

Formas de la transmisión de deuda

El CC no se refiere de forma expresa, pero doctrina y jurisprudencia afirman que el cambio de deudor puede llevarse a cabo mediante:

1. Expromisión: Consiste en un pacto o acuerdo entre acreedor y un tercero, nuevo deudor, que se sitúa como sujeto pasivo de la relación obligatoria liberando de la obligación correspondiente al deudor primitivo. Presupone por principio el consentimiento del acreedor, siendo intrascendente elconocimiento del deudor primitivo. (art. 1205 CC)

2. Delegación: El cambio del deudor tiene lugar a consecuencia de un acuerdo entre el deudor primitivo y el nuevo deudor, que se coloca en la posición de sujeto pasivo de la relación obligatoria, liberando de la misma al deudor originario. Requiere de forma inexcusable, el consentimiento del acreedor, si bien éste no puede prestarse de forma expresa o tácita, etc.

Según la STS 10/01/1983 subraya la admisibilidad con carácter meramente modificativo de la asunción de la deuda, que superó la estrecha concepción del personalísimo obligacional (excepto las obligaciones intuitu personae) y admitió la transmisión personal en la deuda al amparo del art. 1205 CC, en la forma dedelegación o como expromisión, y más recientemente en la STS 1991, donde se realiza una cuidadosa descripción de la expromisión, de la delegación y de la asunción cumulativa de la deuda.

Efectos de la transmisión de deuda

Los efectos de la transmisión de la deuda dependen de la opción por la que se pronuncien las partes de la relación obligatoria y por el entendimiento que de ella haga el intérprete (Juez). Dada la frecuencia de casos se admite que el cambio del deudor puede plantearse como una novación modificativa, lo que no excluye casos en los que se produce verdadera novación.

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No obstante, dada la complejidad de la transmisión de deudas puede suceder que en caso de novación modificativa por cambio del deudor, la conservación de garantías y obligaciones accesorias no siempre es la regla general. En efecto, del art. 1207 CC podemos deducir prima facie que “garantías y accesorios de la obligación principal se extinguirán a consecuencia del cambio del deudor...” en contra de lo que ocurre en el (supuesto de Cesión de créditos) y sólo podrán subsistir las obligaciones accesorias en cuanto aprovechen a terceros que no hubiesen prestado su consentimiento...”.

A juicio de Alvarez Caperochipi la finalidad del precepto radica en distinguir entre:

1. que las obligaciones accesorias hayan sido comprometidas por terceros: perviven si los terceros consienten.

2. que las obligaciones accesorias pesan sobre el propio deudor: salvo pacto en contrario, deben considerarse mantenidas en la obligación renovada.

11.6. La cesión del contratoAdemás del crédito aisladamente considerado, puede ser objeto de transmisión la posición contractual queocupe una persona en un contrato.

La cesión del contrato es muy frecuente en la práctica comercial en nuestros días. El CC sin embargo, no le dedica ninguna norma, no obstante, resulta plenamente admisible por la doctrina y por el art. 1255 CC.

Para que pueda darse la cesión del contrato se requiere fundamentalmente:

1. Que sean contratos bilaterales con prestaciones recíprocas y que no hayan sido totalmente ejecutadas.

2. Que la parte del contrato (contratante cedido) acceda o consienta la cesión. El TS lo califica de requisito determinante de la eficacia de la cesión (STS 5/031994 y 4/02/1993).

Como regla general, la cesión del contrato conlleva liberación o desvinculación del cedente que se desvincula respecto del contratante cedido. Cabe pacto en contrario y es frecuente que de forma subsidiaria el cedente quede obligado durante un tiempo a responder en caso de que el cesionario incumpla las obligaciones que le incumban.

12. Las garantías del crédito

12.1. Las garantías en general

La noción de garantía

La obligación es promesa de una conducta por parte del deudor que, llegado el caso, puede cumplirse o no.

Ante ello, es natural que el acreedor acuda a toda suerte de procedimientos y mecanismos para garantizarse o asegurarse la satisfacción de su crédito. Dicha búsqueda se ha plasmado, de una parte, en disposiciones legales específicas que procuran estimular el cumplimiento o sancionar el incumplimiento

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de la obligación. De otra parte, la regla general de admisión de la autonomía privada consagrada básicamente en el artículo 1255 CC trae consigo que las partes de la relación obligatoria puedan agregar al derecho de crédito en sí mismo considerado medios complementarios que aseguren el cumplimiento y/o penalicen el incumplimiento.

La expresión “garantías de crédito” es utilizada por lo común con un significado enormemente amplio, comprensivo de cualquier medio por el cual el acreedor puede asegurarse el cumplimiento de la obligación o agravar la responsabilidad del deudor en el supuesto de incumplimiento. Es indiferente que los procedimientos de garantía procedan de la voluntad o acuerdo de las partes cuanto de la propia ley, legales o convencionales.

La propia ley concede al acreedor la posibilidad de reclamar la intervención judicial para que declare sus derechos y, en su caso, proceda a “ejecutar lo juzgado” a través de la denominada ejecución forzosa. Otrasveces, el acreedor recurre a garantías de naturaleza personal (fianza, aval) exigiendo al deudor que otras personas asuman, subsidiaria o solidariamente, la posición de deudor.

Clasificación de los diversos medios de garantía

Resulta difícil encuadrar sistemáticamente el conjunto de medidas que garantizan y protegen el derecho de crédito. Quizá nazca de que el CC español regula de forma fragmentaria y dispersa la materia y del hecho de que la noción de garantía es puramente conceptual e instrumental sin que la ley ofrezca un marco normativo de dicho concepto.

No obstante, los mecanismos protectores del acreedor son:

• Medios generales de protección, defensa y garantía de los créditos.

1. Responsabilidad patrimonial universal del deudor.

2. Ejecución forzosa:

• En forma específica.

• En forma genérica.

• Medios específicos de garantía dirigidos al refuerzo o aseguramiento del derecho de crédito:

1. Garantías personales: fianza, aval, etc.

2. Derechos reales de garantía: prenda, hipoteca, etc.

3. Otorgamiento de carácter preferente o privilegiado a los créditos.

4. Derecho de retención.

5. Cláusula penal.

6. Arras.

• Medios específicos de mantenimiento de la integridad del patrimonio del deudor:

1. Acción subrogatoria.

2. Acción directa.

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3. Acción pauliana.

12.2. El derecho de retención

El derecho de retención como medio compulsorio del cumplimiento

En más de un caso, el lector habrá visto en establecimientos abiertos al público y dedicados a las reparaciones (taller, zapatería), un anuncio del tenor siguiente: “no podrán ser retirados los artículos sin abonar íntegramente la reparación”.

Tales supuestos constituyen los ejemplos de lo que, doctrinal y técnicamente, se conoce con el nombre de derecho de retención: un mecanismo coactivo que trata de inducir al deudor de una obligación (en el caso,abono de la reparación) al cumplimiento de la misma a favor del acreedor (quien, a su vez, está obligado arestituir la cosa a quién se la entregó para su reparación).

Por tanto, el llamado “derecho de retención” no es un derecho subjetivo autónomo, sino una facultad que legalmente se atribuye, en ciertos casos, al acreedor para conservar bajo su poder y posesión una cosa queestá obligado a restituir a quien se la entregó (sea o no propietario), mientras que éste no cumpla con su deuda. Una facultad además que es inseparable del derecho de crédito cuya exigencia y cumplimiento garantiza o asegura y que, por tanto, constituye un mero agregado accesorio, pero al mismo tiempo inescindible, de dicho crédito. En consecuencia, el denominado derecho de retención no puede transmitirse ni enajenarse aisladamente del crédito que asegura.

El derecho de retención, en sí mismo, no garantiza una especial responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como en el caso de las arraso la cláusula penal), sino que consiste fundamentalmente en una medida disuasoria del posible o eventual incumplimiento. Un mecanismo preventivo en protección del acreedor, al que se denomina comúnmente en tales casos retentor, en cuanto tiene derecho a mantenerse en posesión de la cosa.

Con razón, se afirma que el derecho de retención es una garantía primaria o primitiva. Se trataría de un residuo del tomarse la justicia por su mano.

Su eficacia disuasoria del incumplimiento es innegable y no deben compartirse las opiniones doctrinales que se trata de una “garantía poco vigorosa”.

Los supuestos legales de derecho de retención

El derecho de retención es una facultad atribuida al acreedor legalmente sólo en ciertos casos. En efecto, el CC no regula el derecho de retención de manera unitaria y sistemática ni lo establece como una facultad generalmente reconocida al acreedor de la relación obligatoria.

Los supuestos fundamentales contemplados en el CC serían los siguientes:

1. La retención de la cosa mueble o inmueble por el poseedor de buena fe, en tanto no le sean abonados los gastos necesarios, el precio de adquisición o la cantidad prestada al transmitente de la posesión.

2. La retención de la cosa usufructuada (mueble o inmueble) a favor del usufructuario cuando éste haya atendido a la realización de reparaciones extraordinarias (que, en principio son a cargo del propietario).

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3. El derecho de retención otorgado a quién haya ejecutado una obra en cosa mueble mientras no le sea abonada.

4. La facultad de retener (“retener en prenda”) correspondiente a mandatarios y depositarios en tanto no se les abone cuanto se les deba a causa del mandato o depósito.

5. El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio, extensible a la hipótesis de que el deudor contraiga una segunda deuda antes de haber pagado la primera.

Los casos hasta ahora considerados son los más claros por otorgarlo expresa y directamente la ley. No sonlos únicos posibles ya que, el CC remite a las normas de otras instituciones (acreedor pignoraticio y poseedor de buena fe, respectivamente) en cuyo régimen jurídico el derecho de retención es un componente más.

Cuestión diferente es proponer la aplicación analógica de la materia, pues dada la inexistencia de una regulación “general” del derecho de retención, excluye tanto la analogía legis cuanto la analogía iuris.

El derecho de retención de origen convencional

El derecho de retención no está excluido del ámbito propio de la autonomía privada, por tanto, puede ser establecido por voluntad de los particulares, como una cláusula o estipulación concreta de un contrato.

Dicha conclusión se extrae de la regla general establecida en el artículo 1255 CC, dada la inexistencia de norma concreta alguna sobre la cuestión, de una parte, y, otra, ante la falta de regulación unitaria de la figura.

Los efectos del derecho de retención

La consecuencia fundamental que puede predicarse con carácter general del derecho de retención estriba en dilatar la entrega, restitución o devolución de una cosa, mientras quien tiene derecho a reclamarla no cumpla con la obligación que le atañe.

¿Habrá de predicarse también dicho efecto respecto de cualquiera que le reclame la cosa, por ejemplo, losdemás acreedores del deudor? ¿El derecho de retención tiene eficacia erga omnes o sólo frente al acreedorde la restitución? Durante largo tiempo se ha confundido con la disquisición (teórica) tendente a determinar si el derecho de retención es un derecho real, o por el contrario, un derecho personal con la pretensión (práctica) de deducir la eficacia erga omnes del carácter real o, por el contrario, negarla basándose en el carácter contrario del derecho de retención.

Según el profesor Lasarte, el derecho de retención, propiamente hablando, no puede ser calificado como derecho real autónomo, ni tampoco como un derecho de crédito independiente, ni finalmente como un acto jurídico, sino que debe caracterizarse como una particular situación posesoria especialmente protegida por el Ordenamiento jurídico.

En los casos de derecho de retención de origen convencional debería negarse la eficacia erga omnes, salvo que los terceros hubiesen podido conocer la existencia de la retención.

En caso de que la facultad de retención encuentre su origen en el mandato de la ley resulta virtualmente imposible ofrecer una respuesta general, pues habrá de atenderse a la regulación específica del supuesto y a la naturaleza mobiliaria o inmobiliaria del bien sometido a la retención.

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En caso de concurso o quiebra del deudor, el retentor no goza de preferencia alguna en relación con los demás acreedores del deudor, pues la retención posesoria en sí misma considerada no cambia la naturaleza del crédito asegurado, ni lo convierte en un crédito preferente. En consecuencia, el retentor sólo podrá oponerse a las pretensiones de los demás acreedores si goza de un derecho de preferencia para el cobro.

Dicha apreciación resulta incompleta o imprecisa, pues la eventual restitución de la cosa mueble retenida presupone la efectiva satisfacción del crédito del retentor, el cual podrá hacer valer su facultad de retención tanto frente a su deudor cuanto frente a cualquier otra persona, fuera del problema de la prelación de créditos.

Derecho de retención y concurso de acreedores

La Ley 38/2011 introduce una norma según la cual, una vez declarado el concurso, el ejercicio del derecho de retención sobre los bienes y derechos integrados en la masa activa quedará suspendido, es decir, el acreedor o acreedores retentores dejarán de retener los bienes hasta que concluya el concurso.

Se trata, por tanto, de que los recursos en manos de terceros puedan ser explotados, o incluso enajenados, con mayor facilidad, en beneficio de los intereses del concurso y en claro detrimento del acreedor que disfrutase de tal derecho.

La norma tiene una importante excepción, al establecer que esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social, lo cual se traduce en privilegio de determinados acreedores frente al resto de acreedores.

Retención y prenda

El hecho de que el CC utilice a veces los términos “retener en prenda” hace aconsejable la distinción entre ambas figuras.

• El Derecho real de prenda conlleva o presupone la retención de la cosa pignorada y la posibilidad

de que, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor proceda a la realización del valor de la cosa.

• El retentor, por el contrario, no cuenta con esta última facultad y, por tanto, no puede satisfacerse

promoviendo directamente la enajenación de la cosa retenida. En consecuencia, en caso de que el deudor no cumpla su obligación, el retentor no tendrá más remedio que actuar judicialmente conforme las reglas generales de ejecución ya estudiadas.

No obstante, la jurisprudencia en más de un caso se ha dejado llevar por semejante expresión para concluir desacertadamente que el derecho de retención desemboca en un derecho de prenda o de una garantía legal pignoraticia. Semejante doctrina es errática y no encuentra fundamento en el CC, donde si hay algo indiscutible en relación con la facultad de retención y de general aplicación es que el retentor carece de derecho alguno de realización del valor de las cosas retenidas.

12.3. La cláusula penal o pena convencional

Introducción

Uno de los aspectos más espinosos que plantea el incumplimiento de la obligación radica en la prueba de

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los daños y perjuicios que han de ser indemnizados. Ante ello, los contratantes más experimentados salvan dicho escollo estableciendo una estipulación o cláusula que les libere de la enojosa prueba de los daños sufridos. Por ejemplo, una cláusula en el contrato de obra, de la cuál tendrá derecho a descontar diez o cien mil pesetas del precio, por cada día de retraso.

A supuestos de tal índole se refiere el CC en sus artículos 1152 y siguientes, con el nombre de “obligaciones con cláusula penal”. La genéricamente denominada cláusula penal puede desempeñar funciones bien diversas, como “función liquidatoria” sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios, una “misión liberatoria” y una “función penal”.

La estipulación que tiene por objeto el establecimiento de una cláusula penal desempeña con carácter general un papel garantista del cumplimiento de la obligación.

La pena sustitutiva o compensatoria

La función característica y propia de la cláusula penal estriba en ser una previsión negocial sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios para el supuesto de incumplimiento definitivo de la obligación: “En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado”.

Se habla de pena sustitutiva o compensatoria cuando las partes valoran anticipadamente los posibles daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación puede acarrear al acreedor. La cuantificación prevista no tiene porqué guardar correlación alguna con los futuros y eventuales daños y perjuicios, sino que cumpla la función propia de este tipo concreto de cláusula penal:

• De una parte, disuadir al deudor del posible incumplimiento. Así, la STS 6/2/2015 recoge esta

función al establecer que la cláusula penal tiene una básica función coercitiva por la que el deudor está doblemente obligado a cumplir la obligación, tanto por la lex contractus (art. 1091 CC) como por la aplicación de tal cláusula que exime al acreedor a la carga de la prueba de daños y perjuicios (art. 1152).

• De otra, una función liquidadora que sustituye los daños y perjuicios que se hayan podido

producir, sin necesidad de prueba, como dicen el art. 1152 y la STS 6/2/2015 la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios, es una excepción al régimen normal de las obligaciones al sustituir la indemnización, locual obliga a su interpretación restrictiva.

El tenor literal del artículo 1152 (“si otra cosa no hubiere pactado”) manifiesta que la pena sustitutiva constituye la regla dispositiva general en la materia, salvo pacto (y prueba del mismo) en contrario.

La pena acumulativa

La naturaleza sustitutiva de la cláusula penal no es la única posible. El propio artículo 1152.1 indica expresamente que puede pactarse otra cosa. El artículo 1153 evidencia que “el acreedor podrá exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligación y la satisfacción de la pena” siempre que “esta facultad le haya sido claramente otorgada”.

Estos es, en determinados supuestos, es posible que el acreedor, una vez incumplida la obligación,

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reclame simultáneamente la pena fijada por las partes y el cumplimiento de la obligación.

