Derecho Responsabilidad Médica / Médico – Paciente – Acontecimiento.

09.10.201013 – EL DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTECategories: Sin categoría

www.herrera-morano.com

E-mail: herreramorano@herrera-morano.com

HOME http://responsabilidadmedica.crearblog.com/

LA LESION FISICA A LA PERSONA. EL CUERPO Y LA SALUD.

EL DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE

http://www.rubinzal.com.ar/revistas/privadoycomunitario/danosalapersona-e.htm

editorial@rubinzal.com.ar

Por RICARDO LUIS LORENZETTI

SUMARIO: Primera Parte. La lesión física en el orden sistemático de los daños: 1) Su ubicación como subcategoría del daño patrimonial o del biológico. 2) Las clasificaciones.

3) Su comprensión como supuesto de hecho de la norma. 4) Concepto descriptivo y prescriptivo del daño. El daño físico material. Segunda Parte. Los supuestos de hecho de la pretensión resarcitoria. I) La incapacidad total y parcial. 1) La salud. 2) La falta de salud: la incapacidad. II) La repercusión patrimonial de la incapacidad. 1) El daño físico como lesión al patrimonio o a la persona. 2) De la comercialidad a la economicidad del daño. 3) De la valoración social a la individual: el sujeto como receptor de utilidad. 4) Ganancias computables para el lucro cesante: fijas y variables. 5) Lucro cesante y compensación de lucros. 6) Vida útil computable para la determinación del lucro: extensión del daño cierto. 7) Daño físico, pérdida de ganancias y chances. III) La falta de repercusión patrimonial: el daño biológico. 1) Concepción tradicional. 2) Caracterización como daño patrimonial: “la incapacidad sobreviniente”. 3) Calificación como daño emergente. 4) La concepción del daño biológico-extrapatrimonial. 5) Nuestra opinión. 6) Fijación estándar del resarcimiento del daño biológico y equitativa del lucro cesante. 7) Lucro cesante presumido: el incapacitado que conserva el trabajo. Tercera Parte. El daño emergente y el lucro cesante. I) El daño emergente. 1) Asistencia médica. 2) El problema de la calidad de la asistencia médica. 3) Aparatos de prótesis y ortopedia: la calidad y sofisticación. II) La reparación del lucro cesante. 1) El cálculo como problema causal. 2) El sistema del Código Civil. 3) Tarifar y limitar. 4) La predicción matemática. 5) La renta periódica. 6) El cálculo actuarial. 7) Sistemas mixtos de equidad y tarifación.

PRIMERA PARTE

La lesión física en el orden sistemático de los daños

1) Su ubicación como subcategoría del daño patrimonial o del biológico

Endurecidos por el uso, los conceptos parecen agotados. Sin embargo, los cimientos sobre los que se construyen se van mudando imperceptiblemente hasta que se hace evidente un cambio epistemológico. resarce. No es en cambio un mero efecto económico o espiritual sino jurídico lo que se tiene en cuenta.

Esta crítica es necesria porque no todas las nociones meta jurídicas tienen relevancia, como lo veremos más adelante. La incapacidad médica es estrecha frente a lo jurídico; el efecto jurídico económico excede al sueldo; el concepto social de salud es demasiado amplio para la normatividad. Una concepción “fáctica” estaría demasiado expuesta a los fuertes vientos de la economía, de la medicina y conduciría a una enajenación del discurso normativo7.

El daño físico, el patrimonial, no es menesteroso de literatura jurídica, y mirando los textos de hace pocos años, uno puede notar que había perdido ya su encanto. La noción de patrimonio lo había absorbido.

En la doctrina contemporánea muestra un nuevo vigor. La afirmación, que desarrollaremos más adelante, de que el bien jurídico protegido es la persona y que como consecuencia de su afectación física se producen perjuicios patrimoniales, constituye una verdadera

alteración del arquetipo: del patrimonio a la persona. Esta última afirmación provoca, per se, una expansión enorme del espectro de resarcibilidad, esto a su vez, obliga a estudiar los límites y su factibilidad económica.

En el fragor de los cambios, resulta difícil clasificar. Por ello comprobamos una gran dispersión conceptual, tanto en la doctrina como en la judicatura, como en la exposición de las pretensiones deducidas en juicio. Como consecuencia, se puede valorar de distinta manera un mismo perjuicio, se puede pagar dos veces, se puede resarcir lo que no está previsto o, a la inversa, limitar contrariamente a lo que prescribe la ley.

Es preciso el rigor dogmático en la reconstrucción sistemática del concepto1.

2) Las clasificaciones

Examinaremos seguidamente algunos intentos de clasificaciones del daño físico patrimonial, sin olvidar que toda taxonomía tiene un vínculo más o menos cercano con el cuadro de valores en el que se asienta.

A una concepción “productivista”, que juzga al hombre por lo que hace, corresponde un concepto de daño patrimonial, que aprecia la pérdida de ganancia del individuo de un modo objetivo: el sueldo. El daño moral se define negativamente, lo que por sí habla de su infravaloración, como el perjuicio “extrapatrimonial”.

En la etapa actual, impregnada de una idea más “personalista”, hay distintos modelos clasifictorios.

Es conocida la discusión doctrinaria sobre la definición de daño jurídico. Algunos autores toman el bien jurídico afectado, lo que en nuestro caso llevaría a señalar que sólo hay daño patrimonial cuando se pierde un sueldo. Esta idea no puede ser sostenida porque lo físico, per se, no es ni material ni moral.

Otros indican que el daño se define en función del interés afectado2, aunque no dejan de lado la apreciación de los efectos patrimoniales o morales3.

Otra línea conceptual parte del extremo opuesto: considerar el perjuicio por sus efectos, por su resultado y no por el bien.

En la doctrina italiana Minozzi4 habla de una “naturaleza” del bien lesionado y una “naturaleza” del daño mismo. Distinguir el bien jurídico del efecto que provoca el ataque al mismo es acertado; lo que parece inapropiado (lo era en 1917 cuando escribió el autor) es el uso de una terminología sustancialista como “naturaleza”, tan poco significativa en la ciencia actual.

Otros autores5 pasan a considerar el resultado o consecuencia del perjuicio. Se argumenta que el daño no consiste en la lesión misma sino en sus efectos, y que no habría qué indemnizar si hubiera lesión sin resultado. Es un criterio funcional, realista y pragmático; hay daño patrimonial si el resultado es antieconómico y daño moral si el resultado es antiespiritual6.

En realidad, es cierto que el daño es una consecuencia puesto que no es la lesión misma la que se

En una tendencia importante de la doctrina actual se habla de una clasificación tripartita. Al daño material y moral se le interpone un tertium genus, que es el perjuicio a la salud y constituye una categoría específica, renuente al dualismo daño patrimonial/moral. Carbonnier8 lo explica diciendo que a la antítesis tradicional se le ha agregado una tercera categoría, el daño corporal, que comprende aspectos a la vez materiales y morales. En la doctrina italiana también se ha sostenido la independencia del daño biológico9.

Esta clasificación tripartita es innecesaria y no se ajusta a la dogmática de nuestro Derecho, que sólo prevé el daño moral y material. Como veremos más adelante, pensamos que no hay una nueva categoría, sino un cambio en la comprensión de los supuestos de hecho de la norma que consagra el resarcimiento del daño material y moral por agravio físico.

Gamarra10 señala que hay que simplificar y señalar dos parejas clasificatorias:

1) El daño a la persona y a las cosas.

2) El daño material y moral.

Ambas se cruzan y el daño a la persona puede ser material y moral.

Para no caer en un conceptualismo innecesario y en un debate sólo provocado por las palabras aclararemos nuestra posición.

Nuestro Derecho reconoce un bien jurídico protegido que es la salud. Cuando la acción antijurídica lo afecta puede haber daño en sentido amplio, pero no es suficiente para configurarlo en sentido técnico. Puede darse una incapacidad, pero todavía no sabemos si es un perjuicio patrimonial o moral.

El bien se protege en cuanto satisface un interés. Esta noción, que menciona nuestro Código con ocasión del mandato, y que se ha construido por analogía con el dominio, es la relación de disfrute entre el titular y el bien. Cuando la acción antijurídica afecta el interés, sabemos algo más que en el caso anterior, esto es, si es patrimonial o no. Además conocemos la extensión del perjuicio, porque sabemos cuál es la relación de la víctima con el bien, que puede ser variable en un caso y en otro, y con qué extensión lo reconoce el Derecho.

Para que sea resarcible, tiene que haber una repercusión patrimonial o moral, por lo menos en nuestra dogmática; esta sería una noción estricta de perjuicio indemnizable.

No es un mero concepto de resultado antieconómico o antiespiritual, sino una noción de resultado jurídico. El efecto varía en función del interés. Este oscila según las épocas y las interpretaciones

3) Su comprensión como supuesto de hecho de la norma

Desde nuestro punto de vista hay que distinguir claramente el supuesto de hecho de la norma jurídica, de su consecuencia. El efecto jurídico, que es el resarcimiento, requiere de varios presupuestos.

La salud (bien jurídico afectado) es un presupuesto del daño y puede dar lugar a un efecto jurídico, tanto patrimonial como moral. Siempre es necesario establecer la existencia del perjuicio, y para ello fijar la medida del interés afectado. Así, hay que establecer la incapacidad, los ingresos, los gastos, la vida útil, en el caso concreto, y en un contexto normativo particular. Luego de ello estamos en condiciones de establecer el resarcimiento.

Como tal, el presupuesto es un fenómeno que se ubica en el umbral de lo normativo, de ahí que está frecuentemente contaminado por otros lenguajes que le dan una u otra extensión según los tiempos y los intereses. Por ejemplo: la lesión puede ser apreciada en el aspecto meramente físico o además, síquico; puede tomarse en cuenta su impacto en todos los ámbitos del sujeto o sólo en su ingreso; la incapacidad es definida de distintos modos según el cuadro epistemológico vigente. La capacidad del sujeto varía con la tecnología, con la expectativa de vida, etcétera.

