LAUDO ARBITRAL

DEMANDANTE MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN ISIDRO

DEMANDADO INGENIERO IVAN PAVLETICH SILVA

TRIBUNAL ARBITRAL DR ENRIQUE NAVARRO SOLOGURENING MIGUEL SALINAS SEMINARIOING EDUARDO TOLMOS TOLEDO

Lima 08 de marzo de 2004

VISTOS y ATENDIENDO A que por el mØrito del convenio arbitral

contenido en la clÆusula Decimocuarta del Contrato N 043402 de Ejecución

de la Obra REMODELACION DE LA AV CONQUISTADORES Y CALLE

SANTA LUISA DEL DISTRITO DE SAN ISIDRO materia de la Licitación

Pœblica Nacional N0012002CEMSI celebrado el 10 de junio del 2002

en adelante EL CONTRATO entre LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE

SAN ISIDRO en adelante LA ENTIDAD y el INGENIERO IVAN

PAVLETICH SILVA en adelante EL CONTRATISTA decidieron someter

sus controversias a un Tribunal Arbitral siendo la cuestión sometida a

arbitraje los temas relacionados con los puntos controvertidos expuestos en

el presente proceso a travØs de arbitraje de derecho A que los Ingenieros

Miguel Salinas Seminario y Eduardo Tolmos Toledo aceptaron la

designación como arbitros por parte de LA ENTIDAD y del CONTRATISTA

respectivamente quienes por documento de fecha 27 de mayo de 2003

acordaron la designación del Dr Enrique Navarro Sologuren como

Presidente del Tribunal Arbitral el mismo que aceptó la designació

diante carta de fecha 27 de mayo de 2003 f

A que con fecha 18 de junio de 2003 se instaló el Tribunal Arbitral conforme

consta del Acta de Instalación del Tribunal Arbitral donde se dictaron las

reglas del proceso a cargo del Centro de Arbitraje de la CÆmara de

Comercio Peruano Norteamericana AMCHAM Perœ A que mediante carta

de fecha 25 de junio de 2003 LA ENTIDAD comunica al Presidente del

Tribunal Arbitral su desacuerdo con que el arbitraje se leve a cabo bajo la

administración y reglas del Centro de Arbitraje AMCHAM Perœ proponiendo

que Øste se administre de conformidad con las reglas del Tribunal Arbitral del

Colegio de Abogados de Lima

A que mediante Resolución N 02 notificada a las partes con fecha 27

de junio de 2003 se otorgó cinco días al CONTRATISTA a efectos que se

pronuncie sobre la disconformidad de LA ENTIDAD respecto a la

administración del arbitraje Con fecha 01 de julio de 2003 EL

CONTRATISTA pone de conocimiento al Tribunal Arbitral su decisión de

proseguir con el arbitraje Ad Hoc y con la reglamentación que el Tribunal

Arbitral considere pertinente De esta manera con fecha 09 de julio de 2003

el Tribunal Arbitral Ad Hoc define las reglas del proceso arbitral a las que

debían sujetarse las partes

A que mediante escrito nœmero 1 de fecha 23 de julio del 2003 LA

ENTIDAD presentó su demanda sustentando su petitorio en los

fundamentos que expone y en los medios probatorios ofrecidos corriØndose

traslado mediante Resolución N 07 de fecha 12 de agosto del 2003 Solicita

en su petitorio que se acojan las observaciones a la Liquidación efectuada

por EL CONTRATISTA y se restituya a su favor la cantidad deS7605531

Nuevos Soles conforme a la Liquidación practicada por LA ENTIDAD a la

cua se le deberÆ descontar el reajuste de mano de obra reconocido a favo

l

2

de EL CONTRATISTA por la cantidad de S3246881 Nuevos Soles

quedando un saldo a favor de LA ENTIDAD por la suma deS4358654

Nuevos Soles y finalmente se condene al CONTRATISTA al pago de las

costas y costos incurridos en el presente proceso

A que mediante escrito nœmero 1 recibido con fecha 28 de agosto del

2003 EL CONTRATISTA contesta la demanda solicitando se desestime las

pretensiones interpuestas por LA ENTIDAD y se declare en su oportunidad

Infundada la demanda con expresa condena de costas y costos procesales

conforme a los fundamentos expuestos en su escrito de contestación