Requiere el CC que la naturaleza cumulativa de la cláusula penal “haya sido claramente otorgada”. Pese aello, no es necesario que la pena cumulativa haya sido objeto de contemplación expresa en el contrato o de una mención concreta en su clausulado, pues en muchos casos puede deducirse de la propia obligaciónprincipal.

En caso de que el carácter cumulativo no se desprenda claramente de la relación obligatoria, primará el carácter sustitutivo de la cláusula penal.

Un subtipo particular de la pena cumulativa es la pena moratoria, frecuentísima en los contratos de obra. La pena moratoria suele consistir en la fijación de un tanto alzado por períodos temporales de demora quese fija como valoración anticipada de los daños ocasionados por el retraso y que es exigible, por principio,junto con el cumplimiento de la obligación.

La multa penitencial

El artículo 1153 reconoce la posibilidad de que la fijación de una pena (o multa) se lleve a cabo para permitir a una de las partes desentenderse de una relación obligatoria constituida. Lo hace de forma negativa: “el deudor no podrá eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho”.

Desempeña una función contraria a la finalidad propia de la cláusula penal en vez de estimular al cumplimiento de la obligación, permite al deudor liberarse de la obligación constituida mediante el abonode la pena.

La multa penitencial constituye un supuesto concreto de obligación con cláusula facultativa que no agravala responsabilidad del deudor en caso de incumplimiento (como hace la cláusula penal), sino que le permite dejar de cumplir la obligación principal o garantizada, sustituyéndola por la prestación de la pena.

La moderación judicial de la pena

Por lo general, la previsión condicional de la cláusula penal está referida al incumplimiento de la obligación principal. Plantea un grave problema cuando el incumplimiento no ha sido total, sino sólo parcial o defectuoso.

Para atender a dicho problema dispone el artículo 1154 que “el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

La moderación judicial sólo entrará en juego cuando las partes no hayan previsto el supuesto de incumplimiento parcial, defectuoso o extemporáneo que haya tenido lugar, llegado el momento de cumplimiento. Dados los términos imperativos de la norma: modificará - el Juez queda obligado a realizarla moderación equitativa de la pena pactada. “El artículo 1154 constituye un mandato para el Juez”.

Por supuesto, la facultad de moderación judicial queda excluida de pleno en los casos de incumplimiento total.

La cláusula penal como obligación accesoria y subsidiaria

La cláusula penal sólo tiene sentido en cuanto garantía complementaria del cumplimiento de la obligaciónprincipal. Es característica fundamental de la cláusula penal la de ser una obligación accesoria cuya

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existencia y dinámica dependen de la obligación principal. Por tanto:

1. La subsistencia depende de la validez de la obligación principal: “la nulidad de la obligación principal lleva consigo la de la cláusula penal” (y no al revés).

2. La extinción de la obligación principal o su imposibilidad de cumplimiento por causas no imputables al deudor comporta igualmente la extinción de la cláusula penal.

3. La cláusula penal seguirá la suerte del crédito o de la deuda propia de la obligación principal en caso de novación meramente modificativa.

La cláusula penal es una obligación subsidiaria, en cuanto sólo es exigible por el acreedor en caso de incumplimiento de la obligación principal. Si está cumplida, la pena queda automáticamente extinguida.

Doctrina y jurisprudencia deducen que la pena será exigible sólo cuando el incumplimiento sea imputableal deudor; quien no habrá de soportar los casos fortuitos o de fuerza mayor.

12.4. Las arras o señalLa celebración de ciertos contratos (sobretodo el de compraventa) se suele acompañar de la entrega de una cantidad de dinero conocida históricamente con el nombre de “arras” y sustituida en tiempos más recientes por el vocablo “señal”.

Arras confirmatorias

La existencia de las arras equivale a la entrega de una cantidad de dinero a modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los contratantes y dirigida a reforzar de algún modo la existencia del contrato o a constituir un principio de ejecución del mismo. Se habla en tales casos de arras confirmatorias para poner de manifiesto que su entrega desempaña básicamente un papel probatorio de la celebración de un determinado contrato.

Nuestro CC no se ocupa en absoluto de ellas. El Código de Comercio en relación con el contrato de compraventa mercantil dispone: “Las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario”.

Las arras confirmatorias no alteran la dinámica natural de las relaciones contractuales. En caso de cumplimiento, operarán como cantidad a cuenta del precio. En caso de incumplimiento del contrato no excluyen tampoco el ejercicio de la acción de cumplimiento o la resolución del contrato y seguirán desempeñando el papel de “cantidad a cuenta” en relación con el precio establecido en el contrato o con la posible indemnización de daños y perjuicios.

Las arras confirmatorias desempeñan una función diversa de la cláusula penal. Sirve como valoración anticipada de los daños causados por el incumplimiento. Las arras confirmatorias, por el contrario, no excluyen la necesaria fijación de la indemnización y constituyen un mero anticipo (generalmente parcial) de ésta.

Arras penitenciales

Las arras penitenciales consisten igualmente en la entrega de una cantidad de dinero por uno de los

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contratantes, pero en el entendido de que cualquiera de las partes contratantes puede desistirse del contrato celebrado, perdiendo las arras el que las haya entregado o devolviendo el doble de las mismas el que las haya recibido.

Dado que permiten a las partes desistir del contrato, generalmente se les denomina también arras de desistimiento.

Se encuentran contempladas en el artículo 1454 CC que regula las arras en sede de compraventa, por la relativa frecuencia con que se entregan arras o señales al comprar algo, pero ello no significa que no sea aplicable a supuestos contractuales diversos a la compraventa. No obstante, el campo natural de desenvolvimiento de las tareas es la compraventa.

Las arras penitenciales no representan estímulo alguno para el cumplimiento de la obligación, ni constituyen garantía alguna contra el incumplimiento. Todo lo contrario: pueden identificarse con el “precio” de la posibilidad de desistimiento del contrato celebrado.

Arras penales

Las arras desempeñan una función estrictamente penal en el caso de que la entrega dineraria realizada tenga por objeto definir un quantum indemnizatorio que, establecido para el caso de incumplimiento del contrato retendrá quien las haya recibido.

El CC no las regula, ni hace la menor alusión a las mismas, pero doctrina y jurisprudencia consideran, conrazón, que pueden nacer de la autonomía contractual, al igual que cualesquiera otros tipos de arras o “pactos arrales”.

Se requiere como presupuesto de la categoría que esté excluido el pacto de desistimiento y que, en consecuencia, las partes puedan reclamar el cumplimiento de las respectivas obligaciones; siendo por el contrario discutible la operatividad de la suma entregada en relación con el cumplimiento y el incumplimiento.

En caso de cumplimiento, las arras penales desempeñarán el mismo papel que las confirmatorias, esto es, habrán de considerarse como parte del precio. Por el contrario, existiendo incumplimiento, las arras (ya entregadas) operan de forma muy parecida a la cláusula penal sustitutiva (mera promesa de futura ejecución), si bien se discute si la cantidad entregada como arras supone el techo máximo de la indemnización.

Rasgos comunes y arras preponderantes

Siendo así el principio de autonomía privada conlleva que las partes puedan entregar arras en un conceptoo en otro. Pueden señalarse una serie de rasgos comunes, aplicables con carácter general y que pueden considerarse presupuestos necesarios de las arras como categoría genérica:

1. La dación o entrega de las cantidades en que consisten las arras. En general, en todos los supuestosconsiderados por la jurisprudencia la entrega de las arras es efectiva.

2. La entrega de las arras debe tener lugar en el momento de celebración del contrato.

3. Generalmente, se indica que las arras tienen siempre origen voluntario. Ello es sólo relativamente cierto a mi entender: es cierto si se considera en exclusiva la regulación del CC en el que la señal o

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las arras son, acaso siempre, fruto de acuerdo de las partes interesadas.

Los tipos de arras antes considerados no tienen una importancia práctica pareja, ni son contemplados por la jurisprudencia desde un prisma igualitario. Las arras penales son las más raras y escasas.

Por su parte, pese a que la diferenciación entre las arras confirmatorias y las penitenciales resulte clara en teoría, en la realidad de los casos conocidos por los Tribunales la cuestión dista de ser clara.

El TS se pronuncia a favor del juego de las arras confirmatorias, considerando que la calificación de arras penitenciales ha de ser objeto de interpretación estricta o restrictiva, pues el artículo 1454 tiene un claro “carácter excepcional” por lo que su aplicación requiere que, “por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras”.

El TS insiste en otras ocasiones en el carácter meramente dispositivo del artículo 1454: ”No es una normade derecho necesaria y (que), en consecuencia, un pacto de distinto alcance que el determinado en este precepto es perfectamente normal, lícito, conforme al orden público y a la costumbre frecuentemente observada… ”.

13. La protección del crédito

13.1. La protección general del derecho de créditoEl derecho de crédito otorga al acreedor el poder de exigirle al deudor un determinado comportamiento. Para evitar que dependa de la buena voluntad y cooperación voluntarias del deudor, es necesario que el acreedor tenga la posibilidad de compeler, incluso coercitivamente, al deudor para que cumpla la obligación contraída.

Para ello el Ordenamiento Jurídico establece y autoriza ciertas medidas de protección: de una parte, los medios generales de protección y, de otra, las medidas específicas de refuerzo.

Las primeras acompañan a todos los derechos de crédito. Es el sistema general de protección previsto por nuestro OJ, la norma fundamental es el art. 1911 CC.

13.2. El artículo 1911 del Código Civil: la responsabilidad patrimonial universal y sus caracteres

El art 1911 CC dispone que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”.

Responsabilidad general

Por ser universal, se puede decir que es un medio general de protección. Además tiende a asegurar su cumplimiento. Producido el incumplimiento y concurriendo todos sus presupuestos, la responsabilidad patrimonial puede comenzar a actuar. Por lo que se puede decir que está, actual o potencialmente, en todas las obligaciones.

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Responsabilidad derivada del incumplimiento

El deudor responde, asume las consecuencias. Por lo que la responsabilidad patrimonial universal es una consecuencia del incumplimiento de la obligación que recae sobre el deudor.

No es la única consecuencia del incumplimiento, sino la más general. El acreedor puede disponer de otrosmedios de protección y defensa de su interés.

Responsabilidad personal

El artículo precisa que el sujeto responsable sea el deudor, y será éste quien responda del incumplimiento.El objeto de la responsabilidad es su patrimonio presente y futuro.

Atendiendo al sujeto responsable, se la denomina responsabilidad personal, diferente de la responsabilidad real que designa la responsabilidad de bienes específicos independientemente de quién sea su titular (como ocurre con los derechos reales de garantía, ej. hipoteca).

Responsabilidad exclusivamente patrimonial

Hay que aclarar que el deudor responde única y exclusivamente con todos sus bienes, no responde la propia persona ni los valores de la personalidad del deudor. No cabe, pues, la antigua “prisión por deudas”.

Responsabilidad universal

Que la responsabilidad sea universal, también atañe al objeto de la responsabilidad. Ha de ser de naturaleza patrimonial y su universalidad significa que todo el patrimonio del deudor está afecto potencialmente a hacer frente a los posibles incumplimientos. De otra parte, significa que cualquier elemento del patrimonio puede ser reclamado por los acreedores en la exigencia de esa responsabilidad.

Existe una regla de proporcionalidad o adecuación entre la cuantía de la responsabilidad y la precisión de los bienes concretos del patrimonio del deudor que van a quedar afectos por responsabilidad. La legislación procesal prevé que quedarán afectos, por el procedimiento de ejecución forzosa “bienes suficientes a cubrir la cantidad” en que se cifre la responsabilidad exigible.

No todo el patrimonio es ejecutable. La Ley también determina la inembargabilidad de los bienes imprescindibles para la supervivencia del deudor (mínimo inembargable: art. 1499 LEC-1881; arts. 606 y ss. LEC-2000 y otras disposiciones).

Para evitar que los acreedores puedan elegir como objeto de su acción, elementos patrimoniales, con notable perjuicio para el deudor, funcionan los “beneficios de orden y excusión real” la Ley clasifica los posibles bienes del patrimonio en diferentes categorías según su más fácil convertibilidad en dinero y menor importancia para el titular, disponiendo que se ejecuten primero los más fácilmente realizables y menos importantes (dinero, efectos públicos, valores cotizables en Bolsa, joyas...).

Como el patrimonio puede resultar insuficiente para cubrir las responsabilidades, previene expresamente el CC, que la responsabilidad pesa tanto sobre los bienes actuales, como sobre los futuros. La responsabilidad no se extinguiría, sino que perdura en la medida de lo insatisfecho.

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13.3. Régimen básico de la responsabilidad patrimonial universal

Presupuestos de la responsabilidad

Requisitos o presupuestos necesarios para que sea exigible:

1. Preexistencia de una obligación: No es necesario que haya nacido en un contrato, sino de cualquiera de las fuentes de las obligaciones (ley, contrato, cuasicontrato o acto ilícito). Ocurre, noobstante, que cuando nacen de actos ilícitos, la terminología puede crear confusión: Responsabilidad civil extracontractual, Obligación preexistente, Obligación patrimonial de repararel daño, Responsabilidad universal.

2. Para que deje de ser potencial y pase a ser operativa es preciso que se incumpla la obligación con incumplimiento jurídicamente imputable al deudor, según las reglas generales.

3. El incumplimiento debe producir un daño (nexo causal) y éste debe ser reparado.

Cuando concurren todos estos requisitos el deudor queda obligado a reparar al deudor el perjuicio provocado por su incumplimiento. Este perjuicio puede repararse de diversas maneras.

En el capítulo del incumplimiento hemos visto que el acreedor puede solicitar el cumplimiento coactivo de la prestación debida. El OJ pone, para ello, a su disposición la ejecución forzosa específica. Si el acreedor la usa, mantiene el derecho a la reparación de los daños.

Llegados a la obligación de reparar, puede que el acreedor procure la reparación in natura y no la cifrada en una suma de dinero. Si es posible tal petición, estamos de nuevo ante una ejecución forzosa específica allí donde el deudor sea renuente a reparar voluntariamente.

Por el contrario, ésta solamente puede hacerse efectiva cuando no se ha escogido la ejecución específica, o, escogida, deviene inoperante. En ese momento, los acreedores podrán ir contra cualquier elemento patrimonial (con las salvedades y en el orden establecidos) para ejecutarlo a través de la vía de apremio, convirtiéndolo en dinero con el que cobrar su indemnización.

Cuantía de la responsabilidad

Una regla elemental de nuestro sistema de responsabilidad patrimonial universal es que se responde en la cuantía del montante de la obligación a indemnizar. Este elemento posibilita el principio de proporcionalidad en esta materia.

La suma a cubrir mediante ejecución forzosa (dineraria o genérica) es la que se determine al cifrar el monto de la indemnización. Usando el valor venal de los bienes.

Efectividad de la responsabilidad

La posible agresión, como injerencia en la esfera patrimonial del deudor responsable, por parte de los acreedores ha de hacerse a través del concurso de la autoridad judicial. Los particulares no pueden adoptar más medidas de fuerza o presión que las que le otorga el OJ (derecho de retención).

Por ello las leyes prevén los instrumentos de actuación judicial (coincidentes con la vía de apremio) para hacerla efectiva.

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El procedimiento de apremio se desarrolla en tres fases.

La primera persigue aislar bienes concretos del patrimonio para la cobertura de la responsabilidad concreta: Ej. Embargo de los bienes y derechos: Se designan bienes embargables en cuantía suficiente, de acuerdo con los beneficios de orden y excusión real, y se toman medidas para que el deudor no burle el interés del acreedor.

Para su aseguramiento, si su naturaleza lo permite, se puede depositar el bien (Arts. 1785 y 1786); ordenar la retención del pago (art. 1165); someter los bienes a administración judicial. Cuando son bienes cuya titularidad consta en algún Registro, se hará constar, mediante anotación, el embargo (para impedir su enajenación a un tercero poniéndolo fuera del alcance de los acreedores).

La segunda fase persigue convertir los bienes trabados en dinero. Esto es conocido como "realización de los bienes".

Obtenido el dinero, se procede a hacer el pago al acreedor de la suma que se le deba en concepto de indemnización de daños y perjuicios, culminando así la tercera fase.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000 LEC, no solo se usa la subasta sino que establece otros medios de realización de los bienes. En su art. 636 (modificado por la Ley 13/2009) indica:

1. Los bienes o derechos... se realizarán en la forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley.

2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos:

1. Enajenación por persona o entidad especializada, en los casos y formas previstos en esta Ley.

2. Subasta judicial.

3. Sin perjuicio de lo anterior, una vez embargados los bienes, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial, que se producirá el día señalado, si antes no se solicita y ordena que la ejecución forzosa se realice de manera diferente.

Conforme a ello, resulta que la subasta es un procedimiento o medio de realización de carácter subsidiario, pues las partes pueden acudir tanto al "convenio de realización" cuanto a la "enajenación mediante entidad especializada".

Hay que entender que no es preceptivo respetar el orden contenido en el artículo 636 al elegir la forma de realización de los bienes, y que se da por hecho que si no se solicita ninguna de estas vías, la enajenación tendrá lugar a través de la subasta oficial.

