derecho a la pension

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. 1

DERECHO A LA PENSIÓN

INDICE

Pág.

INDIC

E…………………………………………………………………………………………………..01

INTRODUCCIÓ

N………………………………………………………………………………………02

TITULO I : DERECHO A LA PENSION.

……………………………………………………………...03

Definición de derecho a la pensión …………………..

……………………………………………03

El derecho fundamental a la pensión como derecho fundamental de

configuración legal.………….04

Contenido constitucionalmente protegido desde el punto de vista del

tribunal constitucional.……..05

TITULO II:SISTEMAS DE PENSIONES EN EL PERU- LOS MECANISMOS DE

PROTECCION..07

CAPITULO I: SISTEMA DE PENSIONES EN EL PERU.

………………………………………….07

Sistema nacional de pensiones.……………………………………………………………………....07

- Asegurados obligatorios

- Inscripción

- Base imponible y aporte

Pensiones otorgadas………………………………………………………………………………...09

- Pensión de jubilación - Pensión de invalidez

Pág

. 2


- Pensión de sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendencia)

CAPITULO II: MECANISMOS DE PROTECCIÓN ANTE LA DENEGATORIA DEL

DERECHO A LA PENSIÓN……………………..

……………………………………………..13

CONCLUSIONE

S………………………………………………………………………………………18

REFERENCIAS

BIBLIOGRÁFICA

S....................................................................................................................19

ANEXO: Demanda de amparo por denegatoria de pensión por invalidez.......…..

………………………...20

INTRODUCCIÓN

Los derechos fundamentales de la persona no serian

propiamente derechos si no hay respeto a ellos, estos derechos

no solo están regulados en el artículo 2º de nuestra carta

magna, sino están en toda la constitución y puede además

incluirse otros a través de la cláusula abierta del artículo 3º.

Para el respeto y protección de los derechos tenemos las

garantías procesales a través de la acción habeas corpus, de

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. 3


amparo, de habeas data, de inconstitucionalidad, acción popular

y de cumplimiento.

Cada derecho tiene determinados mecanismos de protección,

en el caso a desarrollar es el Derecho a Pensión que se

determinó a través de un precedente vinculante (caso Anicama)

su contenido esencial y por ende ser protegido a través de un

proceso de amparo, aunque posteriormente tras la modificatoria

del proceso contencioso administrativo se reguló también su

protección a través de esta vía (art. 26 inc.3), lo que genera aun

debate en torno a que si ahora solo es tutelable este derecho a

través de un Proceso Contencioso Administrativo, frente a lo

cual comparto la opinión del profesor Abad Yupanqui

desarrollada en el capítulo III de este trabajo y quien concluye

que ahora se presenta un suerte de opción a favor del afectado

entre estas dos vías.

El desarrollo del trabajo está dividido en títulos y capítulos para

un mejor tratamiento del tema, así considero pertinente tratar el

Sistema Nacional de Pensiones y dentro de las varias

prestaciones que otorga a través del D. Leg 19990 desarrollare

la pensión de invalidez y es entorno a este que veremos los

mecanismos de protección; limitar tan solo a este aspecto no es

considerar las demás prestaciones de poca importancia sino

que sus mecanismos de protección es similar y además los

casos que llegan al TC son los dados en el SNP, ya sea respecto

a jubilación o invalidez.

La responsabilidad del presente en cuanto a contenido, palabras

utilizadas y demás es exclusivamente mía.

TITULO

I

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. 4


DERECHO A LA PENSION

I. DEFINICIÓN DE DERECHO A LA PENSIÓN

Los Derechos fundamentales reconocidos por la Norma Fundamental, no se agotan

en aquellos enumerados en su artículo 2º, pues además de los derechos implícitos,

dicha condición es atribuible a otros derechos reconocidos en la propia

Constitución. Tal es el caso de los derechos a prestaciones de salud y a la pensión,

contemplados en el artículo 11º cuando refiere que: “El Estado garantiza el libre

acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas,

privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento”; y que deben ser

otorgados en el marco del sistema de seguridad social, reconocido en el artículo

10º 1.

El derecho a la pensión de manera breve es definida por VICTOR GUERRERO2

como la retribución pecuniaria que se otorga en forma temporal y/o vitalicia a los

trabajadores asegurados y extensivamente a la familia de estos (derechohabientes)

por los servicios prestados y las aportaciones efectuadas.

Al respecto el Tribunal Constitucional3 ha referido que el derecho fundamental a la

pensión: “Tiene la naturaleza de derecho social -de contenido económico-. Surgido

históricamente en el tránsito del Estado liberal al Estado social de Derecho,

impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones

adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados

legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares

de la “procura existencial”.

“Este derecho es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en

atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos

constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana,

consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

(...) “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin

supremo de la sociedad y del Estado”. 1 Artículo 10.- Derecho a la Seguridad Social: El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.2 VICTOR RUPERTO ANACLETO GUERRERO “Manual de seguridad social” Editorial San Marcos. 1era edición 1998. Pág. 1163 STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 74)

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. 5


Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el

desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carácter de

derecho fundamental específico.

II. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN COMO DERECHO

FUNDAMENTAL DE CONFIGURACIÓN LEGAL

Existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional

directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha

previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artículo 27º de la Constitución en

relación con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC 0976-2001-AA,

Fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia naturaleza (vg. los derechos

sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encontramos ante las

denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales.

El referir entonces que el derecho fundamental a la pensión es uno de

configuración legal, alude a que la ley constituye fuente normativa vital para

delimitar el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y

dotarle de plena eficacia; asimismo dentro de los límites del conjunto de valores

que la Constitución recoge, queda librada al legislador ordinario la regulación de

los requisitos de acceso y goce de las prestaciones pensionarias.

Por otra parte, es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la

legislación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones

relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho

fundamental a la pensión. Sólo cumplen dicha condición aquellas disposiciones

legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las

condiciones para obtener una pensión dentro de un determinado régimen). Por el

contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas

prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en

la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste,

entre otros, no podrían considerarse como componentes esenciales del derecho

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. 6


fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso,

adicionales, y, en tal medida, tampoco como disposiciones legales que lo

configuran”4.

III. CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DESDE EL PUNTO

DE VISTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional en el caso ANICAMA5 ha referido que para la

determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede

efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los demás

derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el

contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales

manifestaciones de los principios y valores que lo informan, su determinación

requiere un análisis sistemático de este conjunto de bienes constitucionales, en el

que adquiere participación medular el principio-derecho de dignidad humana, al

que se reconducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la

persona.

“El análisis sistemático de la disposición constitucional que reconoce el derecho

fundamental a la pensión (artículo 11º) con los principios y valores que lo

informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial.

Dichos principios y valores son el principio-derecho de dignidad y los valores de

igualdad material y solidaridad.