igualmente en el Primer Otrosí de su escrito formula reconvención a la

demanda y la dirige contra LA ENTIDAD mediante la cual solicita el pago de

la Liquidación Final de la Obra por la cantidad de S8189325 Nuevos

Soles conforme al detalle mencionado en su escrito asimismo solicita en

vía de acumulación objetiva originaria accesoria que LA ENTIDAD cumpla

con pagarle la suma de S1317555 Nuevos Soles por concepto de

indemnización por los daæos y perjuicios que la falta de pago de la

liquidación final de la obra le viene causando en razón de los gastos

financieros irrogados por la renovación de la Carta Fianza en poder de LA

ENTIDAD

A que mediante Resolución N 08 de fecha 01 de setiembre de 2003

se corre traslado de la reconvención la misma que es contestada por LA

ENTIDAD con fecha 17 de setiembre de 2003 solicitando se declare su

improcedencia conforme a los fundamentos y los medios probatorios

ofrecidos en el referido escrito

A que realizada la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos y

Co ciliación conforme consta del Acta de fecha 01 de octubre del 20031

3

Tribunal Arbitral invitó a las partes a conciliar manteniendo Østas sus

posiciones absteniØndose el Tribunal Arbitral de proponer formula

conciliatoria prosiguiendo con el desarrollo del proceso Por otro lado el

Tribunal Arbitral fijó como puntos controvertidos de LA DEMANDA Y

CONTESTACION los siguientes 1 Determinar si son procedentes las

observaciones formuladas por LA ENTIDAD a la Liquidación Final del

Contrato de Obra presentada por EL CONTRATISTA con fecha 21 de

febrero de 2003 2 Determinar si corresponde restituir a favor de LA

ENTIDAD la cantidad de S4358654 Nuevos Soles de acuerdo a la

Liquidación Final del Contrato de Obra presentada por LA ENTIDAD con

fecha 21 de marzo de 2003 Asimismo el Tribunal Arbitral fijó como puntos

controvertidos de la RECONVENCION los siguientes 3 Determinar si

corresponde reconocer a favor de EL CONTRATISTA la cantidad de

S8189325 Nuevos Soles por concepto de Liquidación Final de Obra mÆs

los intereses legales respectivos desde la fecha en que debió pagarse la

liquidación final 4 Determinar si corresponde el pago de S1317555

Nuevos Soles por concepto de indemnización por daæos y perjuicios a favor

del CONTRATISTA por el daæo emergente causado por la renovación de la

Carta Fianza en poder de LA ENTIDAD 5 Determinar la condena al pago de

costas y costos del presente proceso arbitral procediendo luego a la

admisión de los medios probatorios ofrecidos por las partes entre ellos a

que se lleve a cabo la pericia solicitada por EL CONTRATISTAa efectos de

determinar en el Ærea pavimentada el grado de compactación de la sub

rasante así como que se compruebe la existencia de una sección de 035 m

de espesor que correspondería a las dos capas de material granular

aportado sin mezcla con el terreno natural o sub rasante

A que con fecha 11 de diciembre de 2003 se llevó a cabo la

Aud encía de Pruebas a efectos de que el Perito designado por el Centro

4

Peritajes del Colegio de Ingenieros del Perœ ing Dante Echegaray Oblitas

con CIP N 6180 exponga la evaluación de su informe pericial Audiencia

que fue complementada con fecha 09 de enero de 2004 en la cual el Perito

sustentó la Memoria Descriptiva y las conclusiones de su informe pericial A

que en el mismo acto el Tribunal Arbitral dio por concluida la etapa

probatoria y se otorgó a las partes el plazo de 05 días a fin de que Østas

presenten sus alegatos habiendo presentado Østas sus escritos con fecha

16 de enero del 2004 siendo que Østas ejercieron plenamente su derecho

de defensa Quedando la causa lista para laudar y

CONSIDERANDO

I RESPECTO AL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Que la cuestión sometida a arbitraje y que debe resolverse mediante el