13.4. Preliminares al estudio de las acciones subrogatorias directay pauliana

El patrimonio del deudor lo componen todos los bienes, derechos y acciones que le correspondan. Al acreedor no le interesa que dicho patrimonio se vea perjudicado porque el deudor:

• No ejercite derechos que le correspondan.

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• Transmita a terceros, a título gratuito u oneroso, créditos o bienes fácilmente perseguibles por el

acreedor o los acreedores, con intención clara de burlar el derecho de crédito de estos.

Ambas actitudes comportan disminución del patrimonio del deudor y su resultado final es rechazable en ambos, aunque la conducta sea diferente en cada uno:

• El primero, pertenece a un deudor inactivo que no procura su saneamiento patrimonial, estimando

que sería un mero paso para que sus acreedores cobraran.

• En el segundo supuesto, el deudor tiene una conducta activa dirigida a sustraer de la acción

acreedora bienes y/o derechos. Su conducta fraudulenta y engañosa significa el delito de alzamiento de bienes (CP arts. 257 a 259) independientemente de las normas civiles que veremos acontinuación.

Frente a la inactividad del deudor, el Derecho concede a los acreedores la facultad de reclamar en nombre de aquel los bienes o derechos que no llegue a ejercitar. A esta facultad se la conoce como acción subrogatoria, indirecta u oblicua.

En casos limitados y tasados el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deudor, en evitación de la pasividad de éste, ejercitando la denominada acción directa.

Contra la actividad positiva y fraudulenta del deudor existe la posibilidad de que el acreedor consiga la ineficacia de los actos fraudulentos de aquél, para que los bienes y derechos así enajenados se reintegren al patrimonio del deudor. A esta finalidad atiende la llamada acción revocatoria o pauliana.

La existencia normativa de estas acciones constituyen un corolario de la responsabilidad patrimonial universal:

1. Acciones subrogatoria y directa: El acreedor se dirige contra bienes y derechos “presentes”.

2. Acción pauliana (el libro dice subrogatoria, pero en mi opinión es un error): El acreedor procura reintegrar al patrimonio del deudor bienes o derechos que le pertenecieron.

El CC habla de las acciones subrogatoria y pauliana, sin esa denominación, en el art. 1111: “Los acreedores después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho”.

En cambio la acción directa no se contempla con carácter general sino en supuestos particulares, con una aplicación práctica limitada. Aunque por el número de sentencias dictadas por el TS, algunos supuestos han tenido una práctica muy superior a las acciones subrogatoria y pauliana.

Hay que tener en cuenta que la importancia práctica de las acciones subrogatoria y pauliana es mucho menor que la de otros mecanismos o técnicas de garantía y protección del crédito (garantías reales o cláusula penal).

Por ello es necesario sintetizar la exposición de las tres acciones.

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13.5. La acción subrogatoria o indirecta

Ideas generales

El art. 1111 establece que “los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesiónel deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona”.

La acción subrogatoria consiste en una facultad del acreedor, legalmente atribuida, para ejercitar derechosdel deudor en su propio beneficio cuando el acreedor no tenga otro medio de hacer efectivo su derecho decrédito. Tiene un claro carácter subsidiario.

Antes habrá de acreditar la insuficiencia de bienes del deudor, tras haberlo “perseguido” judicialmente en un pleito anterior. La jurisprudencia del TS ha reconocido, que el acreedor puede ejercitarla directamente contra el deudor de su deudor, acreditando en éste procedimiento la insuficiencia de bienes antes dicha.

La subrogación no es una subrogación propiamente dicha, pues el acreedor actúa en su propio nombre, noen nombre del deudor.

Derechos ejercitables por el acreedor

El artículo 1111 exceptúa del ámbito de aplicación de la acción subrogatoria "los derechos inherentes a la persona del deudor", en el sentido de que el interés del acreedor radica en reintegrar al patrimonio del deudor derechos y acciones que tengan contenido patrimonial. Es lógico: la finalidad de conservación del patrimonio del deudor propia de la acción subrogatoria no justificaría atribuir al acreedor el ejercicio de acciones personalísimas, al menos cuando éstas carecen claramente de contenido patrimonial.

Ejercicio y efectos

El acreedor podrá reclamar al tercero, deudor del deudor, la totalidad del crédito, no sólo la parte que le adeude su deudor.

La explicación es que el crédito se reintegra al patrimonio del deudor (el acreedor no cobra directamente) y beneficia a todos los acreedores y, puede que sólo a alguno que tenga un derecho de crédito preferente al del litigante.

Esta entrada patrimonial es la que justifica la denominación de indirecta u oblicua aplicada también a la acción subrogatoria.

Las reglas de prelación de créditos serán las generales, por lo que esta figura es poco atractiva para el acreedor.

13.6. La acción directa

Noción general

Posibilidad, para algunos casos, dada por el OJ, de demandar el cumplimiento de la obligación al deudor de su deudor sin necesidad de que lo obtenido pase por el patrimonio del deudor intermedio.

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Algunos supuestos

La Ley no atribuye la acción directa al acreedor con carácter general, sino en algunos supuestos concretos:

• Facultad de los trabajadores o suministradores de materiales, en un contrato de obra, de dirigirse

directamente contra el dueño de ésta por la cantidad que éste adeude al contratista, deudor de los trabajadores (art. 1597 CC).

• Posibilidad de que el mandante se dirija contra el sustituto del mandatario (art. 1722 CC).

• Posibilidad de dirigirse directamente contra el asegurador, concedida a la víctima de accidente

automovilístico, en relación con el seguro obligatorio.

• En seguros obligatorios, da la acción directa al perjudicado algunas otras disposiciones que

caracterizan la responsabilidad extracontractual como objetiva: caza, energía nuclear.

• La Ley 50/1980 –de Contrato de Seguro- ha traído la aplicación del esquema de la acción directa

con relación al seguro de responsabilidad civil, incluso el voluntario.

13.7. La acción revocatoria o pauliana

Noción general

Su finalidad es privar de eficacia los actos de enajenación fraudulentos realizados por el deudor. También se denomina pauliana, por formularla el jurista romano Paulo.

También tiene carácter subsidiario, sólo podrá ejercitarla cuando no cuente con otro medio (art. 1291.3).

Presupuestos

El presupuesto fundamental de la acción revocatoria es la actuación fraudulenta del deudor (consilium fraudis) que requiere que tenga conciencia de que supone un perjuicio (eventus damni) para sus acreedores.

La prueba es difícil, por lo que el CC, en su art. 1297 sienta dos presunciones:

1. “Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito”.

2. “También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes”.

Efectos: la posición del tercer adquirente

¿Qué ocurre con el tercer adquirente?. Puede haber adquirido de buena fe, sin conocer el ánimo fraudulento del deudor.

Si lo hizo de buena fe y a título oneroso (art. 1295.3) -cosa muy difícil de probar-, la transmisión no puede ser revocada o rescindida. Limitando la acción revocatoria puramente a la indemnización (1295.3), que pesará única y exclusivamente sobre el deudor fraudulento.

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Haber participado en el fraude, en cuyo caso la rescisión le afectará de plano quedando obligado a devolver o a indemnizar a los acreedores (art. 1298)

Plazo de ejercicio

Al ser acción rescisoria, le es aplicable el art. 1299.1: “la acción para pedir la rescisión dura cuatro años”. Es un plazo de caducidad y se comienza a computar el día de la enajenación fraudulenta (art. 37 LH).

14. Concurrencia y prelación de créditos

14.1. La concurrencia de acreedores

El principio de la par conditio creditorum

Este principio significa que, en caso de pluralidad de acreedores, todos ellos tienen igual derecho a la satisfacción de su crédito y por tanto, en caso de ejecución, si el patrimonio del deudor son insuficientes para hacer frente a sus obligaciones, éste se prorratea entre los créditos.

Este regla general choca con las normas de Derecho patrimonial y en especial con la diversificación entre los derechos reales de garantía y los simples derechos de crédito, o con el distinto valor probatorio de documentos públicos y privados.

La ruptura del principio: los créditos preferentes

El principio de la “par conditio creditorum” se rompe con las graduaciones y preferencias de los arts. 1921 y siguientes (“De la concurrencia y prelación de créditos”). Prelación: antelación o preferencia de una cosa respecto a otra.

Los créditos se clasificarán, para su graduación y pago, por el orden y en los términos que en este capítulose establecen (art. 1921 CC).

14.2. La reforma concursal: la Ley 22/2003Las situaciones concursales generaron un verdadero bosque normativo que se sustituyó por la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio), que introdujo numerosas novedades y modificó el art. 1921 CC quedando así: "En caso de concurso, la clasificación y graduación de los créditos se regirá por lo establecido en la Ley Concursal".

14.3. Causas de preferencia y orden de prelación

Las diversas causas de preferencia y su contemplación por el CC

La preferencia privilegiaria

El privilegio es una cualidad especial del crédito, legalmente atribuida, que le otorga preferencia. El CC emplea marginalmente el término privilegio: “los créditos que sin privilegio especial consten...” (art. 1924

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CC).

Las causas históricas de atribución legal de preferencia a un crédito son: en atención a la persona del deudor (“privilegia personae”) y en atención a la relación jurídica (“privilegia causa”). Con la codificación y la instauración del principio de igualdad desaparecen los privilegios personales y se mantienen los causales.

La preferencia real

Se deriva de la previa existencia de garantías reales, prenda o hipoteca, fundamentalmente. Es una preferencia atribuida al crédito (derecho accesorio) y no al derecho de crédito.

La preferencia documental

Los créditos recogidos en documento público o sentencia firma, pese a no ser privilegiados, se anteponen a los de otras formas (art. 1924 CC) pues en ellos consta, sin duda, la fecha. Se refiere a los créditos escriturarios o quirografarios.

Los créditos comunes o no preferentes

Los no comprendidos en los apartados anteriores no gozan de preferencia (art. 1925 CC).

La inexistencia de un concepto legal de privilegio: la preferencia como categoría

La mayoría de la doctrina actual no sigue el esquema anterior sino que habla genéricamente de “créditos privilegiados” para referirse a la verdadera categoría general. El profesor Lasarte entiende que el planteamiento es criticable:

• Se basa en la aceptación incondicional del concepto histórico de “privilegio” el cual fue

abandonado por el legislador en la LEC-1881 y en el CC, quien adoptó como categoría general la noción de preferencia y prelación frente a la del privilegio.

• Los tres subtipos de preferencia identificables tienen, en el CC, un régimen jurídico propio y

concreto basado en disposiciones legales autónomas.

• La noción de privilegio es meramente descriptiva de opciones legales históricas; carece de

fundamento común y de régimen propio. Nuestro ordenamiento jurídico no eleva a categoría legal la idea histórica de privilegio.

Por tanto la ruptura del principio de la “par conditio creditorum” no puede basarse en el “privilegio” sino que es una decisión de política legislativa.

El orden de prelación de los créditos preferentes: los diversos criterios legales

El CC establece la prelación de los diversos tipos de créditos de forma casuística, utilizando criterios generales:

La causa de la preferencia

Los créditos preferentes por razón de privilegio o de garantía real se anteponen a los de origen

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documental, aunque la prelación entre los dos primeros varía en el CC.

La generalidad o especialidad del crédito preferente

Hay créditos que afectan de forma especial a un determinado bien; mientras que otros créditos preferentesinciden con carácter general sobre el patrimonio restante del deudor. Para identificar a ambos grupos cabehablar de:

• Créditos preferentes especiales: afectan de forma especial a un determinado bien. Mobiliarios e

inmobiliarios.

• Créditos preferentes generales: inciden de forma general sobre el patrimonio restante del deudor.

Es el criterio que sigue el CC para establecer la jerarquía de los grupos de créditos preferentes.

La antigüedad

En caso de concurrencia, dentro de un mismo grupo, de diversos créditos preferentes, el CC otorga prelación al más antiguo de ellos, conforme a la máxima “Prior in tempore potior in iure”.

14.4. Los créditos preferentes especiales de carácter mobiliario

Enumeración de supuestos

El art. 1922 CC enumera los grupos de créditos preferentes en bienes muebles, pero no establece orden jerárquico (lo hace el art. 1926 CC). Art. 1922 CC:

1. Los créditos por construcción, reparación, conservación o precio de venta de bienes muebles que estén en poder del deudor, hasta donde alcance el valor de los mismos.

• Agrupa los procedentes de contrato de obra o similares y los de venta de muebles a plazos

o con precio alzado.

• Se requiere que los bienes “estén en posesión del deudor”, es decir, que no hayan pasado a

ser propiedad de un tercero por cualquier motivo.

2. Los garantizados con prenda que se halle en poder del acreedor, sobre la cosa empeñada y hasta donde alcance su valor.

• El derecho real de prenda conlleva la preferencia connatural incluso si dicho bien está en

posesión de un tercero como mero depositario.

• Se incluyen los créditos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento

(art. 10.1 Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiento).

3. Los garantizados con fianza (rectius, prenda)de efectos o valores, constituida en establecimiento público o mercantil, sobre la fianza y por el valor de los efectos de la misma.

• Efectos o valores: acciones, pagarés, letras de cambio, etc. Realmente es crédito

pignoraticio.

4. Los créditos por transporte, sobre los efectos transportados, por el precio del mismo, gastos y derechos de conducción y conservación, hasta la entrega y durante treinta días después de ésta.

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• Los bienes transportados deben estar en posesión del transportista o consignatario

5. Los de hospedaje, sobre los muebles del deudor existentes en la posada.

• Excluye los que estén fuera del establecimiento hotelero y los que habiendo estado dentro

se hubieren sacado.

• La doctrina plantea su los automóviles que se encuentren en el aparcamiento del propio

hotel forman parte de “los muebles del deudor”.

6. Los créditos por semillas y gastos de cultivo y recolección anticipados al deudor, sobre los frutos de la cosecha para que sirvieron.

7. Los créditos por alquileres y rentas de un año, sobre los bienes muebles del arrendatario existentesen la finca arrendada y sobre los frutos de la misma.

• Se refiere tanto a fincas urbanas como rústicas; según los precedentes y el Derecho

histórico estarán afectados sólo los bienes muebles destinados al aprovechamiento natural del inmueble arrendado, excluyéndose los objetos de uso personal.

Orden interno de preferencia o prelación para el cobro

La jerarquía (orden interno de prelación) de los supuestos enunciados en el art. 1922 CC está recogida en el art. 1926 CC:

1. El crédito pignoraticio y el garantizado con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento excluye a los demás hasta el valor de la cosa trabada.

2. En el caso de fianza (rectius) válida a favor de mas de un acreedor la preferencia se determina por el orden de fechas de constitución de garantía.

3. Los créditos por anticipo de semillas, gastos de cultivo y recolección se anteponen a los de los alquileres y rentas sobre los frutos de la cosecha en que se utilizaron.

4. En los demás casos el precio de los muebles se distribuirá a prorrata entre los créditos que gocen de especial preferencia con relación a los mismos.

14.5. Los créditos preferentes especiales de carácter inmobiliario

Enumeración de supuestos

Respecto del bien inmueble al que afecten, tienen la condición de preferentes (art. 1923 CC):

1. Los créditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe de la última anualidad, vencida y no pagada, de los impuestos que graviten sobre ellos.

• Por tanto, la contribución territorial rústica y urbana (actual IBI), establecida por el Estado

goza de “preferencia especial” mientras que los créditos derivados de impuestos provinciales o locales son “créditos preferentes generales”.

• Hoy día hay innumerables normas de carácter fiscal que exceden esta regla.

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2. Los créditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios del seguro de dos años; y, si fuere el seguro mutuo, por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido.

• Históricamente han tenido preferencia, justificada por el riesgo asumido y la aleatoriedad

propia del contrato de seguro, de ahí que la Ley Hipotecaria les concedió preferencia y permitió “exigir una hipoteca especial sobre los bienes del asegurado”. Hoy día se discute esta preferencia pues el negocio de las aseguradoras no es tan aleatorio.

3. Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción.

• La preferencia de los créditos hipotecarios nace de la constitución de la hipoteca, que es

una garantía real que afecta especialmente a los bienes sobre los que recae y está regulada por la Ley Hipotecaria.

• Créditos refaccionarios: proceden de préstamos concedidos para la realización de una obra

(construcción, reparación o conservación del inmueble); por extensión, la jurisprudencia y la doctrina incluyen el importe debido por los materiales y trabajos empleados en la obra.

4. Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores.

• La prevalencia se refiere a fechas de anotaciones de embargo y no a fechas de constitución

de créditos.

• Esta regla, según el Prof. Díez-Picazo es injustificable pues consagra “una medida de

protección del acreedor que por su diligencia o por puro azar ha sido más veloz en la ejecución de los bienes".

5. Los refaccionarios no anotados ni inscritos, sobre los inmuebles a que la refacción se refiera, y sólo respecto a otros créditos distintos de los expresados en los cuatro números anteriores.