En base a dicha premisa, sobre la base de los alcances del derecho fundamental a

la pensión como derecho de configuración legal y de lo expuesto a propósito del

contenido esencial y la estructura de los derechos fundamentales, este Colegiado

procede a delimitar los lineamientos jurídicos que permitirán ubicar las

pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial dicho derecho fundamental

o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso

de amparo:

4 STC 0050-2004-AI / 0051-2004-AI / 0004-2005-AI / 0007-2005-AI / 0009-2005-AI, acumulados, Fundamento 120)5 CASO MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ (EXP. N.° 1417-2005-AA/TC) en

FUNDAMENTOS: §2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales

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a. En primer término, forman parte del contenido esencial directamente

protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales

que establecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social

consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o

independiente, y que permite dar inicio al período de aportaciones al Sistema

Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del

amparo los supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos

requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

b. En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido

por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que

establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así,

será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que,

presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de

una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos

legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o

de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que

determinan su procedencia (…)

c. Por otra parte, el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha

relación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de

dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión

sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o

formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante

las cuales se busque preservar el derecho concreto a un `mínimo vital´.

En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede

constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la

pensión que debe conceder el sistema previsional público o privado, sino con

su específico monto, ello sólo será procedente cuando se encuentre

comprometido el derecho al mínimo vital.

Por ello, tomando como referente objetivo que el monto más alto de lo que en

nuestro ordenamiento previsional es denominado “pensión mínima”, asciende

a S/. 415,00 (Disposición Transitoria de la Ley N.º 27617 e inciso 1 de la

Cuarta Disposición Transitoria de la Ley N.º 28449), el Tribunal

Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea titular

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. 8


de una prestación que sea igual o superior a dicho monto, deberá acudir a la

vía judicial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los

cuestionamientos existentes en relación a la suma específica de la prestación

que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensión o renta

superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su

verificación a efectos de evitar consecuencias irreparables (vg. los supuestos

acreditados de graves estados de salud).

d. Asimismo, aún cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y

ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho

fundamental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestaciones

pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los

supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de

sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.

e. En tanto el valor de igualdad material informa directamente el derecho

fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como

consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley)

que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación

idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos

mediante el proceso de amparo, siempre que el término de comparación

propuesto resulte válido.

En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad

se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales

y objetivas que justifiquen el referido tratamiento disímil en el libre acceso a

prestaciones pensionarias.

f. Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que para que quepa un

pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del

derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente

acreditada. Y es que como se ha precisado, en el proceso de amparo “no se

dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se

restablece su ejercicio (…)”

g. Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensionario o a la

estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran

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. 9


relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el

contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las

pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía

judicial ordinaria.(…)6”.

TITULO

II

SISTEMA DE PENSIONES EN EL PERÚ Y LOS MECANISMOS DE

PROTECCIÓN

Teniendo en cuenta lo desarrollado en el título anterior, en este título desarrollaré

las diversas prestaciones otorgadas por los Sistemas Pensionarios (pensión de

jubilación, invalidez, sobrevivientes -viudez, orfandad y ascendencia -), otorgada

por el Sistema Nacional de Pensiones bajo el decreto ley Nº 19990; y los

mecanismos necesarios para lograr la tutela del derecho a la pensión.

CAPITULO I

SISTEMA DE PENSIONES EN EL PERÚ

I. ASPECTOS GENERALES

El sistema previsional peruano está constituido por tres regímenes

principales. En primer término tenemos al Decreto Ley No. 19990 el cual es

denominado Sistema Nacional de Pensiones (SNP), en segundo término tenemos el

Decreto Ley No. 20530 denominado Cédula Viva y el último régimen es el Sistema

Privado de Pensiones (SPP). En cuanto a los dos primeros sistemas, estos son

administrados por el Estado y forman parte del Sistema Público de Pensiones;

mientras que el tercero es administrado por entidades privadas denominadas

Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP).

II. SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

6 CASO MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ (EXP. N.° 1417-2005-AA/TC) en FUNDAMENTOS: §4.2 Determinación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión

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. 10


El Sistema Nacional de Pensiones (SNP) fue creado por el Decreto Ley N°

19990 y rige a partir del 1° de mayo de 1973. Se trata de un régimen abierto por

cuanto pueden acceder a él los trabajadores provenientes del régimen laboral

público y privado, así como los independientes que se afilien en calidad de

facultativos. Su administración centralizada se encuentra a cargo de la Oficina

Nacional de Normalización Previsional (ONP), a la cual le compete también la

administración de otros regímenes pensionarios administrados por el Estado.

Cuando7 un trabajador ingresa a laborar por primera vez debe señalarle a su

empleador, en un plazo de diez días naturales (improrrogable), su deseo de

permanecer o incorporarse al Sistema Nacional de Pensiones - SNP - un optar por

el Sistema Privado de Pensiones (SPP). En caso de no hacerlo, el empleador

deberá obligatoriamente afiliarlo a una Administración Privada de Fondos de

Pensiones.

Las prestaciones que otorga en SNP son cinco: Jubilación, invalidez,

sobrevivientes (viudez, orfandad y ascendencia).

A.ASEGURADOS OBLIGATORIOS

El SNP comprende a los trabajadores dependientes del régimen laboral de la

actividad privada, cualquiera sea la duración del contrato de trabajo y/o tiempo de

trabajo (por día, semana o por mes), siempre que no se encuentren afiliados al

SPP, además de los trabajadores que presten servicios al Estado bajo los

regímenes de la ley Nª 11377, el D. Leg. Nº 276 o de la actividad privada que no

estén comprendidos en el Decreto Ley Nº 20530.

Son asegurados obligatorios del SNP los siguientes:

a) Los trabajadores que prestan servicios bajo el régimen de la actividad

privada a empleadores particulares, cualesquiera que sean la duración del

contrato de trabajo y/o el tiempo de trabajo por día, semana o mes;

b) Los trabajadores al servicio del Estado bajo los regímenes de la Ley Nº

11377 o de la actividad privada; incluyendo al personal que a partir de la

vigencia del presente Decreto Ley ingrese a prestar servicios en el Poder

Judicial, en el Servicio Diplomático y en el Magisterio;

c) Los trabajadores de empresas de propiedad social, cooperativas y

similares;7 CAMPOS TORRES, Sara Rosa. “Manual de Seguridad Social- tratamiento de las prestaciones en salud y pensiones”, Gaceta Jurídica S.A. 1era Edición Agosto 2010. Pág. 191- 194

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d) Los trabajadores al servicio del hogar;

e) Los trabajadores artistas; y

f) Otros trabajadores que sean comprendidos en el Sistema, por Decreto

Supremo, previo informe del Consejo Directivo Único de los Seguros

Sociales8.

Podrán asegurarse facultativamente en el Sistema Nacional de Pensiones en las

condiciones que fije el reglamento del presente Decreto Ley:

a) Las personas que realicen actividad económica independiente; y

b) Los asegurados obligatorios que cesen de prestar servicios y que opten por

la continuación facultativa9.

B. INSCRIPCION

Para que el empleador realice el aporte a la ONP es suficiente la inscripción del

asegurado (trabajador) en el PDT 601 planillas electrónicas. No obstante, se

recomienda que el asegurado se registre directamente ante la ONP mediante el

llenado de una cartilla informativa, en la que se consigne sus datos personales, la

que es entregada por dicha entidad.

