derecho administrativo - principio de legalidad y potestades administrativas

7/24/2019 DERECHO ADMINISTRATIVO - Principio de Legalidad y Potestades Administrativas

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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Antes de entrar en la exposicin de uno de los principios centrales una de las Instituciones

Bsicas del Derecho Administrativo, como es el caso del principio de legalidad, conviene

precisar, desde el inicio, el concepto de legalidad. El mismo es de uso muy habitual en el

Derecho Administrativo y tambin en el lengua!e corriente sin "ue tal uso se haga siempre

con el mismo signi#icado.

$e emplea en ocasiones para indicar "ue alguien la Administracin o los particulares

act%an &de acuerdo con la legalidad vigente'( o bien se dice "ue una determinada actuacin

de la Administracin comporta una in#raccin de la legalidad( o "ue una determinada

actuacin supone una ilegalidad. En todas esas expresiones y en muchas otras "ue podr)ancitarse el concepto de legalidad se utili*a sin demasiada precisin. +o se aclara, por de

pronto, si por observar o respetar la legalidad entendemos observar o respetar la ey en un

sentido #ormal, o si, por el contrario, dentro del concepto de legalidad incluimos tambin

las normas con rango in#erior a la ey o incluso la norma superior a la misma -la

onstitucin/, o si, por %ltimo, en el concepto incluimos tambin el respeto o la

observancia del Derecho con todas sus #uentes -tratados internacionales, costumbre,

principios generales del Derecho/.

a realidad es "ue el concepto de legalidad o ilegalidad admite muchos signi#icados, y ello

es muy claro no slo en el lengua!e vulgar, sino en el lengua!e de la doctrina -en sus

traba!os acadmicos/ o de los abogados "ue en sus escritos #orenses -ante los 0ribunales/

cali#ican de ilegalidad las ms diversas in#racciones ya sea de la ey propiamente dicha, ya

sea de las normas in#ralegales o del Derecho en trminos ms generales.

En tales casos, el principio de legalidad re#erido a la Administracin o al 1obierno, puede

entenderse circunscrito a la cuestin de si se han respetado las previsiones de la ey #ormal

o la reserva misma de ey para indagar el alcance y #uer*a de la ey #ormal.

0ambin tiene sentido limitarlo a la ey #ormal si se habla en perspectiva histrica para

recordar el paso del absolutismo al constitucionalismo con separacin de poderes y un

parlamento "ue expresa la voluntad general en sus leyes.


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$in per!uicio de las %ltimas precisiones "ue acaban de hacerse, de lo dicho ms arriba se

desprende "ue, por lo general, el concepto de legalidad puede y suele ser utili*ado en un

sentido ms amplio "ue el de la ey #ormal. Es el caso del art)culo 234 de la onstitucin

dominicana "ue se re#iere a la con#ormidad de la actuacin administrativa con la ey y con

el Derecho al disponer "ue &El gobierno de la Nacin La Administracin Pblica est

sujeta en su actuacin a los principios de eficacia, jerarqua, objetividad, igualdad,

transparencia, economa, publicidad coordinacin, con sometimiento pleno al

ordenamiento jurdico del Estado'.En este art)culo se mati*a con claridad "ue la ey no

agota el alcance del sometimiento de la Administracin, sino "ue hay un concepto ms

amplio al "ue "ueda sometida sta5 el Derecho, "ue es un trmino "ue abarca ms "ue la

ey #ormal( pues va ms all de la ey para comprender, adems de a sta, a las dems

#uentes del ordenamiento !ur)dico, los principios generales del Derecho, etc.

6ay pues dos perspectivas en el principio de legalidad5 una re#erida a la emergencia

histrica del Estado constitucional y a la consagracin del principio de separacin de

poderes con la preeminencia del 7oder egislativo y de la ey #ormal( y otra, la propia de

nuestra onstitucin y de las onstituciones del siglo 88, especialmente de las posteriores

a la $egunda 1uerra 9undial, "ue subraya el sometimiento de la Administracin no slo a

la ey sino tambin al Derecho.