Orden interno de preferencia o prelación para el cobro

Los supuestos y jerarquía de los créditos preferentes especiales inmobiliarios, en caso de concurrencia, están recogidos en el art. 1923 CC, sin embargo con relación a los hipotecarios, el CC (Art. 1927) sigue las reglas de la Ley Hipotecaria, anterior al propio CC, que se basa en “prior tempore potior iure”.

Grados de prelación entre créditos preferentes sobre inmuebles (artes 1923 y 1927 CC):

1. Créditos en favor de las AAPP

2. Créditos a favor de los aseguradores

3. Créditos hipotecarios, refaccionarios y preventivamente anotados, según la antigüedad del asiento

4. Créditos refaccionarios sin constancia registral: “ gozarán de prelación entre sí por el orden inverso al de su antigüedad” (art. 1927.3 CC). El “orden inverso” se justifica porque el valor actual del inmueble depende mas del crédito mas reciente (de la reparación/reforma mas reciente) que del más antiguo.

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En caso de concurso de acreedores rigen los arts. 155, 156, y 157 de la Ley Concursal (el primero modificado por la Ley 9/2015 y los otros dos por la Ley 38/2011).

14.6. Consecuencias del efectivo ejercicio de los créditos preferentes especiales

Los créditos preferentes especiales (mobiliarios e inmobiliarios) afectan a determinados bienes, que una vez ejecutados, sirven para pagar a los titulares de los créditos y lo normal es que no coincidan el valor del crédito y el de la ejecución, ya sea por exceso o por defecto.

Superioridad del producto líquido

El importe sobrante se acumulará a los bienes libres del deudor para pagar los demás créditos: preferentesgenerales y comunes (art. 1928.1 CC). En definitiva, el remanente pasa al patrimonio del deudor.

Satisfacción parcial del crédito preferente

En caso de satisfacción parcial del crédito preferente, éste deja de ser especial pues ya no existe un bien “especialmente” afecto. Lo que falta por pagar del crédito será satisfecho por el orden y en el lugar que le corresponda según su naturaleza (art. 1928 CC) conforme al orden establecido en el art. 1924 CC.

Salvo los créditos a favor de las Haciendas Públicas, el crédito restante se considerará como escriturario ocomo común.

14.7. Los créditos preferentes generalesUna vez saldados los créditos preferentes especiales, el patrimonio del deudor se destina a satisfacer los créditos preferentes generales según el orden jerárquico del art. 1924 CC:

1. Créditos a favor de la provincia o municipio: impuesto de la última anualidad vencida y no pagada, con comprendidos en el art. 1923.1 CC.

2. Los devengados por:

• Gastos de justicia y de admón. del concurso, autorizados o aprobados. En vigor hasta 1-9-

2004 (Ley Concursal).

• Funerales del deudor y del cónyuge e hijos bajo su patria potestad si éstos carecen de

bienes propios.

• Gastos de la última enfermedad de los anteriores durante el último año antes de la muerte

• Salarios y sueldos de los trabajadores y servicio doméstico correspondientes al último año.

• Cuotas a la Seguridad Social y asimilados, del último año si no tienen reconocida mayor

preferencia

• Anticipaciones al deudor y su familia bajo su autoridad en alimentos durante el año

anterior.

• Pensiones alimenticias durante el juicio de concurso que nos sean de mera liberalidad. En

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vigor hasta 1-9-2004 (Ley Concursal).

3. Créditos que sin privilegio especial consten en:

• escritura pública

• sentencia firma

Los créditos de los apartados 1 y 2 son, técnicamente, privilegios; los del apartado 3 son de preferencia documental (no de privilegio).

14.8. El pago de los créditos comunes u ordinariosEl CC (art. 1925) define los créditos comunes por vía negativa: los que no sean preferentes serán comunes u ordinarios.

El pago de los créditos comunes se rige por el principio de la “par conditio creditorum”, es decir, a prorrata: materializado el patrimonio del deudor, cada acreedor cobrará en función del porcentaje que su crédito represente sobre el total de los créditos.

14.9. Recapitulación sobre la concurrencia y prelación de créditos

La prelación de créditos

El CCom tiene reglas propias de prelación para su propio ámbito que no siempre coinciden con las del CC. Además, leyes posteriores introdujeron normas específicas en determinados ámbitos, como por ejemplo:

• Ley de Propiedad Horizontal (art. 9.1.e) redacción de la Ley 8/1999: preferencia de los créditos a

favor de la comunidad por los gastos de sostenimiento de la parte vencida de a anualidad en curso y del año inmediato anterior,

• Estatuto de los Trabajadores (RDL 1/1995):

• Créditos por salarios de los últimos 30 días de trabajo con el tope del doble del salario

mínimo interprofesional (SMI). Superprivilegio (preferencia incluso sobre créditos con prenda o hipoteca).

• Crédito salarial refaccionario: preferencia de los créditos salariales sobre cualquier otro

crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores, mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario.

• Créditos por salarios no protegidos especialmente: están privilegiados hasta el triple del

SMI y tienen preferencia sobre cualquier otro crédito excepto los créditos con derecho real que la Ley reconozca preferentes. También se incluyen las indemnizaciones por despido.

Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en todos los supuestos en los que, no hallándose el empresario declarado en concurso, los correspondientes créditos concurran con otro u otros sobre bienes de aquél. En caso de concurso, serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios.

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Referencia a los procedimientos concursales

El acreedor con crédito preferente puede hacer valer la preferencia tanto en procedimiento singular de ejecución “tercería de mayor derecho” como en los juicios universales de concurso o quiebra (enajenación de todos ) los bienes del deudor insolvente para distribuir el producto líquido entre sus acreedores, según las reglas de prelación.

El “concurso de acreedores” (regulado por el CC) y la “quiebra” (regulada por el CCom) son procedimientos idénticos que sólo se distinguen por la persona del deudor (comerciante o no comerciante). Esta distinción desaparece con la Ley Concursal, a partir del 1-9-2004, que unifica en “concurso”. No obstante, dada la inexistencia de la futura Ley de Prelación de Créditos, las ejecuciones singulares seguirán rigiéndose por la regulación tradicional.

15. Los cuasicontratos y el enriquecimiento injusto

15.1. La categoría de los cuasicontratosEl título XVI del Libro IV del CC, bajo la rúbrica general "De las obligaciones que se contraen sin convenio", regula los cuasicontratos y la responsabilidad civil extracontractual. El objeto es el de situarse en la esfera de las obligaciones "ex lege".

Noción y tipos de cuasicontrato

El art.1887 afirma que "son cuasicontratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados".

En este artículo más que un precepto se da una definición. Algunas notas relevantes a resaltar sobre los llamados cuasicontratos son:

• Se trata de “hechos lícitos” frente a los hechos o actos ilícitos que originan la responsabilidad

extracontractual (art. 1902 y ss.).

• Son “hechos voluntarios” es decir, actos jurídicos llevados a cabo por el sujeto sin tener obligación

alguna , de realizarlos.

• Son fuente de las obligaciones, siendo indiferente que resulte sólo el autor del acto que los origina

o éste y cualquier otra persona afectada por el supuesto de hecho.

El CC identifica como cuasicontratos a la gestión de negocios ajenos y al cobro de lo indebido. La pretendida categoría es fruto de un error histórico (señalado en STS 21/06/1945). La doctrina se pronuncia en contra de que ésta categoría sea fuente de las obligaciones (afirmación que sí se contiene en el art. 1089) por carecer de fundamento alguno.

El error histórico

Gayo dividía las obligaciones en aquellas que nacían de los contratos, de los delitos, y de otras causas. Para superar ésta división, en las "Instituciones" de Justiniano, los juristas de Bizancio consideraron

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preferible hablar de cuatro fuentes de las obligaciones: el contrato, el delito, las obligaciones nacidas quasi ex contrato y quasi ex delito. Luego, una posterior alteración de términos lingüísticos, arrojó que una de las posibles clasificaciones de las obligaciones, atendiendo a su fuente, requería hablar de las obligaciones nacidas ex quasi contrato, naciendo así una categoría sistemática que carecía de sentido.

El conservadurismo de la mayor parte de los juristas y su respeto por las “fuentes” del Derecho romano hicieron que el juego de palabras propio de la “creación” bizantina perdurara y fuera admitido este término en el CC francés, lo que provocó la consagración normativa de un verdadero desatino, que después se incorporó a la codificación española.

La intrascendencia de la categoría

El error histórico no fue seguido por el BGB, ni por los Códigos a los que ha servido de modelo (suizo, italiano de 1942, portugués de 1966, etc.), que optó por regular la gestión de negocios ajenos como una subsección del contrato de mandato y por reconocer al pago de lo indebido como una mera derivación delenriquecimiento injusto. Este esquema propuesto por un importante sector doctrinal como el procedimiento idóneo de clasificación, choca con la regulación propia de nuestro CC.

Hay que reconocerle al art. 1887 el valor que realmente tiene: ser una norma definitoria (privada de mandato alguno) que, al mismo tiempo, constituye un tributo al pasado (erróneo) y centrarse en la regulación de las dos figuras de obligaciones legales que el CC regula: la gestión de negocios y el cobro (o pago) de lo indebido, completadas con el estudio del enriquecimiento injusto.

15.2. La cuestión de los cuasicontratos atípicosDos sentencias del TS (de 8 de enero de 1909 y 21 de diciembre de 1945), originaron el problema, al entender que cabía hablar de cuasicontratos innominados en determinados supuestos que -sin encajar en los moldes legales de la gestión de negocios ajenos ni del cobro de lo indebido- exigían una solución en equidad que era similar a la que se hubiera derivado de su conceptuación como cuasicontratos. A partir deentonces fue aceptada por algún autor comenzando entonces la polémica.

Actualmente, la doctrina considera que se trata de un problema mal planteado, pues la justicia material requerida por algunos supuestos que escapan a las previsiones legales propias de la gestión de negocios ajenos y del cobro de lo indebido, no debe buscarse mediante el recurso a la discutidísima categoría de loscuasicontratos atípicos, sino haciendo valer en su caso el enriquecimiento injusto, pues al ser éste un principio general del derecho, es operativo en relación con cualquier supuesto.

15.3. La gestión de negocios sin mandato

Noción general y fundamento

Los ordenamientos jurídicos de base romanista ofrecen una regulación propia de los supuestos de intervención de una persona en los negocios ajenos sin autorización ni mandato alguno de su titular. Esta independencia o autonomía de la figura no se da en otros sistemas jurídicos, como los sajones.

El art. 1888 presupone la existencia de gestión de negocios sin mandato cuando uno "se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste". Se dará en

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los casos en que una persona, mediante una intervención de carácter voluntario y sin autorización alguna del interesado, asume la carga de adoptar decisiones respecto de los asuntos de otro.

Al que interviene sin mandato se le denomina gestor. Al interesado en la gestión el CC lo denomina "dueño" (dominus en ciertas sentencias y exposiciones teóricas), pero no pretende tener significado técnico alguno, en el sentido de propietario.

Tampoco la referencia a “negocios” hay que entenderla como “negocio jurídico”, sino como “asuntos” atinentes a otra persona.

El dominus es el titular o el interesado en las cuestiones que puede asumir el gestor.

Requisitos o presupuestos de la gestión de negocios ajenos

Las características son:

1. Actuación voluntaria del gestor: el gestor actúa por iniciativa propia, considerando que la situación de hecho existente justifica su intervención en la esfera ajena.

2. Actuación espontánea del gestor: El gestor actúa “sin mandato” y por su propia iniciativa, sin encontrarse obligado a ello ni estar particularmente autorizado por el dominus. No hace ninguna referencia el CC a la posible oposición del dominus a la actividad gestora, sin embargo, la gestión de negocios ajenos excluye cualquier supuesto en el que el titular de los asuntos excluya la intervención ajena, y aquellos en que los asuntos del dominus, atendiendo a la propia naturaleza delos mismos, requieran su actuación personal.

3. Actuación lícita: Aunque el articulado específico de la gestión de negocios ajenos silencia esa actuación, así lo requiere la aplicación del art. 1887, cuando al referirse en general a los cuasicontratos los califica como "hechos lícitos".

4. Actuación útil: Del art. 1893 cabe deducir que la gestión requiere ser útil al dominus. Dicha utilidad debe predicarse en sentido objetivo como útil al dominus.

5. Actuación desinteresada: Se presupone el carácter altruista y, por tanto, debe encontrarse privada de interés alguno por parte del gestor (éste no puede actuar pensando en el lucro o provecho propios). Dicho desinterés no conlleva que el gestor haya de soportar los gastos o pérdidas que pueda generarle la gestión, pues nada autoriza a pensar que el gestor debe actuar con ánimo de liberalidad.

Régimen normativo básico

Se regula en los arts. 1888 a 1894 CC.

El gestor, una vez iniciada la gestión, se encuentra vinculado por su propia decisión de inmiscuirse en los asuntos ajenos, debiendo observar una conducta acorde con los intereses del dominus.

El dominus no despliega papel alguno en el comienzo de la gestión, sin embargo, una vez concluida -o incluso iniciada- la gestión puede quedar obligado a compensar o indemnizar al gestor de los gastos suplidos o de las pérdidas sufridas.

En la gestión de negocios ajenos, con pluralidad de gestores, el artículo 1890.2 impone de forma taxativa

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la responsabilidad solidaria: "La responsabilidad de los gestores, cuando fueren dos o más, será solidaria".Que contrasta precisamente con la paralela prevista para el mandato (art. 1723) según la cual “la responsabilidad de dos o más mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, no es solidaria, si no se ha expresado así”. La razón de ésta diferencia de régimen de responsabilidad se funda en el hecho de que las obligaciones de los gestores nacen ex lege, mientras que en el caso del contrato de mandato cabe la libertad contractual.

Obligaciones del gestor

Desde el momento en que el gestor se introduce en la esfera ajena, nacen una serie de obligaciones a las que queda vinculado por disposición de la ley:

La continuidad de la gestión. Art. 1888 "... está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir al interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí". Cualesquiera de tales actitudes o conductas son suficientes para entender que el gestor no abandona la gestión iniciada.

El deber de diligencia. Art. 1889: "el gestor oficioso debe desempeñar su encargo con toda la diligencia de un buen padre de familia", establece la regla general sobre el deber de diligencia. Su infracción determinará que el gestor deba "indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione", dejando al arbitrio de los Tribunales la posibilidad de moderar dicha indemnización "según las circunstancias del caso” (art. 1889.2).

El gestor sólo será responsable cuando los daños irrogados al dominus procedan de su actuación negligente.

Sin embargo, este régimen de responsabilidad puede verse agravado, llegando hasta establecer la responsabilidad del gestor por caso fortuito (art. 1891) en los dos supuestos siguientes:

• Cuando el gestor lleve a cabo operaciones arriesgadas que el dueño no tuviese costumbre de hacer

• Cuando el gestor posponga el interés del dominus al lucro o provecho propio.

La responsabilidad por delegación. En el art. 1890 se contempla la posibilidad de que el gestor delegue en otra persona la ejecución de “todos o algunos de los deberes de su cargo”. Cabe tanto la delegación total cuanto parcial de las actividades propias del gestor oficioso. En todo caso, el gestor "responderá de los actos del delegado, sin perjuicio de la obligación directa de éste para con el propietario del negocio".

El gestor no queda exonerado de responsabilidad; tampoco el delegado, pues el CC otorga al dominus acción directa contra él.

Obligaciones del dominus

En la gestión de negocios ajenos es natural pensar que, por razones de justicia material, los gastos y las pérdidas sufridas por el gestor pueden verse resarcidos a cargo del dominus que se ha beneficiado de la gestión. Con esta idea el CC declara obligado al dominus en tres casos: ratificación de la gestión, gestión útil o provechosa y gestión precautoria.

La ratificación. "La ratificación de la gestión por parte del dueño del negocio produce los efectos del mandato expreso" (art. 1892). La ratificación puede realizarla el dominus de forma expresa (Ej.

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declaración de voluntad en tal sentido) o tácita (Ej. Transferencia bancaria al gestor, abonándole los gastos).

Según la doctrina la ratificación supone la conversión del cuasicontrato en un auténtico mandato, por lo cual la normativa aplicable será la establecida por el CC para tal institución (art. 1709 y ss). Ésta remisiónal mandato supone el abandono del criterio objetivo de responsabilidad contemplado en el artículo 1891, pasando a responder el "gestor-mandatario" solamente en los supuestos de dolo y culpa (art. 1726), eximiéndose al gestor de responsabilidad en los supuestos de caso fortuito.

La gestión útil o provechosa. Según el art. 1893.1 "aunque no hubiere ratificado expresamente la gestión ajena, el dueño de bienes o negocios que aproveche las ventajas de la misma será responsable... ", identificando así el supuesto de que la gestión le resulte útil o provechosa.

Algunos autores han defendido que se trata de un supuesto de ratificación tácita, sin embargo, dicha pretendida simetría es dudosa y digna de ser abandonada según el Prof. Lasarte.

Basta y sobra con el aprovechamiento por el dominus de la gestión realizada para que éste quede obligado.