C. BASE IMPONIBLE Y APORTE

La base imponible sobre la cual el empleador debe efectuar la retención por ONP

es la remuneración habitual que percibe el trabajador (asegurado regular). La

base mínima mensual sobre cual se aplique la retención por ONP, la cual equivale

al 13%, no podrá ser inferior a la remuneración mínima vital, aun cuando el

trabajador perciba una suma inferior. No obstante, cuando el trabajador no realice

la jornada máxima legal o no se trabaje la totalidad de días de la semana o del

mes, la aportación se calculara sobre lo realmente percibido, siempre que la

remuneración abonada mantenga la proporcionalidad con la RMV.

Las fechas de vencimiento para la declaración y pago del aporte a la ONP es de

acuerdo con el cronograma de vencimiento de las obligaciones tributarias

establecido por la SUNAT, según el último digito de RUC.

III. PENSIONES QUE OTORGA EL SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES: 8 Decreto Ley 19990. Articulo 3º.9 Decreto Ley 19990. Articulo 4º.

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Las pensiones de este sistema de pensiones se encuentran reguladas por el D. Ley

19990 y en su reglamento Decreto Supremo Nº 011-74-TR.

1. PENSIÓN DE JUBILACIÓN

1.1. Régimen General:

Edad de jubilación: 65 años de edad

Años de aportación: 20 años como mínimo.

Tasa de aporte: 13% de la remuneración asegurable del trabajador

Pensión mínima a otorgar: S/. 415

Pensión máxima: S/. 857,36

1.2. Régimen de Jubilación Adelantada:

Edad de jubilación: 55 años (hombres) ó 50 años (mujeres)

Años de Aportación: 30 años (hombres) ó 25 años (mujeres).

Los trabajadores despedidos por reducción de personal o cese colectivo

podrán optar a la jubilación adelantada con 20 años de aportes.

Tasa de aporte: 13%

Pensión a otorgar: La pensión base es la pensión que hubiera recibido el

trabajador bajo el Régimen General. Esta pensión se reduce en 4% por cada

año de adelanto respecto de la edad de jubilación establecida en dicho

régimen.

1.3. Régimen Especial de Jubilación:

Incluye a los asegurados nacidos antes del 1º de julio de 1931, en el caso de

los hombres, o del 1º de julio de 1936, en el de las mujeres. Para acceder a

este régimen, los trabajadores deben haber estado “inscritos en las Cajas de

Pensiones de la Caja Nacional del Seguro Social o del Seguro Social del

empleado” antes de la promulgación del Decreto Ley No. 19990 (abril de

1973).

El monto de la prestación equivale al 50% de la remuneración de referencia

por los primeros 5 años completos de aportación. Por cada año adicional de

aportación, dicha tasa se incrementa en 1,2%, en el caso de los hombres, y

1,5%, en el de las mujeres.

1.4. Otros regímenes de jubilación

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Éstos fueron creados para determinados grupos de trabajadores. Por

ejemplo, los mineros, los obreros de construcción civil, los trabajadores

marítimos, los periodistas, los cuereros (dedicados a la curtiembre) y los

pilotos, entre otros, tienen sistemas de jubilación con requisitos y beneficios

particulares.

2. PENSIÓN DE INVALIDEZ

2.1. Concepto:

De acuerdo a la Ley de la materia, se considera inválido al que le impide

ganar más de la tercera parte de la remuneración asegurable que percibiría

otro trabajador de la misma categoría, en un trabajo igual o similar en la

misma región.

Asimismo también se puede definirse como la prestación económica10 a la

que tiene derecho una persona que se encuentra imposibilitada de laborar,

debido a una incapacidad física o mental, que le impida obtener los medios

económicos para su subsistencia (Contingencia: Es el hecho o

acontecimiento que da a lugar un derecho y que en el caso de la invalidez lo

constituye la fecha de inicio de la incapacidad.).

Se clasifican de 2 maneras:

i. Invalidez Permanente: Es aquella incapacidad que según la

evaluación médica o comisión médica es de carácter irrecuperable. La

pensión también será definitiva o indefinida.

ii. Invalidez Temporal: Es aquella incapacidad que según la evaluación

médica o comisión médica es recuperable por consiguiente se

consigue u origina una pensión temporal.

2.2. Requisitos:

a. Cuya invalidez, cualquiera que fuere su causa, se haya producido después de

haber a portado cuando menos 15 años, aunque a La fecha de sobrevenirle

la invalide no se encuentre aportando;

10 Consultado en www.monografias.com “Seguridad social en el Perú” el día 7 de mayo de 2011 a las 7: 00 pm

http://www.monografias.com/trabajos14/medios-comunicacion/medios-comunicacion.shtml

http://www.monografias.com/Fisica/index.shtml

http://www.monografias.com/

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. 14


b. Que teniendo más de 3 y menos de 15 años completos de aportación, al

momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fuere su causa,

contase por lo menos con 12 meses de aportación en los 36 meses anteriores

a aquél en que produjo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre

aportando;

c. Que al momento de sobrevenirle la invalidez, cualquiera que fuere su causa,

tenga por lo menos 3 años de aportación, de los cuales por lo menos la mitad

corresponda a los últimos 36 meses anteriores a aquél en que se produjo la

invalidez, aunque a dicha fecha no se encuentre aportando; y

d. Cuya invalidez se haya producido por accidente común o de trabajo, o

enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya

estado aportando.

La condición de invalidez del asegurado es dictaminada por las distintas

comisiones médicas de Es Salud bajo las condiciones contractuales establecidas

por la ONP.

2.3. Pensión a otorgar

El 50% de la remuneración de referencia. Cuando el trabajador cuente con

más de tres años de aportaciones, se considera un incremento de 1% por

cada año completo que exceda de tres años. Si al producirse la invalidez el

asegurado tuviera cónyuge a su cargo y/o hijos en edad de percibir pensión

de orfandad, el monto de la pensión de invalidez se incrementará en un

porcentaje comprendido entre el 2 y el 10 por ciento de la remuneración o

ingreso de referencia por el cónyuge, y entre el 2 y el 5 por ciento por cada

hijo. El Reglamento fijará las tasas diferenciales según las remuneraciones o

ingresos de referencia, de modo de beneficiar en particular a los de menor

monto. Dichos incrementos se mantendrán en tanto subsistan las causas que

les dieron origen”.

En todo caso, la suma total que por concepto de pensión se otorgue no podrá

exceder de la remuneración o ingreso de referencia, ni del monto máximo a

que se refiere el Art. 78.1

Para comprender lo referido cito al profesor VICTOR GUERRERO11 quien

plantea un caso práctico.11 VICTOR RUPERTO ANACLETO GUERRERO “Manual de seguridad social” Editorial San Marcos. 1era edición 1998. Pág.139.

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Carlos Quijano Salazar, trabajo hasta el 10 de octubre de 1997 acumulando

21 años de aportación, fue declarado inválido por una comisión médica del

IPSS el 31 de octubre de 1997, a la edad de 46 años, a la fecha de cese

tenia cónyuge a su cargo y un hijo menor de 18 años. Sus ingresos en los

últimos 60 meses anteriores al último mes de aportación fueron de S/

20,400.00 . ¿ a cuánto asciende la pensión de invalidez que debe otorgar la

ONP?

