derecho 2013 doctrina procesal penal - dpp

Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel Incendio en el Centro Penitenciario

de San Miguel

Launificacióndepenas

La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Centro de Documentación Defensoría Penal PúblicaNº 15 Diciembre 2014

Centro de Documentación Defensoría Penal Públicawww.dpp.cl

INFO

RMES

EN

DERE

CHO

N

º 15

DO

CTR

INA

PRO

CES

AL

PEN

AL

2013

INFORMES EN DERECHO

DERECHO PROCESAL PENAL

2013

INFORMES EN

DERECHO

DOCTRINA PROCESAL PENAL

2013

Centro de Documentación Defensoría Penal Pública

Santiago de Chile • Diciembre de 2014

© Defensoría Penal Pública

Libertador General Bernardo O’HIggins 1449, piso 8

“Prohibida la reproducción, almacenamiento o transmisión, de manera alguna y por cualquier medio sin autorización previa del autor y los editores”.

Registro de Propiedad Intelectual N° 249.009

Santiago - Chile

I.S.B.N. N° 978-956-8349-04-2 (Obras Completas)

I.S.B.N. N° 978-956-8349-41-7 (Volumen N° 15)

Producción y Edición: Defensoría Nacional Defensoría Penal Pública

Índice

Presentación .................................................................................................................................7

I Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel, por José Miguel Valdivia ...............................................................................................................9

II Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel, por Rodrigo Aldoney Ramírez ....................................................................................................47

III Launificacióndepenas,porGuillermoOliverCalderón ............................................................89

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por Claudio Nash Rojas ............................................................................................................121

Presentación

Sabido es que no obstante ser varias veces más recurrente en la vida de relación la existencia de actos culposos por sobre los realizados con dolo, la dogmática penal, internacional y local, y, subsecuentemente, la formación jurídico penal de los operadores del sistema de justicia criminal suelen adentrarse profundamente en diversos aspectos que implica el análisis, estudio y aplicación práctica de estos últimos, dejando normalmente sumido en una densa nube de vacíos e incertidum-bres aquellos hechos en que se investiga y enjuicia la posible comisión u omisión culposa de relevancia en el ámbito penal.

Por lo anterior cada vez que en los últimos años se han llevado a cabo procesos judiciales tendientes a determinar la eventual responsabilidad penal por supuestos hechos culposos verificados a propósito de significativas e imborrables tragedias nacionales, como lo son el terremoto y tsunami de febrero de 2010, o el trágico incendio de la cárcel de San Miguel ocurrido en diciembre de este mismo año, y en que perdieron la vida 81 internos, el sistema de justicia penal se ve en la necesidad de extremar el análisis y comprensión de las implicancias que los tipos penales culposos conllevan. Frente a esta labor la opinión versada de destacados juristas nacionales constituye un valioso aporte al desafío que en estos casos se enfrenta.

En la presente edición de nuestra colección “Informes en Derecho”, los primeros dos informes que el lector podrá conocer son una contundente demostración de lo indicado precedentemente de momento que desde diversas perspectivas los res-pectivos autores entregaron indudables luces a lo que fue el análisis de cuestiones jurídico penales de gran significancia en lo que sería el desarrollo de un juicio penal tan significativo, por diversas razones, para nuestro aun novel sistema de enjuiciamiento criminal, como lo fue el juicio penal seguido contra funcionarios de GendarmeríadeChileapropósitodelreferidoincendio,queconstituyóunadelasmayores tragedias carcelarias en la historia de nuestro país.

Igualmente carente de un conocimiento realmente acabado y plenamente satisfac-torio, siendo, al igual que la materia indicada precedentemente, un asunto de in-dudable relevancia práctica, el régimen de unificación de penas establecido en la actualidad en nuestro ordenamiento jurídico también es objeto de un informe en derecho que el lector podrá conocer en la presente publicación.

Finalmente, debemos manifestar nuestra satisfacción de, a través de un informe en derecho sobre la revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, podamos como institución seguir realizando aportes al estado de dis-cusión y aplicación, en el seno de nuestro sistema de justicia penal, de aquellas normas y principios que surgen en el ordenamiento internacional de los Derechos Humanos y que debiesen constituirse siempre en piedras fundantes y, a la vez, lími-tes infranqueables de lo que vienen a ser las decisiones que se adoptan en el ámbito de la justicia penal.

I. Infracción de reglamentos por los im

putados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San M

iguel

9

* En la elaboración de este informe se han tenido a la vista los siguientes antecedentes: Acusación

contra los imputados, formulada en el juicio por el Ministerio Público; Auto de Apertura del Juicio

Oral,expedidoporel11°JuzgadodeGarantíadeSantiago;Resolución6526,delDirectorNa-

cionaldeGendarmería,de28dediciembrede2009,queapruebaelProtocolodeAccióncontra

Incendio;oficio760,delJefedelaUnidaddeAsesoríaOperativa,de25deagostode2010,que

instruye acerca del cumplimiento del Plan Maestro para Eventos Críticos; minuta vía fax 344, de

18demayode2010yeloficio13,de29dejulio2010,ambosdelJefedelDepartamentodeSe-

guridad;oficios717,de16deagosto,787,de30deagosto,837,de7deseptiembre,y962,de8

deoctubre,todosde2010,emanadosdelJefedeAsesoríaOperativadeGendarmería;oficio233

de3dediciembrede2010,delSubdirectorOperativodeGendarmería;Providencias400de13

deagosto,430,504,446,458,y472de3,8,9,16y24deseptiembre,489,515,527y530de

1°,15,22y29deoctubre,539,565y575de5,19y26denoviembre,y594de3dediciembre,

todas de 2010, expedidas por el Alcaide del Centro de Detención Preventiva de San Miguel; Infor-

me Pericial acompañado a la causa, elaborado por Michel de l’Herbe con fecha 30 de noviembre

de 2012. Se agradecen los comentarios de los abogados Claudia Castelletti F. y César Ramos P.,

funcionarios de la Defensoría Penal Pública.

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel

José Miguel ValdiVia doctor en derecho (u. París ii)

Profesor de derecho adMinistratiVo (u. adolfo ibáñez).

La Defensoría Penal Pública me ha solicitado informar acerca de cuestiones de derecho administrativo que son relevantes en el juicio penal que se sigue en contra de diversos funcio-nariosdeGendarmeríadeChile(“Gendarmería”) imputadosporelMinisterioPúblico(“Fiscalía”)araízdelincendioqueafectó a la Cárcel de San Miguel el 8 de diciembre de 2010 (el “incendio”), y enqueperecieron81 reclusos yotros13resultaronlesionados.Eljuicioesdecompetenciadel6°Tri-bunal Oral en lo Penal de Santiago, y a la fecha aún sólo se han efectuado audiencias preparatorias ante el 11° Juzgado deGarantíadeSantiago.

10

INFORMES EN DERECHO

Enesencia,eneljuicioseimputaalosfuncionariosdeGendarmeríainteresa-dos(“losimputados”),sobrelabasedelincumplimientodelosdeberesquelesimpondrían ciertas regulaciones internas del servicio, negligencia susceptible de comprometer su responsabilidad por cuasidelitos de homicidio y lesiones de las víctimas del incendio.

Las cuestiones sobre que se me consulta inciden en la naturaleza jurídica de esas regulaciones, el carácter (más omenos) vinculante de los deberes queresultarían de ellas y su incidencia en las funciones que desempeñaban los imputados. En concreto, estas cuestiones son las siguientes:

1° Determinar las funciones correspondientes a los funcionarios imputados según las reglas administrativas invocadas por la acusación fiscal, dentro del marco de sus competencias para la prevención y represión de incendios.

2° Resolver la aplicabilidad de lo prescrito en las providencias del alcaide con instrucciones al jefe de servicio nocturno, invocadas por la acusación fiscal, al momento de producirse el incendio.

3° Resolver la aplicabilidad de lo prescrito en la minutas vía fax N° 344 de 29.07.2010, y oficios N°s 13, 717, 787, 837, 962, 233, individualizadas en la acusación fiscal, como reglas dirigidas a la prevención del incendio objeto de la acusación.

4° Analizar las reglas de subrogación en derecho administrativo, en relación a la imputación efectuada al Jefe de Régimen Interno, y las funciones asociadas al cargo que desempeñaba como subrogante a la fecha del incendio, en com-paración a los deberes de cuidado que invoca la acusación.

5° Analizar, según las relaciones de subordinación y jerarquía, si las acciones realizadas o no por un funcionario subordinado a un superior jerárquico, son imputables como realizadas o incumplidas por éste, en especial respecto de la relación entre el Director Regional y el Jefe Operativo Regional, y los funciona-rios que operan las cámaras de video-vigilancia en relación al Jefe de Servicio Nocturno de la Guardia Interna.

6° Analizar si desde la perspectiva de la regulación administrativa invocada por la acusación fiscal, las rondas nocturnas exigían presencia física de los funcio-narios de Gendarmería de Chile.

7° Respecto de los deberes de aviso, cuya infracción se imputa a los centinelas, analizar si existe un grado de intensidad distinto en lo dispuesto en el Art. 23 letra f) de la Resolución N° 2.854, del Director Nacional de Gendarmería de Chile, que aprueba Organización Administrativa de los Establecimientos Peni-tenciarios, y en la actividad 36 de la Resolución N° 6.526, del Director Nacio-nal de Gendarmería de Chile, Protocolo de Acción Contra incendio.

8° Analizar si desde el punto de vista de las funciones que corresponden a un Director Regional de Gendarmería, y las reglas administrativas pertinentes, era de su competencia la reparación de las redes seca y húmeda, y si en razón de los plazos que un proceso de licitación implica, era viable su reparación completa antes del incendio, considerando que la asunción informal del cargo corresponde al día 06 de septiembre de 2010, con posterior decreto en octu-bre de 2010.



iguel

11

Para efectos de orden, el informe se divide en cuatro capítulos. El primero analiza la naturaleza de las reglas invocadas por la Fiscalía, a la luz de los conceptos penales relevantes. El segundo se detiene en la incidencia de estas regulaciones en las funciones confiadas a los funcionarios imputados. El tercer capítulo se refiere a cuestiones puntuales acerca de la aplicabilidad concreta de ciertas regulaciones a determinados funcionarios. Por último, el cuarto ca-pítulo contiene las conclusiones.

I. Los “reglamentos” invocados por la Fiscalía

1. Argumento de la Fiscalía. El rasgo común a las imputaciones formuladas por la Fiscalía contra los imputados consiste en haber incumplido diversas normas legales y disposiciones administrativas dictadas por el ejecutivo y por autoridadesdeGendarmería.SegúnelplanteamientodelaFiscalía,lastrans-gresiones a estas reglas corresponderían a una “infracción de los reglamentos” suficiente para configurar la culpa penal de los imputados y hacerlos respon-sables de cuasidelitos de homicidio o de lesiones de quienes perecieron o resultaron alcanzados en su integridad física por los efectos del incendio.

En lo que sigue se analizará la incidencia de los reglamentos en materia penal (secciónA), ladiversidadderegulacionesadministrativaseventualmentesus-ceptiblesdeconfigurarreglamentosensentidopenal(secciónB)ylaconcretasituacióndelasreglasinvocadasporlaFiscalía(secciónC).

A. La infracción de reglamentos en sentido penal

2. La culpa penal. Según prescribe el Código Penal, “Las acciones u omi-siones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen cuasidelito si sólohayculpaenelque las comete” (art. 2). Enel ámbitodelos delitos contra las personas, que son relevantes en el juicio, el Código sólo castigaaquienesincurranenimprudenciatemeraria(art.490)y–apartedeloscuasidelitos cometidos por sujetos cualificados, como los profesionales de la salud,enquebastaunanegligenciaculpable(art.491)–alque“coninfracciónde los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia” ejecute un hecho o incurra en omisión que configure un tipo penal concerniente a los delitos contralaspersonas(art.492).

Especialistas del derecho penal ven en los conceptos transcritos una gradua-ción de culpas1 que guarda alguna analogía con la imperante en materias civi-les(CódigoCivil,art.44).Así,la“imprudenciatemeraria”seríaunaespeciedeculpa lata o grave, mientras la “mera imprudencia o negligencia” equivaldría a una culpa leve o simple. En consecuencia, en derecho positivo chileno, atendi-da la configuración específica del artículo 492 del Código Penal, la culpa leve sólo es punible en la medida que entrañe además infracción de reglamentos. Correlativamente, si no supone infracción de reglamentos la negligencia no es punible, a menos que revista carácter de imprudencia temeraria.

1 Cf.JuanBustos,El delito culposo,Santiago,Ed.Jurídica,1995,pág.50yss.

12

INFORMES EN DERECHO

El concepto de culpa con infracción de reglamentos, recogido por el artículo 492 del Código Penal, parece tener antecedente inmediato en el derecho es-pañol2, aunque en derecho comparado diversos textos recogen orientaciones similares3.

3. Los reglamentos en sentido administrativo. En sentido técnico, un regla-mentoesunactonormativo–estoes,decontenidogeneralyabstractodesti-nado a regir permanentemente determinadas relaciones jurídicas4–elaboradopor la autoridad administrativa competente5. Porque el reglamento tiene una naturalezaequiparablealadelaley(dotadatambiéndeatributosdegenerali-dad,abstracciónypermanencia),enderechochilenoycomparadosediscuteagudamente acerca de la potestad reglamentaria, con el objeto de circunscribir en forma acotada a los titulares de estas competencias normativas6. A menos que el ordenamiento se las otorgue en forma específica, la autoridad adminis-trativa carece de facultades de esta especie, por el solo hecho de ser tal.

4. Los reglamentos en sentido penal. En el contexto penal, el uso de la ex-presión “reglamento” carece de la precisión que tiene en la disciplina adminis-trativa. Aparentemente, la doctrina penal entiende que la expresión abarca no sólo los reglamentos en sentido estricto u otros cuerpos normativos que puedan equipararse a ellos, sino cualquier norma emanada de las autoridades públicas. Así, en derecho comparado se ha entendido que tal expresión debe recibir una interpretación amplia, y no “ser entendida en su estricta significación adminis-trativa dentro de la jerarquía política de las normas”7.

2 El Código Penal español de 1848 establecía que las mismas penas correspondientes a la impruden-

cia temeraria “se impondrán respectivamente al que con infracción de los reglamentos cometiere

undelitoporsimpleimprudenciaónegligencia”(art.469,inc.2).Convariantes,laexpresiónfue

recogidaenloscódigospenalesposteriores,hastadesaparecereneltextovigente,de1995.

3 Así, en el Código Penal francés de 1810 se sancionaba el homicidio involuntario, causado por tor-

peza, imprudencia, descuido o inobservancia de los reglamentos(“inobservationdesrèglements”,

art.319),demodosimilaraloquehacíaelCódigoPenaldeCerdeñade1859,quellegóarecibir

aplicacióngeneralizadaenItalia(“inosservanzadeiregolamenti”,art.554).Actualmente,elCó-

digoPenalitalianode1944definecomoculpableeldelitoqueseverificaacausadenegligencia,

imprudencia,impericiaoporinobservanciadeleyes,reglamentos,órdenesodisciplinas(negligen-

za o imprudenza o imperizia, ovvero per l’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline,

art.43).

4 Mássencillamente,EduardoGarcíadeEnterríayTomás-RamónFernándezlodefinencomo“toda

norma escrita dictada por la Administración”. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Cizur

Menor(Pamplona),Thomson-Civitas-Aranzadi,14ªed.,2008,pág.183.

5 “SólopodríaserválidoaquélReglamentoqueseadictadoporórganocompetente”,afirmanlos

autores citados en la nota anterior, ibídem, pág. 193.

6 Ibídem,págs.192yss.Paraelderechofrancés,GeorgesVedel,Droit Administratif, París,PUF,6ª

ed.,1976,págs.40yss.

7 Antonio Quintano Ripollés, Derecho penal de la culpa (imprudencia),Barcelona,Bosch,1958,

pág.285.



iguel

13

Con todo, debe tenerse en cuenta que las enseñanzas del derecho comparado no siempre son una guía útil para entender el derecho positivo chileno. En efecto, la relativa indiferencia hacia el estatus específico de las normas admi-nistrativas puede obedecer a una indiferencia más general respecto del peso de los reglamentos en la materia, como ocurre en el derecho español vigente8, o en el derecho italiano que se refiere indiferenciadamente a la inobservancia de“leyes,reglamentos,órdenesodisciplinas”(CódigoPenalitaliano,art.43).La consideración específica de la jerarquía de las reglas administrativas no parece irrelevante frente a estas fluctuaciones normativas, como lo muestra la evolución del derecho francés, para el que la infracción “del reglamento” debe entenderse en términos estrictos, que excluyen la consideración de otras reglas administrativas9.

Aunque la doctrina chilena no se ha ocupado en forma sistemática de definir la relevancia penal de los cuerpos normativos elaborados por autoridades ad-ministrativas, pueden advertirse algunas orientaciones esclarecedoras. En este sentido, en clara referencia al concepto de reglamento penalmente relevante en materia de negligencia, el profesor Hernández se refiere a “las prescripcio-nes estatales que pudieran regular la actividad desde el punto de vista de la prevención de daños”10.

Este entendimiento torna irrelevantes las diferencias que puedan existir entre las distintas categorías de reglas de origen administrativo; pero tiene la virtud de circunscribir el concepto de reglamento a aquellas reglas de fuente estatal, sin lo cual el concepto carecería de toda consistencia11. En este sentido, la

8 Algúnautorespañolafirmaque“deexistirpreceptosjurídicos,ordenanzasdepolicía,reglamentos

instrucciones… serán por regla general, determinantes de la medida de cuidado exigida”. A. Torio,

referido por Mirentxu Corcoy, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Monte-

video-BuenosAires,Ed.BdeF,2ªed.,2008,pág.84s.

9 Enestederecho,unaleyde10dejuliode2000modificóeltipopenaldelcuasidelitoconsistente

enponerenpeligroaunapersona(recogidoenelart.322-5delCódigoPenalfrancés),sustitu-

yendo las expresiones “los reglamentos” por “el reglamento”. Según la doctrina, “la designación

extensiva de ‘reglamentos’ podía, bajo forma plural, ser interpretada como englobando decretos,

resoluciones, circulares, instrucciones, reglamentos internos de empresas… Ahora la forma singu-

larse refiereexclusivamentea los textos reglamentarios (decretosoresolucionesdelPresidente

de la República, del Primer Ministro, de los ministros, de los prefectos o de autoridades ejecutivas

deliberantesde lascolectividades locales)”.Serge Petit, La responsabilité pénale des agents des

trois fonctions publiques,París,Berger-Levrault,3ªed.,2001,pág.135.

10 Héctor Hernández, “Comentario al art. 2° del Código Penal”, en Jaime Couso y H. Hernández

(dir.),Código Penal comentado. Parte general. Doctrina y jurisprudencia, Santiago, Legal Publi-

shing, 2011, pág. 111.

11 En sentidocontrario, JuanBustos sugiereuna interpretaciónabsolutamenteextensivadel regla-

mento para efectos penales, que englobaría incluso contratos colectivos de trabajo en los cuales se

dispongan medidas de seguridad en los lugares de trabajo: El delito culposo, op.cit., pág. 49. Esta

perspectiva implica una peligrosa delegación de competencias normativas a los privados, que me-

diante un simple acuerdo podrían convenir en reglas que no aseguren debidamente la prevención

de riesgos en los lugares de trabajo.

14

INFORMES EN DERECHO

jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha declarado que “el reglamento a que se refiere el art. 492 del Código Penal debe tener un carácter general… Por consiguiente, sólo puede hablarse de un reglamento en el sentido del re-ferido art. 492 del Código Penal, cuando las normas contenidas en él tienen la pretensión de obligar a todo el grupo social o, en todo caso, a una parte determinada pero más o menos amplia de los participantes de la convivencia. Carece, en cambio, de estas características, la obligación constituida para una o más personas en particular”12. En realidad, sólo las prescripciones de origen estatal tienen calidad suficiente para imponer a sus destinatarios determinados deberes de conducta; en la medida que su validez y eficacia está sancionada por el derecho y que son objeto de una publicación que se reputa alcanzar a todos, su carácter normativo no admite discusión.

5. Función de los reglamentos. La relativa indiferencia de la doctrina penal respecto al estatus específico de las regulaciones administrativas obedece a la función que se asigna al reglamento en este terreno. En efecto, los reglamentos determinan medidas que es pertinente observar en el marco de la prevención de determinados riesgos, especialmente en ámbitos peligrosos13. Esa función la cumplen no sólo reglamentos en sentido técnico administrativo sino también otrasregulaciones,seandeorigenlegal(a fortiori)oadministrativo;poreso,nohabrían buenas razones para distinguir en este terreno entre un tipo de regla y otra.

Ahora bien, los reglamentos en este sentido amplio sirven de criterio de iden-tificación de deberes de cuidado cuya infracción constituye violación de una norma de cuidado prevista para el resguardo de bienes jurídicos protegidos14. Así, en un ejemplo clásico, conducir a una velocidad superior a la permitida por las regulaciones del tránsito supone una infracción de reglamentos que, con independencia de su sanción en atención a la Ley del Tránsito, adquiere relevancia penal en la medida que determine una colisión con resultado de muerte o lesiones, en cuyo caso se implica desatender la norma de cuidado que obliga a resguardar la vida e integridad física de los demás.

Es por eso que la mera infracción de reglamentos no basta para tener por acre-ditada la culpa penal en sentido relevante. En este sentido, la jurisprudencia exige, además de la infracción de reglamentos, la demostración de la negligen-

12 CorteSuprema,15denoviembrede1999,Rol3192-1999,cons.4y5.Enelcaso,sedescarta

que tengan carácter reglamentario para efectos penales las prescripciones establecidas en un De-

creto Municipal de Concesión, pues de lo contrario “podría llegarse al absurdo de que también

se apreciara una infracción de reglamento en casos en los cuales sólo existiera incumplimiento

deobligacionescontractuales,conlocualseincurriríaenunaflagranteinfraccióndelprincipio

‘nulla pœna’, pues se terminaría abandonando hasta en los particulares la facultad de establecer el

contenido de la ley punitiva”.

13 H. Hernández, op.cit., pág. 112.

14 M. Corcoy, El delito imprudente, op.cit., pág. 73 y ss.



iguel

15

cia del agente15. Desde luego se requiere además que esta infracción presente una conexión causal directa con el resultado dañoso16.

6. Riesgo de dilución del principio de legalidad. La doctrina se ha ocupado de minimizar la importancia de los reglamentos en este ámbito, con el objeto de evitar una deslegalización de los tipos penales. En efecto, la importancia que en algunos casos se asigna a los reglamentos lleva a pensar que sería pu-nible la sola infracción a las regulaciones administrativas. En esas condiciones se desvirtuaría el principio de legalidad de los delitos, que exige su descripción por normas de jerarquía legal, y de paso se borrarían las fronteras entre el de-recho administrativo sancionador y el derecho penal; es inadmisible que toda infracción administrativa, susceptible de ser sancionada administrativamente, sea automáticamente también susceptible de reproche penal.

Comohapuestode relieve JuanBustos, la remisióna reglamentosefectuadapor el Código Penal no conlleva la creación de tipos penales en blanco, en la medida que constituye un requisito complementario a un tipo penal legalmente perfecto(dehomicidioolesiones,enelcaso)17.

En suma, la invocación de reglamentos en este ámbito sólo tiene por objeto identificar inequívocos deberes de cuidado cuya infracción muestre desaten-ción a los bienes jurídicos protegidos por la ley penal.

B. Las normas administrativas

7. Objeto de la sección. Por impreciso que sea el concepto penal de regla-mentos, al referirse a regulacionesdeorigen estatal (supra, § 4) suponequesu validez y eficacia está condicionada por el derecho público, lo cual es sin duda relevante para efectos penales18. En el análisis que sigue se pasa revista a los principales tipos de cuerpos normativos elaborados por organismos ad-ministrativos, a la luz de los principios del derecho público, encabezados por el principio de legalidad. Su propósito es preparar el estudio detenido de los textos mencionados por la Fiscalía en apoyo de su acusación, que se efectuará enlasecciónsiguiente(supra,§§14yss).

15 “Tanto la infracción reglamentaria como la mera imprudencia o negligencia son requisitos copu-

lativos, que deben concurrir conjuntamente para la punibilidad de la conducta”, sostiene Alfredo

Etcheberry, El derecho penal ante la jurisprudencia, tomo II, Concepción, Samuel Muñoz Vera ed.,

1968, pág. 47.

16 Cf. en este sentido, el caso referido por Etcheberry, ibídem,pág.50,enqueseentendióquela

circunstancia de no portar documentos para conducir no configuraba negligencia punible del

conductor que había participado en un accidente de tránsito.

17 El delito culposo, op.cit.,pág.53.

18 “En lo que concierne a los actos administrativos de naturaleza reglamentaria, cuando estos actos

comandan la existencia de la infracción o la aplicación de la pena, el juez penal puede y debe

apreciarsulegalidad,siescontestadaanteél”,afirmaG.Vedel,Droit Administratif, op.cit., pág.

147.

16

INFORMES EN DERECHO

8. Reglamentos en sentido estricto. En la tradición jurídica chilena, la expre-sión “reglamento” se ha reservado específicamente para aquellos actos dicta-dosenejerciciodelapotestadreglamentariaradicada–enformaexclusiva–enelPresidentedelaRepública(Constitución,art.32N°6).Elámbitodeejerci-cio de esta potestad normativa prácticamente no tiene límites materiales, pues comprende todas las materias reguladas por la ley, e incluso aquellas que no sean propias del dominio legal19.

Esta potestad se ejerce mediante Decretos Supremos.

En la materia que interesa a este informe, sólo dos cuerpos normativos tienen naturaleza de reglamento en sentido estricto. Se trata del Reglamento Orgánico deGendarmería,aprobadoporDecretoSupremo557,delMinisteriodeJusti-cia,de2011,publicadoel20dediciembrede2011(“ReglamentoOrgánico”),que no estaba vigente a la fecha de los hechos y en cualquier caso carece de normas de importancia para el caso, y del Reglamento de Establecimientos Pe-nitenciarios,aprobadoporDecretoSupremo518,delMinisteriodeJusticia,de1998,publicadoel21deagostode1998(“ReglamentoPenitenciario”).

9. Otras normas de carácter reglamentario. Atendida la extensión del ámbito decompetenciasdelPresidentedelaRepública(Constitución,art.24),ningu-na otra autoridad pública goza de una potestad reglamentaria comparable a la suya. Con todo, el legislador20 puede atribuir potestades normativas a órganos administrativos distintos del Presidente.

Por algún tiempo esas potestades normativas enfrentaron dudas desde la pers-pectiva constitucional21, pero la interpretación vigente ha terminado por acep-tarlas22. Así, las autoridades públicas pueden dictar normas sólo si una ley ex-presamente lo admite. Aunque en la práctica estas normas no sean designadas

19 “Art.32.SonatribucionesespecialesdelPresidentede laRepública:6°.Ejercer lapotestad re-

glamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la

facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la

ejecución de las leyes”. Con fundamento en esta regla la doctrina distingue entre potestad regla-

mentariaautónoma(queseejercesobremateriasajenasaldominiolegal)ypotestadreglamentaria

deejecución(queseejercesobremateriasenqueellegisladoryahaemitidopronunciamientos,

dentrodesuámbitodecompetencias).

20 Desde luego, no se discuten aquellas potestades normativas reconocidas por la Constitución,

comop.ej.lasdelBancoCentral(art.109),delosGobiernosRegionales(art.113)olasmunicipa-

lidades(art.119).

21 De las que da cuenta Eduardo Cordero Q. “Las normas administrativas y el sistema de fuentes”,

Revista de Derecho (U.CatólicadelNorte)N°17-1(2010),págs.21yss.

22 Según el Tribunal Constitucional, 20 de noviembre de 2012, Proyecto de ley que establece el Siste-

ma de Elecciones Primarias, Rol 2324, no hay “reproche en que se entregue potestad normativa a

unserviciopúblico.DiversasnormasdelaConstituciónserefierenaestaposibilidad.Pordepron-

to,elartículo65,incisocuarto,N°2,establecequeesmateriadeley,deiniciativaexclusivadel

Ejecutivo, determinar ‘las atribuciones de los servicios públicos’. Entre esas facultades puede estar



iguel

17

específicamente como reglamentos, en términos conceptuales es inequívoco que tienen naturaleza reglamentaria23.

10. Normas de carácter reglamentario relativas a Gendarmería. La Ley Or-gánicadeGendarmería,aprobadamedianteDecretoLey2859,de15desep-tiembrede1979 (“LeyOrgánica”) reconocepotestadesnormativasaalgunasautoridadesinternasdeGendarmería.

Las competencias asignadas al Director Nacional comprenden la conducción delserviciodeacuerdoasufunciónespecífica(vigilarelcumplimientodelaspenasymedidascautelaresdeencierroimpuestasporlostribunales),yenesecontexto se le encarga “dictar las resoluciones e impartir las instrucciones ne-cesariastendientesaobtenerunadecuadofuncionamientodelServicio”(art.6N°10).Comotodojefedeunserviciopúblico,elDirectorNacionaldeGen-darmería dispone de diversas herramientas para el cumplimiento de ese objeto, que se traducen en la conducción del personal, la administración de los bienes destinados al servicio. Por eso, hay buenas razones para entender que las po-testades que le han sido confiadas son funcionales a una gestión doméstica del servicio, principalmente en el ámbito organizativo24.

Alamparodeestapotestadsehandictado(almenos)doscuerposnormativosparticularmente relevantes y que inciden en el presente caso. Se trata de la Resolución2854,de5denoviembrede1993,queaprueba laOrganizaciónAdministrativade losEstablecimientosPenitenciarios (“ROAEP”)y laResolu-ción 4478, de 8 de mayo de 2010, que estableció la Organización Interna de Gendarmería de Chile (“ROIG”). Ambos cuerpos normativos determinan endetalle modalidades de organización del servicio, tanto en relación con los establecimientospenitenciariosyconlasoficinascentralesdeGendarmería.

En realidad, en materia de organización de los servicios públicos el ámbito de intervención del reglamento es sustancialmente más amplio que en otros

la de dictar normas. La Constitución faculta, entonces, a la ley para conferir esta potestad a dicho

servicio.Lapotestadnormativa,portanto,requieretextoexpreso”(cons.15).Estepronunciamien-

to desarrolla los razonamientos contenidos en el fallo de 22 de marzo de 2008, Endeudamiento de

la cuenta de reembolso del Transantiago,Rol1035.

23 Así lo entendió en su minuto el Tribunal Constitucional, con respecto a ciertos instrumentos de

planificaciónterritorialaprobadosporelejecutivo.Respectode“lanaturalezajurídicadelDecreto

SupremoN°66,delMinisteriodeViviendayUrbanismo,de1992,queapruebaelPlanRegulador

Intercomunal La Serena-Coquimbo, es evidente que éste constituye un decreto supremo de carác-

ter reglamentario, pues reúne todas las características de este tipo de normas, a saber: emana del

órgano ejecutivo, es de general aplicación, es obligatorio, de carácter permanente y no se agota

consucumplimiento”.TribunalConstitucional,25deenerode1993,Plan Regulador Intercomu-

nal La Serena- Coquimbo,Rol153,cons.9.

24 Cf.sobreesteespecíficopunto,ContraloríaGeneraldelaRepública,Dictamen62402de31de

diciembrede2008(confirmadoporDictamen71173,de23dediciembrede2009),referidoala

creacióndeunidadesadministrativasmedianteResolucionesdelDirectorNacionaldeGendarme-

ría.

18

INFORMES EN DERECHO

terrenos25, según entiende la literatura especializada26 y ahora también la ju-risprudencia27. Por eso tal vez, y sin duda por el peso de ciertas tradiciones, fuera del marco general entregado por la Ley Orgánica, la estructura orgánica internadeGendarmeríanoestádefinidaporelReglamentoOrgánicosinoporlas mencionadas resoluciones.

Aparte de las competencias normativas del Director Nacional, la Ley Orgáni-ca entrega a cada unode los Subdirectores conque cuentaGendarmería lafacultad de dictar, en el ámbito de sus competencias específicas, “las normas de funcionamiento de las unidades a su cargo y controlar su cumplimiento, sin perjuiciode las facultadesdelDirectorNacional” (art.9N°1).Nuevamente,se trata de una potestad de índole doméstica, acotada a la regulación de las modalidades de distribución del trabajo al interior de las Subdirecciones res-pectivas. No se conocen normas reglamentarias dictadas al amparo de estas potestades que tengan incidencia en la materia en informe.

11. Instrucciones o circulares. Según opinión pacífica de la doctrina adminis-trativa chilena28 y comparada, una de las potestades inherentes a toda auto-ridadsituadaenposiciónde jerarquía (administrativa)esquepuede impartirinstrucciones a sus subalternos. En otros términos, con prescindencia del reco-nocimiento de esta potestad por normas de jerarquía legal, todo jefe de servicio puede ordenar al personal de su dependencia la manera de cumplir sus funcio-nes.

En derecho chileno, en todo caso, la potestad de mando de quienes ocupan posiciones de jerarquía tiene reconocimiento positivo explícito: la Ley Orgá-nicaConstitucionaldeBasesGeneralesde laAdministracióndelEstado,Ley18575,cuyotextorefundidosecontieneenelDFL1,delMinisterioSecretaríaGeneralde laPresidencia,de2000,publicadoel17denoviembrede2001

25 Así, en derecho francés se reconoce a los ministros, en cuanto jefes de servicio, aun en ausencia

deatribuciónlegalespecífica,unpoderreglamentarioenmateriasdeorganizacióndelosservicios

desudependencia:Conseild’Etat(Section),7defebrerode1936,Jamart, en Les Grands arrêts de

la jurisprudence administrative,París,Dalloz,14ªed.,2003,págs.313 y ss.

26 V., entre nosotros, Enrique Rajevic, “La potestad oganizatoria en el derecho chileno: teoría y prác-

tica”,enE.Cordero(coord.),Estudios sobre la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de

la Administración del Estado: Actas de las terceras jornadas de derecho administrativo, Antofagasta,

UniversidaddeAntofagasta,2008,págs.173yss.

27 Cf.TribunalConstitucional,16deenerode2013,Proyecto de ley que crea el Ministerio del Depor-

te,Rol2367.

28 Cf., p. ej., los tempranos desarrollos de Manuel Jara Cristi acerca de la “gerarquía administra-

tiva” (sic), que atribuye a los superioresunaposiciónde supremacía sobre los inferiores, “que

semanifiestaenlafacultaddelsuperiordedarinstruccionesyórdenesalosfuncionariosdesu

dependencia para el cumplimiento del servicio que les está encomendado realizar”. Derecho

Administrativo, anotaciones de clases, Santiago, Imprenta Artes y Letras, 1943, pág. 70. En sentido

análogo, Enrique Silva Cimma, Derecho administrativo chileno y comparado. La función pública,

Santiago, Ed. Jurídica, 1993, pág. 120; y últimamente JorgeBermúdez,Derecho administrativo

general,Santiago,LegalPublishing,2ªed.,2011,pág.316.



iguel

19

(“LOCBGAE”) dispone que “a los jefes de servicio les corresponderá dirigir,organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las de-másfuncionesquelaleylesasigne”(art.31,inc.2).

Las órdenes contenidas en este tipo de actos pueden tener efectos singula-res(respectodefuncionariosdeterminados)ogenerales,estoes,aplicablesdemodo uniforme por todo el servicio y su personal29. En general, y aunque la terminología es a menudo imprecisa30, este tipo de órdenes se conoce como “circulares” o “instrucciones”, mediante las cuales el servicio expresa la in-terpretación de la ley o define la forma en que deben desempeñarse sus fun-ciones. No están previstas específicamente para hacer frente a determinados riesgos, como postula la doctrina penal respecto de los reglamentos relevantes en materia de cuasidelitos, sino que armonizan distintos intereses en juego relativosal funcionamientodelservicio (entre loscuales,ciertamente,puedehaber preocupaciones relativas a la condición de los usuarios o la seguridad de losrecintosuobrasdeinfraestructurapública).

12. Las instrucciones no son reglamentos. A pesar de la similitud formal exis-tente entre las instrucciones o circulares y los actos administrativos de conte-nido general, aquéllas son actos de jerarquía inferior a las normas reglamenta-rias, que no pueden confundirse con éstas31.

Mientras los reglamentos y normas reglamentarias determinan una disciplina destinada a regir permanentemente un determinado ámbito del derecho, las instrucciones no están guiadas por ese propósito, sino por el mucho más pun-tualdeorientarlaactividaddelossubalternos(yporesonodebieranperjudi-carlaposiciónjurídicadelosparticulares).

Los reglamentos y demás normas reglamentarias participan del mismo atributo de generalidad de la ley, y en tal sentido vinculan a sus destinatarios, sean éstos funcionarios públicos o agentes privados, y son susceptibles de invocarse ante el juez. Las instrucciones, en cambio, sólo se dirigen a funcionarios públicos.

29 “Todo ministro, todo jefe de servicio ejerce sobre sus subordinados un poder jerárquico que le

permite darles órdenes. Estas órdenes pueden tener un carácter general y prescribir de manera

abstracta la conducta a observar para el funcionamiento de tal o cual parte del servicio. Entonces

se lesdaelnombrede (cartas) ‘circulares’o instruccionesde servicio”, afirmaG.Vedel,Droit

Administratif, op.cit., pág.175.

30 Cf.,paraelderechofrancés,GenevièveKoubi,Les circulaires administratives, París, Economica,

2003, págs. 18 y ss.

31 René Chapus agrega tres notas particulares de las circulares, que marcan diferencias con el ré-

gimen general de los actos administrativos en derecho francés: no son susceptibles de recursos

tendientesasuanulación(recursoporexcesodepoder),nosoninvocablesporlosadministradosy

no son oponibles por la administración a los administrados. Droit administratif général, t. 1, París,

Montchrestien,14ª ed.,2000,pág.503.

20

INFORMES EN DERECHO

En principio, los particulares no pueden verse alcanzados por sus efectos32. Su invocabilidad ante el juez es, además, reducida33.

En fin, los reglamentos y demás normas reglamentarias están sujetos a exigen-cias de publicidad que aseguran su eficacia respecto de todos34. En cambio, las instrucciones y circulares, salvo regla especial, tienen una difusión restringida al círculo de funcionarios a quienes conciernan, y sólo en esa medida pueden llegar a tener fuerza vinculante para ellos35.

Ahora bien, atendida la simplicidad de su elaboración, la autoridad suele en-contrar en las circulares o instrucciones un medio sencillo para impartir reglas que exceden el alcance de los textos legales o reglamentarios cuya aplica-ción tratan de facilitar. En este sentido, junto a las “verdaderas circulares”36 se ha detectado la existencia de “instrucciones reglamentarias” o “circulares reglamentarias”37. Sin embargo, mediante una simple circular o instrucción, una autoridad no puede adoptar un reglamento si no está dotada de potestad normativa; si la circular invade el terreno del reglamento, y su autor carece de

32 Con todo, la ley puede disponer su carácter vinculante respecto de algunos administrados, como

ocurreamenudorespectodelosconcesionariosdeactividadescalificadascomoserviciospúbli-

cos(p.ej.,elrégimenjurídicoaplicablealasempresassanitariasestáintegradoporlas“normas

técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones relativas a la prestación de servicios sanitarios” que

dicte la Superintendencia de Servicios Sanitarios, según establece su ley orgánica, Ley 18902, de

27deenerode1990,art.4).Además,ladoctrinapostula–conmuchasprevenciones–quelospar-

ticulares vinculados con la administración mediante relaciones de sujeción especial(comoocurre

conlosreclusosrespectodelserviciopenitenciario),tambiénquedansujetosalasreglasinternas

del servicio público: cf.E.GarcíadeEnterríayT.-R.Fernández,op.cit.,pág.215.

33 G.Koubi,op.cit., 349 y ss.

34 LaLeydeBasesdelosProcedimientosAdministrativos,Ley19880,de29demayode2003,apli-

cablesalvotextolegalexpreso,exigelapublicaciónenelDiarioOficialrespectodelosactos“que

contengannormasdegeneralaplicaciónoquemirenalinterésgeneral”(art.48).

35 Debe tenerse presente que la Ley Orgánica dispone: “Las resoluciones e instrucciones generales

relacionadasconlaadministracióndelaInstitución,deberánserpublicadasenelBoletínOficial

deGendarmeríadeChile”(art.26).NingunadelasinstruccionesdeserviciodeGendarmeríaque

seanalizanenelinforme(infra,§§16a19)prescribesupublicaciónporestemedio.

36 La expresión es de R. Chapus, quien las distingue “de aquellas que sólo tienen la forma, el intitula-

do, la apariencia exterior de las circulares y que, en realidad, contienen en todo o parte auténticas

normasreglamentarias,quelesconfierencarácterdeactosdecisorios,yquenormalmentehabrían

debido ser dictadas bajo el nombre de reglamentos y la forma de resoluciones”. Op.cit.,pág.503.

37 Estaeslacategorizaciónclásicadelderechofrancés,queresultadelfallodelConseild’Etat(As-

semblée),29deenerode1954,Institution Notre-Dame du Kreisker,RecueilLebon,pág.64.En

virtud de esa jurisprudencia, las circulares que innovan o agregan algo nuevo al derecho positivo

semirancomoreglamentarias(y,portanto,susceptiblesdeserrecurridasjudicialmente).Elcriterio

actual(adoptadoporelfallodelConseild’Etatde18dediciembrede2002,Mme Duvignères, re-

producido en Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative, op.cit.,págs.902yss.)permite

laimpugnacióndetodacirculardeefectoimperativo,conelobjetodeverificarsulegalidad,esto

es, que no haya transgredido los límites de la competencia de su autor.



iguel

21

potestades normativas, excede su competencia y debe tenérsela por ilegal38. La eficacia de las instrucciones y circulares está ciertamente subordinada a las le-yes y reglamentos que interpretan o cuya aplicación promueven. Por eso, fuera de los márgenes de las leyes y reglamentos, las instrucciones carecen de valor39 y deben ser desconocidas por el juez.

13. Eficacia jurídica de las instrucciones. Los efectos jurídicos de las circulares son discutidos. La doctrina les niega carácter normativo40, y en general sólo accede a reconocerles fuerza interpretativa respecto de otras disposiciones41 (porcierto,setratadeunainterpretaciónpuramentepragmáticaynocientíficade las reglas vigentes42).

Esa reacción minimiza el alcance de las instrucciones y circulares, y probable-mente no dé cuenta de su eficacia. En efecto, aun reduciendo su función a la simple interpretación de otros preceptos, las instrucciones precisan la manera en que se entiende que ha de ser aplicada una determinada regla, y por eso su observancia es a priori más sencilla que la de las reglas de alcance general. Además, en caso de inobservancia los funcionarios destinatarios de una ins-trucción pueden sufrir consecuencias adversas43; respecto de ellos no puede desconocérsele cierto carácter obligatorio.

Con todo, atendida su proyección doméstica, que busca entregar orientaciones para el cumplimiento de las funciones del servicio público, es difícil reco-nocerles efectos fuera del ámbito exclusivamente intra-administrativo. En este sentido,GeorgesVedelafirmabaqueeljuez“tantoenmateriarepresiva[penal]como no represiva, rehúsa en general tener cuenta de las circulares adminis-trativas, incluso de carácter reglamentario, considerándolas indistintamente, salvo excepciones, como concernientes únicamente al orden interior adminis-trativo”44.

38 “Su autor ha podido utilizar tal tipo de acto para disimular el ejercicio de un poder reglamentario

delquenodispone.Numerosascircularesestánasíviciadasporincompetencia”,afirmaBertrand

Seiller, Droit Administratif, t. 2 L’action administrative,París,Flammarion,2ªed.,2005,pág.129.

39 V.enestesentidoDictamen74553de2010,delaContraloríaGeneraldelaRepública,relativoa

circulares de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

40 Categóricamente,G.Vedeldecía“unacircularnoreglamentarianoessóloun‘noreglamento’,

como sería un acto administrativo individual; es una ‘no decisión’”. Op.cit., pág. 178.

41 R. Chapus, op.cit.,pág.503.

42 Así,G.Koubi,Les circulaires administratives, op.cit., págs. 40 y ss.

43 Aparte de la eventual responsabilidad administrativa que pudiera surgir, de todas formas la infrac-

ción de instrucciones puede suscitar anotaciones de demérito, que repercutan negativamente en

suscalificaciones.“Entrelasanotacionesdedeméritoseconsiderarán–diceelEstatutoAdminis-

trativo–elincumplimientomanifiestodeobligacionesfuncionarias,talescomo,infracciones a las

instrucciones y órdenes de servicio y el no acatamiento de prohibiciones contempladas en este

cuerpolegalylosatrasosenlaentregadetrabajos”(Ley18834,art.43,inc.2).

44 Op.cit., pág. 178. Para una aplicación de este criterio en el ámbito penitenciario, v. Éric Péchillon,

Sécurité et droit du service public pénitentiaire,París,LGDJ,1998,p.184.

22

INFORMES EN DERECHO

En síntesis, las instrucciones o circulares son actos de muy baja densidad nor-mativa, no necesariamente previstos para enfrentar riesgos, cuya fuerza es la de los textos legales o reglamentarios que interpretan o cuya aplicación buscan facilitar, y por lo mismo es difícil asignarles valor fuera del servicio público de que se trate, como si fueran un “reglamento” en sentido penalmente relevante.

C. Las normas invocadas por la Fiscalía

14. Diversidad de reglas invocadas. En apoyo de la acusación, la Fiscalía in-voca un número importante de reglas de origen legal y administrativo, cuya inobservancia reprocha a los imputados. Conviene analizar por separado, ante todo, aquellas de origen legal y reglamentario, y en seguida aquellas reglas contenidas en textos de jerarquía inferior.

15. Normas legales y reglamentarias. Con respecto a todos los imputados, se invoca un número invariable de reglas legales y reglamentarias, que establecen orientacionesgenéricas respectode las funcionesquedebecumplirGendar-mería.

En este sentido se citan las siguientes normas de la Ley Orgánica:

Artículo 1°. Gendarmería de Chile es un Servicio Público dependiente del Mi-nisterio de Justicia, que tiene por finalidad atender, vigilar y rehabilitar a las personas que por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad y cumplir las demás funciones que le señale la ley.

Artículo 3°. Corresponde a Gendarmería de Chile: d) Custodiar y atender a las personas privadas de libertad en las siguientes circunstancias: 1° Mientras permanezcan en los establecimientos penales.

Artículo 15. El personal de gendarmería deberá otorgar a cada persona privada de libertad un trato digno propio de su condición humana. Cualquier trato ve-jatorio o abuso de autoridad será debidamente sancionado conforme a las leyes y reglamentos vigentes.

Igualmente, del Reglamento Penitenciario se mencionan las siguientes:

Artículo 1°. La actividad penitenciaria se regirá por las normas establecidas en el presente Reglamento y tendrá como fin primordial tanto la atención, custo-dia y asistencia de detenidos, sujetos a prisión preventiva y condenados, como la acción educativa necesaria para la reinserción social de los sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas.

Artículo 4°. La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro de los límites establecidos por la Constitución Política de la República, los trata-dos internacionales ratificados por Chile y vigentes, las leyes y sus reglamentos y las sentencias judiciales.

Los funcionarios que quebranten estos límites incurrirán en responsabilidad, de acuerdo con la legislación vigente.



iguel

23

Artículo 6° inc. final [según texto vigente a la fecha de los hechos]. La Admi-nistración Penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos y permitirá el ejercicio de los derechos compatibles con su situación procesal

Artículo 10. Los establecimientos penitenciarios se organizarán conforme a los siguientes principios: d) Un sistema de vigilancia que garantice la seguridad de los internos, funcionarios, recintos y de toda persona que en el ejercicio de un cargo o en uso de una facultad legal o reglamentaria ingrese a ellos.

Artículo 25. El régimen de los detenidos, sujetos a prisión preventiva y penados se sujetará a lo establecido en la Constitución Política de la República, los trata-dos internacionales ratificados por Chile y vigentes, la ley procesal pertinente, la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y otras leyes y reglamentos relaciona-dos con materias penitenciarias, y las normas del presente reglamento.

Las normas invocadas están ciertamente vigentes. Por razones de jerarquía, no tendría sentido cuestionar que se trate de reglamentos, para los efectos de lo previsto en el artículo 492 del Código Penal. Sin embargo, es palmario que estas reglas no determinan parámetros de conducta que deban observarse en el manejo de determinados riesgos. En realidad, sólo definen orientaciones ge-neralesdelamisióninstitucionalquedebecumplirGendarmeríadeChile.Poreso, no son textos idóneos para configurar deberes técnicos de cuidado, como aquellos que por lo general establecen los reglamentos con relevancia penal. Delocontrario,todoelpersonaldeGendarmeríahabríadebidoserimputadoen el juicio, y no sólo los ocho funcionarios contra quienes se dirige.

16. Protocolo de Acción contra Incendio. La acusación invoca en repetidas ocasiones un “Protocolo de Acción contra Incendio”, aprobado mediante Re-solución6526,delDirectorNacionaldeGendarmería,de28dediciembrede2009(el“Protocolo”).

La estructura del documento es peculiar. No se divide en artículos sino que contiene una breve “presentación” que opera como parámetro de justifica-ción de los criterios que contiene. En seguida, enuncia unas “consideraciones generales”, que según expresa “deben ser observadas, empleadas e incorpo-radas en el diseño del Plan de Contingencia”. Por último, contiene una larga enumeración de “actividades” distribuidas en etapas de prevención, respues-ta y recuperación frente a una emergencia; sin embargo, esa enumeración se efectúa(comoseindicaenla“presentación”)“conlafinalidaddeunamejorcomprensión y conformación de las actividades” que debe contemplarse en el plan de contingencias contra incendios de cada establecimiento.

La calidad jurídica del Protocolo corresponde a la categoría de las instrucciones de servicio. No sólo por su estructura, ajena a la que corresponde típicamente a las normas jurídicas, sino también por su propósito orientativo e interpretativo (reglasparauna“mejorcomprensión”delasórdenesimpartidas).Además,deacuerdo a sus términos explícitos, expresados en la presentación introductoria, el Protocolo es una regla que necesita plasmarse por medio de otras:

La particular característica de su contenido –expresa– es que debe constituirse en el sustento principal sobre el cual debe estructurarse y diseñarse el respecti-vo Plan de Contingencia Contra Incendio en cada establecimiento.

24

INFORMES EN DERECHO

En otros términos, el Protocolo representa en sí mismo una instrucción tendien-te a que en cada establecimiento penitenciario se defina un plan de contingen-cias contra incendios. En este sentido, imparte una orden al Alcaide respon-sable de cada establecimiento penitenciario para que se elabore el respectivo plan de contingencias, adaptándolo a los criterios que define la realidad de cada penal. Esta orden se extiende al Director Regional a fin de que instruya elaborar ese plan por los establecimientos de la región de su dependencia, y fiscalizar esas instrucciones.

Ahora bien, el Protocolo también define diversas “actividades” a cargo de los funcionariosquecorrespondanadistintospuestosde trabajo, lasque–en loqueinteresa–entranenelámbitodesusfunciones,perodebenserdefinidascon mayor detalle por el respectivo plan de contingencias.

Así las cosas, el Protocolo es un texto de naturaleza instructiva, que requiere ser desarrollado con mayor precisión por actos inferiores, como el plan de contingencias.

17. Plan Maestro contra eventos críticos. En seguida, se invoca un documento denominado “Plan Maestro para Eventos Críticos”, aprobado mediante oficio 760, del Jefe de laUnidaddeAsesoríaOperativa, de25de agosto de2010(“PlanMaestro”).

(a)Naturaleza del Plan Maestro. El mencionado oficio indica que se trata de una instrucción (el textoconcluyeconunescueto: “es todocuanto informo,remito e instruyo”).

Tampoco tiene forma de norma jurídica. Es una larga exposición acerca de los riesgos que despiertan “eventos críticos” de diversa naturaleza, y de la necesi-dad de enfrentarlos adecuadamente. No se advierten órdenes específicamente dirigidas a los funcionarios públicos, y más parece un manual de buenas prác-ticas para la elaboración de otro tipo de instrumentos que efectivamente se en-carguen de definir acciones concretas ante la ocurrencia de un evento crítico.

En fin, el texto dice aspirar a “constituirse en un instrumento indicativo para la gestión local, de acuerdo a las específicas realidades de riesgos y recursos en cada uno de nuestros establecimientos”. Con esa advertencia, es claro que el texto carece de valor imperativo, sino que es simplemente descriptivo de deter-minadas circunstancias críticas, de ocurrencia eventual, y la conveniencia de prepararse para enfrentarlos.

Con esos propósitos, el oficio remisor del Plan Maestro ordena al Director Re-gional y al Alcaide “difundirlo y socializarlo ampliamente con todo el personal bajosumandoatravésdereunionesdetrabajo”(punto3).Además,encomien-da al Alcaide comisionar un equipo para ajustar al Plan Maestro el respectivo plandecontingencias(punto4).Estasparecenserlasúnicasórdenesimperati-vas vinculadas al Plan Maestro.

Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a su contenido interno, desde que el Plan Maestro no imparte órdenes positivas a sus destinatarios, tampoco puede ser tenido como un reglamento eficaz para los fines del artículo 492 del Código Penal.



iguel

25

(b)Facultades normativas del Jefe de la Unidad de Asesoría Operativa. Según dacuentaelDictamen17265de1°deabrilde2010,delaContraloríaGene-raldelaRepública(“Contraloría”) laUnidaddeAsesoríaOperativafuecrea-da mediante Resolución 2989 de 2007, en sustitución de una anterior unidad denominada “Subdirección Operativa”. Esta Subdirección había sido creada mediante normas puramente administrativas, contrariando la estructura organi-zativaconquelaLeyOrgánicadiseñóaGendarmería,yporesofuedeclaradailegal(medianteDictamen62402de31dediciembrede2008,confirmadoporelDictamen71173,de23dediciembrede2009,ambosdeContraloría).

EnvirtuddelaResoluciónquelacreó,laUnidaddeAsesoríaOperativateníapor finalidad “impartir propuestas y recomendaciones en materias de políticas institucionales destinadas al fortalecimiento de la seguridad de los estableci-mientos penitenciarios”.

ConposterioridadintervinolaLey20426,de20demarzode2010,quecreódefinitivamente una nueva Subdirección Operativa. No se atribuyeron a esta Subdirección potestades normativas o instructivas diversas de aquellas que tie-nenlasotrasSubdireccionesdeGendarmería;enconsecuencia,sólotieneunapotestad normativa circunscrita a esa unidad, y potestades instructivas de man-do respecto de sus subordinados, es decir los integrantes de la misma unidad. LaLey20426notienereglasespecialesdevigencia;luego,entróenvigorconsu publicación.

Actualmente (comolomuestra laROIG) laUnidaddeAsesoríaOperativanoexiste.

Enestascircunstancias,esdudosoquelaUnidaddeAsesoríaOperativahayaexistido al tiempo de dictarse el Plan Maestro. Desde que sus destinatarios (DirectoresRegionalesyAlcaides)noeransubordinadosdeesaUnidad(nidelaSubdirecciónOperativa),difícilmentepuede reconocérseleseficaciacomoinstrucción. Y en cualquier caso, el valor de ese acto sólo podría ser el de una propuesta o recomendación, que parece a todas luces inferior aun al de una instrucción de servicio.