La gestión precautoria. Contemplada por el art. 1893.2. La objetividad viene dada ahora no porque el dominus obtenga aprovechamiento positivo alguno de la gestión, sino porque la iniciativa del gestor encuentre su fundamento en la evitación de algún mal inminente y manifiesto (sin tener relevancia el aprovechamiento positivo del dominus sobre la gestión).

Los art. 1891 y 1893.2 no han sido citados nunca por la jurisprudencia. Ante ello, sólo cabe imaginar supuestos (Ej. en evitación de inundaciones ante una fuga de agua en un piso, en ausencia del dominus.).

Los requisitos que tratan de objetivar la oportunidad de intervención del gestor son:

• El carácter manifiesto del mal requiere la existencia de circunstancias que, de forma objetiva,

justifiquen la intervención gestora de cualquier persona (o “buen padre de familia”).

• La inminencia del perjuicio, referida a el hecho de que la evitación del mismo exija la intervención

gestoría ajena de forma temporánea y precisa, ya que su dilación supondría el efectivo acaecimiento perjudicial o dañino para el dominus.

La igualdad de efectos. El art. 1893 establece que la gestión útil y la gestión precautoria originan los mismos efectos: el dominus ha de considerarse responsable de las obligaciones contraídas por el gestor; ha de indemnizar a éste de los gastos necesarios y útiles que hubiese hecho y ha de afrontar los perjuicios que el gestor haya sufrido en el desempeño de su cargo.

Dado que el elenco de obligaciones que ha de soportar o asumir el dominus en el caso de gestión útil y de gestión precautoria, coincide con el contenido de la relación obligatoria nacida del mandato expreso (con las lógicas variaciones institucionales), tanto la ratificación ex artículo 1892, cuanto los supuestos del artículo 1893, producen similares consecuencias de responsabilidad a cargo del dominus.

¿Retribución del gestor?. Aunque en el Proyecto de 1851 del CC se vetaba expresamente la retribución del gestor, la doctrina ha pretendido cambiar ésta prohibición, hasta afirmar que la vigente redacción del CC no prohibiría la retribución del gestor.

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Ésta postura ha sido defendida por la doctrina (profesor Lacruz) propugnando la aplicación e interpretación extensiva del artículo 1711 para que el gestor pueda devengar honorarios o ser retribuido cuando la gestión consista en servicios profesionales (p.e. servicios médicos), aunque la gestión no sea expresamente ratificada por el dominus.

El gestor que por su dedicación a los negocios ajenos hubiera sufrido menoscabos en su propio sueldo y así lo acreditara estaría reclamando un perjuicio sufrido a causa de la gestión, pretensión que encuentra fundamento en el espíritu del artículo 1893. No es así en el supuesto de reclamación de honorarios médicos, debido a una actuación que esté presidida por la cobditia de ganar, ello excluye el animus aliena negotia gerendi (así lo entiende el TS).

Supuestos especiales de gestión

El art. 1894 contempla y regula dos casos especiales de gestión de negocios ajenos, atendiendo al hecho de que el gestor satisface los gastos alimenticios o los gastos funerarios de una persona, para establecer quién debe responder de ellos frente al gestor. Cabe hablar, pues, de gestión alimenticia y gestión funeraria, respectivamente.

15.4. El cobro o pago de lo indebido

Concepto y significado

Regulada en la sección segunda del capítulo dedicado a los cuasicontratos (arts. 1895 a 1901) tiene por objeto la regulación del "cobro de lo indebido". El art. 1895 establece que "cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error había sido indebidamente entregada, surge la obligación derestituirla".

Hablar de “pago de lo indebido” o “cobro de lo indebido” resulta intrascendente, es una mera cuestión de perspectiva de un mismo acto jurídico, que en lo sustancial consiste en que alguien, por incurrir en error, paga algo que no debía; o más de lo que debía; o a quien no debía.

El deber de restituir la prestación indebidamente recibida constituye una genuina e indiscutible obligaciónen sentido técnico. No sólo porque lo establezca así el art. 1895, sino porque realmente reúne todos los requisitos propios de las obligaciones.

Requisitos o presupuestos de la figura

Deben darse tres requisitos: pago efectivo con animus solvendi; inexistencia de vínculo obligatorio entre solvens y accipiens o inexistencia de obligación entre quien paga y quien recibe; y error por parte de quien hizo el pago.

La realización del pago con animus solvendi. Aunque el artículo 1895 se refiera en exclusiva a la entrega de una cosa, la prestación que puede originar el pago de lo indebido no está limitada a la obligación de dar propiamente dicha (una cosa específica y determinada), sino que puede consistir en cualquier otra prestación, siempre y cuando se lleve a cabo con ánimo solutorio, entendiendo por error el solvens que, mediante su ejecución cumple una obligación (que sin embargo, es inexistente).

En la práctica, son relativamente frecuentes los casos en que transferencias bancarias generan supuestos

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de pago de lo indebido.

La inexistencia de obligación: el indebitum. Representada por la inexistencia, en relación con el pago realizado, de vínculo obligatorio alguno entre el solvens y el accipiens. La inexistencia de deuda alguna provoca el denominado indebitum.

Se distingue entre el indebitum ex re y el indebitum ex persona.

Se habla de indebitum ex re o en sentido objetivo para poner de manifiesto que el pago realizado es indebido por no existir nadie que tuviera derecho a reclamar efectivamente el pago realizado o por no tener obligación alguna el solvens de llevar a cabo la prestación ejecutada (ej. deudas extinguidas).

La regla de restitución propia del pago de lo indebido tiene excepciones de importancia en supuestos en los que verdaderamente la base fáctica del caso supondría su tendencial aplicación (por ejemplo, en las obligaciones aplazadas, el pago indebido, por cumplimiento anticipado, excluye la acción de repetición o restitución con carácter general -art. 1126-).

Ha sido discutido si las obligaciones prescritas representan un supuesto de indebitum ex re. Parece que no, pues la obligación prescrita puede ser reclamada por el acreedor (aunque ejercite su derecho de crédito de forma extemporánea), porque la prescripción sólo tiene operatividad si es alegada u opuesta por el beneficiado por ella. En consecuencia, la falta de alegación de la prescripción ganada por parte del deudor debe interpretarse como una renuncia, aunque tácita, a la misma. En efecto, dicha conclusión parece concorde con lo dispuesto en el artículo 1935.2: "Entiéndese tácitamente renunciada la prescripción cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del derecho adquirido". Así planteado, el razonamiento parece correcto. No obstante, deberíamos preguntarnos qué ocurre si el deudor no ha alegado la prescripción por considerar, erróneamente, que todavía no había transcurrido íntegramente el plazo de aquélla.

Los supuestos de indebitum ex persona sitúan al pago de lo indebido en coordenadas de carácter subjetivo: la obligación correspondiente al pago existe y es cierta, pero recibe quien no es acreedor o llevaa cabo la prestación quien no es deudor.

La regla general en el caso de que el accipiens no sea el verdadero acreedor es la natural en caso de pago de lo indebido: este último habrá de restituir lo recibido indebidamente. Así pues, el pago indebido al acreedor incierto genera, en principio, la repetibilidad del pago atendiendo a la falta de liberación del deudor.

Si el accipiens es el verdadero acreedor pero el pago o cumplimiento ha sido realizado por quien no es su deudor, éste — dejando aparte el supuesto contemplado en el artículo 1899— podrá exigir la restitución excepto en el caso de que el pago haya extinguido la obligación del verdadero deudor. La extinción de la relación obligatoria existente entre los verdaderos acreedor y deudor no excluye, sin embargo, el posible ejercicio de la acción de enriquecimiento del solvens frente al deudor beneficiado por su actuación.

El error del solvens. Es necesario para la calificación de pago de lo indebido que el solvens haya intervenido por error, por equivocación. Exigido por el art. 1895, además de la presunción general de error en el artículo 1901.

Dispone este último que "se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquel a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se

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hizo a título de liberalidad o por otra causa justa".

La prueba del error en el pago es impuesta (art. 1900) al solvens, lo que, con frecuencia, se convierte en “espada de Damocles” del carácter indebido del pago.

La obligación de restitución

La consecuencia fundamental del pago de lo indebido es que el accipiens tiene "la obligación de restituir(la)" (art. 1895). Por tanto, el ejercicio de la acción de restitución y la devolución de la prestación realizada corresponde exactamente al solvens., aunque pueda darse el caso de que el dueño de la cosa sea una persona diferente.

El alcance y la extensión objetiva de la obligación de restitución es diverso y depende de la buena o mala fe del accipiens.

Establece el art. 1899 la "exención de la obligación de restituir" cuando el verdadero acreedor, de buena fe y entendiendo que el pago correspondía a un crédito legítimo y subsistente del que es titular, lleve a cabo cualquiera de los siguientes actos:

• Inutilización del título correspondiente al derecho de crédito.

• Dejar transcurrir el plazo de prescripción sin reclamar el crédito (por entenderlo ya pagado).

• Abandono de las prendas, y

• Cancelación de las garantías de su derecho.

La exención de la obligación de restituir establecida por el artículo 1899 es un precepto excepcional dentro del sistema, pero al propio tiempo configura supuestos de tal amplitud y generalidad que resulta difícil restringir o predicar una interpretación restrictiva de los actos que conllevan el perjuicio o deteriorodel derecho de crédito del accipiens, y a veces requiere una interpretación casuística.

El fundamento último del precepto radica en que el error del solvens no debe conllevar el perjuicio del acreedor de buena fe que, conforme a las reglas generales de diligencia y comportamiento honesto, una vez que entiende haber cobrado, realiza actos liberatorios de su deudor.

La restitución del accipiens de buena fe

El art. 1897 establece la obligación de restitución de una "cosa cierta y determinada". En caso de cosa específica, el accipiens ha de devolver la cosa o su valor de enajenación. En caso de pérdida de la cosa o de haberse deteriorado, sólo habrá de indemnizar en el caso de que haya obtenido enriquecimiento efectivo (ej. en caso de contrato de seguro).

Para el supuesto de que la cosa consista en un bien genérico, se impone la conclusión de que el accipiens habrá de restituir el tantundem.

La restitución del accipiens de mala fe

En caso de mala fe del accipiens, su responsabilidad por pérdida o deterioro de la cosa que debe restituir se ve agravada, tal y como dispone el artículo 1896:

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• Si la prestación consistió en dinero, al principal habrán de añadirse los correspondientes intereses

legales.

• Si la cosa (genérica o específica) era fructífera, junto con aquélla habrá de entregar tanto los frutos

generados cuanto los que, en condiciones normales, se hubieran debido producir.

Exige el art. 1896 en relación con la pérdida, deterioro o menoscabo de la cosa, que el accipiens de mala fe deberá afrontar:

1. Los menoscabos que haya sufrido la cosa por cualquier causa, incluido el caso fortuito (salvo que el suceso inevitable hubiera tenido el mismo resultado encontrándose las cosas en posesión del solvens).

2. Los perjuicios que se irrogaren al solvens hasta que la recobre.

La aplicación de las normas sobre la liquidación del estado posesorio

El art. 1898 dispone que "en cuanto al abono de mejoras y gastos hechos por el que indebidamente recibióla cosa, se estará a lo dispuesto en el Título V del libro II" ("se estará a lo dispuesto en el título de la posesión").

La utilización de la cosa suele conllevar una serie de gastos que pueden ser o no reintegrables al poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello sigue siendo el de la buena o mala fe. Conviene distinguir entre:

Gastos necesarios. Su ejecución va ligada a la propia conservación de la cosa o a la obtención de su natural rendimiento. El art. 453 afirma que "los gastos necesarios se abonan a todo poseedor" (tanto de buena como de mala fe).

Sin embargo, hay que tener en cuenta que sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de retención, es decir, el derecho a seguir poseyendo material, efectiva y legítimamente la cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos.

Gastos útiles o mejoras. Según se deduce del art. 453.2 las mejoras son aquellas que conllevan un incremento del valor de la cosa.

El poseedor de buena fe tiene el derecho de retención para que se le reintegre el importe de los gastos.

Respecto al poseedor de mala fe, a pesar del silencio del CC, entiende la doctrina (y también el Prof. Lasarte) que no se le debe restituir el importe de los gastos de mejora.

Gastos suntuarios. El CC habla de “gastos de puro lujo o mero recreo” (art. 454) o de “gastos hechos en mejoras de lujo y recreo” (art. 455). El concepto es claro: son gastos provocados sólo por el afán de lujo, sin que supongan aumentar el rendimiento económico de la cosa fructífera a que benefician (bello empedrado del camino de acceso a un cortijo) o el valor de las cosas no fructíferas.

Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe (art. 455), ni tampoco al poseedor de buena fe (art. 454).

El CC permite que el poseedor que ha efectuado gastos de carácter suntuario pueda llevarse los adornos y ornamentos añadidos a la cosa principal, pero son necesarios dos requisitos:

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• Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u ornamentos que en su

día se le incorporaron.

• Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorporados abonando:

• "El importe de lo gastado" en su día (art. 454), en caso de poseedor de buena fe.

• "El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión" (art. 455), en caso de

poseedor de mala fe.

15.5. El enriquecimiento injusto

Antecedentes

El sistema romano clásico perfiló una serie de acciones tendentes a procurar que, en ningún caso, se produjeran situaciones de enriquecimiento patrimonial que se encontraran privadas de causa y fundamento.

Tales acciones recibieron el nombre de condictio (condictiones). Una de tales acciones fue la condictio sine causa, llamada posteriormente condictio sine causa generalis, en cuanto era la más genérica de todas ellas.

En las Partidas aparecía expresamente la previsión de que “ninguno debe enriquecerse torticeramente con daño de otro”.

Llegado el momento de la codificación no se reguló específicamente en el Code Civil ni en los siguientes Códigos, y posteriormente la doctrina de los correspondientes países debatió sobre la existencia o no de laprohibición del enriquecimiento injusto.

Hoy en día, superado el debate, la doctrina se pronuncia en favor de la existencia de una regla jurídica o de un principio general del Derecho que proscribe el enriquecimiento injusto; a la que ha contribuido decisivamente la jurisprudencia del TS.

Desde el punto de vista doctrinal, la tesis favorable a la existencia de una regla excluyente del enriquecimiento injusto se ha visto fortalecida por el hecho de que las codificaciones más recientes, que no siguen los patrones del CC francés, han regulado expresamente la prohibición del enriquecimiento injusto. Así lo hizo el BGB y diversos Códigos europeos (suizo, italiano de 1942, portugués vigente, etc.).

En nuestro país, con ocasión de la reforma del Titulo preliminar del CC 1973/74, ha sido recibido legalmente en el art. 10.9 aunque sólo sea para fijar la norma aplicable en los conflictos de Derecho internacional privado: “En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo latransferencia de valor patrimonial en favor del enriquecido”. Se deduce que el enriquecimiento injusto, por disposición legal, es fuente de las obligaciones.

La Compilación navarra regula de manera detallada la prohibición del enriquecimiento injusto.

Fundamento de la prohibición del enriquecimiento injusto

El fundamento de la obligación dimanante del enriquecimiento injusto ha sido muy discutido en la doctrina. En el fondo, la jurisprudencia del TS parece cimentarse sobre todo en razones de equidad, pero

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ya que la equidad requiere en nuestro sistema una norma expresa y habilitante en cada caso, la mayor parte de las sentencias suelen argumentar trayendo a colación la idea de principio general del Derecho.

La tarea continuada de la Sala 1ª del TS ha terminado por perfilar, tras un siglo de jurisprudencia, los presupuestos de la vigencia del principio. Antes conviene subrayar que la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto excluye cualquier consideración de tipo culpabilista, pues no se funda en la culpa,ni en el dolo, ni en la realización de acto ilícito alguno por parte del obligado a responder frente al empobrecido. Es más ni siquiera se asienta en el posible error de alguno de lo interesados.

Sencillamente se trata de ofrecer una solución a supuestos repugnantes para la idea de justicia atendiendo a datos puramente objetivos (las ventajas o desventajas patrimoniales identificadas comúnmente bajo los términos de "enriquecimiento" y "empobrecimiento"). La consideración de elementos culpabilistas no desempeña, pues, función alguna en relación con la figura. Tampoco la existencia de un acto ilícito, sea generador de responsabilidad contractual propiamente dicha o de una agravación de la responsabilidad contractual de cualquiera de las partes, pues en tales casos basta (y sobra) con el propio régimen normativo de la responsabilidad civil o del contrato para atender a los desequilibrios producidos.

La doctrina, por su parte, una vez admitido el principio general, pone de manifiesto que la obligación de resarcimiento del que se ha enriquecido torticeramente a costa de otro constituye el fundamento último denumerosas disposiciones del CC.

Merece una especial atención la opinión e interpretación que del art. 1901 hace el Profesor Lacruz (compartida por el Prof. Lasarte), que entiende que dicho artículo contiene el entronque normativo de la acción general de enriquecimiento. “Se presume que hubo error en el pago cuando se entregó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada; pero aquél a quien se pida la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por otra causa justa”.