Solución

Total de aportaciones: 21 años

Ingresos de Oct. 92 a set.97: 20,400.00

Remuneración de referencia: 340.00

50% por primeros 3 años de aportación: 170.00

INCREMENTOS

1% por 18 años que exceden a los 3 primeros

Años de aportación: 18% 61.20

Por cónyuge (10%) 34.00

Por hijo (5%) 17.00

TOTAL PENSION: 282.20

3. PENSIÓN DE VIUDEZ:

3.1. Requisitos: En el caso de los afiliados hombres beneficiarios de una

pensión, la cónyuge, viuda tiene derecho a percibir dicha prestación. En el

caso de las afiliadas mujeres, el cónyuge tiene tal derecho sólo cuando

presenta condición de invalidez o tiene más de 60 años. Adicionalmente, el

cónyuge debe haber dependido económicamente del pensionista.

3.2. Pensión a otorgar: El monto máximo es igual al 50% de la pensión que le

hubiera correspondido al trabajador.

4. PENSIÓN DE ORFANDAD:

4.1. Requisitos: Tienen derecho a esta pensión los hijos de un pensionista

fallecido, menores de 18 años; los menores de 21 años siempre y cuando

continúen estudiando; y los hijos inválidos mayores de 18 años.

4.2. Pensión a otorgar: El monto máximo de pensión que se aplica es igual al

20% del monto de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera

podido percibir el trabajador.

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5. PENSIÓN DE ASCENDIENTES :

5.1. Requisitos: Tienen derecho a esta pensión el padre y la madre del

asegurado o pensionista fallecido, que tengan 60 ó 55 años de edad,

respectivamente, o que se encuentren en estado de invalidez; que dependan

económicamente del trabajador; y que no perciben rentas superiores al

monto de la pensión que le correspondería. Para ello, adicionalmente, no

deben existir beneficiarios de pensión de viudez y orfandad. En el caso que

existan, podrán acceder a la prestación sólo cuando, luego de descontar las

pensiones de viudez y orfandad, aún existe un saldo disponible de la pensión

del afiliado fallecido.

5.2. Pensión a otorgar: El monto máximo de pensión, para cada uno de los

padres, es igual al 20% del monto de la pensión de invalidez o jubilación que

percibía.

CAPITULO II

MECANISMOS DE PROTECCIÓN ANTE LA DENEGATORIA DEL DERECHO

A LA PENSION POR INVALIDEZ

Respecto a los mecanismos de protección cabe hacer algunas aclaraciones; en

primer lugar mediante el presente vinculante de TC en el caso ANICAMA del año

2005, se estableció que era susceptible de protección a través del proceso

constitucional de amparo el derecho a la pensión cuando se refiera a su contenido

esencial, el cual ya fue descrito en el Título I del presente trabajo.

En segundo lugar, en junio de 2008, mediante decreto legislativo Nº1067 se

realizó modificatorias al Proceso Contencioso Administrativo- Ley Nº 27584 - por

la cual se incorpora un proceso urgente para tutelar las pretensiones referidas al

contenido esencial del derecho a la pensión, regulada en el articulo 26º inc. 3.

Frente a esto se ha generado una serie de debates, por lo que se diría entonces

que ¿ahora los pensionistas no podrán recurrir a un proceso de amparo, y si lo

hacen será rechazado y enviado un proceso urgente mediante un proceso

contencioso administrativo?

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Considero que no es así y comparto la opinión de profesor ABAD YUPANQUI12

cuando refiere que “en los procesos constitucionales- como el amparo- se regulan

a través de una ley orgánica. Así lo establece expresamente el último párrafo del

artículo 200 de la constitución. Por tanto, no es posible interpretar que el referido

decreto - que no puede abordar materias reservadas a leyes orgánicas (artículos

101,104)- pretenda cerrar la puerta al amparo al introducir o desarrollar una

determinada causal de improcedencia.

De otro lado es preciso tomar en cuenta que la causal de improcedencia prevista

en el articulo 5 inc. 2) del código procesal constitucional, según la cual no

procede el recurso de amparo cuando existen vías procedimentales especificas

igualmente satisfactorias para la protección del derecho, debe interpretarse

conjuntamente con el principio pro actione, conforme al cual ante la duda debe

favorecerse la continuidad del proceso constitucional (articulo III)”

Finalmente como refiere el mencionado autor un decreto legislativo no puede

modificar un precedente pues el sustento de este último es el artículo VII del CP

Const. – una ley orgánica – y un simple decreto no puede modificarlo. Dice él, a

nuestro juicio lo único que hace la reciente reforma al proceso contencioso

administrativo es crear una vía adicional de naturaleza urgente para tutelar el

denominado contenido esencial del derecho a la pensión, sin cerrar las puertas al

amparo.

Teniendo en cuenta lo antedicho es que desarrollare la dos vías opcionales que se

tiene para la defensa del derecho a la pensión.

PROCEDIMIENTO EN LA VIA DE AMPARO Y PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

PRIMER PASO:

Para solicitar una pensión de invalidez esta se realizará mediante un trámite

administrativo (presentar solicitud) ante la Oficina Nacional de Normalización

Previsional – ONP – adjuntando los siguientes requisitos:

12 ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Amparo y Residualidad”, Gaceta Jurídica S.A, 1era Edición Junio 2009, pág. 69- 70

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. 18


-Documento de identidad vigente, carne de extranjería y/o pasaporte del solicitante

(original y copia simple legible)

-Certificado médico de invalidez de acuerdo al DS Nº 057-2002-EF

-Certificado de trabajo con direcciones actualizadas. Si no tuviese los certificados,

deberá presentar pruebas supletorias como: liquidación de beneficios sociales,

boletas de pago debidamente firmadas y selladas por el empleado, certificados de

retención de rentas de 5ta categoría y otros.

-Si se trata de asegurado facultativo independiente, continuación facultativa o ama

de casa: copia simple de la resolución si esta no hubiese sido expedida por la

ONP y originales de los comprobantes de pago.

-Para el caso de apoderados, poder general y/o especial según sea el caso. Original

y copia del documento de identidad del apoderado y copia del documento de

identidad del titular.

Si fuese casado y/o tuviera hijos:

-Copia simple del documento de identidad vigente, carne de extranjería y/o

pasaporte de la cónyuge.

-Partida de matrimonio.

-Copia certificada de partida de nacimiento de reciente expedición, de hijo menores

de 18 años, hijos inválidos e hijos mayores de 18 y menores de 21 que estudian.

-Certificado médico de hijos inválidos, si los hubiera.

-Certificado de estudios de nivel básico o superior de hijos mayores de 18 años y

menores de 21, precisando el periodo de estudios.

SEGUNDO PASO

Una vez que se verifica que la persona reúne la documentación requerida, se abre

un expediente administrativo asignándole el correspondiente número.

Posteriormente se sigue un trámite interno en la ONP, quien posteriormente

emitir una resolución sea concediendo o denegando la pensión de invalidez.