18. Oficios diversos. Se debe analizar, a continuación, la incidencia en el caso de lo dispuesto en diversas comunicaciones dirigidas por autoridades centrales deGendarmeríaalosDirectoresRegionales,quelaacusaciónrefiereenapo-yo de sus pretensiones. Se trata de la minuta vía fax 344, de 18 de mayo de 2010 y del oficio 13, de 29 de julio 2010, ambos del Jefe del Departamento deSeguridad;delosoficios717,de16deagosto,787,de30deagosto,837,de7deseptiembre,y962,de8deoctubre,todosde2010,emanadosdelJefedeAsesoríaOperativadeGendarmería;ydeloficio233de3dediciembrede2010,delSubdirectorOperativodeGendarmería.

(a)Naturaleza de estos actos. En general, puede afirmarse que los actos referi-dos tienen naturaleza de instrucciones. Lo indican así explícitamente al enun-ciar la “materia” sobre la que recaen: “instrucciones en materia que indica” (minutavíafax),“instruyesobremateriasrelativasalaSeguridadPenitenciaria”(oficio 13), “instrucciones sobremedidas de seguridad, control y vigilancia”(oficios717y837),“instruyerespectoamedidasdeseguridadporfiestasdel

26

INFORMES EN DERECHO

bicentenario”(oficio787),“instruyesobreposiblesaccionesdegruposantisis-témicoscontrainstalaciones,bienesypersonalinstitucional”(oficio962),“ins-truyerespectoamedidasdeseguridadporfiestasdefindeaño”(oficio233).

(b)Facultades normativas de los autores de estos actos. Las instrucciones re-feridas emanan del Jefe del Departamento de Seguridad, del Jefe de Asesoría Operativa y del Subdirector Operativo, todas autoridades centrales de Gen-darmería.Comosehamencionado(supra,§10),lasfacultadesnormativasdeGendarmeríadeChileestánradicadasúnicamenteenelDirectorNacionalylosSubdirectores(circunscritaladeéstosúltimossóloalasunidadesasucar-go).Enconsecuencia,esclaroque,entérminosjurídicosestrictos,lasinstruc-ciones del Jefe del Departamento de Seguridad y del Jefe de Asesoría Operativa no tienen carácter normativo. En cuanto a aquella emanada del Subdirector Operativo,sucompetenciaestácircunscritaalaSubdirecciónOperativa(§10,in fine), y en lamedidaqueestas instrucciones sedirigen, entreotros, a losDirectoresRegionales,excedenlacoberturalegalquelesreconocelaley(LeyOrgánica,art.9N°1).

Ahora bien, conforme a lo razonado precedentemente, en virtud de las potesta-des que se desprenden de la noción de jerarquía administrativa, todo superior puedeimpartirinstruccionesasusinferiores(supra,§11).Noobstante,enelcaso estas instrucciones no van dirigidas a inferiores de las autoridades que las suscriben. Los Directores Regionales están subordinados directa e inmediata-mente al Director Nacional, conforme a la estructura ordinaria de los servicios desconcentrados regionalmente. Es el Director Nacional quien nombra y re-mueve, segúndictesuconfianza,a losDirectoresRegionales (LeyOrgánica,art.4).ElSubdirectorOperativo,comolosdemásSubdirectoresdela institu-ción,sólosonórganosasesoresdelDirectorNacional(o,comoindicalaLeyOrgánica, son órganos a través de los cuales “la Dirección Nacional organizará sutrabajo”,art.4).Enconsecuencia,lasinstruccionesanalizadasenestasec-ción tampoco tienen sustento jurídico.

Ahora bien, es cierto que a la Subdirección Operativa corresponde “asesorar, controlar y coordinar las acciones relativas a la seguridad penitenciaria y de los bienesyrecursosqueGendarmeríadeChilehaasignadoalosdistintosestable-cimientos penitenciarios del país”. No obstante, este es un cuerpo asesor del Director Nacional, que cumple sus funciones, principalmente mediante reco-mendaciones45. Por eso y sin perjuicio de lo que se dirá a continuación acerca de la eficacia temporal del oficio 233, emanado del Subdirector Operativo, tampoco ese acto tiene validez en cuanto circular o instrucción.

(c)Ámbito de aplicación. Independientemente de su carácter no vinculante, las instrucciones analizadas tienen una eficacia acotada tanto en cuanto al tiempo en que han de regir como al objeto perseguido.

45 Así resulta, específicamente en cuanto concierne alDepartamento de Seguridad Penitenciaria,

integrado en la mencionada Subdirección Operativa, de lo dispuesto en la Resolución 4478, de 8

demayode2010,queestableciólaOrganizaciónInternadeGendarmeríadeChile,art.14.Las

funciones de este departamento consisten esencialmente en emitir proposiciones o recomendacio-

nes.



iguel

27

Ante todo, parece claro que varias de estas instrucciones están dirigidas a en-frentar episodios temporales específicos, que determinan su período de vigen-cia.Se tratade laconmemoracióndeldía11deseptiembre (oficio837), lasfiestasdelbicentenario(oficio787),olasfiestasdefindeaño(oficio233),oincluso del 22 de mayo, fecha en que se conmemora la muerte del anarquista Mauricio Morales Duarte a quien explotó un artefacto explosivo en inmedia-cionesdeinstalacionesdeGendarmería(minutavíafax).

Las restantes instrucciones, aunque no contienen indicaciones particulares acerca de su período de vigencia, tienen propósitos específicos que determinan el alcance de las orientaciones que transmiten. Dos de ellas tienen por obje-toenfrentaramenazasprovenientesdegrupos“antisistémicos” (oficio717)o“antisistémicos”(oficio962);latercera,busca“detectar,minimizary/oneutra-lizar la ocurrencia de acontecimientos asociados a eventuales fugas o intentos defuga”(oficio13).Elobjetivotenidoenvistaalformularestasorientacionesdificulta su aplicabilidad al caso en análisis. Se trata de medidas destinadas a enfrentar eventos específicos, distintos al que ha dado origen al juicio en que incide este informe: ataque con fuego de un grupo de internos contra otro.

19. Providencias del Alcaide. La acusación fiscal se refiere, por último, a lo prescrito en diversas providencias del Alcaide del Centro de Detención Preven-tiva de San Miguel, en cuanto imparte instrucciones al jefe de servicio noctur-no.

(a)Naturaleza de las providencias.LasfacultadesnormativasdeGendarmeríaestán radicadas exclusivamente en el Director Nacional y en los Subdirectores. Ni los Directores Regionales ni los Alcaides tienen atribuidas facultades norma-tivas. Por consiguiente, los actos del Alcaide, dirigidos al personal que se des-empeña en determinado recinto penitenciario, sólo pueden tener la naturaleza de instrucciones de servicio.

Eso es, por lo demás, lo que enuncia explícitamente cada una de las providen-cias analizadas: se trata de comunicar “instrucciones” (Providencias 400 de13deagostode2010,504de8deseptiembrede2010,527de22deoctubrede2010y539de5denoviembrede2010)o“instruccionesdebuenservicio”(Providencias430,446,458,y472de3,9,16y24deseptiembre,489,515y530de1°,15y29deoctubre,565y575de19y26denoviembrey594de3dediciembre,todasde2010).

(b)Destinatarios de las providencias. Las instrucciones contenidas en las pro-videncias van dirigidas a personas precisas y determinadas pertenecientes al plantel del establecimiento penal. En efecto, las instrucciones se formulan “a los estamentos que se señalan” en cada caso, que corresponden por lo general a quienes ocupaban posiciones de jefatura, con la sola excepción de dos o tres “vigilantes” mencionados como “personal de estadísticas”.

En su mayor parte, las personas especificadas en las instrucciones no han sido imputadaseneljuiciopenal(sóloalgunasdeellasserefierenalosseñoresS.B.,

28

INFORMES EN DERECHO

C.T. y H.S.46);enestesentido,lasimputacionesdelaFiscalíanosonrigurosas.Atendida la identidad de los destinatarios de estos actos, cabe entender que fueron remitidos a quienes desempeñaban concretamente ciertas funciones en determinadas fechas, lo cual es relevante para efectos de determinar su vigen-cia temporal.

(c)Vigencia temporal de las providencias. Muchas de las providencias mencio-nadas por la Fiscalía indican con precisión las fechas en que sus destinatarios quedan sujetos a la observancia de las instrucciones. Aunque en otras no se menciona así, parece claro que las instrucciones fueron impartidas para en-frentarepisodiostemporalesacotados,comofinesdesemanaydíasferiados(uotrasfechasdelicadas,comoel11deseptiembre).Dehecho,lasprovidenciasaparecen expedidas por lo general en la víspera de esas ocasiones o festivida-des, por lo general en día viernes. Este dato, sumado al hecho de que en cada caso estas Providencias identifican con precisión al equipo de funcionarios de turno en determinadas labores, muestra que su vigencia temporal queda circunscrita específicamente al fin de semana o festividad a que se refieren, las que se deben repetir continuamente atendidas las variaciones en el personal disponible en el establecimiento en esas fechas.

De los documentos tenidos a la vista y referidos por la acusación, no aparecen instrucciones específicas para el 8 de diciembre de 2010.

II. Incidencia de las regulaciones en las funciones de los imputados

20. Alcance del capítulo. Se analizan a continuación las funciones encomen-dadas a los funcionarios imputados y la incidencia en ellas de las reglas in-vocadasporlaFiscalía(secciónA).Conposterioridad,elinformeserefiereaconsultas puntuales relativas a determinadas actividades de resorte de algunos imputados(secciónB).

A. Las funciones de los imputados

21. Objeto de la sección. Ante todo, se me solicita determinar las funciones correspondientes a los funcionarios imputados, conforme a las reglas invoca-das por la acusación fiscal, en la perspectiva de la prevención y acción contra incendios.

TodoslosfuncionariosimputadossonfuncionariosdeGendarmería,sinquesediscuta su estatus funcionario. Con excepción de tres centinelas, todos desem-peñaban funciones distintas al tiempo del incendio.

Las funciones de cada uno están definidas en distintos cuerpos normativos. Ante todo, por la Ley Orgánica y por las antes mencionadas resoluciones in-ternasdeGendarmería,ROIGyROAEP,quedeterminan laorganizacióndel

46 SerefierenaS.B.lasProvidencias400,504,446,472,527,539,565y594;aC.T.,lasProviden-

cias458,530y575;yaH.S.,lasProvidencias400,504,458,489,515.



iguel

29

servicio. Además, es preciso tomar en cuenta, en su mérito, las actividades que les confiaban determinadas instrucciones u órdenes de servicio.

22. El director regional.Gendarmeríaesunserviciopúblicoquedespliegasuacción en todo el territorio nacional. Su órgano principal es el director nacio-nal, pero la ley lo ha desconcentrado, estableciendo direcciones regionales a cargo de directores regionales, que aseguran el cumplimiento de las funciones institucionales a la escala territorial respectiva.

Las funciones del director regional están descritas, de modo general, por la Ley Orgánica47. Le corresponde la conducción administrativa, técnica y operativa deGendarmeríaenlaregión.Entreotrastareas,lecompete(LeyOrgánica,art.10):

Supervisar y controlar el funcionamiento administrativo-financiero de la DirecciónRegionalyde lasUnidadesPenalesyEspecialesquedeelladependan;

Velar por el eficaz desempeño del personal a su cargo y por la adecuada administración del presupuesto;

Comunicar al director nacional las necesidades presupuestarias de la Di-recciónRegionalydelasUnidadesPenalesyEspecialesquedeellade-pendan, y

Supervisar y controlar los programas y proyectos de reinserción social en establecimientos penitenciarios de administración directa, concesiona-dos y aquellos del medio libre.

El Director Regional es el superior jerárquico inmediato de los jefes de estable-cimientospenitenciariosdesuregión(ROAEP,art.3).

La acusación fiscal se construye, además, sobre la base del Plan Maestro y el Protocolo.Ya se ha discutido el valor jurídico de estos instrumentos (supra, §§16y17). Eloficio remisordelprimeroencomendabaaldirector regionaldifundir su contenido entre el personal mediante reuniones de trabajo. El se-gundo, en cambio determina ciertas actividades que son coherentes con sus deberes legales: “impartir instrucciones a los jefes de las unidades de la juris-dicción para diseñar el respectivo plan de contingencia contra incendio”, “fis-calizar que cada establecimiento cumpla la instrucción anterior” y “supervisar en terreno la aplicación del plan en los simulacros que organicen los estable-cimientos de la jurisdicción”.

La acusación descansa, por último, en un número importante de instrucciones emanadasdeautoridadescentralesdeGendarmeríaydestinadasalosdirecto-res regionales. La legalidad y la eficacia de esas instrucciones son discutibles (supra§18).Encualquiercaso,esasinstruccionessólorefierensugerenciasa

47 Estas funciones no se ven alteradas por reglas de rango reglamentario. Ni el Reglamento Orgánico

(arts.2y3)nilaROIG(art.46)agreganantecedentesquedelimitenmejorlaextensióndelasfun-

ciones de los directores regionales. Con todo, este último cuerpo normativo determina la estructura

organizativa de la Dirección Regional, distribuyendo sus funciones en diversas unidades.

30

INFORMES EN DERECHO

observarse al interior de cada establecimiento penitenciario, sin delimitar las funciones del director regional.

23. Jefe operativo regional.LaUnidadOperativaRegional,almandodel jefeoperativo regional, es un cuerpo asesor del director regional en las materias de su competencia, consistentes en velar por la seguridad de los establecimientos penitenciarios.

Aunque la ley no contempla el cargo de jefe operativo regional, está previsto en laROIG. LaUnidadOperativaRegional está “encargadade implementarlas políticas institucionales destinadas al fortalecimiento de la seguridad de los establecimientospenitenciariosenlaregión”respectiva(art.55).Enesemarco,lecorresponde(art.56):

Asesorar, coordinar y controlar las acciones relativas a la seguridad peni-tenciaria en la Región;

Proponer y supervisar la ejecución de los proyectos y sistemas de seguri-dad electrónica y radiocomunicaciones de los establecimientos peniten-ciarios de la Región;

Coordinar las labores de investigación y análisis penitenciarios de los establecimientos penitenciarios de la Región;

Controlar a nivel regional, los registros institucionales referentes a los antecedentes personales, judiciales, criminógenos y administrativos peni-tenciarios, de las personas que se encuentren privadas de libertad;

Ejecutar las demás tareas que le sean encomendadas en el ámbito de su competencia.

Las funciones del jefe no se ven modificadas por lo establecido en las instruc-ciones citadas por la acusación fiscal. En realidad, ninguna de esas instruccio-nes concierne a esta unidad, salvo una actividad específica contemplada en el Protocolo de Acción contra Incendios, consistente en “supervisar en terreno la aplicación del plan en los simulacros que organicen los establecimientos de la jurisdicción”, que recae sobre el director regional y su “Equipo Técnico”. En cuanto esta actividad se enmarca en el control de las acciones relativas a la seguridadpenitenciariaenlaRegión,escompatibleconsusfunciones(aunqueen la práctica dependiera de la realización efectiva de simulacros organizados porotrasautoridades).

24. Alcaide. Las reglas vigentes denominan alcaide a la autoridad superior de cada establecimiento penitenciario48. En calidad de jefe de unidad, el alcaide es el “responsable de la conducción administrativa, técnica y operacional del adecuadoyoportunocumplimientodelasfuncionesyobjetivosdelaUnidadPenal”(ROAEP,art.3).

48 Según el Reglamento Penitenciario, “los Jefes de los Complejos Penitenciarios, Centros Penitencia-

rios Femeninos, Centros de Cumplimiento Penitenciario, y Centros de Detención Preventiva, serán

autoridadesunipersonalesquesedenominaránalcaides”(art.117).



iguel

31

Las funciones del alcaide, tampoco definidas por la ley sino por textos de ca-rácter reglamentario, abarcan la administración del establecimiento, tanto en relación con su personal e internos, como con su infraestructura y demás recur-sosmateriales.Entreotras,cabemencionarlassiguientes(ROAEP,art.4,letrasb,c,e,m,oyv):

Programar, dirigir y realizar la coordinación general de las actividades del establecimiento y controlar su ejecución.

Organizar y supervisar el uso eficiente del personal y demás medios y recursos destinados al establecimiento impartiendo las instrucciones y órdenes que correspondan.

Tomar las medidas que correspondan ante hechos o situaciones irregula-res aplicando las normas y procedimientos que correspondan e informan-do al director regional y demás autoridades que procedan, según el caso.

Realizar una efectiva administración de los recursos materiales, financie-ros y de infraestructura, distribuyéndolos eficientemente y velando por su adecuado uso y conservación.

Cuidar especialmente la aplicación de los principios, normas y procedi-mientos relativos a la seguridad, régimen interno, salubridad, allanamien-tos, requisas, clasificación y segregación de los internos.

Disponer las medidas necesarias para proteger la seguridad y salud del personal y de los internos.

En la acusación fiscal se invocan, además, reglas contenidas en el Plan Maestro y el Protocolo. El oficio remisor del primero instruía al alcaide socializarlo en-tre el personal mediante reuniones de trabajo y comisionar un equipo idóneo para actualizar el plan de contingencias. El segundo contempla que el plan de contingencias contra incendio del establecimiento deberse incluir ciertas actividades de resorte del alcaide, tales como “Confeccionar el plan de con-tingencia contra incendio”, “Organizar y ejecutar a lo menos dos veces en el año simulacros de incendio para poner en práctica el plan de contingencia (deseable laparticipaciónde los serviciosdeemergencia locales.Alternarelhorariodelossimulacrosyaseadiurnoonocturno)”y“Actualizar,corregiry/omodificar el plan según los resultados de los simulacros, y según cambios en la dotaciónderecursos”(actividades4,7y8delaetapadeprevención).

Estas actividades se enmarcan en las funciones generales de dirección, coor-dinación y programación del funcionamiento del recinto penitenciario, que competen al alcaide según lo analizado. Ahora bien, debe tenerse presente que el desempeño concreto de estas funciones está sujeto a apreciaciones de oportunidad flexibles o discrecionales. Respecto de la adopción de un plan de contingencias, las reglas no determinan con qué frecuencia debe actualizarse, yaunqueexistíanorientacionesacercadesucontenido(PlanMaestroyProto-colo),sumaterializaciónrequeriríaadaptarloconflexibilidadalarealidaddelestablecimiento. En cuanto a los simulacros de incendio, las reglas prevén que se realice dos veces al año, pero no determinan con precisión la fecha en que debían llevarse a cabo.

32

INFORMES EN DERECHO

25. Jefe del régimen interno. En general, en el ámbito penitenciario se entiende por Régimen Interno “el desarrollo de las actividades diarias de los reclusos y la ejecución de los programas, proyectos y acciones de asistencia y tratamiento” (ROAEP,art.14,inc.final).Launidadacargodeestasactividadesesdirigidapor un Jefe de Régimen Interno, subordinado al jefe operacional del estableci-miento.Lasfuncionesasignadasaestecargo(detalladasenlaROAEP,art.21)corresponden, en general, al cumplimiento de las reglas relativas a las condi-ciones de vida de los presos, controlando sus horarios, el orden y seguridad de ciertos recintos distintos de los dormitorios, y el aseo de los dormitorios y otras dependencias.

La acusación invoca, de nuevo, disposiciones contenidas en el Protocolo, que en la parte pertinente sólo le encomienda “controlar la tenencia y uso de ma-terial combustible por parte de los internos”. En la medida que corresponde a esta autoridad la revisión cotidiana de los dormitorios de los reclusos, para efectosde“mantencióndelaseo”(ROAEP,art.21letrad)puedeentendersequeeste control entra en el ámbito de funciones del Jefe de Régimen Interno. Sin embargo, la norma de carácter reglamentario, que prima sobre el Protocolo, no atribuye a esta autoridad el control de la seguridad de los dormitorios de los re-clusos, lo que naturalmente limita el alcance del control que pudiera efectuar. Por otra parte, el Protocolo sólo se refiere a la tenencia y uso de combustibles, locualnoprejuzgaacercadelascondiciones(permitidasoprohibidas)deesatenencia.

26. Jefe de servicio nocturno de la guardia interna. Las reglas organizativas de carácter general no se refieren al puesto de jefe de servicio nocturno. Las únicas referencias a este puesto, entre los antecedentes tenidos a la vista, son lasquecontienenlasProvidenciasinternasemanadasdelalcaide(analizadassupra,§19)yelProtocolo.Deesosdocumentos,asícomodelosargumentosde la defensa del imputado señor H.S., cabe entender que el cargo corresponde al de jefe de relevo de la guardia, durante un turno de noche.

En este punto, la acusación se construye sobre la base de un error de derecho importante. En relación con el imputado señor H.S., invoca las reglas relativas al“personaloperativo”delestablecimiento(artículo23delaROAEP).Sinem-bargo,esteimputadoeraunoficial–subteniente–yelpersonaloperativoestácompuestoporlos“vigilantespenitenciarios”(quesonlos“funcionariosencar-gados de ejecutar las diferentes funciones operativas de los Establecimientos” y,entalcalidad,“desempeñarpuestosdecentinelasycustodias”,art.44).

Las funcionesquecorrespondenalcargode JefedeRelevo (detalladasen laROAEP,art.20)consistenen:

Instruir y ubicar personalmente a los centinelas a su mando en los dife-rentes puestos;

Pasar rondas y supervisar a los centinelas de su relevo;

Dirigir las comisiones masivas de reos a los juzgados;

Comprobar el buen estado del armamento y munición asignados a los puestos de centinelas;



iguel

33

Subrogar al comandante de guardia;

Ejecutar las demás tareas que le encomiende su jefe, dentro del área ope-racional.

En razón de las circunstancias de tiempo en que este funcionario es llamado a ejercer sus tareas, en que parte importante de la oficialidad no permanece en el establecimiento, le corresponde especialmente subrogar a las autoridades superiores, desempeñando un papel de suma importancia en la administración del recinto.

El Protocolo, invocado por la acusación fiscal, indica que a este funcionario le corresponde “controlar que las vías de evacuación permanezcan despeja-das y libres de obstáculos”, “asumir el mando y control de las acciones en la ejecución del plan” y “distribuir al personal ya sea en labores de evacuación comode contención en sector definido de acuerdo al plan” (actividades 23de la etapa de prevención, y 7 y 9 de la etapa de respuesta49).Eneljuicionoparece estar en discusión que las vías de evacuación estuviesen despejadas, de modo que la invocación de esta regla es impertinente. Las demás actividades analizadas corresponden al ámbito de funciones del jefe de servicio nocturno.

Por último, se invocan diversas Providencias emanadas del alcaide del esta-blecimiento. Estas providencias le encomiendan velar por las condiciones del personal de la guardia, resguardar la seguridad de las instalaciones, adoptan-do las medidas de prevención y coordinación necesarias. Estas funciones co-rresponden al alcance de las tareas confiadas al oficial de servicio nocturno. Además, le encomienda efectuar rondas reiteradas o continuas, con el fin de hacer percibir la vigilancia sobre la población penal, pero en este punto la ins-trucciónrebasaestemarcoreglamentario(comoseanalizainfra,§§28yss.).

27. Centinelas. Los centinelas son funcionarios encargados de tareas materiales al interior del establecimiento, y están desprovistos de poder de decisión.

El reconocimiento normativo de sus tareas sólo alcanza el rango reglamenta-rio. En ese contexto, se los concibe como “vigilantes penitenciarios”, esto es, “funcionarios encargados de ejecutar las diferentes funciones operativas de los Establecimientos” y, en tal calidad, “desempeñar puestos de centinelas y custodias”(ROAEP,art.44).Entrelasfuncionesconfiadasalpersonaloperativo(descritasenelart.23,letrasa,b,dyf)seincluyen:

“Mantener el orden y seguridad de los recintos y de los internos, en cual-quier lugar en que éstos deban permanecer, aplicando los procedimientos establecidos, según el caso”.

“Desempeñar los puestos de vigilancia en garitas, puertas, rejas, patios… y otros lugares donde sean designados”

“Observar, en forma permanente, el comportamiento de los internos”.

49 Laacusacióntambiénserefierealaactividad10delaetapaderespuesta,indicadaenelProtoco-

lo. Sin embargo, en la copia incompleta de este documento que se ha tenido a la vista, no aparece

el contenido de esa actividad.

34

INFORMES EN DERECHO

“Dar oportuna alarma ante emergencias y situaciones irregulares que de-tecte e impedir fugas de reos utilizando medios y procedimientos estable-cidos”.

Además, la acusación postula que les resultaban aplicables las actividades previstas en el Protocolo consistentes en “mantenerse informado sobre las ac-tividades a realizar en caso de incendio y participar en los simulacros de in-cendio” y “alertar inmediatamente a las jefaturas que correspondan ante la observacióndevestigiossobreeventual incendio” (actividades35y36de laetapadeprevención).Sinperjuiciodeloquesedirárespectodeldeberdedarla alarma (infra, §§ 32 y ss.), estas actividades caen dentro de las funcionestípicas de los centinelas.

B. Funciones específicas

(i) Rondas nocturnas

28. Objeto de la subsección.Unaconsultaespecíficaserefierealasregulacio-nes administrativas sobre rondas nocturnas en establecimientos penitenciarios, y específicamente a la manera de efectuarlas.

29. Regulaciones vigentes. Acerca de las modalidades de conservación del or-den y seguridad al interior de los establecimientos penitenciarios no hay orien-taciones de rango legal.

A nivel infralegal, el Reglamento Penitenciario prescribe que “Artículo 10. Los establecimientos penitenciarios se organizarán conforme a los siguientes prin-cipios:d)Unsistemadevigilanciaquegaranticelaseguridaddelosinternos,funcionarios, recintos y de toda persona que en el ejercicio de un cargo o en uso de una facultad legal o reglamentaria ingrese a ellos”. Sin embargo, este reglamento no determina las modalidades que debe asumir tal sistema de vi-gilancia, y se remite, en todo cuanto concierna a la organización interna de los establecimientos penitenciarios, a lo que disponga el director nacional de GendarmeríamedianteResolución.

En la materia rige la ROAEP, pero este cuerpo normativo tampoco determina concretamente las modalidades de vigilancia interna de los establecimientos. Postula que las acciones operativas de vigilancia en el establecimiento quedan radicadasenelÁreaOperacional(art.6),correspondiendoespecíficamentealJefe de esta área “organizar, dirigir, coordinar y controlar todas las acciones y actividades relativas a la seguridad, orden, disciplina, vigilancia, custodia den-troyfueradelrecintopenalytrasladodeinternos”(art.15letraa),asícomodistribuirestasfuncionesentreelpersonalasucargo(letrab).Enconcreto,lasaccionesdevigilanciacorrespondenal“personaloperativo”(art.23).

Los centinelas integran la guardia armada de cada establecimiento, que está “encargada de evitar las alteraciones en el régimen de vida del establecimiento, trasladoycustodiadereos”(art.14).Susfuncioneslasejercenbajoelmandodel oficial o suboficial de guardia, a quien corresponde “nominar los integran-tes de los puestos de centinelas y de custodia instruyendo sobre las funciones



iguel

35

quedebencumplir”(art.18letrab).Respectodelosestablecimientosdealtaymáxima complejidad se contempla la figura del Jefe de relevo, dependiente del comandante de guardia, a quien corresponde “instruir y ubicar personalmente a los centinelas a su mando en los diferentes puestos”.

Como se aprecia, ninguna de estas reglas dispone la práctica de “rondas” de vigilancia.

La expresión “ronda” sólo aparece mencionada en relación con las funciones de supervisión que competen a los jefes de la guardia armada, respecto del per-sonal a su cargo. Así, al oficial o suboficial de guardia corresponde “controlar y supervisar, a través de continuas rondas al personal apostado en diferentes puestos”(art.18letrae);yalosJefesderelevo,“pasarrondasysupervisaraloscentinelasde su relevo” (art.20 letrab).Se trata,pues,deunaactividadencomendada a quienes desempeñan funciones de supervigilancia respecto de los centinelas, en orden a verificar que cumplan sus labores50.

30. Instrucciones relativas a otras rondas. En las Providencias emitidas por el alcaide delCentro deDetenciónPreventiva de SanMiguel (que imparteninstrucciones al personal con respecto a las medidas de seguridad a adoptar, específicamente en fines de semana o en períodos festivos; supra, § 19) seinstruye al personal que desempeña funciones en la guardia nocturna acerca delanecesidaddeefectuar“reiteradasrondas”(o“continuas”)porsectorescu-biertos por la guardia interna, con el propósito de que los reclusos “perciban” o “sientan” la presencia del personal. Los sectores cubiertos por la guardia interna,especificadosenesasProvidencias (“pasillossubterráneos,gimnasio,terraza, especialmente dependencias donde permanecen los reos castigados, etc.”)nocomprendenelsectordelascrucetas,dondeseencontrabanlosinter-nos “no castigados”. En este punto, las instrucciones definen rondas distintas deaquellasdesupervisiónquecompetenalosjefesdelaGuardiaArmada.Sufundamento está en el sistema de vigilancia carcelario a que se refiere el artí-culo10delReglamentoPenitenciario,quedesarrollansinagotarlo(porquesecomplementan con medios audiovisuales de vigilancia, infra,§31).

Al tenor de estas instrucciones, las rondas deben efectuarse en grupo no infe-rior a tres personas, cuidando siempre que al menos uno de los integrantes de laguardianocturna(quesoncuatro)permanezcaenelsectordeguardiainter-na, tercera reja, atento a cualquier evento anormal que se suscite.

Las instrucciones son deliberadamente ambiguas acerca de la forma de realizar las rondas. No se prevé en forma exacta cuántas deben realizarse, sino sólo se adviertequedebesermásdeuna(estoes,quedebenreiterarse,conelpropó-sitodedisuadir cualquier anormalidad); tampoco secontempla suduración.

50 En este mismo sentido se entienden las referencias del Plan de contingencias ante situaciones de

siniestro en Centro de Detención Preventiva San Miguel, de 2009. En la descripción de las “ba-

rreras humanas” con que cuenta el penal se mencionan las rondas de los ruardias, detallándose:

“a.ControldirectodelalcaidedelaUnidadyjefeoperativo;b.Controlatravésdelosoficialesde

guardia,máseljefederelevos;c.Control,atravésdeljefeinternoyoficialesacargodecrucetas

al interior de la población penal”.

36

INFORMES EN DERECHO

Así, queda entregada a los integrantes de la guardia nocturna la manera en que deben vigilar en terreno la seguridad del penal.

31. Vigilancia mediante circuito cerrado de televisión. Las regulaciones vigen-tes tampoco conciernen en forma específica la vigilancia que se efectúe me-diante circuito cerrado de televisión. Según instrucciones de servicio emanadas del jefededepartamentode seguridad (oficio13,de29de julio2010,cuyalegalidad se cuestiona supra§18)seadviertequeelpersonalquedesempeñafunciones de control por medio de estos implementos “constituyen un apoyo importante a la labor de vigilancia”. En consecuencia, y aunque la eficacia ju-rídica de esas instrucciones sea cuestionable, una interpretación posible acerca del sistema de vigilancia de los establecimientos penitenciarios previsto en el artículo 10 del Reglamento Penitenciario implica que éste puede incorporar medios audiovisuales, y no exclusivamente rondas presenciales.

(ii) Deberes de alarma

32. Objeto de la subsección. Se me consulta acerca de la compatibilidad entre lo previsto en la ROAEP y el Protocolo, con respecto a los deberes de aviso, cuya infracción se imputa a los centinelas.

33. Tenor de las reglas. Los cuerpos normativos analizados difieren en cuanto a la oportunidad de los avisos de alarma o alerta que debieran impartirse en caso de emergencias.

La ROAEP contempla, entre las funciones confiadas al personal operativo, “dar oportuna alarma ante emergencias y situaciones irregulares que detecte e im-pedirfugasdereosutilizandolosmediosyprocedimientosestablecidos”(art.23,letraf).

Por su parte, el Protocolo prevé como una de las actividades que debieran observarse en la etapa de prevención de un riesgo de incendio, a cargo del personaldecentinelasy/odelcircuitocerradodetelevisión,dondeexista,lade “alertar inmediatamente a las jefaturas que correspondan ante la observa-cióndevestigiossobreeventualincendio”(Etapadeprevención,actividad36).

34. Diferencias entre las reglas. Las reglas analizadas contienen reglas distin-tas. Mientras la primera ordena al personal operativo dar una alarma en forma “oportuna”, la segunda da a entender que debiese darse “inmediatamente” en caso de incendio. En otras palabras, mientras la primera confía en el juicio del centinela acerca de la oportunidad en que la alarma debe darse, atendiendo al tipo de irregularidad que se observe, la segunda sugiere que en caso de incen-dio la alarma debe darse inmediatamente, sin previo juicio del agente.

Aunque la diferencia puede parecer sutil frente a una situación de emergencia, esimportantequelasnormasdecarácterreglamentario(ROAEP)entreguenalcentinelaunainstanciadediscernimientoquelasinstrucciones(Protocolo)pa-recen negarle. Las instrucciones no pueden, a pretexto de interpretar un texto normativo, transgredirlo.



iguel

37

Por lo anterior, en este punto el Protocolo no puede servir de parámetro para establecer deberes inmediatamente exigibles de los centinelas imputados.

(iii) Reparación de las redes seca y húmeda de la cárcel de San Miguel

35. Objeto de la subsección. Por último, se me solicita analizar desde la pers-pectiva del derecho administrativo, si atendidas las funciones del director regio-nalmetropolitano,correspondíaalimputadoseñorB.H.disponerlareparaciónde las redes seca y húmeda. Además, se me consulta si, en razón de los plazos envueltos en un proceso de licitación, era viable su reparación completa antes del incendio, considerando que la asunción informal del cargo corresponde al día6deseptiembrede2010,conposteriordecretoenoctubrede2010.

36. Funciones de Gendarmería en relación con las obras públicas carcelarias. Gendarmeríaesunserviciopúblicoencargadoesencialmentede“atender,vi-gilar y contribuir a la reinserción social de las personas que por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad”. Entre sus funciones se cuenta la de “contratar, directamente, el planeamiento, estudio, proyección, construcción, ampliación, reparación y conservación de los in-muebles donde funcionen los establecimientos penitenciarios del país, cual-quieraseaelmontoquelaejecucióndedichasobrasimporte”(LeyOrgánica,art.3letrai).Porsísola,Gendarmeríanoconstruyeobraspúblicaspenitencia-rias; para hacerlo debe celebrar con terceros contratos que tengan por objeto directa o indirectamente la construcción o reparación de esas obras.

37. Facultades contractuales del director regional. La Ley radica inmediata-menteeneldirectornacionaldeGendarmeríalasfuncionesrelativasalacele-bración de los contratos necesarios para la marcha del servicio51. En contraste, los directores regionales carecen de tal atribución por la ley.

De acuerdo a las categorías del derecho administrativo orgánico, los directores regionalessonórganosdesconcentradosdeGendarmería52; en otros términos, aunquesetratadeautoridadessubalternasdelservicio(subordinadasaldirec-tornacional),laleyradicaenellosdeterminadasatribucionesespecíficas.Sinembargo, a estos órganos sólo se han atribuido facultades de supervisión del funcionamientodelservicio,aescalaterritorial(supra,§22).Enconformidadcon el principio de legalidad imperante en materias administrativas, las autori-dadespúblicas–yespecialmentelassubordinadas–notienenmásatribucionesque las que expresamente les confiera el ordenamiento. En consecuencia, los DirectoresRegionalesdeGendarmeríacarecendepotestadescontractuales.

51 LeyOrgánica,art.6N°11.Elpreceptoincluyeentrelas“obligacionesyatribucionesdelDirector

Nacional” la de “celebrar los contratos y ejecutar todos los actos que fueren necesarios para el

cumplimientode losfines institucionalesdeconformidada lasnormas legalesyreglamentarias

vigentes”.

52 LOCBGAE,art.33,inc.2:“LadesconcentraciónterritorialseharámedianteDireccionesRegiona-

les, a cargo de un Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del

servicio”.

38

INFORMES EN DERECHO

La conclusión precedente sólo podría variar en caso de que el director nacional hubiera delegado determinadas atribuciones de índole contractual en uno o más directores regionales. Sin embargo, eso no ha sido invocado por la Fisca-lía, ni consta de los antecedentes tenidos a la vista53.

38. Requisitos para contratar. Independientemente de las conclusiones pre-cedentes, debe tenerse en cuenta que, aun de haber contado con facultades contractuales, las exigencias que deben cumplirse para celebrar un contrato tendiente al mejoramiento o reparación de una obra pública carcelaria dificul-tan en extremo su materialización en corto plazo.

Ante todo, los servicios públicos requieren contar con una dotación presupues-tariasuficienteparaenfrentarsuscompromisoscontractuales.Gendarmeríaad-ministra los recursos financieros que le son otorgados anualmente mediante la ley de presupuestos del sector público.

En seguida, la modalidad de celebración de los contratos del sector público dependedediversoscriterios(entremuchosdeloscualescabeincluirelmontorespectivo).Aunquelaadministraciónpuede,endeterminadascircunstancias,proceder al trato o contratación directos con sus proveedores o contratistas, por regla general los contratos de la administración se celebran mediante licitación pública54; esta regla también es aplicable a los contratos de obra pública55.

La licitación pública es un procedimiento concursal compuesto de diversas etapas56. Se inicia con la elaboración de las bases, proceso delicado en que el serviciopúblicodeterminaentodossusdetalleselobjetodelcontrato(yquepueden, atendiendo a la cuantía, deber ser tomadas de razón por la Contralo-ría),supublicaciónyeventualesrectificaciones trasunperíododepreguntasy respuestas, la recepción de ofertas y su apertura, la evaluación de las ofer-

53 Porelcontrario,lainformaciónqueGendarmeríaponeadisposicióndelpúblicoconformealas

exigenciasdetransparenciaactivaprevistasenlaLey20.285(Leydetransparenciadelafunción

públicaydeAccesoalainformacióndelaAdministracióndelEstado)revelanqueunnúmerode

contratosrelativosalmejoramientodelasobrasdelaCárceldeSanMiguel–algunosdeloscuales

referentesalasredessecayhúmeda–hansidosuscritosporelDirectorNacional.

54 ConformealaLOCBGAE“Art.9°.-Loscontratosadministrativossecelebraránpreviapropuesta

pública,enconformidadalaley./Elprocedimientoconcursalseregiráporlosprincipiosdelibre

concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el

contrato./Lalicitaciónprivadaprocederá,ensucaso,previaresoluciónfundadaqueasílodispon-

ga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo”.

55 Estos contratos se rigen por el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, contenido en el

DecretoSupremo75,delMinisteriodeObrasPúblicas,de2004. En suartículo1°, este regla-

mento dispone que “Los contratos se adjudicarán por licitaciones públicas, en las cuales podrán

participar los contratistas inscritos en los registros del Ministerio que se determinen en las bases

administrativas. Sin embargo, podrán adjudicarse por trato directo o cotización privada, en los

casosindicadosenelartículo86delD.F.L.MOPN°850,de1997,quefijaeltextoactualizadode

laLeyN°15.840,OrgánicadelMinisterio”.

56 Sobre la materia, v. en general, Iván Aróstica, “Licitación pública: conceptos, principios y tramita-

ción”, en Actualidad Jurídica(U.delDesarrollo)N°13(2006),págs.291yss.



iguel

39

tas admitidas y la adjudicación. El procedimiento concluye con la resolución aprobatoriadelcontrato(quetambiénpuedequedarafectaatomaderazón57).Aunque la ley no determina un término perentorio para la práctica de las licita-ciones, al menos entre la publicación de las bases y la recepción de las ofertas debeobservarseunplazoquevaríaentre15y60días,atendiendoalosmontosenvueltos58. En general, mientras mayor sea la complejidad del contrato, mayo-res también deben ser los plazos del procedimiento licitatorio, a fin de decidir adecuadamente.

Es importante tener en cuenta que los procesos licitatorios se encuentran ex-puestos a impugnación por los interesados, tanto ante la Contraloría, como anteelTribunaldelaContrataciónPúblicainstituidoporlaLey19886,de30de julio de 2003. Esos mecanismos de control pueden determinar retrasos im-portantes en la marcha de los procedimientos.

Los antecedentes examinados impiden formular conclusiones más precisas. No sedisponededatosacercadelahabilitaciónpresupuestariadeGendarmería,ni de los montos que representaba la reparación de las redes seca y húmeda de la cárcel. En condiciones normales, puede estimarse que un procedimiento licitatorio tarda entre dos y tres meses en resolverse, pero puede prolongarse por mayor tiempo.

39. Situación del director regional, B.H.. Se me consulta en especial sobre la situacióndel imputadoseñorB.H.,quehabríaasumidosus funcionesdeDi-rector Regional Metropolitano a principios de septiembre de 2010. Con pres-cindencia de las competencias del Director Regional en materia contractual, el análisis precedente muestra que el período de poco más de tres meses que me-dia entre la asunción del imputado y el incendio, sólo en forma muy ajustada y de no haber surgido complicaciones administrativas hubiera podido llevarse a cabo un procedimiento de licitación tendiente a la reparación de las redes seca y húmeda del establecimiento. Ahora bien, aunque es obvio, conviene insistir en que la celebración del contrato no hubiera significado que las obras se hubieren concluido prontamente. El análisis precedente sólo puede referirse a gestiones administrativas y no a la ejecución material de determinadas obras. La precisión es importante, porque desde la perspectiva de la causalidad sólo una idónea ejecución de las obras hubiera permitido, eventualmente, enfrentar eficazmente el incendio.

57 Enmateriadeobraspúblicas, laResolución1600,de laContraloría,de2008,sujetaal trámite

de toma de razón, entre otras materias, las resoluciones que dispongan adquisiciones para la

ejecucióndeobraspúblicasportratodirectoolicitaciónprivadaporunmontosuperiora5.000

unidades tributarias mensuales y adquisiciones para la ejecución de obras públicas por licitación

pública por unmonto superior a 10.000 unidades tributariasmensuales (art. 9.4.1), así como

aquellas que dispongan la ejecución de obras públicas o su contratación, incluida la reparación

deinmuebles,poradjudicacióndirectaoporpropuestaprivada,deunmontosuperiora5.000

unidades tributarias mensuales, y la ejecución de obras públicas o su contratación, incluida la

reparación de inmuebles y el sistema de concesiones, por propuesta pública, de un monto superior

a10.000unidadestributariasmensuales(art.9.4.2).

58 Reglamento para Contratos de Obras Públicas, art. 70.

40

INFORMES EN DERECHO

III. Efecto vinculante de las regulaciones sobre determinados funcionarios

40. Objeto del capítulo. Se me pide analizar dos cuestiones puntuales acerca de la aplicabilidad de los textos invocados por la Fiscalía con respecto a la ca-lidad jurídica de ciertos funcionarios. La primera cuestión, de gran importancia conceptual, se refiere a la posibilidad de atribuir a un agente los actos de sus subordinados (secciónA). La segunda, consiste en determinar el efecto queprovoca, desde la perspectiva del cumplimiento de deberes legales, la subroga-cióndefuncionariospúblicos(secciónB).

A. Imputación al jerarca de los actos de los subordinados

41. Objeto de la sección. Se me pide analizar, según las relaciones de subordi-nación y jerarquía, si las acciones realizadas o no por un funcionario subordi-nado son imputables como realizadas o incumplidas por su superior jerárqui-co.

La consulta se refiere en particular a las relaciones entre el Director Regional y elJefeOperativoRegional,yentreelJefedeServicioNocturnodelaGuardiaInterna y los funcionarios que operan las cámaras de video-vigilancia. Sin em-bargo, las explicaciones que siguen muestran que no hay necesidad de referirse a estas situaciones particulares.

42. Concepto de jerarquía. Según Enrique Silva Cimma, la jerarquía funciona-ria “es la relación de superior a inferior que existe entre las autoridades y los funcionarios públicos”59. La administración del Estado y cada organismo que la compone es un complejo orgánico compuesto por un conjunto de recursos hu-manos y materiales puestos al servicio de una determinada finalidad específica. En ese contexto, la jerarquía juega como criterio de distribución del trabajo al interior del servicio, distinguiendo las posiciones de mando de aquellas de obediencia.

El concepto de jerarquía se traduce, en derecho, en el reconocimiento de diver-sos poderes específicos del jerarca sobre sus subordinados, que permiten ase-gurar el cumplimiento de las misiones del servicio público. Entre estos poderes semencionanporladoctrina:(a)lapotestaddemando,quepermiteimpartirórdenes o instrucciones a los subordinados; (b) la potestad de fiscalización,quelespermiterevisarsusactuacionesyeventualmente,mediante(c)lapotes-tad de jurisdicción retenida, dejarlas sin efecto, revocándolas o invalidándolas; y (d) lapotestaddisciplinaria,mediante lacualelsuperiorhaceefectivas lasresponsabilidades administrativas de los subordinados60.

Así las cosas, la relación entre jerarcas y subordinados está concebida para el mejor logro de los objetivos del servicio público. Es indudable que los subor-dinados asisten al superior en el cumplimiento de las funciones a su cargo, pero cada uno de los funcionarios públicos cumple funciones diferenciadas. La

59 Derecho administrativo chileno y comparado. La función pública, op.cit., pág. 120.

60 JorgeBermúdez,Derecho administrativo general, op.cit.,pág.316.



iguel

41

posición del jerarca no se confunde con la de sus subordinados; al contrario, éste cuenta con poderes específicos que le permiten orientar la actividad de sus subordinados para el mejor logro de los objetivos funcionarios.

43. Concepto de imputación. El concepto de imputación es polisémico; vale decir, tiene muchos significados distintos, que varían según el contexto en que se emplee. En los términos de la consulta, aquí se trata de averiguar si los ac-tos del inferior pueden mirarse, mediante alguna ficción jurídica, como actos del superior. La pregunta sólo se plantea a efectos de determinar responsabi-lidades, pues cuando las funciones del servicio se cumplen satisfactoriamen-te, cualquiera sea el funcionario que las haya cumplido, es el servicio el que actúa conforme a susmisiones y ningún problema de responsabilidad (o deimputación)puedeplantearse.Alinteriordelserviciopúblicoexistenvariadoscriterios de imputación, según el tipo de responsabilidad que se persiga.

Así, tratándose de la responsabilidad política, el superior puede responder por los actos de sus subalternos61(unMinistrodeEstadopuedetenerqueponersucargo a disposición del Presidente por errores o irregularidades cometidos por elpersonaldesudependencia).EsenesesentidoquelaLOCBGAEprevéque,en razón de su superioridad jerárquica, a los jefes de servicio les corresponderá “responderdesugestión”(art.31,inc.2).

Enmateriaderesponsabilidadcivil–lallamada“responsabilidaddelEstado”–el criterio de imputación es igualmente difuso, pero no alcanza al superior. Los actosdelos funcionariosquesedesempeñanenunserviciopúblico(cuales-quieraquesean),quepuedancalificarsecomoconstitutivosdefaltadeserviciocomprometen la responsabilidad del servicio, en la medida que se imputan a éste62. Inversamente, aquellos actos constitutivos de una falta personal recaen, paraefectosdesuresponsabilidadindemnizatoria,sobresusautores(sinper-juicio de que el Estado también responda, en garantía de las víctimas, repitien-doencontradelautordelafaltapersonal).

En el terreno estrictamente administrativo o disciplinario, la responsabilidad de los funcionarios por incumplimiento de deberes es exclusivamente personal, y no se transmite a sus superiores. Es evidentemente así, desde que es precisa-mente el superior jerárquico del servicio la autoridad llamada a pronunciarse sobre la responsabilidad del inferior (EstatutoAdministrativo, Ley 18834, de23 de septiembre de 1989, cuyo texto refundido se contiene en el DFL 29, del MinisteriodeHacienda,de2004,publicadoel16demarzode2005,art.129).Ahora bien, esa conclusión no obsta a que, además de la falta disciplinaria del subalterno, el superior haya cometido otra, por la cual deba hacérselo respon-sable. Por cierto, esa falta disciplinaria podrá producirse por no haber ejercido los poderes que emanan de su condición jerárquica; pero para apreciar si con-

61 OlivierBeaud,“Letransfertdelaresponsabilitépolitiqueduministreverssesprochessubordon-

nés”,enO.BeaudyJean-MichelBlanquer,La responsabilité des gouvernants, París, Descartes &

Cie, 1999, págs. 203 y ss.

62 Cf. JoséMiguelValdivia,“TeoríadelórganoyresponsabilidadpúblicaenlaLeydeBasesdela

Administración del Estado”, en Revista de Derecho(U.Austral)N°19-2(2006),págs.133yss.

42

INFORMES EN DERECHO

curre responsabilidad, deberá analizarse en su propio mérito la conducta del superior, sin que pueda presumírsela a partir de la responsabilidad del inferior.

No hay razón alguna para aceptar un criterio diferente en materias penales63. El funcionario que arriesga una responsabilidad penal lo hace por el desempeño de las propias funciones, sin que éste contamine a las funciones desempeñadas por su superior. Desde luego, si el superior ha incurrido en un ilícito penal di-ferenciado, también su responsabilidad penal puede ser perseguida conforme a las reglas generales.

B. Subrogación de funcionarios públicos

44. Objeto de la sección. Por último, se consulta sobre las reglas de subroga-ción en derecho administrativo, en relación a la imputación efectuada al señor C.T., y las funciones asociadas al cargo que subrogaba a la fecha del incendio, en comparación a los deberes de cuidado que invoca la acusación, correspon-dientes al jefe de régimen interno.

Según los hechos de que se me ha informado, a la fecha del incendio el im-putado señor C.T., jefe de régimen interno, subrogaba al jefe operativo del recinto64.

45. Generalidades. Mediante la técnica jurídica de la subrogación, una cosa o una persona reemplaza a otra en una determinada situación jurídica, en términos que el subrogante sustituya al subrogado con sus mismas calidades y derechos65. Se trata de una ficción jurídica que permite imputar a una cosa o una persona la posición jurídica en que se encuentra otra. En derecho adminis-trativo, la subrogación opera principalmente en materia de función pública, en términostalesqueenausenciadeunfuncionario,otro–elsubrogante–ocupesu posición.

46. Reglas aplicables. La regulación básica de la subrogación en el desempeño de funciones públicas está contenida en el Estatuto Administrativo, ley general

63 La responsabilidad penal es estrictamente personal. Asumir que los superiores deben responder

penalmente por los actos de los subalternos supone extrapolar a esa responsabilidad la lógica de

laresponsabilidadpolítica.Talextrapolación(motivadaenlaexperienciacomparadaporunacrisis

delaresponsabilidadpolítica)hasidojustamentecriticadaporO.BeaudenLe sang contaminé.

Analyse de la criminalisation de la responsabilité,París,PUF,1999y“Letraitementconstitutionnel

del’affairedusangcontaminé.Réflexionscritiquessurlacriminalisationdelaresponsabilitéetla

criminalisation du Droit constitutionnel”, Revue du droit public,1997,págs.995yss.

64 AsíaparecedelasProvidenciasdelalcaide539de5denoviembre,565de19denoviembre,575

de26denoviembre,y594de3dediciembre,todasde2010,queelseñorC.T.suscribeencalidad

de jefe operativo.

65 Desde el derecho privado se ha dicho: “En su sentido más general, la palabra ‘subrogación’ ex-

presa una idea de reemplazo. Hay subrogación real cuando una cosa reemplaza a otra en un pa-

trimonio…; subrogación personal, cuando una persona reemplaza a otra como acreedora en una

relación obligatoria”. Jean Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations,París,PUF,22ªed.,2000,

pág.589.



iguel

43

sobrelafunciónpública,aplicablealpersonaldeGendarmeríaenausenciadereglas especiales66.

En verdad, la subrogación de funcionarios públicos cumple un papel de prime-ra importancia en materia de competencia administrativa, pues permite iden-tificar las autoridades competentes para resolver determinados asuntos. En el derecho chileno, su regulación en materias estatutarias obedece a preocupa-cionesdeordenpráctico,relativasaprecisarlosderechos(sobretodopecunia-rios)delosfuncionariospúblicos.

47. Definición. De las disposiciones pertinentes se desprende que la subroga-ción es un mecanismo de reemplazo entre funcionarios públicos, consistente en la asunción de funciones públicas de un empleado por otro, cuando el primero está impedido de ejercer las propias. Para la jurisprudencia administra-tiva, “la subrogación es un mecanismo de reemplazo destinado a mantener la continuidad de la función pública, que opera en forma automática, por el solo ministerio de la ley”67.

Correlativamente, se entiende por subrogantes a “aquellos funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier causa”(EstatutoAdministrativo,art.4,inc.final).

48. Efectos jurídicos. El funcionario subrogante ocupa, por el solo ministerio de la ley, la misma posición jurídica de aquel a quien subroga, en cuanto a sus derechos y obligaciones funcionarias. En este sentido, las reglas vigentes con-templan que mediante la subrogación el reemplazante asume “las respectivas funciones”delsubrogado(EstatutoAdministrativo,art.80).

En la medida que el concepto de función pública expresa el papel instrumental del empleado público, al servicio de los fines que persigue la administración del Estado, se comprende que la posición jurídica del funcionario esté integra-da por un conjunto de derechos y también de deberes. El funcionario llamado por la ley a subrogar a otro ocupa, por el período que dure la subrogación, el mismoestatusdelsubrogado,contodossusderechosyobligaciones(sinper-juicio de que, en materia de remuneraciones, los derechos del subrogante no seanidénticosalosdelsubrogado).

Así lo ha entendido la jurisprudencia administrativa. Según la Contraloría, la subrogación permite al subrogante “ejercer la totalidad de las facultades, de-

66 ElEstatutodelPersonaldeGendarmería(DFL1791,delMinisteriodeJusticia,de1979,publicado

el4deseptiembrede1980)tiene,segúndefiniciónexpresa,“carácterespecial”.Poreso,alper-

sonalregidoporesetexto(estoes,oficialespenitenciarios,suboficialesygendarmes)seaplican

“supletoriamente en todo lo que no se haya previsto ni se contraponga a él, las normas del decreto

confuerzadeleyN°29,de2005,delMinisteriodeHacienda,quefijaeltextorefundido,coordi-

nadoysistematizadodelaleyN°18.834,sobreEstatutoAdministrativo”(art.1°).

67 Contraloría,Dictamen46852de2006,remitiéndosealosdictámenes19020de1990,22237de

1995y25220de1996,entreotros.

44

INFORMES EN DERECHO

rechos, deberes y obligaciones del cargo”68. En otros términos, durante la su-brogación el subrogante queda por el solo ministerio de la ley en la misma situación jurídica que el subrogado.

Por cierto, estas consecuencias operan de modo transitorio, pues la subroga-ción sólo procede frente a impedimentos sobrevinientes en el ejercicio de fun-ciones públicas, pero no sustituye a los mecanismos ordinarios de atribución de funciones públicas. Por eso, una vez concluida la circunstancia que justifica la asunción de funciones superiores por el subrogante, éste retoma su posición inicial, con todos sus derechos y obligaciones.