Propone Lacruz la división en dos partes del art. 1901 CC:

1. Establece la presunción de error (en relación inmediata con el pago de lo indebido).

2. Relativa a la firmeza de determinados desplazamientos patrimoniales.

En conclusión: Cualquier prestación hecha sin causa alguna que la justifique (absolutamente indebida), puede ser reclamada por quien la realizó, por cuanto lo prestado sólo puede ser conservado por el accipiens mediando liberalidad u otra causa justa.

Presupuestos

De la abundante jurisprudencia se extraen los siguientes requisitos:

A) El enriquecimiento. La noción de enriquecimiento puede identificarse con cualquier acto o hecho que genera un incremento patrimonial para el enriquecido o, lo que es lo mismo, un aumento del valor de su patrimonio.

Puede consistir tanto en un incremento patrimonial como en la evitación de una disminución por el concepto de daños o de gasto.

Puede consistir tanto en un incremento patrimonial por la adquisición de la propiedad de una cosa (o la posesión de una cosa fructífera), la desaparición o disminución de una deuda, la adquisición o generación

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de un derecho de crédito,...

B) La inexistencia de causa. Se trata de que no exista hecho, acto o situación alguna que justifique el desplazamiento patrimonial; una razón de ser que, además de ser lícita, lo justifique.

C) El empobrecimiento. La noción de empobrecimiento representa la contrafigura del enriquecimiento antes analizado. Se trata de que el enriquecimiento injusto se produzca precisamente a costa del patrimonio del desfavorecido (puede bastar que la acción del enriquecido haya comportado la falta de incremento de los elementos patrimoniales del empobrecido, así, no es necesario que el patrimonio del mismo haya sido dañado de forma negativa). Debe haber una relación causal.

D) La relación de causalidad. El empobrecimiento de una de las partes y el enriquecimiento de la otra deben encontrarse estrechamente interconectados o ser entre sí interdependientes, como la jurisprudencia exige reiteradamente.

Efectos del enriquecimiento injusto

Las consecuencias propias de las situaciones de enriquecimiento injusto radican en procurar el reequilibrio patrimonial de los sujetos afectos por las situaciones de enriquecimiento. El empobrecido, demandante, reclamará al enriquecido o los bienes que se hayan podido incorporar a su patrimonio o una cifra dineraria.

En relación con la cuantía de dicha reclamación cabe extraer de la jurisprudencia que el ejercicio de la acción de enriquecimiento injusto tiene por objeto reclamar el beneficio efectivamente conseguido por el enriquecido que, al propio tiempo, guarde correlación o correspondencia con el empobrecimiento del demandante. En tal sentido, la STS 267/2015 matiza la jurisprudencia anterior, al precisar que sí cabría talenriquecimiento en aquellos casos en que dicha ejecución fuera seguida de una posterior enajenación del bien por un precio muy superior, en un lapso de tiempo próximo al de la adjudicación, cuando el bien ejecutado es adjudicado al ejecutante por la mitad del valor de tasación.

La obligación de restituir, en el caso de pluralidad de deudores, ha de configurarse como solidaria conforme a la línea jurisprudencial que, en todo caso, restringe la aplicación de los artículos 1137 a 1138 a las obligaciones procedentes de contrato, al no caber pacto sobre el particular en las obligaciones ex lege.

Características de la acción de enriquecimiento

La acción de enriquecimiento es una acción personal. Por tanto, en cuanto no se encuentra regulada especialmente, en relación con la prescripción debe entenderse que rige el plazo general de los quince años previsto en el articulo 1964.

La acción tiene carácter subsidiario, la obligación de restituir que pesa sobre el enriquecido sólo podrá reclamarse por esta vía si no existe otra posible pretensión autónoma. Sin embargo cabe, por ejemplo, ejercitar conjuntamente la acción reivindicatoria sobre una cosa y, al mismo tiempo, la acción de enriquecimiento por haberse producido un desplazamiento patrimonial complementario sin causa.

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16. La responsabilidad extracontractual

16.1. Los actos ilícitos como fuente de las obligacionesLas fuentes de las obligaciones no sólo se derivan de los contratos, sino que nacen también a consecuencia de ciertos actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier tipo de culpa o negligencia, según el art. 1089 CC.

Conforme a ello, cualquier acto ilícito que ocasione o depare un daño cualquiera a otro sujeto de Derecho debe conllevar el nacimiento de la consiguiente obligación de reparar o indemnizar dicho daño. Esto se expresa a veces con el brocardo latino de “neminem laedere” aunque los problemas y planteamientos actuales , de responsabilidad extracontractual son mucho más complejos que los reflejados en el mundo jurídico romano.

Quienes otorgan mayor relevancia al Derecho romano utilizan indistintamente los términos responsabilidad extracontractual y responsabilidad aquiliana (por su procedencia de la Lex Aquilia -que consagra por primera vez la reclamación por el propietario del daño inferido a cosas de su propiedad-). Pero ni bajo la Lex Aquilia ni en el sistema justinianeo hubo una regla general que conectara el daño a la responsabilidad como se consagra definitivamente en la Codificación, por tanto, no hay necesidad de equiparar la verdadera responsabilidad aquiliana a la moderna responsabilidad extracontractual.

16.2. Responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractual

Surge el concepto de la responsabilidad desde el sentido común: Quien ocasiona daño a una persona o a su patrimonio de forma injustificada debe pagar por ellos aunque hasta entonces no hubiera relación alguna entre ambas.

El art. 1809 evidencia distintas génesis de las obligaciones:

1. Responsabilidad contractual: La que dimana del incumplimiento del contrato. El Ordenamiento jurídico pone a disposición del contratante defraudado toda una serie de medios y mecanismos para conseguir la debida indemnización a cargo del contratante incumplidor (por tanto, hablamos de personas que se encontraban relacionadas entre sí antes de producirse el incumplimiento).

2. Responsabilidad extracontractual: La responsabilidad deriva de la realización de un acto ilícito que causa daño a otra persona o a la esfera jurídica propia de otra persona. En principio, las personas interesadas en la responsabilidad extracontractual son extrañas entre sí, no tienen por quéconocerse ni haberse relacionado nunca (por lo general el supuesto más común).

La relación existente entre ambos tipos de responsabilidad se ha planteado en los términos que pueden deducirse del articulado del CC: la responsabilidad contractual debía considerarse un tema importantísimo; mientras que la responsabilidad extracontractual reflejaría supuestos secundarios del funcionamiento cotidiano del Derecho (así ha sido desde la codificación hasta tiempos recientes -años 70-).

Esta situación pertenece claramente al pasado. Hoy día existe una riquísima casuística jurisprudencial en materia de responsabilidad extracontractual. Además, la regulación originaria del Código se ha visto

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complementada por importantísimas “leyes especiales” en la que la responsabilidad civil recibe un tratamiento normativo ad hoc, entre las que destaca probablemente la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Conviene advertir que la separación entre responsabilidad contractual y extracontractual despliega su importancia en el momento de la génesis de la obligación, siendo intranscendente con posterioridad, pues una vez nacida la obligación de reparar en la responsabilidad extracontractual, las reglas y principios de lateoría general de las obligaciones se aplicarán según convenga al caso concreto de que se trate.

16.3. Responsabilidad civil y responsabilidad penalEn numerosas ocasiones se utiliza el término responsabilidad civil para referirse a responsabilidad extracontractual, por el mero hecho de contraponerla a la responsabilidad penal. La razón es que los actos ilícitos pueden ser de carácter civil o de naturaleza penal. Estos últimos son considerados delitos y faltas en atención a su gravedad y a la lesión no solo de bienes patrimoniales de terceras personas, sino en cuanto infringen o alteran el orden publico.

El OJ, en consecuencia, tipifica y sanciona las conductas delictivas con medios propios y específicos, contemplados en CP (privación de libertad, destierro o privación del derecho a residir en determinados lugares, inhabilitación. etc.), dejando aparte el hecho de que la responsabilidad extracontractual puede ser accesoria de la responsabilidad penal propiamente dicha.

El CC establece en el art 1092 que "las obligaciones civiles que nazcan de los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del Código Penal" para disponer en el siguiente art. que la responsabilidad extracontractual derivada de los actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia no penadas por la ley (esto es, los llamados ilícitos civiles) se regularán por los arts. 1092 y ss del propio CC.

Sin embargo, esto requiere ciertas precisiones:

En el caso de que el proceso penal culmine mediante sentencia condenatoria, ésta deberá pronunciarse de forma inexcusable sobre la responsabilidad civil dimanante del ilícito penal, salvo si el querellante se reservo el posterior ejercicio de la acción civil a efectos de la reparación del daño producido.

Si el proceso penal termina mediante sentencia absolutoria, a partir de la firmeza de ésta comienza a correr el plazo de prescripción de la posible acción civil de resarcimiento de los daños sufridos por el perjudicado.

La sentencia penal, pues no generara el efecto de cosa juzgada respecto de la responsabilidad civil, ni la inexistencia de ilícito penal implica la inexistencia de responsabilidad extracontractual que, a continuación puede ser exigida por la victima del daño. Ni siquiera los hechos probados en el proceso penal perjudican de forma irresoluble a la víctima, pues el Tribunal civil no tiene por qué limitarse a aquellos. Así se ha pronunciado el Tribunal Supremo.

Es pertinente igualmente el posterior ejercicio de la acción civil cuando la causa penal es objeto de sobreseimiento, pues en tal caso es innegable la competencia del Juez civil para el conocimiento de los hechos (STS 4/11/1986)

Finalmente el perjudicado por el delito o falta puede ejercitar la acción penal, reservándose las acciones civiles para posteriormente, reclamar la reparación por responsabilidad extracontractual en vía civil (STS

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30/5/1983). Dicha reserva de la acción civil debe plantearse en la propia querella, y supondrá una dilaciónen l reparación del daño.

Conforme a la Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, cabe "exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores de dieciocho por la comisión de hechos tipificados como delitos a faltas en el CP o las leyes penales especiales" (art. 1.1).

Existiendo responsabilidad penal en dicha franja de edad, en la mayor parte de los casos se derivará de aquélla la consiguiente responsabilidad civil, a la que también hace referencia la LO 5/2000.

Es natural que el responsable penal menor de edad implique en la consiguiente responsabilidad civil a sus representantes legales, a los que la Ley Orgánica 5/2000 condena a asumir solidaria y objetivamente la posición de responsables (padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden).

Cuando estos no hubieran favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el juez según los casos.

16.4. La responsabilidad civil y el denominado "derecho de daños"

“Derecho de daños” es la traducción literal de la expresión anglosajona law of torts, el cual engloba en sí el tratamiento general de la jurisprudencia sobre los distintos supuestos de responsabilidad extracontractual. Por consiguiente, utilizar la expresión “Derecho de daños“ poco o nada añade al fondo de la cuestión, que consiste en el estudio de un subsector del Derecho privado patrimonial en el que el nacimiento de las obligaciones se produce a consecuencia de la realización de unas series de actuaciones y omisiones de carácter negligente que conllevan la necesidad de reparación a favor del perjudicado.

16.5. Fundamento y sistemas de responsabilidad extracontractualLa nota característica básica de la relación extracontractual radica en la producción de un daño que debe ser objeto de reparación, sin que se requiera la existencia de vínculo obligatorio o relación jurídica algunaentre el autor del daño y la víctima del mismo. Por tanto, la obligación de reparar no surge del incumplimiento de una obligación previamente existente, sino del mero hecho de haberse producido un daño.

De ahí el tenor literal del art. 1902 del CC, que establece: “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, esta obligado a reparar el daño causado”. En este precepto se establece un sistema de responsabilidad subjetiva, en el que la responsabilidad civil, una vez producido el daño, se deriva directamente de la culpa en que haya incurrido el autor de la acción u omisión del ilícito civil –serán requisitos necesarios que el resultado sea dañoso para un tercero, así como la acción u omisión culposa–.

Esta es la regla general, pero otras disposiciones normativas (incluso algunos artículos del propio código establecen un sistema de responsabilidad objetiva, en el que, la obligación de resarcimiento se genera simplemente por la relación de causalidad entre la acción u omisión del agente y el daño producido, independientemente de todo elemento de intencionalidad o falta de diligencia del agente (aun sin culpa), para que el responsable hubiera de indemnizar a la víctima.

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A pesar de que nuestro Derecho ha de ser incluido dentro de la concepción del Derecho moderno que conserva el dogma de la responsabilidad culposa o subjetiva junto con supuestos de responsabilidad objetiva, actualmente, la responsabilidad objetiva constituye la regla general, y esto se debe, sencillamente, a que en la sociedad actual, importa más la naturaleza reparadora de la responsabilidad extracontractual que la determinación del sujeto responsable de los daños causados.

16.6. La europeización del Derecho privado y los Principles of European Tort Law (PETL)

El fenómeno de europeización del ius comune puede adoptar distintas modalidades, de las que consideramos las tres siguientes.

1. Simple realización de estudios de Derecho comparado por parte de los juristas de los diversos países, técnica conocida desde antiguo y muy practicada en algunos ámbitos científicos y sobre todo en los órganos legislativos o parlamentos donde el informe o dossier iuscomparatista suele ser el trabajo previo de cualquier modificación legislativa.

2. Unificación propiamente dicha del Derecho privado a través de la elaboración de un CC europeo, reto que en el momento presente aparece algo lejano.

3. Elaboración de unas reglas generales o de unos principios que permitan homogeneizar las principales cuestiones a considerar sea en el ámbito propio de la responsabilidad civil o law of torts, que ahora nos interesan particularmente, sea en cualesquiera otros ámbitos en los que se considere objetivamente razonable o beneficiosa la unificación normativa.

Los PETL no pretenden desplazar las normas existentes en los Derechos privados nacionales y, por tanto, no tienen carácter vinculante para los ciudadanos de la UE.

17. La responsabilidad por hechos propios

17.1. La responsabilidad subjetiva o culposa por hechos propiosEste capítulo se desarrolla a partir de la glosa del art. 1902 CC, que condena a la reparación del daño a todo aquel que provoque daños a otro, pero sólo y cuando haya intervenido culpa o negligencia.

17.2. Los presupuestos de carácter objetivo

La acción u omisión dañosa

La responsabilidad extracontractual presupone la existencia de una acción u omisión de una persona. Es indiferente a efectos de generar la responsabilidad si la falta se realiza por medio de un hecho activo (culpa in comittendo) o por una simple abstención (culpa in omittendo).

Asimismo, la acción del causante del daño puede consistir tanto en un acto propiamente dicho(consciente y voluntario) cuanto en un hecho involuntario.

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La ilicitud o antijuridicidad

Para que la acción u omisión produzca obligación de reparar el daño es necesario que sea ilícita o antijurídica –contraria a Derecho–.

En principio, todo acto u omisión que cause daño a otro, se presume que es antijurídico, y sólo dejará de serlo cuando concurre a favor del sujeto responsable alguna de las causas que excluyen la antijuridicidad, quedando exonerado de responsabilidad el sujeto actuante, estas causas serían las siguientes:

Los casos de legítima defensa o estado de necesidad

El art. 20 CP identifica la legítima defensa con la actuación de cualquiera en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos de:

• Agresión ilegítima.

• Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

• Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

La LO 1/2015 que modifica el CP suprime la referencia a las faltas de este artículo 20.4.

En estado de necesidad se haya quien, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:

• Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.

• Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

• Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

El consentimiento o la culpa exclusiva de la víctima

Cuando el daño se causa con consentimiento de la víctima o a causa de la denominada culpa exclusiva de la víctima.

Para que pueda ser considerado causa de exoneración de responsabilidad, se requiere que dicho consentimiento no sea contrario a una prohibición legal, o a las buenas costumbres, o no sea eficaz por cualesquiera otras razones.

El correcto ejercicio de un derecho

Cuando el sujeto responsable obra o adopta una conducta omisiva en virtud de un derecho, cuyo ejercicio comporte un daño o cualquier tipo de perjuicio para un tercero.

Pero un uso abusivo del derecho puede constituir un acto ilícito; así el art. 7.2 CC dice que “todo acto u omisión que... sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para un tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización”.

El daño: referencia al daño moral

El propio art. 1902 impone este elemento de la responsabilidad extracontractual y la jurisprudencia reiterada exige la existencia y prueba del daño para la indemnización de daños y perjuicios.

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La prueba del daño corresponde al demandante (que suele coincidir con la propia victima) El daño debe ser ante todo real, cierto y existente, pues un daño hipotético equivaldría a enriquecer sin causa a la víctima. No obstante, la sentencia puede tener en cuenta los daños futuros si éstos pueden cuantificarse y constituyen una derivación o prolongación inevitable, directa y cierta del daño ya acaecido.

Los daños materiales o (patrimoniales) deben ser objeto de reparación de forma indiscutible, pues son susceptibles de reparación tanto específica como pecuniaria.

Los daños morales (aquellos que afectan a los bienes o derechos inmateriales de las personas y que no repercuten de modo inmediato sobre el patrimonio) son indemnizables siempre que sean reales y demostrados.