presente laudo estÆ determinada en los puntos controvertidos fijados por el

Tribunal Arbitral y aceptados por las partes conforme consta del Acta de

Audiencia de Puntos Controvertidos de fecha 01 de octubre de 2003 siendo

estos

11 DE LA DEMANDA Y CONTESTACION

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI SON

PROCEDENTES LAS OBSERVACIONES FORMULADAS POR LA

ENTIDAD A LA LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO DE OBRA

PRESENTADA POR EL CONTRATISTA CON FECHA 21 DE FEBRER

DE 2003

PO LO QUE CONSIDERANDO

5

PRIMERO Que de la documentación obrante en autos se verifica

que con fecha 28 de enero de 2003 se recepcionó la obra sin

observaciones y con fecha 21 de febrero del 2003 EL CONTRATISTA

presentó su Liquidación Final del Contrato de Obra dentro del plazo

establecido en la ClÆusula DØcimo SØtima de EL CONTRATO en

concordancia con el artículo 164 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto SupremoN 0132001PCM en adelante El Reglamento y de conformidad con el

art 43 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 0122001PCM

en adelante La Ley En la referida Liquidación EL CONTRATISTA

concluye que LA ENTIDAD le adeuda la cantidad deS910525 Nuevos

Soles incluido Impuesto General a las Ventas

SEGUNDO Que no estando LA ENTIDAD de acuerdo con la

Liquidación mencionada en el considerando precedente Østa mediante

OFICIO N 01600326DDUMSIde fecha 21 de marzo de 2003 observó la

liquidación presentada por EL CONTRATISTA luego que fuera revisada por

el Supervisor de la Obra Consorcio NAZCONSUL SA quien presentó las

observaciones al no estar de acuerdo con los metrados ejecutados en las

siguientes partidas

240 Excavación y Perfilado hasta Sub Rasante en Pavimento

270 Eliminación de Material Excedente

302 Mejoramiento de Sub Rasante en Pavimento

310 Base Granular en Pavimento

obstante haber efectuado las observaciones del caso segœn LA

EN IDAD en aplicación de la ClÆusula DØcimo SØtima del Contrato de Ob

6

y artículo 164 de El Reglamento mediante el Oficio referido en el presente

considerando remitió su Liquidación del Contrato de Obra en la cual obtiene

un saldo a su favor por la cantidad deS7605531 Nuevos Soles

TERCERO Que previo al anÆlisis de la procedencia de las

observaciones formuladas por LA ENTIDAD planteado en el presente punto

controvertido corresponde analizar si el acto administrativo por el cual se

efectuaron las observaciones y se dio a conocer la nueva liquidación

presentada por LA ENTIDAD fue expedido conforme lo prescribe el

ordenamiento jurídico vigente concretamente las leyes especiales sobre la

materia esto es la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su

Reglamento

Así resulta pertinente citar lo que al respecto seæala el artículo 43 de la Ley

Artículo 43 LiquidaciónEl contrato culmina con la liquidación la misma que serÆ elaborada y presentada a

la Entidad por el contratista segœn los plazos y requisitos seæalados en el

Reglamento debiendo Østa pronunciarse sobre aquØlla en un plazo mÆximo fijado

tambiØn por El Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente

De no emitirse Resolución o Acuerdo debidamente fundamentado en el plazo

antes seæalado la liquidación presentada por el contratista se tendrÆ por aprobada