49. Consecuencias indirectas. La circunstancia de que un funcionario sea llama-do por la ley a subrogar a otro implica indirectamente interrumpir el desempeño de las funciones que le corresponden. Por eso, la subrogación de un funcionario puede determinar el surgimiento de una segunda subrogación, referida esta vez a las funciones propias del subrogante69. Así, cuando un Ministro de Estado se ausenta de sus funciones corresponde al subsecretario respectivo reemplazarlo, debiendo éste a su vez ser subrogado por otro funcionario.

50. Operatividad. La subrogación funcionaria opera por el solo ministerio de la ley, segúndisponeexplícitamenteelEstatutoAdministrativo (arts.4y80).En otros términos, y sin perjuicio del cumplimiento de ciertos requisitos es-pecíficos70, la subrogación entra en juego en forma automática cuando un funcionario se ve impedido de ejercer sus funciones, por cualquier causa. En consecuencia, para que la subrogación opere no se requiere ningún acto ad-ministrativo formal71(salvoencuantolaautoridadsuperiormodificareelordenlegal de subrogación72).Lajustificacióndeestareglaresideenelprincipiode

68 Dictamen6065de1997, referidoporRolandoPantoja enEstatuto administrativo interpretado,

Santiago,Ed.Jurídica,6ªed.,2000,pág.533.

69 Debe tenerse presente que para la jurisprudencia administrativa, la subrogación entra en juego

cuando “exista una causa que imposibilite al servidor ejercer su empleo, entre las cuales deben

considerarse los feriados, licencias medicas, permisos, comisiones de servicios, cometidos funcio-

nariosycualquierotradesimilarnaturalezaquejustifiquelaasuncióndefuncionesdelsubrogante

paranointerrumpirlacontinuidaddelafunciónpública”(Dictamen25220de1996,entreotros).

Así,laasuncióndefuncionesdelsubrogadoestambiénunmotivoquejustificalanecesidadde

reemplazar al subrogante.

70 Enefecto, la subrogaciónsóloprocede respectode los funcionariosdeplanta–sean titulareso

suplentes (EstatutoAdministrativo,art.4, inc.final).Asuvez,el subrogantedebe (también) ser

funcionario de planta, pertenecer a la misma unidad del funcionario impedido o ausente, reunir

los requisitos para el desempeño del cargo que se trata de subrogar y seguir en el orden jerárquico

alsubrogado(art.80).

71 Bastaría“unasimplecomunicacióninterna”,segúnrefiereelEstatuto administrativo interpretado,

op.cit.,pág.533.

72 Tratándosedecargosdeexclusivaconfianzayencasodenoexistirenlaunidadfuncionariosque

reúnan los requisitos para desempeñar las labores del funcionario impedido, “la autoridad faculta-

da para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación”, según dispone el

art. 81 del Estatuto Administrativo.



iguel

45

continuidad del servicio público, que tiene por objeto evitar toda interrupción en el ejercicio de las funciones públicas73.

51. Aplicación al caso. Según los antecedentes reseñados, si al tiempo de los hechos el imputado señor C.T. desempeñaba las funciones de Jefe Operativo de la Cárcel de San Miguel en su calidad de subrogante, estaba sujeto al régimen de deberes funcionarios propios del cargo subrogado. Durante ese período, el cargo de Jefe de Régimen Interno debe haber sido servido por otro funcionario en calidad de subrogante.

IV. Conclusiones

a. Conforme al Código Penal, fuera de los casos de imprudencia temeraria, la negligencia punible en materia de cuasidelitos contra las personas se configura cuando concurre copulativamente infracción de los reglamentos y mera impru-dencia o negligencia del agente. La infracción reglamentaria debe presentar conexióncausaldirectaconelresultadodañoso(§5).

b. El concepto penal de reglamentos es indiferente a las categorías administra-tivas respecto de las normas de origen administrativo, aunque exige que sean de proveniencia estatal y determinen deberes de conducta tendientes a evitar riesgos(§4).

c. En derecho administrativo son inequívocamente normas reglamentarias los dictados por el Presidente de la República y por autoridades expresamente investidasdepotestadesnormativas(§§8a10).

d. Las circulares o instrucciones de servicio son textos de baja densidad nor-mativa, de alcance restringido a la interpretación de la ley o la organización del trabajo al interior del servicio público, no específicamente previstos para enfrentarriesgos,porloqueesdifícilatribuirlescarácterreglamentario(§§11a13).

e. Las normas legales y reglamentarias invocadas por la Fiscalía en calidad de reglamentos infringidos no determinan reglas de conducta que deban obser-varse frente a determinados riesgos, por lo que no constituyen reglamentos en sentidopenal(§15).

f. El Protocolo de Acción contra Incendio es una instrucción de servicio, des-tinada a que cada establecimiento penitenciario cuente con un plan de contin-gencias contra incendio y detalle las actividades que incumben a determinados funcionarios(§16).

g. El Plan Maestro contra Eventos Críticos es una instrucción de servicio, de carácter indicativo y no imperativo, que se instruyó difundir entre el personal mediante reuniones de trabajo, y cuyo contenido se dispuso incorporar a los planes de contingencia de cada establecimiento mediante un equipo idóneo.

73 Ladoctrinaesunánimeen justificar la subrogaciónenelprincipiodecontinuidaddel servicio

público.Así,recientemente,JorgeBermúdez,Derecho administrativo general, op.cit.,pág.354.

46

INFORMES EN DERECHO

La autoridad que lo emitió no parece haber tenido competencias para hacerlo másqueencarácterdepropuestaorecomendación(§17).

h. Los Oficios invocados por la acusación son instrucciones de servicio de efi-cacia acotada en el tiempo o destinados a enfrentar riesgos distintos de aque-llos en que incide el juicio, y expedidas por autoridades que no tenían compe-tenciasjerárquicasparaemitirlas(§18).

i. Las Providencias del alcaide de la Cárcel de San Miguel son instruccio-nes dirigidas a funcionarios determinados del establecimiento, destinadas a organizar el trabajo en ocasiones específicas que no comprenden el día de la ocurrenciadelincendio(§19).

j. Independientemente de su eficacia o ineficacia, esas instrucciones corres-ponden -en general y sin perjuicio de las conclusiones siguientes- al ámbito de funcionesqueincumbíaalosimputados(§§22a27).

k. La instrucción dirigida al alcaide en orden a elaborar o actualizar un plan de contingencias contra incendios dependía de apreciaciones de oportunidad, acordes con la realidad del establecimiento. La orden de verificar simulacros deincendionoestabasujetaaunaocasióndeterminada(§24).

l. Al jefe de servicio nocturno no resultan aplicables las funciones propias de loscentinelasinvocadasporlaacusación(§26).

m. Las rondas de competencia del jefe de servicio nocturno tienen por objeto la supervisión de los centinelas de su dependencia. Las rondas de vigilancia, en el marco del sistema de vigilancia carcelario, no cubrían el sector de crucetas donde se encontraban recluidas las víctimas del incendio, y podían comple-mentarsemediantecircuitocerradodetelevisión(§§29a31).

n. Ante situaciones de emergencia, los centinelas deben dar alarma oportuna, lo cual supone un apreciación acerca del tipo de irregularidad de que se trate (§33y34).

o. El director regional carece de competencias contractuales para materializar la reparación de obras públicas penitenciarias. Atendida la prolongación de un procedimientodecelebracióndeuncontrato(sincontarsusvicisitudes),difí-cilmente podía haberse llevado a cabo una licitación en el periodo que media entre la asunción del cargo por el director regional imputado y el incendio (§§37a39).

p. El funcionario público que subroga a otro queda sujeto a los deberes fun-cionarios del cargo subrogado. Mientras dura la subrogación, su puesto debe sersubrogadoporotrofuncionario(§§45a51).

q. El cumplimiento satisfactorio de las funciones por un subalterno debe mi-rarse como propio del servicio. En cambio, y a diferencia de lo que ocurre en la responsabilidad política, en materias infraccionales y penales las faltas de un subordinadonosecomunicanasussuperiores(§43).

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel

47


dr. rodrigo aldoney raMírez

Profesor derecho Penal

uniVersidad alberto hurtad

La Defensoría Penal Pública me ha solicitado un estudio acer-ca de la relevancia jurídico-penal de ciertas proposiciones fácticas referidas a lo que se conoce como el “incendio en la cárcel de San Miguel”, ocurrido el 8 de diciembre de 2010 y en el que fallecieron 81 internos y 13 resultaron con lesiones. Por tales hechos el Ministerio Público ha deducido acusa-ciónencontradeochofuncionariosdeGendarmeríadeChilecomo autores de delitos imprudentes de homicidio y lesiones.

Se me indica que estas descripciones fácticas constituyen las versiones de los hechos que sustentarán las defensas, apoya-dasenunperitajeelaboradoporelDICTUC,filialdelaPon-tificiaUniversidadCatólicadeChile,hechosque,enalgunoscasos, se complementan con las disposiciones reglamentarias y con algunas de las conductas que se describen en la acusa-ción formulada por el Ministerio Público.

Asimismo, se me indica que en las acusaciones se califican los hechos como delitos culposos reiterados, aplicando, en la determinacióndelapenasolicitada,elartículo351delCó-digo Procesal Penal, por tratarse de un régimen que impone una pena más favorable a la establecida en el artículo 74 del Código Penal.

A fin de aislar y diferenciar desde un inicio las consecuencias jurídico-penales que resultan de estos hechos respecto de cada uno de los gendarmes acusados, se expondrá de manera parcial cada relato de hechos al tratar la situación de cada uno de ellos.

Sin perjuicio de lo anterior, con el objeto de contextualizar las consideraciones dogmáticas, valga el siguiente relato fác-tico común a las particulares situaciones que se analizarán en este informe: a partir de una riña y previo consumo de alco-

48

INFORMES EN DERECHO

hol, algunos reclusos prendieron fuego, mediante un balón de gas modificado como lanza llamas, a un colchón que generó un incendio en los dormitorios delalasurdelacruceta5delCDPSanMiguel.Anteello,loscentinelasdanuna alarma de riña y luego la modifican a alarma de incendio, concurriendo el personal de servicio nocturno al lugar siniestrado, a fin de rescatar a los reclusos que se encontraban en dichas dependencias. Dadas las condiciones existentes–previasalincendioyocasionadasporéste-nofueposibleabrirelcandado superior de la puerta de acceso a dicho dormitorio y sólo se consiguió abrirelcandadoinferior,loquepermitióelrescatede5internosdedichaala,falleciendo61.Encuantoaldormitoriodelalanortede lamismacruceta,araíz de la inhalación de humo tóxico fallecieron 13 internos y resultaron lesio-nados otros quince.

Anticipando el resultado del estudio que se pasa a exponer podemos afirmar que, con base en los hechos que se señalarán, no es posible establecer respon-sabilidad penal de ninguno de los acusados por las muertes y lesiones ocurri-das como consecuencia del incendio en el recinto carcelario de San Miguel, lo que resulta de ciertas particularidades de cada una de las conductas por ellos desplegadas, pero también y principalmente de una circunstancia fun-damental, por cierto no imputable a ellos, que consiste en las características del incendio provocado intencionalmente por uno o varios reclusos fallecidos, referidas a la voracidad del mismo y las condiciones particulares del recinto en el que tuvo lugar. En todo caso, en el evento que se estime posible imputar objetivamente las muertes y lesiones a los acusados, conclusión con la que dis-crepa este informe, corresponde determinar la pena considerando la existencia de un concurso ideal que, de conformidad al artículo 75 del Código Penal,obliga a imponer la pena mayor del delito más grave.

En lo que sigue, se procederá a la exposición de consideraciones dogmáticas generales que sólo se enfocarán en aquellos aspectos que resulten relevantes para la calificación jurídico-penal de los hechos planteados y resolverá la con-sultaespecíficasobreeleventualrégimenconcursaldelcaso(acápiteI.yII.).Luego se aplicarán dichas consideraciones dogmáticas a la situación de cada unodelosacusados(acápiteIII.),cerrandoelpresenteestudioconunaconsi-deraciónaplicableatodoslasimputacionesanalizadas(acápiteIV.).


49

I. Consideraciones dogmáticas generales

1. La selección del material relevante para el análisis dogmático

La asignación de responsabilidad penal a una persona como autora de un de-lito de resultado consumado por omisión imprudente exige que este sujeto ostente una posición de garante, que permita imputarle objetivamente el resul-tado típico que ha sido causado por uno o más riesgos típicamente relevantes y que el sujeto debía y podía evitar mediante el cumplimiento de determinados deberes de acción y de cuidado.

En el ámbito de los delitos contra las personas, generalmente el reconocimien-to de un resultado típico no ofrece demasiadas complicaciones y constituye el punto de partida del análisis dogmático. Cuando se pregunta, en seguida, obra de quién será este resultado, se intentará en primer lugar identificar a aquel que haya contribuido mediante una acción a la generación causal del mismo, para luego internarse en una serie de consideraciones valorativas que la doc-trina moderna agrupa bajo la etiqueta de la imputación objetiva de conducta y resultado. Si no concurren causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad, la persona responde penalmente por el resultado típico.

En cambio, identificar una omisión penalmente relevante puede implicar una labor más compleja. Esto no resulta tanto de la circunstancia que se deba iden-tificar a una persona que ostente una posición de garante, ya que diversas fuentes formales consagran tales posiciones y las fuentes materiales de las mis-mas se reducen a dos: la posición de protección y la posición de vigilancia. Más bien, las dificultades radican, en primer lugar, en la necesidad de adaptar muchas categorías dogmáticas que han sido concebidas primeramente para los delitos de acción, como la causalidad o la creación de un riesgo típica-mente relevante. En seguida, surgen dificultades naturales de la circunstancia que una persona deja de hacer muchas más conductas que las que realiza, de modo que se multiplican enormemente los “candidatos” a ser sometidos al análisis causal.1 Y por último, porque los riesgos relevantes no sólo provienen de acciones humanas, sino que pueden provenir de muchas fuentes, algunas más esperables que otras o algunas más cercanas al resultado que otras, todo lo cual lleva a que también en este ámbito se abra enormemente el abanico de posibilidades.

1 Queenelexamendecualquiersituaciónlaocurrenciaefectiva(verdadera)dehechos(acciones)

essiempremenorquelaefectividaddehechosnoocurridos(accionesomitidas)loexplicaPuppe,

Ingeborg: El resultado y su explicación causal en Derecho penal (traduc. Lerman/Sancinetti) en

Causalidad, riesgo e imputación, 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva

y subjetiva (comp. Sancinetti)Hammurabi 2009, p. 284 (en lo que sigue Puppe:op. cit. 1), a

propósito del examen causal, como sigue: “En un universo siempre son verdaderas muchas más

negacionesqueafirmaciones.Puestodaafirmaciónexcluyeunainfinidaddeafirmacionesdistin-

tas,haciendoverdaderas,portanto,susnegaciones.Porello,mediantelaafirmacióninfinitade

negaciones,semultiplicanlosenunciadosqueintegranunacondiciónsuficientedelresultadoque

seacompleta”(tambiénpublicadoenRevistaparaelAnálisisdelDerecho,4/2008,p.32).

50

INFORMES EN DERECHO

Por último, si a ello se añade que en el caso de la omisión que se pretenda analizar no se aprecie ninguna conducta que haya buscado intencionalmente el resultado, se enfrentará además el problema de identificar cuáles riesgos no se evitaron de un modo suficientemente imprudente como para adquirir rele-vancia penal. En la evitación de un resultado siempre se puede agudizar más el esfuerzo.

Según se puede apreciar, la única posibilidad de avanzar eficientemente en la determinación de responsabilidades penales respecto de un resultado típico en este contexto es atender al ámbito de lo debido, para reducir el ámbito de lo posible.2

“Desdeunprincipio sólopuede sercometido (eldelitodeomisión)porunapersona que hubiera estado obligada a llevar a cabo la acción mandada” sen-tencia Stratenwerth cuando inicia el análisis dogmático con el sugerente título “circulo de posibles autores”.3

Ello implica centrar la atención desde un inicio en los deberes de garante que definen los delitos de omisión y los deberes de cuidado que definen los delitos imprudentes.

Sólo así se podrá emprender en forma razonablemente acotada el examen pro-pio de la causalidad y el de la imputación objetiva en un caso en el que no se imputan acciones ni menos intenciones, sino que más bien descuidos y omisiones.

A contrario, si se concluye que no se ha infringido ningún deber de garante y de cuidado, el examen del caso se puede dar por concluido, porque no se ha infringido la norma de cuidado que atañe el garante y que subyace al tipo penal.

2. La posición de garante

En el presente caso, la identificación de las personas que ostentan una posición de garante resulta relativamente sencilla, porque en rigor todos los funcionarios deGendarmeríadeChiledebendarcumplimientoal incisofinaldelartículo

2 Para una fundamentación conceptual de la omisión con base en el deber, véase Piña Rochefort,

Juan Ignacio: Derecho Penal, Fundamentos de la responsabilidad, Legal Publishing Chile 2010, pp.

165yss.;elmismo:Causalidad e imputación. Algunas consideraciones acerca de su ubicación y

relevancia en el derecho penal,RevistaChilenadeDerecho,vol.30Nº3,pp.526yss.;Garrido

Montt, Mario: Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Nociones fundamentales de la teoría del de-

lito,3ªed.,EditorialJurídicadeChile2003,pp.181ys.;PolitoffL.,Sergio/MatusA.,JeanPierre

/RamírezG.,MaríaCecilia:Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General,2ªed.,Editorial

Jurídica de Chile 2003, pp. 173 y s.; Etcheberry Orthusteguy, Alfredo: Derecho Penal, Parte Gene-

ral I,3ªed.,EditorialJurídicadeChile1998,p.200;HernándezBasualto,Héctor:Código Penal

Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia (dirs.Couso/Hernández),LegalPublishing

Chile2011,p.21,conulterioresreferencias(enloquesigueHernándezBasualto:op. cit.1).

3 Stratenwerth,Günter:Derecho penal, Parte general,Elhechopunible,4ªed.totalmentereelabora-

da,(trad.CancioMeliá/Sancinetti),Hammurabi2005,p.456.


51

6 del Reglamento Penitenciario: “laAdministración Penitenciaria velará porla vida, integridad y saludde los internos (…)”. Ello se flanquea en losmásdiversos ámbitos mediante normas particulares, incluso a través de las diversas disposiciones reglamentarias que ofrece la acusación fiscal.

Lo interesante es que en un contexto institucional con densa reglamentación e importante división de funciones y responsabilidades, la posición de garante se limita a ciertos ámbitos acotados. Esto es distinto en otros ámbitos menos diferenciados, como por ejemplo la posición de garante en una relación fa-miliar que tiende a ser omnicomprensiva. Tal característica de la posición de garante en el ámbito penitenciario incide necesariamente en el alcance de los concretos deberes de garante.

Junto a esta posición de garante de protección, también se puede postular la concurrencia de una posición de garante de vigilancia, porque la mantención de centros de reclusión, especialmente en condiciones de funcionamiento muy precarios como ocurre en nuestro sistema penitenciario, constituye una fuente de peligro para los más diversos bienes jurídicos de las personas que ingresan aellosyqueelEstado,atravésdelosfuncionariosdeGendarmería,debead-ministrar de modo que no afecten bienes jurídicos.4

EstaidentificacióndelosmiembrosdeGendarmeríacomogarantesnosignificaque respecto de estos hechos no hayan existido otros garantes, pero al menos, los acusados reúnen claramente tal condición.

3. Los deberes del garante

En cuanto al universo de los riesgos que estos garantes pudiesen evitar, el caso tampoco resulta complejo porque se refiere al peligro que genera el incendio para la vida y la integridad física de los internos, entre otros bienes jurídicos.

En lo que respecta a los concretos deberes de garante y de cuidado, éstos resultan más fáciles de identificar, y también de delimitar, cuando se ejercen en ámbitos jurídicamente institucionalizados y ampliamente regulados, lo que comúnmente también conlleva importantes limitaciones a estos deberes. La concreción de los deberes también se ve favorecida desde la perspectiva de la imprudencia, porque estos ámbitos institucionalizados proveen generalmente reglas relativas al cuidado debido.5

4 Sobre la distinción entre las fuentes materiales y su posible concurrencia respecto de una misma

personayrespectodeunamismaconducta,véasecondetalleHernándezBasualto,Héctor:Apun-

tes sobre la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de Empresa, Revista de Estudios

delaJusticiaNº10,2008,pp.186yss.(enloquesigueHernándezBasualto,op.cit.2),conbase

enladistincióninauguradaporArminKaufmannenDie Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Otto

Schwartz,Gotinga1959,pp.283yss.

5 HernándezBasualto:op. cit. 1, p. 111, señala: “para la concreción de los deberes de cuidado ex-

terno resultan fundamentales, al menos como orientación inicial, las prescripciones estatales que

pudieran regular la actividad desde un punto de vista de la prevención de posibles daños”.

52

INFORMES EN DERECHO

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario distinguir entre deberes reglamen-tarios y deberes de cuidado. A fin de no caer en el establecimiento de una “ilicitud administrativa con consecuencia de muerte o lesiones”, es necesario identificar, ya en el plano de los deberes, aquellos que son propiamente pe-nales. Éstos surgen de ciertas convenciones sociales que se plasman en una norma de cuidado que, en el caso de los delitos contra las personas, se identi-fican en el artículo 492 del Código Penal a través del señalamiento de distintos grados de gravedad en la infracción de esta norma. El primer nivel que pueden alcanzar es la “imprudencia temeraria”, que en el derecho común se expresa como culpa grave o lata y conoce como baremo al hombre menos diligente que se caracteriza por desatender las más elementales medidas de cuidado,6 no observar lo que en el caso concreto hubiese resultado evidente a cualquiera.7 Bustossostienequelaimprudenciatemerariaimplicalaculpamásgrave,puessignifica la falta de aquel cuidado mínimo exigido en un ámbito de relación determinado; la inobservancia de las más elementales normas de precaución y cautela.8

El segundo nivel que pueden alcanzar los delitos imprudentes contra las per-sonas es el menos grave de una “mera imprudencia o negligencia”, que se entiendeequiparablealaculpaleve,porloqueBustosladescribecomounafalta de cuidado medio exigido en un ámbito de relación que un hombre medio razonable hubiere empleado, lo que excluye la falta de cuidado extremo pro-pio de la culpa levísima.9 Sin embargo, para su sanción penal debe concurrir copulativamente una infracción reglamentaria. La mera negligencia o descuido sin exigencia adicional, se reserva en nuestro ordenamiento, a casos especiales (porejemplo,losdescritosenelartículo491CódigoPenal).Garridoexpresala opinión generalizada en nuestra doctrina en orden a que la exigencia de la infracción reglamentaria no intensifica el grado de falta de cuidado.10

La infracción reglamentaria más bien cumple una función indiciaria o indica-tiva,11 que se manifiesta en dos aspectos: por un lado, la infracción de regla-

6 Cfr.MirPuig,Santiago:Derecho Penal, Parte General,7ªed.,BdeF2004,p.288.

7 Cfr.GarridoMontt: op. cit., p. 173.

8 Pormuchos,BustosRamírez,Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General,4ªed.aumentada,

corregidaypuestaaldíaporHormazábalMalarée,Hernán,PPUBarcelona1994,p.363(enlo

quesigueBustosRamírez:op. cit.1);elmismo,El Delito Culposo, Editorial Jurídica de Chile 2010,

p.51(enloquesigueBustosRamírez:op. cit.2).

9 BustosRamírez:op. cit.1,p.363;op. cit.2,p.51.

10 GarridoMontt:op. cit., p. 173.

11 Cfr.CorcoyBidasolo,Mirentxu:El Delito Imprudente, Criterios de imputación del resultado,2ª

ed.,BdeF2008,pp.79,84;MirPuig,op. cit.,p230;FeijooSánchez,BernardoJosé:Imputación

objetiva en derecho penal,Grijley2002,p.241conabundantesreferencias;Roxin,Claus:Strafre-

cht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre,C.H.Beck2006,p.

1067(enloquesigueRoxin: op. cit.1),conreferenciasdelajurisprudenciadelTribunalSupremo

alemán.BustosRamírez:op. cit.2,pp.49,53,54,hablatantodeunafunciónindiciariaparael

ciudadanocomoparaeljuez(“yaqueellossonunindicativoparaeljuez”,p.49).


53

mentos no determina per se negligencia punible y, por otro, el cumplimiento de estos reglamentos no exime sin más de la responsabilidad penal.12 Según lo expresa Cury, “los reglamentos sólo contienen inducciones tentativas”.13 Feijoo Sánchez sentencia que los delitos imprudentes no son tipos penales en blan-co.14

En el presente caso esta función se hace notoria en la medida que se enumeran disposiciones reglamentarias genéricas, que exceden en su contenido determi-nados ámbitos que reglamentan las disposiciones específicas, de modo que la norma de cuidado no se agota en ese deber específico y se puede construir a partir de las disposiciones generales.

Lo anterior, no obsta a que los deberes consagrados en disposiciones específi-cas describan el nivel concreto de cuidado exigido en la materia tratada. Pero ello no se corresponde perentoriamente con el nivel de cuidado exigible en el ámbito penal. Dicho de otro modo, el nivel de exigencia extrapenal puede ser mayor que el penal y, por lo tanto, cobrar sólo relevancia jurídica en el contex-to extrapenal, por ejemplo, el administrativo.

En cambio, la conducta que no infringe ninguna disposición reglamentaria no constituye delito contra las personas, salvo que alcance el nivel de una im-prudencia temeraria o que se realice por un sujeto especial o ante peligros específicos, todo lo cual se debe mencionar, como regla especial, en la propia norma penal.

EsporelloqueBustosrealzatambiénlafuncióndegarantía15 que cumple la infracción reglamentaria como exigencia legal copulativa que acompaña a la mera imprudencia o negligencia en el Código Penal. Con ello se quiere signifi-car que, en la medida que la disposición reglamentaria sea expresión del deber de cuidado, el ciudadano puede dar por cumplido su deber jurídico-penal si se atiene a esta disposición.

A su vez, Corcoy asigna a la disposición reglamentaria una función positiva-dora de la regla de cuidado aclarando que “la regla de cuidado no surge como consecuenciadesupositivaciónsinoquehadeserpreviaaésta.Unreglamen-to que no prevea una regla general de cuidado preexistente tiene un carácter meramente formal y su infracción no puede ser relevante en el ámbito penal”.16

Finalmente, siguiendo a Bustos, “la reglamentación sólo contiene un llama-do de atención respecto de una medida de precaución de carácter general o

12 HernándezBasualto:op. cit.1,p.112,conabundantedoctrinanacional;CorcoyBidasolo:op.

cit.,p.82,quienafirmaquelocontrarioimportaríalaaplicacióndel“denostadocriteriodelversari

in re illicita”.

13 CuryUrzúa, Enrique:Derecho Penal, Parte General, 7ª ed., EdicionesUniversidadCatólica de

Chile,Santiago2005,p.342

14 FeijooSánchez,BernardoJosé:Imputación objetiva en derecho penal,Grijley2002,p.243.

15 BustosRamírez:op. cit.2,pp.52,54.

16 CorcoyBidasolo:op. cit., p. 79.

54

INFORMES EN DERECHO

medio, pero que por ello mismo puede ser sustituida por la persona por otra precaución de eficacia equivalente”.17

Todo lo anterior lleva a que las numerosas disposiciones reglamentarias invo-cadas por la acusación no importen per se la infracción a la norma de cuidado y que, identificada la infracción de un deber reglamentario, no significa haber descubierto una infracción de deber de cuidado propio de un posible delito omisivo imprudente en el incendio carcelario.

Si no se identifica una disposición reglamentaria que consagre un deber de cuidado penal, la imprudencia deberá alcanzar un nivel temerario.

4. La omisión

La omisión no es dejar de hacer, sino que no realizar algo en particular y que es posible realizar. Stratenwerth sostiene que “no es posible describir la acción omi-tida–nisiquieraenlosdelitosderesultado-exclusivamenteporsurelaciónconelresultado típico. Más allá de ello, ésta se halla ligada a los medios disponibles en la situación concreta, y, como acción de un autor individual, a sus capacidades. (…)Nose‘omite’salvaraalguienqueseahoga,conunabarca,sinohayningunabarca; no se omite acudir nadando en su auxilio, si no se sabe nadar”.18Bustosdenomina esta exigencia la capacidad real física de actuar del individuo.19

Sin embargo, se debe considerar que la falta de medios sólo excluye la omisión si tal carencia no importa, a su vez, una infracción de un deber de actuación.

Unacuestióndistintaes la imposibilidaddeatenderundeberdeacciónporestar cumpliendo con otro deber. Tal situación no excluye la tipicidad, porque efectivamente concurre una omisión, pero excluye la antijuridicidad en la me-dida que el omitente priorice correctamente los deberes considerando no sólo la entidad de los bienes jurídicos involucrados, sino que también otros criterios como la gravedad o intensidad del peligro -es decir la urgencia de la acción-, la intensidad de sus deberes de garante, etc. En tal caso habrá atendido pre-cisamente criterios regulativos para la resolución del conflicto de deberes que excluyen la antijuridicidad. Si el sujeto falla en el cumplimiento de esta meta-norma siempre queda a salvo el examen de la culpabilidad.

Cabe hacer presente que la mayoría de la doctrina nacional considera que este conflicto de deberes, resuelto correctamente, se recoge en el artículo 10 Nº 12 CP que establece que está exento de responsabilidad penal el que incurre en alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima.20

17 BustosRamírez:op. cit.2,p.54;enelmismosentidoFeijooSánchez:op. cit., p. 247.

18 Stratenwerth. op. cit., p. 479; cfr. También, a modo de ejemplo, Roxin, Claus: Strafrecht Allgemei-ner Teil, Band II, Besondere Erscheinungsformen der Straftat,C.H.Beck2003,p.629(enloquesigue Roxin: op. cit.2)yMirPuig,op. cit., p. 317.

19 BustosRamírez:op. cit. 1, p. 381.

20 Cfr.HernándezBasualto:op. cit.1,pp.276yss.;NáquiraRiveros,Jaime:Texto y Comentario del Código Penal Chileno Tomo I,(dir.PolitoffL./OrtizQ.),EditorialJurídicadeChile202,pp.159yss., ambos con abundante referencias.


55

5. El análisis causal en la omisión

Si bien el presente caso se refiere a un peligro central constituido por el incen-dio y su directa incidencia causal en las muertes y las lesiones, se trata a su vez de un ejemplo paradigmático de un delito que se construye mediante una verdadera cadena causal, en la que determinadas consecuencias constituyen causas de otras que desembocan en el resultado típico. Así, la conducta de prender fuego ocasionó un incendio, el cual generó gases tóxicos a alta tem-peraturaquecausaronasfixia(muerte)yquemaduras(muerteylesiones)yquetambién quemó directamente causando lesiones y muerte.

A ello se debe añadir que la acusación del Ministerio Público integra en la ca-dena causal la ingesta previa de alcohol que generó una riña, la cual a su vez habría causado el fuego ya descrito.

Por otra parte, la acusación plantea que determinadas omisiones de funcio-narios fueron causales en la no evitación del incendio, ya sea porque no lo previnieron o porque no lo combatieron adecuadamente.

Finalmente, la acusación también supone una relación causal entre las omisio-nes de ciertos funcionarios y el resultado de muerte y lesiones, en cuanto no efectuaron correctamente las maniobras de rescate de los internos.

A pesar de esta complejidad, no se debe olvidar que el análisis relevante, a efectos del caso, es la determinación de la incidencia causal de los compor-tamientos posiblemente infractores de deberes de garante de los acusados -en cualquier momento en que se produzcan- en los resultados típicos de muerte y lesiones.

En cuanto a la fórmula causal que corresponde aplicar para constatar este nexo, Kindhäuserafirma,siguiendounadoctrinaasentada,queseestáenpresenciade una omisión como causa (hipotética) de un resultado, cuando la acción exigida no se puede añadir mentalmente sin que se pueda pronosticar, acorde a las leyes causales atingentes, la ausencia del resultado en su configuración concreta, con una probabilidad lindante con la certeza.21

21 Kindhäuser,Urs:Strafrecht, Allgemeiner Teil,2ªed.,Nomos2006,p.287(enloquesigueKind-

häuser,op. cit.1);véase tambiénelmismo: Incremento del riesgo y disminución del riesgo, en

Causalidad, riesgo e imputación, 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva

ysubjetiva(comp.ytraducc.Sancinetti),Hammurabi2009(enloquesigueKindhäuser,op. cit.

2);elmismo:Causalidad e imputación del resultado,enKindhäuser,Urs:Críticaalateoríadela

imputaciónobjetivayfuncióndeltiposubjetivo(traducc.Mañalich)Grijley2007,p.45(enloque

sigueKindhäuser:op. cit.3).

56

INFORMES EN DERECHO

Se trata de la formulación clásica de la teoría de la condición ajustada a leyes deexperiencias(ocientíficas)quepredominaenladoctrina,22 así en nuestro medio, por ejemplo, Politoff, Matus y Ramírez, que además extraen como con-secuencia: “naturalmente, en caso de dudas, ellas deben aprovechar al hechor (indubioproreo)”.23

No es necesario profundizar sobre las distintas escuelas doctrinarias que, en algunos casos, niegan toda trascendencia al examen causal y, en otros, lo co-rrigen mediante posteriores consideraciones valorativas como un nivel de aná-lisis provisorio o preliminar, o finalmente, consideran que tal análisis causal se debe integrar al de la imputación objetiva. Ello, porque también para efectuar exclusivamente el juicio valorativo de la imputación objetiva es necesario se-leccionar “candidatos” a ser calificados como riesgos típicamente relevantes, lo que supone la identificación de un “riesgo atingente”24 y, por otro, se reco-noce que todos los modelos causales desarrollados, desde la equivalencia de las condiciones hasta la condición ajustada a leyes de experiencias científicas,

22 Cfr. en la doctrina alemana, por muchos, Roxin: op. cit. 1,pp.355ys.,conulterioresreferencias,

y en la española, por muchos, latamente Mir Puig: op. cit., pp. 244 y ss., con ulteriores referencias.

Si bien es cierto esta perspectiva del análisis causal ha encontrado recientemente recepción en

nuestradoctrina(HernándezBasualto:op. cit. 1, p. 49; el mismo: op. cit.2,p.15;Vargas,Tatiana:

Manual de derecho penal práctico, Teoría del delito con casos,LegalPublishing2010,p.34),no

serecogeenlostextosquesepodríanconsiderartradicionales(alrespectoconampliasreferencias

HernándezBasualto:op. cit.2,p.14,notaalpie33).Sinembargocabetenerpresentequelaex-

plicación clásica de la causalidad a partir de la equivalencia de las condiciones también opera con

la conocida fórmula de la conditio sine qua non que aquí se ofrece y, con ello, no entra en con-

flictoconlamayorexigenciaqueplanteaelanálisiscausalbasadoenleyescausalesdecarácter

científico.Estoinclusovaleparaaquellasposiciones,mayoritariasennuestromedio,quepostulan

la imposibilidad de efectuar un análisis fáctico-causal en la omisión, pero que aplican idéntica

fórmula en lo que denominan análisis valorativo de la causalidad. Al respecto véase la aplicación

delafórmuladesupresiónmentalhipotéticaaldelitoomisivoenBustosRamírez,Juan/Flisfisch,

Claudio/Politoff,Sergio:Omisión de socorro y homicidio por omisión. Revista de Ciencias Penales

1966,TomoXXV,p.173;LabatutGlena,Gustavo:Derecho Penal,tomoI,9ªed.acargodeJulio

Zenteno, Editorial Jurídica de Chile 1989, p. 81, quien exige que, añadida la acción debida, el

resultado “desaparezca”; Novoa Monreal, Eduardo: Fundamentos de los delitos de omisión, Edito-

rialDepalma1984,pp.163yss.;elmismo:Cuestiones de derecho penal y criminología, Editorial

ConoSur 1987, pp. 101 y ss.; el mismo: Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, Tomo I,3ª

ed.,EditorialJurídicadeChile2005,p.292;GarridoMontt:op cit., p. 191.

23 Politoff/Matus/Ramírez,op. cit., p. 181: “Si la acción no puede ser añadida in mente sin que

exista una alta probabilidad, que linda con la certeza de que en tal caso el resultado no se habría

producido,quieredecirquelacausalidadhipotéticadebeserafirmada”,asimismoenpp.199ys.

24 Yalaidentificacióndeunriesgoquesequiereatribuiralaconductayresultadodeunapersona,

obligaacalificarunsucesocomoriesgomediante“unpronóstico en cuanto a que la conducta en

cuestiónpuedeprovocarelresultadotípico,loqueenestosámbitossignificaunpronóstico cau-

sal, de modo que sólo puede hablarse de la creación de un riesgo cuando existe fundamento para

hablarseriamentedeunacausalidadalomenosposible”,segúnexplicaHernándezBasualto:op

cit. 2, p. 10, quien también describe este primer momento de análisis como uno de determinación

deun“candidato”idóneo.EntalsentidosemanifiestatambiénKindhäuser:op. cit. 2: “Debe ser


57

se complementan precisamente mediante criterios normativos posteriores. La diferencia radica en que muchas de estas fórmulas causales integran y “escon-den” estas valoraciones, paradigmáticamente la teoría de la adecuación, mien-tras que la ajustada a leyes de la experiencia, enunciada al inicio, se separa completamente de ellas.

Asimismo, la necesidad de someter la materia a un análisis causal no se pierde por el hecho de que los cursos causales del caso sean complejos, integrados por varias cadenas causales en la relación conducta típica y resultado típico. Lo único que entra en consideración seriamente en estos casos es el principio in dubio pro reo, porque ante el desconocimiento de la forma en que ocu-rrieron los hechos, que incluye el concreto curso causal y las incidencias que tuvieron las condiciones concretas, es posible que no se alcance el nivel de convicción suficiente sobre un requisito fáctico de la imputación.

Del mismo modo, la necesidad del análisis causal no desaparece porque no existan leyes científicas fiables que expliquen el suceso, lo que ha llevado a nuevas formulaciones causales para esta clase de constelaciones inseguras.

Cabe consignar, desde ya, que el caso en cuestión presenta considerables di-ficultades del primer orden, pero no del segundo: cómo se desarrollaron e interrelacionaron los hechos es difícil de establecer; qué leyes científicas rigen el fenómeno del incendio y sus efectos sobre la vida y la integridad física se encuentra, en términos científicos, suficientemente establecido.

6. Múltiples omisiones y su examen causal

La confluencia de varios factores para lograr una explicación satisfactoria de la causa de un resultado presenta, además, dificultades adicionales en el caso de posibles omisiones múltiples. Ello no radica tanto en la vieja discusión, poco práctica25, sobre la existencia de una causalidad real o una meramente hipo-tética en el caso de la omisión26, sino que en la circunstancia que el análisis puede arrojar una conclusión falsa en casos de interdependencia causal, si simplemente se miran los incumplimientos de otros deberes, del que se preten-de analizar, como “hechos de la causa”, como meras concausas. Ello, porque estas condiciones infractoras de deber inciden en la calificación causal de la omisiónquesepretendeexaminar,entantonadiepuedejustificar–nisiquiera

vistacomoriesgounasituaciónenlacuallaproduccióndeunresultado(almenos)esdeesperar-

conciertaprobabilidad.(…)Análisiscausalypronósticoderiesgoserefierenrespectivamentea

hechos dados realmente, y causas y factores de riesgo son por igual denominaciones para circuns-

tancias reales”; en términos más directos aun, el mismo: op. cit.3:“Unriesgoes,deestemodo,

el objeto de un pronóstico, cuyo aparato instrumental corresponde a aquel de un análisis causal,

pero referido a un momento anterior a la producción del resultado”.

25 En tal sentido Roxin: op. cit.1,p.640.

26 Decididamente en favor de las “condiciones negativas” como causas, Puppe: op. cit. 1, p. 281 y ss.

58

INFORMES EN DERECHO

causalmente- su infracción de deber en la infracción de deberes de otros.27 Ello estaría ocurriendo, por ejemplo, si respecto de un primer omitente se añade mentalmente la acción debida y el resultado no desaparece, pero ello ocurre porque el segundo omitente tampoco cumple su deber.

Así, la persona que debe alertar un incendio no puede excusar causalmente su omisión de aviso a los bomberos, los que alertados por un tercero de todos modos no concurrieron pudiendo hacerlo, con el argumento de que la omisión de los bomberos causó “en realidad” las muertes, habida consideración que añadida su alarma el resultado no se habría evitado.

Si se tiene presente que la fórmula expuesta pretende aislar la incidencia causal de la omisión, entonces es perentorio analizarla con independencia de la in-fracción de otros. Ello se logra aplicando una corrección a la fórmula, tal como se efectúa en los delitos por acción respecto de la causalidad alternativa, según la cual se procede a la supresión mental conjuntadeacciones(suponiendoquelosdemástampocorealizanlaacciónprohibida)antelaconcurrenciadedosomás condiciones que por sí solas pueden explicar el resultado, para determinar si el resultado deja de existir. El ejercicio se debe aplicar correspondientemente a la omisión en estos casos de interdependencia causal: también acá se debe proceder a la supresión mental conjuntadetodaslasomisionesocurridas(su-poniendotambiénquelosdemásnoincumplieronsusdeberes)paradetermi-nar si entonces desaparece el resultado.28

La situación difiere evidentemente si la infracción de deber de un omitente impide al otro físicamente cumplir con el suyo, por ejemplo, porque no provee los medios necesarios. En tal caso, la incidencia causal decae porque no existe siquiera una “omisión”, ni infracción de deber de cuidado alguno,29 porque no se infringe un deber que es imposible de cumplir. Ello se trata a propósito del primer ámbito de selección del garante idóneo en cuanto a la exigencia de capacidad física individual.

Finalmente, no se debe olvidar que en el presente caso existe una conducta con una incidencia causal central, que se pierde de vista sólo porque no es realiza-da por ninguno de los acusados, y que consiste en la acción de prender fuego. En el evento que las posibles concretas omisiones de los acusados superen el análisis causal, constituirá una pregunta esencial si en el nivel valorativo de

27 Ello explica en buena medida el abandono de la antigua teoría de la prohibición de regreso que

pretendía falazmente negar relevancia causal a una acción cuando se interpusiera posteriormente

otraacciónenelcursocausal,bajolajustificacióndequelasegundanosepodíaconsiderarun

mero factor causal en tanto acción voluntaria y libre. Que tal acción también es, en cuanto hecho,

causal, no merece dudas. Al respecto véase, a modo de ejemplo, Roxin: op. cit.1,p.363;MirPuig:

op. cit.,251ys.;GimbernatOrdeig,Enrique:Delitos cualificados por el resultado y causalidad,2ª

ed.,BdeF2007,pp.89yss.

28 Cfr. Puppe: op. cit. 1, pp. 292 y ss.; la misma: Comentario previo al § 13 StGB,enNomosKom-

mentarzumStragesetzbuch(eds.Kindhäuser.U./Neuman.U./Paeffgen,U.)4ªed.,Nomos2013,

n.m.203(enloquesiguePuppe:op. cit.2).

29 Cfr. por muchos Puppe: op. cit. 2, n.m. 124.


59

la imputación objetiva tal creación del riesgo prohibido, central en este caso, impide imputar el resultado a las omisiones que forman parte de la acusación. Los criterios relevantes se determinarán más abajo al tratar la categoría de la imputación objetiva.

7. Sobre el nivel de certidumbre respecto del análisis causal

No obstante las clarificaciones anteriores, existen otros aspectos en los que tanto la doctrina nacional como comparada mantienen discrepancias sobre el examen causal.

Unprimeraspectodicerelaciónconelniveldecertidumbrequedebearrojarla hipótesis que involucra el examen causal, ya que en este aspecto también se defiende una rebaja de la exigencia a una simple posibilidad, en vez de una probabilidad cercana a la certeza. Ello es llamativo, porque tal relativización no se admite en la acción, cuya causalidad se debe establecer con certeza para pasar al examen propiamente valorativo.

En todo caso, es precisamente respecto del nivel de certeza en este análisis donde se aprecia la menor claridad en la doctrina nacional en la diferenciación entre ámbito causal y valorativo, entre certezas y meras posibilidades. Paradig-mática es la exposicióndeGarrido sobre la causalidad en la omisión: “estejuicio es hipotético; de probabilidades; lo que interesa no es la certeza de su evitación, sino la simple posibilidad(…)nocomocuestióndecausalidadnatu-ral–quenopuedeexistir-,sinocomo criterio normativo: si se agrega mental-mente la acción omitida el resultado podría haberse evitado, como probabili-dad cierta, se cumple el primer paso para imputar ese resultado a la omisión.”30

Unsegundoaspectodiscutidodicerelaciónconlaposibilidaddesustituir laexigencia de una conclusión causal, cuya probabilidad linde con la certeza, mediante la suficiencia de un juicio de peligro. A través de la llamada teoría del incremento del riesgo se postula que, en los casos no aptos para el reco-nocimiento de una causalidad cierta respecto del resultado, basta con afirmar que la conducta aumentó el riesgo que tal resultado se produzca. Expresado para la omisión, que la omisión no haya disminuido el riesgo de la ocurrencia del resultado.

Esta teoría no sólo adecúa una característica de la conclusión causal, sino que la sustituye directamente.31 Esto resulta especialmente cuestionable porque consagra una diferencia aún más profunda e injustificada con los delitos de acción, que la modificación anterior, que sólo introducía una rebaja en el nivel decertidumbre(“posibilidadcausal”).Enefecto,cuandoseexigeconstatarunasituaciónmodificadadepeligro(queéstehayaonodisminuido)sereformulaeldelito de resultado como uno de peligro, porque la consecuencia que se debe verificar y relacionar con la conducta, como condición, ya no es el resultado

30 VéaseGarridoMontt:op. cit., pp. 190 y s.

31 Cfr. con detalle, Vogel, Joachim: Norm und Pflicht, bei den unechten Unterlassungsdelikten,

Duncker&Humblot1993,pp.163yss.

60

INFORMES EN DERECHO

típico sino que un nivel de peligro.32 Si se tiene presente que la doctrina exi-ge, como requisito esencial para la comisión por omisión, una equivalencia o identidad estructural con el delito por acción33 (cuestiónconsagradaeneltextolegalenotraslegislaciones),entoncesladiferenciaciónquesehaestadodescribiendo resulta injustificable. 34

Sin perjuicio de lo anterior, la circunstancia legislativa particular del peligro de incendio determina el rechazo definitivo de la teoría de la no disminución del riesgo. Cuando se postula que el incremento o la no disminución del peligro, por ejemplo, en un delito de homicidio, es un elemento implícito en el tipo penal, tal aserto es cuestionable por las razones dogmáticas indicadas. Pero, cuando se quiere sostener que en un caso concreto el homicidio (culposo)lleva implícita la punibilidad de un incendio culposo, y más aun omisivo, se está contrariando una clara y expresa decisión del legislador porque nuestro Código Penal, al regular el delito de incendio, no admite una comisión culposa ni una comisión por omisión. Resulta de lo anterior, que a partir de la teoría analizada, una persona puede ser hecha responsable por haber omitido im-prudentemente la evitación de un incendio que provocó un resultado mortal, en circunstancias que el Código establece que sólo es posible sancionarla por haber realizado por acción dolosa un incendio con tales consecuencias.35

En el caso del incendio ello resulta especialmente desconcertante: porque se trata de un fenómeno que tiende a crecer y a aumentar su peligrosidad, lo que ocurrirá entonces en la generalidad de los casos en los que genera finalmente una muerte o lesiones. La omisión de un deber de evitación será entonces, sin más, causal en estos casos, resultando completamente innecesario prestar aten-ción a la circunstancia de si su cumplimiento hubiese evitado o no el resultado.

En todo caso, como no desaparece la necesidad de emitir juicios con importan-tes grados de certeza sobre la incidencia del comportamiento del sujeto en la generación del resultado típico, si se le pretende sancionar, la doctrina renueva la pregunta al tratar del comportamiento alternativo conforme a derecho en el examen de la imputación indebida.

Por último, exigir certezas en este ámbito no sólo tiene la ventaja de evitar que las preguntas dogmáticas se arrastren a lo largo del análisis y no se diferencien claramente las razones por las que se pretende imponer una pena, sino que permite asegurar el respeto irrestricto al principio in dubio pro reo.36

32 El resultado típico se transforma a lo sumo en una condición objetiva de punibilidad, lo que es

incompatible con la consagración legal del delito de homicidio o de lesiones. Cfr. Puppe: op. cit.

2,n.m.15.

33 AlrespectoHernándezBasualto:op. cit. 1, p. 33.

34 Cfr.Kindhäuser:op. cit.1,p.286.

35 En el sentido de considerar la teoría del incremento del riesgo como una sustitución inadmisible

delanecesariadecisiónlegislativamediantetiposespecialesdepeligro,Jakobs,Günther:Derecho

Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación,2ªed.corregida,MarcialPons1997,

p. 287.

36 Cfr.Kindhäuser:op. cit. 1,p.267;Jakobs:op. cit. 1, p. 287; Vogel: op. cit.,p.166.


61

8. La imputación objetiva en la omisión imprudente

Superadas las viejas fórmulas causales que pretendían subsanar sus propias limitaciones mediante la incorporación de consideraciones valorativas, se ha impuesto ampliamente, como categoría analítica separada de la causalidad, complementaria o sustitutiva, la imputación objetiva que precisamente dife-rencia los criterios de valoración que se deben considerar en la selección de la conducta típica como una creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y su vinculación con el resultado como una realización de tal riesgo.

En los delitos de omisión, tal imputación objetiva también es necesaria y se en-cuentra referida a la no evitación de un riesgo y su realización en el resultado.

9. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado

En cuanto a la concurrencia de un “riesgo”, los hechos del caso a analizar des-criben un suceso por definición peligroso para los bienes jurídicos vida e in-tegridad física, por lo que no se requiere profundización en este aspecto. Algo similar ocurre con su no evitación “jurídicamente desaprobada”, en la medida que se ofrecen diversas disposiciones reglamentarias generales y específicas que positivizan tal exigencia. Al respecto, valgan las consideraciones sobre la evidente existencia de deberes de garante y la relación entre disposición regla-mentaria y deberes de cuidado de carácter penal.

Más bien, el aspecto interesante dice relación con el ámbito del comporta-miento del garante que no es de relevancia penal, incluso cuando no logra evitarelresultadoosedesarrollaenformadeficiente(infringiendodeberesdecuidado),porquenoalcanzalaintensidaddeuna“imprudenciatemeraria”o“simple negligencia con infracción de reglamentos”. Bajo estos umbrales seconfigurará una no evitación de un riesgo que no es jurídico-penalmente des-aprobada.37 La expresión menos común del riesgo típicamente relevante que, por ejemplo, emplea Corcoy, grafica de mejor manera este umbral positivado.38

10. Realización del riesgo en el resultado

En lo que respecta a la realización del riesgo en el resultado típico que la con-ducta omisiva imprudente del autor permite, se incluyen problemas que son de interés en este caso.

Unprimeraspectodicerelaciónconlaexigenciadequeelresultadoconcretosea materialización del tipo o clase de riesgo creado por la conducta.39 Her-nández explica esta exigencia como sigue: “si riesgo es pronóstico de resultado lesivo(ydelcursocausalqueconduceaél),cadariesgoestáasociadoaciertotipo o clase de resultados y a cierto tipo o clase de cursos causales inherentes a él, en sentido de ser razonablemente previsibles conforme a la experiencia

37 Alrespecto,véaseBustosRamírez:op. cit.1,pp.358ys.

38 VéaseCorcoyBidasolo:op. cit., pp. 279 y ss.

39 HernándezBasualto:op cit.1,p.45conulterioresreferencias.

62

INFORMES EN DERECHO

general”40. Esta exigencia de la imputación recalca la necesidad de diferenciar, con precisión, los deberes de actuación en cuanto a los riesgos que debe evitar y no caer en apreciaciones globales que, por su poca claridad, no permitan establecer asociaciones nítidas con los resultados ocurridos.

Enrelaciónconesteproblemaseencuentratambiéneltópicodelfindeprotecciónde la norma, que busca excluir de la imputación objetiva ya no aquellos riesgos que la experiencia general no asocia con el resultado concreto, sino que aquellos que no se pretendían evitar mediante la norma de deber.41 Dicho de otro modo, el garantedebióevitarlosriesgosdeaquellaclasequeseverificaronenelresultado,pero sólo en la medida que su deber se haya establecido para evitar ese resultado. Ello puede adquirir trascendencia en el presente análisis y también se debe exa-minar con detención si se considera que se está en presencia de un entramado complejodenormasydeberesquenonecesariamenterespondenafinesidénticosy,porende,sepudohaberinfringidociertosdeberesqueperseguíanfinesdiversosa la evitación de los riesgos descritos en los hechos.

En otro aspecto del análisis, se debe volver sobre el problema de los cursos causales, siempre hipotéticos en el examen de la omisión. Ello, porque en los casos que presentan la omisión de una actuación debida que se verifica en el resultado, la imputación objetiva plantea la interrogante de la trascendencia de uncomportamientoalternativo(norealizado)ajustadoaderechorespectodelresultado efectivamente causado.42

Se trata de una cuestión polémica, porque existen posiciones que niegan toda relevancia a estos juicios hipotéticos, tal como ocurre respecto de otros proble-mascomo las causasde reemplazo, yotrasqueafirmanquevalorativamenteno tiene sentido hacer responsable a la persona que no hubiese podido evitar el resultado comportándose como le exigía el derecho. Asimismo, entra nue-vamente en consideración en este plano el nivel de certidumbre que requiere el pronóstico. Éste puede variar respecto del que se aplica en el análisis causal porque ya no se trata de establecer cómo ocurrieron los hechos, sino que cómo se deben valorar. Es por eso que en este ámbito adquiere mayor fuerza la teoría de la no disminución del riesgo porque, al menos, ya no vulnera el principio in dubio pro reo.43 Sin embargo, también en este ámbito son válidas todas las crí-ticas que surgen de la alteración del delito de resultado en uno de mero peligro.

11. Concurrencia de infracción de deberes de varios garantes imprudentes y la prohibición de regreso

40 HernándezBasualto:loc cit.

41 Cfr.entérminosgenerales,pormuchos,CuryUrzúa:op. cit.,pp.302ys.;BustosRamírez:op. cit.

2,pp.68ys.;MirPuig:op. cit.,pp.257ys.;Roxin:op. cit. 1, pp. 390 y ss.

42 Cfr.entérminosgenerales,pormuchos,Politoff/Matus/Ramírez:op. cit.,pp.286yss.;Bustos

Ramírez: op. cit. 2, pp. 79 y ss., ubicando el problema de la imputación del resultado en la antijuri-

dicidad;HernándezBasualto:op. cit. 1, p. 47 para la acción y p. 49 para la omisión, con ulteriores

referencias.