La primera sentencia del TS en este sentido data de 1912 (una persona obtuvo una indemnización por la noticia publicada en un periódico de que su hija había huído con un sacerdote).

La LO de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia imagen,se pronuncia abiertamente a favor de la indemnización de daños y perjuicios en los casos de daño moral. También lo hace la Ley de Propiedad Intelectual.

Resulta claro que en materia de responsabilidad extracontractual los daños morales son plenamente indemnizables, pero el debate doctrinal se centra sobre la susceptibilidad de indemnización de los daños morales circunscritos al ámbito contractual.

Según la doctrina, el daño moral y el material responden a dos conceptos diferentes:

1. Sólo el daño patrimonial puede ser propiamente “resarcido”.

2. Los daños morales no son resarcibles, sino sólo, en algún modo, “compensables”.

Por ello, el TS ha declarado que la pretensión de indemnización del daño moral cuando tiene por objeto elpago de una cantidad de dinero, más que una función reparadora, cumple la finalidad de ser una compensación de los sufrimientos del perjudicado.

Respecto a la cuantía de los daños causados, hay que estar al prudencial criterio del juzgador, y en todo caso dependerá de las circunstancias del caso y de la gravedad de la lesión.

El daño resarcible en los PETL

La regulación que hacen los PETL del daño resarcible contiene una previsión bastante cuidadosa que no deja fuera los daños inmateriales, sino que precisamente está referida, indistintamente, al perjuicio material o inmaterial. El art. 2:101 PETL dice que "el daño requiere un perjuicio material o inmaterial a un interés jurídicamente protegido", al tiempo que el art. 2:102 PETL detalla cuáles son los intereses protegidos, explicitando que la correspondiente protección depende fundamentalmente de su naturaleza.

17.3. El presupuesto subjetivo: la culpa o negligenciaPara que haya obligación de reparar el daño causado, es preciso que éste sea atribuible al agente, bien sea porque éste tuviera intención de causar el daño; bien sea porque, pudiendo y debiendo preverlo, no previólas consecuencias dañosas dimanantes de su conducta por negligencia inexcusable.

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El art. 1902 dice textualmente “interviniendo culpa o negligencia”. La jurisprudencia ha consagrado el elemento de culpabilidad.

Los presupuestos o requisitos básicos de la culpabilidad en el comportamiento dañoso son dos:

1. La imputabilidad del autor.

2. La conducta culposa o dolosa por parte del agente.

La imputabilidad del autor del daño

La acción u omisión ha de ser atribuible a una determinada persona -la obligada a reparar el daño causado- (la relación obligatoria requiere la existencia de 2 personas en posiciones contrapuestas). Se cuestiona si el autor ha de ser imputable, o sea, ha de actuar con consciencia subjetiva y plena capacidad de decisión o de conocimiento para determinar el alcance de sus actos La exigencia de la imputabilidad del autor del daño no constituye un presupuesto de la responsabilidad civil en nuestro ordenamiento (en contra de lo que ocurre en los códigos portugués o italiano).

Hay personas que pueden ser inimputables penalmente, pero ello no conlleva la inexistencia de responsabilidad civil.

Así, conforme el art. 118 CP, la responsabilidad civil generada a causa de actos llevados por quienes sean penalmente inimputables, se exigirá conforme a las siguientes reglas:

1. Respecto de quienes sufran enajenación mental persistente, serán responsables “quienes los tenganbajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya mediado culpa o negligencia por su parte y sin perjuicio de la responsabilidad civil directa que pudiera corresponder a los imputables”.

2. El ebrio y el intoxicado (por drogas u otras circunstancias psicotrópicas) habrán de responder por sí mismos.

3. En el supuesto de estado de necesidad, serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal.

La inimputabilidad de los menores con edades comprendidas entre 14 y 18 años ha desaparecido tras la aprobación de la LO 5/2000 reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, pero a diferencia de lo que ocurre con respecto de los disminuidos psíquicos, la LO 5/2000 hace recaer sobre padres y guardadores la responsabilidad civil imputable al menor entre 14 y 18 años de forma solidaria, aunque no haya habido culpa o negligencia alguna de aquéllos.

El carácter doloso o culposo de la conducta

La consideración del legislador sobre la noción de culpa se aproxima a la idea coloquial de la misma. Estoes, la existencia de una conducta descuidada o poco cuidadosa debe ser sancionada tanto en el caso de quegenere el incumplimiento de una obligación contractual como en el supuesto de que origine un daño (éste hará nacer la responsabilidad extracontractual).

Para determinar la responsabilidad extracontractual no tiene interés alguno la graduación de la culpa, todavez que el autor del acto ilícito responde siempre del daño, cualquiera que sea el grado de la falta de diligencia.

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Los Tribunales deberán apreciar la falta de diligencia, lo mismo que en la responsabilidad contractual, teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso concreto.

Aunque el CC se refiera en los arts. 1902 y 1903 sólo a la culpa, en modo alguno se pueden excluir las conductas dolosas (aquellas que deliberada y conscientemente se dirigen a producir daño a otro) como determinantes de la responsabilidad extracontractual. Dada la mayor gravedad del dolo con respecto a la culpa, la obligación de reparar el daño tiene mayor fundamento; por lo que la referencia a la “culpa” en el artículo 1902 debe ser interpretada en sentido genérico (englobando al dolo).

La prueba de la culpa

Es una nota característica de la responsabilidad extracontractual la prueba de la culpa. La jurisprudencia ha dejado claro de forma reiterada desde la publicación del CC que el actor ha de probar la culpabilidad del demandado.

No obstante, en las últimas décadas, se ha producido un giro y el TS ha terminado por establecer que sea el sujeto supuestamente responsable quien haya de acreditar haber actuado sin culpa (inversión de la carga de la prueba), pues ya anteriormente la doctrina consideraba que es injusto que la víctima, además de haber sufrido un daño, deba soportar la carga de la prueba.

La culpa en los PETL

La inversión de la carga de la prueba de la culpa en general es precisamente la rúbrica del art. 4:201 PETL, que dice que "puede invertirse la carga de la prueba de la culpa a la luz de la gravedad del peligro que la actividad en cuestión comporta".

17.4. El presupuesto causal: la relación de causalidad

Planteamiento: causas y concausas

Entre la acción u omisión del agente y el daño diferido a la víctima debe existir un nexo causal, una relación de causa a efecto que se conoce con el nombre de relación de causalidad.

En la práctica, la determinación de la relación de causalidad origina numerosos problemas, sobre todo en los supuestos en que concurran varias causas a producir el daño final a considerar. Determinar sobre quién(o quienes) ha de pesar la reparación del daño, no es cuestión sencilla, particularmente cuando existen circunstancias concomitantes que han podido determinar el resultado dañoso.

Ante ello, la doctrina (penalista y civilista) han propuesto algunas teorías, aunque realmente son insatisfactorias para resolver la multiplicidad de supuestos que se presentan cotidianamente.

Tesis doctrinales sobre la causalidad

Teoría de la equivalencia de las condiciones

Propugna la consideración de todas y cada una de las diversas concausas que hayan contribuido a la producción del resultado dañoso siempre y cuando éste no hubiera acaecido de faltar algunas de las condiciones o circunstancias que hayan estado presentes en el supuesto de hecho.

Se identifica con la fórmula de la conditio sine qua non, que establece que sólo se tendrán en cuenta

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aquellas circunstancias cuya concurrencia ha sido determinante en el resultado dañoso.

Teoría de la adecuación o de la causa adecuada

La causa origen del daño sólo puede determinarse atendiendo a la adecuación entre la causa y el daño. Si el daño objetivamente contemplado era de esperar como una derivación natural del curso de los acontecimientos, podrá hablarse de relación causal.

Seguida por la mayoría de los autores.

Teoría de la causa próxima

La jurisprudencia inglesa habla de la necesidad de que entre el daño y las diversas causas haya una relación de proximidad, de forma tal que las posibles causas de origen remoto deber ser desechadas.

Teoría de la causa eficiente

En sentido muy parecido a la anterior, la jurisprudencia española prefiere hablar en algunos casos de causa eficiente para evitar la exclusión de causas menos próximas que sean las verdaderamente determinantes del resultado dañoso.

La consideración jurisprudencial de la relación de causalidad

La inexistencia de una norma en el CC de resolución de los conflictos planteados, hace que el TS se incline por afirmar que la existencia de varias causas generadoras del daño habrá de ser valorada en cada caso por los jueces.

El TS no se adscribe de manera exclusiva a ninguna de las teorías doctrinales reseñadas, aunque en ocasiones se ha escorado a favor de una teoría cuando la justicia material lo requería.

El TS, consciente de las diversas perspectivas de interés respecto de la relación de causalidad, las considera desde una posición meramente instrumental, atendiendo ante todo a un planteamiento realista de los supuestos litigiosos y procurando lograr la debida justicia material de los casos sometidos a su conocimiento.

Caso fortuito, fuerza mayor y relación de causalidad

En más de una ocasión, ha tenido oportunidad el Tribunal Supremo de señalar que la presencia en cualquier supuesto de hecho de un caso fortuito determina la inexistencia de responsabilidad extracontractual por falta de la correspondiente relación de causalidad.

En la práctica, sin embargo, no es extraño que los pretendidos casos fortuitos alegados por los litigantes (rotura de máquinas, lluvias torrenciales convenidas, etcétera) suelen ser eventos previsibles que no habrían originado daño alguno a terceros en caso de que el sujeto responsable hubiera demostrado la debida diligencia.

La relación de causalidad en los PETL

La dificultad de determinación del significado de las causas concurrentes en la realización del daño, se pone de manifiesto si se considera la tipificación de causas, especialmente detallada, que llevan a cabo losPETL, distinguiendo entre: causas concurrente; causas alternativas; y causas potenciales.

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18. La responsabilidad por hecho ajeno

18.1. El carácter subjetivo de la responsabilidad indirectaLa responsabilidad por hecho ajeno o de responsabilidad por hecho de otro, es la responsabilidad civil quetiene una persona por los actos cometidos por aquellas personas de quienes se debe responder (art. 1903 CC). Ante ello, se habla de responsabilidad indirecta o responsabilidad por hecho ajeno, dado que la persona que origina el daño y quién ha de responder frente al perjudicado no son coincidentes.

La responsabilidad por hecho ajeno tiene carácter subjetivo y se funda en una "presunción de culpa" de las personas que teniendo facultad de elección o de guarda sobre otras, actúan descuidadamente permitiendo o dando ocasión a que estas últimas dañen a terceros.

No hay responsabilidad cuando quienes hayan de responder por otro "prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño" (art. 1903.6).

18.2. Los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno

Los casos especialmente contemplados en el artículo 1903 CC

Según el art. 1903 CC los supuestos de responsabilidad por hecho ajeno pueden conllevar que la exigencia de responsabilidad civil recaiga sobre las siguientes personas:

• Los padres, respecto de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda.

• Los tutores, respecto de los daños causados por los menores o incapacitados que estén bajo su

autoridad y habiten en su compañía.

• Los comerciantes o empresarios, respecto de los daños causados por sus empleados o

dependientes en el servicio o con ocasión de sus funciones.

• Los educadores o titulados de determinados centros docentes.

• El Estado, cuando obra por mediación de un agente especial.

Otros posibles supuestos de responsabilidad por hecho ajeno

La aplicación de criterios hermenéuticos a la interpretación del art. 1903 CC arroja el resultado de que se exige que entre el responsable y el agente del daño exista una relación de subordinación o de particular custodia o vigilancia. Por tanto, basta con dicha relación de dependencia para que pueda y deba predicarse la vigencia de la responsabilidad por hecho ajeno, aunque el supuesto de hecho concreto no se encuentre expresamente contemplado en el art. 1903 CC.

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18.3. La responsabilidad de padres o tutores

Introducción

Tradicionalmente, se ha considerado que los padres o tutores de los menores o de los incapacitados deberían ser considerados responsables civiles de los daños ocasionados por las personas de las que son guardadores legales.

El CC regula la responsabilidad por hecho ajeno en el entendido de que los padres o tutores son responsables por culpa in vigilando, in custodiando, o in educando.

La presunción de culpa y la objetivación de la responsabilidad

El fundamento de esta responsabilidad de la culpa in vigilando, en término teórico, debiera suponer que padres o tutores quedarán exentos de responsabilidad cuando acrediten haber sido personas diligentes y cuidadosas respecto de la conducta de los menores o incapacitados sometidos a su autoridad.

No obstante, con reiteración, la jurisprudencia del TS ha declarado que la exclusión de la responsabilidad de los guardadores legales no puede darse aunque éstos hayan observado una conducta diligente en relación con la educación y formación de los menores incapacitados por quienes deben responder.

La responsabilidad civil dimanante de la responsabilidad penal de los menores

Respecto a la asunción objetiva y solidaria de la responsabilidad civil de los padres y guardadores legales de la LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores, algunos autores consideran que debería establecerse en el CC una regla que permitiera a los tribunales, atendiendo a las circunstancias fácticas de cada supuesto, establecer la responsabilidad civil propia del menor de edad por los daños causados siempre que tenga una mínima capacidad de entender y de querer que, en consecuencia, le permita responsabilizarse de sus propios actos.

18.4. La responsabilidad del empresario

Carácter y presupuestos de su exigencia

Los dueños o directores de un establecimiento o empresa son responsables respecto de los perjuicios o daños causados por sus dependientes (estos deben encontrarse respecto del empresario en una situación de subordinación) a terceros en el ámbito empresarial en que estuvieran empleados o con ocasión de sus funciones.

El empresario o dueño que paga el daño causado por sus auxiliares o dependientes tiene el derecho de repetición contra aquellos que hubiesen originado la propia responsabilidad de aquél.

Para que la posible exigencia de responsabilidad al empresario sea efectiva requiere el CC que se den dos presupuestos:

La relación de dependencia

El causante del daño debe encontrarse respecto del empresario en una situación de subordinación, en el entendido de que la actuación del dependiente responde a las órdenes o instrucciones de aquél.

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La actuación del dependiente en la esfera de actuación de la empresa

Los actos dañosos de los dependientes sólo generarían la responsabilidad del empresario cuando puedan considerarse inherentes al desempeño de las funciones o gestiones encomendadas dentro del ámbito empresarial.

Sin embargo, en la actualidad, la responsabilidad del empresario responde más a la doctrina del riesgo quea la visión exegética que proporciona la interpretación literal.

El derecho de repetición

El art 1904 CC establece que "el que paga por el daño causado por sus dependientes puede repetir de éstos lo que hubiese satisfecho".

Es un derecho de repetición del empresario contra aquellos auxiliares dependientes que hubiesen originado la propia responsabilidad de aquel.

La reclamación está sometida a las reglas del art 1902 CC y a la concurrencia de los presupuestos.

Responsabilidad civil del empresario en el ámbito de los riesgos laborales

El empresario está obligado a reparar los daños causados como consecuencia del incumplimiento de las medidas de prevención.

Caracteres generales:

• Estamos ante una responsabilidad contractual que deriva de una conducta omisiva del empresario

por incumplimiento del deber de protección eficaz.

• Estamos ante una obligación de medios.

• El empresario responde de los daños causados por quienes tienen encomendadas tareas de

prevención en su empresa.

• El empresario debe resarcir todos los daños causados, tanto al trabajador como a terceros.

• Para el cálculo de la indemnización deben descontarse algunos conceptos, como la prestación a la

SS.

18.5. La responsabilidad de los titulares de centros docentes de enseñanza no superior

Redacción originaria: la responsabilidad de maestros y profesores

La redacción original del art. 1903.6 CC establecía que "son responsables los maestros o directores de artes y oficios respecto a los perjuicios ocasionados por sus alumnos aprendices mientras que éstos permanezcan bajo su custodia".

La reforma de la Ley 1/1991: la responsabilidad de los titulares de los centros docentes

Después de la reforma de 1991, (Ley 1/1991 que modifica el Art. 1903) esta responsabilidad que en

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principio recaía sobre los profesores y maestros, recae ahora sobre los titulares de los centros. La responsabilidad sólo tiene lugar mientras los alumnos se hallan bajo el control o vigilancia del profesorado del centro desarrollando actividades programadas o regidas por éste, sean propiamente escolares o complementarias, y se funda en criterios de "culpa in vigilando" o, en "culpa in eligiendo".

Los titulares de los centros podrán exigir de los profesores las cantidades satisfechas si hubiesen incurridoen dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuese en causa del daño.

El derecho de repetición

La Ley 1/1991 añade un párrafo al art 1904 CC. Así, los titulares de los Centros docentes "podrán exigir de los profesores las cantidades satisfechas, si hubiesen incurrido en dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones que fuesen causa del daño".

El sentido de la norma es que ni siquiera en el caso de que los profesores hayan desempeñado sus funciones incurriendo, por acción u omisión, en culpa grave o dolo, la relación de causalidad debe darse entre la acción y omisión del profesor y el daño causado, sino entre el hecho o acto del menor sometido a control o vigilancia y la causación del daño. Lo que sí ocurre es que la conducta activa u omisiva del profesor determina la responsabilidad de éste en el caso de haber podido ser un obstáculo a la realización del acto ilícito del menor, si no hubiera intervenido dolo o culpa grave de aquél.