No puede prescindirse de una lectura, aunque breve, de estos aspectos que siempre han tenido una gran trascendencia en la determinación del daño resarcible.

4) Concepto descriptivo y prescriptivo del daño. El daño físico material

Lo que corresponde hacer es verificar de qué modo recoge el Derecho actual estos presupuestos y los ordena en función de una indemnización.

Hay que discernir el lenguaje descriptivo del específicamente prescriptivo11. De ello se sigue que hay muchas cuestiones que, si bien son válidas en la medicina o en la sociología, no lo son en el Derecho. Como veremos, la incapacidad médica es mucho más restrictiva que la que recepta el Derecho; la noción social de salud es laxa frente a la jurídica.

Esta distinción la señala Busnelli, aunque de un modo más estrecho, al decir que el daño biológico-físico contempla aquellos aspectos anatómicos y fisiológicos de cualquier ser viviente, y es cognoscible a través de los conceptos médico-legales. El daño a la salud, en

cambio, es el que deriva de la lesión a la norma constitucional de protección a la salud del individuo12.

Examinaremos seguidamente estos supuestos de hecho, las mutaciones habidas y la exposición, tal como los recepta nuestro Derecho positivo actual.

Este ensayo se concentra en el daño físico, en cuanto de él se deriva un perjuicio patrimonial, dejando de lado los aspectos morales y los puramente extrapatrimoniales en general.

Vélez Sársfield pensó que el resarcimiento de daños no podía ser homogéneo; habiendo un principio general, hizo distinciones según hubiera alguien que incumple un contrato o comete un delito o un cuasidelito.

En el Derecho moderno se admiten muchas más categorías, y se habla de una multiplicidad de sistemas de compensación que responden a distintas necesidades. Los accidentes del trabajo, los ecológicos, los “criminales”, los accidentes de tránsito, los del transporte aéreo y terrestre, el daño colectivo, la responsabilidad médica, van siendo motivo de regulaciones autónomas en el Derecho Comparado.

Cada uno de esos microsistemas tiene sus economías internas y se adjudican compensaciones según lo que se puede pagar, resultando muchas veces derogatorios de la regla general que veremos seguidamente.

El resarcimiento del daño corporal necesita ser visto en esa heterogeneidad sistemática, más visible en el Derecho Comparado que en el nuestro y que la avaricia del ensayo no nos permite abordar.

SEGUNDA PARTE

LOS SUPUESTOS DE HECHO DE LA PRETENSIÓN RESARCITORIA

I) La incapacidad total y parcial

1) La salud

A) El derecho a la salud como bien jurídico protegido.

Su calificación como principio civil constitucional

Cuando se resarce patrimonialmente un daño físico, lo que se ve a primera vista es la protección del ingreso de la víctima, tratando de evitar que pierda dinero a través de gastos y de que no deje de ganar como habitualmente lo hacía. Sin embargo, estos bienes no son los que inmediatamente tutela el Derecho, sino que resultan garantizados como

consecuencia de que primero hubo un agravio a la salud del individuo. Hay en ello un cambio arquetípico que examinaremos más adelante.

Lo cierto es que se afirma en el Derecho Comparado la tendencia al reconocimiento constitucional del derecho a la salud y al resarcimiento de daños como una de las técnicas de protección13.

En nuestro sistema jurídico la situación es similar.

En la Convención Americana de Derechos Humanos (ratif. por la ley 23.054) se señala que toda persona tiene un derecho a la vida (art. 4º), a la integridad física, síquica y moral (art. 5º) y a la honra y dignidad personal (art. 11).

Las constituciones provinciales, distintas épocas e inspiraciones ideológicas, señalan similares garantías. La de Tucumán asegura el goce de un derecho a la integridad sicofísica y la protección del discapacitado (art. 35); la de Córdoba reconoce un derecho a la vida, la salud, la integridad sicofísica (art. 19); la de Santa Fe “tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad” (art. 19).

El Código Penal se refiere a la protección de “cuerpo o salud” (art. 89, Cód. Penal).

La ley 23.661 que crea el seguro de salud, dispone que el mismo persigue asegurar “el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica”.

De modo que el bien jurídico protegido es la salud como integridad sicofísica. La tendencia que describimos, tanto en el Derecho Comparado como en el nacional, permite calificarlo como un principio civil de rango constitucional.

B) El valor normativo de la definición de la Organización Mundial de la Salud. El caso del demandante imprevisible

Hay que diferenciar el concepto social y el jurídico de salud, lo descriptivo de lo normativo.

Para la Organización Mundial de la Salud, es el completo bienestar síquico, mental y social. Ridiculizando esta definición Furrow, Johnson, Jost y Schwartz14 preguntan ¿cuándo fue la última vez que usted se sintió así?, señalando que ese completo bienestar es difícil en nuestra forma de vida.

Esta es una definición descriptiva, es una aspiración. No es operacional y por ello no puede ser trasladada sin retoques al plano de las prescripciones jurídicas.

Lo que toma en cuenta el Derecho no es el completo bienestar físico-síquico, ya que ese es un problema político que atañe a toda la sociedad. Lo que la responsabilidad imputa al

autor, no es toda la carga social sino una parte de ella, referida a las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles. El criterio de normalidad que recepta nuestro ordenamiento en el régimen causal debe ser tenido en cuenta en este tema.

Por ello, el daño físico hace referencia a lo que era habitual en la persona perjudicada, y que probablemente lo seguiría siendo en el futuro.

Esta precisión tiene interés para abordar problemas de causalidad. Si un autor causa un daño, será de hecho distinto si afecta a una persona normal o a una hipersensible o a alguien que tiene conceptos de salud y culturales muy por encima de la media. Es imprevisible para el autor el tipo de demandante que tendrá, y por ello en el Derecho anglosajón se ha usado el término unforeseeable plaintiff15.

En nuestro sistema jurídico hay un límite causal al respecto, que es el que hemos referido ut supra. Ello no significa dejar de lado los sentimientos de las minorías sino los hiperindividuales.

C) Concepto médico y jurídico de salud

Cuando una persona sufre un daño físico, suele recurrir al médico para que lo determine y éste lo hace en función de sus conocimientos específicos.

El jurista puede caer en la tentación de adoptar, sin más, ese criterio. Resulta necesario precisar cuál es el concepto jurídico y cuál el médico, sus diferencias y similitudes.

Lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales. En nuestro caso, se debe atender al modo en que la minusvalía afecta la capacidad de ganancia del sujeto, ya que el régimen jurídico contempla el resarcimiento de las ganancias perdidas por las lesiones (art. 1086, Cód. Civil), no las lesiones en sí mismas. En el caso de muerte, se resarce otorgando lo que fuere necesario para la subsistencia, no la muerte en sí misma (art. 1084, Cód. Civil).

D) Daño físico, “moral” y daño sicofísico

En el siglo XIX imperó una concepción física de la enfermedad. Los otros ámbitos de la dolencia, por incomprensibles, se derivaban al mundo divino. No es necesario dar muchos fundamentos para decir que la medicina de hoy aprecia a la enfermedad como un fenómeno sicosomático.

Una similar evolución hubo en el Derecho, al principio se contempló únicamente el aspecto físico. En un paso posterior se computaron los deterioros mentales, pero identificándolos con el daño moral. Se asiste hoy a una equiparación de la disminución física con la síquica, confiriéndosele a este último una sustantividad propia16.

La lesión síquica integra el presupuesto del daño resarcible. Una afectación de ese orden puede provocar un daño moral, pero también material.

La capacidad de ganancia de un sujeto puede verse disminuida por la afectación síquica. Así sucede con la depresión, la sinistrosis o la locura. Prueba de ello es la aceptación de que la lesión estética puede provocar disminuciones patrimoniales.

Por esta razón, nos parece de gran interés que la ley 24.028 para los accidentes del trabajo, haya conceptualizado la minusvalía como “sicofísica”.

2) La falta de salud: la incapacidad

A) Concepto

Doctrinariamente considerada, la incapacidad es la falta de salud derivada de un hecho ilícito.

Como definición normativa, cabe recordar la olvidada fórmula de la ley 22.431 que considera incapacitada a “toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que con relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”. Su pertinencia conceptual es innegable, ya que la ley pretende crear un sistema de protección del discapacitado, y la responsabilidad civil no es más que una técnica para ello.

No obstante la amplitud y certeza de la definición, hay que hacer algunas aclaraciones.

B) Capacidad productiva y extralaboral

Durante mucho tiempo la economía utilizó una noción muy restringida acerca de la capacidad de producción del hombre. En el modelo tayloriano no entraban en consideración aspectos como la creatividad personal, que en la empresa moderna tienen gran relevancia. El fordismo se vanagloriaba de que un hombre sin piernas podía trabajar igual en una serie de producción, porque sólo utilizaba las manos para apretar tuercas.

Ello tuvo su impacto en el Derecho y se valuó la minusvalía en función del ideal productivista, tomando en cuenta sólo lo que el hombre se veía privado de producir en la tarea que hacía habitualmente.

En este sentido, se señala en la doctrina italiana que el daño es juzgado en el aspecto estático, cuando se contempla la disminución del bien primario a la integridad sicofísica, per se considerada. En cambio, se toma en cuenta el aspecto dinámico cuando se consideran las manifestaciones cotidianas extralaborativas del sujeto, no sólo como productor de utilidad sino como receptor de utilidad17.

Una importante manifestación de ello es el resarcimiento patrimonial otorgado al ama de casa, valuándola mediante la equiparación con el ingreso de la empleada doméstica18.

C) La incapacidad física, profesional y general

Siguiendo los lineamientos expuestos en el punto anterior, es conveniente precisar que lo que se resarce no es solamente la incapacidad física. También debe tomarse en cuenta el modo en que la minusvalía repercute en el trabajo habitual y en el mercado laboral. En la Organización Internacional del Trabajo se define la incapacidad física19, diciendo que “invalidez física es la pérdida total o parcial de cualquier parte del cuerpo o de cualquier facultad física o mental, independientemente de sus consecuencias económicas o laborales”.