Esas dos perspectivas no slo son propias de la re#lexin de la doctrina del Derecho

7%blico, sino "ue tambin tuvieron consecuencias en la realidad prctica del

constitucionalismo. En e#ecto, en el primer constitucionalismo, especialmente en el del

siglo 8I8, en muchos pa)ses -Alemania era un buen e!emplo/, por in#luencia del llamado

&principio monr"uico', se consideraba "ue el 7oder E!ecutivo, encabe*ado por el :ey,

estaba ciertamente sometido a la ey, pero slo en las materias "ue eran competencia del

7arlamento, es decir, slo en las materias "ue tuvieran "ue ver con la propiedad y con la

libertad. a concepcin de la "ue se part)a, en trance de remo*ar la vie!a monar"u)aabsoluta y de aceptar alg%n papel del pueblo, consist)a en suponer "ue el rey ten)a una

legitimidad propia, hi!a de la historia, de la tradicin o de la voluntad de Dios, pero eso no

era incompatible con reconocer "ue hab)a algunas materias propiedad y libertad en las

"ue el :ey no pod)a nada salvo lo "ue la representacin del pueblo acordase. 6ab)a pues


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dos legitimidades5 la del :ey y la del pueblo( sta %ltima circunscrita a todo lo "ue tuviera

"ue ver con la libertad y la propiedad.

LA RELACIN DE LA ADMINISTRACIN Y DE LOS PARTICULARES CON LA

LEY Y EL DERECHO.

os ciudadanos, como los poderes p%blicos, estn su!etos a la ey y al Derecho( sin

embargo, no es la misma la #orma en "ue los ciudadanos "uedan su!etos a la ey y al

Derecho "ue la #orma en "ue "ueda la Administracin.

En e#ecto, en relacin con el ciudadano, en cuanto persona, se parte del reconocimiento de

su dignidad en el art)culo ; de la onstitucin y de los derechos #undamentales "ue le son

inherentes. Entre ellos, uno de los ms importantes es el de su libertad. as personas son

libres y, por tanto, pueden hacer lo "ue "uieran, sin ms l)mites "ue los "ue ponga la ey o

los "ue se deriven del respeto a los derechos de los dems.

7ero #uera de esos l)mites, el ciudadano como persona humana es libre para hacer lo "ue

"uiera. $e parte, pues, de la libertad como principio, como norma, y, en consecuencia, de la

autonom)a "ue preside la posicin del ciudadano5 es l mismo el "ue decide "u hacer con

su libertad y la ey no es sino un l)mite externo a su libertad y autonom)a. as restricciones

"ue puedan venir de la ey o de los derechos de los dems son limitaciones "ue comprimen

y disminuyen si"uiera sea leg)timamente un espacio "ue inicialmente es de libertad.

a mxima &est permitido todo lo "ue no est prohibido' -&7ermissum videtur in omne,

"uod non prohibitum'/ constituye una buena s)ntesis de la posicin del ciudadano ante el

ordenamiento !ur)dico, dado "ue subraya la idea inicial y general de libertad &est

permitido todo' y el carcter de excepcin o de previsin expresa &salvo lo "ue est

prohibido' "ue se exige para limitar ese espacio inicial de libertad. A este principio de

libertad de la persona, salvo en a"uello en "ue se cho"ue con una prohibicin legal, se le ha

denominado principio de vinculacin negativa #rente a la ey y el Derecho. +egativa en

cuanto "ue la ey viene a restringir a negar al menos en parte un espacio de libertad

inicial. a su!ecin del ciudadano a la ey lo es en trminos de vinculacin negativa. El

ciudadano o la persona en general lo puede todo, en principio, y la ey puede restringir o


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negar tal libertad, en puntos concretos en relacin con actuaciones concretas, por ra*ones

"ue !usti#i"uen tales restricciones a la libertad.