43 Sobre una diferenciada aplicación del principio in dubio pro reo sólo a la constatación del

curso causal acontecido, pero no respecto del juicio hipotético y valorativo del comportamiento


63

Finalmente, los casos de posibles omisiones concurrentes añaden un último nivel de análisis a la imputación objetiva que, a primera vista, podría ser de interés en el presente caso. Si bien más arriba se afirmó que la causalidad de una omisión infractora de deberes no se puede descartar por la concurrencia relacionada de otra infracción de deberes, ello no importa necesariamente que en la imputación objetiva ingresen consideraciones valorativas que no permi-tan imputar normativamente tal resultado causal a la omisión en razón de las particularidades de esta constelación de infracciones múltiples de deberes. Se trata de un ámbito importante en el que se examina la moderna prohibición de regreso en cuanto a la pregunta de si es posible imputar un resultado a una primera conducta que es causal respecto de un determinado riesgo que es incrementado por una conducta que ocurre posteriormente.44 Si bien estos su-puestos se conciben corrientemente a supuestos de acción, también éstos son concebibles en forma de omisión. Ello podría ser el caso cuando una primera omisión no evita un determinado peligro que es inferior a aquel que no evita una posterior omisión. Tal constelación se puede presentar en el caso de un incendio–queparadigmáticamenteesunafuentedepeligrodedesarrollocre-ciente- si, por ejemplo, por un lado, se establecen deberes de evitar un peligro abstracto a la vida referidos a medidas de prevención y, por otro, deberes de un peligro concreto a la vida en relación al combate de un incendio ya desatado.

Para el caso de las acciones concurrentes, se ha desarrollado una abundante literatura que ofrece un amplio campo de hipótesis de exclusión de la imputa-ción del resultado a la primera acción imprudente.45

Sin embargo, un examen detenido en el caso de omisiones imprudentes per-mite apreciar que se restringe enormemente el campo de aplicación de la pro-hibición de regreso en este ámbito, por lo que en el presente caso ofrecerá un rendimiento muy modesto que contrasta con su amplia aplicabilidad respecto de la acción.

El examen de una “interrupción” del riesgo que no permita imputar el resultado al primer omitente, es posible si se trata de una posición de garante de vigilan-

alternativoaderecho,condetalle,CorcoyBidasolo:op. cit.,pp.516yss.encambio,refutando

estadiferenciaciónyafirmando la relevanciadel juiciohipotéticoposiblemente inevitableme-

diante comportamiento conforme a derecho como fundamento del principio in dubio pro reo,

Vogel:op.cit.,p.166.44 Así lo trata,porejemplo, Jakobs,Günther:Regreßverbot beim Er-

folgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung bei Begehung,

ZStW89(1977),p.6yss.,existetraducción: Jakobs,Günther:La prohibición de regreso en los

delitos de resultado(trad.CancioMeliá),enelmismo:Estudios de derecho penal, Madrid 1997,

pp.241-270.Negandolaexistenciadetalprincipio,Kindhäuser:op. cit. 1, pp. 98 y s.

45 Las posiciones que se han sostenido respecto de este problema en el ámbito de los delitos por ac-

ción, son muy diversas, tanto en la fundamentación como en los resultados, considerando criterios

tales como la previsibilidad, la prohibición de imputación cuando la segunda acción se realiza con

imprudencia grave, dolosamente o por acción, o la segunda acción da continuidad o proyecta el

riesgo creado por la primera acción, o si se trata de un peligro prototipo, entre otras. Al respecto

GimbernatOrdeig,Enrique:Cursos causales irregulares e imputación objetiva,BdeF2011,pp.25

y ss., ofrece un resumen de las distintas soluciones.

64

INFORMES EN DERECHO

cia. Ello es así, porque la función consiste precisamente en evitar riesgos que emanan de actividades peligrosas por las que se es competente, tal como ocu-rre en la acción. En cambio, esta constelación sólo se puede aplicar de forma muy limitada tratándose de una posición de garante de protección, porque esta posición de garante de protección debe salvar el bien jurídico de lesiones de cualquier índole: naturaleza, conductas humanas activas u omisivas, dolosas o culposas.46 La única manera de identificar un campo de aplicación al presente problema dice relación con aquellos deberes de garante de protección que se agotan en un estadio previo a la infracción de deber que puede impedir la imputación objetiva del resultado al primer garante.

Explicado a través de un ejemplo: la autoridad fiscalizadora correspondiente (garantedeproteccióndelosconsumidores)noprohíbeelfuncionamientodeuna fábrica de juegos mecánicos de diversión a pesar de no contar con algunos procesos de control de calidad prescritos para su fabricación. Posteriormente, el fabricante (garante de vigilancia de la fábrica) omite revisar los produc-tos que salen con efectivas fallas en su fabricación. El dueño de un parque de diversión clandestino (garante de vigilancia del recinto) permite que unempleado los intervenga artesanalmente, deteriorándolos aún más. El padre (garantedeprotección)dejaquesuhijoentresóloalparqueclandestinoqueofrece juegos en evidente estado de deterioro. Ante el requerimiento del niño, el dueño del parque le permite subirse al juego y no le advierte del peligro, lo que le causa la muerte.

Surgelapreguntadesialgunadelasomisionesocurridas(todascausales)impi-de la imputación objetiva respecto de otra ocurrida con anterioridad.

La doctrina sólo analizaría los deberes infringidos por los garantes de vigilan-cia por la no evitación de los peligros que emanaban del juego. En tal sentido, algunas posiciones sostendrían que no es posible imputar objetivamente el re-sultado al fabricante en la medida que el dueño del parque no evitó, mediante imprudencia grave, riesgos mayores.

Sin embargo, la doctrina no cuestionaría la imputación objetiva del resultado al padre como garante de protección, porque él tenía un deber que alcanzaba cualquier peligro que se cierna, en cualquier momento, sobre la vida de su hijo.

La doctrina negaría eventualmente la imputación objetiva del resultado a la autoridad fiscalizadora, a pesar de tratarse de un garante de protección, si su deber específico se agota en el control de las condiciones de funcionamiento de la fábrica y no se extiende a las del parque.

46 Cfr.condetalleMaraverGómez,Mario:El principio de confianza en derecho penal. Un estudio

sobre la aplicabilidad del principio de autorresponsabilidad en la teoría de la imputación objetiva,

Civitas2009,pp.260yss.;Puppe,Ingeborg:Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, dargestellt an

Beispielsfällen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Nomos 2000, pp. 148 y ss., demostran-

do que no existe un impedimento general, fundado en una prohibición de regreso o un principio

deconfianza,para imponer responsabilidadpenalpornohaberevitado fuentesdepeligroque

pueden ser utilizadas dolosamente por terceros para cometer delitos.


65

Acercando la constelación al caso que se analizará: en la medida que se ha dichoquelosfuncionariosdeGendarmeríasonalavezgarantesdevigilanciay de protección, no se presenta ningún criterio que amerite negar la imputación objetiva del resultado mortal producto de un incendio que no se evitó por las infracciones imprudentes de deberes de protección que se extienden a momen-tos posteriores a la ocurrencia del incendio, aun cuando posteriormente inter-vengan otros comportamientos (activos u omisivos, dolosos o imprudentes).Pero sí se presentarían tales criterios que permiten negar la imputación objetiva del resultado, respecto de deberes de protección omitidos que se agotan en la fase previa de prevención del incendio, tanto si concurren posteriormente accionesdolosas(losautoresdelincendio),comosiconcurrenposteriormenteomisionesculposasmásgraves(otrosfuncionarios).

12. La relación concursal que surge de la generación de múltiples muertes (y lesiones) imputables objetivamente a omisiones negligentes

Según se indicó al inicio, la acusación que se ha formulado respecto de los hechos descritos y que se analizarán pormenorizadamente a continuación, sostiene que ellos configurarían diversos “hechos” de homicidio culposo y de lesiones culposas, razón por la cual correspondería aplicar la regla de determi-nacióndepenacontempladaenelartículo351delCódigoProcesalPenal.Enotras palabras, los hechos configurarían un concurso real de delitos culposos de homicidio y de lesiones determinado por la cantidad de víctimas que sufrie-ron estas consecuencias.

Como es propio de un escrito de acusación, en él no se invocan razones para tal calificación jurídica de los hechos, pero ya las conclusiones llaman la aten-ción desde una perspectiva dogmática, porque pugnan con lo que se podría denominar doctrina dominante nacional y comparada, que sostiene que los delitos culposos con pluralidad de resultados conforman un concurso ideal en cuanto el autor ha realizado varios delitos47medianteunsolohecho,asíBus-tos48, Cury49 y Matus50, o, afirma que incluso que se trata de un solo delito que noameritalaaplicacióndereglasconcursales,asíGarrido51 y Etcheberry52. Es

47 La pluralidad de delitos en el concurso ideal se enfatiza en nuestra doctrina por Mañalich Raffo,

Juan Pablo: Informe en derecho: ¿discrecionalidad judicial en la determinación de la pena en caso

de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?, en http://www.biblio.

dpp.cl/biblio/DataBank/3767-2.pdf, p. 4; igualmente Novoa Monreal: Curso de Derecho Penal

Chileno, Parte General, Tomo II,3ªed.,EditorialJurídicadeChile2005,p.232; en cambio, sos-

tienelaunidaddedelitoenelconcursoidealapesardeltenorliteraldelartículo75delCódigo

Penal,LabatutGlena:op. cit., pp. 172 y s.

48 Véase,BustosRamírez:op. cit. II, p. 114.

49 Véase,CuryUrzua:op. cit.,p.665.

50 Véase, Matus Acuña, Jean Pierre: Texto y Comentario del Código Penal Chileno Tomo I,(dir.Politoff

L./OrtizQ.),EditorialJurídicadeChile202,p.400.

51 Véase,GarridoMontt:op. cit.,pp.175ys.,

52 Véase Etcheberry Orthusteguy: op. cit., p. 322.

66

INFORMES EN DERECHO

decir, la doctrina nacional se debate entre la posibilidad de una unidad o plu-ralidad delictiva ante diversos resultados típicos,53 pero que siempre configuran un solo “hecho”.

Cury propone una posición intermedia y ecléctica cuando rechaza inicialmen-te la solución del concurso real, propiciando el concurso ideal, para luego plantear una excepción en los casos de resultados múltiples previsibles. Con-sidera este autor que se pone en riesgo el derecho penal de la culpabilidad, si se enfatiza en forma exagerada la significación del disvalor de resultado, por lo que el juicio de reprochabilidad ético-social de la conducta no puede pronun-ciarse sino una vez, con la consiguiente unidad de la infracción de la norma que impone el deber de cuidado. En cambio, la previsibilidad de la inevitable pluralidad de resultados diversifica el disvalor de la acción, multiplicándola.54

Si se toma en consideración que el concurso medial, reglado en el mismo artí-culo75delCódigoPenalconidénticorégimendepenaqueelconcursoideal,permite la determinación de pena más favorable para el autor a pesar de la previsibilidad descrita por Cury, no queda claro, por qué se debiese identificar esa circunstancia como el criterio decisivo para pasar al régimen más gravoso del concurso real en los casos que constituyen “un solo hecho”, propio del concurso ideal. Esta solución resta justificación y coherencia al tratamiento penológico idéntico entre ambas formas de concurso.

Algo similar ocurre con la posición de Novoa, según la cual se debe descartar de plano el concurso ideal homogéneo, es decir aquellos casos de una “acción unitariaconvariosresultadoshomogéneos(unsólodisparoquemataadosper-sonas)”ysóloreconocercomoconcursoidealloscasosenlosqueunsolore-sultado(queseproduceporunasolaconducta)afectavariosbienesjurídicosyrealiza varios tipos penales.55 También en esta posición, que entiende la noción de “un solo hecho” como excluyente de varios resultados, no queda claro por qué en cambio, en el concurso medial se puede aplicar el régimen de determi-nación de pena más benigno cuando se producen varios resultados típicos.56 La razón positivista, consistente en que el concurso medial obviamente no prevé la restricción de un solo hecho, no da luces sobre el fundamento de imposibili-dad de aplicar un régimen más benigno al sujeto que emprende realizar varios resultados y, sobre todo, resta razonabilidad a la reunión en un mismo precepto de determinación de pena de dos situaciones tan disímiles. Se debe considerar que el propio Novoa esboza el fundamento de su concepción negativa hacia el concurso ideal homogéneo cuando sostiene: “En los tipos que requieren un resultado material, lo que de ordinario se propone el legislador es justamente evitar ese resultado, y si con un medio potente se causan varios de ellos, el

53 Véase al respecto, Couso Salas, Jaime: Código Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Juris-

prudencia(dirs.Couso/Hernández),LegalPublishingChile2011,pp.627yss.

54 CuryUrzua: loc. cit.

55 Novoa Monreal: op. cit., p. 232.

56 Por ejemplo, un sujeto daña una cosa ajena o lesiona a otro, como medio necesario para poder dar

muerte a un tercero.


67

sentido de la ley es que en tal caso hay pluralidad de hechos”57. La utilización de un “medio potente” no es decisivo, sino que lo que tal medio causa. Sin embargo, el legislador contraviene tal predicamento al sancionar la utilización de cualquier medio que causa varios resultados, por la sola existencia de una relación entre los medios utilizados al consagrar el concurso medial.58

Parece entonces que tampoco la pluralidad de resultados puede ser óbice para la aplicación del régimen de penalidad más benigno en el caso del concurso ideal, máxime si la noción de hecho no obliga a la incorporación del resultado o no obliga a excluir varios resultados generados por una conducta.

En la doctrina alemana no merece ninguna duda que ante una sola acción que conlleva varios resultados es posible plantear un concurso ideal. Si bien es cierto que la noción de “acción” propia de la ley alemana difiere de la de “hecho” propia de nuestro código, la función que se asigna a las expresiones no difiere mayormente, si el concepto de hecho admite la reunión de varios resultados o no se entiende que comprenda tal consecuencia, según se ha indicado. Lo relevante en ambas legislaciones es el reproche que merece el comportamiento del sujeto, en definitiva el desvalor de acto, que merece una penalidad menor al concurso real. Ello lo reconoce expresamente la doctrina alemana al tratar precisamente la concurrencia de múltiples resultados en los delitos de omisión e imprudentes.59

Consecuente con esta fundamentación, la doctrina alemana tiene presente, en todo caso, que los múltiples resultados en un delito culposo o de omisión se pueden deber a la infracción de múltiples deberes de relevancia penal. Roxin sostiene que la opinión dominante en Alemania descarta en esos casos el con-curso ideal.60

A priori, el presente caso sería precisamente un ejemplo en el cual se pueden apreciar deberes de estructuras muy simples, como dar un “aviso de vestigio de incendio”, como también deberes de estructuras complejas, que exigen varias acciones para la evitación y el control de incendios. Ello obligaría a exami-nar si se está en presencia de múltiples deberes de cuidado infringidos. Sin embargo, no se debe perder de vista la diferenciación entre mera infracción reglamentaria y deber de cuidado del garante, ya que la primera forma de in-fracción sólo resulta indiciaria del deber de cuidado penalmente relevante.61 Por lo tanto, es posible que el gendarme, como garante de la vida de los reclu-sos, esté sometido a una profusa regulación administrativa, pero que ésta sólo apunte a proteger la vida e integridad física respecto del peligro que representa un incendio, caso en el cual el incumplimiento de esta normativa extrapenal

57 Novoa Monreal: loc. cit.

58 Porcierto,eldesconciertosobrelaregladelconcursomedialquemanifiestaNovoaMonreal:op.

cit., pp. 234 y s, resulta coherente con la fundamentación distinta, pero precisamente apela a una

necesidaddemodificacióndelaregulacióndelartículo75delCódigoPenal.

59 Véase por muchos, Roxin: op. cit.II,p.815ys.

60 Roxin: loc cit., con múltiples referencias.

61 Véase supra I. 3.

68

INFORMES EN DERECHO

implicaría la infracción de un solo deber de evitación de muertes y lesiones mediante incendios.

Espor elloqueEtcheberry yGarrido lleganalniveldenegar enestos casosuna pluralidad delictiva, sosteniendo el primero que “a nuestro parecer hay unosolo(delito),porquehaexistidounasolainfraccióndeldebergeneraldediligencia o de cuidado”.62

En definitiva, es posible sostener una pluralidad de infracciones de deberes de garante y de cuidado que, al generar diversos resultados, deben entender-se como varios “hechos” en el sentido de nuestra legislación y sancionarse deconformidadalartículo74delCódigoPenaloelartículo351delCódigoProcesal Penal. Sin embargo, ello supone que cada resultado típico responda a infracciones de deberes separados, más allá de la multiplicidad de reglas administrativas que expresan los deberes de relevancia penal, lo cual se puede reconocer mediante el análisis de las acciones debidas: si se trata de acciones conceptualmente diferenciables para evitar cada resultado, se podrá sostener un concurso real, si se trata de una acción exigida para evitar todos los re-sultados, por muy compleja que ésta sea, se tratará de un concurso ideal,63 debiendodeterminarselapenadeconformidadalartículo75delCódigoPe-nal. Ejemplos de tal situación es el deber de apagar un incendio, de abrir una puerta, de dar aviso de un incendio, de proveer medios, etc., todo lo cual atañe el deber de proteger múltiples vidas. Distinto sería el caso si para cada uno de estas vidas que se deben proteger existen deberes de acción distintos que debe satisfacer en cada caso el garante.

II. Resumen de las consideraciones dogmáticas relevantes para el caso

1. Los acusados ostentan una doble posición de garante, tanto de protección como de vigilancia.

2. Si bien las disposiciones reglamentarias sólo son indiciarias de los deberes de garante y de cuidado de relevancia penal, dan cuenta de dos tipos de limita-ciones en el ámbito de los delitos contra las personas: por un lado, la infracción de los deberes de cuidado sólo concurre cuando junto a la mera imprudencia o negligencia se infringe una disposición reglamentaria y, por otro, la infracción al deber de garante sólo concurre respecto de ciertas actividades en ámbitos institucionales, fuertemente regulados, lo que se expresa en las disposiciones reglamentarias.

3. La omisión es sólo concebible cuando existe una capacidad física de cum-plir con el deber de actuación y se cuenta con los medios necesarios para rea-lizarla, a menos que la carencia de medios constituya, a su vez, una infracción de deber. La colisión de deberes, resuelta correctamente excluye la antijuridi-cidad de la conducta.

62 Etcheberry Orthusteguy: loc. cit.

63 En tal sentido Roxin: loc cit., con ulteriores referencias.


69

4. En el análisis causal, también necesario en el delito omisivo, no sólo se debe añadir mentalmente la acción debida, para verificar si con ello el resultado concreto decae, sino que es necesario realizar idéntico proceso respecto de las demás acciones omitidas en los casos en que se está en presencia de deberes de cuidado infringidos por varios garantes.

5. La conclusión causal se debe poder afirmar con una probabilidad rayana en la certeza y, especialmente, en el caso de un incendio seguido de muertes y lesiones, se debe rechazar la aplicación sustitutiva de una teoría que opera como mero juicio de peligro.

6. La infracción de un deber, que no alcanza el nivel de una simple impruden-cia, entendida como culpa leve, no constituye una no evitación de un riesgo jurídico-penalmente relevante. La norma de cuidado admite que la infracción de deberes se compense mediante medidas de cuidado alternativas.

7. En el resultado típico, en su configuración concreta, se debe realizar una clase de riesgo típicamente asociado a él y que esté abarcado por el fin de protección de la norma de cuidado.

8. Si se puede afirmar que un hipotético comportamiento, ajustado a las exi-gencias de cuidado, no hubiese evitado el resultado típico en su configuración concreta, entonces éste no se imputa objetivamente a la omisión realmente acaecida.

9. En el caso de varias infracciones de deberes de cuidado de múltiples garan-tes que determinan causalmente el resultado típico, las posteriores no impiden la imputación objetiva del resultado a las anteriores, cuando éstas se refieren a una posición de garante de protección, salvo que el deber de garante se agote en la fase previa a la ocurrencia de la siguiente omisión y ésta importe, al me-nos, una imprudencia grave.

10. Varios resultados típicos imputables a título de omisión impropia generan un concurso ideal de delitos, salvo que tales resultados se hayan debido evi-tar mediante el cumplimiento de varios deberes de acción, caso en el cual se plantea un concurso real.

III. Análisis particular de las propuestas fácticas aportadas por la defensa

1. Los Centinelas

El día 8 de diciembre de 2010 se generó en el CDP de San Miguel, entre dos bandos opuestos, una riña de proporciones. Miembros de uno de los grupos emplearon en el asalto de la pieza que habitaba el otro grupo diversos elemen-tos corto punzantes de distintas dimensiones y dos balones de gas acondicio-nados artesanalmente para que lanzara fuego.

Así, alrededor de las 05:36 horas, uno de los internos de la “pieza principal” o “colectivo”, utilizó uno de los cilindros de gas acondicionado, para encender un colchón de una de las camas existentes en el colectivo principal, colchón que fue lanzado en llamas en contra de los internos de la denominada “pieza

70

INFORMES EN DERECHO

chica”, quienes a su vez, para evitar la entrada de los sujetos que pretendían tomar su pieza, cruzaron un camarote, evitando de esa manera el ingreso. De esta manera, el colchón incendiado, arrojado al camarote que impedía el acceso a la pieza chica, provocó un incendio de proporciones, lo que además derivó en la combustión de telas que eran utilizadas como “biombos” para dividir los espacios al interior del dormitorio.

En tanto, en una de las garitas dispuestas en el muro perimetral del recinto penal, cumplía sus funciones el Gendarme O.G.. Sus funciones ese día se ini-ciaron alrededor de las 4 de la madrugada. Alrededor de las 5:37 horas, fue advertido por el vigilante P.V. de indicios de una riña, lo anterior al visualizar que desde el piso 4 arrojaban una lienza al piso inferior, desde el cual se ama-rró un estoque y fue subido al 4to piso. En ese momento el gendarme O.G. dio aviso al personal nocturno a fin que concurrieran de manera urgente a efectuar una ronda, por las dependencias de la torre cinco, cuarto piso, lado sur, toda vez que habían advertido la existencia de armamento. Alrededor de las 5.39 horas insisten en el llamado, esta vez, informando que además se visualizaba la existencia de humo.

Los funcionarios nocturnos demoraron alrededor de 5 a 7 minutos en llegar al sector, producto de la distancia en la cual se encuentra la guardia nocturna, como por el hecho de tener que abrir a lo menos 4 candados antes de llegar al sector. Al llegar se encontraron con impedimentos para poder socorrer a los internos, especialmente la existencia de elementos que dificultaban su rescate, gran cantidad de humo tóxico, que dificultaba la respiración y visibilidad, como también el hecho de que a la altura de uno de los candados que mantenía cerrada la reja de salida, dada su altura, y la concentración de gases tóxicos y calor en dicho lugar, impidió que el mismo pudiera ser abierto, imposibilitando de esta forma, el rescate de los internos.

Estos hechos han sido complementados con la siguiente descripción extraída de la acusación fiscal:

Los centinelas, ante evidentes signos de consumo de alcohol, posterior riña y finalmente de un incendio, no habrían dado aviso alguno de estos aconteci-mientos, lo que permitió que se desarrollara una riña que generó, 30 minutos después, un incendio mediante el uso de un balón de gas como lanzallamas.

En lo que sigue se analiza el primer relato, para posteriormente abordar la variante opuesta.

A partir del relato se puede apreciar que los gendarmes que cumplieron fun-ciones de centinela debían dar aviso de ciertos eventos que permitieran evitar el consumo de alcohol por parte de los internos, la ocurrencia de riñas y de un incendio.

Conviene realizar una revisión separada de las conductas desplegadas por los centinelas en relación a cada uno de estos resultados intermedios porque, si bien la forma de actuar es única en cuanto a dar aviso, los momentos en los que surgía este deber y, por ende, su cumplimiento oportuno, difieren.


71

1.1. La acción exigida y el nivel de cuidado respecto del incendio

Anticipando la conclusión respecto de este deber de cuidado, el relato no otorga ningún elemento de juicio que permita sostener un incumplimiento y ni siquiera un cumplimiento imperfecto, por lo que no se puede identificar un “candidato” que opere como condición en el examen causal o como una no evitación de un riesgo típicamente relevante en la imputación objetiva.

Enefecto,elprimercuerponormativoatingente- laResoluciónN°2.854deOrganización Administrativa de los Establecimientos Penitenciarios- establece un deber genérico, que se puede estimar comprensivo del fenómeno de incen-dio, y que resumidamente consiste en el deber de mantener orden y seguridad, según el caso; observar, en forma permanente, el comportamiento de los inter-nos previendo situaciones irregulares; y dar oportuna alarma ante emergencias y situaciones irregulares que detecte.

Elsegundocuerponormativoatingente-laResoluciónN°6.526(DN),Proto-colo de Acción Contra Incendio de 28.12.2009-, está directamente concebido para el fenómeno de incendio y consagra el deber de mantenerse informado so-bre las actividades a realizar en caso de incendio y participar en los simulacros de incendio; y alertar inmediatamente a las jefaturas que correspondan ante la observación de vestigios sobre eventual incendio.

Como primera consideración cabe excluir cualquier incumplimiento de obli-gacionesdistintasalaobservaciónyavisodesituacionesirregulares(porejem-plo,participarensimulacrosdeincendio)porqueaellosnoserefiereningunade las propuestas fácticas ofrecidas tanto por las defensas como por el Minis-terio Público.

En cuanto a la relación entre disposiciones reglamentarias y normas de cuidado se puede considerar que las primeras positivizan a la segunda porque la fun-ción única que debían cumplir los centinelas, en los hechos descritos, no da margen para que estas normas difieran.

En seguida, es importante constatar que la primera reglamentación excede las situaciones de incendio y, por lo tanto, se deberá considerar también al tratar las situaciones de consumo de alcohol y de riña (mantener seguridad; pre-versituacionesirregulares;daravisooportunodesituacionesirregulares).Porotra parte, parece imponer un deber menos exigente en cuanto a la urgencia del aviso: dar oportuna alarma es menos exigente que alertar inmediatamen-te, por lo cual, en el análisis de sus deberes respecto del evento consistente en un incendio se puede aislar el siguiente deber: “alertar inmediatamente a las jefaturas que correspondan ante la observación de vestigios sobre eventual incendio”.

La posibilidad de infracción de este deber presenta dos dimensiones. Por un lado, no avisar, tan pronto se toma conocimiento, de vestigios de un eventual incendio y, por otro, no haber advertido oportunamente el vestigio del posible incendio.

Considerando que, en el relato de la defensa, transcurrieron aproximadamente tres minutos desde el inicio del fuego y el aviso de un posible incendio, no pa-

72

INFORMES EN DERECHO

rece razonable afirmar una infracción de un deber de cuidado. Si se asume que en la oscuridad no es fácil divisar el humo que emanó de una ventana, como primer vestigio y, necesariamente transcurrió algo de tiempo desde el inicio del incendio y la aparición visible del vestigio, no cabe duda de que el primer deber de cuidado no se infringió.

En cuanto a una suficiente atención a la situación a fin de apreciar oportuna-mente el vestigio, también los escasos minutos que transcurren entre que se inicia el fuego y el aviso parecen ser un dato suficiente para descartar la infrac-ción al segundo deber de cuidado.64

Si se considerara que los centinelas no advirtieron durante un brevísimo tiempo elfuego–que,incluso,sepuedecalificarcomoinstantes-, pudiendo hacerlo, o que habiendo advertido demoran ese lapso de tiempo en avisar, no parece que tal actuación alcance la mera imprudencia o negligencia como umbral desde el cual surge el riesgo jurídico-penalmente relevante. Exigencias en torno a una reacción más rápida, a todas luces describe una exigencia de cuidado extremo propio de la culpa levísima, ámbito excluido unánimemente por nuestra doc-trina del ámbito del riesgo jurídicamente desaprobado.

A partir de lo anterior queda descartada toda responsabilidad penal de los centinelas y no corresponde siquiera iniciar el análisis causal de imputación objetiva.

En cuanto a la descripción de hechos de la acusación, en virtud de la cual los centinelas omitieron completamente dar aviso del vestigio de incendio, sería relevante saber si existió algún otro aviso emanado de un tercero y el momento de su ocurrencia o, si, por el contrario, los funcionarios que intervinieron en el combate del incendio o que debían organizarlo no recibieron información alguna y actuaron de motu proprio65. Esta información es relevante porque un aviso oportuno por parte de un tercero, incluso un interno, negaría toda incidencia causal a la omisión de los centinelas. Esto se comprueba cuando se intenta aplicar la fórmula causal, lo que no resulta posible si la condición que se pretende agregar mentalmente ya forma parte del contexto de circunstancias dadas para el ejercicio.

En cambio, si se asume que no hubo aviso alguno, la infracción del deber de cuidado en la omisión de los centinelas es evidente. El problema radica en esta constelación en la posibilidad de que el aviso hubiese evitado el resultado en su concreta configuración porque no se cuenta con ninguna información en cuanto a la hora de fallecimiento de las víctimas o de surgimiento de las lesiones.

Parece evidente que la inexistencia, al menos, de un dato probable impide cualquier ejercicio causal en una secuencia temporal porque no es posible

64 Incluso, según informe Dictuc que se tuvo a la vista, sólo transcurrió un minuto entre la aparición

del vestigio y la alarma de incendio.

65 La acusación sólo indica que los bomberos fueron alertados por un interno, pero nada señala

respecto de los gendarmes.


73

asignar un orden a los elementos de la relación causal: no hay vinculación causal si el aviso inmediato del vestigio de incendio ocurre cuando la persona ya ha fallecido. Por cierto existe la posibilidad que el orden sea inverso, pero parece claro que la causalidad de la omisión del aviso no se puede afirmar con una probabilidad rayana en la certeza, incluso suponiendo que después del aviso nadie incumplirá sus deberes. 66

Esta incertidumbre afecta tanto a la omisión del aviso para el combate del in-cendio como para el rescate de los internos.

En cuanto al rechazo de la teoría de no disminución del riesgo, ya se han descrito las razones por las que en el caso del incendio resulta especialmente reprochable colocar este peligro como resultado por la circunstancia de que el legislador ha establecido una serie de tipos penales especiales que sancionan su generación, incluso cuando tienen por consecuencia la muerte o lesiones, sin incluir la presente constelación de la no evitación imprudente de su ocu-rrencia o crecimiento.67

1.2. La actuación debida y el nivel de cuidado respecto del consumo de alco-hol y la riña

Sin perjuicio de lo anterior, se plantea la necesidad de analizar el posible in-cumplimiento de unos deberes diferentes, que dicen relación con la ocurrencia de una riña y el consumo de alcohol.

Se trata de sucesos previos al incendio, por lo que, en principio, los deberes de aviso podrían surgir antes y cambiar la incidencia causal de esta infracción y fundar otra incidencia causal que la omisión del aviso de incendio. Al respecto no se tienen a la vista los deberes concretos que regían el aviso de consumo de alcohol y de riña, que eventualmente podrían establecer una exigencia mayor que el deber genérico de “aviso oportuno ante situaciones irregulares”, por lo que el ejercicio se hará suponiendo un deber máximo posible de dar “aviso inmediatamente de vestigios de riña o consumo de alcohol”, tal como se esta-blece respecto del incendio.

Este deber de aviso se diferenciaría del anterior en que, en relación al incendio, cumple una función preventiva del mismo, por cuanto la riña sería causa del incendio. Sin embargo, en los hechos relatados por la defensa tal finalidad pre-ventiva resulta imposible porque el conocimiento del “vestigios de una even-tualriña”surgeenloshechosexpuestosalas5:37horas,esdecir,unminutodespués del inicio del incendio.

Esta particularidad cronológica importa que el aviso de riña no pueda ser una condición que pudiese evitar el inicio del incendio.

66 El enunciado causal completo versa como sigue: no se puede añadir mentalmente el aviso opor-

tuno en conjunto con los demás deberes incumplidos, sin que se pueda pronosticar, acorde a las

leyes causales atingentes, la ausencia del resultado de muerte o de lesiones con una probabilidad

lindante en la certeza.

67 VéaseNº5delresumendeconsideracionesdogmáticas.

74

INFORMES EN DERECHO

Incluso si se entendiera que dicho aviso pudiera tener la finalidad de evitar que aumente el incendio, la alarma de riña que dieron los centinelas fue totalmente oportuna al ocurrir inmediatamente después de tomar conocimiento de los vestigios de una eventual riña. En ese sentido, el deber de cuidado consistente en dar aviso oportuno se satisface plenamente.

En la variante de relato no se describe un aviso de riña, por lo que corresponde analizar si el cumplimiento de este deber hubiese evitado el resultado de in-cendio y consiguientemente las muertes.

La omisión del aviso referido importa, sin lugar a dudas, la infracción de un deber de cuidado. No obstante, salta a la vista que su cumplimiento pretende evitar lesiones y muertes producto de la riña y no de un incendio, sobre lo que se deberá volver al tratar de la imputación objetiva.

En cuanto a la incidencia causal, en este caso sí se puede afirmar con una probabilidad rayana en la certeza que no es posible agregar el aviso sin que desaparezca el resultado intermedio consistente en el incendio y consecuen-temente el resultado final de muertes y lesiones. Esta certidumbre se puede afirmarporque transcurreun tiemporazonableparaqueGendarmeríapuedaintervenir en la riña, suponiendo, como se debe en el ejercicio causal, que los demás gendarmes cumplen con sus deberes.

Afirmada que es la causalidad, se debe examinar la imputación objetiva.

La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado mediante la omisión del aviso de riña resulta incuestionable, sin embargo, nada dice sobre el tipo de riesgo que crea desde la perspectiva ex ante que corresponde aplicar a la ca-lificación de la conducta como riesgosa. En este aspecto el riesgo que genera una riña consiste en posibles lesiones e incluso muertes, pero no un riesgo de incendio(elresultadointermedio)ymenosaúnlesionesymuertesporasfixiaoquemaduras(resultadotípicoensuconfiguraciónconcreta).

Esto es de capital importancia porque la imputación objetiva de resultado exige que sea la clase de riesgo creado por la conducta la que se realice en el resul-tadoensuconfiguraciónconcreta.68 El ejemplo de manual de no imputación de resultado resulta especialmente atingente a este caso: una persona es herida con arma blanca, trasladada al hospital y fallece en este producto de un incen-dio.Laheridaenunórganovitalno se realizóen lacausademuerteasfixiao quemaduras. Este razonamiento no sólo es sostenido unánimemente en la doctrina comparada, sino que también desde distintas perspectivas en nuestra literatura. Así, Hernández, al describir el estado de la cuestión en la doctrina nacional,señala:¨laconstelaciónbásicaenquenosecumpleelrequisito(derealizacióndelriesgoenelresultado)esaquellaenqueelresultadoconcretonoes materialización del tipo o clase de riesgo creado por la conducta. Si riesgo es pronósticoderesultadolesivo(ydelcursocausalqueconduceael),cadariesgoesta asociado a cierto tipo o clases de resultados y a cierto tipo o clase de cur-sos causales inherentes a él, en el sentido de ser razonablemente predecibles, conformealaexperiencianacional(…).Laimportanciadeunadeterminación

68 Véase Nº 7 resumen de consideraciones dogmáticas.


75

cuidadosa del tipo clase de resultados y de cursos causales que razonablemente se corresponde con un cierto tipo o clase de riesgo es evidente”.

En cuanto a esta clase de riesgo en el espacio carcelario, se trata precisamente de un caso concreto que ofrece muy abundante material empírico para esta-blecer una prognosis razonable: en las cárceles se producen riñas de la más diversa gravedad con una frecuencia que no tienen parangón en ningún otro ámbito social. Riñas que generen incendios son escasas.

Finalmente y como un análisis enteramente subsidiario, si se considerara que el no aviso de una riña es causal para la muerte y lesiones por asfixia y que-maduras y, además, la riña como riesgo se realiza en ese concreto resultado, de todos modos no corresponde imputar ese resultado al comportamiento de los centinelas porque esta constelación no se condice en absoluto con el fin de protección de la norma. En efecto, las riñas no se prohíben para que los sujetos no sufran quemaduras ni asfixias por la inhalación de gases tóxicos, sino que para que en el contacto físico entre las personas que intervienen en la riña no se generen lesiones o la muerte. Piénsese solamente que las personas fallecidas en el ala norte se encontraban separadas de la riña por paredes que impedían en forma absoluta el contacto físico.

2. El jefe de servicio nocturno

Eljefedeservicionocturnorecibióunaalertaderiñaalas05:37A.M.(relatodefensadecentinelas)/05:42A.M.(Dictuc)yunasegundaalertadeincendioalas05:39(relatodeladefensa)/5:45A.M.–5:50A.M(Dictuc)/05:50A.M.(Dic-tuc:segundaalertaparaqueconcurranconequipoIFFEX).Elincendiohabríacomenzadoa las05:32 (Dictuc)/05.36 (relatocentinelas). Enel iniciode lasmaniobras para enfrentar el siniestro participaron los 4 gendarmes disponibles en elmomento, quienes demoraron alrededor de5 a 7minutos en llegar alsector, debiendo al menos abrir 4 candados y enfrentándose a gran cantidad de humo tóxico que dificultaba la respiración y visibilidad y a objetos a gran temperatura, en particular, la puerta que daba acceso al ala sur, cuyo candado superior, según informe Dictuc, superaba los 100 grados de temperatura y, por tanto, no se podía abrir sin elementos de protección. Por su parte, el candado inferiorsuperabalos50grados,esdecir,eraposibledeabrir,perocondificul-tades. A su vez, la puerta de acceso al ala norte presentaba idéntica situación respecto de la imposibilidad de apertura de ambos candados.

Porotraparte,alas05:37seproduceel“flashover”enunadelashabitacionesdel ala sur.

Alllegaralpiso4delatorre5,elJefedeServicioNocturnoadviertequelariñaera un incendio de proporciones y ya descontrolado, por lo que se activan las alarmasalpersonalquedormíaenelrecintosinestardeturno,alaGuardiaArmada para el llamado a bomberos y apoyo. El Sr. H.S. utilizó los elementos contra incendios disponibles, que eran insuficientes, y trató de salvar la vida de los internos, ante la imposibilidad de abrir los candados de la reja sur donde se desarrollabaelincendio,lograndolasalidade5internos.Lagrantemperaturaambiente,sobre600grados,elintensoytóxicohumonegro,lafaltadeapoyo

76

INFORMES EN DERECHO

de material y de personal adecuado a la situación y la falta de luz eléctrica impidió que pudiera actuar de otro modo, en relación a los muertos tanto del dormitorio sur como del norte, que fallecieron por el humo tóxico.

Por otra parte, el Sr. H.S. cumplía dos roles o deberes coetáneos: jefe de servi-cio nocturno y jefe de unidad penal. Como jefe de servicio nocturno, realizó tresrondasantesdelincendioy,antelaalertaderiñaenlatorre5,adoptóelprotocoloparatalescasos.Elconceptoderonda,noprecisadaporGendarme-ría, incluye las que hace el sistema de vigilancia de las cámaras de televisión por toda la unidad penal, las que hace el jefe de relevo poco antes del incen-dio, y las radiales de los vigías perimetrales, todas las cuales no habían alertado nada anormal. Ninguna ronda personal incluye el ingreso a las torres, tanto por medidas de seguridad de los funcionarios, como por el concepto institu-cional de encierro y custodia de los internos. Como jefe de unidad penal, tuvo que concurrir a la guardia armada, a requerimiento de la jefa de dicha guardia, para coordinar el procedimiento por un delito cometido por un interno en libertad en el frontis, lo que ocurrió entre la 1 y las 3 de la madrugada.

En el contexto relatado, el Sr. H.S. alteró el libro de guardia, en razón de que la enmendadura es respecto de la hora de término de la ronda respectiva, para concordarlaconlahoradesuinicio.(Porotraparte,omitiódesplegarlasman-guerasalasumirsuturno).

Asimismo, no existían instrucciones internas para el día del incendio, porque las existentes sólo regían para el fin de semana.

Respectodeesterelatoesposibleidentificarvariasconductas,algunasactivasy otras omisivas, que infringirían disposiciones reglamentarias. En orden crono-lógico: la omisión del despliegue de mangueras y de realización de rondas; la acción negligente de concurrir al lugar del incendio en forma tardía; la omisión consistente en no abrir el candado superior de la puerta de acceso al ala sur y losdoscandadosdelapuertadeaccesoalalanortey,finalmente,laaccióndealterar el libro de guardia. Sin perjuicio de la posible efectividad de tales infrac-ciones, no se debe olvidar que ellas, como meras disposiciones reglamentarias, son sólo indiciarias de la norma de cuidado, de manera tal que podrán ser di-recta expresión de estas normas o sólo “disposiciones técnicas” con incidencia en otros órdenes normativos. Si los deberes de cuidado de un garante se deben analizar en relación con la protección de determinados bienes jurídicos y la eliminación de peligros a su respecto, entonces lo decisivo en este caso es el combate del fuego peligroso para la vida y la integridad física y el rescate de las personas que peligran con el incendio y se deben proteger. A este respecto se debeanalizarunaposibleomisión.Sinosecumplenreglasmásespecíficasointermediasenrelaciónconestefin,ellonoimplicaensiunaconductatípica.69

El despliegue de mangueras sería una “disposición técnica”70 respecto de la cual se puede concluir, a partir de lo anterior, que no constituye una infracción

69 Véase Nº 2 del resumen de las consideraciones dogmáticas.

70 Estaobligaciónnofiguraenningunodeloscuerposnormativosproporcionadosparalaelabora-

ción de este informe.


77

de deber de cuidado en sí y que sólo adquiere relevancia en este contexto en función de la posibilidad de cumplir la norma de cuidado consistente en com-batir el fuego mediante el uso de agua. Esta precisión es relevante en cuanto al necesario elemento de la capacidad física individual que, en caso de ausencia, excluye siquiera la idea de la omisión. En efecto, en esta relación entre dispo-sición técnica y norma de cuidado resulta irrelevante que el Sr. H.S. se haya encontrado en capacidad física de desplegar las mangueras si con tal acción de todos modos se encontraba en incapacidad física de combatir el incendio mediante agua, toda vez que las redes contra incendio no contaban con ese elemento. En otras palabras, esta persona no realiza el despliegue de mangue-ras, pero no “omite” combatir el incendio mediante agua.71 Sólo al margen, en cuanto a un eventual deber de informar tal desperfecto, cabe consignar que tal deber, en principio, no concurre si las instancias superiores están informadas de tal evento.

Respecto a la siguiente posible omisión relativa al deber de realizar rondas, tampoco se cuenta con alguna disposición reglamentaria que indique la fre-cuencia con la cual debían realizarse, pero llama inmediatamente la atención el tiempo que transcurrió en que no se verificaron. Si esta omisión ocurrió entre la 1 A.M y 3 A.M., no se ve cómo esta posible infracción de deber pudo consti-tuir una condición causal de la consecuencia “riña” y, por cierto, de la conse-cuencia “incendio”. Desde luego, se puede levantar el argumento consistente en un efecto disuasivo por presencia, pero tal aserto resulta muy débil a partir de la realidad penitenciaria que da cuenta de permanentes riñas a pesar de la presenciadelosfuncionariosdeGendarmería.Almenoselexamencausalqueexige una probabilidad rayana en la certeza queda descartado; un criterio de no disminución del riesgo tampoco aplica a la situación.72

En seguida, en cuanto a la no apertura de candados, esta omisión sí constituye un deber específico del garante, por cuanto constituye uno de los medios direc-tos para proteger la vida y la integridad física y su omisión constituye además la norma de cuidado que se debía seguir en este contexto. A su respecto, es necesario nuevamente prestar atención a la componente temporal: si el Sr. H.S. y las otras cuatro personas a su cargo llegaron a las puertas sin retraso, pero cuando el fuego ya había alcanzado la característica de un incendio de altísi-mas temperaturas, con peligrosa emanación de gases tóxicos y escasa visibili-dad(humodensoyfaltadeiluminacióneléctrica),nocabemásqueconcluirque sus capacidades de acción se encontraban fuertemente limitadas. Es más, el informe Dictuc indica que con los elementos que se portaban era físicamente imposible abrir las puertas que posibilitaban el rescate. De otra parte, la salida de sólo cinco personas desde la habitación da cuenta de una, aunque precaria, posible vía de escape, que el Sr. H.S. y los funcionarios a su cargo abrieron. Si se considera que en ese momento el flashover en una de las habitaciones del ala sur ya había ocurrido, según informe Dictuc, resulta dudoso que existieran otras personas en esa ala en condiciones de poder salir por sus propios medios.


72 VéaseNº5delresumendelasconsideracionesdogmáticas.

78

INFORMES EN DERECHO

A su vez, la posibilidad de que estos gendarmes pudiesen, por sus medios, sa-car de las habitaciones a estas personas se debate entre la imposibilidad física, que elimina por completo la omisión, y la inexigibilidad de esa conducta que elimina la culpabilidad.73 En seguida, corresponde preguntarse si la hipotética apertura del candado superior de esta puerta como, asimismo, la de los canda-dos de la puerta del ala norte, hubiesen permitido, en ese momento de desarro-llo del fuego, el rescate de otros internos. Al menos este informante no cuenta con opiniones periciales que permitan despejar esta duda. Si sólo se contase con este nivel de información, sería perentorio aplicar la consecuencia proce-sal de una absolución por aplicación del principio in dubio pro reo. Lo ante-rior resulta de la exigencia de determinar, con una probabilidad rayana en la certeza, la relación causal entre omisión y resultado como un dato fáctico que forma parte de la tipicidad objetiva.74 Más aun, cabe preguntarse si esta duda se extiende, incluso, a la posibilidad física de rescate ante el evento de la apertura de candados por el evidente riesgo de fallecimiento de los rescatistas.75 Si se afirmara lo contrario, es decir, una suficiente certeza de la capacidad de resca-te, siempre permanece la imposibilidad de emitir un juicio de culpabilidad por inexigibilidaddeotraconducta(artículo10Nº12delCódigoPenal).

Por otra parte, es necesario detenerse en el examen de un eventual conflicto en el cumplimiento de deberes, en la medida que era necesario acometer el rescate de los habitantes de ambas alas de la cruceta. Considerando que el fuego se desarrollaba en el ala sur, la necesidad de una atención prioritaria surge de la exigencia normativa de privilegiar la eliminación del peligro más agudo que configura un deber más urgente. En definitiva, si se toma en consi-deración que el Sr. H.S. enfrentaba un ala del edificio en llamas y otra a la que estaban ingresando gases tóxicos, parece claro que diferenció correctamente en el orden de cumplimiento de sus deberes, lo que excluye la antijuridicidad de su conducta.76

En todo caso, respecto de las consecuencias lesivas y mortales ocurridas en el ala norte, surgen importantes dudas fácticas sobre la causalidad de la omisión que implicó haber actuado primeramente sobre el ala sur. Se debe considerar que la presente colisión de deberes no se desarrolló de un modo tal que el funcionario logró cumplir con un deber en perjuicio del cumplimiento del otro. Más bien el funcionario intentó cumplir con un deber en perjuicio del otro, pero su intento fue infructuoso. Ello lleva a pensar que de haber elegido el deber que desatendió, tampoco le hubiese sido posible cumplirlo.

Por cierto, no se puede dejar de considerar que el cumplimiento del deber de rescate en el ala sur permitió la salida de cinco personas, lo que permitiría suponer que igual éxito se hubiese logrado respecto del ala norte, con lo cual

73 Véase Nº 3 del resumen de las consideraciones dogmáticas y la segunda parte del citado art. 10 Nº

12 CP.

74 VéaseNº5delresumendelasconsideracionesdogmáticas.




79

su omisión es, al menos, causal respecto de estas muertes y éstas le son impu-tables objetivamente.

Con todo, si se enfatizan éstas muertes, en el razonamiento se está apuntando a un insubsanable problema probatorio, al menos en el nivel de certeza que exigelareglaprocesal:¿cómosedeterminacuálescincovíctimasmortales(su-poniendo,porlotanto,idénticoéxitoenelrescate)oinclusocuántasycuálesvíctimas lesionadas del ala norte se hubiesen rescatado invirtiendo los esfuer-zos? Ello es necesario porque a la persona se le hace responsable del resultado lesivo que le es imputable respecto de una víctima concreta.

Suponer que el riesgo hubiese desaparecido respecto de alguna cualquiera víc-tima o de un número indeterminable de víctimas, implica llevar a sus últimas y más rechazables consecuencias la teoría de la disminución del riesgo como infracción al in dubio pro reo.

En cuanto a la acción de concurrir al lugar de los hechos en tiempo oportuno, ello implica una reacción inmediata y una concurrencia lo más rápido posible en razón de la clase de peligro.77

No existiendo ningún antecedente que permita suponer que el Sr. H.S. no con-currió inmediatamente, el examen causal no se puede realizar, porque no exis-te un retardo que pueda calificarse como una infracción del deber de cuidado a ningún nivel de negligencia, requisito indispensable para que pueda conside-rarse una condición para este examen.

A fin de agotar el análisis de posibles acciones imputables, cabe descartar tam-bién, desde un inicio, la alteración del libro de guardia, lo cual sólo se podría calificarcomounriesgodeocultamientodeotroincumplimiento–comoloeslarealizaciónderondas–peronounincumplimientodeundeberdecuidadojurídico-penalmente relevante.

El análisis efectuado permite concluir que el Sr. H.S. no incurrió en ninguna omisión, por lo cual no es necesario un pronunciamiento sobre el nivel de la infracción del deber de cuidado y, consiguientemente, el análisis causal o de imputación objetiva. Sólo respecto de los resultados ocurridos en el ala norte es posible considerar tal omisión, pero las dudas sobre tal infracción de de-beres, su causalidad y posibilidad de imputar objetivamente el resultado, sólo se pueden despejar mediante la teoría de la no disminución del riesgo en su manifestación menos aceptable. En el evento que se considere que se trata de una conducta típica, en todo caso, no se trata de una conducta antijurídica.

3. El jefe de régimen interno

En lo que respecta a la acusación que el Ministerio Público formula en contra del jefe de régimen interno, Sr. C.T., la infracción reglamentaria que se indica en el relato consiste en no controlar la tenencia y uso de material combustible

77 SibienestaexpresiónseutilizaenelProtocolodeaccióncontraincendio,numeral6yestárefe-

ridaalaBrigadacontraincendio,quenoseencontrabaconstituida,parececlaroqueunanorma

de cuidado en la posición detentada impone un idéntico deber de reacción inmediata.

80

INFORMES EN DERECHO

por parte de los internos. Al emplear la disposición reglamentaria la expresión “control” se dificulta la identificación de la norma de cuidado.

En principio, tal expresión podría incluir la prohibición de cierto material com-bustible, entre los que se podría encontrar la tenencia de balones de gas por parte de los internos. Sin embargo, tal suposición debe ser descartada porque la adquisición de los mismos, por parte de los reclusos, se realizaba en forma “lícita”, en el sentido de una adquisición en la forma autorizada por la propia institucióndeGendarmería.Caberecordarquelosbalonesfueronadquiridosen el economato del establecimiento penitenciario. En la medida que la adqui-sición de un balón de gas por parte de los reclusos se pueda calificar como un riesgopermitido(porGendarmería),nosevecómosepuedacalificardemododistinto la autorizacióndesuadquisición(porunfuncionariodeGendarmería),lo que lleva a la exclusión de la imputación por la falta de un riesgo jurídica-mente desaprobado.

En cuanto a la posibilidad de prohibir la venta de balones de gas en el econo-mato, como una forma de “control”, se debe consignar que la determinación de dichos productos no se encuentra dentro de las facultades del Jefe de Régi-men Interno. Resulta relevante entonces preguntarse cómo es posible evitar la transformación oculta de un balón de gas en un objeto lanzallamas, mediante el ejercicio de un control que no prohíba su tenencia. Por cierto, se podría pensar en una vigilancia permanente o tan reiterada, que no permitiera trans-formación alguna, pero a todas luces la disposición reglamentaria no impone un deber tan intenso. Visto de esta manera, en realidad el Sr. C.T. no estaba sometido a un deber de control en lo que respecta a la tenencia de balones de gas, lo que por cierto no torna la disposición reglamentaria en inaplicable, por cuanto es posible concebir un sinnúmero de otros materiales combustibles que él debía controlar.

Si se parte del supuesto contrario, es decir, que el control también se debía ejercer sobre la tenencia y el uso correcto de los balones de gas, cabe pregun-tarse qué riesgos pretende evitar esa norma de control. Parece razonable enten-der que la finalidad de la norma es evitar los riesgos inherentes a los balones de gas tales como causar lesiones o muertes por explosión o inhalación de gas, lo que implica evitar conductas que permitan tales explosiones o pérdidas de gas. Pero no puede ser fin de la norma evitar la causación de lesiones o muertes por quemaduras o inhalación de monóxido de carbono de una fuente distinta, lo que recién implicaría evitar la transformación de un balón en lanzallamas.

En definitiva, no se puede imputar objetivamente un resultado que no esté cu-bierto por el fin de protección de la norma.

4. El jefe de unidad (alcaide)

El alcaide Sr. SB. no actualizó el Plan de Contingencia, elaborado el año 2009 (realizado por el Alcaide anterior y que se encontraba plenamente vigen-te cuando él asumió el cargo), en aquella parte que indicaba que las redes seca y húmeda se encontraban operativas. Tampoco socializó oficialmente dicho Plan de Contingencia entre el personal. Cabe destacar que independiente de lo


81

anterior sí recibió el “Plan Maestro para Actuar frente a Eventos Críticos” desde la Dirección Regional y lo distribuyó entre alguno de los encargados para que lo socializaran en sus entornos de trabajo directo con la finalidad de elaborar un Plan específico para el CDP San Miguel. Tampoco realizó simulacros de incendio, habiéndose efectuado uno, por el Alcaide anterior, hacía menos de un año.

En todo caso durante su período realizó tres capacitaciones para los funcio-narios del CDP San Miguel con el objeto de adiestrar al personal operativo, justamente como medida paliativa al mal estado de las redes seca y húmeda. En dichos cursos se trataron como materias “instrucción teórico-práctico en la manipulación de elementos contra incendios (IFEX y equipos de respiración au-tónoma)” y “instrucción en emplazamiento de líneas y extinción de incendios con equipos IFEX y equipos de respiración autónoma”. Además se encontraba creando la Brigada contra Incendios al momento del siniestro. Por último, avisó a su superior de las deficiencias en la red húmeda y seca.

EnelcasodelAlcaideSr.S.B.existenvariasinfraccionesreglamentariascuyarelevancia penal corresponde analizar. En particular se trata de lo siguiente.

4.1. El Plan de Contingencia contra Incendios y los resultados que debe evitar

Enprimerlugar,elalcaideSr.S.B.debíaconfeccionarunPlandeContingen-cia contra Incendios que sustituyera el plan vigente desde el año 2009, según directrices existentes al efecto.78

En términos esquemáticos se puede sostener que el Plan pretendía evitar in-cendios, mejorar la forma de controlarlos y, también, mejorar la eficacia en el rescate de personas. Estos objetivos se orientaban a etapas distintas en el manejo del siniestro.

4.2. La ineficacia para evitar incendios (intencionales)

En primer lugar parece claro que incendios intencionales, que se planifican secretamente, no son evitables, salvo en el caso que se prive a sus autores de todo medio para generarlos, cuestión que pugna completamente con la reali-dad carcelaria y excede completamente las potestades de quien está llamado a elaborar el referido plan. Por otra parte, cabe recordar que los hechos dan cuenta de una autorización para mantener balones de gas en las celdas, lo que torna tal circunstancia en un riesgo permitido. En consecuencia, el alcaide como garante de protección no infringió un deber de garante, porque éste no se extiende a la evitación de incendios intencionales. Por consiguiente, tampoco se puede postular una infracción de un deber de cuidado al respecto.