TERCER PASO

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. 19


Emitida la resolución por la ONP, y en la cual se deniegue el derecho a pensión

por invalidez se puede interponer los siguientes recursos (art. 208- 210 LPAG Nº

27444):

a. Recurso de reconsideración: Este recurso es excepcional y su no

interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. El termino

para la interposición de este recurso es de 15 días hábiles contados a partir

del día siguiente que el asegurado recibe su resolución y será resuelto

dentro de un plazo máximo de 30 días.

b. Recurso de apelación: Procede cuando la impugnación se sustente en

diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de

cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que

expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior

jerárquico.

c. Recurso de revisión

CUARTO PASO

En caso del pronunciamiento de los recursos planteados de forma denegatoria o

en ausencia de respuesta se puede judicializar el caso ya sea a través de un

Proceso Contencioso Administrativo o de un proceso constitucional de amparo..

Conforme a lo ya referido, tenemos dos opciones para el demandante, mediante el

proceso contencioso administrativo el procedimiento seria como sigue:

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

(Ley Nº 27584)

Teniendo en cuenta la modificaría hecha a la Ley 27584 por el decreto legislativo

1067 es posible tutelar mediante un proceso contencioso administrativo el derecho

a la pensión cuando se refieran a su contenido esencial, esto en virtud del artículo

26º inc.3 de la mencionada ley.

Dentro de las pretensiones a solicitar tenemos entre otras las de nulidad total o

parcial de algún acto administrativo, por ejemplo la nulidad de la resolución

emitida por la ONP denegando la pensión de invalidez pese a cumplir con los

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. 20


requisitos necesarios, para lo cual la demanda se presentara dentro de los 3 meses

desde la notificación o conocimiento de la actuación impugnada. La demanda será

conocida por el juez especializado en lo contencioso administrativo y la sala

especializada en primer y segundo grado respectivamente pero, cuando no exista

tal juez especializado el juez competente será el juez civil.

Asimismo como la demanda se refiere al contenido esencial del derecho a la

pensión no se requiere el agotamiento de la vía previa (art.21º inc.4), vale decir

que no es necesario interponer hasta el último recurso administrativo ante la ONP

(reconsideración, apelación, revisión) sino obviar por ejemplo la revisión y recurrir

al proceso contencioso administrativo. Además cabe mencionar que al tratarse del

contenido esencial del derecho a la pensión se tramitará como proceso urgente

según lo establece el artículo 26º inc.3 de la ley 27584. Por lo tanto al ser un

proceso urgente se correrá traslado por 3 días a la otra parte para que absuelva la

demanda y con o sin la absolución el juez procederá a emitir sentencia dentro del

plazo de 5 días.

Posteriormente si con la sentencia se deniega el derecho a la pensión se podrá

interponer el recurso de apelación dentro de los 5 días posteriores a la emisión de

la sentencia la cual se concederá con efecto suspensivo; e incluso podría decirse

que se puede plantear el recurso de casación cuando persista la denegación de la

pensión, ya que dicho recurso no procedería solo cuando la primera y segunda

instancia amparen el derecho a la pensión tal como lo considera el artículo 35 inc.

3 segundo parágrafo de la ley 27584

La tutela mediante el proceso de amparo es como sigue:

PROCESO CONSTITUCIONAL DE AMPARO

(Articulo 37 -60 del CPConst.)

El inciso 2) del artículo 200º de la Constitución, establece que el proceso de

amparo procede contra el acto u omisión, por parte de cualquier persona, que

vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, distintos de

aquellos protegidos por el hábeas corpus (libertad individual y derechos conexos)

y el hábeas data (acceso a la información y autodeterminación informativa). En tal

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. 21


sentido, es presupuesto para la procedencia del proceso de amparo (y en general,

de cualquier proceso constitucional) que el derecho que se alegue afectado sea

uno reconocido directamente por la Constitución. Asimismo el inciso 20) del

artículo 37º del CPConst. establece que el amparo procede en defensa del derecho

a la pensión.

Como en ejemplo utilizado en el Proceso Contencioso Administrativo, respecto a la

nulidad de la resolución emitida por la ONP denegando la pensión de invalidez y

habiéndose interpuesto el recurso de apelación sin tener una respuesta dentro del

plazo pertinente, el legitimado, es decir a quien se le causa perjuicio puede

interponer la demanda de amparo dentro de los 60 días hábiles ante juez civil.

Dicha demanda debe cumplir con los requisitos del artículo 42 del CPConst,

asimismo la pretensión del ejemplo se subsume dentro del inc.4 del artículo 46 (no

se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolucion) de mismo cuerpo

normativo, por lo que no es necesario agotar la vía previa que sería la

administrativa y, seria procedente la acción de amparo. Admitida la demanda a

trámite el juez concederá 5 días a la entidad demandada para que conteste, y con

o sin su contestación el juez dentro de los 5 días posteriores emitirá la sentencia

salvo solicitud de informe oral.

Posteriormente si la sentencia no declara la nulidad solicitada y por ende no se

otorga la pensión de invalidez el agraviado en base al principio de doble instancia

puede interponer el recurso de apelación dentro del tercer día de notificado con la

sentencia, y una vez concedida la apelación dentro de 3 días se elevara el

expediente al superior. En esta instancia el superior concederá al apelante tres

días para que exprese sus agravios, una vez recibida o no los agravios se correrán

traslado a la otra parte por tres días fijando además el día para la vista de la

causa, luego de 5 días de realizada dicha audiencia se emitirá sentencia.

En virtud del artículo 18 del CPConst. Contra la resolución emitida en segundo

grado que declara infundada la demanda se puede interponer el Recurso de

Agravio Constitucional dentro de 10 días de notificada con la resolución.

Concedido el recurso el presidente de la sala dentro de 3 días elevará el

expediente al Tribunal Constitucional quien dentro de 30 días se pronunciará

sobre el recurso interpuesto, con lo que su pronunciamiento sobre el fondo agota

la jurisdicción nacional.

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. 22


CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS

1. El derecho a la pensión (retribución pecuniaria que se otorga en forma

temporal y/o vitalicia a los trabajadores asegurados y extensivamente a la

familia de estos por los servicios prestados y las aportaciones efectuadas) es

un derecho de configuración legal es decir que es la ley quien delimitará el

contenido protegido por este derecho, dicho contenido esencial serian las

condiciones o requisitos que son necesarios para obtener una pensión

dentro de un determinado régimen.

2. El acudir a un proceso de amparo para tutelar el derecho a la pensión

cuando se refiera a su contenido esencial se determinó mediante un

precedente vinculante (Caso Anicama) en el año 2005 pero posteriormente

en el año 2008 se reguló que el contenido esencial del derecho en mención

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. 23


podría tutelarse mediante un proceso urgente a través del proceso

contencioso administrativo, pero con esto no se cierra ni implícita ni

explícitamente la posibilidad de acudir al proceso de amparo, máxime si

tenemos en cuenta que un decreto legislativo no puede modificar una ley

orgánica.

3. Mediante el Sistema Nacional de Pensiones se busca que los aportes que

realizan, ya sean los trabajadores públicos, privados o independientes estén

dirigidos a un fondo común y luego que el titular haya cumplido con

determinados requisitos establecidos por el D. Ley 19990, como la de edad

aporte del 13% de RMV, etc, certificado de invalidez, etc. se le otorgue una

pensión para cubrir ciertas contingencias. Las pensiones otorgadas por SNP

son: La pensión de invalidez, jubilación y la pensión de sobrevivientes

(viudez, orfandad, ascendencia).