La incapacidad profesional es la pérdida de aptitud para ganar que resulta de la imposibilidad de continuar desempeñando la ocupación que se ejercía anteriormente.

La invalidez general es la pérdida de la capacidad para ganar que resulta de la imposibilidad de aprovechar cualquiera de las oportunidades que ofrece el mercado de empleo, aunque se esté dispuesto a cambiar de ocupación y aceptar un nivel profesional o social más bajo20.

D) Incapacidad resarcible en nuestro Derecho Civil

Hay que investigar entonces cuál de estos aspectos es el que merece el resarcimiento en sede civil.

Ya dijimos que la invalidez física es un concepto médico antes que jurídico, ya que la captación normativa del complejo de hecho se integra también con las repercusiones que dicha minusvalía tiene en la capacidad de ganar dinero, que no es contemplado por la noción puramente médica. Por ello es un concepto insuficiente.

La incapacidad profesional es indudablemente resarcible, porque es una consecuencia inmediata del hecho antijurídico (art. 901, Cód. Civil). Resulta de toda obviedad que como consecuencia de la incapacidad se produce una imposibilidad absoluta o relativa de ejercer el cargo o función que antes desempeñaba. Esto sucede según el curso normal y ordinario de las cosas, puesto que el trabajo ya lotenía con anterioridad al hecho dañoso y, en consecuencia, la probabilidad de ganancia es cierta, tanto retrospectiva como prospectivamente.

Mayor cuestionamiento ha recibido la posibilidad de resarcir tomando en cuenta la invalidez general, con el sentido preexpuesto. Examinando de cerca la cuestión, lo que ocurre es que hay una consecuencia mediata, ya que el perjuicio final resulta de la conexión del hecho antijurídico con otro distinto (art. 901, Cód. Civil). El primero es la incapacidad de trabajar y el segundo es que ha perdido su empleo y no puede obtener otro.

Se trata evidentemente de un perjuicio porque como consecuencia de la minusvalía el sujeto dañado ve disminuidas sus posibilidades de competir en el mercado de trabajo. Ello es absolutamente cierto en economías de mercado con índices crónicos de desempleo, alta movilidad y competitividad, y un Estado que se muestra remiso a asumir esos costos sociales.

Es una consecuencia mediata previsible en la medida en que examinada en abstracto, la minusvalía conduce normalmente a un deterioro de las posibilidades de empleo.

De modo que si lo que se resarce en el lucro cesante es la privación de ganancias como consecuencia del hecho dañoso, corresponde tomar en cuenta la incapacidad física, profesional y general. Este criterio conduce a medirla tomando en cuenta las posibilidades de continuar en el empleo que ya tenía y también la de obtener otro. Una buena manera de calcular este detrimento será la prueba sobre si puede o no aprobar un examen de ingreso en una empresa similar a la que se desempeñaba.

Además del régimen de causalidad, tenemos que nuestro Código Civil exige que en caso de lesiones se paguen “todas las ganancias” dejadas de percibir (art. 1086) y hacia el futuro deberán darse “las ganancias de que fue privado el damnificado” (art. 1069, Cód. Civil). Es decir que el Código no hace distinciones y debe admitirse tanto la ganancia que pierde por no poder hacer su trabajo como otros.

E) Lesiones físicas de repercusión patrimonial indirecta:

afectación síquica, estética, sexual

El hombre de nuestros tiempos puede realizar múltiples actividades productivas que antes no lo eran. Asimismo, adquieren un valor económico fundamental su educación, su inteligencia, su impulso y carácter.

Esto plantea difíciles cuestiones, y daños tradicionalmente morales pueden adquirir carta de ciudadanía dentro del ámbito patrimonial.

En la jurisprudencia colombiana se ha llamado a este rubro “daño moral objetivado”. El aspecto subjetivo está configurado por los sufrimientos, mientras que el objetivo ocurre cuando provoca una pérdida del poder adquisitivo. Compartimos la crítica de Tamayo Jaramillo en el sentido de que ello constituye una calificación inexacta y que puede llevar a una doble indemnización por el mismo daño21. Se trata de perjuicios materiales.

El deterioro síquico puede provocar una disminución de la capacidad de trabajo. La sinistrosis, la depresión, tienen una indudable repercusión laboral, que ha sido admitida22.

Es conocido que el daño estético puede causar un perjuicio patrimonial a alguien que usa su imagen en su labor23.

También se ha indicado con acierto que el daño sexual, como la pérdida de un testículo, en edad temprana, puede influir en el desarrollo corpóreo, en la estabilidad síquica y la capacidad de resistencia física propiamente viril, y ello naturalmente, en sus posibilidades de triunfo social24.

F) Incapacidad de vida. Acortamiento de la vida

Béraud25 habla de una capacidad sicobiológica, que importa las condiciones que pueden influir en una mayor duración de la vida.

Este es un concepto útil para definir la situación de quien recibe una lesión grave, que no sólo disminuye su capacidad laboral o su alegría de vivir o su vida en relación. La minusvalía acorta sus expectativas de vida.

Este dato es verificable a través de la estadística médica que lo fija en numerosos casos de lesiones graves. Este detrimento físico trae como consecuencia una afectación moral pero también material, puesto que al reducir la vida, también impide obtener lucros durante ese lapso de vida. De modo que si fuera comprobable que un sujeto ve acortada su expectativa de vida, y este hecho coincide con el lapso del trabajo normal de una persona, hay posibilidad de un perjuicio cierto futuro y resarcible. Veremos esto dentro de las chances.

G) La problemática de los grandes discapacitados

Parte de la doctrina estudia separadamente la situación de los grandes discapacitados (sujeto en estado vegetativo, parapléjico, ciego, con perturbaciones mentales, amputación de ambas piernas o brazos, etc.) que se caracteriza por haber perdido su autonomía personal y económica como consecuencia del accidente; un destierro en vida26.

Una calificación de este tipo no depende de que se alcance un porcentual del 100% según un baremo determinado, sino de la constatación de la pérdida de autonomía personal y económica.

Como consecuencia de ello esa persona necesita de la asistencia de otra en forma permanente. Por esta razón en los sistemas tarifados se incrementa la reparación (por ejemplo, un 50% en la ley 24.028 para accidentes del trabajo), ya que a la pérdida de ganancias que sufre la víctima, se le suma un daño emergente que es equivalente a un nuevo lucrum cesans. La víctima no gana ya su sueldo, y además, debe pagar otro para que lo atiendan. Será materia de prueba si la asistencia es por tiempo completo o parcial, si es personal calificado (enfermera) o no. En algunos casos será necesaria la internación permanente o discontinua en una clínica médica. Incluso se ha planteado la posibilidad de designar un asistente en el plano comercial o profesional de la víctima27.

H) Los baremos de incapacidad

En doctrina y jurisprudencia reiterada, se señala que la valoración de la incapacidad es una decisión que compete a los Jueces. A tales fines no los obliga la prueba pericial, ya que en un sistema regido por las reglas de la sana crítica no hay tal imposición. Tampoco la ley puede obligarlos. Las que han establecido baremos mediante sus decretos reglamentarios, se cuidan bien de señalar que ellos resultan obligatorios en sede administrativa y no judicial (ley 24.028).

Sin embargo, los baremos otorgan un principio de certeza, y constituyen una guía importante para el Juez. No es bueno guiarse por uno solo, ya que son variables en grado sumo, puesto que las técnicas de elaboración pueden ser distintas y además varían con el progreso científico y el cambio tecnológico.

Son útiles los baremos nacionales y también los internacionales. Al respecto dice Joao Casillo28 que el porcentaje de incapacidad que la pérdida de un brazo traerá a un obrero alemán, es la misma que a un tornero brasileño.

En algunas instituciones se ha trabajado sobre la diferencia que debería existir entre un baremo que exprese la incapacidad biológica y otro que aluda a la laborativa. En el primer caso se alude a la minusvalía sin que se computen ganancias, que será tratada más adelante. En estos supuestos, se entiende, debería haber una diferencia, ya que la posibilidad de trabajar se reduce mucho más que la de hacer otras cosas. Así, por ejemplo, una persona ciega no puede trabajar, pero puede hacer actividades hogareñas y algunas artísticas29.

II) La repercusión patrimonial de la incapacidad

1) El daño físico como lesión al patrimonio o a la persona

La noción de patrimonio es relativa a condiciones histórico-culturales que recepta el Derecho, y hay que prevenirse contra una idea del mismo vinculada exclusivamente al derecho de propiedad, típica de la regulación romana. La relación de dominio sirvió de paradigma para resolver innumerables cuestiones, y así se hablaba de propiedad sobre las cosas y sobre el cuerpo. En la definición de daño en Paulo, la referencia a la diminutione patrimonii (L. 3. daño infecto) es clara en ese sentido.

Nuestro Código Civil da pie para una concepción más amplia al indicar (art. 1068) que el daño se produce cuando hay algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria directamente en las cosas o indirectamente por el mal hecho a la persona o derechos o facultades.

El arquetipo es hoy la persona, como lo admite la doctrina en forma unánime; no se trata de ubicar el daño en la cosa-cuerpo y luego señalar su propietario, sino advertir de qué manera el perjuicio a la persona repercute sobre su relación con su sistema de pertenencias.

Se amplía el espectro de daños patrimoniales indemnizables, directos o indirectos, con base en los derechos de la personalidad.

Se habla entonces de bienes y facultades que integran la esfera jurídica de la persona.

2) De la comercialidad a la economicidad del daño

Un reciente fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires dice que “la vida humana no tiene por sí un valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero”30. Indudablemente la Corte se inclina por la tesis del resarcimiento iure proprio en caso de muerte, como es doctrina mayoritaria en Argentina. Sin embargo, es interesante detenerse en la afirmación de que la vida no tiene un valor comercial.