9uy distinta es la posicin de la Administracin 7%blica a ese respecto. rancesa de 2?@2 y la Declaracin de Derechos del 6ombre y

del iudadano de 2?4@, #echa en la "ue la Administracin 7%blica de! de ser la emanacin

personi#icada del $oberano y de la de voluntad del 7r)ncipe, las &potestades

administrativas' sirven y pueden ser e!ercidas en la medida "ue cuentan con una cobertura


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legal previa. Es la legalidad, precisamente, la "ue atribuye potestades a la Administracin

7%blica. as potestades administrativas han de estar amparadas por la legalidad, pues sin

una atribucin previa de potestades no puede actuar la Administracin 7%blica. De a"u) "ue

no puedan ser examinadas las &potestades administrativas' si no se parte del acatamiento y

de la vigencia del principio de legalidad al "ue nos hemos re#erido anteriormente. Es decir,

y como expone 1arc)a de Enterr)a, el principio de legalidad de la Administracin 7%blica

constituye una tcnica de atribucin legal de potestades a la misma.

7or

potestad se entiende, en trminos generales, a"uella situacin de poder "ue habilita a su

titular para imponer conductas a terceros mediante la constitucin, modi#icacin o extincin

de relaciones !ur)dicas o mediante la modi#icacin del estado material de cosas existentes.

onstituye un mecanismo operativo bsico con el "ue se expresa el principio de legalidad,

por lo tanto, son las normas las "ue dicen lo "ue la Administracin puede y debe hacer en

cada caso, es decir, lo "ue la norma !ur)dica hace en este caso es de#inir la potestad, atribuir

la potestad a la Administracin, y de#inir los l)mites de la misma.

A:A0E:E$.

2. as potestades administrativas son intransmisibles, inalienables e irrenunciables, ya "ue,

el titular de la potestad puede e!ercitarla o no, pero no puede trans#erirla.

=. as potestades son insusceptibles de modi#icacin por su titular, es decir, "ue no son

susceptibles de modi#icacin por su titular de ninguna #orma.

3. as potestades son imprescriptibles, es decir, pueden ser e!ercidas inde#inidamente

mientras "ue su reconocimiento no desapare*ca del ordenamiento !ur)dico.

. as potestades son inagotables, es decir, "ue no se agotan con su cumplimiento, sino

"ue con su cumplimiento se van con#irmando en ve* de irse consumiendo.


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Clases de potestades: Regladas D!s"#e"!o$ales%

a potestad reglada constriCe a la Administracin a la constatacin del supuesto de hecho

legalmente de#inido de manera completa y a aplicar la consecuencia "ue tambin ha

previsto la ley, aun"ue ello no "uiere decir "ue despare*ca por completo la interpretacin

administrativa "ue ineludiblemente puede conllevar determinadas valoraciones. En este

caso, ante la constatacin de la situacin #ctica a la "ue la norma anuda el e!ercicio de la

potestad, la Administracin ha de actuar en los trminos "ue la norma le indi"ue sin

e#ectuar ning%n posible planteamiento de la conveniencia o no de su actuacin y sin valorar

cual ha de ser la #orma de su actuacin "ue deber a!ustar a lo "ue la norma predetermina.

Implica, pues, una labor mecnica de aplicacin de la norma.

En la potestad discrecional, la Administracin go*a de un margen ms amplio de

apreciacin, "ue le permite optar entre di#erentes alternativas, todas ellas igualmente

leg)timas. on#orme esta potestad el legislador, voluntariamente y ante la imposibilidad de

valorar las circunstancias concretas de la realidad de cada momento desde la necesaria

abstraccin y generalidad de la ey, de!a en manos de la Administracin "ue complete por

s) la apreciacin de las circunstancias y act%e de la #orma "ue estime ms conveniente para

los intereses generales cuyo servicio le corresponde. a Administracin puede optar entre

soluciones diversas, todas ellas, en principio aceptables. $olo las circunstancias concretas

del caso determinaran "ue alguna o algunas no sean aceptables. De a"u) se desprende "ue la

discrecionalidad es una tcnica vinculada al principio de e#icacia pues con ella se pretende

crear el mecanismo "ue permita un acercamiento a la realidad antes de decidir, propiciando

de esta manera la decisin ms a!ustada a la proteccin de dichos intereses generales o,

dicho de otro modo, buscando el acierto en el e!ercicio de la potestad. 7ero de lo dicho

tambin ha de concluirse "ue la discrecionalidad de las potestades no tiene como #inalidad