La omisión de la elaboración del nuevo plan no incide penalmente en lo que respecta a la evitación del incendio ocurrido en el penal.

78 Este plan debía considerar determinadas orientaciones establecidas en la res.Nº 6526DN de

28.12.2009, sobe Protocolo de acción contra incendio y las establecidas en el Plan Maestro para

enfrentareventoscríticos,res.Nº769de25.08.2010.

82

INFORMES EN DERECHO

4.3. La ineficacia para controlar el incendio concreto

Sinembargo,elplansípuedeseraptoparacombatirelfuegoinicial(seaésteintencional,productodenegligenciaofortuito).

En cuanto a la concreta configuración, existen dos circunstancias del incendio que resultan capitales respecto de este deber. Por un lado, los hechos descri-ben un incendio que rápidamente se tornó en incontrolable, por lo que cabe preguntarse si un plan actualizado hubiese sido eficaz para combatir esta clase de incendio. Por otro lado, el recinto en el cual se desarrolla este incendio no contaba con redes contra incendio en funcionamiento.79

Si se entiende que la elaboración del plan sólo puede organizar eficazmente los medios disponibles para enfrentar un incendio, entonces aparece que su confección no hubiese podido evitar el resultado en cuestión, consistente en un incendio que bajo las circunstancias concretas era inabordable en el breve tiempo que medió hasta que se tornara incontrolable.

Unplanquedescribecursosdeacciónenbaseamediosinexistentesuorgani-za medios inexistentes resulta a todas luces ineficaz y por ello hubiese infringi-do el deber de cuidado en este aspecto.

Si nuevamente se aplica el ejercicio causal y se añade mentalmente la más eficaz organización posible de los medios existentes en el recinto carcelario mediante el plan, no se puede pronosticar, acorde a las leyes causales atingen-tes, que el resultado típico en su configuración concreta, desaparecería con una probabilidad lindante en la certeza.80

Porcierto,ellonosignificaquerespectodelalcaideSr.S.B.nohayaexistidoundeberde informar talesdeficienciasmaterialesunavezdetectadas (conosinplan),peroelloatañeaundeberdistintoquehabráqueanalizarseparada-mente.

4.4. Respecto de la eficacia para rescatar a personas de un incendio, incluso con las características concretas del acaecido

Finalmente, otro objetivo que se puede perseguir mediante la elaboración de este plan consiste en el eficaz rescate de personas respecto de incendios (inclu-

79 El propio Protocolo de acción contra incendio, en su parte “Consideraciones generales”, establece

ensupunto15:“Encuantoaladisposiciónderecursosmaterialesparaelcombatedeincendios,la

institución se encuentra en proceso de adquisición de tales elementos que serán distribuidos a los

recintosatravésdelDepartamentodeSeguridad,yaseaparasureposicióny/osuplircarencias”.

80 En este punto conviene hacer la siguiente aclaración: es posible considerar que la falta de medios,

como por ejemplo, redes contra incendio funcionando, son producto del incumplimiento de de-

beresdeotro(s)garante(s).Enesteevento,sepodríapensarqueelexamencausaldelosincum-

plimientos de deberes exigen añadirlos mentalmente en conjunto para no falsear el resultado. Sin

embargo,estoserefieresóloainfraccionesdedeberesautónomasynoaaquelloscasosenquela

infracción de un deber condiciona el cumplimiento adecuado del otro, como ocurre en la presente

situación,queno sepodríacalificar siquieracomounaomisiónpor imposibilidadabsolutade

actuar. Véase al respecto Nº 4 del resumen de consideraciones dogmáticas.


83

soincontrolablesycareciendodemediosparasucombate),esdecir,medidasque no apuntan directamente al combate del fuego.

Unclaroindiciodelaposibilidadderescatarainternosdelincendiolocons-tituye la circunstancia de que algunos de ellos efectivamente sobrevivieron al siniestro por acción de gendarmes.

Surge entonces la pregunta de si el cumplimiento de los deberes del alcaide, en esta situación, hubiese permitido el rescate de otros internos.

En este caso, que ofrece cierta plausibilidad causal, se debe prestar la atención en los niveles de certidumbre que se exige al pronóstico.

Si respecto de la intervención de los centinelas, en fase de desarrollo del incen-dio, se concluyó que ante la agregación mental del cumplimiento del deber no se puede afirmar, con una probabilidad rayana en la certeza, que el resultado desaparece, en principio correspondería arribar a idéntica conclusión respecto de la función del plan para combatir el incendio. Es cierto que un aviso frente a un siniestro en desarrollo y la elaboración de un plan, para el evento que se desarrolle un siniestro son medidas difícilmente comparables, en cuanto a su eficacia. Aun así, parece razonable sostener que el incendio concreto no puede ser controlado con ninguna de las dos medidas.

Por otra parte, valen también aquí las críticas formuladas a la aplicabilidad de la teoría de la no disminución del riesgo.

Sin perjuicio de lo anterior, en el presente problema se debe considerar una circunstancia particular, indicada en la descripción de hechos, y que tiene gran relevancia dogmática. El alcaide llevó a cabo acciones alternativas que com-pensarían el déficit que constituye la no elaboración del plan respecto al riesgo de no poder rescatar a los internos, en la medida en que se puede considerar una conducta esmerada dirigida a evitar el mismo riesgo que persigue la elabo-ración del plan. De esto se sigue que se mantiene la infracción reglamentaria, pero puede desaparecer la infracción a la norma de cuidado.81

4.5. Otros deberes específicos tendientes a la evitación y control de incendios y el rescate de personas

Otro deber específico que pesaba sobre el alcaide consistía en actualizar, co-rregiry/omodificarelplanexistente,segúnlosresultadosdelossimulacrosysegún cambios en la dotación de recursos.

Si bien no se cuenta con antecedentes de que los resultados de los simulacros sugirieran cambios al plan o que haya ocurrido un cambio en la dotación de recursos, lo que excluye una infracción del deber de modificar o corregir el plan existente, el incumplimiento de la obligación de establecer un nuevo plan parece desplazar, por completo, la relevancia de esta obligación, en alguna medida, subsidiaria.

81 VéaseNº6delresumendeconsideracionesdogmáticas.

84

INFORMES EN DERECHO

4.6. Otros deberes específicos tendientes a eliminar o disminuir los riesgos de un incendio

SobreelalcaideSr.S.B.tambiénpesabaunaobligacióndeorganizaryejecutar,a lo menos dos veces en el año, simulacros de incendio para poner en práctica el plan de contingencia. Esta actividad puede perseguir muchos objetivos que se podrían someter al presente análisis causal como, por ejemplo, las analiza-das a propósito de la elaboración del plan, especialmente las de mejorar la ca-pacidad de rescate de personas y la de determinación y posterior información de la carencia de medios. Sin embargo, no es necesario recurrir respecto de este deber a las consideraciones ya efectuadas, porque se trata de uno que ni siquiera califica como “candidato” para el análisis causal en la medida que no fue infringido por el alcaide. En efecto, era perfectamente posible realizar aún el segundo simulacro en lo que restaba del año.

4.7. Otros deberes genéricos tendientes a la evitación y control de incendios y el rescate de personas

La existencia de deberes específicos no excluye otros de carácter genérico que puedan pesar sobre el alcaide. Si se descarta la relevancia causal de la omisión del plan porque éste sólo puede cumplir la función de administrar medios, otros deberes pueden consistir precisamente en procurar la obtención de ma-yores recursos que permitan combatir eficazmente un incendio, omisión que debe analizarse en forma independiente en cuanto a su incidencia causal, pero que claramente describe deberes distintos a la elaboración del plan.

Lo mismo vale respecto de un deber de informar las deficiencias materiales que el alcaide pueda detectar. Aquí entra especialmente en consideración los desperfectos en las redes contra incendio.

El relato que se está analizando da cuenta precisamente de la realización de estas conductas y que atacaron precisamente el déficit que se podría considerar como el más relevante para la aplicación eficaz de un plan contra incendios: medianteelOficioReservadoN°13.01.04753/2010(“Materia:inforMa estado de situación de redes contra incendio”) quedispone elAlcaidedelCDPSanMiguel al director regional metropolitano de fecha 31 de agosto 2010 se infor-ma de las graves deficiencias en el medio de combate central de incendios, lo queserefuerzamedianteelOficioReservadoN°13.01.04873/2010(“Materia:ProPone Medidas Para dignificar la Vida a intraMuros a reforzar la seguridad”)que también se dirige al director regional metropolitano con fecha 1 de octubre de 2010.

De lo anterior fluye que respecto de este deber sencillamente no existió incum-plimiento alguno.

En definitiva, el alcaide del penal incumplió disposiciones reglamentarias que se pueden entender como manifestaciones de la norma de cuidado, pero que en algunos casos fueron compensados mediante otras conductas de cuidado y, en otros, no permiten afirmar su incidencia causal con la certidumbre que exige este análisis.


85

5. El director regional

El director regional metropolitano, Sr. B.H. debía, según Res. Nº6526 (DN), Protocolo de acción contra incendio de 28.12.2009 impartir instrucciones al alcaide del CDP San Miguel para diseñar el respectivo plan de contingencia contra incendio; fiscalizar que se cumpla la instrucción anterior y supervisar en terreno la aplicación del referido plan en cuanto a los simulacros que se deben llevar a cabo. Asimismo, él y el alcaide del CDP San Miguel eran destinatarios del oficio Nº 760 del jefe de unidad de asesoría Operativa de fecha 25.08.2010 que remitía el Plan maestro para enfrentar eventos críticos. En atención a la estructura orgánica de Gendarmería de Chile y las funciones que resultan de ellas, este oficio remisor instruía al director regional solamente difundir y so-cializar el plan maestro con el personal de la dirección regional. En cuanto a la dotación del recinto penitenciario CDP San Miguel, la obligación recaía en el Alcaide. Los mismo ocurre respecto a la obligación de asignar tareas y capaci-tación que impone este oficio remisor que también sólo se aplica al alcaide al referirse a la dotación del recinto.82

Finalmente, cabe consignar que el director regional recibió el Oficio Reservado Nº 13.01.04 753/2010 materia “Informe estado de situación de redes contra incendio”, emitido por el alcaide del CDP San Miguel, de fecha 31.08.2010.

El plan maestro establece una obligación general de implementación de medi-das de manejo de crisis y de difusión del mismo, como también una obligación específica del diseño de un Plan de Contingencia. Si bien no existen dudas de que las obligaciones generales le eran aplicables al director regional, no ocurre lo mismo respecto del diseño del Plan de Contingencia. En efecto, existe una segunda reglamentación que aplica a la especie, dictada por el director nacio-nalmediante Res.Nº 6526 de fecha 28.12.2009, denominada Protocolo deAcción contra incendio, que en su etapa de prevención impone al director re-gional las obligaciones de: impartir instrucciones a los alcaides para el diseño del referido plan y fiscalizar que se cumpla con esta instrucción. Ello da cuenta de que el propio diseño del plan está radicado en la instancia del alcaide. Finalmente, este protocolo también impone la obligación de supervisar en te-rreno la aplicación del plan respecto de los simulacros que organice el alcaide.

Según se ha indicado en la parte de dogmática general, se debe distinguir ní-tidamente entre disposición reglamentaria y norma de cuidado y recordar que no basta con establecer un “ilícito administrativo con consecuencia de muertes y lesiones” para sostener, a su vez, la infracción de un deber de cuidado de carácter penal. Puede ser que el nivel de cuidado que establezca la reglamen-tación administrativa exceda el que exige la norma de cuidado penal o que existan normas reglamentarias que agoten su función en el ámbito administra-tivo, sin tener significación para la norma de cuidado penal.

Precisamente, la obligación de difusión no parece formar parte de la norma de cuidado penal, sino más bien agotarse en el ámbito administrativo en cuanto a

82 El hecho de que el director regional no tenga a su cargo una “dotación” ni un “recinto”, permite

deducir que las respectivas obligaciones se dirigen sólo a los Alcaides.

86

INFORMES EN DERECHO

proveer de información a los funcionarios de la Dirección Regional, sin tener incidenciaeneldesempeñodesuposicióndegarante(deprotección)respectodelosinternosydegarante(devigilancia)respectodelrecintopenitenciario.Si se entiende que esta obligación de difusión también se extiende al CDP San Miguel, el propio oficio remisor cumple ya con tal efecto. El texto ofrecido no señala si la remisión del plan maestro por parte del director nacional al alcaide con posterioridad a la obligación de dar instrucciones al mismo para diseñar el plan de contingencia, releva de tal obligación al director regional. Ello plantea un problema complejo de vigencia y aplicabilidad de normas que incide direc-tamente en el cumplimiento de una obligación reglamentaria. Esta complejidad normativa tiene directa injerencia en el error sobre la resultante norma de cui-dado que pudiese afectar al director regional. En todo caso este problema se ve “superado normativamente” por el deber de fiscalizar el plan que le asistía al mismo. Por lo tanto, no habiéndose confeccionado el plan de contingencia hay un claro incumplimiento del deber de fiscalización que se inicia con la constatación de la existencia del plan, cuestión que no ocurre según se señaló al tratar de las obligaciones del alcaide.

La incidencia causal de la no fiscalización en el cumplimiento del estableci-miento del plan trae como consecuencia que se afecten las posibilidades de control del incendio, según se sostuvo al tratar de la situación del alcaide. Si bien en el caso del alcaide se cuestionó la incidencia causal de su omisión por la falta de medios que condicionaba la posibilidad de cumplir con su deber, en el caso del director regional la situación se presenta distinta.

En efecto, para el análisis causal la incidencia de infracciones de deberes del directorregional(fiscalizacióndelaelaboracióndelplanyprocurarlosmediossuficientesparaqueelplanseaeficaz),esnecesariosuponerelcumplimientode los deberes de los demás garantes y determinar si, en ese escenario, no se produce el resultado típico con una probabilidad rayana en la certeza. También en este caso resultaría cuestionable sostener esta conclusión con el nivel de certidumbre que exige la fórmula causal en razón de las características parti-culares del incendio.

En lo que respecta a la incidencia del plan en el rescate de personas, con in-dependencia de las características del incendio, cabe reproducir en el ámbito de la fiscalización, que atañe al director regional, las mismas conclusiones causales formuladas respecto de su no elaboración por parte del alcaide. Sin embargo, en lo que atañe a la existencia de medios suficientes, la situación del director regional difiere de la del alcaide, porque este último no se encontraba en condiciones de adquirir los medios, lo que era función del director regional. Esta circunstancia no traslada, empero, la responsabilidad al director regional sin más, porque su posibilidad de evitar el riesgo mediante la adquisición de los medios suficientes debe ser analizada en su propio mérito. Al respecto, lla-ma poderosamente la atención el breve tiempo que el director regional llevaba en funciones, lo que genera dudas sobre la posibilidad de disponer a tiempo la adquisición de medios suficientes siguiendo el recorrido administrativo que tal implementación exige.


87

Dicho en términos concretos: si el director regional no podía hacer una asig-nación directa de recursos y debía completar todo un proceso de licitación pública, es dable pensar que el cumplimiento de esas exigencias administra-tivas, que forman parte de la normativa reglamentaria que rige su deber de garante, hubiesen impedido contar con las redes seca y húmeda antes de la ocurrencia del incendio. Esta constelación se analiza en la imputación objetiva del resultado a través de la consideración del comportamiento alternativo ajus-tadoaderecho:sisesupone(hipotéticamente)queeldirectorregionalatiendeel requerimiento del alcaide siguiendo los procesos administrativos y ello no hubiese evitado el resultado, entonces las muertes y las lesiones no le son im-putables objetivamente.

Finalmente, resulta relevante una consideración en torno a la teoría de la no disminución del riesgo que, en todo caso, se descarta como válida en este in-forme. Si se llegase a la conclusión de que el necesario proceso administrativo licitatorio hubiese impedido, con certeza, que los medios suficientes estuvie-ren disponibles oportunamente para combatir el incendio, entonces ni siquiera esta teoría podría plantear la imputación objetiva. Ello, porque fallarían sus propiasexigencias(porciertomenores)enlamedidaenqueelcumplimientodel deber con certeza no hubiese disminuido el riesgo.

6. El jefe operativo regional metropolitano

En cuanto al jefe operativo regional metropolitano, Sr. S.V., el relato de hechos sostieneque sólo leeraaplicable laRes.Nº6526DN,ProtocolodeAccióncontra incendio de fecha 28 de diciembre de 2009, por cuanto todas las demás disposiciones reglamentarias invocadas en la acusación tienen un destinatario distinto y, además, aun cuando no resulte relevante para el caso, se refieren a materiasdistintasalfenómenodelincendioy/oseaplicanafechasdetermina-das diferentes al 8 de diciembre de 2010.

En relación al numeral 3 del Protocolo de Acción contra incendio, en su etapa de prevención, surge la obligación de supervisar en terreno la aplicación del plan en los simulacros que organice el Alcaide del CDP San Miguel.

Según se explicó al tratar de las obligaciones del alcaide, éste no había reali-zado simulacro alguno a la fecha, sin haber infringido su deber de realizar al menos dos en el año. Por ende, no había surgido el supuesto normativo que permitiese cumplir o infringir su obligación al jefe operativo regional Metropo-litano. A partir de esta situación no corresponde efectuar ningún análisis causal ni de imputación objetiva respecto a su conducta.

IV. Sobre la incidencia general de las particulares características del incendio ocurrido en la imputación objetiva: el comportamiento alternativo conforme a derecho

Según se explicó al tratar de la parte general, no es posible imputar el resultado a un comportamiento imprudente, causal y que realiza el tipo de riesgo que

88

INFORMES EN DERECHO

se verifica en el resultado, cuando un comportamiento alternativo conforme a derecho no hubiese evitado esta consecuencia típica. Si se quiere, se trata del último recurso argumentativo que ofrece la teoría de la imputación objetiva, pero que plasma una idea central de la prohibición penal que Puppe describe como sigue: si el cumplimiento de los deberes jurídico-penales no logra evitar resultados típicos, entonces no se está en presencia de un delito, se trata de una desgracia.

Ennuestromedio,BustosRamírez, sostieneque en estos casos “no se da larelación de imputación objetiva si a pesar de que la persona actuante hubiese aplicado el cuidado exigido, de todos modos se hubiese producido el resultado jurídico afectante. Por eso es que se habla de procedimientos o procesos hipo-téticos a tener en cuenta, que no es sino una argumentación valórica sobre la base del principio lógico de contradicción”.83

Al respecto Frisch sostiene que “en caso de imprudencia, donde la punibilidad está sujeta a la posibilidad de imputar un resultado, esto significa, regularmen-te, que quien actuó, a pesar de la comprobada infracción al deber de cuidado, queda impune; tal como sucede cuando, en el caso de una infracción a un de-ber de cuidado, no se produce ningún resultado típico.”84 La razón por la cual se puede arribar a esta conclusión, en todos aquellos casos en que la infracción al deber de garante supera el examen de la causalidad, dice relación con la condición causal central que define el presente caso. Se trata de la ocurrencia de un incendio de características particulares, especialmente agresivo, y que no le permitió a ningún garante evitar sus consecuencias lesivas.

Desde otra perspectiva, es el derecho el que no impuso a estos garantes deberes mayores para combatir un siniestro de esta especie y, es por ello, que en dere-cho no es posible aplicarles una pena.

Es todo cuanto puedo informar en derecho,

83 BustosRamírez:op. cit. 2, pp. 79 y s.

84 Frisch, Wolfgang: Desarrollo, lineamientos y preguntas abiertas sobre la teoría de la imputación

objetiva del resultado,enEstudiossobrelaimputaciónobjetiva(traducciónCeciliaHopp),Legal

Publishing Chile 2012, p. 27.

III. La unificación de penas

89

II. La unificación de penas

guillerMo oliVer calderón

doctor en derecho, uniVersidad de barcelona

Profesor adJunto de derecho Penal y derecho Procesal Penal Pont. uniVersidad católica de ValParaíso

Se me ha solicitado un informe en derecho que aborde dis-tintos aspectos de la institución conocida con el nombre “unificación de penas”. Después de desentrañar su funda-mento y de esbozar su evolución histórica, intentaré resolver algunos problemas de interpretación y aplicación de dicha figura que se han suscitado en la práctica.

Introducción

Se conoce con el nombre unificación de penas la regulación que secontieneenel artículo164delCódigoOrgánicodeTribunales. Según su primer inciso, “cuando se dictaren distin-tas sentencias condenatorias en contra de un mismo imputado, los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no podrán considerar circunstancias modificatorias que de ha-berse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta. Deberán, asimismo, regular la pena de modo tal que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos”. Agrega el siguiente y último inciso de la citada disposición, que “en los casos del inciso anterior, el tribunal que dictare el fallo posterior deberá modificarlo, de oficio o a petición del afectado, a objeto de adecuarlo a lo allí dispuesto”.

La mocedad de este precepto, su compleja redacción, el es-casointerés(aunquepaulatinamentecreciente)quehamos-trado en él la doctrina nacional

1 –probablementedebidoasu

1 Los manuales nacionales de parte general del derecho penal prácticamente no destinan ninguna

líneaaltratamientodeestafigura.

90

INFORMES EN DERECHO

ubicación extramuros del Código Penal y del CódigoProcesalPenal–,siguien-do lo que parece ser una tendencia en el ámbito de la determinación de la pena, y la contradictoria y a veces poco fundada jurisprudencia que se ha pronunciado sobre el mismo, han originado en la práctica varios problemas de interpretación y aplicación que demandan propuestas de solución. En este informe, se intenta resolver algunos de esos problemas, para lo cual es impres-cindible precisar previamente el origen y el fundamento de la figura.

Antecedentes históricos

El tenor actual del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales fue fija-doporlaLeyNº19.665,de9demarzode2000,quemodificó dicho cuerpo normativo para adaptarlo a la estructura y principios del nuevo proceso penal.Suantecedentefueelartículo160delmismoCódigo

2, que era aplicable

en el antiguo sistema de enjuiciamiento criminal y cuyo tenor era el siguiente: “El culpable de diversos delitos será juzgado por todos ellos en un solo proceso, para lo cual se acumularán las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y las personas que en ellas figuren como reos quedarán sometidas a la jurisdicción del tribunal a quien corresponda conocer en los procesos acumulados”(incisoprimero).Ensuincisosegundoesta disposición agregaba que “sin perjuicio de la regla anterior, el juez podrá ordenar por medio de un auto motivado la desacumulación de los procesos o su sustanciación por cuerda separada, cuando éstos tengan una tramitación diferente o plazos especiales para su tramitación, o la acumulación determine un grave retardo en la sustanciación de las causas. Los procesos separados seguirán tramitándose ante el mismo juez a quien corres-pondía conocer de ellos acumulados y al fallarlos deberá considerar las sen-tencias que hayan sido dictadas con anterioridad en estos procesos. Si procediere unificar las penas, el tribunal lo hará al dictar la última sentencia. Con todo, este último fallo no tomará en consideración las sentencias anteriores para apreciar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal”. Este artículo, que finalizaba con un tercer inciso cuyo examen no resulta pertinente para este informe,fuederogadoporlaLeyN°19.708,de5deenerode2001.

Unadisposiciónparecidaalantiguoartículo160delCódigoOrgánicodeTri-bunales se encuentra aún vigente en el artículo 12 del Código de Justicia Militar, que reza así: “Cuando se hubiere cometido por un mismo agente delitos de jurisdicción militar y de jurisdicción común, que no sean conexos, el Tribunal Militar será competente para conocer de los primeros y el tribunal ordi-nario de los segundos. Si la aplicación de esta norma creare alguna interferencia o dificultad para la práctica de medidas o diligencias que se relacionan con el inculpado, tendrán preferencia las requeridas por el Tribunal Militar”(incisopri-mero).“Los Tribunales deberán remitirse recíprocamente copias de los autos de procesamiento y de los fallos que se dictaren en sus respectivas causas, las

2 Véase un comentario de este últimopreceptoenVANWEEZEL,Alex,“Unificación de las penas:

la regla del artículo160inciso2º del Código Orgánico de Tribunales”, en Revista de Derecho de

la Universidad de Concepción, Nº 207, añoLXVIII,enero-juniode2000,pp.55-58.


91

que deberán agregarse a los autos”(incisosegundo).“El tribunal que dictare el último fallo no podrá considerar circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal que de estar acumulados los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta”(incisotercero).“El condenado podrá solicitar dentro del plazo de un año a contar del último fallo, al tribunal superior común, la unificación de las penas cuando ello lo beneficiare”(incisocuarto).

Preceptos semejantes han formado parte de la regulación de los delitos de tráfico de drogas. Así, por ejemplo, el artículo 22 de la Ley N° 18.403, de 4 demarzode1985,disponía lo siguiente: “Si se investigaren delitos previstos en esta ley y en otras leyes penales, cometidos por el mismo hechor y que no sean conexos, los procesos se tramitarán por cuerda separada, ante el Tribunal que corresponda”(incisoprimero).“Asimismo, no procederá la acumulación de autos entre procesos que conozcan diversos Tribunales por delitos contemplados en la presente ley, a menos que por causa justificada y debidamente calificada, se dispusiere por el Tribunal superior común la acumulación de tales procesos ante el Tribunal que estime procedente”(incisosegundo).“Si la aplicación de las normas señaladas en los incisos precedentes creare retardo o dificultades en la práctica de medidas o diligencias que se relacionen con el inculpado, tendrán preferencia las requeridas por el Tribunal que conozca los delitos previstos en esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, inciso primero, del Código de Justicia Militar”(incisotercero).“Los tribunales deberán remitirse recíproca-mente copias de los autos de procesamiento y de los fallos que se dictaren en sus respectivas causas, las que deberán agregarse a los autos”(incisocuarto).“El Tribunal que dictare el último fallo no podrá considerar aquellas circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal que, de estar acumulados los pro-cesos, no se hubieren podido tomar en cuenta” (incisoquinto).“El reo podrá solicitar al Tribunal superior común dentro del plazo de un año contado desde la dictación del último fallo, la unificación de las penas cuando ello lo beneficiare” (inciso sexto). Una disposición muy similarse encontrabaen el artículo38delaLeyN°19.366,de18deoctubrede1995, laqueampliabaadosañosel plazo para solicitar al tribunal superior común la unificación de las penas

3.

Encambio,laactualley de drogas, la Ley N° 20.000, de 16 de febrero de2005, no contieneningúnpreceptoparecido.

Fundamento

El propósito de la regulaciónque se contenía en el antiguo artículo160delCódigo Orgánico de Tribunales y el de la que se prevéenelactualartículo164del mismo Código, parecen ser similares. Lo que se pretende es evitar que cuando exista una pluralidad de procesos que se sigan en contra de una mis-ma persona, por distintos hechos que pudieron ser juzgados conjuntamente, la

3 Sendos comentarios sobre esta última disposición pueden leerse en DÍAZCRUZAT,Andrés, “Es-

quemasobre launificación de penas de la Ley Nº19.366”,enGaceta Jurídica, Nº 236, febrero

de2000,pp.147-152,yenELMISMO,“Problemasanexosalaunificación de penas”, en Gaceta

Jurídica, Nº245,noviembrede2000,pp.7-9.

92

INFORMES EN DERECHO

suma de las condenas impuestas en cada uno de ellos produzca una situación más gravosa para el imputado, al resultar superior, por su naturaleza o su cuan-tía, a las penas que habría correspondido imponer si se hubiera efectuado un juzgamiento conjunto.

El presupuesto básico de las figuras parece ser entonces la existencia de un concurso de delitos

4. Como es sabido, el artículo 74 del Código Penal con-

sagra en materia concursal un sistema de acumulación aritmética o material de penas, el cual se caracteriza por el hecho de que cuando un sujeto ha co-metido varios delitos, se le deben imponer las sanciones asignadas a cada uno de ellos. A este sistema se oponen el de absorción, que se traduce en aplicar sólo la pena correspondiente al delito de mayor gravedad, y el de acumula-ción jurídica o asperación, en cuya virtud “las penas de varios delitos deben ser mayores que la de uno solo y ser aumentadas en relación al número y entidad de los diversos delitos cometidos, pero sin llegar a la suma aritméti-ca.Generalmentesetomalapenacorrespondientealmásgravedelosdelitosperpetrados por el sujeto y se le aumenta prudencialmente, según el número e importancia de los demás”

5.

A pesar de que el Código Penal chileno no adopta ninguno de estos sistemas de manera exclusiva, la doctrina nacional afirma que lo dispuesto en el artí-culo 74 constituye la regla general en materia de concurso de delitos. Las excepciones (principales)están constituidas por las reglasdepunición de lareiteracióndedelitosde lamismaespecie (arts. 351 y397CPP), las cualesestablecen un sistema de acumulación jurídica, y las reglas sobre reite-ración de hurtos (art. 451 CP) y sobre concursos ideal ymedial de delitos(art.75 CP), que consagran un sistema de absorciónagravada

6, sin perjuicio

de otras reglas especiales establecidas para determinar las penas aplicables en concursos de ciertos delitos, como sucede en la regulación del cohecho(art.249inc.2ºCP)ydelareceptación(art.456bisAinc.4ºCP).

Las mencionadas excepciones se han introducido en nuestro ordenamiento como una forma de atenuar los efectos eventualmente perniciosos de la apli-cación ortodoxa de la regla del artículo 74 del Código Penal. La doctrina suele destacar que los sistemas alternativos a la acumulación material o aritmética humanizan la sanción, pues evitan la imposición de penas desproporcionadas

4 En este sentido, por lo que respecta al antiguo artículo160delCódigo Orgánico de Tribunales,

VANWEEZEL,“Unificación de las penas…”, ob. cit.,p.56.Enrelación con el actual artículo164

de dicho Código, véaseMATUSACUÑA, Jean Pierre, “Proposiciones respecto de las cuestiones no

resueltas por la Ley Nº 20.084 en materia de acumulación y orden de cumplimiento de las penas”,

en Ius et Praxis, Nº 2, año14,2008,pp.540ysgtes..

5 NOVOAMONREAL,Eduardo,Curso de Derecho Penal Chileno, tomo II, 3ª edición, Editorial Jurí-

dicadeChile,Santiago,2005,p.226.

6 POLITOFFLIFSCHITZ,Sergio/MATUSACUÑA,JeanPierre/RAMÍREZGUZMÁN,María Cecilia,

Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

2004,p.466.


93

que sobrepasan, a veces, el tiempo de vida del delincuente7. El Código Penal

chileno sólo estableció como excepciones a la regla de la acumulación mate-rial, las relativas a la reiteración de hurtos y a los concursos ideal y medial de delitos, lo que generó en sus primeros años de vigencia diversas críticas doctrinales, por la cuantía excesiva de las penas que a veces se imponían en aplicación de la primera de aquellas reglas

8. Fue recién en 1907, con la entrada

en vigencia del Código de Procedimiento Penal, cuando se introdujo la regla depuniciónde la reiteracióndedelitosde lamismaespecie (fue el artículo537, que después pasó a ser el artículo 509)

9 –actualmente recogida en elCódigo Procesal Penal, aunque con modificaciones–, con lo cual se limitóen mayor medida la aplicación del artículo 74 del Código Penal. En todo caso, vale la pena tener presente que nuestro ordenamiento jurídico penal nunca ha contemplado disposiciones que establezcan límites máximos a la duración de las penas privativas de libertad

10. En los sistemas que prevén normas de esta

clase, como lo hace, por ejemplo, el Código Penal españolde1995(art.76),laregla de la acumulación aritmética sufre una doble morigeración: por un lado, a través de las reglas concursales que establecen sistemas de penalidad alter-nativos, y por otro, mediante la limitación máxima de la duración de las penas privativas de libertad que pueden imponerse al condenado

11.

El antiguo artículo160 y el actual artículo164 delCódigoOrgánicodeTri-bunales se sitúan dentro de este contexto. Ambas disposiciones buscan evitar que, a raíz de una decisión de índole procesal que se traduzca en el juzga-miento separado de hechos que podrían juzgarse conjuntamente, se perjudi-que al imputado y se le impongan penas más severas, por no poder aplicarse las reglas concursales que constituyen una excepción al artículo 74 del Código Penal,pornopoderapreciarseatenuantes (como la irreprochable conducta

7 NOVOA MONREAL, Curso..., ob. cit., p. 222. Enelmismosentido,GARRIDOMONTT,Mario,

Derecho Penal. Parte general, tomo II, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p.

345.

8 VéaseCORREA BRAVO,Agustín, “Ochenta y cuatro años de presidio”, en Revista Forense Chi-

lena, tomo IV, 1888, pp. 508-511; FELIÚ, Daniel, “De la acumulación de los delitos según

nuestro Código Penal”, en Revista Forense Chilena, tomo VI, 1890, pp. 436-444; LATORRE,

Enrique et al, “Ciento veintitrés años cuarenta y un días de presidio”, en Revista Forense Chilena,

tomoXIII,1899,pp.399-402.

9 SOLARIPERALTA,Tito/RODRÍGUEZCOLLAO,Luis.“Determinación de la pena en los casos de

reiteracióndedelitos(Ámbito de aplicación del Artículo509delCódigodeProcedimientoPenal)”,

en Revista de Derecho,PontificiaUniversidadCatólicadeValparaíso,volumenIII,1979,p.258.

10 Ello, con la notable excepción del artículo 18 de la Ley Nº 20.084 sobre responsabilidad penal de

adolescentes, aun cuando parece evidente que el fundamento de esta disposición se halla más bien

en la especial consideración de las características del adolescente, como persona que se encuentra

en proceso de desarrollo.

11 También se encuentran límites máximos a la duración de las penas privativas de libertad que se

impongan, en los CódigosPenalesargentino(art.55),brasileño(art.75),colombiano(arts.31y37)

costarricense(art.51),hondureño(art.35),panameño(art.52)yperuano(art.50),entreotros.

94

INFORMES EN DERECHO

anterior o la reparación deldañocausado)oportenerqueconsiderarseagra-vantes(comolareincidencia).

Noobstante,queelpresupuestodeaplicacióndelcitadoartículo164parezcaser un concurso de delitos, no impide utilizar esta disposición en otras hipó-tesis que también suponen la realización de varios hechos pero que pueden ser valorados como uno solo, como ocurre, por ejemplo, en el caso del delito continuado, siempre que concurran sus requisitos12.

Téngase presente que en el origen histórico de la figura del delito continuado, también influyeron consideraciones penológicas que giraron en torno a la idea de evitar la aplicación de sanciones excesivamente severas

13.

En el procedimiento penal anterior al actual, de acuerdo con lo que establecía elprimerincisodelantiguoartículo160delCódigoOrgánicodeTribunales,laregla general era la de la acumulación de los procesos. Por lo tanto, lo usual era que el inculpado de varios delitos fuera juzgado por todos ellos en un mis-mo proceso que finalizara con una única sentencia, la que imponía las penas conforme al sistema de acumulación aritmética o a alguno de los sistemas de absorción o de acumulación jurídica, según correspondiera.

Excepcionalmente, conforme al segundo inciso del citado precepto, tenía lugarladesacumulacióndelosprocesos(enlashipótesisdetramitacióndife-rente,plazosespecialesograveretardoenlasustanciacióndelascausas),encuyo caso el juez del crimen debía tramitar cada causa en forma separada. Pero al dictar la última sentencia condenatoria debía unificar las penas, es decir, considerar los delitos como si se hubiesen juzgado en un solo proceso y se hubiese dictado a su respecto un solo fallo, y aplicar a todos ellos la regla de punición del concurso de delitos que fuera pertinente, siempre que ello re-sultara más favorable para el reo. Además, debía prescindir de las sentencias anteriores para apreciar las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal

14.

La reforma del sistema procesal penal supuso un cambio radical en los presu-puestos de aplicación de la figura examinada, ya que desapareció la acumu-lación obligatoriadeprocesos seguidoscontraunmismoinculpado(ysuex-cepcionaldesacumulación),comounafacultaddeórganojurisdiccional,paradar lugar a una prerrogativa del Ministerio Público. En el actual sistema de enjuiciamiento criminal, el órgano persecutor, en su calidad de director de la

12 Así, MORALES ESPINOZA, Eduardo, “La regulación de la pena en conformidad con el artí-

culo164delCódigo Orgánico de Tribunales”, en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 14, 2011,

pp.205 ys.Encontra, implícitamente, CERDASANMARTÍN, Rodrigo,“Launificación de penas

contemplada en el artículo164delCódigo Orgánico de Tribunales”, en Revista de Justicia Penal, N°

2, 2008, pp. 192 y sgtes.

13 Vid. RODRÍGUEZCOLLAO,Luis/OLIVERCALDERÓN,Guillermo,“Aplicabilidaddelafiguradel

delito continuado en los delitos sexuales. Comentario a un fallo”, en Revista de Derecho,Univer-

sidad CatólicadelNorte,año16,N°1,2009,p.254.

14 Cfr. LÓPEZ L., Osvaldo, Derecho Procesal Penal Chileno, 2ª edición, Ediar Editores, Santiago, 1983,

p. 40.


95

investigación penal, decide, por razones de conveniencia15

, agrupar o sepa-rar investigaciones (art.185CPP). Este cambio es significativo,pues si antesla unificación de penas corregía una distorsión punitiva que se introducía en la persecución penal de varios hechos por razones puramente procedimentales, hoy, por ser la agrupación o separación de investigaciones una atribución del Ministerio Público, la mencionada distorsión puede fundarse en razones de po-lítica criminal, de estrategia en la persecución de la criminalidad, o de simples necesidades administrativas del servicio. En todo caso, debe tenerse presente que también el juez de garantía podría dar ocasión para que se produjera la señalada distorsión, al separar acusaciones para hechos distintos imputados a una misma persona, lo que no sólo podría fundarse en la necesidad de impedir un detrimento en su derecho de defensa, sino también en la de evitar dificul-tades en la organización o desarrollo del juicio, o sea, por razones exclusiva-menteprocedimentales(art.274CPP).

Como puede apreciarse, las características del nuevo sistema procesal penal hacían necesario introducir cambios en la llamada unificación de penas, los que se concretaron en el actual artículo164 delCódigoOrgánicodeTribu-nales. Si esto no se hubiera hecho, habría sido imposible en muchos casos mitigar los perniciosos efectos de la aplicación de la regla de acumulación aritmética de las penas, utilizando las reglas concursales que constituyen ex-cepciones a aquélla

16. La decisión adoptada por el legislador, entonces, es dig-

na del mayor encomio.

Significado actual de la unificación

Unodelosproblemasqueseobservanenlaprácticaeselde laerradaapli-caciónque suele hacerse del citadoartículo164, debido a una equivocadacomprensión del sentido actual de la unificación de penas. Es común que tribunalesdelareformaprocesalpenal(TribunalesdeJuicioOralenloPenalyJuzgadosdeGarantía)apliquenelprocedimientoqueseencontrabaprevistoen el antiguo artículo160delCódigoOrgánicodeTribunalesparalosjuecesdel crimen, esto es, dictar una sentencia posterior a todas las condenas pro-nunciadas, incluso por otros tribunales, que abarque la totalidad de los hechos que ya han sido juzgados, e imponer al imputado una pena única,unificada

17.

Deacuerdo con la regulación actual de la figuray con la estructura del nuevo

15 HORVITZ LENNON, María Inés / LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo

I, Editorial JurídicadeChile,Santiago,2002,pp.206ys.,455.

16 Similar, MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 203

17 Véanse, por ejemplo, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Con-

cepción,de7demayode2007,dictadaencausaRUCNº06000046146-4;lasentenciadelSegundo

Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, de 22 de junio de 2007,dictadaencausaRUCNº

0600023991-6,ylasentenciadelTribunaldeJuicioOralenloPenaldeCopiapó,de30demayo

de2006,dictadaencausa RUCNº04000744025-5, todascitadasenDEFENSORÍA REGIONAL

METROPOLITANA NORTE, Documento de trabajo Nº 20, “Acumulación o unificación de penas”,

Santiago, diciembre de 2007, pp. 10-24. Véase también la sentencia de la Corte de Apelaciones

96

INFORMES EN DERECHO

procesopenal,noesposiblequeuntribunalmodifiqueunfalloquehasidodict-adoporotrotribunal–salvo,claroestá,cuandoaquélconoceyacogeunrecursointerpuesto contra una sentencia pronunciada por éste–.MatusAcuñahahechonotarestagranmodificaciónen lainstituciónenanálisis,aladvertirqueel textodel antiguoartículo160, por utilizar la voz unificación, y considerando que las diversas sentencias eran dictadas por un mismo tribunal, parecía admitir la posib-ilidaddemodificarlos fallosanterioresysustituirlosporuna sentenciafinalqueunificara todas las penas.Hoy, encambio, es claro que al usar el artículo 164la expresión fallo posterior, lo que se ordena es, simplemente, que el tribunal adapte su sentencia en consideración a las condenas anteriores que cumplan los requisitospara ser tenidas en cuenta según esta figura

18. Por lo tanto, no puede

unificarlaspenasanteriormenteimpuestasporotrostribunalesconlaqueimpongaél. Sólo puede, para ajustar su sentencia y no superar el límite que el precepto establece,(a)disminuirlapenaquevaaimponeroqueyaimpuso; (b) condenarsin imponer pena alguna o modificar la sentenciacondenatoriaquehadictadoparanoimponerpena(cuandoelhacerloimplicaríaexcederelmáximodepenaquepudiera imponerse)

19;(c)condenar,perootorgaralgúnbeneficiocompatible

con la pena que habría podido imponer en un eventual juzgamiento conjunto o modificarlasentenciacondenatoriaquehadictadoparaotorgarunbeneficiocom-patible con dicho juzgamiento

20,y(d) consideraratenuantesodescartaragravantes

enlacondenaquedicteomodificarlasentenciacondenatoriaquehadictadoparaconsiderarlas o descartarlas, respectivamente. En otras palabras, el tribunal nada

de Santiago, de 21 de septiembre de 2009, dictada en causa rol Nº1795-2009.Téngase además

presente que, en opinióndeVANWEEZEL,“Unificación de las penas…”, ob. cit.,p.56,elmen-

cionado artículo160,sibiencontemplabalaobligación de “sumar penas” en la última sentencia

unificadora,nopermitía crear una pena “global” o “conjunta”.

18 MATUS ACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit., p. 542; EL MISMO, “Comentario a la SCA de

Temucode1dediciembrede2008.Rol1100/2008”,enDoctrina y jurisprudencia penal. Revista

de Derecho de la Universidad de Los Andes, El engaño y el error en la estafa, N° 1, 2010, p. 118.

19 MATUSACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit.,p.544,nota54.

20 En consecuencia, podríaeltribunalconcederensusentenciacondenatoriaelbeneficiodelare-

misión condicional de la pena, a pesar de que el imputado haya sido antes condenado por crimen

o simple delito, siempre que los delitos anteriores hayan podido juzgarse conjuntamente con el

delito posterior y la pena que se habría podido aplicar en tal evento hubiera sido compatible con

dichobeneficio.Enestesentido,MORALESESPINOZA,“Laregulación de la pena…”, ob. cit., p.

211.Encontra,MATUSACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit.,pp.544ys.

Por otra parte, cuando en su sentencia condenatoria el tribunal impone una pena por cuya

cuantíaresultaprocedenteelbeneficiodelaremisión condicional, puede concederlo, a pesar de

que el hecho objeto del proceso haya podido ser juzgado conjuntamente con los hechos anteriores,

y de que en dicho evento la pena que se habría podido aplicar hubiera sido incompatible con tal

beneficio. En contra, véase SÁNCHEZ PIAZZA, José Manuel, La regla de determinación de la

pena del art. 164 del Código Orgánico de Tribunales,PontificiaUniversidadCatólica de Valparaíso,

2012, p. 47.


97

tiene que unificar;sólodebepreocuparsede regular lapenaqueél impone, de modo que la suma de ella con las anteriores no exceda el mencionado límite21.

Para ello, cada tribunal que dicte condena contra alguien que ya ha sido con-denado por un hecho distinto

22, siempre que se cumplan todos los requisitos

de la figura, debe dar los siguientes pasos: a) calcular la pena concreta que correspondaimponeralhechoquesejuzgaenformaposterior; b) calcular lapena que habría correspondido imponer si tal hecho hubiera sido juzgado conjuntamente con los otros, para determinar si es posible aplicar un régimen concursalmásfavorablealimputado,yc)encasoefectivo,regularlapenaaimponer por el hecho que se juzga en forma posterior, de modo que “el con-junto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos”

23. Como puede verse, las actuales

posibilidades de actuación del tribunal son, entonces, bastante más restringi-dasquelasqueelantiguoartículo160leconcedía.

Unsectorde ladoctrina24

y gran parte de la jurisprudencia siguen utilizando la denominación unificación de penas, que se encontraba en la literalidad del antiguo artículo 160 del Código Orgánico de Tribunales,para referirsealmecanismo de regulacióndepenasdelactualartículo164delmismoCódigo,a pesar de que dicha nomenclatura fue adoptada sobre la base del texto del primero. Como hemos visto, razones de texto y sistemáticas abonan la afirma-ción de que se trata de figuras diferentes, lo que permite concluir que pese a que tienen un mismo fundamento, sus efectos en materia de determinación de la pena son distintos. La denominación unificación de penas debería quedar reservadaentoncespara el antiguo artículo160delCódigoOrgánicodeTri-bunales(yparaelaúnvigenteartículo12delCódigodeJusticiaMilitar);parahacerreferenciaalmecanismocontempladoenelactualartículo164delCó-digo Orgánico de Tribunales debería utilizarse una terminología distinta

25. En

todo caso, tal vez más importante que la denominación que se dé a esta última figura, es que se la aplique respetando su actual conformación.

21 Véase DEFENSORÍAREGIONALMETROPOLITANANORTE.UNIDADDEESTUDIOS,Documen-

to de trabajo Nº 20. “Acumulación o unificación de penas”, ob. cit., p. 8, donde se reconoce que

en la jurisprudenciase adviertenambas formasde proceder, la “unificadora”y lasimplemente

“reguladora” de la pena del fallo posterior, y se admite que es la segunda la jurídicamente correcta.

22 No sólo debe hacer esto el tribunal que dicte “la última sentencia”, expresión que se contenía

en el proyecto de la Ley Nº19.665yquesesustituyó por la de “fallo posterior”, para comprender

las hipótesis de fallos condenatorios sucesivos en contra de un mismo imputado. Véase el informe

de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 20 de diciembre

de1999,Boletín2263-07,enBIBLIOTECADELCONGRESONACIONALDECHILE,Historia de la

Ley Nº 19.665,p.405,enhttp://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19665/HL19665.pdf.

23 MATUSACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit.,p.542;MORALESESPINOZA,“Laregulación de la

pena…”, ob. cit., p. 203.

24 Véase CERDA SAN MARTÍN, “Launificación de penas…”, ob. cit., pp. 187-208.

25 Por esta razón, en varias partes de este informe hemos escrito la voz unificación entre comillas.

98

INFORMES EN DERECHO

Requisitos de la figura

a) Pluralidad de sentencias condenatorias

Esta exigencia aparece explícitamente formulada en la primera parte del artí-culo 164 del Código Orgánico de Tribunales (“Cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias…”)yhadadolugaraalgunasdudasenla doctrina.Por ejemplo, se ha examinado la posibilidad de aplicar la figura a senten-cias condenatorias dictadas por tribunales del antiguo y del actual sistema de enjuiciamiento criminal, como a un fallo de un Juzgado del Crimen y a otro de unJuzgadodeGarantíaodeunTribunaldeJuicioOralenloPenal

26.

La verdad es que este problema ha sido normativamente resuelto en el sentido de permitir la aplicación de la figura en el caso señalado, ya que según el ar-tículo transitorio del Código Procesal Penal, “si una persona hubiere cometido distintos hechos, debido a los cuales fuere juzgada por un juzgado de letras del crimen o con competencia en lo criminal, con sujeción al Código de Procedi-miento Penal, y también lo fuere por un juzgado de garantía o un tribunal oral en lo penal conforme a este Código, en el pronunciamiento de las sentencias condenatorias que se dictaren con posterioridad a la primera se estará a lo previsto en el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales”.

ApesardequeelcitadoartículotransitoriosóloaludealosJuzgadosdeGa-rantía y a los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, por lo que no quedarían dentro de su radio de acción los casos en que fuera otro el tribunal que dictara condena en el actual sistema procesal penal (por ejemplo, una Corte), noparece que seaproblemático aplicarlo analógicamente en estas hipótesis, toda vez que ello importaría un evidente beneficio para el imputado

27.

Tampoco existe inconveniente en aplicar la figura cuando las distintas senten-cias condenatorias han sido dictadas en el actual sistema procesal penal por tribunales penales de diferente índole,comoJuzgadosde Garantía (en proce-dimientosmonitorio, simplificado, abreviado o pordelitodeacciónprivada),Tribunalesde JuicioOralen lo Penal (en juiciooral),CortesdeApelaciones(enlasegundainstanciadelprocedimientoabreviadooaldictarsentenciadereemplazoen un recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho) oinclusolaCorteSuprema (enloscasosenque,excepcionalmente,éstapuedeconocer un recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho y dictar en él sentencia de reemplazo). Ello es así, porque el citado artículo 164 aludegenéricamente a los tribunales, sin efectuar distingo alguno

28.

26 CERDA SAN MARTÍN, “Launificación de penas…”, ob. cit., p. 190; MORALES ESPINOZA, “La

regulación de la pena…”, ob. cit., p. 204.

27 Así, SÁNCHEZ PIAZZA, La regla de determinación de la pena del art. 164 del Código Orgáni-co de Tribunales, ob. cit.,p.35,nota112.

28 En el mismo sentido, CERDA SAN MARTÍN, “Launificación de penas…”, ob. cit., p. 191; MO-

RALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 204.


99

Una situación problemática podría plantearse cuando las diversas senten-cias condenatorias han sido pronunciadas en procedimientos simplificados con admisión de responsabilidad o en procedimientos abreviados

29, en los cuales,

como es sabido, el juez de garantía no puede imponer una pena superior a la solicitada por el fiscal en su requerimiento o en su acusación, respectivamente (arts.395 inc.2ºy412 inc.1ºCPP).

En tales casos, surge la duda de si el tribunal que dicta el fallo posterior debe respe-tarloslímitesdelaspenassolicitadasporelfiscalquehanmotivadolaaceptacióndel imputado en los procesos anteriores o si puede prescindir de ellos, cuando realiza el cálculo de la pena que podría haberse impuesto si hubiera existido un juzgamiento conjunto. Según mi opinión, dichos límites sí deben ser considerados por el tribunal que dicta la sentencia posterior al efectuar el mencionado cálculo, ya que lo contrario implicaría que el condenado pudiera perder la atenuación de pena que tuvo en cuenta al renunciar a su derecho a un juicio oral, admitiendo responsabilidad en el procedimiento simplificadoo aceptando los hechosdelaacusación en el procedimiento abreviado

30.

b) Posibilidad de juzgamiento conjunto

Este requisito está implícitamenteestablecidoen el artículo 164 delCódigoOrgánico de Tribunales, en las frases “…de haberse acumulado los procesos…” y “…de haberse juzgado conjuntamente los delitos…”.

Llama la atención el hecho de que en la primera de las oraciones recién transcritas, el legislador utilice la expresión acumulación, ya que como hemos visto, el desacumular procesos era algo que en el anterior sistema de enjuicia-miento criminal podía excepcionalmente ordenar el juez del crimen, en los casos que contemplabael incisosegundodelantiguoartículo160delCódigoOrgánico de Tribunales. La acumulación obligatoria de procesos fue sustituida en el actual sistema procesal penal por una agrupación de investigaciones que puede disponer el Ministerio Público y por una unión de acusaciones que puede ordenar el juez de garantía. Indudablemente, se trata de un lap-sus calami, probablemente debido a reminiscencias delantiguo sistema de procedimiento penal31. Lo decisivo es lo que fluye de la lectura de la segunda de las frases transcritas, esto es, que el hecho que se juzga en forma posterior haya sido posible de ser juzgado conjuntamente con los hechos que lo fueron en las sentencias condenatorias anteriores. Es en este sentido en el que debe entenderse la alusión a la acumulación de procesos, de la primera frase.

29 Lo reconoce CERDA SAN MARTÍN, “Launificación de penas…”, ob. cit., p. 191.

30 Así, MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., pp. 204 y sgtes.

31 En el mismo lapsus incurrió el Ejecutivo en el artículo362delproyectode leyquediolugaral

Código Procesal Penal. En dicho texto, que fue el antecedente del actual artículo 274 del mencio-

nado Código, se hablaba de acumulación de juicios, expresión que fue eliminada por el Senado,

porserunanomenclaturapropiadelantiguoprocedimientopenal.Cfr.PFEFFERURQUIAGA,Emi-

lio, Código Procesal Penal anotado y concordado, 2ªedición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

2006,p.421.

100

INFORMES EN DERECHO

En todo caso, hay discusión acerca de cuándo ha existido dicha posibilidad de juzgamiento conjunto. Sistematizando las opiniones doctrinales y jurispruden-ciales que se han emitido sobre este punto, ellas podrían ser agrupadas en los siguientes tres planteamientos, uno de los cuales he denominado restrictivo; otro, intermedio y otro, extensivo:

i)Planteamientorestrictivo: una primera forma de entender este requisito con-siste en exigir que los diversos procesos tramitados en forma separada, se hayan sustanciado simultáneamente en el tiempo, al menos en parte, ya que sólo de este modo podría habérselos “acumulado”.

ii) Planteamiento intermedio: una segunda manera de entenderlo consiste en exigir que entre los hechos juzgados en forma separada no medie una sen-tencia condenatoria firme, ya que sólo así podría aplicarse alguna regla sobre concurso de delitos que resulte más favorable para el imputado.

iii) Planteamiento extensivo: una tercera manera de comprender el requisito en análisis consiste en exigir cierta cercanía temporal entre cada uno de los hechos juzgados en forma separada, aun cuando respecto de alguno de ellos se haya dictado sentencia condenatoria ejecutoriada.

El planteamiento restrictivo ha sido formulado en algunas sentencias que, para analizar la posibilidad de abonar a la condena dictada en una causa el tiempo sufrido por el imputado en prisión preventiva decretada en una causa diversa –loqueendoctrinaseconocecomo“abonoheterogéneo”

32, han acudido al artí-

culo164delCódigoOrgánicodeTribunales,interpretandoelrequisitoenestudioen la forma señalada

33.

Según mi opinión, este planteamiento no resulta aceptable, ya que, atendidas las características del nuevo sistema procesal penal, conduce a reconocer a la “unificación” de penas un campo de aplicación tan reducido, que no parece compatible con el fundamento de la figura. En el actual sistema, la única forma de que dos procesos que se tramitan separadamente se “acumulen”, es mediante la agrupación de investigaciones que disponga el fiscal (art. 185CPP)o launióndeacusacionesqueordeneeljuezdegarantía(art.274CPP).Lo primero puede hacerse sólo mientras las dos investigaciones se mantengan abiertas; lo segundo, únicamente en la audiencia de preparación del juicio oral. En consecuencia, si en alguna de las dos causas que se tramitan en forma separada ya se hubiera llegado a la etapa de juicio oral, la tramitación conjunta de ambas

32 Sobre el tema, véaseGUZMÁNDALBORA,JoséLuis, “El abonode lasmedidascautelaresa la

pena”, en Revista Procesal Penal, Nº72,2008,pp.9-20;HERNÁNDEZBASUALTO,Héctor, “Abo-

no de prisión preventiva en causa diversa”, en Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2009,

Nº 7, octubre 2010, pp. 109-120.