Al respecto dice Posner31 que hay una confusión entre pérdida pecuniaria y económica. Los perjuicios morales no tienen una dimensión pecuniaria, pero ello se debe exclusivamente a la ausencia de mercado; no hay lugar donde se compren y vendan los sentimientos y por lo tanto no se forma un precio. Es cierto lo que dice la Corte que “no está en el comercio, no puede cotizarse en dinero”.

No es cierto, en cambio, que los aludidos bienes no tengan un valor económico; tienen un costo de oportunidad, lo que nos lleva de la mano a una indemnización que no es por equivalencia sino satisfactiva.

Este costo de oportunidad en el caso de la afectación física es muy amplio debido a las conductas del hombre moderno y da lugar a la posibilidad de acceso a una gran cantidad de bienes de tipo satisfactivo. El daño patrimonial consecuentemente se amplía. Señala que lo importante no es saber si el daño es moral o patrimonial, sino apreciar el hecho de si es de resarcibilidad constante o meramente ocasional. Esto significa si es directamente mensurable en dinero o no32.

3) De la valoración social a la individual:

el sujeto como receptor de utilidad

Propio de un sistema productivista es la consideración de la afección física en cuanto a lo que puede dar a la sociedad, sobre todo a la empresa. De allí se deriva la tasación del perjuicio tomando en cuenta la remuneración del afectado en un trabajo. Este pago es la contraprestación que surge del mercado, que en definitiva es una medida objetiva.

La aparición del individualismo contemporáneo hace que la agresión física no sea sólo tutelada como interés de la comunidad sino, y fundamentalmente, como derecho del individuo.

Aquí se aprecia en todo su esplendor la noción de interés. La salud, que es el bien jurídico protegido, tiene un valor para su titular. Por ello se habla del daño como “desutilidad”: el bien ya no le es útil.

4) Ganancias computables para el lucro cesante: fijas y variables

Para la procedencia del lucrum cesans y siendo que existe una privación de ganancias, tiene que probarse este hecho. Lo que debe tomarse en cuenta es la pérdida de ganancias lícitas, es decir aquellas que se obtienen por el ejercicio de una “industria lícita” protegida por la Constitución Nacional y a través de contratos de objeto lícito (art. 953, Cód. Civil).

Deben computarse todas las ganancias perdidas (art. 1086, Cód. Civil). En el caso de los accidentes del trabajo esta afirmación tiene relevancia en tanto implica tomar no sólo las que paga el empleador, sino las que el trabajador obtenía por otras labores extras o complementarias, siempre que exista nexo causal entre su pérdida y el hecho ilícito.

Para poder establecer el ingreso en períodos más o menos prolongados es necesario tomar cierta distancia hacia el pasado, para obtener un promedio. Ello es así porque toda remuneración es variable, aun las fijas.

Debe seguirse la ley en cuanto dispone que para las remuneraciones variables se toma en cuenta el período anterior. Así lo hace la ley 20.744, en caso de trabajadores dependientes, para determinar una ganancia futura como la que corresponde a las vacaciones, ordenando tomar en cuenta un año anterior en el caso de “salario a destajo, comisiones individuales o colectivas, porcentajes u otras formas variables” (art. 155, inc. c). Este criterio se aplica entonces a los ingresos variables. Para determinar la remuneración en el caso de licencia por enfermedad inculpable computa el último semestre (art. 208, ley 20.744). La ley 24.028 (art. 9º), siguiendo una larga tradición legislativa en la materia, considera un período de un año anterior a la muerte o consolidación del daño.

Cuanto más amplia sea la prognosis futura que haya que hacer, más extensa hacia el pasado será la retrospectiva, de seis meses a un año. Ello es razonable en la medida en que hay que determinar correctamente un ingreso. Lógicamente esas ganancias deben computarse a valores constantes.

Para un sector de la doctrina deben valuarse las ganancias netas, deduciendo del ingreso bruto las deducciones fiscales, impuestos y gastos33. Otros señalan también con acierto que en caso de lucros derivados de actividades empresarias o profesionales, hay que descontar los gastos necesarios para obtener el ingreso, no los personales34.

Otros autores indican que sólo valen las rentas del trabajo personal, ya que las que provoca el capital son independientes del individuo y de la lesión35.

5) Lucro cesante y compensación de lucros

Es de gran importancia establecer un criterio de interpretación de la regla compensatio lucrum cumdanno. Lo que se advierte a simple vista es que el autor ha perjudicado a la víctima causándole un daño, pero también la ha beneficiado permitiéndole gozar de los beneficios de la seguridad social, por pobres que éstos sean.

No puede hablarse técnicamente de compensación. Este modo extintivo de las obligaciones se produce cuando dos partes tienen créditos recíprocos (art. 818, Cód. Civil), mientras que lo que sucede en este caso es que la víctima tiene un crédito contra el autor y otro contra la seguridad social. No hay créditos recíprocos.

Con la expresión del título se hace referencia en realidad a un modo de graduar el daño. Si lo que se resarcen son las pérdidas, deben deducirse las ganancias.

Sin embargo, tanto en el Derecho nacional como en el extranjero, hay consenso doctrinario en que las ganancias deben deducirse cuando obedecen a la misma causa obligacional: el hecho ilícito36.

Ello no sucede cuando las ganancias provienen de aportes jubilatorios o pago de primas de un seguro, o asistencia prepaga o pago de la sepultura.

Las discusiones que pueda originar este tema son zanjadas por la reforma legislativa introducida por la ley 24.028 para los accidentes del trabajo. En ella se dice que no se aplica la compensatio lucrum cum danno, puesto que tanto para la acción especial como para la civil (arts. 13 y 16, ley 24.028) se prevé que las indemnizaciones y demás prestaciones “no excluyen ni suspenden ninguno de los beneficios establecidos en las leyes de jubilaciones, pensiones o subsidios” (art. 13, inc. 3º).

6) Vida útil computable para la determinación

del lucro: extensión del daño cierto

Tradicionalmente se ha señalado que en la determinación de los lucros cesantes futuros hay que tener en cuenta que una persona se verá privada de sus ganancias hasta que cobre por el sistema de seguridad social. Surge entonces la noción de vida útil, que es aquella en la que una persona puede ganarse el sustento por sí misma, mientras que luego dependerá de lo que le dé la sociedad.

Este criterio ha conducido al cómputo de los ingresos hasta que se le otorgue una jubilación, es decir hasta los sesenta o sesenta y cinco años. Se computa el término en que se inicia una jubilación ordinaria, que es lo que sucedería según el curso natural y ordinario de las cosas. Si el hecho ilícito ha cambiado ese curso y ha convertido a la persona en un discapacitado y obtiene jubilación por incapacidad con anterioridad, ello constituye otro problema que se verá en el punto siguiente.

La ley 24.028 toma en cuenta como coeficiente divisorio de su sistema de cálculo indemnizatorio el número sesenta y cinco (art. 8º, ley cit.), lo que obedece a este criterio.

La crisis del sistema de seguridad social ha agregado un componente que complica esta tesitura. En el ordenamiento jurídico hay una ley como la 23.982 que explica claramente esta crisis y la imposibilidad de pagar a los beneficiarios del sistema un ingreso equivalente al que tenían. De ello se sigue un dato notorio, cual es que todas las personas que llegan a su jubilación continúan trabajando, y que ello no podrá hacerlo el incapacitado.

Deberán los Jueces tomar cuenta de este hecho y con la prudencia del caso, extender el período de vida útil.

En otra tesitura, se parte de computar la expectativa de vida, más que la vida útil. Se han elaborado numerosas tablas para precisar la expectativa de vida, generalmente en las entidades aseguradoras, que han sido recogidas por muchos autores37. Naturalmente es un período más amplio, que abarca normalmente hasta los setenta años.

7) Daño físico, pérdida de ganancias y chances

Como consecuencia del evento dañoso se puede perder una chance. En el tema que analizamos resulta de interés precisar la reparabilidad de oportunidades remunerativas futuras, ya que es frecuente que una persona, afectada hoy de una incapacidad, pudiera en el curso de su vida laboral, incrementar sus ingresos. Es el caso del obrero que puede ascender de categoría, el profesional que puede obtener mejor clientela o el estudiante avanzado que puede obtener un título profesional.

En la chance resulta previsible la oportunidad de obtener un lucro. Este último en sí mismo no es previsible, como sucede en el lucro cesante futuro. Quien tiene derecho al lucro cesante futuro se encuentra, al momento del evento dañoso, en el estatus laboral que permite obtener ganancias; en la chance, en cambio, es previsible que acceda al estatus pero no que de él se deriven necesariamente tales incrementos. La oportunidad puede ser actual o también futura.

Las oportunidades que resultan previsibles, a su vez, tienen diversos grados de certeza en cuanto a la producción de lucros. Así, una carrera laboral reglada por un convenio colectivo en función de la antigüedad provoca la certeza de que en algún momento se accederá a una nueva categoría y ésta necesariamente supondrá un aumento en la remuneración. En cambio, quien accede a un título profesional puede llegar a trabajar mucho, poco o nada.

La forma de resarcir es determinar el lucro cesante que hubiera surgido de concretarse la oportunidad, y en función del grado de certeza de esta última, aplicar un porcentaje.

Veremos seguidamente algunos supuestos específicos.

A) Chance de obtener un título profesional

Ghestin y Viney38 señalan que la pérdida de la esperanza de emprender una actividad remunerada o una determinada carrera o la promoción profesional es resarcible.

Es indemnizable la chance económica en un estudiante avanzado de una carrera terciaria, que como consecuencia de la lesión no puede recibirse, pero que, en ausencia del perjuicio, tenía amplias posibilidades de hacerlo.

B) Chance de futuros ascensos

Tamayo Jaramillo39 refiere que, a menudo, las personas que se desempeñan en una actividad tienen la posibilidad de progresar en ella, citando fallos sobre su admisibilidad en el Derecho colombiano.

En el trabajo dependiente, el ascenso de categorías es altamente previsible conforme lo marcan los diversos convenios colectivos y el dato estadístico dentro de la empresa. Por ello es un dato computable con certeza.