#avorecer el capricho, ni la incuria, ni mucho menos la arbitrariedad de las autoridades y

#uncionarios, ni un #uncionamiento parcial o partidista de los mismos, sino de dotarlos de

medios !ur)dicos para "ue act%en con e#icacia. Debe tenerse muy claro desde este momento

"ue discrecionalidad no es arbitrariedad ni supone un expediente de inmunidad a #avor de la


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Administracin. Esta se encuentra su!eta a los mismos controles tanto si act%a de modo

reglado como si act%a de #orma discrecional, sin per!uicio de "ue se planteen di#icultades y

problemas mucho mayores en el control de la actividad discrecional "ue en el de la reglada.

De acuerdo al punto de vista doctrinal, se presenta la contrapartida entre el principio de

legalidad y la discrecionalidad administrativa, y la ra*n de ser se encuentra cada ve* "ue la

ley concede a la administracin la potestad de elegir entre varias decisiones !ustas,

con#orme a su libre apreciacin, de manera "ue en el estado de derecho contemporneo esa

libertad de apreciacin de la administracin en el e!ercicio del poder discrecional ya no es

absoluta, sino limitada en proteccin a los derechos de los administrados y en aras de evitar

la arbitrariedad de la administracin, todo ello ba!o la su!ecin al principio de legalidad.

En contra posicin a este l)mite de actuar de la administracin, se concibe un margen de

libertad, denominado para los nuevos poderes discrecionales de la administracin, para

casos excepcionales y donde la norma no lo proh)ba.

Es importante distinguir a la discrecionalidad de la arbitrariedad, estas categor)as

constituyen conceptos !ur)dicos totalmente di#erentes y opuestos. a discrecionalidad es el

e!ercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de accin, escogiendo la

opcin "ue ms convenga a la administracin. En este caso, la administracin toma su

decisin en atencin a la comple!idad y variacin de los casos sometidos a su

conocimiento, aplicando el criterio "ue crea ms !usto a la situacin concreta, observando

claro est los criterios generales establecidos en la ley. a discrecionalidad no es sinnimo

de arbitrariedad, sino el e!ercicio de una potestad legal "ue posibilita a la administracin

una estimacin sub!etiva, "ue le permita arribar a di#erentes soluciones, pero siempre

respetando los elementos reglados "ue se encuentren presentes en la potestad. sobre todo,

entendiendo "ue la solucin "ue se adopte debe necesariamente cumplir la #inalidad

considerada por la ey, y en todo caso la #inalidad p%blica, de la utilidad o inters general.

7or el contrario, la arbitrariedad se caracteri*a por patenti*ar el capricho de "uien ostenta el

poder, en determinados casos. o arbitrario est en contra del principio constitucional de

seguridad !ur)dica, puesto "ue el administrado se ve imposibilitado de actuar libremente por

el temor a ser sancionado por el simple capricho o anto!o de la autoridad, por lo tanto, la


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arbitrariedad no constituye una potestad reconocida por el derecho, sino mas bien, una

de#inicin "ue se halla #uera del derecho o, como se seCala, una mani#estacin de poder

social a!ena al derecho. El elemento "ue permite di#erenciar la potestad discrecional de la

arbitrariedad constituye la motivacin, ya "ue en cual"uier acto discrecional, la autoridad

est obligada a expresar los motivos de su decisin, cosa "ue no ocurre con la arbitrariedad,

pues resulta absurdo exigir una motivacin a "uien act%a al margen de la ley.

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