para todos los efectos legales La liquidación debidamente aprobada cerrarÆ el

expediente de la adquisición o contrataciónResaltado agregado

Como se puede apreciar la Ley impone un mandato imperativo a toda

Entidad en el sentido que Østa deberÆ pronunciarse sobre la liquidación

practicada por el contratista dentro los plazos mÆximos fijados por el

lamento y bajo la forma prescrita por la Ley de lo contrario seæala

exp esamente que se tendrÆ por aprobada la liquidación del contratista si

j

perjuicio de la responsabilidad que recaerÆ en el funcionario de La Entidad

que no observó las formalidades descritas en la Ley y desarrolladas el

Reglamento precisamente por su carÆcter imperativo

A su turno para el caso de ejecución de obras pœblicas es el artículo 164

del Reglamento el que desarrolla los plazos a que se refiere el artículo 43

de la Ley sin transgredir la forma o modalidad del acto en que deberÆ

pronunciarse la Entidad y que se encuentra expresamente contenida en la

Ley quedando el Reglamento subordinada a Østa al seæalar que el

pronunciamiento de la Entidad deberÆ efectuarse por Resolución o Acuerdo

no admitiendo la posibilidad de interpretar otra forma de pronunciamiento 0

manifestación de voluntad por parte de la Entidad pues el acto formal

expresamente seæalado es el resultado de un procedimiento administrativo

previo para su generación que no sólo implica garantía de un acto

vÆlidamente emitido por la Entidad sino que garantiza por el lado del

destinatario del acto la seguridad que los efectos que se van a producir en

su entorno jurídico serÆn consecuencia necesaria del cumplimiento del

ordenamiento legal por parte de la Entidad al hacer ejercicio regular su

derecho contenido en los artículos 43 y 164 de la Ley y el Reglamento

respectivamente

Lo seæalado en el pÆrrafo precedente obedece asimismo al Principio de

Legalidad contenido en el numeral 11 del artículo IV del Título Preliminar de

la Ley N 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General norma de

La subordinación del Reglamento frente a la Ley en el sentido que aquella no debe transgredir ni

desnaturalizar a Østa œltima obedece al Principio de Jerarquía de Normas contenida en el artículo 51 de laonstitucíón que a la letra dice

Ar ulo 5 La Constitución prevalece sobre roda norma legal ln ley sobre las normas de inferjer guía y asi strc ivamente la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado

8

aplicación supletoria2 en tanto no se oponga a la normativa especialdesarrollada en la Ley y el Reglamento Así dicho Principio prescribe lo

siguiente

Principio de Legalidad Las autoridades administrativas deben actuar con

respeto a la Constitución la ley y al derecho dentro de las facultades que leestØn

atribuidas y de acuerdo con los fines paralos que les fueron conferidas

El referido Principio supone el respeto y cumplimiento de los presupuestos

normativos y del procedimiento a seguir por parte de todo funcionario

pœblico a efectos de que sus decisiones y actos administrativos nosolo se

expidan con la debida motivación y fundamentación legal sinoconforme a la

formalidad exigida por la norma sobre la materia siendo que en el presente

caso la Ley seæala que el pronunciamiento de la Entidad deberÆ efectuarse

sin admitir otra posibilidad por Resolución o Acuerdo

CUARTO Que conforme se verifica en autos la Entidad no obstante

cumplir con el plazo establecido en el artículo 164 del Reglamentono

observó la formalidad establecida expresamente en el artículo 43 de la Ley

pues formuló las observaciones a la liquidación presentada por El

Contratista y ademÆs presentó la nueva liquidación mediante el Oficio N

01600326DDUMSI de fecha 21 de marzo de 2003 incumpliendo de esta

manera la formalidad prescrita expresamente en la Ley pues dicho acto

El artículo II del Título Preliminar de la Ley N 7444 Leydel Procedimiento Administrativo General

seæala lo siguienteArNacloIContenido

1 La presente Ley regula as actuaciones de la función administrativadel 6slado y el procedimiento

ndtrrinistrativo v conrœn desarrollados en las entidades

2 Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresaatendiendo u lu

singularidadde la materia se rigensupleoriamente por la presenteLey en aquellos aspectos no previstos