En el caso del trabajo autónomo habrá distintos grados de certeza, equiparándose al modelo de la pérdida de chance de ganar un recurso.

C) Acortamiento de la vida. Chance remunerativa

En los casos en que la lesión es de una gravedad tal que implica un acortamiento de la expectativa de vida, además del daño moral, puede haber un lucro cesante. El mismo se configura por las pérdidas de ganancias durante el lapso del acortamiento, si éste coincide con el período de vida útil del sujeto.

Duffey40 explica el caso diciendo que si alguien sufre una lesión al corazón u otro órgano vital, y antes de ello tenía una expectativa de vida de veinte años y ahora decrece a cinco años, la pérdida de ganancias debería basarse en los veinte años. Fundamenta ello en que la expectativa de vida no significa el período de vida sino de habilidad para ganar un ingreso. Ello es explicable en un sistema basado en la noción de causa próxima.

Entendemos que en nuestro régimen, el período de quince años sería una mera expectativa y es indemnizable a título de chance y no de lucro cesante futuro.

III) La falta de repercusión patrimonial: el daño biológico

1) Concepción tradicional

Como lo señala Visintini41 la jurisprudencia entendió, tradicionalmente, que el daño físico es económico y que debe probarse tanto la existencia de una incapacidad como su

incidencia en las rentas del damnificado. Esto es también admitido en nuestro Derecho judicial42.

Sin embargo, sucede que hay muchos casos en que hay incapacidad, pero ésta no tiene una consecuencia inmediata de orden patrimonial. Esto puede suceder porque la persona afectada no ganaba nada, como en el caso del desocupado, del sacerdote, del niño, del anciano. En la concepción tradicional no hay resarcimiento, salvo una pequeña suma en concepto de daño moral.

Para superar los obstáculos mencionados hay varias argumentaciones.

2) Caracterización como daño patrimonial:

“la incapacidad sobreviniente”

Una tendencia doctrinaria y jurisprudencial entiende que la incapacidad sobreviniente y el lucro cesante son dos rubros distintos resarcibles dentro del daño patrimonial43.

El fundamento de ello reside en una presunción de que la disminución de la capacidad produce también la de las ganancias, haya o no existido este último presupuesto. Ello surge in re ipsa.

Esta discusión sobre el carácter patrimonial tuvo una gran extensión en Italia, debido a la limitación existente respecto del daño no patrimonial, que sólo es procedente en los casos determinados por la ley (art. 2059, Cód. Civil italiano). En virtud de este recorte, el daño “biológico” si era moral no era resarcible. Para despejar esta traba se dijo que el perjuicio patrimonial no es el que afecta intereses extrapatrimoniales; no se define por la naturaleza del bien sino por su mensurabilidad. Así, la Corte de Casación estableció que el daño moral no se debe confundir con el detrimento a la vida de relación y que éste es una disminución física que impide la relación social, la posibilidad de reinserción e integra el daño patrimonial, a la par de la capacidad laborativa44.

Si el perjuicio se presta a una objetiva y directa valuación en dinero, es patrimonial y resarcible45. Sin embargo, actualmente, hay autores que sostienen que el daño a la salud puede ser tanto patrimonial como extrapatrimonial46 y otros que decididamente lo ven como un daño injusto, novedoso y autónomo47.

La caracterización como daño patrimonial ha sido criticada en cuanto es una mera “ficción”.

Este debate no se puede trasladar a nuestro Derecho positivo, frente a la amplitud que exhibe el artículo 1078 del Código Civil argentino, totalmente diferente del 2059 del Código Civil italiano y que permite la compensación como daño moral.

3) Calificación como daño emergente

Algunos autores han hecho un paralelo entre el lucro cesante y daño emergente que se repara con referencia a las cosas y al cuerpo. El daño emergente resguarda el valor de la cosa, mientras que el lucro cesante su uso y disfrute. Análogamente, el daño biológico sería similar a un daño emergente, porque se refiere a la pérdida de partes del cuerpo, sin considerar su uso, propio de la reparación tradicional48.

Tamayo Jaramillo señala que hay un crédito de recuperar los bienes extrapatrimoniales que poseía la víctima antes del hecho lesivo, y por ello adquiere “los vicios de perjuicio material por daño emergente”49.

Sin embargo, en nuestro Derecho debería ser un daño emergente extrapatrimonial que no surge de la dogmática.

4) La concepción del daño biológico-extrapatrimonial

En el Derecho anglosajón se lo ha calificado como loss of amenities, en la doctrina francesa se lo llama préjudice d’agréement. Evidentemente se trata de un perjuicio extrapatrimonial, aspecto éste sobre el que no avanzaremos al no ser motivo de este ensayo.

5) Nuestra opinión

Cuando hay incapacidad puede haber daño moral y patrimonial. Si no había ganancias en la víctima, y hay minusvalía, puede ser que sufra un perjuicio moral. También puede suceder que si no trabajaba antes, lo haga más adelante y entonces hay un perjuicio patrimonial futuro. También puede darse el caso de que temporariamente no haya carencia, ya que conserva el trabajo, pero puede perderlo. En estos dos últimos casos el perjuicio patrimonial es una consecuencia mediata previsible.

6) Fijación estándar del resarcimiento del daño

biológico y equitativa del lucro cesante

Cuando se habla de daño biológico o loss of amenities, la tasación que se hace es similar al lucro cesante. Por ello se ha tratado de diferenciarla, para evitar confusiones.

Busnelli sostiene que habría una determinación estándar en el caso del daño biológico, y equitativa en el supuesto del daño a la salud50. Nos parece un buen criterio, siempre que se hagan las siguientes precisiones.

En el caso de este daño “biológico” existiría una uniformidad pecuniaria de base, porque la sociedad considera de modo equivalente a tales bienes. La salud, la disminución física es igual en todos los hombres y mujeres.

En este sentido, en Italia, el Tribunal de Pisa tomó en cuenta la renta nacional per capita, también un porcentaje de la pensión social (el doble o el triple)51.

Lo dinerario estaría justificado si se piensa que hay un costo de oportunidad, una desutilidad.

En cambio, el lucro cesante depende de lo que cada uno hace en la vida diaria. En cada caso es distinto.

Por ello, en el primer supuesto es igualitaria, uniforme, estandarizada y en el segundo, equitativa, singular.

7) Lucro cesante presumido: el incapacitado que conserva el trabajo

También puede darse el supuesto en que la víctima ganaba, pero en el trabajo le siguen manteniendo elingreso. En estos casos cabe acoger una regla presuntiva. Ello es así porque toda persona que tiene una incapacidad ve disminuida sus posibilidades de trabajo. Si lo pierde y tiene que solicitarlo en otro lado habrá tareas que no podrá hacer. Siempre existe afectación patrimonial.

Este criterio es receptado por los más importantes autores. Zavala de González dice que “el hecho de conservar hoy el empleo u ocupación no trasunta ninguna seguridad y ni siquiera una fuerte probabilidad de que se mantendrá dicha situación productiva por el resto de la vida útil del afectado”52.

La jurisprudencia también se inclina por este criterio, decidiéndose, por ejemplo, que “el solo hecho de alterar la integridad física de una persona constituye un daño resarcible que debe ser indemnizado a la víctima, de lo que no puede liberarse por la simple circunstancia de que el damnificado siga desarrollando sus tareas habituales”53.

En la doctrina extranjera se ha señalado que el elemento de comparación no es la remuneración efectiva sino la remuneración normal. Esta última depende de las facultades de trabajo y por ello no interesa demasiado si trabajaba o no. Se ha dicho que la verdadera medida del perjuicio de la parte lesionada, no es tanto lo que ella ganaba sino lo que hubiera ganado en el futuro54.

TERCERA PARTE

El daño emergente y el lucro cesante

I) El daño emergente

Abordaremos algunos de los aspectos problemáticos de este rubro indemnizatorio.

1) Asistencia médica

En el Código Civil se reconoce el derecho al pago de “todos los gastos de curación y convalecencia” (art. 1086, Cód. Civil). Quedan incluidos en este rubro los gastos de internación, intervenciones quirúrgicas, honorarios médicos, asistencia sicológica, terapia física y también todos los desembolsos que sean necesarios para cumplir con la finalidad curativa y de rehabilitación del lesionado.

Estos gastos constituyen un típico daño emergente. Pueden ser pasados, actuales o futuros. La doctrina ha señalado respecto de la extensión de su resarcimiento algunos aspectos de interés.

En primer lugar, deben estar vinculados mediante un nexo adecuado de causalidad con el hecho antijurídico. Este criterio guiará la reparación de los gastos futuros, que deberán ser consecuencia inmediata o mediata previsible del evento dañoso55.

En segundo lugar, deben tener una finalidad curativa, no se pueden admitir las prestaciones de mero lujo.

2) El problema de la calidad de la asistencia médica.

Este es un tema arduo y que ha motivado distintas posiciones.

La víctima puede elegir el lugar donde se le prestarán los servicios médicos y los galenos intervinientes, según su propia decisión56. No hay aquí obligación de permanecer dentro del sistema de obras sociales o del Estado, puesto que el evento dañoso añade una causa que no se compensa con otras distintas y no puede hablarse de obligación de disminuir el perjuicio57.

Tampoco hay deber de comparar la calidad con el nivel de ingresos de la víctima, porque ello no tiene relación causal con el daño.

Algunos autores han mostrado la necesidad de poner un límite a las opciones de la víctima, porque un gasto desproporcionado puede ser ruinoso para el autor58. La doctrina nacional y extranjera habla coincidentemente en que el gasto debe ser razonable59.

El problema es determinar cuándo un gasto es razonable. Ello encuentra solución en las disposiciones del Código Civil en casos análogos. La ley impone aquí una obligación cuyo objeto es indeterminado en el momento de su origen. La opción se la deja al acreedor, mientras que en el Derecho Laboral (ley 24.028), la opción es dejada al deudor. Cuando la determinación del objeto no se hace inicialmente por las partes, el Código Civil disciplina la indeterminación según el género o la cantidad.