4. La sugerencia, es que el pensionista puede elegir por el momento cualquiera

de las opciones para tutelar su derecho, pero teniendo en cuenta que el

proceso de amparo no se realiza pago de costas considero oportuno el

acudir a esta vía cuando no se tenga los recursos económicos necesarios

para acudir a un proceso contencioso administrativo. Asimismo sugiero un

deslinde a nivel del TC, sobre qué influencia trajo consigo las modificatorias

al Proceso Contencioso Administrativo.

5. Este derecho es tan importante, y por ende debe haber un mayor desarrollo

doctrinario ya que son pocos los que lo tratan, y por el contrario es a nivel

jurisprudencial donde creo más se ha desarrollado, como es caso del

precedente vinculante del Exp. Anicama, tomado como base para el

desarrollo de este trabajo.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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. 24


ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Amparo y Residualidad”, Gaceta Jurídica S.A, 1era Edición Junio 2009

CAMPOS TORRES, Sara Rosa. “Manual de Seguridad Social- tratamiento de las prestaciones en salud y pensiones”, Gaceta Jurídica S.A. 1era Edición Agosto 2010.

Consultado en www.monografias.com “Seguridad social en el Perú” el día 7 de mayo de 2011 a las 7:00 pm

CASO MANUEL ANICAMA HERNÁNDEZ (EXP. N.° 1417-2005-AA/TC)

VICTOR RUPERTO ANACLETO GUERRERO “Manual de seguridad social” Editorial San Marcos. 1era edición 1998

A N E X O

http://www.monografias.com/

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. 25


EXPEDIENTE : ESCRITO : 01SECRETARIO : SUMILLA : INTERPONE DEMANDA

DE AMPARO

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE CAJAMARCA

JOSÉ SANCHEZ PAREDES, identificado con DNI Nº 26629988, con

domiciliado en la Av. Atahualpa Nº 433 – Cajamarca, señalando

domicilio procesal en JR. Amazonas 205 Cajamarca. A Ud. expongo

lo siguiente:

I. PETITORIO

Que en ejercicio del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva INTERPONGO DEMANDA DE

AMPARO contra la OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL, a fin de que se declare

la nulidad de la Resolución Nº 0000025710 – 2008 – ONP/DC/DL 19990, de fecha 01 de

abril del 2008, por vulnerar mi derecho fundamental a la pensión; y en protección SE

ME OTORGUE PENSIÓN DE INVALIDEZ, pues ésta influye de forma determinante

posibilitándome la intervención quirúrgica a la que debo someterme y recuperar del menoscabo

físico que impide desarrollar una vida normal, tratamiento que por mi avanzada edad no puede

esperar y lacera mi estado de salud; no obstante haber interpuesto un Recurso de Apelación la

Oficina de Normalización Previsional ha omitido pronunciarse. Asimismo solicito el pago de las

pensiones devengadas dejadas de percibir y sus intereses legales, y costos del proceso.

II. NOMBRE Y DIRECCIÓN DE LA DEMANDADA

Oficina de Normalización Previsional (ONP), a quien se le notificará en la Av. Bolivia Nº 144 Lima.

IV. FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA.

ANTECEDENTES.

1. Con fecha 25 de octubre del 2007 inicio un procedimiento ante la Oficina de Normalización

Previsional solicitando una pensión de invalidez, de conformidad con los supuestos del Artículo

24 inciso a) del Decreto Ley 19990, que prescribe, se considera inválido: Al asegurado que se

encuentra en incapacidad física o mental prolongada o presumida permanente, que le impide

ganar más de la tercera parte de la remuneración o ingreso asegurable que percibiría otro

trabajador de la misma categoría, en un trabajo igual o similar en la misma región; Artículo 25

inciso a); Cuya invalidez cualquiera fuere su causa, se haya producido después de haber

aportado cuando menos 15 años, aunque a la fecha de sobrevenirle la invalidez no se encuentre

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. 26


aportando; y Artículo 26; El asegurado del Sistema nacional de Pensiones que solicite pensión

de invalidez presentará junto con su solicitud de pensión, un Certificado Médico de Invalidez…

No obstante subsumirse mi pretensión en dichos supuestos normativos, presentada la

contingencia, desconociendo sus propias normas la Oficina de Normalización Previsional me

deniega con fecha 01 de abril del 2008 mediante Resolución Nº 0000025710. El recurrente a su

vez ha acreditado con pruebas fehacientes, que reúne todos los requisitos legales exigidos para

la percepción de la pensión de invalidez temporal: años de aportación y certificado médico, que

a continuación detallo conforme a la normatividad de la ONP, y que son suficientes para

acreditar mi derecho fundamental a la pensión.

Informe de Evaluación Médica de Incapacidad de fecha 21 de septiembre de

2007 adjuntado al expediente Nº 00400012407, expedido por el Hospital II ES-SALUD –

Cajamarca. Según la normativa previsional, el ente encargado de determinar la invalidez

es la Comisión Evaluadora de Incapacidades de EsSalud y en efecto ésta ha

determinado la incapacidad del recurrente conforme consta en el Informe

presentado a la ONP. (Único requisito para acreditar la Invalidez de acuerdo con la

Ley Nº 27023 Ley que modifica el artículo 26º. De la Ley del Sistema Nacional de

Pensiones, referida a la declaración de invalidez).

Los años de aportación como asegurado obligatorio es de 21 años los mismos que

están distribuidos en tres empleadores para los cuales realice una prestación laboral; adjunto

los siguientes medios probatorios:

Certificado de Trabajo de Empresa de transportes El cumbe. Con 4 años 1 mes 29 días de

prestación laboral, que reconoce el Cuadro de Resumen de Aportaciones que anexa la

Resolución Nº 0000025710.

Declaración Jurada de periodo laborado en Empresa de transportes A y S Díaz, no

obstante el Cuadro de Resumen de Aportaciones que anexa la Resolución Nº

0000025710 se me reconoce 4 años de aportación desde 1968 a 1971.

Declaración Jurada de prestación laboral: Empresa de transportes Expreso Cajamarca, y

que de ésta se adjunta: una boleta de pago al Recurso de Apelación por haber carecido

de un certificado que el empleador se negó a otorgarme y; una carta notarial de renuncia

dirigida al empleador, donde consta los 13 años que laboré para la misma.

HECHOS QUE PRODUCEN AGRAVIO

2. La Oficina de Normalización Previsional al denegarme la Pensión de Invalidez producida la

contingencia y no haber resuelto el Recurso de Apelación dentro del plazo que establece la ley,

por lo cual esta situación causa agravio a mis derechos constitucionalmente reconocidos;

artículo 7º que versa sobre Derecho a la salud; artículo 10º sobre Derecho a la Seguridad Social

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. 27


y artículo 11º cuyo tratamiento constitucional es sobre Libre acceso a las prestaciones de salud

y pensiones. Por lo cual recurro al proceso de amparo por tutelar estos derechos en su artículo

37 incisos 19 sobre seguridad social; 20) sobre pensión; y 24) sobre la salud, del Código

Procesal Constitucional (Ley 28237).