y en los que no son tratados expresamentede modo distintó

autoridades administrativas a reglamentar los procedimientos especiales ctrmlirÆn con se ir los

rin i íos administrativos así como los derechos deberes de losstr ecos del rocedintiento establecí

en a resente Le

9

debió efectuarse mediante Resolución en cumplimiento del mandato legal

preestablecido

QUINTO Que la manifestación de la voluntad de la administración en el

presente caso de LA ENTIDAD debe expresarse cumpliendo con los

requisitos que determinen la validez y eficacia del acto3 caso contrario el

acto dictado sin observarse la forma prescrita por ley carecerÆ de dichos

atributos y no producirÆ las consecuencias legales previstas Para tal efecto

corresponde precisar que los artículos 1 y 6 de la Ley N 27444 4 deben

ser interpretados en concordancia con lo estipulado en el artículo 43 de la

Ley esto es que el acto administrativo como pronunciamiento de LA

ENTIDAD en el marco de normas de derecho pœblico Ley de Contrataciones

y Adquisiciones del Estado deberÆ estar destinado a producir efectos sobre

los intereses obligaciones o derechos en el presente caso de EL

CONTRATISTA desacuerdo con la liquidación efectuada por Øste œltimo

para lo cual deberÆ contener una relación concreta y directa de los hechos

exposición de las razones jurídicas y normativas que deberÆn estar

contenidas imperativamente en una Resolución expresa por así

El aRículo 8 de la Ley 27444 seæala que Es vÆlido e acto administrativo dictado conforme al

ordenamiento jurídicoLa parte pertinente de los mencionados artículos seæalan lo siguiente

ArtículoLConcepto de ActoAdninistrntivo11 Son actosadministrativos las declaraciones de las entidades que en e marco de normas de derecho

pírblico estÆn destinadas a producir efectos jurídicos sobre os intereses obligaciones oderechos de

los administrados dentro de una situación concreta

L2 Noson actos administrativas

121 Los actos de administración interna de las entidades destinados a orgnniar o hacer funcionar sus

propias actividades o servicios Estos actos son regulados por cada entidadcon sujeción a las

disposiciones del Titulo Preliminar de esta Ley y de aquellas normas que expresamente asi loestable caro

122 Los comportamientos y actividndesmateriales de las entidades06Motivación deActo Administrativo

6 l motivación deberÆ ser expresa mediante una relación concreta ydirecta de los hechos probados

rlevantes del caso especifrco y n exposición de las rayones jurídicas y normativas que con

ferencia directa a las anteriores justifican e acto adoptado

a

10

determinarlo la Ley especial sobre la materia Presupuestos necesarios que

deberÆn concurrir de manera concomitante con la finalidad de producir

efectos jurídicos frente al destinatario del acto por lo que en caso de no

cumplirse con cualquiera de dichos presupuestos el acto emitido por LA

ENTIDAD carecerÆ de validez y eficacia en el ordenamiento jurídico pues

dichos defectos son sancionados con nulidad5

Supuesto y exigencias distintas son aplicables para los actos de

administración que son actos de mero trÆmite y descartados expresamente

de la cualidad y condición de actos administrativos conforme lo seæala el

precitado numeral 12 del artículo 1 de la Ley N 27444 por tratarse de

actos de administración interna destinados a organizar o hacer funcionar sus

propias actividades entre estos actos tenemos los siguientes el oficio la

circular el memorÆndum el aviso el cartel el comunicado la nota de

prensa el bando el pregón el cedulón la cØdula la carta el telegrama el

telex las instrucciones la directiva etcs

SEXTO Que teniendo en cuenta lo expuesto LA ENTIDAD observó la

liquidación presentada por EL CONTRATISTA y ademÆs presentó una nueva

liquidación a travØs de un Oficio inobservando de esta manera la formalidad

exigida en el artículo 43 de la Ley deviniendo el acto emitido en nulo por lo

sRespecto a la validez el artículo 3 de la Ley 27444 seæala que son requisitos de validez de los actos