En nuestro caso, la obligación de dar asistencia médica es de objeto determinable dentro de un género que es esa prestación médica. La elección no puede hacerse entre la cosa de peor calidad de la especie ni la de mejor calidad, sino de una calidad media (art. 602, Cód. Civil).

Respecto del precio, debe estarse al artículo 1354 del Código Civil, que para estos supuestos remite al “precio corriente del día en el lugar de la entrega de la cosa”.

De modo que se atendrá a la calidad media y al precio del mercado. Sin embargo, habrá que contemplar situaciones de excepción, por ejemplo, cuando el acto antijurídico provocó una dolencia que sólo puede ser tratada en determinados centros médicos, puesto que en este caso no hay opción.

3) Aparatos de prótesis y ortopedia: la calidad y sofisticación

Nadie discute que la víctima tiene un crédito a los aparatos de prótesis y ortopedia que sirvan para suplir la falta de órganos afectados como consecuencia del accidente. Además, corresponde renovar tales aparatos cuando su uso normal así lo requiera o fueran superados por nuevas tecnologías. Este crédito está expresamente reconocido en materia de accidentes del trabajo (ley 24.028).

Como en el supuesto de la asistencia médica, el problema es aquí la calidad. ¿Qué tipo de aparato debe darse? ¿El más caro, el más barato, una prótesis electrónica, una manual? Los costos varían sensiblemente, incluso en algunas se requieren gastos complementarios de implantación y reeducación para el uso.

Para aclarar la cuestión corresponde distinguir la calidad de la utilidad. Con referencia a la utilidad debe tenerse en cuenta que estamos ante una forma análoga a la reposición in natura, porque se persigue volver las cosas a su estado anterior. Por ello debe darse una prótesis que cumpla esa finalidad; aquella que reemplace más eficazmente al miembro perdido.

Elegida la prótesis más útil, la calidad debe ser la media y el precio de mercado.

II) La reparación del lucro cesante

1) El cálculo como problema causal

El problema a resolver es cómo indemnizar las pérdidas de ganancias derivadas de la lesión. Con relación a las ganancias pasadas, rige el principio de la reparación plena, y no ofrece mayores complejidades.

Las dificultades aparecen con la incapacidad permanente, que provoca una privación futura de ingresos. Al respecto hay varias posibilidades que examinaremos seguidamente.

A) La regla de reparación por equivalencia

Al decir “ojo por ojo” en la Ley del Talión, se revela una regla de equivalencia que también era aceptada en la economía del trueque: dar una cosa igual a la perdida. En legislaciones como el Código de Hammurabi60 esta duplicidad se hacía sobre la persona del dañador.

La sanción por equivalente, casuística y personal era regla en la legislación antigua, incluyendo las XII Tablas. En la Ley Aquilia se advierten soluciones menos casuísticas, más generales, patrimoniales y reparaciones por equivalencia.

La economía agraria y escasamente simbólica, inspiró al Derecho en la adopción de la reparación por equivalencia. Sin embargo, es claro que ello se moduló en el terreno jurídico por razones de equidad al permitir el arbitrium, disminuirlas en caso de pobreza del autor o aumentarlas en razón de la gravedad del perjuicio y la ejemplaridad de la sanción.

B) Equivalencia y causalidad

A partir del Renacimiento hay una ruptura, una discontinuidad, un nuevo cuadro epistemológico en que surgen distancias y diferencias. El dinero tuvo en esto una gran importancia, dejó de ser metálico, dejó de tener una representación real como en el orden anterior y ahora es papel, signo; su función de medida de valor es la que le asignan las relaciones económicas; la economía se vuelve más abstracta y simbólica.

Esto hace que para mantener las relaciones de semejanza, de equivalencia, no se recurra ya a criterios “realistas” sino a las relaciones entre las cosas. Las series causales no se organizan ya en base al orden físico sino simbólico, construyendo vínculos de leyes.

En Derecho, la regla de la equivalencia se mantiene, pero es reinterpretada. Según Bustamante Alsina61, en el Derecho moderno se continúa con el sistema tradicional de resarcimiento por equivalente que se inicia en el Derecho Romano, sigue en el Derecho francés y es adoptado por nuestro legislador, de modo que “la indemnización consiste en el pago de una suma de dinero equivalente al daño sufrido por el damnificado en su patrimonio”.

La equivalencia, si bien conceptualmente prevalece, no es absoluta en el Derecho moderno, ya que se la busca a través de intermediarios como el dinero, con todas sus implicancias ya expuestas. Consecuentemente surgen problemas como el del valor intrínseco y extrínseco del daño patrimonial o la tasación del daño moral, vinculados directamente al carácter simbólico y no “real” de la reparación.

Por esta razón, los límites de la reparación “no están dados ya por ciertas proporciones inflexibles en función del valor objetivo del bien jurídico lesionado, sino que se adecuan a tenor de lo que jurídicamente se considera relación causal típica”62.

Lo cierto es que como agudamente lo observa Alterini, la reparación se articula sobre la previsibilidad ordinaria de las consecuencias.

Esto es una gran modificación. No se da ya lo mismo sino que se lo calcula, se lo regula en función de un orden razonable, que no es de ningún modo el exacto reverso de lo perdido.

El lucro cesante son las ganancias frustradas como consecuencia del hecho dañoso. Pero cuando hablamos de lucro cesante futuro, aludimos a las ganancias que hubiera obtenido la víctima en un intervalo de tiempo futuro. Es un daño mediato previsible.

Se debe reparar por equivalencia un perjuicio cuya existencia resulta de un pronóstico. Este es causal, objetivo, y se basa en leyes antes que en una ontología realista. Con datos como relación causal, grado de incapacidad, edad actual, probabilidad de vida útil, debe armarse un rompecabezas.

2) El sistema del Código Civil

En materia de lesiones el artículo 1086 prevé el pago de “todas las ganancias que éste dejó de hacer hasta el día de su completo restablecimiento”. La referencia pretérita consagra la duda acerca de cómo deben determinarse los lucros cesantes futuros provocados por la incapacidad permanente.

A modo de síntesis podríamos señalar que en el sistema del Código Civil rigen los siguientes principios:

Indemnización plena, en base al principio de equivalencia, en la extensión causal fijada por el Código y las leyes especiales63.

Con relación a cada caso (art. 1086, Cód. Civil).

Dar facultades al Juez para que use su prudencia (art. 1069, Cód. Civil).

Sin embargo, el Juez debe tomar en cuenta algún criterio para determinar una suma compensatoria. ¿Cuál es el modo de satisfacción que más se ajusta al criterio del Código?

Hablando siempre de indemnizaciones dinerarias (art. 1083), el lucro cesante futuro consiste en dar a la víctima un equivalente a la pérdida de ingresos. Se trata entonces de una obligación de valor que se expresa en dinero que se va devengando periódicamente en el futuro, según sea el tipo de trabajo o de ingreso. El modo que más refleja el caso es dar a la víctima lo que va perdiendo de ganar, en los períodos que se va devengando: el sistema de la renta periódica.

La necesidad de superar los obstáculos del sistema anterior, hizo que se compensara con una suma dineraria, de una sola vez. Adviértase que lo que se hace es otorgar lo que debería

darse mes a mes, de modo que una suma no puede estar tan alejada de la otra. Se está modificando el plazo de la obligación, que es una modalidad accidental de la misma. Por esta razón no puede reducirse la obligación, sino sólo aquello que afecte el plazo. La forma de medir el plazo son los intereses, que son los frutos civiles del capital. Concluyendo el razonamiento dogmático: debe darse la renta sin los intereses.

Como lo que se da genera al principio rentas superiores a las de la víctima, la Corte dijo que debía disminuirse el monto64; además, se objetó que al final del período, luego de percibidas las rentas, la víctima quedaba con un capital. Esto dio pie a que la doctrina hablara de una suma que fuera disminuyendo hasta que se agote al final de la vida útil65.

El problema es encontrar un modo en que esto ocurra sin que se transforme en un límite indemnizatorio, sin que afecte la obligación. Veremos que lo hecho hasta ahora no está exento de esas fallas.

3) Tarifar y limitar

Coincide la doctrina argentina en que es necesario tarifar de alguna manera el resarcimiento del daño material, en especial el lucro cesante futuro. Ello permite dar seguridad porque resulta predecible de qué manera actuarán los Jueces, favoreciéndose las transacciones y la disminución de la litigiosidad judicial. Sin embargo, ello no debe significar una limitación, que no existe como principio general en nuestro Derecho vigente.

La tarifación es un modo de dar seguridad a la determinación de la variación intrínseca del daño futuro mediante un método metajurídico, generalmente matemático.

Limitar es, en cambio, afectar la reparación plena mediante el diseño de una frontera a la misma.

La limitación es un problema de política legislativa, de opciones que hace el legislador. En nuestro sistema jurídico, en Derecho Civil rige el principio de la reparación plena; no es factible construir un principio limitativo apriorístico en nuestro ordenamiento vigente.

El Codificador argentino previó demarcaciones por vía de la equidad. Cuando la indemnización afecta el patrimonio del deudor, el Juez puede disminuir su monto (art. 1069); sin embargo ello requiere que forme parte del contradictorio y se pruebe al respecto.

Lo que constituye una deformación dogmática es el uso de la denominada fórmula matemática como límite.

4) La predicción matemática

A) La fórmula de matemática financiera

La tarifación derivó en el uso masivo de la denominada “fórmula de matemática financiera” que fuera utilizada en la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y luego en numerosos tribunales.

En un primer aspecto significó una tarifación rígida, del mismo modo que la consignada en la ley 9688. El sistema de la Ley de Accidentes, muy usado para algunas clases de daños, se basa en facilitar los reclamos mediante el ensanchamiento de la responsabilidad, ampliación de los legitimados pasivos, presunciones de causalidad, pero limitando los daños como contrapeso.