33 Entre otras sentencias pronunciadas en este sentido, pueden verse las de la Corte Suprema,

de 27 de agosto de 2009, dictada en causa rol Nº5798-2009,yde5deabrilde2010, dictada en

causa rol Nº 2221-2010. Véase también la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de

LosAndes,de2deseptiembrede2011,dictadaencausaRUC0900690395-6,RIT20-2010.


101

resultaría imposible. Imaginemos, por ejemplo, que en el proceso que se sigue contra alguien se está a días de celebrar el juicio oral cuando el mismo impu-tado comete un nuevo delito, de la misma especie que el anterior, iniciándose una investigación por el nuevo hecho. En un caso como éste, conforme al plan-teamientorestrictivo,nopodríaaplicarseelmencionadoartículo164,porquelas dos causas no podrían unirse, y el imputado se vería privado entonces, de la posibilidad de que al dictarse una nueva sentencia condenatoria, ahora por el segundo hecho, se regule la pena sin que la suma de ella con la anterior exceda el límite de la regla de reiteración de delitosdelamismaespecie(art.351CPP),en el caso de resultarle más conveniente. En cambio, en el antiguo procedi-miento penal, de corte inquisitivo, el inculpado sí podía verse beneficiado en una situación como ésta(nuevodelitocometidoporelreoduranteelplenario),yaqueeraaplicableloquedisponíaelartículo160delCódigoOrgánicodeTribunales(“El culpable de diversos delitos será juzgado por todos ellos en un solo proceso, para lo cual se acumularán las causas iniciadas o por iniciarse en su contra…”).Estodemuestralaincorreccióndeestatesis,porqueconducealabsurdo de concluir que el nuevo sistema procesal penal, mucho más compa-tible con los postulados de un Estado social y democrático de derecho que el anterior, permitiría la imposición de penas desproporcionadas que ni aun en el vetusto procedimiento inquisitivo se podían aplicar.

El planteamiento extensivo, que ha sido expuesto en varias sentencias34

, y cuenta con algún respaldo doctrinal

35, tampoco me parece admisible, por va-

rias razones. En primer lugar, por no ser de utilidad en la aplicación de la figura en análisis, al resultar extremadamente vaga la referencia a la proximidad tem-poral entre los hechos. Los partidarios de esta tesis suelen emplear la expresión “conexión temporal razonable” para aludir a esta idea, pero no aportan crite-rios para precisar hasta cuando la cercanía temporal sería razonable y desde cuándo dejaría de serlo.

Por otro lado, este planteamiento, al no conceder ninguna importancia al he-cho de que alguno de los delitos haya sido sancionado por sentencia firme, conduce a privar de aplicación a la agravante de reincidencia

36. En efecto, si

quien ya ha sido condenado por sentencia ejecutoriada por un delito vuel-ve a delinquir, bastaría simplemente que existiera proximidad temporal entre ambos hechos para poder aplicar la figura en estudio, lo que implicaría negar lugaradichaagravante,yaqueconformealartículo164delCódigoOrgánicode Tribunales, el tribunal que juzgue el segundo hecho no podría “considerar circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta”. La “unificación” de penas no se ha creado para esto, sino para que el juzgamiento separado de dos o más hechos, no im-

34 Entre otros, véanse los fallos del Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, de 18 de

febrerode2011,dictadoencausaRUC1000325554-4,RIT218-2010,yde31demarzode2011,

dictadoencausaRUC0700811709-2,RIT125-2009.

35 CERDA SAN MARTÍN, “Launificación de penas…”, ob. cit., p. 193.

36 La opinión negativa que me merece la consagración de dicha agravante en el Código Penal

chileno no interesa para estos efectos.

102

INFORMES EN DERECHO

pida la aplicación de las reglas concursales que constituyen una excepción a la regla de la acumulación aritmética, cuando esto resulte más favorable para el imputado. Parecería absurdo que mientras, por una parte, el legislador asigna efecto agravatorio a la reincidencia, por la otra, lo excluyera por el simple hecho de que transcurra poco tiempo entre el primer delito y aquel en que se reincide. Una interpretación sistemática conduce justo a la conclusión contraria: es el transcurso de un largo lapso entre ambos delitos lo que excluye dichoefectoagravatorio,en la llamada“prescripcióndelareincidencia”(art.104CP).

Avala lo anterior la justificación que suele atribuirse a la agravación de la pena del reincidente. A quien es condenado se le formula en la sentencia un juicio de reproche por el delito cometido y se le advierte que si vuelve a delinquir la reacción penal será más intensa. Es incompatible con esta idea la búsqueda de un tratamiento punitivo más benigno a través de la aplicación del citado artículo164.

Además, este planteamiento conlleva el peligro de otorgar un “crédito” que podría incentivar al condenado a seguir delinquiendo sin temer consecuencias penales. Si con la condena anterior por varios delitos ya se ha alcanzado el límitemáximode la reglaconcursal deque se trate (verbigracia,lade la re-iteracióndedelitosdelamismaespecie),losnuevosdelitosqueel imputadocometiera después de la condena (próximos en el tiempo a los anteriores)deberían quedar en la impunidad, lo cual no parece razonable37.

En síntesis, según mi opinión, si se quisiera que la figura en análisis se aplicase incluso a hechos ejecutados después de una condena firme, la ley tendría que decirlo expresamente, siguiendo el ejemplo de otras legislaciones que así lo han hecho

38.

37 Véase MENDAÑA, Ricardo Jorge, “Unificación de penas”, en Revista Jurídica Argentina La Ley,

1978-C, p. 723, quien esgrime una argumentaciónsimilarparasostener,contraloqueafirmaun

sectoralparecermayoritariode ladoctrinaargentina,que la regladeunificación de penas que

se contiene en el artículo58delCódigoPenaldedichopaísnoalcanza a los reincidentes. Sos-

teniendo una opinión contraria, puede verse ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ALAGIA,Alejandro/

SLOKAR,Alejandro,Derecho Penal. Parte General, 2ªedición,Ediar,BuenosAires,2003,pp.1016

s. La parte pertinente del texto de la citada disposición es la siguiente: “Las reglas precedentes se

aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se

deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto […]. Corre-

sponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin

alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras”.

38 Es el caso, por ejemplo, del Código Penal venezolano, en cuyo artículo 97 se dispone lo siguiente:

“Las reglas contenidas en los anteriores artículos se aplicarán al caso en que, después de una sen-

tencia condenatoria, haya de ser juzgada la misma persona por otro hecho punible cometido antes

de la condena o después de ésta, pero mientras esté cumpliéndola. Mas, si la pena se hubiere

cumplido o se hubiere extinguido la condena antes que la nueva sea ejecutable, se castigará el

nuevo hecho punible con la pena que le corresponda”. Otro tanto sucede en el Código Penal


103

Finalmente, el planteamiento intermedio, que también se encuentra en algunas sentencias

39 y ha sido formulado por un sector de la doctrina40

, es a mi juicio, el que se ajusta mejor al fundamento de la figura en estudio. En efecto, si su finalidad es hacer operativas en el juzgamiento de varios hechos reglas con-cursales más favorables, que no pudieron aplicarse porque tales hechos fueron objetode juzgamientoseparado, esimprescindiblequeentreellos(yrespectode ellos) no medie una sentencia condenatoria firme. La unanimidad de ladoctrina exige como uno de los requisitos del concurso material de delitos, que respecto de ninguno de los hechos que lo integran se haya pronunciado una sentencia ejecutoriada

41.

De ahí que la exigencia de posibilidad de juzgamiento conjunto sólo pueda signi-ficarqueentrelosdiversosdelitosnoexistaunacondenafirmeasurespecto.Asíy por ejemplo, dos delitos de la misma especie no se pueden sancionar conforme a la regladelartículo351delCódigoProcesalPenal, siel segundosecometedespuésdehabersedictadocondenafirmeporelprimero;enestecasonoseráaplicableelartículo164delCódigo Orgánico de Tribunales, por no cumplirse el requisito en análisis, y podría eventualmente apreciarse la agravante de reinci-dencia, siempre que concurran todos sus presupuestos. En cambio, si el segundo delitosecometeantesdehabersedictadocondenafirmeporelprimero,secum-pliráelrequisitoenestudioyseráaplicableelcitadoartículo164,auncuandoelhecho se descubra después de dicha sentencia, y a pesar de que en este último caso ya no sea posible una tramitación conjunta de los procesos.

De acuerdo con esta forma de comprender el requisito objeto de análisis, ninguna importancia tiene el hecho de que alguna de las penas impuestas por las sentencias condenatoriasanterioreso todasellas seencuentrencumplidas.Unsectorde ladoctrina y de la jurisprudencia lo niega, argumentando que cuando las penas an-teriores se han cumplido, la responsabilidad penal se ha extinguido, por lo que no habríapenasqueunificar

42. La verdad es que ni explícita ni implícitamente el men-

también en el caso en que, después de una sentencia o de un decreto de condena, se deba juzgar

a la misma persona por otro delito cometido con anterioridad o posterioridad a la condena misma,

o bien cuando contra la misma persona se deban ejecutar más sentencias o más decretos de

condena”(traducciónlibre).

39 Entre otras sentencias, véanseladelaCortedeApelacionesdeSanMiguel,de5dediciembrede

2008, dictada en causa rol Nº1451-2008,yladelTribunaldeJuicioOralenloPenaldeCopiapó,

de6dediciembrede2006,dictadaencausaRUC0410002543-K,RIT127-2004.

40 Cfr.MATUSACUÑA, “Comentario…”, ob. cit., p. 118; EL MISMO, “Proposiciones…”, ob. cit., p.

541;MORALESESPINOZA,“Laregulación de la pena…”, ob. cit.,pp.206ysgtes.

41 Por todos, véaseCURYURZÚA,Enrique,Derecho Penal. Parte General, 9ª edición,EdicionesUni-

versidad CatólicadeChile,Santiago,2009,pp.659ysgtes.

42 En este sentido, CERDA SAN MARTÍN, “Launificación de penas…”, ob. cit., p. 193. Véase tam-

bién DEFENSORÍAREGIONALMETROPOLITANANORTE.UNIDADDEESTUDIOS,Documento

de trabajo Nº 20. “Acumulación o unificación de penas”, ob. cit.,p.5.Similar,peroaludiendoal

artículo 38 de la ley de drogas anterior a la actualmente vigente, es decir, a la Ley Nº 19.366,de

1995,DÍAZCRUZAT,“Esquema…”,ob. cit., pp. 147 y s.; EL MISMO, “Problemas anexos…”, ob.

cit., p. 7.

104

INFORMES EN DERECHO

cionadoartículo164exigequelaspenasanterioresnoesténcumplidasytampocohayunarazónmaterialparaqueelintérpretelorequiera,restringiendoinjustifica-damente el ámbitodeaplicacióndelafigura.Recuérdesequeeltribunalnadatienequeunificar.Loqueestepreceptobuscaes facilitar laaplicacióndereglascon-cursales más favorables, evitando la imposición de penas desproporcionadas. Que ellas ya se hayan cumplido o aún no lo hayan sido es completamente indiferente para dicho propósito. Aun cuando hayan sido cumplidas, deben ser consideradas en el cálculo penológico que haga el tribunal del fallo ulterior, si los hechos por los que se impusieron pudieron juzgarse conjuntamente con el hecho que se juzga con posterioridad

43, porque la consideración de dichas penas anteriores en el men-

cionado cálculo penológico podría dar lugar al exceso que se pretende evitar. Sólo podría exigirse como requisito que las penas anteriores no estén cumplidas si la ley lo estableciera expresamente, tal como lo hacen algunas legislaciones extranjeras

44.

Otros requisitos

Aun cuando el artículo 164 del CódigoOrgánico deTribunales no lomen-ciona explícitamente, es obvio que para aplicar la regla de determinación de pena que dicho precepto establece, es necesario que las diversas sentencias condenatorias que se dicten contra un mismo imputado recaigan sobre he-chos distintos

45. Por algo el artículo transitorio del Código Procesal Penal alude

expresamenteaestaexigencia (“…siunapersonahubierecometido distintos hechos…”).Silasegundacondenarecaesobreelmismohechoporelcualsedictó la primera, lo procedente no es hacer aplicación del señalado mecanis-mo de regulación de la pena, sino impugnar aquélla a través de un recurso de nulidad(art.374letragCPP).

También es evidente que la limitación penológica que establece el primer incisodelcitadoartículo164y lamodificacióndesentenciaaqueobligasuinciso segundo, sólo cobran vigor si la penalidad que habría correspondido im-poner a los diversos hechos, de haber sido juzgados conjuntamente, hubiera sido inferior a la suma de las penas impuestas por separado

46. En otras pala-

bras, para aplicar esta disposición es necesario que haya existido la posibilidad de un tratamiento punitivo más benigno.

Consideración de circunstancias modificatorias

Conformealoqueindicalaprimerapartedelartículo164delCódigoOrgánicode Tribunales, “cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra de un mismo imputado, los tribunales que dictaren los

43 Así, MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 207.

44 Es el caso, por ejemplo, de los CódigosPenalesargentino(art.58)yparaguayo(art.71).

45 En este sentido, CERDA SAN MARTÍN, “La unificación de penas…”, ob. cit., p. 192; MO-

RALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit.,p.205.

46 Cfr. CERDA SAN MARTÍN, “Launificación de penas…”, ob. cit., p. 193; MORALES ESPINOZA,

“La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 208.


105

fallos posteriores al primero no podrán considerar circunstancias modificato-rias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta”. Con independencia de la ya señalada incorrección de la expresión “acumulación de procesos”, lo relevante del texto transcrito es que, aparente-mente, impide al tribunal del fallo posterior considerar cualquier circunstancia modificatoria que no se habría podido tomar en cuenta si los diversos hechos se hubieran juzgado en forma conjunta. Sin embargo, un análisis más detallado del punto demuestra que tal afirmación debe ser matizada.

Tratándose de agravantes, es evidente que dicha aseveración resulta válida. Dado que con esta disposición se pretende que el imputado no se vea per-judicado por la decisión adoptada por otras personas, de que se juzguen en forma separada hechos que podrían haberse juzgado conjuntamente, si en un eventual juzgamiento conjunto no podría haberse considerado una determina-da agravante, tampoco podría tomársela en cuenta por el tribunal que dicta el fallo condenatorio posterior.

No obstante, cuando se trata de una atenuante, la situación es distinta. Si en el juzgamiento ulterior el tribunal estima concurrente la circunstancia, a mi jui-cio, debería aplicarla, a pesar de que si el hecho se hubiera juzgado conjun-tamente con el delito anterior no se habría podido tomar en cuenta. Es cierto que la literalidad del precepto alude genéricamente a las circunstancias modi-ficatorias, sin distinguir entre atenuantes y agravantes, pero una interpretación teleológica conduce a la señalada conclusión. Carece de sentido perjudicar al imputado en este caso, toda vez que la disposición ha sido creada con el fin de beneficiarle. Refuerza esta idea la constatación de que inmediatamente después de la referencia genérica a las circunstancias modificatorias, la norma legal impide al tribunal del fallo posterior imponer una pena que, sumada a la anteriormente aplicada, excedería de la que se podría haber impuesto en un eventual juzgamiento conjunto. Esto último parece sugerir cuál es la razón de la previsión legal anterior. La improcedencia de considerar en la sentencia posterior circunstancias modificatorias que no podrían haberse tomado en cuenta si los hechos se hubieran juzgado conjuntamente, sólo se explica en la medida en que de ese modo se evita un perjuicio para el imputado. Por lo tanto, cuando dicha imposibilidad priva a éstedeunbeneficiopunitivo–comolo es la consideración de una atenuante– tal prohibiciónpierde sentidoy lacircunstancia aminorante debe ser considerada.

Como se puede advertir, todo lo dicho es aplicable únicamente en el caso en que se examine la procedencia de considerar en el fallo posterior circunstan-ciasmodificatorias (atenuantes o agravantes) que no podríanhaberse tenidoen cuenta en un eventual juzgamiento conjunto con los hechos sancionados en condenas anteriores. Existe otra posibilidad: que se analice la corrección de considerar en la sentencia posterior circunstancias que sí podrían haberse tenido en cuenta en un eventual juzgamiento conjunto, pero que no concurren en el nuevo enjuiciamiento. Esta hipótesis no es mencionada expresamente porelcitadoartículo164alaludiralascircunstanciasmodificatorias,peroesposible colegir de su contenido cómo debe actuarse en este caso.

106

INFORMES EN DERECHO

En efecto, si en un juzgamiento conjunto podría haberse tenido en cuenta una determinada atenuante, pero ésta no concurriera en el enjuiciamiento posterior, según mi opinión, el tribunal, sin declararla concurrente, debería igualmente apli-car el efecto aminorante que la ley le asigna e imponer la pena correspondiente. Sólo así se evitaría elevidenteperjuicioquesignificaríaparaelimputadoelhechode que no se considerara la atenuante únicamente por la decisión de otras perso-nas, de que los hechos se juzgaran en forma separada. De lo contrario, se pasaría por alto el mandato legal de que el conjunto de penas no pueda exceder de aque-lla que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos

47.

En la situación inversa, es decir, cuando en el juzgamiento ulterior no concu-rre una agravante que se podría haber tenido en cuenta si el hecho se hubiera juzgado conjuntamente con el delito anterior, dicha circunstancia no puede ser considerada. En tal evento, la decisión, no adoptada por el imputado, de juzgar enformaseparadalosdelitos,juegaenbeneficiodeéste.

En síntesis, tratándose de agravantes, el tribunal del fallo posterior sólo puede aplicarlas si se cumplen las exigencias copulativas de que concurran en el en-juiciamiento ulterior y que hayan podido tenerse en cuenta en un eventual juz-gamiento conjunto

48. Tratándose, en cambio, de atenuantes, el tribunal puede

considerarlas si concurren en el enjuiciamiento posterior, a pesar de que no se hayan podido tomar en cuenta en un juzgamiento conjunto; o bien, sin declarar-las, aplicar el efecto aminorante que la ley les atribuye, cuando no concurren en el enjuiciamiento ulterior, pero sí hayan podido ser consideradas en un eventual juzgamiento conjunto.

Examen de algunas reglas de punición de concursos de delitos que constituyen una excepción a la regla de la acumulación aritmética

Dadoqueelartículo164delCódigoOrgánico de Tribunales tiene por finalidad evitar que el imputado sufra una sanción por distintos hechos, que por ser juzgados separadamente, exceda de la que habría correspondido imponer si se hubieran juzgado en forma conjunta, porque en este caso probablemente habría procedido aplicar una regla concursal más favorable, resulta pertinente revisar sucintamente aspectos importantes de algunas reglas de esta clase.

a) Reiteración de delitos de la misma especie

Conforme a lo que establece el artículo 351 del Código ProcesalPenal,“en los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma espe-

47 Véase MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 208, quien sin

efectuar ninguna distinciónentreatenuantesyagravantes(aunquemencionacomoejemplouna

atenuante), afirmaque“paraeljuezposteriorserá posible considerar aquellas circunstancias mo-

dificatoriasderesponsabilidadpenalque,dehabersejuzgadoconjuntamenteloshechos,debieron

tomarse en cuenta”.

48 Similar, DEFENSORÍAREGIONALMETROPOLITANANORTE.UNIDADDEESTUDIOS,Documen-

to de trabajo Nº 20. “Acumulación o unificación de penas”, ob. cit., p. 7.


107

cie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados”(primerinciso).Ensusegundo inciso la disposición agrega que “si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según fuere el número de los delitos”. En su tercer inciso el precepto añade que “podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al condenado una pena menor”. Finaliza la disposición señalando que “para los efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico”(incisocuarto).

El artículo 397 del Código Procesal Penal extiende estas reglas a la reiteración de faltas de una misma especie.

Ciertamente, la explicación legal acerca de lo que se entiende por delitos de la misma especie merece plácemes, ya que resulta mucho más satisfactoria que la se contenía en su antecedente, el artículo509delCódigodeProcedimientoPenal(“aquellos que estén penados en un mismo título del Código Penal o ley que los castiga”), la que eramuy criticadaporladoctrina,yaqueconducía,por ejemplo, a estimar de la misma especie delitos tan disímiles entre sí como el homicidio y la injuria, o el aborto y la violación, y a considerar de distinta especie el infanticidio y el aborto

49. Pero, de todas formas, la previsión legal

genera dudas interpretativas, muy similares a las que produce la agravante de reincidenciaespecífica(art.12N°16CP).

Es en los estudios de la parte especial del derecho penal donde se explica cuál es el bien jurídico que se ve tutelado en cada uno de los delitos, lo que ya dificulta la aplicaciónseguradelcitadoartículo351,especialmente si seconsidera que hay figuras delictivas respecto de las cuales no existe consen-so doctrinal acerca de cuál es el bien jurídico que protegen.

A ello debe añadirse el problema de determinar si es exigible o no una identidad exacta de bienes jurídicos afectados, ya que hay varios delitos que son pluriofensivos, o sea, que tutelan dos o más bienes jurídicos. En estos casos la dificultad consiste en establecer si pueden considerarse de la misma especie dos delitos cuando el primero de ellos protege un solo bien jurídico, que también se ve tutelado, junto con otros, en el segundo; o bien, cuando se trata de dos delitos pluriofensivos que tienen en común el hecho de proteger un mismo bien jurídico, dentro de los varios que tutelan

50.

Agréguese que en materia de reincidencia específica hay quienes exi-gen, para aplicar esta circunstancia, además de que se afecte el mismo bien jurídico, que se repita la misma forma de atentado en su contra

51, y algunos

49 Portodos,CURYURZÚA,Derecho Penal. Parte General, ob. cit.,p.661.

50 SeinclinaporlarepuestaafirmativaMATUSACUÑA,“Proposiciones…”,ob. cit.,p.535.

51 Así,CURYURZÚA,Derecho Penal. Parte General, ob. cit.,p.512.

108

INFORMES EN DERECHO

requieren, adicionalmente, que haya identidad de móviles en el autor52

, lo cual sería relevante si se quisiera extraer de la regulación de dicha agravante un criterio para la interpretación de la regla de punición de la reiteración de delitos de la misma especie.

En todo caso, frente a todas estas dudas, en principio, parece preferible una interpretación extensiva del ámbito de aplicación de la mencionada regla, ya que siempre será posible aplicar la regla general de punición del concurso materialdedelitos(art.74CP)sielloresultamásfavorableparaelimputado(art.351inc.3°CPP).

Cuando existe una reiteración de delitos de la misma especie, es necesario determinar si las diversas infracciones pueden ser estimadas o no como un solo delito, ya que de ello depende el camino a seguir: en caso afirmativo, se debe aplicar el inciso primero del citado artículo 351; encaso contrario,elinciso segundo. Conforme a lo que señala la doctrina mayoritaria, el criterio que se debe utilizar para aplicar esta distinción consiste en examinar si las penas de los distintos delitos se encuentran estructuradas o no sobre bases acumulables que se puedan sumar: si así fuera, como ocurre, por ejemplo, en los hurtos, las estafas y los daños, se aplicaría el inciso primero; si no fuera así, se aplicaría el inciso segundo

53.

Según mi opinión, este criterio no resulta aceptable por varias razones54

. Por una parte, porque implica vulnerar el principio non bis in ídem, al considerar en dos ocasiones un mismo hecho en un sentido perjudicial para el imputado. En efecto, esta interpretación obliga, cuando se trata, por ejemplo, de varios delitos de hurto, a tomar en cuenta todas las infracciones para determinar un marco penal (al sumar las cuantíasinvolucradasencadaunodelosdelitos,inevitablementeseestáconsiderandolatotalidaddelasinfracciones),yluego,nuevamente, el número de los delitos concurrentes para precisar el número de grados en que se aumentará la pena

55. Es cierto que la alusión al “número de

los delitos” aparece explícitamente sólo en el inciso segundo del mencionado artículo351,peroesevidentequedichocriterioparadeterminarelaumentode grados está implícito también en el inciso primero

56.

Por otra parte, como consecuencia de lo anterior, esta interpretación conduce a una injustificable diferencia de trato para el imputado, según se aplique el

52 En este sentido, NOVOA MONREAL, Curso..., ob. cit.,p.85.

53 Cfr.POLITOFFLIFSCHITZ /MATUSACUÑA /RAMÍREZGUZMÁN, Lecciones de derecho penal

chileno. Parte general, ob. cit., p. 463.TambiénNOVOAMONREAL,Curso..., ob. cit., p. 227,

aunquerefiriéndosealartículo509delCódigo de Procedimiento Penal.

54 Por los motivos que se exponen a continuaciónenesteinforme,hemodificadoelpuntodevista

asumido en RODRÍGUEZCOLLAO /OLIVERCALDERÓN, “Aplicabilidadde lafiguradeldelito

continuado en los delitos sexuales. Comentario a un fallo”, ob. cit.,p.260.

55 Enestesentido,SOLARIPERALTA/RODRÍGUEZCOLLAO,“Determinacióndelapenaenlosca-

sosdereiteracióndedelitos(ÁmbitodeaplicacióndelArtículo509delCódigodeProcedimiento

Penal)”,ob.cit.,p.267.

56 Cfr. NOVOA MONREAL, Curso..., ob. cit., p. 227, nota 9.


109

primer o el segundo inciso del artículo 351. El primer inciso supondría untratamiento mucho más severo que el segundo, ya que en éste, al tomar el legislador como base el delito que tenga asignada una pena mayor, sim-plemente se prescinde de las restantes infracciones, estimando el aumento de grado como suficiente compensación por este hecho. No existen motivos para sostener que la situación del primer inciso sea más grave que la del segundo y así explicar esta diferencia

57.

Además, el planteamiento que critico comporta una aplicación analógica per-judicialparael imputado,de loprescritoenelartículo451delCódigoPenal(disposiciónqueexaminomásadelanteyquealudeexpresamentealasumadecuantíasdediversosdelitosdehurto),porquellevaalaimposicióndeunapena mayor que la que resultaría de aplicar el inciso segundo del citado artí-culo351

58.

Por último, no parece razonable tener en cuenta la forma como están estableci-das las penas de las diversas infracciones para estimarlas o no como un solo delito, ya que la ley expresamente indica que para hacer esta consideración debe atendersea “la naturalezade lasdiversas infracciones (art.351 inc.2°CPP).Esevidentequenoformapartedelanaturalezadeundelitoelcriterioque utiliza el legislador para sancionarlo, como por ejemplo, la cuantificación de su objeto material

59.

A mi juicio, entonces, el criterio de distinción consiste, simplemente, en exa-minar si se trata de una reiteración de un mismo delito o de delitos distintos, siempre que afecten al mismo bien jurídico. En el primer caso habrá que apli-carelincisoprimerodelartículo351;enelsegundocaso,elincisosegundo

60.

En otro orden de ideas, puede suscitarse el problema de determinar en qué momento deben considerarse las circunstancias modificatorias concurrentes. En el segundo incisodel artículo351 la ley expresamenteresuelveelpunto,pues ordena tomar en cuenta “las circunstancias del caso” antes de efectuar el aumento de grados de pena. En el primer inciso, en cambio, la ley nada dice. No obstante, según mi opinión, no puede efectuarse aquí una argumentación a contrario sensu, sino que lo que se indica en el inciso segundo también debe

57 SOLARIPERALTA/RODRÍGUEZCOLLAO,“Determinación de la pena en los casos de reiteración

dedelitos(Ámbito de aplicación del Artículo509delCódigodeProcedimientoPenal)”, ob. cit., p.

266.

58 Así,GARRIDOMONTT,Derecho Penal. Parte general, tomo II, ob. cit.,p.346,nota687;MATUS

ACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit.,p.536.

59 Enestesentido,SOLARIPERALTA /RODRÍGUEZCOLLAO,“Determinación de la pena en los ca-

sos de reiteracióndedelitos(Ámbito de aplicación del Artículo509delCódigodeProcedimiento

Penal)”, ob. cit.,p.263.

60 Ibidem,pp.262-264.Paraestosautoreslasdiversasinfraccionespuedenestimarsecomoun solo

delito(yaplicárseles,enconsecuencia,elprimerincisodelartículo351)cuandoseandelamisma

naturaleza(paradeterminarlocualdebería atenderse a las descripciones típicas, concretamente,

a la acción, las circunstancias y modos de ejecuciónrecogidosenlostipos)ytengan,además, la

misma pena.

110

INFORMES EN DERECHO

observarse en el primero, en aras de una interpretación armónica del precep-to

61.Careceríade sentidoque enun caso (inciso primero) las circunstancias

modificatorias se consideraran después de efectuado el aumento de pena y en el otro (inciso segundo),antesdedichoaumento.Porlodemás, la nece-sidaddecompararlapenaaque conduce el citado artículo 351 con la quese impondría conforme al artículo 74 del Código Penal, para determinar cuál resulta más favorable para el imputado, parece abonar la tesis que defiendo, ya que si en el inciso primero el aumento se hiciera a partir del marco penal del correspondiente tipo, seestaríacomparandounapenaabstracta(art.351inc.1°CPP)conunaconcreta(art.74CP)

62.

Finalmente, un sector de la doctrina sostiene que al efectuarse la menciona-da comparación penológica para determinar cuál sanción resulta más benigna para el imputado,deberíaatenderse sólo aconsideraciones cuantitativas (nocualitativas), ya que el artículo 351 del Código Procesal Penal utiliza para ellolaexpresión“penamenor”(inc.3°)

63. A mi juicio, sin embargo, es perfec-

tamente posible realizar una comparación no sólo cuantitativa acerca de la duración temporal de las penas posibles de imponer, sino también cualitativa en relación con su gravedad, en la determinación de cuál es más favorable. En otras palabras, estimo procedente efectuar las consideraciones que la teoría de la sucesión de leyes penales suele hacer para desentrañar cuál ley (lavigente al tiempodelhechoolaqueentraenvigorconposterioridad)esmás benigna. Desde un punto de vista teleológico, una comparación cualitativa de laspenas(queacompañeaunacuantitativa)nopuedeentenderseexcluida,porque esto implicaría la posibilidad de imponer sanciones de gravedad consi-derable(aunquededuraciónacotada)queconstituyanunaintervenciónpenalexcesiva para la entidad y el número de los delitos cometidos. Precisamente para evitar esto se creó la regla de punición de la reiteración de delitos de la misma especie. Además, el argumento literal que esgrime la tesis que critico no parece de recibo, ya que conforme al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, la voz “menor” quiere decir, en su primera acep-ción, “inferior a otra cosa en cantidad, intensidad o calidad”

64, significado que

coincide con el sentido natural y obvio del término, según su uso general. Esto demuestra que el campo semántico de dicho vocablo no sólo permite utilizar consideraciones cuantitativas, sino también cualitativas.

b) Reiteración de hurtos

En materia de concursos, existe una norma que a pesar de estar ubicada dentro delPárrafo5delTítuloIXdelLibroIIdelCódigoPenal,quecontienedisposi-ciones comunes al hurto, al robo y al abigeato, regula una situación aplicable sóloaldelitodehurto.Setratadelartículo451,conformealcual“en los casos

61 Ibidem,p.265.

62 Enestesentido,MATUSACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit.,p.537,nota33.

63 Idem,p.538.

64 El destacado en cursiva es mío.


111

de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro co-mercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impon-drá al delincuente en su grado superior”. Su inciso segundo agrega que “esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447”.

Esta disposición consagra una excepción a la regla general de punición del concursomaterialdedelitos(art.74CP),ymásconcretamente, a la regla decastigo de la reiteración de delitos de lamismaespecie (arts.351y397CPP).

Antiguamente, se creía que había aquí una manifestación de la figura del de-lito continuado

65. Sin embargo, actualmente se sostiene, con razón, que no se

trata de un únicodelito(continuado),sinodevarios66

.

La propia disposición emplea la expresión “reiteración”, lo que supone una plural-idad delictiva

67. No es entonces un delito continuado tratado con severidad

(la consecuencia de considerar que el delito continuado es unosolo, es la deaplicarle la pena correspondiente al hecho único cometido

68;elartículo451CP,

encambio,contemplaunaagravación),sinounconcursomaterialdedelitostrat-ado con benignidad, probablemente por la estrecha conexión que existe entre las diversas acciones, lo que hace que se parezca a un delito continuado

69. Si tiene

lugar un delito continuado de hurto, no se aplica esta disposición, sino el artículo 446CP.

A pesar de que se conoce esta regla con el nombre de reiteración de hurtos, para que se aplique no basta con que se demuestre que ha habido un concurso material de hurtos, sino que se requiere además que se acredite que los diver-sos delitos se han cometido contra una misma persona, cualesquiera hayan sido sus lugares de ejecución, o contra distintas personas en un mismo lugar. En el delito de robo con fuerza en las cosas, a la voz “lugar” suele darse un sentido preciso: un espacio delimitado y cerrado. En materia de hurto, en cam-

65 Así, FONTECILLA RIQUELME, Rafael,Concursos de delincuentes, de delitos y de leyes penales

y sus principales problemas jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956, p. 70; PICA

URRUTIA, René,Reglas para la aplicación de las penas, 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 1992, p. 223; DEL RÍO, Raimundo, Derecho Penal, tomo III, Editorial Nascimento,

Santiago, 1935, p. 456; LABATUT GLENA, Gustavo,Derecho Penal, tomo II, 7ª edición, actua-

lizada por Julio Zenteno Vargas, Editorial JurídicadeChile,Santiago,2000,p.215.

66 GARRIDOMONTT,MarioDerecho Penal. Parte Especial, tomo IV, 4ª edición, Editorial Jurídica

deChile,Santiago,2008,p.269.

67 Ya se pronunciabanen este sentido,CURYURZÚA, Enrique,“El delitocontinuado”,enRevista

de Ciencias Penales, tomo XVIII, 1959, p. 208; NOVOA MONREAL, Eduardo, “Eldelitocon-

tinuado en Chile: un fetiche jurídico”, en Revista de Ciencias Penales,tomoXXIII,1964,p.148.

68 Cfr.POLITOFFLIFSCHITZ /MATUSACUÑA /RAMÍREZGUZMÁN, Lecciones de derecho penal

chileno. Parte general, ob. cit., p. 449.

69 ETCHEBERRY,Alfredo,Derecho Penal. Parte General, tomo II, 3ªedición, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago, 1998, pp. 113 s.

112

INFORMES EN DERECHO

bio, no existen razones para dar a este vocablo un alcance tan restringido, por lo que puede entenderse como cualquier espacio, se encuentre delimitado y cerrado o no

70. Lo más frecuente será que los diversos delitos se cometan en

espacios delimitados y cerrados, pero puede que no sea así. De hecho, la pro-pia disposición menciona la voz “feria”, la que como es sabido, muchas veces no ocupa un espacio cerrado.

Por otra parte, la agravación que la regla contempla, dados los términos uti-lizados por el legislador para establecerla, resulta aplicable en pocos casos. Ello es así, porque tras ordenar que para determinar la sanción se tome por base el importe total de los objetos sustraídos, la disposición obliga a imponer la pena correspondiente “en su grado superior”. Como se comprenderá, para que esto último pueda hacerse, es necesario que el marco penal que corres-ponda a la sumatoria del valor de las cosas hurtadas, sea compuesto por dos o más grados

71. De los cinco marcos de pena que existen para el hurto, sólo dos

cumplen este requisito: el previsto en el artículo446Nº1CP(presidiomenorensusgradosmedioa máximo), que será aplicable cuando la suma de los valores exceda decuarenta (ynopasedecuatrocientas)unidades tributariasmensuales, y el contemplado en el artículo 494 bisCP (prisión en su gradomínimoamedio), que será aplicable cuando dicha sumatoria no exceda demedia unidad tributaria mensual. En los restantes casos, esto es, cuando la suma total excede de media unidad tributaria mensual y no pasa de cuatro unidadestributariasmensuales(art.446Nº3CP),osiexcededecuatroynopasadecuarentaunidadestributariasmensuales(art.446Nº2CP),o si exce-de de cuatrocientas unidades tributariasmensuales (art.446inc.finalCP),laagravación no resulta aplicable, con lo que la pena a imponer será idéntica a la que correspondería si se tratara de un delito continuidad72.

Breves consideraciones sobre la “unificación” de penas en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes

Comoessabido,laLeyN°20.084,de7dediciembrede200573

, estableció un sistema especial para regular la responsabilidad penal de los adolescentes, es decir, de quienes al momento de darse principio a la ejecución del delito sean mayoresdecatorceymenoresdedieciochoaños(art.3°).Laespecialidaddeeste sistema se observa, tanto en aspectos procedimentales, como sustantivos. Dentro de los primeros destacan, entre varios otros, ciertas limitaciones en la

70 En contra, POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio /MATUS ACUÑA, Jean Pierre / RAMÍREZ GUZMÁN,

María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial, 2ª edición, Editorial Jurídica

deChile,Santiago,2005,p.313.

71 GARRIDOMONTT,Derecho Penal. Parte Especial, tomo IV, ob. cit., p. 269; ETCHEBERRY,Al-

fredo, Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

1998,p.362.

72 POLITOFFLIFSCHITZ / MATUSACUÑA / RAMÍREZGUZMÁN, Lecciones de derecho penal

chileno. Parte especial, ob. cit., p. 312.

73 Enadelante,LRPA(Leyderesponsabilidadpenaldeadolescentes).


113

imposición demedidascautelares (arts. 31 a 34) y el establecimientode unplazo máximo para declarar el cierre de la investigación de duración inferior aldelsistemadelos mayores de edad (art. 38). Dentro de los segundos so-bresalen, entre otros más, la existencia de plazos de prescripción de la acción penal más breves que en el régimen de losmayoresdeedad(art.5°),sancio-nesdistintasa lasaplicablesa losadultos (arts.6a19),unprocedimientodedeterminación de las penas aplicables también diferente al de los mayores de edad(arts.20a26),etc.

La institución de la “unificación” de penas opera no sólo en el sistema de responsabilidad penal de los mayores de edad, sino también en el de los ado-lescentes. Y a primera vista no se observan mayores problemas en su aplica-ción. No obstante, para mayor claridad expositiva se hace necesario distinguir diversas hipótesis que pueden darse.

Cuando un adolescente comete un delito y es juzgado antes de que cumpla la mayoría de edad, ninguna dificultad se produce. Se le debe enjuiciar conforme a la LRPA e imponer alguna de las sanciones que ella establece

74. Tampoco se

observan problemas en el caso en que un adolescente comete dos delitos en distintos momentos y es juzgado por ambos antes de que alcance la mayoría de edad. La única particularidad que se puede presentar en esta última hipótesis es que es posible que sea procedente aplicar alguna regla concursal distinta de la de la acumulación aritmética, si resulta más favorable para el imputado. Como puede advertirse, estos dos casos conciernen a la determinación de la pena aplicable y no a la “unificación” de sanciones, ya que no se cumple uno de sus requisitos, cual es la pluralidad de sentencias condenatorias.

Por esta misma razón, tampoco dan lugar a la “unificación” el caso en que un adolescente comete un delito por el cual es juzgado después de que al-canza la mayoría de edad, ni aquél en que perpetra un delito cuando aún es adolescente y comete otro cuando ya es mayor de edad, y se dicta condena por ambos hechos. Tal vez la única consideración que cabría efectuar en estos casosseríaque,apesardequeeldelito(ounodeellos)secometedurantelaadolescencia del imputado, existen buenas razones para sostener que el hecho de que ya es mayor de edad al momento de ser juzgado, no sólo hace aplicables las normas del Código ProcesalPenalparalosmayoresdeedad(art.28inc.1°LRPA),sinotambiénlasdisposicionessustantivasdelCódigo Penal o ley penal especial.

Eso sí, en el procedimiento de determinación de la sanción propia del régimen de mayores de edad, necesariamente tendría que efectuarse la rebaja de grado

74 Para un análisis del procedimiento de determinación de la pena en el sistema de adolescentes,

puede verse HORVITZ LENNON, María Inés, “Determinación de las sanciones en la ley de res-

ponsabilidad penal juvenil y procedimiento aplicable”, en Revista de Estudios de la Justicia, N°

7,2006,pp.97-119;MEDINASCHULZ,Gonzalo,“Sobreladeterminación de pena y el recurso

de nulidad en la ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente”, en Revista de Estudios

de la Justicia, N°11,2009,pp.201-234;VARGASPINTO,Tatiana,“Ladeterminación judicial de

la sanción penal juvenil”, en Revista de Derecho,PontificiaUniversidadCatólica de Valparaíso,

volumenXXXIV,2010,pp.475-501.

114

INFORMES EN DERECHO

que prescribe el artículo 21 LRPA, como compensación de la menor culpabili-dad presente en el hecho ejecutado cuando se era adolescente

75.

Unsupuestode“unificación”sepresentaríasiunadolescentecometieradosdelitos en momentos distintos, fuera posteriormente condenado por uno de ellos y, tiempo después, pero antes de cumplir la mayoría de edad, fuera con-denado por el otro. En un caso así, cumplidos los requisitos del artículo 164del Código Orgánico de Tribunales, no podría el tribunal del fallo posterior imponer una pena que, sumada a la anteriormente aplicada, excediera de la que podría haberse impuesto si ambos hechos hubieran sido juzgados con-juntamente.

Lo mismo sucedería si un adolescente perpetrara un delito, después de alcanzar la mayoría de edad cometiera otro, luego fuera condenado por uno de ellos, y posteriormente fuera sancionado por el otro. Cumplidas las exigencias del ci-tado artículo164, el tribunal que dictara la segunda condena debería regular la pena que impusiera para no sobrepasar el límite que dicha disposición señala. Es evidente, en todo caso, que en esta hipótesis adquiere relevancia la consideración recién hecha, en el sentido de que por ser el imputado mayor de edad al tiempo del juzgamiento, las sanciones que correspondiera aplicar-les serían las del régimen de adultos, una vez efectuada la rebaja punitiva del artículo 21 LRPA.

Aspectos procesales envueltos en la “unificación” de penas

a) Tribunal competente

Tal como lo dije más arriba76

, la sustitución de la expresión “la última sentencia”, que se contenía en el proyecto de la Ley N° 19.665, por la de“fallo posterior”, se hizo con la finalidad de abarcar los casos de sentencias condenatorias sucesivas dictadas en contra de un mismo imputado. De ello se desprende que las solicitudes de regulación de pena conforme al artículo 164delCódigoOrgánicodeTribunales,puedendirigirse en forma sucesiva acada uno de los tribunales que dicten un nuevo fallo condenatorio contra el imputado, a medida que los vayan dictando, y a su vez, que cada uno de ellos, de oficio, debe adecuar la pena que impone a la regla que dicho precepto es-tablece

77. Es indiferente, para estos efectos, la jerarquía del tribunal que dicte la

sentenciacondenatoriaposterior. Puede tratarse de un Juzgado de Garantía,de un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, de una Corte de Apelaciones, o in-cluso, de la Corte Suprema.

75 Sobreeltema,condetalle,MATUSACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit.,pp.552-557.

76 Véase nota 22.

77 MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 209; DEFENSORÍAREGIONAL

METROPOLITANA NORTE.UNIDADDE ESTUDIOS,Documento de trabajo Nº 20. “Acumula-

ción o unificación de penas”, ob. cit., p. 9.


115

Fluye de lo expresado que no corresponde pedir la adecuación de pena que prevé el citadoartículo164 a un Juzgado deGarantía que no hadictado elfallo posterior, a pesar de que este tribunal sea el competente para conocer y resolver solicitudes y reclamos relativos a la ejecución de las sanciones pe-nales(art.14inc.2°letrafCOT).Constátesequesetratadeunacuestiónqueconcierne a la determinación de la pena y no a su ejecución

78.

b) Oportunidad

Aun cuando la ley no ha señalado cuál es el momento en que resulta proceden-te solicitarlaaplicacióndelartículo164delCódigoOrgánicodeTribunales,parece razonable entender que ello es posible en dos ocasiones. La primera posibilidad es pedirlo en la audiencia de determinación de pena a que alu-de el artículo 343 inciso 4° del Código Procesal Penal, ya que la existencia de condenas anteriores por otros hechos que pudieron haber sido juzgados conjuntamente con el que es objeto del juicio posterior, es un factor relevante para la determinación de la nueva pena a imponer

79. Esto es válido no sólo

en el juicio oral del procedimiento ordinario, sino también en el del procedi-miento simplificado y en el del procedimiento por delito de acción privada, e incluso en el procedimiento abreviado, atendida la remisión que en cada uno deestosprocedimientoslaleyhacealprocedimientoordinario(arts.389,405y415CPP, respectivamente).En el caso del procedimientosimplificadoconadmisiónderesponsabilidad,espertinenteelartículo395inciso2°delmismoCódigo, al aludir expresamente a la posibilidad de incorporar antecedentes que sirvan para la determinación de la pena

80.

La otra posibilidad consiste en pedir al tribunal que ya dictó el fallo condena-torio posterior, que cite a los intervinientes a una audiencia especial para soli-citarenellalaaplicacióndelcitadoartículo164.Dehecho,elincisosegundode esta disposición parece hacer referencia, precisamente, a esta hipótesis81. Incluso, una argumentación analógica, a partir de lo establecido en el artículo 18 del Código Penal, avala esta tesis. Conforme a este precepto, si después de una sentencia condenatoria firme se promulga una ley que exime el hecho de toda pena o le aplica una menos rigurosa, el tribunal que la dictó debe modificarla, de oficio o a petición de parte, para ajustarla a la nueva ley. Pues bien, si la modificación de un fallo condenatorio resulta procedente por una causasobrevinienteasudictación(nuevaleymásfavorable),conmayorrazónloescuandolacausaespreexistente(posibilidaddejuzgamientoconjuntodeloshechos)

82. Máxime, si se observa que el fundamento de la retroactividad pe-

78 MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 209.

79 Idem, pp. 209 y s.

80 SÁNCHEZ PIAZZA, La regla de determinación de la pena del art. 164 del Código Orgánico de

Tribunales, ob. cit., pp. 41 y s.

81 MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 210.

82 Véase SÁNCHEZ PIAZZA, La regla de determinación de la pena del art. 164 del Código Or-

gánico de Tribunales, ob. cit., p. 42, nota 127.

116

INFORMES EN DERECHO

nal in bonam partem es similar al de la llamada “unificación” de penas: evitar la aplicación de sanciones innecesarias o desproporcionadas

83.

c) Recursos

Tampoco ha señalado la ley cuál es el medio de impugnación que corres-ponde utilizar cuando no se ha aplicado el artículo 164delCódigoOrgánicode Tribunales, debiendo habérselo aplicado, cuando se lo ha aplicado en cir-cunstancias de que no correspondía hacerlo, o cuando procedía aplicarlo, pero se lo ha hecho de manera incorrecta, por lo que en cualquiera de estos casos habrá que acudir a las reglas generales.

En la primera de las posibilidades expuestas más arriba acerca de la oportuni-dadpara solicitarlaaplicacióndelcitadoartículo164, lacuestión relativaalos recursos procesales es fácil de abordar. Cuando la petición se formula en la audiencia de determinación de pena o en el momento que señala el artículo 395inciso2°delCódigoProcesalPenal,ladecisiónquelaconcedeodeniegase inserta en la sentencia definitiva, por lo que la forma de impugnarla es la misma que existe para recurrir contra ésta

84: en el juicio oral, en el proce-

dimiento simplificado y en el procedimiento por delito de acción privada, el recurso de nulidad; en el procedimiento abreviado, el recurso de apelación

85.

En cambio, cuando la solicitud se ha hecho en una audiencia especial posterior a la sentencia condenatoria, el problema de determinar los recursos procesales pertinentes no es tan sencillo de resolver. Si la petición se ha efectuado ante un JuzgadodeGarantía, resultaría procedente interponer un recurso de apelación, argumentando que la resolución que acoge o rechaza aquélla pone término al procedimiento especial de adecuación de la sentencia definitiva a lo dispuesto enelcitadoartículo 164, o sea, a lo que en la práctica se denomina “au-diencia de ‘unificación’ de penas”. De este modo, se cumpliría la exigencia del artículo370letraa)delCódigoProcesalPenalparalaapelación.

Pero cuando la solicitud se ha hecho ante un Tribunal de Juicio Oral en lo Pe-nal,nocabríaapelación(art.364CPP).Únicamente, sería procedente la inter-posición de un recurso de queja, considerando que la resolución que acoge

83 Cfr. OLIVER CALDERÓN,Guillermo,Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Edito-

rial JurídicadeChile,Santiago,2007,pp.259-323.

84 DEFENSORÍA REGIONAL METROPOLITANA NORTE.UNIDAD DE ESTUDIOS, Documento de

trabajo Nº 20. “Acumulación o unificación de penas”, ob. cit., p. 10, aunque aludiendo solamente

al recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho.

85 No menciono el procedimiento monitorio, porque en éste no hay audiencias, y además, porque

si de cualquier forma el imputado, dentro de los quince días siguientesa lanotificación de la

resolución que impone la multa, manifiesta su disconformidad con sumonto, por superar la

suma de éste con el de las multas impuestas en condenas anteriores, al monto total que se podría

haber impuesto por hechos que podrían haber sido juzgados conjuntamente con el hecho nuevo,

la tramitación continúaconformealasreglasdelprocedimientosimplificado.Similar,SÁNCHEZ

PIAZZA, La regla de determinación de la pena del art. 164 del Código Orgánico de Tribunales, ob.

cit.,p.48,nota145.


117

o rechaza la petición no es susceptible de recurso alguno, ordinario o ex-traordinario (art. 545 COT). No obstante, es muydudosoqueestaresoluciónpueda ser considerada como sentencia definitiva o como sentencia interlo-cutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación–requisitode admisibilidadde todo recurso dequeja‒, todavezqueel juicioyahabráterminado, precisamente, por sentencia definitiva. Así las cosas, sólo restaría ejercer una acción constitucional de amparo

86 –siempre que la resolución,por noaplicarelartículo164delCódigo Orgánico de Tribunales o por hacerlo mal, produjera una afectación indebida del derecho del imputado a la libertad personal y la seguridad individual‒, argumentando que se estaría atentandocontrasu libertad,coninfraccióndelodispuestoen laley(elcitadoartículo164)oen laConstitución.Enesteúltimo caso, habría que estimar infringido el artículo 19 N° 7 letra b) de la Carta Fundamental,segúnelcual“nadiepuede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”. Además, habría que considerar vulnerada la prohibición de exceso, la que al igual que lo que sucede en muchas Constituciones del mundo, no posee un reconocimiento explícito en la Constitución chilena, lo que no impide estimarla implícitamente consagrada en la regulacióndelprincipiodesubsidiariedad(art.1°inc.3°)yen la garantía de intangibilidad del contenido esencial de los derechos funda-mentales(art.19N°26)

87.

En todo caso, cualquiera sea el recurso que se estime procedente contra la re-solución que acoge o rechaza la solicitud de adecuación de la pena conforme alartículo164delCódigoOrgánicodeTribunales,parececlaroquenopuedeinterponerlo la víctima si no ha deducido querella, a pesar de que haya inter-venidoenelprocedimiento,yaqueelartículo109letraf)delCódigoProcesalPenal sólo le reconoce el derecho de impugnar el sobreseimiento o la senten-cia absolutoria; el citado artículo164únicamenteesaplicable cuando se dicta sentencia condenatoria88.

86 En este sentido, MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 213; DEFEN-

SORÍAREGIONALMETROPOLITANANORTE.UNIDADDEESTUDIOS,Documento de trabajo N° 20. “Acumulación o unificación de penas”, ob. cit., p. 10.

87 Cfr.BASCUÑÁN RODRÍGUEZ,Antonio,“Delitoscontra intereses instrumentales”,enRevista de

Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N° 1, 2004, pp. 323 y sgtes.

88 Así, SÁNCHEZ PIAZZA, La regla de determinación de la pena del art. 164 del Código Orgá-

nico de Tribunales, ob. cit., p. 49.

118

INFORMES EN DERECHO

Bibliografía citada

BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, “Delitos contra intereses instrumenta-les”, en Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N° 1, 2004.

CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, “La unificación de penas contemplada en elartículo164delCódigo Orgánico de Tribunales”, en Revista de Justicia Penal, N° 2, 2008, pp. 187- 208.

CORREA BRAVO,Agustín, “Ochenta y cuatro años de presidio”, en Revista Forense Chilena,tomoIV,1888,pp.508-511.

CURYURZÚA, Enrique, “El delito continuado”, en Revista de Ciencias Penales, tomoXVIII,1959.------ Derecho Penal. Parte General,9ªedición, Ediciones UniversidadCatólicadeChile,Santiago,2009.

DEFENSORÍAREGIONALMETROPOLITANANORTE,Documento de trabajo nº 20. Acumulación o unificación de penas, Diciembre, 2007.

DEL RÍO, Raimundo, Derecho Penal, tomo III, Editorial Nascimento, Santiago, 1935.

DÍAZCRUZAT,Andrés, “Esquema sobre la unificaciónde penas de la leynº19.366”,enGaceta Jurídica,N°236,2000,pp.147-152.------- “Problemas anexos a la unificación de penas”, en Gaceta Jurídica,N°245,2000,pp.7-9.

ETCHEBERRY,Alfredo,Derecho Penal. Parte General,tomoII,3ªedición,Edito-rial Jurídica de Chile, Santiago, 1998.------- Derecho Penal. Parte Especial, tomoIII,3ªedición,EditorialJurídicadeChile,Santiago,1998.

FELIÚ, Daniel, “De la acumulación de los delitos según nuestro Código Penal”, en Revista Forense Chilena,tomoVI,1890,pp.436-444.

FONTECILLARIQUELME,Rafael,Concursos de delincuentes, de delitos y de leyes penales y sus principales problemas jurídicos, Editorial Jurídica de Chile,Santiago,1956.

GARRIDOMONTT,Mario,Derecho Penal. Parte General, tomoII,2ªedición,Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001. ------ Derecho Penal. Parte Es-pecial,tomoIV,4ªedición,EditorialJurídicadeChile,Santiago,2008.

GUZMÁN DALBORA, José Luis, “El abono de las medidas cautelares a lapena”, en Revista Procesal Penal, Nº 72, 2008, pp. 9-20.

HERNÁNDEZBASUALTO,Héctor, “Abonodeprisiónpreventiva encausadi-versa”, en Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2009, Nº 7, oc-tubre 2010, pp. 109-120.

HORVITZ LENNON, María Inés, “Determinación de las sanciones en la ley de responsabilidad penal juvenil y procedimiento aplicable”, en Revista de Estudios de la Justicia,N°7,2006,pp.97-119.


119

HORVITZLENNON,MaríaInés/LÓPEZMASLE,Julián,Derecho Procesal Penal Chileno,tomoI,EditorialJurídicadeChile,Santiago,2006.

LABATUTGLENA,Gustavo,Derecho Penal,tomoII,7ªediciónactualizadaporJulio Zenteno Vargas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000.

LATORRE, Enrique et al., “Ciento veintitrés años cuarenta y un días de presi-dio”, en Revista Forense Chilena,tomoXIII,1899,pp.399-402.