3. De la resolución que solicito se declare su nulidad por considerarlo como afectación a mi

derecho constitucional de acceso a una pensión, se puede extraer dos razones para denegarme

lo solicitado y que me causa agravio:

…se determinó que el asegurado cuenta con una incapacidad del 20% por lo que al no

tener el porcentaje de menoscabo… no corresponde la pensión.

...De los documentos e informes que obran en el expediente se ha comprobado que el

asegurado no ha cumplido con acreditar las aportaciones requeridas.

Respecto a la primera razón, la Comisión ha determinado mi Incapacidad Temporal

por un año y que además requiero una intervención quirúrgica, (Según lo establecido por la

Directiva Sanitaria Nº 003 – MINSA/DGSP-V.01 Aplicación Técnica del Certificado Médico

requerido para el otorgamiento de pensión de invalidez - D.S. N° 166-2005-EF), los

porcentajes son de valor objetivo clínicamente para determinar el grado de

incapacidad, el mismo que en el caso del recurrente, es una incapacidad parcial

comprobado por el Informe Médico, más no para determinar la procedencia o

improcedencia de la solicitud de pensión de invalidez, por lo mismo no es facultad de la ONP

pronunciarse sobre ese punto establecido por el Informe Médico. Debo hacer énfasis que no

existe norma que señale un porcentaje mínimo como requisito para el otorgamiento

de la pensión solicitada, ni tampoco es criterio discrecional dejada a la ONP, en consecuencia

al resolver denegándome la pensión de invalidez bajo ese supuesto estaría vulnerando el

principio de legalidad. Principio regulado en el Artículo IV sobre Principios del procedimiento

administrativo de la Ley 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General que prescribe:

1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la

Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo

con los fines para los que les fueron conferidas.

En lo atinente a la segunda razón, de los años de aportación no acreditados, esgrimo lo

siguiente, estaría haciendo referencia a la Empresa de Transportes Expreso Cajamarca

conforme al Cuadro de Resumen de Aportaciones del cual se extrae que del año 1974 a

1988 está dentro de las aportaciones no acreditadas, pero no se ha valorado debidamente las

pruebas adjuntadas al recurso de apelación, una boleta de pago y carta notarial de renuncia,

pues solo contaba con dicho medios probatorio por la razón de que el empleador no me otorgó

ningún certificado de trabajo al momento que plantee renuncia con fecha 20 de Abril de 1988, e

incluso tuve que demandarle en un proceso judicial por beneficios laborales por mostrándose

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. 28


reacio a pagarme los mismos, en esas circunstancias como es lógico no otorgo la certificación

por los años laborados y que se deben considerar como aportados.

Para lo cual adjunto la copia certificada de los medios probatorios de la

demanda que entable con la Empresa Expreso Cajamarca, que tiene como finalidad

probar los años que laboré para la misma en sus dos extremos: En su primer extremo

la boleta de pago Nº 070710000356 en la cual está consignado la fecha de ingreso que

corresponde 12 de diciembre del año 1975, pruebo el inicio de la relación laboral; y en el otro

extremo, la carta de renuncia cursada vía notarial de fecha 20 de abril de 1988 cuyo motivo es

hacer de conocimiento mi renuncia a la empleadora y solicitarle la liquidación por los 13 años

que laboré, pruebo la extinción de la relación laboral. En el siguiente punto expondré sobre cuál

ha sido el criterio del Tribunal Constitucional para amparar los años de aportación de un

asegurado obligatorio en donde se toman como periodos aportados los periodos laborados.

4. Referente a los años de aportación existe una jurisprudencia marcada que expone lo

siguiente: EXP. Nº 01863-2007-PA/TC. En cuanto a las aportaciones de los asegurados

obligatorios, los artículos 11º y 70º del Decreto Ley Nº 19990 establecen, respectivamente, que

“los empleadores […] están obligados a retener las aportaciones de los trabajadores asegurados

obligatorios […]”, y que “para los asegurados obligatorios son periodos de aportación los meses,

semanas o días en que presten, o hayan prestado servicios que generen la obligación de abonar

las aportaciones a que se refieren los artículos 7º al 13º, aun cuando el empleador […] no

hubiese efectuado el pago de las aportaciones”. Más aún, el artículo 13º de esta norma dispone

que la emplazada se encuentra obligada a iniciar el procedimiento coactivo si el empleador no

cumple con efectuar el abono de las aportaciones indicadas. A mayor abundamiento, el inciso d,

artículo 7º de la Resolución Suprema Nº 306-2001-EF, Reglamento de Organización y Funciones

de la Oficina de Normalización Previsional (ONP), dispone que la emplazada debe “efectuar la

verificación, liquidación y fiscalización de derechos pensionarios que sean necesarias para

garantizar su otorgamiento con arreglo a ley”.

Si bien debo aclarar que la jurisprudencia citada está referida a una pensión de

jubilación, no obstante tener en común la pensión de invalidez y la pensión de jubilación, es los

años de aportación, esa es condición necesaria para el otorgamiento de cualquier pensión, y

que es transcrita para que el órgano jurisdiccional tenga en cuenta reconociéndome los 13 años

que laboré para Empresa Expreso Cajamarca conforme lo pruebo con los documentos referidos

en el punto precedente en su último párrafo, pues de no ser así se contrariaría el verdadero

sentido de protección al recurrente. Consecuentemente, por lo sancionado en la jurisprudencia

aludida corresponde al empleador retener mis aportaciones, estando obligado a pagar, pero

ante la indolencia de la ONP de exigirle coactivamente el pago de aportes, no tengo porque

verme afectado en esa situación que transgrede mi derecho previsional de

reconocimiento de años de aportación y por ende de gozar de una pensión por

invalidez, pues su otorgamiento influye de forma determinante posibilitándome la

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. 29


intervención quirúrgica a la que debo someterme y recuperar del menoscabo físico

(La HERNIA INGUINAL DERECHA GIGANTE causada como consecuencia del trabajo que realizaba,

repartidor de encomiendas, actividad que implica alzar peso y despliegue de fuerza, lo cual esta

lesión ha limitado mi capacidad de esfuerzo y es un impedimento que no me permite desarrollar

actividad laboral habitual alguna, subvenir mis necesidades y desarrollar una vida normal,

tratamiento que por mi avanzada edad no puede esperar y lacera mi estado de salud.

5. El derecho a la pensión que es trasgredido y se constituye agraviado el recurrente por la ONP

quien incumple con denegarme la pensión cuando plenamente mi pretensión se subsume en los

supuestos contemplados en la ley. Al respecto el Tribunal Constitucional sostiene en el CASO

ANICAMA EXP. Nº 1417-2005-AA/TC, fundamento 37 parágrafo b), […] será objeto de protección

en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una

persona el reconocimiento […] de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos

en la ley que determinan su procedencia.