Por tanto, el profesor queda exonerado de responsabilidad frente al Centro en el caso de que su actuación sea meramente culposa, mientras que en caso de culpa grave o dolo, nace el derecho de repetición del Centro contra el profesor.

18.6. La responsabilidad por otros en los PETLEl capítulo 6 de los PETL contiene dos artículos dedicados a la responsabilidad por hecho ajeno o "responsabilidad por otros": el primero se refiere a la responsabilidad por los daños causados por menoreso discapacitados psíquicos, sin distinguir entre uno y otro grupo de personas; y el segundo a la responsabilidad por los auxiliares, genéricamente considerados.

19. La responsabilidad objetiva o sin culpa

19.1. Supuestos de responsabilidad objetiva en el Código CivilEl principio fundamental sobre el que bascula la responsabilidad extracontractual en el CC es la presenciade culpa en la conducta activa u omisiva generadora del daño. No obstante, en el propio CC, existen supuestos en los que la responsabilidad extracontractual nace y se genera aún cuando quien es responsable de ella no haya incurrido en culpa o negligencia alguna.

Ocurre así, en los siguientes supuestos:

1. Daños causados por animales.

2. Caída de árboles, y

3. Objetos arrojados o vertidos.

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Daños causados por animales

El poseedor de un animal o el que se sirviese de él, es responsable de los perjuicios que causare éste, aunque se le escape o extravíe (art. 1905 CC).

La tenencia de un animal justifica por sí misma que su poseedor o usuario haya de afrontar, en términos objetivos, la reparación de los daños que eventualmente pudiera causar.

La responsabilidad sólo vendrá excluida "en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido".

Caída de árboles

Responderán los propietarios de los daños causados por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito,cuando la caída no sea ocasionada por fuerza mayor (art. 1908 CC).

El dueño del árbol "ha de adoptar las medidas oportunas cuando algún árbol corpulento amenace con caerse de modo que pueda perjudicar a una finca ajena o a los transeúntes de una vía pública o particular" (art. 390 CC).

Objetos arrojados o caídos

"El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojen o cayeren de la misma" (art. 1910).

En la actualidad se aplica este artículo en los casos de reclamación de indemnizaciones por filtraciones deagua a locales o viviendas sitos en plantas inferiores.

La víctima del daño, una vez acreditada la relación de causalidad, puede reclamar directamente al "cabezade familia" la reparación del daño causado.

Es una muestra clara de responsabilidad objetiva.

19.2. La evolución legal: de la responsabilidad subjetiva a la objetiva

Los supuestos de responsabilidad no culposa exigen contemplar la reparación de daños desde una perspectiva diversa de la culpabilidad del agente.

Debe generalizarse la reparación del daño de una forma objetiva, siempre y cuando se dé el nexo de causalidad entre un riesgo dañoso y los daños efectivamente ocasionados. Así se produce, además, una inversión de la carga de la prueba: al peatón, por ejemplo, le bastará acreditar que ha sido atropellado con vistas a su resarcimiento, ya que realmente quien ha originado la situación de riesgo de atropello es el automovilista.

La responsabilidad objetiva que establece el OJ en el ejemplo es el aseguramiento obligatorio de los medios particularmente peligrosos, que colaboran a sufragar los daños que se produzcan en el ámbito de la responsabilidad extracontractual correspondiente.

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19.3. Principales supuestos de responsabilidad objetiva en Derecho español

Fundándose en la llamada doctrina del riesgo, nuestra legislación se pronuncia en favor de la objetivaciónde la responsabilidad haciendo abstracción de la posible inexistente actuación culposa del sujeto responsable en los siguientes supuestos:

1. Navegación aérea

2. Circulación de vehículos a motor

3. Energía nuclear

4. Caza

5. Defensa y protección de los consumidores y usuarios: la responsabilidad del fabricante

Navegación aérea

La Ley del Régimen de la Navegación Aérea de 1960 (LNA) establece de forma expresa que "la razón de indemnizar tiene su base objetiva en el accidente, incluso en el accidente fortuito y aún cuando el transportista, operador o sus empleados justifiquen que obraron con la debida diligencia".

Únicamente si se prueba que el daño es el resultado de una acción u omisión del perjudicado, en la que exista dolo o culpa grave, cabrá la exoneración de responsabilidad.

Circulación de vehículos a motor

La Ley sobre Uso y Circulación de Vehículos de Motor establece que nace la obligación de indemnizar, en todo caso, aunque no existiera culpa del conductor; el cual queda exonerado sólo cuando el hecho fuese debido exclusivamente a la culpa del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o funcionamiento del vehículo.

Energía nuclear

El régimen jurídico básico de la responsabilidad civil por los daños causados por la energía nuclear se encuentra establecido por la Ley de la Energía Nuclear de 1964. En ella se establece que la responsabilidad extracontractual es puramente objetiva, excluyéndose sólo en caso de culpa o negligenciaexclusiva del perjudicado.

Caza

La vigente ley de caza establece que "todo cazador estará obligado a indemnizar los daños que causare con motivo del ejercicio de la caza, excepto cuando el hecho fuera debido únicamente a culpa o negligencia del perjudicado o a fuerza mayor.

En la caza con armas, si no consta el autor del daño a la persona o personas, responderán solidariamente todos los miembros de la partida de caza.

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Defensa y protección de los consumidores y usuarios: la responsabilidad del fabricante

La Ley de consumidores y usuarios (LCU) parece sentar una responsabilidad objetiva en favor del consumidor y usuario "por los daños y perjuicios demostrados que el consumo o la utilización de bienes yservicios les irroguen, salvo que aquellos daños o perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente.

La Ley establece un régimen de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, permitiendo al fabricante exonerarse de responsabilidad en varios supuestos.

Según la ley, "el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto del producto, el daño y la relación de causalidad entre ambos".

Causas de exoneración de la responsabilidad del fabricante. Los fabricantes o importadores no serán responsables si prueba cualesquiera de las siguientes circunstancias:

• Que no había puesto en circulación el producto.

• Que fuera posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación

el producto.

• Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con

finalidad económica.

• Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas

existentes.• Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en

circulación del producto no permitían apreciar la existencia del defecto.

19.4. Resarcimiento por el Estado a las víctimas del terrorismo

La legislación postconstitucional hasta la Ley 32/1999

La responsabilidad del Estado por daños ocasionados por actos terroristas tiene una historia reciente:

El Decreto-Ley 3/1979 sobre protección de la seguridad ciudadana, declaró por primera vez responsable al Estado, de forma total y objetiva, de los "daños y perjuicios que se causaren a las personas a consecuencia de los delitos cometidos por personas integradas en grupos o bandas organizadas y armadas y sus conexos".

Posteriormente, se ha regulado con la Ley Orgánica 9/1984 y el Real Decreto 24 de enero de 1986.

Deben considerarse daños resarcibles los siguientes:

• Los daños corporales físicos y psíquicos así como los gastos por su tratamiento médico.

• Los daños materiales ocasionados a la vivienda habitual de las personas físicas.

• Los producidos en establecimientos mercantiles e industriales que se establezca en la citada

disposición.

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• Los causados en vehículos cuando éstos se dediquen al transporte de personas y mercancías, o

constituyan elemento necesario para el ejercicio una profesión o actividad mercantil o laboral.

La Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo

Art. 1 Ley 32/1999: "el Estado ... asume el pago de las indemnizaciones que le son debidas a las víctimas de los actos terroristas por los autores y demás responsables de tales actos".

Así, el Estado se responsabiliza del pago de las indemnizaciones, pero deja claro que los responsables de los daños son quienes incurren en actos terroristas.

Los daños indemnizables son los físicos o psicofísicos y las indemnizaciones "serán compatibles con las pensiones, ayudas, compensaciones o resarcimientos que se hubieran percibido o pudieran reconocerse enel futuro a los beneficiarios al amparo de las previsiones contenidas en la legislación de ayudas a las víctimas del terrorismo o en otras disposiciones legales".

La cuantía depende de la existencia o no de sentencia firme que declare el derecho. Si hay sentencia, la misma fija la cantidad. Y si no, se aplican las cuantías fijadas en el Anexo de la propia Ley.

La Ley 2/2003 añade una disposición a la Ley 32/1999: "El Ministerio del Interior podrá conceder ayudasa los españoles víctimas de actos terroristas cometidos fuera del territorio nacional...".

Igualmente, y a raíz del 11M, la Ley 453/2004 concede la nacionalidad española por carta de naturaleza a los heridos y al cónyuge y familiares en línea recta primer grado de los fallecidos en los atentados terroristas del 11 de marzo de 2004.

La Ley 29/2011, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo

La Ley 29/2011 incorpora algunas novedades normativas y refuerza varias previsiones ya existentes en la legislación precedente, estableciendo por tanto un continuum normativo.

19.5. La responsabilidad del Estado y de las Administraciones públicas

Código Civil y legislación administrativa preconstitucional

A partir de la mitad del siglo XX una serie de leyes preconstitucionales establecieron la responsabilidad patrimonial del Estado y de la Administración Pública sobre bases objetivistas:

• Ley de Régimen Local de 1950 -derogada-.

• Ley de Expropiación Forzosa de 1954.

• Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957.

La Constitución de 1978

Art 9 CE: "la Constitución garantiza... la responsabilidad... de los poderes públicos". Esto es, deben responder civilmente de los daños que pudieran ocasionar a terceros. Tal deber se reitera también en el art

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106 CE.

La CE convierte los parámetros normativos de la legislación ordinaria preconstitucional en principios constitucionales.

El sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas es una cuestión reservada a la competencia del Estado -art 149 CE-.

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre

Este último extremo determinó la promulgación de la L30/1992 que en su título X y último se dedica a regular "la responsabilidad de las Administraciones públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio".

• Art 139: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las administraciones públicas

correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

• Art 140: carácter solidario de las administraciones responsables.

• Art 141: La indemnización puede ser pecuniaria o, subsidiariamente in natura.

• Art 144: En Derecho privado las AAPP responderán de los daños causados por el personal a su

servicio, considerándose actos propios de la Administración bajo cuyo servicio se encuentre.

• Art 145: Derecho de repetición de la Administración contra sus autoridades y demás personal a su

servicio si hubo dolo o culpa grave previo procedimiento reglamentario.

La reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999, de 13 de enero

La L30/1992 ha sido reformada por la L4/1999.

• Art 140: Responsabilidad concurrente de las Administraciones Públicas

1. Si la gestión dimana de fórmulas conjuntas de actuación las Administraciones responderán de forma solidaria. El instrumento jurídico regulador podrá distribuir la responsabilidad.

2. En otros supuestos, la responsabilidad se fijará para cada Administración atendiendo a criterios de competencia, interés público tutelado e intensidad de la intervención. Si no es posible la determinación, la responsabilidad será solidaria.

• Art 141: Indemnización

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

2. Se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización al fin del procedimiento, con

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arreglo al índice de precios al consumo fijado por el INI y los intereses de demora según LGP.

4. Podrá sustituirse por compensación en especie o ser abonada en pagos periódicos, siempre que haya acuerdo con el interesado.

• Art 145: Exigencia de responsabilidad patrimonial de las autoridades y personal al servicio de las

Administraciones Públicas

1. La Administración, cuando hubiere indemnizado, exigirá de oficio de sus autoridades y personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa grave,previo procedimiento.

2. Sin prejuicio de pasar el tanto de culpa a los Tribunales competentes.

19.6. Administración de Justicia y responsabilidad del EstadoLa Constitución contempla la responsabilidad civil dimanante de posibles daños causados por la Administración de justicia.

Dispone el art. 121 de la CE que "los daños causados por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, darán derecho a una indemnización a cargo del Estado, conforme a la ley".

Responsabilidad recogida en la LOPJ.

19.7. Los supuestos de responsabilidad objetiva en los PETLLos PETL dedican a la materia, en el Capítulo 5, sólo dos artículos: el art. 5:101 contempla genéricamente las actividades anormalmente peligrosas como supuestos prototípicos de las causas objetivas de responsabilidad civil en caso de daño y establece los presupuestos de una actividad anormalmente peligrosa; el art 5:102 reconoce abiertamente que las leyes nacionales pueden establecer otros supuestos de responsabilidad objetiva por la práctica de actividades peligrosas, incluso aunque dichas actividades no sean anormalmente peligrosa.

20. La reparación del daño

20.1. La obligación de reparar el daño causadoLa consecuencia fundamental de la responsabilidad extracontractual consiste en "reparar el daño causado".

Dicha obligación, a cargo del responsable, tiene por objeto dejar indemne en la medida de lo posible a la víctima o perjudicado.

Dicha reparación, puede llevarse a cabo mediante la simple conformidad de las partes interesadas o mediante un convenio de naturaleza extrajudicial plenamente lícito y válido.

En caso de falta de acuerdo, será necesario recurrir a la vía judicial, exigiendo la víctima el cumplimiento

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de la obligación, ya nacida, de indemnizar los daños y perjuicios.

20.2. Reparación específica y pecuniaria

Las diversas formas de reparación

Ya exista convenio o pleito, la indemnidad de la víctima puede requerir la denominada reparación específica o in natura (entregar un objeto nuevo en sustitución del estropeado) la reparación pecuniaria, o bien ambas conjuntamente.

Será el propio perjudicado el que habrá de plantear la forma de reparación que considere idónea para quedar indemne.

La reparación deberá cubrir tanto el daño emergente como el lucro cesante.

El art. 110 CP establece que la obligación de reparar el daño causado por delito, comprende: la restitución; la reparación del daño; y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Los topes indemnizatorios en la circulación de vehículos a motor

El art. 1.2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor establece que "Los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previsto, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la presente Ley".

La Ley 34/2003 adapta a la normativa comunitaria la legislación de seguros privados y da nueva redacción a la tabla "Clasificación y Valoración de Secuelas" de la LRCSCVM anterior.

Indemnización pecuniaria y reparación en forma específica en los PETL

Los PETL consideran que la regla general para reparar el daño causado debe ser la indemnización (pago en dinero para compensar a la víctima). En cambio, conforme a lo previsto en el art. 10:104, "en lugar de la indemnización, el dañado puede reclamar la reparación en forma específica en la medida en que ésta sea posible y no excesivamente gravosa para la otra parte".

20.3. Pluralidad de responsables: el carácter solidario de la obligación extracontractual

En caso de que la responsabilidad extracontractual recaiga sobre dos o más personas en virtud de un mismo acto ilícito, se plantea el problema de saber si el perjudicado por dicho acto debe reclamar la reparación del daño:

• Simultánea o sucesivamente a cada uno de los responsables o

• A cualquiera de ellos por entero, según convenga al perjudicado.

Dicha cuestión consiste en atribuir a la obligación extracontractual la naturaleza de mancomunada o de solidaria.

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En la actualidad, la mayoría de los autores y la jurisprudencia, se pronuncian en favor del carácter solidario de la obligación extracontractual de forma general.

20.4. Prescripción de la acción

Plazo de prescripción

Conforme al CC "la acción para exigir la responsabilidad civil por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia,... “ prescribe por el transcurso de un año desde que lo supo el agraviado”.

Dicho plazo no es aplicable a otros supuestos de responsabilidad civil regulados por específicas disposiciones legales como por ejemplo:

1. La Ley de Navegación Aérea, que reduce el plazo a seis meses.

2. La Ley de Energía Nuclear, que según se trate de daño inmediato o no, la amplía a diez o veinte años.

3. La LOPJ dispone que la acción judicial para reconocimiento del error deberá instalarse en el plazode tres meses.

4. La Ley de Propiedad Intelectual alarga la acción a los cinco años.

¿Prescripción o caducidad?: cómputo del plazo

La regla general respecto del cómputo del plazo se establece "desde que lo supo el agraviado".

El plazo anual previsto en el CC para el ejercicio de la acción para la exigir la responsabilidad civil puedeser objeto de interrupción.

El plazo para ejercitar la acción por responsabilidad civil se convierte en plazo de caducidad en los siguientes supuestos:

• En la LO sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad y a la imagen, que amplía el

plazo del ejercicio de la acción a cuatro años y lo califican de caducidad.

• En la LOPJ, al establecer el plazo de tres meses para interponer la demanda de responsabilidad por

error judicial; el legislador opta por la caducidad.

20.5. Referencia al seguro de responsabilidad civilLa mayor parte de las disposiciones legislativas que configuran la responsabilidad extracontractual con carácter objetivo regulan simultáneamente la existencia de seguros obligatorios, impuestos ex lege.

De otra parte, la conciencia generalizada de que el fatalismo tradicional de la "mala suerte" puede ser sustituido con gran ventaja por técnicas asegurativas ha traído consigo un extraordinario auge de los seguros voluntarios. En particular, los de grupos de profesionales o seguros "colegiales".

El seguro de responsabilidad civil se encuentra regulado en los arts. 73 a 76 de la Ley del Contrato de Seguro de 1980.

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