LÓPEZ L., Osvaldo, Derecho Procesal Penal Chileno,2ªedición,EdiarEditores,Santiago, 1983.

MATUS ACUÑA, Jean Pierre, “Proposiciones respecto de las cuestiones no resueltas por la ley nº 20.084 en materia de acumulación y orden de cumplimiento de las penas”, en Ius et Praxis,N°2,2008,pp.525-559.

------- “Comentario a la SCA de Temuco de 1 de diciembre de 2008. Rol 1100/2008”,enDoctrina y jurisprudencia penal, Revista de Derecho de la Universidad de Los Andes. El engaño y el error en la estafa, N° 1, 2010, pp.115-125.

MEDINASCHULZ,Gonzalo,“Sobreladeterminación de pena y el recurso de nulidad en la ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente”, en Revista de Estudios de la Justicia, N° 11, 2009, pp. 201-234.

MENDAÑA,RicardoJorge,“Unificacióndepenas”,enRevista Jurídica Argenti-na La Ley, 1978-C, pp. 720-728.

MORALES ESPINOZA, Eduardo, “La regulación de la pena en conformidad con elartículo164delCódigoOrgánicodeTribunales”,enRevista de Estu-dios de la Justicia,N°14,2011,pp.199-216.

NOVOA MONREAL, Eduardo, “El delito continuado en Chile: un fetiche jurí-dico”, en Revista de Ciencias Penales, tomoXXIII,1964. ------- Curso de Derecho Penal Chileno, tomo II, 3ª edición, Editorial Jurídica deChile,Santiago,2005.

OLIVER CALDERÓN,Guillermo,Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007.

PICAURRUTIA,René,Reglas para la aplicación de las penas,4ªedición,Edito-rial Jurídica de Chile, Santiago, 1992.

PFEFFERURQUIAGA,Emilio,Código Procesal Penal anotado y concordado, 2ªedición,EditorialJurídicadeChile,Santiago,2006.

POLITOFFLIFSCHITZ,Sergio /MATUSACUÑA, JeanPierre / RAMÍREZGUZ-MÁN, María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, 2ªedición,EditorialJurídicadeChile,Santiago,2004.------ Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial,2ªedición,EditorialJurídicadeChi-le,Santiago,2005.

120

INFORMES EN DERECHO

RODRÍGUEZCOLLAO,Luis /OLIVERCALDERÓN,Guillermo,“Aplicabilidadde la figura del delito continuado en los delitos sexuales. Comentario a un fallo”, en Revista de Derecho,UniversidadCatólicadelNorte,año16,N° 1, 2009.

SÁNCHEZ PIAZZA, José Manuel, La regla de determinación de la pena del art 164 del Código Orgánico de Tribunales, PontificiaUniversidadCatólicade Valparaíso, 2012.

SOLARI PERALTA,Tito / RODRÍGUEZ COLLAO, Luis, “Determinación de la penaenloscasosdereiteracióndedelitos(ÁmbitodeaplicacióndelAr-tículo509delCódigodeProcedimientoPenal)”, en Revista de Derecho, PontificiaUniversidadCatólicadeValparaíso,volumenIII,1979,pp.255-271

VANWEEZEL, Alex, “Unificación de las penas: La regla del artículo 160inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales”, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción,N°207,añoLXVIII,2000,pp.55-58.

VARGASPINTO,Tatiana,“Ladeterminación judicial de la sanción penal juve-nil”, en Revista de Derecho,PontificiaUniversidadCatólica de Valparaí-so,volumenXXXIV,2010,pp.475-501.

ZAFFARONI,EugenioRaúl/ALAGIA,Alejandro/SLOKAR,Alejandro,Derecho Penal. Parte General,2ªedición,Ediar,BuenosAires,2003.

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los D

erechos Hum

anos

121

IV La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

dr. claudio nash roJas

INTRODUCCIÓN

La Defensoría Penal Pública de la Región de Coquimbo me ha pedido un Informe en Derecho para ser presentado ante la Corte Suprema de Chile, referido a las causales del recurso de revisión penal a la luz de la Convención Americana sobre DerechosHumanos(CADH)ylajurisprudenciadelaCorteIn-teramericanadeDerechosHumanos(CorteIDH).Enconcreto,se me plantea la pregunta de si es procedente una interpreta-ción que amplíe la interpretación de las causales que estable-ce la actual legislación, de manera de acceder a un recurso efectivo en situaciones diversas a los que tradicionalmente se ha aplicado este mecanismo, considerando los estándares in-ternacionales de derechos humanos en la materia.

Para informar sobre este tema, abordaré los siguientes temas:

1. Las obligaciones que ha asumido el Estado de Chile en ma-teria de derechos humanos. Para esto, se analizará la recepción delDerechoInternacionaldelosDerechosHumanos(DIDH)en el ámbito interno y las consecuencias que esto tiene para el Estado. Asimismo, se ilustrará la manera en que deben in-terpretarse los tratados internacionales de derechos humanos.

2. Cómo se configura la acción de revisión en el ordena-miento jurídico chileno. Para esto realizaré un estudio de la legislación y jurisprudencia, centrándome en estudiar cómo la jurisprudencia de la Corte Suprema ha aplicado e interpretado a la fecha las causales que hacen procedente esta acción. Esto nos permitirá tener un panorama de cuál es el actual alcance que se da a esta acción, de manera de contrastar si su confi-

122

INFORMES EN DERECHO

guración y aplicación dan cumplimiento a las obligaciones internacionales del Estado de Chile sobre derechos humanos.

3. Los estándares internacionales referidos al derecho de acceso a la justicia y derecho al recurso. Considerando la naturaleza jurídica de la acción de revisión, se analizan estos dos derehos de manera de dar cuenta de manera amplia cuáles son las obligaciones del Estado para respetar y garantizar en condiciones de igualdad, el acceso a la justicia y un recurso efectivo. Se analizan los principa-les instrumentos de derechos humanos ratificados por Chile, y el desarrollo jurisprudencial de la Corte IDH en la materia. Asimismo, en un quinto punto de este informe, se examina el marco normativo y el desarrollo jurisprudencial respecto de éstos derechos en el ámbito nacional.

4. Finalmente, se contrasta la realidad actual de la aplicación de la acción de revisión, con las obligaciones constitucionales del Estado de Chile en materia de debido proceso; y,

5.Lasobligacionesaquesehacomprometidoacumplirrespectoalrespetoygarantía de los derechos de acceso a la justicia y a la revisión de la sentencia condenatoria. Considerando las herramientas propias de interpretación de los tratados de derechos humanos y proponiendo la realización de un control de convencionalidad en el caso concreto, se da cuenta de la posibilidad de una interpretación de la normativa actual que permite que la acción de revisión sea utilizada para otras hipótesis y no quedar atrapados en una interpretación res-trictiva que se aleje de la justicia.

6.Elinformeterminaconalgunasconclusionesyreferenciasbibliográficas

I. Las obligaciones del Estado frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos

En el presente apartado, se analizarán las obligaciones que ha asumido el Estado chileno en materia de derechos humanos. Este análisis se hace con el objetivo de contextualizar la posición que tiene el Estado chileno frente al Derecho In-ternacional y –particularmente– frente al Sistema Interamericano deDerechosHumanos(SIDH).

Si se tiene clara la relación del Estado chileno con el sistema internacional y con los tratados internacionales de derechos humanos, será más fácil com-prender el alcance del derecho al recurso y de acceso a la justicia, y, en conse-cuencia, cuál es la obligación del Poder Judicial chileno, a la hora de resolver conflictos jurídicos.

Para aclarar este contexto, se analizará la manera en que se consagran los dere-chos fundamentales en la Constitución PolíticadelaRepública(CPR)ylamane-ra en que el derecho interno interacciona con el sistema internacional.


erechos Hum

anos

123

1.1 Los derechos fundamentales en la Constitución Política de la República

1.1.1 La reforma constitucional del art. 5.2 de 1989 y la interpretación de la Corte Suprema

La reforma a la Constitución chilena de 1989 fue propuesta después de haber existido en Chile, durante 17 años, un régimen de gobierno autoritario en el cual los derechos humanos fueron violados de manera masiva y sistemática. En este contexto, tanto los partidos políticos de oposición de la época como la sociedad civil, estaban contestes en la necesidad de que existiera una garantía interna-cional que protegiera tales derechos cuando el Estado los violaba o se negaba a protegerlos. Sobre este punto hubo acuerdo político en su momento y se dio pasoalareformadelaConstitución–enestayotrasmaterias–enelaño 1989.

La Constitución Política que en un comienzo establecíaensuartículo5–el ejer-cicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esen-ciales que emanan de la naturaleza humana–, fue reformada y se agregó un segundo inciso que dispuso “Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

LaCPR(inclusosinlaenmiendaintroducidaen1989),establecequelosdere-chos esenciales que emanan de la naturaleza humana son un límite constitu-cional al ejercicio de la soberanía y, por tanto, gozan de esa jerarquía desde que entró en vigencia dicha Constitución. La reforma tiene como sentido rea-firmar la categoría constitucional de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales vigentes en Chile, y agregó al rango constitucional a los derechos y obligaciones establecidos en los tratados internacionales. Esto trae consigo la incorporación del catálogo de jurisprudencia en que se aclaran las obligaciones de los Estados1, las obligaciones generales consagradas en dichos tratados y las normas de resolución de conflictos (suspensión de derechos yrestricciones legítimas)2.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema:

“Que, de igual manera, el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución Política de la República, preceptúa que el ejercicio de la soberanía se encuentra limitado por “los derechos esenciales de la persona humana” siendo “deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución así comoporlostratadosinternacionalesratificadosporChilequese encuentren vigentes”. Valores que son superiores a toda norma que puedan

1 Sobre el particular la Corte IDH ha señalado que cuando se analizan las obligaciones de los

Estados, los jueces no sólo deben tener en la mira al tratado internacional, sino también la interpre-

tación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. Ver: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano

y otros vs. Chile, párr.124 y Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, párr.225.

2 NASH, C. La concepción de derechos fundamentales en Latinoamérica: Tendencias jurispruden-

ciales. Editorial Fontamara, México, 2010, p.188.

124

INFORMES EN DERECHO

disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente de-rivado,loque impidequeseandesconocidos (FallosdelMesN°446, sección criminal, página 2.066), aún en virtud de consideraciones de oportunidad enla política social o de razones perentorias de Estado para traspasar esos límites. Otorgándole rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tra-tados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan delanaturalezahumana.Endefinitivalosderechoshumanosaseguradosen untratado se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de la Constituciónmaterialadquiriendoplenavigencia,validezyeficaciajurídica, no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos. Esta obligación no sólo deriva del mentado artículo5°, sino también del 1°, inci-sos primero y cuarto, y 19, N° 26°, de la Carta Magna y de los mismos tratados internacionales(…)3.

Por tanto, cuando hablamos de los derechos y libertades consagrados en el ordenamiento jurídico chileno, debemos mirar no sólo las garantías constitucio-nales, sino también el catálogo de derechos humanos consagrados en las normas internacionales(enconjuntoconlasobligacionesgeneralesyelacervojurispru-dencial).EsteconjuntodenormasconstituyeloquesedenominaunBloque de Constitucionalidad, cuya relevancia radica en que éste es el parámetro bajo el cual deben cotejarse los actos u omisiones del Estado y obliga a todos los órganos del Estado en virtud de lo preceptuado en el artículo6 de la Cartafundamental. Así, el cumplimiento de dichas obligaciones será una actuación válida–dentrodelámbitodecompetenciasdelaautoridadpública–envirtuddel artículo 7 de la Constitución Política.

En virtud de estas explicaciones, a saber, que el catálogo de derechos, libertades y obligaciones para el Estado es más amplio que el contemplado en la CPR, es que debemos contextualizar el objetivo de este Informe en Derecho. Es decir, si vamos a analizar la compatibilidad de la configuración actual de la acción de revisión penal y su aplicación jurisprudencial, con las obligaciones interna-cionales que en materia de derechos humanos ha asumido el Estado, debemos tener en mente las obligaciones que ha adquirido el Estado chileno en relación al acceso a la justicia, derecho al recurso y protección judicial y cómo han sido configurados estos derechos por parte de los organismos de protección, conside-rando asimismo, la forma en que deben ser interpretados y aplicados los tratados de derechos humanos.

1.1.2 Consecuencias de la recepción del DIDH en las obligaciones de los órganos del Estado

El artículo 6 de la CPR obliga a todos los órganos del Estado a adecuar su comportamiento a las normas constitucionales, dentro de las cuales se en-

3 CS.Rol3125-04,considerando39.


erechos Hum

anos

125

cuentran no sólo las normas del artículo 19 (que contempla el catálogodederechos constitucionales), sino también las obligaciones internacionales delEstadoenmateriadederechoshumanos (artículo5).Por tanto,unanecesariaconsecuencia de la recepción del DIDH en el derecho nacional, es que todos los órganos del Estado están obligados a actuar en conformidad al mandato de dichasnormas.Además,apartirdelodispuestoenlosartículos1(incisos1y4),enrelaciónconlasnormasdelosartículos5y6delaConstitución,sepuedeextraer la obligatoriedad de las normas internacionales, tanto de los derechos sustantivoscomodelasobligacionesgenerales(respetoygarantía).

Cuando señalamos que el Estado chileno tiene obligaciones que emanan de sus compromisos internacionales, se debe considerar que su incumplimiento trae consigo la responsabilidad internacional del Estado. Así, los órganos actuando válidamente en el ámbitodesuscompetencias–comopreceptúaelartículo7–deben tener en consideración dichas obligaciones, para no comprometer la res-ponsabilidad del Estado. De ahí que la interpretación que aquí se propone tenga esta mirada amplia del sistema normativo chileno, ya que lo que está en juego no es solo la resolución de un caso concreto, sino que la responsabilidad inter-nacional del Estado por una interpretación restrictiva de los derechos humanos.

1.2 Análisis de las obligaciones del Estado Chileno en relación a los Tratados de Derechos Humanos

UnavezasentadoelhechodequeelEstadodeChile,alsuscribirinstrumentosinternacionales adquiere una serie de obligaciones relevantes desde el punto de vista de los derechos humanos y la responsabilidad internacional del Estado, se debe analizar el contenido de estas obligaciones y sus peculiaridades a la luz del objeto de este informe.

1.2.1 Las particularidades de los Tratados de Derechos Humanos

Tradicionalmente, los tratados internacionales han sido conceptualizados como un acuerdo celebrado entre dos o más Estados, regidos por el derecho interna-cional y destinado a producir efectos jurídicos. Los tratados de derechos huma-nos, forman parte de esta categoría general, pero tienen ciertas particularidades que los distinguen de los tratados tradicionales.

En efecto, la Corte IDH ha precisado este carácter particular:

“La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y en particular, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en fun-ción de un intercambio recíprocodederechosparaelbeneficiomutuodelosEs-tadosContratantes.Suobjetoyfinsonlaprotección de los derechos fundamen-tales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro

126

INFORMES EN DERECHO

del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción“4.

En este sentido, los tratados de derechos humanos no tienen por beneficiario a los Estados, sino a los individuos. Esto trae importantes consecuencias, una de ellas es una interpretación pro persona del objeto y fin de las normas internas.

1.2.2 Obligación de cumplimiento de buena fe

Como es propio del derecho internacional, los Estados deben cumplir con sus compromisos de buena fe, es decir, con la voluntad de hacerlos efectivos5.

A continuación, analizaremos las obligaciones generales que comprometen al Estado una vez que ha ratificado un tratado internacional de Derechos Huma-nos, esto es: las obligaciones de respeto, garantía y no discriminación. Enten-der el sentido y alcance de estas obligaciones será fundamental para el análisis del compromiso internacional que tiene el Estado de Chile respecto a de los derechos de acceso a la justicia y a la revisión de la sentencia condenatoria.

La obligación de respeto consiste en cumplir directamente la conducta estable-cida en cada norma convencional, ya sea absteniéndose de actuar o dando una prestación. El contenido de la obligación estará definido, en consecuencia, a partir del mandato normativo del derecho o libertad concreto. Entre las medidas que debe adoptar el Estado para respetar dicho mandato normativo se encuen-tranlasaccionesdecumplimiento,quepuedenserpositivas (implicanuna ac-tividad de prestación) y/o negativas (implican una actividad deabstención)yestarán determinadas por cada derecho o libertad.

La obligación de garantía, por su parte, se traduce en la obligación que asume el Estado de promover, a través de sus órganos, la posibilidad real y efectiva de que las personas sujetas a su jurisdicción ejerzan los derechos y disfruten las libertades que se les reconocen. Es decir, el Estado está obligado a crear con-diciones efectivas que permitan el goce y ejercicio de los derechos consagrados en la CADH, cualquiera sea su contenido normativo6. Esta es una obligación complementaria a la de respetar, ya que no solo implica el cumplimiento estricto del mandato normativo que establece cada derecho, sino una obligación posi-tiva de crear condiciones institucionales, organizativas y procedimentales para que las personas puedan gozar y ejercer plenamente los derechos y las libertades consagrados internacionalmente.

4 CorteIDH.OC-2/82,párr.29.

5 EsteprincipiodederechointernacionalemanadelaConvención de Viena sobre Derecho de los

Tratados,artículo26.Vertambién:BENADAVA,S.Derecho internacional público. Quinta edición,

Editorial JurídicaConoSur,SantiagodeChile,1999,p.164.

6 Alrespecto,laCortehaseñalado: “Esta obligación implica el deber de los Estados partes de orga-

nizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se

manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente

el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Hon-

duras, párr.166.


erechos Hum

anos

127

Finalmente, uno de los pilares del DIDH es el principio de igualdad y no discri-minación. Esta obligación ha sido destacada por la jurisprudencia internacio-nal como un principio del DIDH e, incluso, para la Corte IDH, sería una norma perentoria o ius cogens7, que por su relevancia práctica, la CADH lo recoge como una de las obligaciones generales del Estado, aplicable a cada derecho y libertad convencional8.

1.3 Interpretación de las obligaciones del Estado en Derechos Humanos

La naturaleza particular de los tratados en materia de derechos humanos a que hemos hecho referencia, implica también que estos se interpreten bajo ciertas reglas particulares. Al efecto, la base está en las normas de interpretación de tratados internacionales, las que podemos encontrar en la Convención de Viena de Derecho de los Tratados, que en su artículo 31 establece que:

“Untratadodeberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo encuentasuobjetoyfin”.

Para estos efectos, el contexto de un tratado comprende:

El texto, incluyendo el preámbulo y los anexos;

Todo acuerdo que se refiere al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del mismo; y

Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebra-ción del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente a él.

De esta forma, la interpretación de los derechos fundamentales que se recep-cionan en el derecho interno tienen su propia lógica hermenéutica:

Interpretación pro persona: Si consideramos que uno de los elementos para interpretarlanormainternacionaleslaconsideracióndelobjetoyfindeltratado,y que éstos son la protección de los derechos humanos, puede concluirse que la interpretación debe ser siempre en favor del individuo. La Corte Interamericana vincula la especial naturaleza de los tratados sobre derechos humanos con la ne-cesidad de una particular interpretación de los mismos, señalando ‒la necesidad de aplicar e interpretar sus disposiciones, de acuerdo con su objeto y fin, a modo de asegurar que los Estados Partes garanticen su cumplimiento y sus efectos propios (effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos; lo que no sólo es apli-cable para las normas sustantivas, sino que también para las normas procesales9.

7 Corte IDH. OpiniónConsultivaOC-18/03del17deseptiembrede2003.SerieANo.18.

8 Unanálisis en profundidad del principio de igualdad y no discriminación: DAVID, V. y NASH, C.

Igualdad y no discriminación en el sistema interamericano de derechos humanos. En: NASH, C. y

MUJICA,I.(coords.).Derechos humanos y juicio justo.Red InteramericanadeGobernabilidady

Derechos Humanos 2010.

9 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, párr.105.

128

INFORMES EN DERECHO

Interpretación dinámica: Lamencióndel objeto yfindel tratadocomounelementode interpretaciónconfiere tambiénaésta un carácter dinámico, que sereflejaenlaamplituddelconcepto“elcontextodeltratado”,yaquelosins-trumentos formulados “con motivo de la interpretación del tratado” son necesa-riamente posteriores a éste y, si se han adoptado por las mismas partes, pueden entenderse como una interpretación que éstas han dado al acuerdo primero.

Interpretación integral: Las diversas fuentes del Derecho Internacional se influyen recíprocamente. Los principios generales de derecho, el derecho con-suetudinario, los actos unilaterales de los Estados y las resoluciones de las or-ganizaciones internacionales preceden o suceden a las normas de los tratados. No es posible intentar aplicar un tratado con desconocimiento de los principios generales de derecho o del derecho consuetudinario que lo precede o lo com-plementa, como tampoco lo es ignorar las otras fuentes de derecho que pueden haberlo sucedido, aclarándolo o complementándolo.

Cada uno de estos principios tiene especial relevancia a la hora de determinar el contenido y alcance de las obligaciones del Estado y por tanto, debemos prestarles especial atención a la hora de determinar el contenido y alcance del derecho de acceso a la justicia y al recurso.

1.4 Conclusiones a esta primera parte

En virtud de la ratificación de variados tratados internacionales, Chile se ha comprometido a adecuar su sistema normativo a los estándares internacionales. Esto se conjuga con la incorporación que mediante la CPR se hace de los tra-tados internacionales que consagran derechos humanos y que pasan a formar parte de nuestro sistema normativo. Esta incorporación crea un bloque de cons-titucionalidad que ha de ser el baremo de interpretación del sistema del cual se desprenden las obligaciones del Estado chileno.

Como vimos, Chile se ha hecho parte plena del SIDH al ser parte de la CADH y al haber otorgado competencia jurisdiccional a la Corte IDH. En este contexto, ha asumido las obligaciones de respeto, garantía y no discriminación en el ejer-cicio de los derechos. Nuestro país se obliga a cumplir directamente la conducta establecida en cada norma convencional, a promover a través de sus órganos, la posibilidad real y efectiva de que las personas sujetas a su jurisdicción ejerzan los derechos y disfruten las libertades que se les reconocen y a no realizar distincio-nes, exclusiones, restricciones o preferencias respecto al ejercicio de un derecho.

Es a la luz de estas aclaraciones previas es que se debe leer el contenido y alcan-cedelderechodeaccesoalajusticiayalrecurso–cuyorespeto,protección y ejerciciosindiscriminación–esunaobligaciónparaelEstadochileno.


erechos Hum

anos

129

II. La revisión penal de las sentencias condenatorias firmes en el ordenamiento jurídico chileno

A continuación, revisaremos la configuración actual de la acción de revisión en el ordenamiento jurídico chileno, tanto en su estructura legal como en su aplicación jurisprudencial, estudiando además los principales debates doctri-narios que se han dado a propósito de la interpretación de esta acción. Esto nos permitirá tener una visión clara de cómo se utiliza y aplica esta acción en el ordenamiento jurídico nacional, de manera de determinar su conformidad con los estándares constitucionales e internacionales en la materia.

2.1 Concepto

No existe una definición legal de la acción de revisión. El profesor Cristián Ma-turana Miquel la define como “la acción declarativa, de competencia exclusiva y excluyente de una Sala de la Corte Suprema, que se ejerce para invalidar sen-tencias firmes o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustamente en casos expresamente señalados por la ley”10. En este sentido, esta acción tiene por objeto obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecutoriada y tiene una aplicación en el ámbito civil y penal.

En el ámbitoquenosocupa–penal–laacciónderevisión se encuentra regla-mentada en el párrafo 3°, del título VIII sobre Ejecución de las sentencias con-denatorias y medidas de seguridad, del artículo 473 al artículo 480 del Código Procesal Penal (CPP). El artículo 473 nos indica que su conocimiento es decompetencia exclusiva de la Corte Suprema, quien podrá conocer extraordina-riamente de las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por crimenosimpledelito,paraanularlas,enloscasosdetalladosporlaley(queveremos másadelante).

2.2 Fundamento y naturaleza jurídica

Mediante la acción de revisión se persigue que prime la justicia por sobre la seguridad jurídica formada por la cosa juzgada11. En este sentido, la revisión tiene como fundamento el principio pro persona y la idea de que debe triunfar la justicia sustancial por sobre la formal12.

10 MATURANAMIQUEL,C.Apunte de clases “Los Recursos”,FacultaddeDerecho,Universidadde

Chile,2008,p.437.Vertambién:MOSQUERARUIZ,M.yMATURANAMIQUEL,C.Los Recursos

Procesales, Editorial JurídicadeChile,Santiago,2010,p.573.

11 Esto es afirmadodemanera constantepor laCorte Supremaen su jurisprudencia,porejemplo:

CS.Rol5031-07,7deabrilde2008,considerando6,CS.Rol2740-09,3deagostode2009,CS.

Rol3132-08,26deagostode2008,considerando6.

12 VÁZQUEZROSSI, J.Derecho procesal Penal,Tomo II. Rubinzal-CulzoniEditores,BuenosAires,

1997,p.501.

130

INFORMES EN DERECHO

Esta característica se transforma en una particularidad que la distingue de otras formas de impugnación establecidas en el CPP. En efecto, la naturaleza jurídica de la acción de revisiónhasidofuentedediscordiadoctrinaria(esdecir,sisetratadeunrecursoodeunaaccióndeimpugnación).Enladiscusiónparlamen-taria, específicamente durante el segundo informe de la Comisión de Consti-tución del Senado, se señaló que: “acordó la Comisión que la solicitud que se hace a la Corte Suprema para que revea una sentencia firme condenatoria y la anule, no es propiamente un recurso, entendiendo por tal la impugnación que se hace de alguna resolución judicial antes de que quede ejecutoriada. Es, con mayor propiedad, una acción que pretende enervar el cumplimiento de la sentencia y, en ese sentido, prefirió cambiar de ubicación las disposiciones que la regulan, trasladándolas al Título VIII del Libro IV, que trata precisamente sobre la ejecución de las sentencias firmes”13.

El profesor Cristián Maturana, por su parte, señala respecto a la naturaleza jurí-dica de la revisión que no se trataría de un recurso, ya que no concurre en ella el requisito básico de todo recurso, como lo es que debe interponerse contra resoluciones que se encuentren firmes o ejecutoriadas, por lo que serían accio-nes de impugnación14.

En opinión del profesor Julián López y María Inés Horvitz, “(…) aun cuando la revisión pudiera ser considerada doctrinariamente como recurso, la actual regulación normativa de la revisión en el sistema procesal penal chileno deja en claro que está aquí concebida como una acción. Las razones para llegar a esta conclusión no se agotan en la definición legal del concepto de sentencia firme, sino que incluyen las características que la institución ha adquirido bajo la ley chilena. Como veremos a continuación, la revisión sólo comparte con los recursos la característica de constituir una vía de impugnación de las senten-cias tendientes a obtener la declaración de su nulidad, pero tienen profundas diferencias en cuanto a las finalidades que persigue15.

13 PFEFFER, E. Código Procesal Penal. Anotado y Concordado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

2001, p. 447

14 MATURANAMIQUEL,C.yMOSQUERARUIZ,M.op.cit, nota10,p.575.

15 HORVITZ LENNON, M. y LÓPEZ MASLE, J. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial

JurídicadeChile,Santiago,2009,p.448.Sinembargo,estaafirmación no es pacíficaenladoctrina

comparada. Por ejemplo MAIER, sostiene que es un recurso: “Nosotros pensamos que es un recurso

sobre la base de creer que las notas másclaras,sencillasynotoriasdeeseconceptosona)elata-

que a una decisión de un órgano jurisdiccional postulándola comoinjusta,yb)lamanifestación

de voluntad de uno de los intervinientes en el proceso, que pretende separarla y reemplazarla por

otra, total o parcialmente, porque la decisión le causa perjuicio a él mismo o a otra persona por la

que está habilitado a recurrir” (MAIER,J.La ordenanza procesal penal Alemana, Editorial Depal-

ma,BuenosAires,1982,p.302,citadoen:MEINSOLIVARES,E.Revisión de sentencias firmes en

el nuevo proceso penal. En: IusPublicum,No.21,2008,pp.117-138).


erechos Hum

anos

131

2.3 Regulación en el derecho chileno

2.3.1 Causales de procedencia

El artículo 473 del CPP, regula los casos en que es procedente la acción de revisión:

Procedencia de la revisión. La Corte Suprema podrá rever extraordinariamente las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crimen osimple delito, para anularlas, en los siguientes casos:

a) Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estuvieren sufriendo con-dena dos o más personas por un mismo delito que no hubiere podido ser cometido más que por una sola;

b) Cuandoalgunoestuvieresufriendocondenacomoautor,cómpliceoencubri-dor del homicidio de una persona cuya existencia se comprobare después de la condena;

c) Cuandoalgunoestuvieresufriendocondenaenvirtuddesentenciafundadaen un documento o en el testimonio de una o más personas, siempre que dicho documento o dicho testimonio hubiere sido declarado falso por senten-ciafirmeencausacriminal;

d) Cuando,conposterioridada la sentenciacondenatoria,ocurriereosedes-cubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado, y

e) Cuandolasentenciacondenatoriahubieresidopronunciadaaconsecuenciade prevaricación o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o más de los jueces que hubieren concurrido a su dictación, cuya existencia hu-biere sido declarada porsentenciajudicialfirme.

La jurisprudencia nacional, ha interpretado de manera restrictiva las causales que hacen procedente la acción de revisión–específicamente la letra d- pues ha entendido que es una acción de derecho estricto:

“Que la existencia de todos los requisitos son indispensables para que pueda anu-larse una resolución de esa índole, ya que de otro modo dejaría de ser un recurso extraordinario que se encuentra sometido a formalidades y normas estrictas, sobre lo cual no hay duda alguna. Ellas deben ser tangibles y objetivas, sin que sea permitido hacer interpretaciones que alteren el significado netamente formalista que tieneeste recurso dentro nuestra estructura procesal”16.

Para efectos de este informe, nos centraremos específicamente en el análi-sisdelacausaldelaletrad)deesteartículo,queestablecequeserápro-cedente la acción cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare


132

INFORMES EN DERECHO

para establecer la inocencia del condenado. Esta es la causal que tiene mayor aplicación en los casos que conoce la Corte Suprema, fundamen-talmente en situaciones en que se ha descubierto que ha existido suplan-tación de identidad. A continuación, analizaremos de manera detallada los supuestos que hacen procedente la aplicación de esta causal:

“Fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del condenado”

Para la Corte Suprema, esta causal sólo permitiría revisar los casos en que la nueva prueba pueda establecer la inocencia del condenado, es decir, no facul-taría el conocimiento de hipótesis en que si bien la nueva prueba no establece la inocencia del imputado, sí habilita la imposición de una pena o medida de seguridad diversa. Este criterio es reflejado en los siguientes fallos:

“Que, la causal invocada exige que el hecho o el documento desconocido, permita establecer fehacientemente la inocencia del condenado, esto es, ´que esté exen-to de toda culpa en un delito o en una mala acción´comodefineelconceptoelDiccionario de la Lengua Española, en cambio, de los antecedentes se acredita, que el solicitante había sido exculpado por la concurrencia de una causal de justi-ficación, reconociéndose entonces su participación de autor en los hechos, y por consiguiente, no ha tenido la calidad de inocente, circunstancia que obsta a la aceptación de la causal alegada. Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo prevenido en el artículo659delCódigo de Procedimiento Penal, se desecha el recurso de revisión (…)”17.

“Que de acuerdo con la causal esgrimida como sustento del recurso, los docu-mentos desconocidos durante la controversia deben ser de una naturaleza tal que bastan para comprobar la inocencia del condenado, con lo que alude a que los mismos deben contener el atributo de ser en su esencia de tal calidad, fuerza y valor que por sí mismos determinen, como única alternativa, la absoluta inocencia del sujeto en el hecho por el cual se le había castigado, de suerte que incumbe analizar el contenido y luego el valor de los nuevos elementos aparejados por el solicitante”18.

Conforme a esta interpretación de los alcances de la acción de revisión por parte de la Corte Suprema, nos preguntamos qué pasa con los casos en que existe una nueva ley o se descubren nuevos hechos, que si bien no establecen la inocencia del condenado, sí tendrían como efecto que se rebaje la pena. Actualmente, con la forma en que se ha aplicado la norma por parte del tribunal superior de justicia, estas situaciones no tendrían amparo jurídico y por tanto, quedarían fuera de una solución justa. La justicia sería derrotada por la forma.

Sin embargo, de acuerdo a la doctrina nacional, es posible una interpretación más amplia de esta causal, considerando la normativa que regula los efectos anulatorios del fallo de revisión. En efecto, los artículos 478, 479 y 480 permiten sostenerqueesposibleinterpretar lacausald)delartículo473demaneratal




erechos Hum

anos

133

que se permita la revisión de la sentencia condenatoria con antecedentes que sean suficientes para tener la expectativa de obtener una sentencia más favora-ble para el condenado. La hipótesis de la plena inocencia, sería tan sólo una delasposibilidades–lamásextrema–quebrindaríaelartículo19.

El artículo 478 se refiere a la decisión que debe tomar el Tribunal, para esto señala que cuando la Corte Suprema decide acoger la solicitud declarará la nulidad de la sentencia y que además, si está suficientemente acreditada la ino-cencia del condenado, dictará una sentencia de reemplazo.

“Decisión del tribunal. La resolución de la Corte Suprema que acogiere la solicitud de revisión declarará la nulidad de la sentencia.

Si de los antecedentes resultare fehacientemente acreditada la inocencia del condenado, el tribunal además dictará, acto seguido y sin nueva vista pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponda.

Asimismo, cuando hubiere mérito para ello y así lo hubiere recabado quien hubiere solicitado la revisión, la Corte podrá pronunciarse de inmediato sobre la procedencia de la indemnización a que se refiereelartículo 19, Nº7,letrai),delaConstitución Política”.

Es decir, la regla es que se dicte la nulidad de la sentencia, siendo la sentencia de reemplazo, por encontrarse acreditada la inocencia del condenado, una de las posibilidades. El artículo no excluye la opción de que se declare la nulidad, no obstante no estar acreditada la inocencia del condenado. Esta conclusión se reafirma con lo dispuesto en el artículo 479 del CPP:

“Efectos de la sentencia. Si la sentencia de la Corte Suprema o, en caso de que hubiere nuevo juicio, la que pronunciare el tribunal que conociere de él, comprobare la completa inocencia del condenado por la sen-tencia anulada, éste podrá exigir que dicha sentencia se publique en el DiarioOficialacostadelFiscoyquesedevuelvanporquienlashubierepercibido las sumas que hubiere pagado en razón de multas, costas e indemnización de perjuicios en cumplimiento de la sentencia anulada.

El cumplimiento del fallo en lo atinente a las acciones civiles que emanan de él será conocido por el juez de letras en lo civil que corresponda, en juicio sumario.

Los mismos derechos corresponderán a los herederos del condenado que hubiere fallecido.

Además, la sentencia ordenará, según el caso, la libertad del imputado y la cesación de la inhabilitación“.

Este artículo reconoce expresamente la posibilidad de la realización de un nue-vojuicio,esdecir,laposibilidaddequesilaCorteSuprema–considerandolos

19 FERNÁNDEZRUIZ,J.yOLAVARRÍA AVENDAÑO, M. Teoría y práctica de la acción de revisión en

el nuevo Código Procesal Penal, causal letra d) del artículo 473. En: Revista Ius Et Praxis No.2 año

15,pp.215-254yPAILLÁS,E.La revisión en materia penal. Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile,

2001.

134

INFORMES EN DERECHO

antecedentes allegados- no alcanza la convicción de la inocencia del condena-do, pero sí de que existe una duda razonable de que con un nuevo juicio po-dría comprobarse su inocencia u obtener una sentencia más favorable, anule la sentencia y reenvíe los antecedentes al Ministerio Público. La participación del Ministerio Público en el nuevo juicio, es reconocida por el artículo 490 del CPP:

“Información de la revisión en un nuevo juicio. Si el ministerio público resol-viere formalizar investigación por los mismos hechos sobre los cuales recayó lasentenciaanulada,elfiscalacompañará en la audiencia respectiva copia fieldelfalloqueacogió la revisión solicitada“.

Siguiendo a Fernández Ruiz y Olavarría Avendaño, la acción de revisión no exi-giría a la Corte Suprema una nueva convicción, pues si no se volvería irrelevante el principio de inmediación, sólo se requiere un estándar que le permita evaluar de acuerdo a las pruebas hechas valer, si éstas son suficientes para modificar la parte resolutiva de la sentencia20. En este sentido, una interpretación sistemática delosartículos473d),478,479y480delCPP,queseacoherenteydéoperati-vidad a lo dispuesto en los artículos referidos a los efectos anulatorios del fallo, exigequeseentiendaquelaletrad)delartículo473delCPPnoexigesiempreuna convicción absolutoria, sino que también permite anular si los medios de prueba hechos valer parecen ser suficientes para modificar la parte resolutiva de la sentencia21.

“Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se des-cubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el proceso”

Del tenor literal del CPP se desprende que la ocurrencia del hecho que ha-bilita la revisión de la sentencia condenatoria puede haberse desarrollado con anterioridad, ser coetáneo al proceso o posterior. Esto, pues el artículo señala que procede la revisión en el caso que, con posterioridad a la sentencia conde-natoria, ocurriere, se descubriere algún hecho o apareciere algún documento22.

Lo relevante entonces, no es el tiempo en que ha ocurrido el hecho o creado el documento, sino que éste fuera desconocido al momento de la imposición de la condena. Sin embargo, no es claro para quién el hecho o documento debe ser desconocido, puesto que existe jurisprudencia de la Corte Suprema en que desestima la acción pues considera que la parte podría haber conocido del documento o el hecho si hubiera sido diligente23, pero también hay fallos en que determina que los hechos o documentos deben ser desconocidos para el tribunal, no pudiéndose desechar la acción si ciertos documentos o hechos no

20 FERNÁNDEZRUIZ,J.yOLAVARRÍA AVENDAÑO, M. op.cit, nota 19, p.244.

21 Ibídem.

22 FERNÁNDEZRUIZ,J.yOLAVARRÍA AVENDAÑO, M. op.cit, nota 19, p.221.

23 Ver:CS.Rol6437-08,Rol649-07.


erechos Hum

anos

135

se hicieron valer en el proceso por falta de diligencia de la defensa o del Minis-terio Publico24.

2.3.2 Tramitación

La acción de revisiónpuede ser interpuestaencualquier tiempo(artículo474CPP).Esto,puesseprefierelajusticiadeladecisión jurisdiccional a la certeza jurídica que deriva de ella cuando adquiere el carácter de firme25. Son legitima-dos activos para su solicitud, el Ministerio Público, el condenado, el cónyuge sobreviviente del condenado, los ascendientes, descendientes o hermanos del condenado y el condenado que haya cumplido su condena y sus herederos cuandose tratederehabilitarsumemoria (474CPP).Bindercuestionaqueserealicen limitaciones a la interposición de esta acción, puesto que no sólo está en juego el interés del condenado, sino el de toda la sociedad, al cuestionarse la credibilidad de la administración de justicia26.

Porsuparte,elartículo475nosseñala que la solicitud debe presentarse direc-tamente ante la Corte Suprema, debiendo cumplir con algunas formalidades, a saber:a)expresarconprecisiónsufundamentolegaly,b)acompañar copia fiel de la sentencia cuya anulación se solicitare y los documentos que comprobaren loshechosenquesesustenta.Elartículo476excluye expresamente la posibili-dad de rendir prueba testimonial27. Si la causal alegadafuereladela letrab)del artículo 473, la solicitud deberá indicar los medios con que se intentare probar que la persona víctima del pretendido homicidio hubiere vivido después delafechaenquelasentencialasuponefallecida;ysifuereladelaletrad),debe indicar el hecho o el documento desconocido durante el proceso, y ex-presar los medios con que se pretendiere acreditar el hecho, acompañando, en su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su natura-leza y el lugar y archivo en que se encuentra.

En la reforma, el Senado resolvió ampliar las facultades de la Corte Suprema para rechazar de plano la solicitud, es por esto, que además de no cumplirse con los requisitos legales para la interposición de la solicitud, también se contempla el rechazo de plano de la acción, si por unanimidad de sus integrantes, la Corte Supremaestimaqueadolecedemanifiestafaltadefundamento(artículo465).

Unavezadmitidaatramitaciónlasolicitud,sedatrasladoalcondenado(sielrecurrente es el Ministerio Público)oalFiscal,setraelacausaenrelacióny,vistaen la forma ordinaria, se falla sin más trámite.

24 Ver:CS.Rol1558-11de13deabrilde2011.Enestecaso,unapersonahabía sido condenada por

el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, sin que su defensa ni el Ministerio Público acom-

pañara al proceso el padrón actualizado del arma, donde consta la autorización de su tenencia al

condenado.

25 MEINS OLIVARES, E. op.cit.nota15.

26 BINDER,A.Introducción al derecho procesal penal.EditorialAdHoc,BuenosAires,2002,p.310.

27 Artículo 476 CPP. ‒Improcedencia de la prueba testimonial. No podrá probarse por testigos los

hechos en que se funda la solicitud de revisión.

136

INFORMES EN DERECHO

2.4 Conclusiones a esta segunda parte

La acción o recurso de revisión tiene por objeto que prime la justicia por sobre la seguridad jurídica creada por la cosa juzgada, tal como ha sido reiterado por la Corte Suprema en su jurisprudencia. La Corte Suprema ha entendido que esta acción tiene un carácter excepcional, por lo que sus causales de procedencia han sido interpretadas de manera restrictiva. De esta manera, la acción de re-visión ha tenido aplicación en la mayoría de los casos, en casos de suplantación de identidad. Esta interpretación de los alcances de la acción de revisión, ha dejado fuera de consideración por parte del Tribunal Superior de Justicia, casos en que si bien los nuevos antecedentes allegados al tribunal no configuran la inocencia del condenado, sí alteran su condena. En este sentido, tal como está comprendida actualmente la revisión por la Corte Suprema, hipótesis de rebaja de condena considerando nuevos antecedentes desconocidos por el tribunal al momento de sancionar, o la posibilidad de revisión por aplicación de ley penal más favorable, no tendrían amparo en nuestro ordenamiento jurídico.

La doctrina nacional ha resaltado el carácter estricto de esta acción, pero seña-lando que esto no obsta a que a la luz de un análisis sistemático de la norma-tiva,sepuedainterpretar–porejemplo–lacausald)delartículo463delCPP,de manera de permitir que otras hipótesis de injusticia sean conocidas por el máximo tribunal. De esta forma, este artículo plantearía la posibilidad de que, o bien, se anule la sentencia y se dicte una de reemplazo cuando exista convicción por parte del tribunal de la inocencia del condenado, o se anule la sentencia y se reenvíen los antecedentes al Ministerio Público para que éste determine si se inicia un nuevo juicio, en los casos en que si bien no hay convicción absoluto-ria, sí hay dudas respecto a la inocencia o de la posibilidad de una pena más favorable al condenado.

III. El derecho de acceso a la justicia y al recurso en el DIDH

En este apartado, analizaremos cómo se ha consagrado y conceptualizado el de-recho de acceso a la justicia y al recurso en los sistemas internacionales de pro-tección de los derechos humanos, específicamente en el SIDH. Considerando la discusión que existe en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de revisión, analizaremos su conformidad con los estándares internacionales, revisando el derecho al recurso y el derecho de acceso a la justicia en el DIDH. En efecto, de una lectura conjunta de los alcances de estos derechos, podremos extraer los principales elementos que debe tener la acción o recurso de revisión en el ordenamiento interno de manera de satisfacer de manera plena los derechos señalados. En una primera parte se dará cuenta de la consagración normativa de estos derechos en los diversos instrumentos internacionales ratificados por Chile, para luego desarrollar su contenido y alcance a la luz de la jurisprudencia internacional. Estos parámetros nos permitirán realizar un análisis de la actual regulación y aplicación de la acción de revisión penal chilena, de manera de determinar las hipótesis de aplicación de la acción que satisfacen los estándares internacionales a que se ha obligado el Estado chileno.


erechos Hum

anos

137

1.1 El derecho de acceso a la justicia

El derecho de acceso a la justicia ha sido concebido a partir de la lectura con-junta de diversas como son el artículo25.1y8.1delaCADH:

Artículo25.1Todapersonatienederechoaunrecursosencilloyrápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competen-tes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejerci-ciodesusfuncionesoficiales.

Artículo 8.Garantías Judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterio-ridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formu-lada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones deordencivil,laboral,fiscalodecualquierotrocarácter.

En este sentido, ha sido la jurisprudencia de los organismos de protección (en mayormedidalaCorteIDH)laquehadesarrolladoelcontenidoyalcancede este derecho a partir de las obligaciones que emanan de los artículos 1.1, 8 y25delaCADH.

En el ámbitodeNacionesUnidas,podemosreconocerunaconsagracióndeestederecho en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-ticos:

“Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determina-ción de sus derechos u obligaciones de caráctercivil(…)”.

En términos generales, este derecho obliga al Estado a proporcionar a toda perso-na la posibilidad de acceder a los mecanismos necesarios para la protección de sus derechos. Siendo más precisos, el derecho de acceso a la justicia contempla el derecho de toda persona a accionar, en instancias judiciales o de otro tipo, para tutelar susderechos y solucionar sus controversias, afinde alcanzarunarespuesta acorde a derecho y ejecutable, obtenida ante un órgano competente, independiente e imparcial, luego de un procedimiento en el que se cumpla con las garantías de un debido proceso que asegure la igualdad de condiciones entre las partes que participan en él28. Como se observa, este derecho no se reduce al acceso a los tribunales, sino que también comprende el derecho a un proce-dimiento llevado a cabo de acuerdo a las garantías del debido proceso y a una respuesta conforme a derecho, que se ejecute de forma efectiva.

En este sentido, se reconoce una doble dimensión del concepto de acceso a la justicia. Por una parte, tiene un ámbito normativo referido al derecho igualitario

28 ACOSTA, P. El derecho de acceso a la justicia en la jurisprudencia interamericana. Instituto de

EstudiosConstitucionalesCarlosRestrepo,Bogotá,2007,p.50.

138

INFORMES EN DERECHO

de todos los ciudadanos a hacer valer sus derechos legalmente reconocidos; por otra parte, en una dimensión fáctica, se refiere a los aspectos vinculados con los procedimientos tendientes a asegurar el ejercicio del acceso a la justicia29.

3.1.1 Jurisprudencia del SIDH

La Corte IDH ha configurado el derecho de acceso a la justicia, en parte, a partir del artículo 8.1, entendiendo que las garantías consagradas en este artícu-lo sólo pueden desenvolver su fin protector si antes se garantiza, en igualdad de condiciones, el acceso de las personas a los tribunales o cualquier otro órgano que ejerza jurisdicción. De esta forma, el artículo 8 consagra dos aspectos importantes del derecho al acceso a la justicia: el derecho a la acción y el derecho a que el procedimiento se siga de acuerdo a las garantías que compo-nen el debido proceso. En este sentido, la Corte IDH ha señalado:

“Esta disposición[artículo8.1]delaConvención consagra el derecho de ac-ceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida delordeninternoqueimpongacostosodificultedecualquierotramanerael acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificadaporlasrazonables necesidades de la propia administración de justicia, debe enten-derse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención”30.

El otro derecho utilizado por la Corte IDH para configurar el derecho de acceso a lajusticiaeselnumeral1delartículo25delaCADH.ParalaCorte,esteartículoobliga a los Estados a establecer en sus jurisdicciones un recurso efectivo ante violaciones a los derechos humanos y también consagra el derecho de acceso a la justicia en su sentido amplio, es decir, todos los escenarios posibles de acceso a la administración de justicia31. La Corte IDH ha resaltado la impor-tancia de éste derecho, señalando que es una norma imperativa de Derecho Internacional32.

De la jurisprudencia de la Corte IDH, podemos extraer las principales caracte-rísticas de este derecho:

–Elaccesoalajusticiadebeserefectivo:Esdecir,nodebeestarsujetoacon-dicionamientos excesivos, lo que conduce a que se deben rechazar requisitos legales para la admisión de demandas o recursos que sean poco razonables

29 CAPPELETTI,M.yGARTH,B.El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para

hacer efectivo los derechos. Fondo de Cultura Económica, México,1996.

30 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, párr.50.

31 Ibídem, párr.52.

32 Corte IDH. Caso Goiburú vs. Paraguay, párr.131.


erechos Hum

anos

139

para la admisión de demandas o recursos que sean poco razonables o restrinjan injustificadamente dicho acceso33. Así lo ha sostenido la Corte IDH:

”Esta Corte considera que si bien el derecho al acceso a la justicia no es absoluto y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por parte del Estado, lo cierto es que éstas deben guardar correspondencia entre el medio empleadoyelfinperseguidoy,endefinitiva,nopuedensuponerlanegación misma de dicho derecho”34.

Es decir, al momento de analizar la razonabilidad de las medidas que restrin-jan el acceso a un recurso, deberemos ver si la limitación tiene un fin y si la restricción es adecuada al fin buscado, de manera que no se vuelva ilusorio el derecho. Por otra parte, Casal sostiene que se restringe la libertad de acceso a la justicia cuando legalmente se excluye la posibilidad de plantear ciertas acusa-ciones, reclamaciones o pretensiones legítimas35.

–El acceso a la justicia debe ser eficaz: Las personas deben tener realmentea su disposición un instrumento procesal que les permita proteger sus dere-chos. Tal instrumento ha de ser no solamente imaginable en términos jurídicos abstractos, sino ha de ser viable en la práctica y su interposición ha de estar al alcance del interesado. La efectividad en el acceso a la justicia se vulnera cuando el recurso que supuestamente cabría ejercer es meramente teórico, lo que puede derivarse de una tendencia jurisprudencial reacia a su admisión o, en algunos casos, de la ausencia de precedentes que permitan pensar en su operatividad36.

–Accesoalajusticiadepersonasensituacióndevulnerabilidad:Porotrapar-te, debemos resaltar que el acceso a la justicia es un derecho que, como todos, debe ser ejercido y gozado en condiciones de igualdad. Esto implica que el Estado debe garantizar que las personas que forman parte de grupos en condición de vulnerabilidad puedan ejercer este derecho de manera equivalente a los demás. En efecto, respecto a personas en condiciones de vulnerabilidad en el goce y ejercicio de sus derechos, como personas en situación de pobreza, niños y niñas, indígenas, privados de libertad, migrantes, o mujeres, la Corte IDH ha destacado la importancia de que el Estado tome en consideración las particularidades de la situación, para que el acceso efectivo a la justicia sea igualitario37.

33 Estas característicassondestacadasen:CASAL,J.yROCHE,C.(et.al).Derechos Humanos, equi-

dad y acceso a la justicia.InstitutoLatinoamericanodeInvestigacionesSociales,Venezuela,2005,

p.30.

34 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, párr.54.

35 CASAL, J. op.cit, nota 33, p.31

36 CASAL, J. op.cit, nota 33, p.31

37 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá, párr.132; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para-

guay, párrs.51y53,Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, párr.184 y; Caso Fernández Ortega y

otra vs. México, párr.200.

140

INFORMES EN DERECHO

Esto también es recogido en las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a lajusticia de las personas en condición de vulnerabilidad en el goce y ejercicio desusderechos,queensuregla25señala que “se promoverán las condiciones necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordena-miento sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a cada condición de vulnerabilidad”38.

3.2 El derecho al recurso

Si bien es controvertido el hecho de que la revisión sea un recurso en el sentido clásico del término, considerando que la cuestión no es pacífica en doctrina, y que el fundamento de la revisión coincide con el fundamento del derecho al recurso consagrado en los instrumentos internacionales -como se desprende de la doctrina y jurisprudencia que analizaremos- creemos pertinente analizar el contenido y alcance de este derecho en el DIDH de manera de complementar la interpretación del alcance que debe tener la revisión, en conjunto con el de-recho de acceso a la justicia.

Elartículo8de laCADH (Garantías Judiciales)contemplaunconjuntode re-quisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado39, es decir, consagra el derecho a un debido proceso40. Un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho aque un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando ese gravamen afecte los derechos o libertades fundamentales. En este sentido, dentro de este conjunto de requisitos, específicamente en relación con el ámbito penal41 (artículo8.2),secontemplaelderechoquetienenlaspersonas,de recurrir del fallo frente a un tribunal superior:

“Artículo 8.2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se pre-suma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:h)derechoderecurrirdelfalloantejuezotri-bunal superior”.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también con-sagra este derecho en los siguientes términos:

38 100ReglasdeBrasiliasobreaccesoalajusticiadelaspersonasencondición de vulnerabilidad,

adoptada en laXIVCumbre Judicial Iberoamericana[en línea]<http://www.justiciachaco.gov.ar/

pjch/contenido/varios/100reglas.pdf>[consulta:04deoctubre2013].

39 Corte IDH. OpiniónConsultiva9/87,párr.27.

40 MEDINA, C. La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Centro de Derechos Humanos

FacultaddeDerechodelaUniversidaddeChile,Santiago,2003,p.266.

41 El artículo 8 consagra en términos amplios el derecho al debido proceso, y la jurisprudencia de

la Corte.


erechos Hum

anos

141

“Artículo14.5.Todapersonadeclaradaculpabledeundelitotendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

Asimismo, otros instrumentos específicos de derechos humanos también con-templan este derecho, como por ejemplo, la Convención sobre los Derechos del Niño. El artículo 40.2.b.v señala que: ‒a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se legarantice,por lomenos, losiguiente:[…]queestadecisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley.

3.2.1 Jurisprudencia del SIDH

En el conocimiento de casos contenciosos que han llegado al SIDH, tanto la Comisión como la Corte IDH han tenido la oportunidad de precisar el contenido y alcance del derecho contemplado en el artículo 8.2 letra h) dela CADH. Así, han delimitado sus principales características, señalando que el derecho a la revisión sólo se satisface mediante un recurso que cumpla con las siguientes características:

(a) Lasentenciarecurridaporelacusadodebeserrevisadaporunjuezotribu-nal distinto y de superior jerarquía orgánica.

(b)Dichotribunaldebetenercompetenciasordinariasparaconocerconampli-tud todos los planteamientos del recurrente.

(c) Elmediode impugnaciónencuestión debe ser un recurso ordinario eficaz que garantice un examen integral de la decisión recurrida.

(d)Porelloelrecurso,encuantoasusmotivosdeprocedencia,debeestardes-provisto de restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del de-recho de recurrir el fallo.

(e) Encuantoalosrequisitosdeadmisibilidad,elmediodeimpugnacióndebeser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese derecho42.

Antes de analizar en concreto las características que debe tener la revisión de un fallo condenatorio de manera de cumplir con el mandato de la CADH, nos referiremos al objeto de esta garantía y su relación con otros derechos estable-cidos en la CADH.

42 Esta sistematización de las características que debe tener un recurso judicial para satisfacer los

estándares internacionales, ha sido realizada por Daniel Pastor en: PASTOR, D. Los alcances del

derecho del imputado a recurrir la sentencia. ¿La casación penal condenada? (A propósito del caso

“Herrera Ulloa vs. Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). En: Revista

Cuadernos de Doctrina y JurisprudenciaPenal[Casación],nº4,Ed.Ad-Hoc,BuenosAires,2002,

pp.257yss.