6. Con todo lo esgrimido; considerando que la ONP en el Cuadro de Resumen de Aportaciones

que adjunta la Resolución Nº 0000025710 reconoce a favor del recurrente siete años y once

meses de aportaciones, más los trece años que razonablemente reconocerá el órgano

jurisdiccional conforme a lo probado por la boleta de pago y carta notarial de renuncia que

acreditan en sus dos extremos: el inicio de la relación laboral y la fecha de extinción de la

misma.

Como es de extraer los años que solicito sean reconocidos son distintos a los del Cuadro

de Resumen de Aportaciones, haciendo entonces una totalidad de 21 años. Este reconocimiento

es de acuerdo con la jurisprudencia aludida cuyo sustento legal está en la Ley 19990; en

conclusión cumplo con los años de aportación suficientes (21 años) para el otorgamiento de la

pensión de invalidez según el artículo 25 inciso a); y he presentado Certificado de Invalidez o

informe de Evaluación Médica de Incapacidad según el artículo 26, ambos artículos del la Ley

19990 por lo cual solicito sea declarada fundada mi demanda de amparo en razón que

verificando los requisitos para el otorgamiento de la pensión de invalidez cumpliendo la

contingencia exigida, se deniega causándome agravio a mis derechos constitucionales: Derecho

a la Seguridad Social y Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones.

IV. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

1. Constitución Política del Perú

Artículo 7.- Derecho a la salud.

Todos tienen derecho a la protección de su salud, la persona incapacitada para velar por sí

misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y

a un régimen legal de protección.

Artículo 10.- Derecho a la Seguridad Social

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. 30


Reconocimiento al derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social,

para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su

calidad de vida.

Artículo 11.- Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones

El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de

entidades públicas, privadas o mixtas.

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional.

Inciso 2.- La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos

reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.

2. Decreto Ley 19990

Artículo 24. Que regula el supuesto de quien se considera inválido.

Artículo 25, establece los supuestos de quienes tienen derecho a la pensión de

invalidez.

3. Ley Nº. 27023 Ley que modifica el artículo 26º De la ley del Sistema Nacional de

Pensiones, referida a la declaración de invalidez.

Artículo 26.- El asegurado del Sistema nacional de Pensiones que solicite pensión de

invalidez presentará junto con su solicitud de pensión, un Certificado Médico de Invalidez

emitido por el Instituto Peruano de Seguridad Social, establecimientos de salud del

Ministerio de Salud o Entidades Prestadoras de Salud constituidas según ley No. 26790,

de acuerdo al contenido que la oficina de Normalización Previsional apruebe, previo

examen de una Comisión Médica nombrada para tal efecto en cada una de dichas

entidades.

4. Decreto Supremo N° 166-2005-EF, Dictan medidas complementarias para aplicación de la

Ley No 27023 referente a la solicitud de pensión de invalidez y la presentación de certificado

médico de ESSALUD.

5. Directiva Sanitaria Nº 003 – MINSA/DGSP-V.01 Aplicación Técnica del Certificado Médico

requerido para el otorgamiento de pensión de invalidez - D.S. N° 166-2005-EF

6. Código Procesal Constitucional

Artículo 1.- Que regula la finalidad de los Procesos Constitucionales, reponiendo las

cosas al estado anterior a la violación a amenaza de violación de un derecho

constitucional, disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto

administrativo.

Artículo 2.- Procedencia

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. 31


El proceso constitucional de amparo procede cuando se amenace o viole los derechos

constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de

cualquier autoridad, funcionario o persona.

Artículo 37.- Derechos protegidos

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:

19) A la seguridad social;

20) De la remuneración y pensión;

24) A la salud; y

Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista.

Artículo 46.- Excepciones al agotamiento de las vías previas

No será exigible el agotamiento de las vías previas si:

2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;

4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

7. Jurisprudencia

EXP. Nº 01863-2007-PA/TC

Pronunciamiento respecto a las aportaciones de los asegurados obligatorios con sustento

normativo en la Ley 19990 Ley del Sistema Nacional de Pensiones.

EXP. Nº 1417-2005-AA/TC . CASO ANICAMA

Declara que los criterios de procedibilidad de las demandas de Amparo que versen sobre

materia pensionaria, previstos en su fundamento 37 parágrafo b), constituyen

precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar

del Código Procesal Constitucional.

b) En segundo lugar, forma parte del contenido esencial directamente protegido por

el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los

requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de

protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la

contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de

jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla

(edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez,

presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.

V. MEDIOS PROBATORIOS

1. Copia de Resolución Nº 0000025710 – 2008 – ONP/DC/DL 19990, en la cual se me deniega la

pensión por invalidez.

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2. Cuadro de Resumen de Aportaciones en la cual se verifica el reconocimiento de 7 años 11

meses.

3. Copia del Recurso de apelación con fecha 28 de abril del 2008 y que probaría la inercia y

omisión a resolver dicho medio impugnatorio por parte de la entidad administrativa pues a la

fecha a transcurrido más de un año sin ninguna resolución a mi solicitud.

4. Copia simple del Informe de Evaluación Médica de Incapacidad en razón de que el original

obra en el expediente 00400012407 sobre solicitud del Pensión por Invalidez, con lo que

acredito mi invalidez temporal.

5. Copia simple del Certificado de Trabajo Empresa de transportes El cumbe, años reconocidos

en el Cuadro de Resumen de Aportaciones

6. Copia certificada de medios probatorios de demanda sobre pago de beneficios sociales

(Expediente Nº 25 - 88) que contiene la demanda, carta notarial y boleta de pago, con lo cual

probaría 13 años más de aportaciones en consideración con el Cuadro de Resumen de

Aportaciones de la Resolución Nº 0000025710 – 2008 – ONP/DC/DL 19990 que reconoce siete

años de aportación y once meses correspondiente a dos empleadores Empresa de transportes A

y S Díaz y El Cumbe.

7. Copia de solicitud de invalidez con lo cual acredito el inicio de procedimiento administrativo y

que pese haber trascurrido demasiado tiempo no ha sido resuelto y por lo mismo también causa

agravio a mi derecho a la pensión.

8. Copia del recurso de apelación con fecha 28 de abril del 2008 y que probaría la inercia y

omisión a resolver dicho medio impugnatorio por parte de la entidad administrativa pues a la

fecha ha trascurrido más de un año sin ninguna resolución a mi solicitud.

VI. ANEXOS

1.A. Copia de DNI

1.B. Copia de Resolución Nº 0000025710 – 2008 – ONP/DC/DL 19990.

1.C. Copia del Cuadro de Resumen de Aportaciones según Resolución Nº 0000025710 – 2008 –

ONP/DC/DL 19990.

1.D. Copia del Recurso de apelación con fecha 28 de abril del 2008.

1.E. Copia simple del Informe de Evaluación Médica de Incapacidad.

1.F. Copia simple del Certificado de Trabajo Empresa de transportes El cumbe.

1.G. Copia certificada de Boleta de Pago expedida por Empresa Expreso Cajamarca.

1.H. Copia certificada de Carta Notarial sobre comunicación de renuncia.

POR LO TANTO:

Pido que tenga por interpuesta la Demanda de Amparo y la declare FUNDADA

reconociéndome la pensión de invalidez por estar de acuerdo con la ley.

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Cajamarca, 16 de Mayo de 2011

derecho a la pension

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