Cuando se sale de este sistema hay que probar los presupuestos de la responsabilidad civil, como lo exige el Código y lo ha señalado numerosa jurisprudencia. Sin embargo, algunos relevan de la prueba del daño o indemnizan aun sin daño real, lo que fue descalificado en la Corte Suprema en el caso “Puddu c/Sequenza S. A.”66.

Lo que aquí critica la Corte es indemnizar a alguien por el solo procedimiento de aplicar la fórmula y sin prueba de un daño. En este caso, la Corte dice “que al margen de la idoneidad de referida fórmula matemática como método para establecer el quántum de la indemnización…” De ello se sigue que la Corte requiere que se pruebe el daño real y la fórmula podría ser utilizada para medir el daño.

La doctrina y jurisprudencia, desde antiguo, sostuvieron este criterio de que no cabe aplicar fórmulas abstractas, matemáticas, para la determinación del quántum indemnizable, ya que el criterio del Codificador es ajustarse a las circunstancias del caso67.

La Corte, en un fallo posterior a “Puddu”, dice que cuando se trata de indemnizar a los herederos por la falta de sostén material en que éstos quedan (lucro cesante futuro), cabe tener en cuenta que “el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios exclusivamente económicos, sino mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales…”68, lo que le sirve de argumento para dar más que la simple fórmula que criticamos.

B) Por qué esa fórmula. El problema cultural

Uno debiera preguntarse ¿por qué se usa esa fórmula? ¿No hay otras mejores? Muchas veces caemos en el encanto de lo irracionalmente simple.

La fórmula mencionada no es usada en ninguna de las actividades que se ocupan de la previsión futura; ni la actividad aseguradora ni la previsión social se basan en ella, porque es de una extremada simpleza. De

modo que no puede decirse que sea técnicamente buena.

Tampoco representa adecuadamente lo que alguien aceptaría cobrar si tuviera que retirarse de su actividad normal y vivir de rentas. Más absurdo es afirmar que eso sirve para personas que normalmente exhiben una incapacidad cultural para manejar estos dineros; al cabo de un tiempo se quedan con muy poco, frustrándose todos los cálculos matemáticos. Las inestabilidades económicas, las malas inversiones, los parientes, el entorno, son riesgos que uno se ve obligado a asumir y que si no estuviera dañado no tendría por qué hacerlo.

En realidad esta fórmula no ha tenido otra justificación que la limitación encubierta de los daños resarcibles. Esta medida debiera ser tomada por el legislador si la considera necesaria, como lo ha hecho expresamente en varios casos, pero es insostenible limitar cuando la ley no lo hace.

5) La renta periódica

Este sistema fue propiciado desde hace mucho tiempo en doctrina69, siendo valioso un antiguo fallo del Superior Tribunal en la Provincia de Santa Fe, del año 194570.

Este sistema no tuvo difusión por las dificultades que exhibía en materia de depreciación intrínseca por efecto de la inflación y por la ausencia de garantías. La estabilidad económica y la creación de las compañías de seguros de retiros que exhiben gran solvencia, disminuyen bastante estas objeciones. Por otro lado se ha objetado que la renta obstaculiza la transacción, que es un sistema más caro para las aseguradoras71.

Puede ser beneficiosa para una categoría de víctimas: las que no saben administrar sus bienes o son incapaces de hacerlo, como los menores. La renta en estos casos es mejor que el capital.

Ello siempre depende de la petición del actor, aunque en algunos países se ha admitido la aplicación por imperio del tribunal72.

6) El cálculo actuarial

El Derecho debe tomar en cuenta la racionalidad económica de cada tiempo. Los lucros cesantes futuros se calculan hoy con bastante precisión con métodos actuariales y se difunde adecuadamente en los sistemas de seguros de pensión. Asimismo, se ha constituido una base económica solvente que permite enfrentar las alternativas futuras.

¿Por qué no condenar a contratar un seguro que dé una renta hasta la jubilación? Si esto no es posible, se puede optar por la alternativa de dar una única suma, pero determinada en base al cálculo actuarial. Si se pretende lograr certeza, lo mejor es computar la mayor cantidad de variables conocidas o cognoscibles: ingresos pasados, actuales, progresión de ascensos, gastos promediados, posibles incrementos, inversiones, vida útil, capacidad residual, rentas obtenibles con el capital, deterioro monetario, etcétera. Ello sólo puede

hacerse con un cálculo actuarial, como el que se hace en los sectores de la economía que se basan en las predicciones73.

7) Sistemas mixtos de equidad y tarifación

A) Un valor base para el daño biológico

Como dijimos, en Italia se ha señalado que existe la posibilidad de distinguir entre el daño biológico, susceptible de una valuación estandarizada y el daño a la salud, objeto de una apreciación equitativa74. El daño a la salud representa un componente constante del daño a la persona, siendo destinado a absorber la incapacidad laborativa genérica, el daño a la vida de relación, el estético75.

Por lo tanto, habría una suerte de piso por sobre el cual se puede fijar con equidad. Este criterio se asemeja, en los hechos, a los que proponen un valor “vida humana” mínimo, con la posibilidad de una corrección equitativa.

B) El criterio del punto

Cuando se establece un valor fijo y estándar de base, caben dos alternativas: es aplicable a todos los perjuicios, o sólo a algunos de ellos.

La primera consiste en determinar un monto dinerario por cada punto de incapacidad y ese valor tiene en cuenta tanto el daño material, como el biológico, como el moral76. La segunda alternativa discrimina los daños en diferentes tablas: un valor del punto de incapacidad aplicable al daño patrimonial, otro al préjudice d’agréement, otro al daño específicamente moral.

El valor de ese punto de incapacidad puede determinarse de dos modos. Una probabilidad es extraerlo de un número importante de sentencias judiciales de los últimos años, con lo que se refleja la idea de los Jueces sobre el tema77.

La otra alternativa es el modelo estadístico, que tomaría en cuenta los datos de la minusvalía médica, los ingresos probables, la expectativa de vida, y fijaría un valor78.

Otra posibilidad es fijar un porcentaje de la renta per capita o de salarios mínimos o de las pensiones sociales, para aplicar al punto de incapacidad.

C) Sistema forfatario cerrado o compensado con la equidad

En los casos en que la fijación del daño se establece ex ante y estandarizadamente, puede optarse por un sistema cerrado o abierto a la apreciación judicial.

El primer sistema es un límite, más que una tarifación. Es característico de microsistemas de reparación que, por un lado, la facilitan mediante la expansión de la legitimación pasiva, de los factores de atribución, facilidad probatoria, limitación de eximentes, y por el otro, circunscriben la reparación.

En los sistemas forfatarios, en los que se aplica el criterio del punto o de una fórmula matemática, y ello no es un límite, el Juez debe siempre fundar la sentencia.

La Corte de Casación italiana79 señaló la obligación de la motivación adecuada y suficiente para dar razón de la conclusión en la aplicación de tales parámetros, ya que la fijación no es un procedimiento automático.

Debe salvaguardarse el “espacio equitativo” del Juez80

1 BUSNELLI, Francesco, Danno biologico e danno alla salute, en La valutazione del danno alla salute, Cedam, Padua, 1988, p. 3.

2 Conf. ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 45 y STIGLITZ, Gabriel, Daños y perjuicios, La Rocca, Buenos Aires, 1987, p. 39.

3 BUERES, Alberto, El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, en Derecho de daños (en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe), La Rocca, Buenos Aires, 1989, ps. 165 y ss.

4 MINOZZI, Alfredo, Studio sul danno non patrimoniale, Ed. Soc. Editrice Libr., p. 38.

5 SANTOS BRIZ, Jaime, Derecho de daños, Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 106 y ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Depalma, Buenos Aires, 1967, p. 19.

6 ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, 2.a. Daños a las personas (integridad sicofísica), Hammurabi, Buenos Aires, 1991, ps. 27, 29.

7 Conf. MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela, La responsabilidad civil en la era tecnológica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989. En esa obra se muestra cómo se interrelacionan ambos órdenes.

8 CARBONNIER, Jean, Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1971, t. II, vol. III, p. 65.

9 SCOGNAMIGLIO, R., Danno morale (contributo alla teoria del danno estracontrattualle), en Rivista di Diritto Civile, 1957, I, p. 292.

10 GAMARRA, Jorge, Tratado de Derecho Civil uruguayo, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, t. XXIII, vol. 5, parte VII, La reparación del perjuicio. Daño a la persona, p. 17.

11 BOBBIO, Norberto, Teoría general del Derecho, Debate, Madrid, 1991, cap. III.

12 BUSNELLI, Danno biologico e danno alla salute, en La valutazione… cit., p. 6.

13 Algunos ejemplos son elocuentes: En Italia se afirma que la afectación física es un daño a la salud (conf. BUSNELLI, F. y BRECCIA, U., Tutela della salute e diritto privato, Bolonia, 1979, p. 17). Esta afirmación tiene un sustento en el Derecho Constitucional italiano, en virtud de que el artículo 32 de la Carta Magna se refiere a la tutela de la salud como una garantía del individuo. En España también se le ha dado rango constitucional (art. 43, Constitución de España). En Brasil, el Código Civil habla metafóricamente de “ofensa a la salud” (art. 1538), la que tiene garantía constitucional (art. 6º, Constitución de 1988). En Perú, el Código de 1984 dispone en el artículo 5º el derecho a la integridad física.

14 FURRO, JOHNSON, JOST y SCHWARTZ, Health law. Cases, materials and problems, West. Publ., Minnesota, 1987, p. 18.

15 En el Derecho anglosajón se discutió bajo este acápite el caso de quien sufre un shock nervioso al presenciar un accidente. Ver al respecto: PROSSER y KEETON, On torts, Minnesota, 1984, ps. 284 y 286 y VINEY, Geneviève y MARKESINIS, Basil, La réparation du dommage corporel. Essai de comparaison des droits anglais et français, Económica, París, 1985, p. 19.