142

INFORMES EN DERECHO

En concepto de la Corte IDH, este derecho tiene por finalidad procurar la correc-ción de las decisiones judiciales contrarias a derecho43. Como sostiene Ferrajoli, “siendo los jueces independientes, aunque sometidos a la ley, la principal ga-rantía contra la arbitrariedad, el abuso o el error es la impugnación del juicio y su reexamen”44. Asimismo, la Corte IDH ha señalado que este derecho busca otorgar mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado45.

Considerando su finalidad, este derecho no puede ser mirado de manera aislada en el conjunto de garantías del debido proceso, así como tampoco respecto de otros derechos protegidos en la CADH. La Corte IDH ha destacado la impor-tancia del derecho al recurso en relación a otros derechos consagrados en la CADH:

“Asimismo, la Corte destaca que, sin perjuicio de que cada uno de los derechos contenidos en la Convención tiene su ámbito, sentido y alcan-ce propios, la falta de garantía del derecho a recurrir del fallo impide el ejercicio del derecho de defensa que se protege a través de este medio y trae implícita la ausencia de protección de otras garantías mínimas del debido proceso que deben asegurarse al recurrente, según correspondan, para que el juez o tribunal superior pueda pronunciase sobre los agravios sustentados(…)”46.

Específicamente, en relación con el derecho a defensa, la Corte IDH ha señalado que el derecho de impugnar el fallo busca proteger este derecho, en la medida en que otorga la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede fir-me una decisión adoptada en un procedimiento viciado y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona47.

El derecho a recurrir del fallo se enmarca dentro del conjunto de garantías que conforman el debido proceso legal, las cuales se encuentran indisolublemente vinculadas entre sí48. Por lo tanto, el derecho a recurrir el fallo debe ser inter-pretado de manera conjunta con otras garantías procesales si las características del caso así lo requieren. A modo de ejemplo, cabe mencionar la estrecha relación que existe entre el derecho a recurrir el fallo y una debida fundamenta-

43 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr.161.

44 FERRAJOLI, L. Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia. En: Nueva Doctrina

Penal,EditorialDel Puerto,1996. Citado en: CORIOLANO,M;GOMARA, J. y LAVALLE,A. La

garantía de revisión del fallo condenatorio y sus nuevos horizontes de proyección‒, conclusiones

finalesdelodichoensuplemento de jurisprudencia de la CSJN, Lexis Nexis, 29 de marzo de

2006, pp. 51 y ss. Publicadoen<www.defensapublica.org.ar/doctrina>,[consulta:20deoctubre

de2013].

45 Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr.89 y Caso Mohamed vs. Argentina, párr.97.

46 Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina, párr.119.

47 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr.158,Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr.88 y

Caso Mohamed vs. Argentina, párr.98.

48 Corte IDH. OpiniónConsultivaOC-16/99de1deoctubrede1999.SerieANo.16,párr.120.


erechos Hum

anos

143

ción de la sentencia, así como con la posibilidad de conocer las actas completas del expediente incluyendo las actas del juicio en el caso de los sistemas orales49.

A continuación, analizaremos de manera detallada una de las características de este derecho: la eficacia de la revisión.

La eficacia del recurso, implica que debe procurar resultados o respuestas para el fin para el cual fue concebido50.

En concepto de la Corte IDH, para que la revisión sea eficaz, debe permitir el examen integral de la sentencia condenatoria:

“Debe entenderse que, independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados Parte y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, para que ésteseaeficazdebeconstituirunmedioade-cuado para procurar la corrección de una condena errónea. Ello requiere que pueda analizar las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben posibi-litar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria”51.

Desde el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en que la Corte IDH señaló que el derecho al recurso exigiría la revisión integral de la sentencia, se generaron sendas controversias en la región en torno a los alcances que debía darse a esta afirmación. Esto, porque interpretar la afirmación en un sentido amplio, impli-caba que la mayoría de los sistemas procesales penales de la región no satisfa-cían este estándar, ya que en modelos acusatorios donde la inmediación es un principio fundamental, se establecen recursos de casación o nulidad donde la posibilidad de revisión de los aspectos fácticos es limitada. Sin embargo, en su más reciente jurisprudencia, la Corte IDH aclaró este punto, señalando que si bien se debe tender a una revisión integral, esto no significa la realización de un nuevo juicio:

“Además, el Tribunal considera que, en la regulación que los Estados desarrollen en sus respectivos regímenes recursivos, deben asegurar que dicho recurso contra la sentencia condenatoria respete las garantías procesales mínimas que, bajo el artículo 8 de la Convención, resulten relevantes y necesarias para resolver los agravios plan-teados por el recurrente, lo cual no implica que deba realizarse un nuevo juicio”52.

A este respecto, la doctrina ha precisado que la doctrina sentada por la Corte IDH no exige que deba crearse un nuevo recurso, sino que, cualquiera sea el

49 CIDH. Caso Segundo Aniceto Norín Catrimán, Juan Patricio Marileo Saravia, Victor Ancalaf Llaupe

y otros vs. Chile, párr.263.

50 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr.161,Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr.90.

51 Corte IDH. Caso Mendoza y otros vs. Argentina, párr.245.


144

INFORMES EN DERECHO

medio de impugnación, debe permitir una revisión integral del fallo que propicie una mayor garantía para las partes”53.

La efectividad del recurso dice directa relación con el ámbito de la revisión. En el caso Mohamed vs. Argentina, se discutió acerca de la compatibilidad con la Convención Americana, de un sistema penal que no permitiera la revisión ju-dicial de un fallo condenatorio de segunda instancia. En este caso, una persona había sido absuelta en primera instancia, pero en segunda instancia este fallo fue revocado.

En este caso, la Corte IDH precisó los alcances del derecho al recurso, bajo la consideración de que las garantías que contempla el artículo 8.2 deben ser respetadas en todas las etapas procesales, puesto que éstas tienen por objeto evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo del Estado:

“El artículo 8.2 de la Convención contempla la protección de garantías mínimas afavorde[t]odapersonainculpadadedelito.Enelúltimo inciso en que expone esas garantías,cualeselh),protegeelderechoderecurrirdelfallo ante juez o tribunal superior. La Corte entiende que el artículo 8.2 se refiere,entérminos generales, a las garantías mínimas de una persona que es sometida a una investigación y proceso penal. Esas garantías mínimas deben ser protegidas dentro del contexto de las distintas etapas del proceso penal, que abarca la investigación, acusación, juzgamiento y condena”.

“Teniendo en cuenta que las garantías judiciales buscan que quien esté incur-so en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta que el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza res-pecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado. Resulta contrario al propósito de ese derecho específicoquenoseagarantizadofrenteaquienescondenadomediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria. Interpretar lo contrario, implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso contra la condena. Se trata de una garantía del individuo frente al Estado y no sola-mente una guía que orienta el diseño de los sistemas de impugnación en los ordenamientos jurídicos de los Estados Partes de la Convención“54.

En este sentido, la Corte IDH precisa que este es un derecho que asiste al con-denado(conirrelevanciadelaetapaprocesalenlaquehayasidoimpuesta lacondena):

“Paraconfirmarlainterpretación de esta Corte de que se trata de un derecho que asiste al condenado, resulta relevante acudir al lenguaje concreto del artículo14.5delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos que, al referirse al derecho a recurrir del fallo, expresamente establece que es una garantíaque tiene [t]odapersona declaradaculpabledeundelito (énfasis

53 SALAZARMURILLO,R.Nuevo Enfoque de la Casación Penal Costarricense (Consecuencias del

Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica). En: Revista de la Judicatura. Poder Judicial. San José, Costa Rica,

2004. p. 21.



erechos Hum

anos

145

agregado).EnotraoportunidadlaCortehamanifestadoquedichanormadelPacto es muy similar al artículo 8.2.h de la Convención Americana”.

Por tanto, conforme a la jurisprudencia más reciente de la Corte IDH, pode-mos sostener que el derecho al recurso tendría un ámbito amplio, que compren-dería la posibilidad de que se revise el fallo condenatorio, sin importar la etapa procesal o estadio en que éste se haya impuesto. Esto, pues lo que estaría en el centro de este derecho, sería evitar la arbitrariedad y el error en el ejercicio del ius puniendi del Estado. Lo anterior, en conformidad con lo que ha señalado la jurisprudencia interamericana, respecto a que el debido proceso es una garantía que se extiende durante todo el proceso penal:

“Si bien es cierto que la garantía del debido proceso parece referirse funda-mentalmente a la fase de sustanciación en primera instancia del juicio o de comprobación de la incriminación o exculpación del acusado, la cabal observancia del principio del debido proceso abarca todas las etapas subsi-guientes de apelación o revisión ante los tribunales superiores, por cuanto es ante los mismos donde esos vicios se corrigen”.

3.3. Conclusiones de esta tercera parte: estándares internacionales sobre dere-cho de acceso a la justicia y derecho al recurso.

El derecho de acceso a la justicia y el derecho a la revisión judicial del fallo están reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Chile. El derecho de acceso a la justicia ha sido configurado en la jurisprudencia de la Corte IDH a partir de la lectura conjunta de los artículos 8.1 y25 de la CADH. En concepto de laCorte,estederechoobligaalEstadoa proporcionar a toda persona la posibilidad de acceder a los mecanismos nece-sarios para la protección de sus derechos. Para esto, el Estado debe asegurar este acceso en condiciones de igualdad, y sin poner trabas que hagan ilusorio el ejer-cicio del derecho. Si se imponen restricciones, éstas solo deben ser justificadas y adecuadas considerando los fines de la administración de justicia.

Porsuparte,elSIDHhaentendidoqueelderechoalrecurso(revisión del fallo condenatorio,contempladoenelartículo8.2hdelaCADH)comprendelapo-sibilidad de revisar íntegramente el fallo condenatorio por un tribunal superior y apto para conocer del recurso, con independencia de la instancia procesal en que se haya impuesto la condena. Este recurso, en cuanto a sus motivos de procedencia, debe estar desprovisto de restricciones que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. En cuanto a la finalidad de este dere-cho, la Corte IDH ha señalado que se busca evitar la arbitrariedad y error en el ejercicio del ius puniendi del Estado.

Ambos derechos, han sido considerados por el SIDH como pilares de un Estado Democrático de Derecho, cuyo respeto y garantía es fundamental para la protec-ción de los derechos fundamentales.

Es a la luz de estas consideraciones, y bajo la óptica de las obligaciones que ha asumido el Estado chileno en materia de derechos humanos, es que revisaremos

146

INFORMES EN DERECHO

la conformidad de la configuración y aplicación jurisprudencial de la de revi-sión penal chilena, con los estándares internacionales de derechos humanos.

IV. El derecho al recurso y de acceso a la justicia en el ordenamiento jurídico chileno: marco normativo y jurisprudencia

El derecho de acceso a la justicia, en concepto de la doctrina nacional55 y la jurisprudencia56, estaría reconocido en el artículo 19 No.3 inc.1 de la Constitu-ción Política, disposición que asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el acceso a la justicia estaría contemplado en esta disposición, pese a que no esté señalado de manera explícita:

“Que el precepto constitucional invocado no establece expresamente el de-recho de las personas de acceder libremente a un tribunal de justicia para la protección de sus derechos, lo que obliga, en primer lugar, a determinar si tal derecho se encuentra o no incluido en el referido precepto constitucional (…)”.

“Que la pregunta contenida en el considerando anterior debe necesariamen-te responderse afirmativamente, si se analiza en su conjunto el sentido yalcance del numeral tercero del artículo 19. En efecto, si el referido numeral asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, la que luego concreta en mecanismos tales como el derecho a la defensa, el derecho al juez natural, al debido proceso y a las demás quecontienenlostresincisosfinalesdelpreceptoconstitucionalenanálisis, resulta obvio que el derecho de acceder al órgano jurisdiccional es un presu-puestonecesariodetodosellos(…)Porúltimo, si la Constitución garantiza a todas las personas igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, tal igual protección comienza necesariamente por la garantía de acceder a los órganos encargados de la protección de los derechos. En consecuencia, debe necesariamente entenderse que el artículo 19 número 3 de la Constitu-ción Política asegura a todas las personas el derecho a acceder a los órganos jurisdiccionales”57.

Para el Tribunal Constitucional, este derecho tendría una doble dimensión: por una parte, adjetiva, respecto de los otros derechos e intereses y, por la otra, sus-tantiva, pues es en sí mismo un derecho fundamental autónomo, que tiene por finalidad que las personas accedan al proceso como medio ordinario de resolu-ción de los conflictos jurídicos, lo que resulta un presupuesto mínimo de todo

55 BORDALÍ SALAMANCA, A. Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre

el derecho a la tutela judicial. En: Revista chilena del derecho, vol. 38 Nº2, 2011, p.314.

56 TribunalConstitucional.Rol546-06.

57 TribunalConstitucional.Rol546-06,considerandos7y8.


erechos Hum

anos

147

Estado de Derecho58. Además, ha conceptualizado a este derecho como un derecho global que incluye otros derechos en los siguientes términos:

“Este derecho incluye el libre acceso a la jurisdicción, el derecho a obtener una reso-lución acerca de la pretensión deducida, el derecho a la ejecución de las resolucio-nes judiciales, la interdicción de la indefensión y el derecho al debido proceso”59.

En sintonía con lo señalado por la Corte IDH en su jurisprudencia, la magistra-tura constitucional ha señalado que debe tenerse especialmente presente que al legislador le está vedado establecer condiciones o requisitos que impidan o limiten el libre ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción o lo dejen condicionado a la voluntad de otro de los intervinientes, ya que si así lo hiciere, incurre en infracción a la normativa constitucional básica que le da forma al derecho,porquecontravendríaloestablecidoenelnumeral26delartículo 19de la Constitución60. En este sentido, para el TC, estaría en la esencia del derecho de acceso a la justicia, lo que la Corte IDH ha señalado como la impo-sibilidad de poner barreras o límites que hagan ilusorio el ejercicio del derecho.

Resulta relevante, considerando el ámbito que nos convoca, que el TC destaque en su jurisprudencia, que cuando se trata de conflictos penales, resulta aún más restrictiva la posibilidad de poner límites al acceso a la justicia:

“La negación, o simplemente la excesiva limitación, de lo expresado en los dos párrafos anteriores lleva, necesaria e indefectiblemente, a la frustración de la tutela y a la carencia de la garantía jurisdiccional de todo derecho o interés,loqueesparticularmentegraveenmateriadeconflictospenales.Elloconstituye la negación misma del derecho a la tutela judicial efectiva, que reemplaza a la acción directa de autotutela y que excluye a la misma como medio de solucióndelconflicto”61.

Por su parte, el derecho al recurso está contemplado en la Constitución como partedeldebidoprocesoodeljustoyracionalprocedimiento(artículo19Nº.3inc.6delaConstitución)62. En efecto, Cea Egaña, nos señala ‒la Constitución de Chile reconoce a todas las personas, sin distinción, el derecho a un proceso racional y justo, legalmente tramitado y previo a la sentencia declarativa, cons-titutiva o de condena que pronuncien los tribunales de derecho permanentes, independientes e incorruptos. En ese proceso se deben contemplar, entre otras garantías, las de publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por parte de la contraria, el emplazamiento, la adecuada asesora y defensa con los abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad


59 Ibíd.

60 Ibíd.


62 FERRETI DEL RÍO, C. Estudio sobre el derecho al recurso en el proceso penal. En: Revista de Es-

tudios Constitucionales año 10 Nº1,2012,p.254.Enesto,espacíficaladoctrinayjurisprudencia

nacional.

148

INFORMES EN DERECHO

de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentro de los plazos legalmente previstos y la fundamentación de aquellos en el régimen jurídico vigente o, en su defecto, en los principios generales del derecho y la equidad natural63.

Sin embargo, considerando que el derecho al recurso no tiene una mención expresaenlaConstitución(sinoqueformapartedeldebidoproceso),laCorteSuprema ha incorporado en su razonamiento en el análisis de casos concretos, los estándares internacionales, reconociendo la obligatoriedad que tiene para la Corte el asegurar el derecho al recurso:

“Que la Ley N°18.216queprevienelosbeneficiosalternativosalcum-plimiento de las penas privativas de libertad, no estableció recurso para revisarlanegativadelosbeneficiosquelamismaconsidera,puestoquesu artículo25sólo lohizo respectode lasresolucionesque losrevoca.Por otra parte, el artículo 8, numeral 2, apartado h) de la Convención AmericanadeDerechosHumanos,yel25delmismocuerponormativo-normas de aplicación directa por los tribunales chilenos-, establecen que los estados deben garantizar el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”.

“Que aun cuando para esta Corte es claro que la decisión sobre dicha materia nointegra la sentencia definitiva, porque el beneficio no es elobjeto del juicio, también lo es que tal decisión jurisdiccional, que en el antiguo texto era apelable, debe ser objeto de revisión atendido que afecta al derecho a la libertad personal. Por otra parte la falta de recur-so contraría la garantía de un racional y justo procedimiento establecida en la Constitución Política de la República. En estas circunstancias, ha de aceptarse que la revisión de lo decidido debe hacerse mediante esta acción constitucional, puesto que de otro modo se incumpliría la ya citada Convención, en cuanto regula el imperativo de existir recursos en el sistema penal”64.

La Corte Suprema, en este sentido, ha relacionado directamente el derecho al recurso con el derecho a defensa del imputado y el debido proceso, señalando que es un imperativo constitucional ineludible la existencia de recursos:

Que, sin lugar a dudas el fundamento de todo recurso procesal está en la garantía constitucional del debido proceso. Aparte de la bilateralidad de la audiencia, del derecho a presentar pruebas; en materia penal, lo debemos entender como el derecho que tiene toda persona a defenderse, y este derecho a la defensa está contenido en nuestra carta magna, en los incisos 2º y 3º del Nº 3° del artículo 19, que reza: toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señala y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir, o perturbar la debida intervención del letrado si hubiese sido requerido.

63 CEAEGAÑA, J. Tratado de la Constitución de 1980. Editorial Jurídica de Chile, 1988, p.307-308.

64 CS.Rol4759-12,considerando1y2.Enelmismosentido:CS.Rol6053-07,considerando11.


erechos Hum

anos

149

Así también nuestro Código Procesal Penal, en su artículo 8º consagra el derecho a la defensa, al decir que el imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunos, así como intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salva las excepciones expresa-mente previstas en este código, de allí que no se pueda negar que la existencia de recursos, es un imperativo constitucional ineludible, y el derecho de revisión de lo fallado, por una instancia superior, igualmente imparcial y objetiva, una necesidad65.

Como vemos, la jurisprudencia de los más altos tribunales nacionales, ha reco-nocido el derecho de acceso a la justicia y al recurso, como derechos fun-damentales que forman parte del ordenamiento jurídico chileno, cuyo respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Estado y fundamentalmente, para el Poder Judicial. En este sentido, ha sido la misma jurisprudencia nacional, que entendiendo la imperatividad de la obligación de garantía de estos derechos, ha buscado armonizar en sus fallos el derecho interno con los estándares interna-cionales.Porejemplo,en lacausarol6053-2007,citadaprecedentemente,laCorte Suprema estimó que la interpretación restrictiva de la regulación procesal del recurso de nulidad, vulneraba tales derechos, por lo que señalando que era una ‒situación grave, no corregida hasta ahora y que esta Corte Suprema no puede compartir, dispuso que se permitiera el acceso al recurso de nulidad al imputado.

V. La revisión penal chilena a la luz de los estándares internacionales de derechos humanos

Como revisamos en el segundo apartado de este informe, la revisión ha sido configurada en el ordenamiento jurídico chileno, como una acción de carác-ter extraordinario, que tiene por objeto que prime la justicia por sobre la cosa juzgada, de manera de evitar que el sistema jurídico legitime situaciones que pugnen con la noción de justicia. Desafortunadamente, en su aplicación por parte de los tribunales de justicia, ha existido una interpretación restringida de sus causales de procedencia, específicamente, en cuanto al alcance de la letra d)delartículo473delCPP.Enlapráctica,conlaactualinterpretaciónsedejanfuera otras hipótesis de injusticia manifiesta, en que si bien no son la inocencia plena del condenado, sí entran en contradicción con la función de los derechos fundamentales de ser la fuente de legitimidad de la función estatal, particu-larmente la aplicación del ius puniendi, tal vez la expresión más evidente del poder estatal.

En este sentido, tal como ocurre en el caso que motiva este Informe en Derecho, una persona que tiene antecedentes para que su condena sea reducida en aten-ción de que hay una ley más favorable, o existen hechos o documentos que al


150

INFORMES EN DERECHO

momento de imponerse su sanción eran desconocidos por el tribunal, no tiene la posibilidad de que su injusta situación sea conocida por los tribunales de justicia, en este sentido, tiene restringido su derecho de acceso a la justicia y al recurso en los términos en los que han sido configurados por los tratados y la jurisprudencia internacional que hemos hecho parte de nuestro sistema constitucional.

En cuanto al acceso a la justicia, la limitación está dada porque la interpretación de las causales que hacen procedente la acción, es extremadamente restringida, lo que genera que las acciones que buscan corregir dichas injusticias, sean re-chazadas de plano por el tribunal. Por tanto, no existe un acceso a la justicia que sealibre(seponencondicionamientosexcesivosquehacenilusorialaexistenciadel derecho, como hemos visto, las acciones ni siquiera llegan a ser vistas por los tribunales) ni tampoco efectivo, pues la acción noconducealfinparael cual ha sido creada: corregir situaciones de injusticia. En efecto, para el juez chileno actualmente solo un tipo de injusticia extrema tendría amparo en el ordenamiento jurídico: la del inocente que está condenado de manera errónea.

Como vimos en el análisis de la jurisprudencia de la Corte IDH en torno al acceso a la justicia, que el acceso sea libre, no significa que no existan condi-ciones para la interposición de acciones, pero sí implica que estas condiciones no hagan ilusorio el fin buscado por la acción de revisión. En este sentido, para que las restricciones para acceder al recurso sean compatibles con el derecho, debieran perseguir un fin que sea acorde a la administración de justicia, y deben ser proporcionadas y adecuadas en atención a ese fin. Conforme ha señalado la Corte Suprema en su jurisprudencia y el Senado a la hora de legislar respecto de la revisión, esta acción tiene un carácter extraordinario y restringido, con el objeto de evitar el abuso en la interposición de acciones que carezcan de funda-mento(considerandoquenotieneplazoparaejercerse)yprotegerlaseguridadjurídica configurada por la cosa juzgada. Si bien este es un objetivo legítimo en nuestro ordenamiento jurídico, debemos preguntarnos si la excesiva restricción en la interpretación de las causales de procedencia de la revisión, es propor-cional y adecuada al fin que se busca. Considerando que la negación de esta acción a una persona que está privada de libertad, puede significar que ésta per-manezca más del tiempo que legalmente debería permanecer en la cárcel, con laconsecuenteafectaciónde la libertadpersonal yotrosderechos (integridadpersonal,porejemplo),sepuedeseñalar que la afectación de derechos que se genera en la persona del condenado, no es proporcionada al fin que se persigue con la restricción. En efecto, hay otros medios que se pueden utilizar para pro-teger estos fines, por ejemplo, un conocimiento del fondo del asunto por parte del tribunal y una resolución fundada, permiten garantizar la inexistencia de afectaciones ilegítimas o indebidas a la seguridad jurídica, debiendo rechazar-se de plano sólo aquellas acciones que no cumplan con los requisitos formales de interposición de la acción o aquellas cuya falta de fundamento sea evidente, no por una interpretación restrictiva de las causales de procedencia de la acción, sino por inexistencia de antecedentes que funden el requerimiento.

Por tanto, considerando los estándares constitucionales e internacionales res-pecto al derecho de acceso a la justicia, podemos señalar que la manera en


erechos Hum

anos

151

que se ha venido interpretando la procedencia de la acción de revisión penal por parte de los tribunales de justicia, no es compatible con las obligaciones constitucionales e internacionales que ha asumido el Estado, ya que respecto a la revisión penal, el acceso a la justicia no es libre ni efectivo.

Por otra parte, como vimos, el derecho al recurso es un derecho que le asiste al condenado (Caso Mohamed),con irrelevanciade laetapaprocesal enquesehaya impuesto la condena, y que tiene por fin evitar el error en el ejercicio del ius puniendi del Estado. En este sentido, podemos señalar que es procedente analizar la revisión penal chilena bajo la óptica del derecho al recurso tal como ha sido configurado en el DIDH. En efecto, no sólo es coincidente la finalidad de la acción, sino que también el titular de la misma.

Conforme ha señalado la jurisprudencia de la Corte IDH, el recurso debe ser efectivo, es decir, debe procurar respuestas para el fin para el cual fue concebido. Para la Corte Suprema, este derecho está íntimamente ligado con las posibili-dades de defensa del imputado y condenado, siendo necesaria su garantía en el ordenamiento jurídico. En el ámbito específico del recurso en contra de la sentencia penal condenatoria, la efectividad dice relación con que las causales de procedencia del recurso, deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados en la sentencia. Este es uno de los aspectos más problemáticos de la revisión penal chilena al momento de analizar su compatibilidad con los es-tándares constitucionales e internacionales. En efecto, la supuesta ‒integralidad‒ que debiera tener la revisión penal, no es tal cuando la interpretación de las cau-sales que hacen procedente la acción, no permiten el análisis de otras hipótesis que no sean las de la de establecer la plena inocencia del condenado. Si existen errores, arbitrariedades, omisiones, todos antecedentes nuevos o desconocidos para el tribunal al momento de imponer la condena, el tribunal ante el cual se interpone la pretensión, debe necesariamente examinar estos antecedentes en un examen de fondo del asunto, de manera garantizar el derecho al recurso en condiciones de igualdad y no discriminación. En este sentido, la integralidad exigida, si bien no implica la realización de un nuevo juicio por parte de la Corte Suprema, sí le exige conforme a los estándares constitucionales e interna-cionales, entrar a conocer de todos los casos que lleguen a su conocimiento (si existen antecedentes suficientes quehagannecesaria larevisión)a findedeterminar la inocencia del condenado, o bien la posibilidad de que a éste se le imponga una menor condena en un nuevo juicio.

Al igual que en el caso del derecho de acceso a la justicia, podemos sostener que la limitada revisión de los aspectos que se presentan ante el tribunal, provocada por una interpretación restrictiva de las causales que hacen procedente la acción, hacequeelcondenado(noinocente),perorespectodelcualhayantecedentesque le permitirían obtener una rebaja de condena en un nuevo juicio, no tenga garantizado el derecho al recurso en Chile, ya que respecto de él el mecanismo de revisiónnoesefectivo.Enefecto,estemecanismo–talycomovienesiendoapli-cadoporlajurisprudencia–nolepermiteremediarunasituaciónqueperpetúalaarbitrariedad o injusticia. Nuestros tribunales superiores deben preguntarse si esta es una situación razonable en una sociedad democrática.

152

INFORMES EN DERECHO

5.1 Hacia una nueva interpretación del alcance de la revisión penal

De acuerdo a lo analizado, el alcance restrictivo que se le ha dado a las causales de procedencia de la acción de revisión, hace que la acción sea ineficaz para el objetivo para el cual ha sido concebida, y para la protección de los derechos del condenado, considerando las obligaciones que ha asumido el Estado chileno en materia de derechos humanos. A continuación, realizaremos una propuesta de interpretaciónde lacausald)delartículo473del CPP, que permitirá darefectividad a la acción, de manera de garantizar los derechos constitucionales y al mismo tiempo, evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacio-nal, al no garantizar el derecho de acceso a la justicia y al recurso al realizar una interpretación extremadamente restrictiva de los alcances de la revisión. Para esto, haremos un análisis a la luz del principio pro persona, considerando la obligación que tienen todos los jueces de realizar un control de convencionali-dad en el ejercicio de sus funciones y en el ámbito de sus competencias.

5.1.1 Principio pro persona y control de convencionalidad

Como señalábamos al comienzo de este informe, atendidas las particularidades de los derechos fundamentales en un Estado de Derechos Constitucional, éstos debeninterpretarsedeacuerdoaciertoscriterios.Unodeéstos, es el principio pro persona. De acuerdo a este principio, que tiene diversos ámbitos de expre-sión, debe preferirse aquella norma u interpretación que de mayor efectividad a la protección de los derechos humanos. En cuanto a su aplicación en la interpretación(ámbitoenelqueutilizaremoselprincipio),laCorteIDHharefle-jadosualcanceenlaOpiniónConsultivaNo.5:

“La anterior conclusión se deduce claramente del artículo 29 de la Conven-ción, que contiene las normas de interpretación,cuyoliteralb)indicaqueninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido de: Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda es-tar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.

“En consecuencia, si a una misma situación son aplicables la Convención Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana. Si la propia Convención establece que sus regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos interna-cionales, menos aún podrán traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos, pero no en la Convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que ésta reconoce”66.

Esta preferencia interpretativa tiene dos manifestaciones: a) la interpretativaextensiva de los derechos, y b) la interpretativa restringida de los límites. La interpretación extensiva, a su vez, tiene tres manifestaciones. En primer lugar, que el principio pro persona debe ser una guía en el sentido de que los derechos deben ser interpretados de la manera más amplia posible, para dar efectividad a

66 CorteIDH.OC-5/85,párr.52.


erechos Hum

anos

153

su concreción en el caso en cuestión y dotar a la norma de un efecto útil, para que logre garantizar el goce y ejercicio de los derechos de las personas. La se-gunda manifestación de esta interpretación extensiva son aquellos casos en que existe más de una interpretación posible de un texto. En este caso, debe pre-ferirse aquella que de mejor manera respete y garantice el pleno goce y ejercicio de derechos.Una terceramanifestación de la interpretación extensiva, seríanaquellos casos en los cuales la norma es contraria a los derechos fundamentales consagrados nacional e internacionalmente y no es posible su interpretación conforme al tratado. En dichos casos de acuerdo con el principio pro persona la norma podría ser inaplicada en el asunto en concreto.

La interpretativa restringida de los límites, tiene su principal expresión en materia de límites legítimos de las obligaciones del Estado (básicamente suspensionesyrestriccionesdederechos),enefecto,estaslimitacionessiempredeben de interpretarse de manera taxativa. El equilibrio de la interpretación se obtiene orientándolo en el sentido más favorable al destinatario y respetando el principio de proporcionalidad en la afectación de los derechos. Finalmente, siempre se debe preferir aquella interpretación que mejor garantice un efecto útil, es decir, que sea una eficaz garantía de los derechos de las persona tanto en el ámbito sustantivo como procedimental.

En conclusión, en los casos como el que nos ocupa, debemos preferir aquellas interpretaciones de las causales que habilitan la interposición de la acción de re-visión, que restrinjan de menor manera los derechos de acceso a la justicia y al recurso, y deben concurrir argumentos fuertes para aceptar dichas restricciones.

Además de considerar la aplicación del principio pro persona para la resolución de este conflicto, debemos considerar la obligación de toda autoridad pública de realizar un control de convencionalidad. Éste control tiene aplicación en el ámbito nacional e internacional. En el ámbito interno, el control de convencio-nalidad es el que deben realizar los agentes del Estado y principalmente por los operadores de justicia (jueces, fiscales y defensores)paraanalizarlacompa-tibilidad de las normas internas con la CADH. La Corte IDH, conforme ha ido avanzando su jurisprudencia, ha ido precisando los alcances de este control en el ámbito interno y ha señalado. De otra parte, conforme lo ha establecido en su jurisprudencia previa, este Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Par-te de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrariasasuobjetoyfin.

“Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligacióndeejercerexofficioun`controldeconvenciona-lidad`entrelasnormasinternasylaConvención Americana, en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del

154

INFORMES EN DERECHO

mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”67.

En este sentido, los principales elementos que conforman el juicio de conven-cionalidadson:a)existelaobligacióndetodaautoridadpública68 de cumplir con la normativa internacional que el Estado ha recepcionado internamente y que por tanto ha pasado a ser parte delsistema normativo interno; b) elcontrol de convencionalidad debe ser realizado de oficioportodaautoridadpública;c)elcontrolserealizadentrodelámbito de competencias y regulacio-nes procesales de la autoridad pública69;d)esteesunejerciciohermenéutico que debe buscar la efectividad de los derechos consagrados convencionalmente y evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional; e) las nor-mas contrarias a la Convención no pueden tener efectos en el ámbito interno, toda vez que dichas normas incompatibles con las obligaciones internacionales constituyen un ilícitointernacionalquehaceresponsablealEstado;f)pararea-lizar dicho ejercicio interpretativo el juez debe tener en consideración la juris-prudencia de la Corte IDH.

Por tanto, si el juez nacional determina que la norma interna es incompatible con la CADH y con la interpretación que de ésta ha realizado la Corte IDH, debe realizar un ejercicio hermenéutico que permita que las normas sean armó-nicas con las obligaciones del Estado. Esto es lo que pretendemos que se haga en el caso que se informa.

Con estos parámetros, es que a continuación realizaremos una propuesta que pretende dar solución al problema de la incompatibilidad de la configuración de la acción de revisión penal en el derecho chileno, con las obligaciones que ha asumido el Estado en materia de derechos humanos.

5.1.2 Concreción de la propuesta en el análisis de casos particulares

Tal como se ha concluido en este Informe en Derecho, la actual interpretación literal que hacen los jueces del articulado del CPP en materia de revisión, es incompatible con las obligaciones que impone la CADH respecto del derecho de acceso a la justicia y derecho al recurso. Por una parte, el principio pro per-sona exige que hagamos una interpretación restringida de los límites (enestecaso, procurar que la restricción al derecho no haga ilusoria su existencia, como ocurriría si le diéramos cabida a una interpretación que habilite la interposición de la acción sólo para las hipótesis depresunta inocencia) yporotra,dispo-

67 Corte IDH. Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, párrs.281 y 282.

68 La extensión de la obligación de realizar el control a toda autoridad pública se ha sostenido por

la Corte IDH desde el Caso Gelman vs. Uruguay (párr.239).

69 EnestolaCorteIDHhasidoprudenteyhaseñalado que no es posible imponer desde el control

internacional un determinado modelo de control en el ámbito interno. En este sentido, por ejemplo,

cuando los jueces no estén facultados para expulsar las normas en el ámbito interno, lo que si

pueden realizar, es un ejercicio interpretativo que permita hacer compatible la normativa interna

con las obligaciones internacionales del Estado.


erechos Hum

anos

155

ne la interpretación extensiva de los derechos. En este sentido, existiendo dos interpretacionesposibles(aquellaseguidaporlaCorteSuprema,querestringelas hipótesis de revisión, y la propuesta por la doctrina nacional de una lectura sistemáticadelanormativaprocesalpenal),debepreferirseaquellaquedemejormanera respete y garantice el pleno goce y ejercicio de derechos.

En base a estos parámetros, es que proponemos una lectura del artículo 473 letra d) del CPP que busca armonizar esta disposición, con las obligacionesconstitucionales e internacionales del Estado respecto al derecho al recurso y accesoalajusticia.Estalecturaproponequeelartículo473letrad),interpreta-do sistemáticamente en el contexto del CPP, contempla tres hipótesis que hacen procedente la revisión:

1. Cuando existen documentos o antecedentes desconocidos por el tribunal al momento de imponer la condena, que demuestren la absoluta inocencia del condenado. En esta hipótesis, el tribunal anula la condena y dicta una de reem-plazo disponiendo su absolución;

2. Cuando existen documentos o antecedentes desconocidos por el tribunal al momento de imponer la condena, que generen una duda razonable al tribunal, acerca de la inocencia del condenado. En esta hipótesis, el tribunal anula la condena y reenvía los antecedentes al Ministerio Público para la realización de un nuevo juicio y;

3. Cuando existen documentos o antecedentes desconocidos por el tribunal al momento de imponer la condena, que habiliten que el condenado, en un nue-vo juicio, tenga una rebaja de pena. En este caso, el tribunal anula la sentencia y reenvía los antecedentes al Ministerio Público para la realización de un nuevo juicio70. Esta es la hipótesis que creemos que debe ser aplicada en el caso que motiva el presente informe.

Esta interpretación, es la que garantiza de mejor manera el derecho de acceso a la justicia y el derecho al recurso, puesto que ésta no pone obstáculos en el ac-ceso(noexistiríarechazoin limine de las acciones por estimar que no confi-guran la causal) y hace efectivo elderecho,alpermitirunarevisión integral de la sentencia condenatoria, permitiendo que se corrijan situaciones de injusticia, que actualmente no tienen amparo en el ordenamiento jurídico. Asimismo, esta interpretación evita que el Estado incurra en responsabilidad internacional y concretiza la obligación que tienen los jueces de realizar un control de conven-cionalidad en el ejercicio de sus funciones.

Unodeloslímites que la misma Corte IDH ha señalado para la interpretación pro persona , es la estabilidad y coherencia del sistema71. Consideramos que aplicar el control de convencionalidad y el principio pro persona en la manera reseñada, no pone en riesgo al sistema, toda vez que no se está proponiendo una

70 Como señalábamos más arriba, esta interpretación también ha sido sostenida por la doctrina

nacional, a través de una lectura sistemáticade los artículos473 letrad), 478,479y480. Sin

embargo, como señalamos, no solo tiene fuertes bases normativas en el CPP, sino también en las obligaciones constitucionales e internacionales del Estado.

71 Corte IDH. Asunto Viviana Gallardo y otras vs. Costa Rica, párr.16.

156

INFORMES EN DERECHO

interpretaciónquenotienesustentolegal(comovimos,encuentrafundamentoen el mismo CPP en una interpretación sistemáticadelosartículos473letrad),478,479y480),nialteraelrégimendeinmediaciónpropiodelnuevosistemaprocesalpenal (el tribunalsoloabsuelvesihayconviccióndeinocencia,perohay nuevo juicio si hay antecedentes que permitan la duda razonable de la ino-cenciaolarebajadelapena).Porelcontrario,estainterpretaciónpermitedarefectividad a los fines de la revisión y concreción a los derechos de acceso a la justicia y al recurso respecto del condenado.

La propuesta que realizamos, no es novedosa en la praxis comparada. En efecto, en Argentina, donde la configuración legal y la aplicación jurisprudencial del recurso de casación, había dejado fuera la posibilidad de revisar ciertos aspec-tos fácticos de la sentencia penal condenatoria, la Corte Suprema en el Caso Casal, realizó un control de convencionalidad de las causales de procedencia del recurso, de manera de hacerlo compatible con la CADH. A continuación, reproducimos en parte los argumentos del tribunal, que utiliza un esquema de razonamiento similar al propuesto72:

“[E]lalcancedeestedispositivolegalesmateriadeinterpretación y, de ésta, depende la extensión de la materia revisable en casación. Debe decidirse si la casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual teníaporexclusivoopredominanteobjetivo launificación de los criterios jurisprudenciales(sullamadoobjetivopolítico)obien,siesunrecursomás amplio y, en este último supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe considerarse, hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos en funcióndelinc.22,delart.75delaConsti-tución Nacional.

“Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h de la Convención America-na el que impone la garantía de revisión. El art.14.5delPactoInternacionalde Derechos Civiles y Políticos dispone: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”. Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.14.5)nilaConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos(art.8.2.h)exi-gen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia por mediodeunrecursoquesesuponedebesereficaz.Caberecordaranuestrorespectoelcaso número 11.086, informe 17/94 de laComisión Interame-ricana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razón, la

72 Si bien este es un caso referido a los alcances del recurso de casación penal, el razonamiento que

se utiliza por el tribunal, en orden a realizar una interpretación de los alcances de la casación

de manera de compatibilizarla con las obligaciones internacionales, es un ejemplo práctico de

aplicación del control de convencionalidad. Este ejemplo nos permite ilustrar cómo se puede

hacer operativo en el ordenamiento jurídico interno lo que hemos señalado.


erechos Hum

anos

157

Comisión consideróinsuficientelaúnicaposibilidadderevisión a través del recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y formalidad del recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del con-denado y la Comisión desistiese de la acción, por lo cual ésta no llegó a conocimiento de la Corte Interamericana. El Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio de 2000 en la comunicación 701/96declarandoqueelrecursodecasación español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía conelrequisitodelart.14.5delPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos. Análogo criterio sostuvo el Comité en el caso M. Sineiro Fernández c/España(1007/2001),condictamendel7deagostode2003.LaComisión Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el recurso de casación legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del art. 8.2.h de la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Huma-nos despejó toda duda también en el sistema regional, con su sentencia del 2 de julio de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes del ComitédeNacionesUnidascontraEspaña,consideró que el recurso de casación previsto en la ley procesal de Costa Rica —cuyo código es análogo al nuestro en la materia—, por lo menos en la forma limitada en que operó enelcasoqueexaminólaCorte,nosatisfizoelrequisitodelart.8.2.hdelaConvención Americana(…).

”Que en síntesis,cabeentenderqueelart.456delCódigo Procesal Penal de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y con-stancias de cada casoparticularysinmagnificarlascuestionesreservadasala inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas. Dicho entendimiento se impone como resultado de(a)unanálisisexegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho, (b)laimposibilidadpráctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de de-recho,quenopasadeconfigurarunámbitodearbitrariedadselectiva;(c)quela interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por la ConstituciónNacional (inc.22,delart.75,arts.14.5delPactoInterna-cional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana sobreDerechosHumanos);(d)sertambién la única compatible con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organi-zacióndelasNacionesUnidasyensentenciadelaCorteInteramericanadeDerechos Humanos”73.

En el Caso Mendoza vs. Argentina (dondesealudióalCaso Casal),laCorteIDHsi bien consideró que era imperativo que Argentina modificara su legislación en materia de derecho al recurso, valoró que los jueces argentinos realizaran un

73 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Caso Casal, párrs.6,33y34.

158

INFORMES EN DERECHO

control de convencionalidad para hacer compatibles sus normas con las obli-gaciones que ha asumido el Estado:

“El Tribunal valora positivamente el fallo Casal mencionado por el Estado en cuanto a los criterios que se desprenden sobre el alcance de la revisión que comprende el recurso de casación, conforme a los estándares que se derivan del artículo8.2.h)delaConvención Americana. El Tribunal también destaca que este fallo fue invocado por los tribunales al resolver los recur-sos de revisión interpuestos por Saúl Cristian Roldán Cajal, César Alberto Mendoza, Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza, y que se hizo un control de convencionalidad sobre el alcance del derecho de recurrir del falloanteunjuezotribunalsuperior(…)”

“La Corte considera que los jueces en Argentina deben seguir ejerciendo un controldeconvencionalidad a fin de garantizar el derecho de recurrir delfallo conforme al artículo8.2.h)delaConvención Americana y a la jurispru-dencia de este Tribunal. No obstante, la Corte se remite a lo señalado sobre las obligaciones que se derivan de los artículos2y8.2.h)delaConvención Americana(suprapárrs.293a298,y301a303)yconsideraque,dentrodeun plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno de conformidad con los parámetros establecidos en esta Sentencia”74.

En este sentido, la propuesta que realizamos no sólo tiene sustento en las obli-gaciones internacionales del Estado, sino que también ha sido validada por los organismos de protección internacional. La tradicional objeción jurisprudencial, a que es necesaria una modificación legal para hacer compatible la legislación con las obligaciones internacionales, no encuentra sustento en este caso, pues-to que existe una posibilidad de leer el articulado del Código Procesal Penal, que permite dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales e internacio-nales. Recordemos, en este sentido, el tradicional mandato de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en cuanto a que los Estados no pue-den invocar disposiciones de derecho interno como fundamento para dejar de cumplir compromisos internacionales75. Finalmente, lo propuesto, no es más que la concreción de la obligación de garantía respecto de los derechos de acceso a la justicia y al recurso.

VI. Conclusiones

El presente informe, tenía por objetivo analizar la revisión penal chilena a la luz de los estándares internacionales sobre derechos humanos. Específicamente, buscaba la posibilidad de realizar una lectura de las causales de procedencia de esta acción, que sea más amplia y permita acceder a este recurso en hipó-tesis diversas a las que tradicionalmente se ha utilizado, considerando como

74 Corte IDH. Caso Mendoza y otros vs. Argentina, párrs. 331 y 332.

75 ConvencióndeVienadeDerechodelosTratados(1969),artículo27.


erechos Hum

anos

159

base analítica, las obligaciones que ha asumido el Estado chileno en materia de derechos humanos.

Del análisis de la jurisprudencia nacional, se constató que la interpretación que ha realizado la Corte Suprema de las causales que hacen procedente la revisión es extremadamente restrictiva, y deja fuera situaciones de manifiesta injusticia, comoporejemplo,laposibilidaddequeunapersona–connuevosanteceden-tes desconocidos a la hora de imponer la condena- rebaje su condena en un nuevo juicio, tal como ocurre en la situación que motiva el presente informe. En efecto, para la Corte Suprema, sólo una situación tendría cabida para ser resuelta a través de la acción de revisión: la del inocente condenado de manera errónea.

Esta práctica jurisprudencial, está en contradicción con las obligaciones cons-titucionales e internacionales que ha asumido el Estado de Chile respecto a los derechos de acceso a la justicia y derecho al recurso. En efecto, la jurispruden-cia del SIDH ha señalado que el acceso a la justicia debe ser libre y efectivo, y que sólo se puede limitar su acceso si los fines de esta limitación están en conformidad con los objetivos de la administración de justicia y son razonables y proporcionados en consideración a ese fin. A este respecto, la magistratura constitucional ha destacado que es particularmente grave restringir el acceso a la justicia en los conflictos penales. La configuración actual de la acción de revisión (en su aplicación jurisprudencial), que limita ex ante la posibilidad de que situaciones de manifiesta injusticia sean revisadas por el tribunal, no garantiza un acceso libre ni efectivo a la justicia, pues los límites impuestos a la procedencia de la acción no son razonables ni proporcionados, como vimos en este informe. Respecto al derecho al recurso, la jurisprudencia interamerica-na ha señalado que implica la posibilidad de revisión integral de la sentencia condenatoria, de manera de evitar errores y arbitrariedades en la administración de justicia para un ejercicio legítimo del ius puniendi del Estado. Por su parte, la jurisprudencia nacional ha reconocido que éste derecho es fundamental para el ejercicio del derecho a defensa, señalando la necesariedad de que esté garan-tizado en el ordenamiento jurídico. En este sentido, una acción que no permite la revisióndesituacionesdemanifiestainjusticia,yquenoesefectivaparalosfines para los cuales ha sido concebida, no garantiza el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria.

Esta situación de manifiesta vulneración de los derechos de acceso a la justicia y al recurso en el ordenamiento jurídico, requiere de una solución justa que busque dar efectividad a estos derechos en una sociedad democrática.

Considerando la obligación que tienen los jueces de realizar un control de con-vencionalidad en el ámbitodesuscompetencias(esdecir,realizarunejerciciohermenéuticoquehagacompatiblelasnormasysuaplicaciónconlaCADH),yutilizando una herramienta propia de interpretación de los derechos humanos, cual es, el principio pro persona, se propone una interpretación que permite garantizar en condiciones de igualdad y no discriminación estos derechos.

En efecto, realizando una lectura restringida de los límites de la acción de revi-sión, y que tiene por objeto dar efectividad a los derechos de acceso a la justicia y el recurso, podemos sostener que la interpretación sistemática de los artículos

160

INFORMES EN DERECHO

473 letrad),478,479y480 delCPP, habilita la procedencia de la acciónde revisión para tres situaciones: 1. Cuando existen documentos o nuevos antecedentes, desconocidos para el tribunal al momento de imponer la conde-na, que permiten al tribunal alcanzar la plena convicción de la inocencia del condenado. En esta hipótesis, el tribunal anulará la condena y dictará una de reemplazo, disponiendo su absolución; 2. Cuando estos nuevos documentos o antecedentes, generan en el tribunal una duda razonable acerca de la inocen-cia del condenado. En este caso, el tribunal anula la sentencia y reenvía los antecedentes al Ministerio Público para un nuevo juicio y; 3. Cuando los nuevos antecedentes permitirían al condenado, en un nuevo juicio, tener una rebaja de pena o una medida de seguridad diversa. En esta situación, el tribunal anula la sentencia y reenvía los antecedentes al Ministerio Público para la realización de un nuevo juicio. Esta última hipótesis es la que debe tener aplicación en el caso que motiva el presente informe.

Lainterpretaciónpropuesta,tienerespaldolanormativaprocesalpenal(lecturasistemáticadelarticulado)yenlasobligacionesconstitucionaleseinternaciona-les del Estado. Asimismo, no implica un peligro para la estabilidad del sistema, toda vez que además de tener respaldo constitucional y legal, no pugna con el sistema de inmediación propio de la reforma procesal penal. Finalmente, es una interpretación que permite al Estado dar cumplimiento a sus obligaciones inter-nacionales, garantizando de manera efectiva los derechos de acceso a la justicia y al recurso en el ordenamiento jurídico nacional.

Dr. Claudio Nash Rojas

07 de noviembre de 2013


erechos Hum

anos

161

VII. BibliografÍa

ACOSTA, P. El derecho de acceso a la justicia en la jurisprudencia intera-mericana. InstitutodeEstudiosConstitucionalesCarlosRestrepo,Bogotá,2007.

BENADAVA, S.Derecho internacional público. Quinta edición, Editorial jurí-dica Cono Sur, Santiago de Chile, 1999.

BINDER, A. Introducción al derecho procesal penal. Editorial Ad Hoc, Bue-nos Aires, 2002.

BORDALÍ SALAMANCA, A. Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial. En: Revista chilena del derecho, vol. 38 Nº2, 2011.

CAPPELETTI, M. y GARTH, B. El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivo los derechos. Fondo de Cultura Económica,México,1996.

CASAL, J. y ROCHE, C. (et.al). Derechos Humanos, equidad y acceso a la justicia. Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales, Venezuela, 2005.

CEAEGAÑA, J. Tratado de la Constitución de 1980. Editorial Jurídica de Chile, 1988.

CORIOLANO, M.; GOMARA, J. y LAVALLE, A. La garantía de revisión del fallo condenatorio y sus nuevos horizontes de proyección.[en línea] <www.defensapublica.org.ar/doctrina> [con-sulta:04deoctubre2013].

DAVID, V. y NASH, C. Igualdad y no discriminación en el sistema interamericano de derechos humanos. En: NASH, C. y MUJICA, I. (coords.).Derechos humanos y juicio justo.RedInteramericanadeGobernabilidadyDerechosHumanos, 2010.

FERNÁNDEZRUIZ, J. yOLAVARRÍA AVENDAÑO, M. Teoría y práctica de la acción de revisión en el nuevo Código Procesal Penal, causal letra d) del artículo 473. En: Revista Ius Et Praxis No.2 año15.

FERRAJOLI, L. Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia. En: Nueva DoctrinaPenal,EditorialdelPuerto,1996.

FERRETI DEL RÍO, C. Estudio sobre el derecho al recurso en el proceso penal. En: Revista de Estudios Constitucionales año 10 Nº1, 2012.

HORVITZ LENNON, M. y LÓPEZ MASLE, J. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009.

MAIER, J. La ordenanza procesal penal Alemana, Editorial Depalma, BuenosAires, 1982.

MATURANAMIQUEL,C.Apunte de clases “Los Recursos”, Facultad de Dere-cho,UniversidaddeChile,2008.

162

INFORMES EN DERECHO

MEDINA, C. La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Centro de DerechosHumanosFacultaddeDerechodelaUniversidaddeChile,San-tiago, 2003.

MEINS OLIVARES, E. Revisión de sentencias firmes en el nuevo proceso penal. En: Ius Publicum, No.21, 2008.

MOSQUERA RUIZ, M. y MATURANAMIQUEL, C. Los Recursos Procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010.

NASH, C. El sistema interamericano de derechos humanos en acción. Aciertos y desafíos. Editorial Porrúa, México, 2009.

Las reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1988-2007). Segunda edición, Centro de Derechos Humanos Facultad de Dere-choUniversidaddeChile,2009.

La concepción de derechos fundamentales en Latinoamérica: Tendencias juris-prudenciales. Editorial Fontamara, México, 2010.

PAILLÁS, E. La revisión en materia penal. Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2001. PASTOR, D. Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia. ¿La casación penal condenada? (A propósito del caso “Herrera Ulloa vs. Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). En: Re-vistaCuadernosdeDoctrinayJurisprudenciaPenal[Casación]No.4,Ed.Ad-Hoc,BuenosAires,2002.

PFEFFER, E. Código Procesal Penal. Anotado y Concordado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001.

SALAZAR MURILLO, R. Nuevo Enfoque de la Casación Penal Costarricense (Consecuencias del Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica). En: Revista de la Judicatura Poder Judicial, Costa Rica, 2004.

VÁZQUEZROSSI,J.Derecho procesal Penal, Tomo II. Rubinzal-Culzoni Edito-res,BuenosAires,1997.

VIII. Jurisprudencia

Corte Suprema de Chile

Rol517-2004,17denoviembrede2004.

Rol559-2004,13dediciembrede2006.

Rol649-2007,28defebrerode2007.

Rol3125-2004,13demarzode2007.

Rol5031-2007,7deabrilde2008.


Rol 718-2008, 17 de junio de 2008.


erechos Hum

anos

163

Rol3132-2008,26deagostode2008.


Rol4497-2008,26deenerode2009.

Rol 2740-2009, 3 de agosto de 2009.


Rol 3337-2011, 30 de junio de 2011.

Rol4759-2012,20dejuniode2012.

Tribunal Constitucional de Chile



Rol1535-2009,28deenerode2010.

Corte Suprema Argentina

CausaNo.1681,Caso Casal,20deseptiembrede2005.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

Caso López Aurelli y otros vs. Argentina. No.9850,23demarzode1988.

Caso Juan Carlos Abella vs. Argentina. No.11.137, 18 de noviembre de 1997.

Caso Segundo Aniceto Norín Catrimán, Juan Patricio Marileo Saravia, Victor Ancalaf

Llaupe y otros vs. Chile).No.12.576,12.611,12.612,5denoviembrede2010.

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Asunto Viviana Gallardo y otras Vs. Costa Rica, 15dejuliode1981.

Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, 28 de julio de 1988.

Caso Castillo Petruzzi Vs. Perú, 30 de mayo de 1999.

Caso Tribunal Constitucional Vs. Perú, 31 de enero de 2001.

Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, 2 de febrero de 2001.

Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú, 6defebrerode2001.

Caso Cantos Vs. Argentina, 28 de noviembre de 2002.

Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, 2 de julio de 2004.

Caso Lori Berenson Vs. Perú, 25denoviembrede2004.

Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia, 7demarzode2005.

Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, 17dejuniode2005.

Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia,31deenerode2006.

164

INFORMES EN DERECHO

Caso Goiburú Vs. Paraguay, 22deseptiembrede2006.

Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile,26deseptiembrede2006.

Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela, 17 de noviembre de 2009.

Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, 30 de agosto de 2010.

Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, 31 de agosto de 2010.

Caso Vélez Loor Vs. Panamá, 23 de noviembre de 2010.

Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México,26denoviembrede2010.

Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, 24 de febrero de 2012.

Caso Mohamed Vs. Argentina, 23 de noviembre de 2012.

Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, 14 de mayo de 2013.


erechos Hum

anos

165

Diseño y Producción:

Menssage Producciones

www.menssage.cl

Lapresenteobrade1.500ejemplaresseterminódeimprimir

en diciembre de 2014

derecho 2013 doctrina procesal penal - dpp

Documents