16 BRUSCAGLIA, L.; BUSNELLI, F. y GALOPPINI, A., Salute mentale dell’individuo e tutele giuridica della personalità, en Rivista Trimestrale di Diritto Procesualle Civile, 1973, p. 670.

17 Tribunal de Pisa, 1985, cit. por BUSNELLI, ob. cit., p. 8.

18 TAMAYO JARAMILLO, Javier, De la responsabilidad civil, Temis, Bogotá, 1990, p. 50.

19 ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Introducción a la seguridad social, Ginebra, 1987, p. 84.

20 La Corte de Apelación de Arizona, Estados Unidos de Norteamérica, dijo que la capacidad de ganancia refiere a la posibilidad del trabajador de “vender” su labor o servicio “en un mercado razonablemente accesible a él”, in re “Sims c/Ind. Commission”, cit. en Blacks Law Dictionary, West. Publ., Minnesota, 1979, p. 456.

21 TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., p. 159.

22 Jurisprudencia colombiana en TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., p. 150.

23 Conf. Jornadas en Homenaje al profesor Jorge Bustamante Alsina, Buenos Aires, junio de 1990; Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., en E. D. 111-315.

24 BADALASSI, S., Lineamenti evolutivi del concetto di danno a la salute, en La valutazione… cit., p. 30; también, DOMENECI, R. y SELVAGGIO, G., Sulla valutazione del danno alla salute da menomazioni sessuali, en La valutazione… cit., p. 191.

25 BERAUD, Roger, Comment est évalué le préjudice corporel, Librairie du Journal des Notaires et des Advocats, París, 1971, p. 73.

26 Conf. en especial GAMARRA, Tratado de Derecho… cit., p. 209.

27 Idem nota anterior, p. 225.

28 CASILLO, Joao, Dano a pessoa e sua indenizaçao, en Rev. dos Tribunais, San Pablo, 1987, p. 107.

29 Así lo consideró la AMERICAN MEDICAL ASSOCIATION, Guides to the evaluation of permanent impairment, 2ª ed., AMA, Chicago, 1984.

30 S. C. B. A., “Barce de Garretoni c/Maciel, Mario”, 14-5-91, en J. A. del 12 de agosto de 1992, p. 59.

31 POSNER, Richard, Economic analysis of law, L. Brown. Co., Boston, 1972, p. 82.

32 BUSNELLI, F. y BRECCIA, U., Tutela della salute e diritto privato, Giuffrè, Milán, 1978, p. 534.

33 GENTILE, G., Danno a la persona, en Enciclopedia del Diritto, Milán, 1962, t. VI, p. 640.

34 ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., p. 460.

35 GAMARRA, ob. cit., p. 105.

36 CASILLO, ob. cit., p. 66.

37 MC CORMICK, Charles, Damages, West Publ., Minnesota, 1935, p. 303; TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., p. 389; CASILLO, ob. cit., apéndice 5.

38 GHESTIN, Jacques y VINEY, Geneviève, Droit Civil, París, 1982, t. IV, Nº 280.

39 TAMAYO JARAMILLO, De la responsabilidad civil cit., t. II, De los perjuicios y su indemnización, p. 71.

40 DUFFEY, John, Life expectancy and loss of earning capacity, en Ohio State Law Journal, 1958, Nº 19, p. 314.

41 VISINTINI, Giovanna, I fatti illeciti, Cedam, Padua, 1987, p. 13.

42 Conf. ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., p. 263.

43 Cám. 2ª Civ. y Com. de La Plata, en E. D. 123-411.

44 2 de junio de 1984, transcripta en VISINTINI, ob. cit., p. 17.

45 Posición asumida principalmente a partir de una sentencia del Tribunal de Pisa, de 1985, publicada en Giur. 1986-I, 2.c.191; conf. GALLONE, Orientamenti della giurisprudenza toscana sul danno biologico, en Giur. 1986-I-2, 191.

46 SALVI, C., Il danno estracontrattuale, p. 212.

47 PONSANELLI, G., Il contributo della dottrina, en La valutazione… cit., p. 46.

48 GIANNINI, Gennaro, Il danno a la persona come danno biologico, Giuffrè, Milán, 1984, p. 21.

49 TAMAYO JARAMILLO, ob. cit., p. 146.

50 BUSNELLI, Danno biologico e danno alla salute, en La valutazione… cit., p. 11.

51 Tribunal de Pisa, 10-3-79, en Giur. 1980-2-20 y ss., con nota de DEL MEDICO, Giuseppe, Tre sentenze in cerca di una soluzione (Sul problema del danno alla persona), en Giur. 1980, I.2.c.21.

52 ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., p. 342.

53 Cám. Nac. Civ., sala F, en L. L. 133-163; Cám. Nac. Civ., sala B, en L. L. 156-S-497; Cám. Nac. Civ., sala A, en L. L. 138-734.

54 DALCQ, Roger, Traité de la responsabilité civil, Larcier, Bruselas, 1962, t. II, Nº 4194; TAMAYO JARAMILLO, ob. cit. en nota 39.

55 Por ejemplo, no es viable la condena al pago de tratamientos que eventuales avances en los conocimientos médicos podrían aconsejar (Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 2ª, en L. L. 1978-C-222).

56 Por ejemplo, Cám. Nac. Civ., sala F, en L. L. 153-458; sala A, en J. A. 1977-I-147.

57 Por ejemplo, Cám. Nac. Esp. Civ. y Com., sala 4ª, en L. L. 1983-A-21.

58 MORELLO, Augusto, Posibilidad de resarcir a las víctimas de un hecho ilícito los gastos realizados por éstas con el designio de asegurarse el máximo de garantía asistencial o técnica, en J. A. 1968-V-723.

59 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Ediar, Buenos Aires, 1973, t. II-B, p. 213; MC GREGOR, On damages, Londres, 1980, p. 820; GENTILE, ob. cit., p. 675; VINEY y MARKESINIS, La réparation… cit., p. 65; en la jurisprudencia sobre viajes al extranjero para atención médica ver Cám. Nac. Civ., sala B, en L. L. 134-18.

60 Conf. traducción de Castro Dassen y González Sánchez, Libr. del Jurista, Buenos Aires, 1982.

61 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1973, p. 57.

62 ALTERINI, Atilio, Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, 2ª ed., 3ª reimp., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, p. 179.

63 GARRIDO, Roque y ANDORNO, Luis, El artículo 1113 del Código Civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 495.

64 Corte Suprema, E. D. 80-350.

65 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños cit., ps. 171/181.

66 D. T. 1987-B-2144.

67 Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, en BELLUSCIO, Augusto C. (director) y ZANNONI, Eduardo A. (coordinador), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, t. V, 1984, p. 224 y los numerosos fallos allí citados.

68 L. L. 1988-A-218; también en L. L. 1981-D-17.

69 Conf. MOISSET DE ESPANES, Luis; PIZARRO, Ramón D. y VALLESPINOS, Carlos G., La indemnización en forma de renta. Estudio de Derecho Comparado, en Revista Jurídica de San Isidro, 1979-80, Nº 15.

70 Publicado en L. L. 40-296.

71 VINEY y MARKESINIS, La réparation… cit., p. 101.

72 Idem nota anterior, p. 102.

73 Mc Cormick señala la conveniencia de adoptar los sistemas de las compañías aseguradoras (MC CORMICK, Damages cit., p. 305).

74 Tribunal de Pisa, 28-7-84, en Rev. Civ. prev. 1984-680.

75 GIUSTI, A. y NANNIPIERI, A., Un modello uniforme nella liquidazione del danno alla persona, en La valutazione… cit., p. 84.

76 NANNIPIERI, Antonio, La cuantificazione del danno: valore del punto, en La valutazione… cit., p. 94.

77 LE ROY, Max, en su obra L’evaluation du préjudice corporel (Librairie Techniques, París, 1980), presenta una tabla elaborada en base a 200 decisiones jurisprudenciales francesas durante el año 1979.

78 GAGNIEUR, J. P. y ARCHAMBAULT, J. P., Evaluation du préjudice subi par les victimes des accidents de la circulation, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1969. En un trabajo para el gobierno de Marruecos presentan 360 páginas de cálculos y tablas establecidas en función de baremos, la edad y un valor puntual.

79 Sentencia del 24 de mayo de 1986, cit. por NANNIPIERI, La cuantificazione del danno… cit., p. 110.

80 Idem nota anterior, p. 117.

Valoración del daño extrapatrimonial:

1. 1. 1. Quantum doloris: Representa el dolor físico que experimenta la víctima como consecuencia de las heridas sufridas y de los tratamientos recibidos.

1. 2. 2. Daño moral: constituido por los perjuicios que se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y otros análogos y que, a su vez, puede ser dividido en dos clases:

4     Según lo sufra la propia víctima, consistiendo en el grado de perturbación que en el área de los sentimientos y las emociones le provoque esa deformación.

4     Según lo sufran los parientes, derivado de graves lesiones padecidas por la víctima directa (9) Los tribunales franceses compensan de modo generalizado a  las víctimas secundarias (el llamado préjudice de affection). Si bien ese daño moral a los familiares directos, se compensaba originariamente sólo en el caso de muerte, en la actualidad se ha

extendido también a las lesiones corporales y se ha vuelto relativamente frecuente que se indemnice, incluso en el grado de  tíos y sobrinos (17)

1. 3. 3. Impedimentos:

4     A la vida de relación: Se define como la pérdida o disminución de los placeres que conlleva la reducción de la realización de las actividades que practicaba el sujeto en su tiempo libre, sin considerar las demás repercusiones, económicas y no económicas, que puede tener este daño.

4     A la vida afectivo familiar: consiste en valorar la reducción de la capacidad para mantener las relaciones afectivas y familiares habituales de la persona.

4     A la vida de formación: es la disminución o imposibilidad de realizar las actividades escolares y de formación que se estaban realizando considerado desde el punto de vista de la disminución de la posibilidad de adquirir conocimientos y de formación de la persona.4     Daño Sexual: Se entiende exclusivamente como la pérdida del disfrute de la vida sexual.