administrativos entre otros la Motivación y el Procedimiento Regular entendiØndose este œltimo en elsentido que antes de su emisión el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimientoadministrativo previsto para su generación Por su parte el artículo 10 de la misma Ley seæala lo siguienteArrculo 10 Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo que causan str nulidad depleno derecho los siguientes1 La contravención a la Constitución a as leves o a las normas reglamentarias1 El defecto v la omisión de nlguno de sus requisitos de vnlide salvo yue se presente alguno de los

supzrestos de conservación del acto a yue se refiere el articulo 14esaltado agregado

e Gu avo Bacacorzo En Tratado de Derecho Administrativo Tomo 1 Substantivo Tercera Edición 1998

282

11

tanto invÆlido e ineficaz frente al CONTRATISTA siendo improcedentes las

observaciones formuladas a la liquidación del CONTRATISTA así como la

nueva Liquidación efectuada por LA ENTIDAD

SETIMO Que sin perjuicio de la nulidad verificada en el presente punto

controvertido El Tribunal considera pertinente analizar la definición del

concepto Mejoramiento de la Sub Rasante al constituir una discrepancia

entre las partes respecto de su definición en el sentido que LA ENTIDAD

afirma que EL CONTRATISTA modificó indebidamente el diseæo del

pavimento asfÆltico al eliminar los metrados ejecutados en la Partida 302

Mejoramiento de Sub Rasante y considerarlos dentro de la Partida 310

Base Granular del Pavimento

Así LA ENTIDAD seæala en su escrito de demanda que el Mejoramiento

de Sub Rasante en Pavimentos se refiere al retiro y reposición del material

inadecuado del suelo de fundación que servirÆ de subrasante siendo en

muchos casos de espesor variable para lo cual se debe efectuar una sobre

excavación desde el nivel teórico de la línea de sub rasante hasta el espesor

requerido de mejoramiento que en el presente caso alega LA ENTIDAD es

de quince centímetros

Por su parte EL CONTRATISTA expresa su disconformidad con lo

expresado por LA ENTIDAD alegando en su escrito de contestación a la

demanda que el concepto de Mejoramiento de Sub Rasante se presenta

cuando a un suelo de poca calidad se le agrega cierto volumen de material

de mejor calidad que ocuparÆ parte de la sección a mejorar y se consigue

dicho mejoramiento con el uso de equipo haciendo escarificado y batido en

or a previa a la compactación mezclando el terreno natural con el materialprØstamo obteniendo un nuevo suelo mejorado Contrariamentez

continœa EL CONTRATISTA el concepto de Base o Sub Base se presenta

cuando se reemplaza toda la sección por un material granular nuevo sin

mezclarlo con el terreno natural para recibir el pavimento lo cual ya no es

mejoramiento

Que teniendo en cuenta los puntos disímiles expresados por las partes el

Tribunal considera pertinente referirse a lo que expresamente seæalan las

normas respecto del concepto Mejoramiento de Sub Rasante Así las

Especificaciones TØcnicas Generales para Carreteras EG2001 aprobadas

mediante Resolución Directoral N 11462000MTC1517 expedida por el

Ministerio de Transportes y Comunicaciones se refiere en la Sección 220 del

Capítulo 2 Movimiento de Tierras al Mejoramiento de Suelos a nivel de

Sub Rasante estableciendo que existen dos tipos de Mejoramiento de Sub

Rasante

a Mejoramiento involucrando el suelo existente el cual se mide en m2

b Mejoramiento empleando œnicamente material adicionado el cual se

mide en m3

De lo expresado por la referida norma el Tribunal concluye que no puede

afirmarse que un mejoramiento implique necesariamente la utilización de

material existente pues la misma norma admite la posibilidad de un

mejoramiento empleando œnicamente material adicionado

El Tribunal ha considerado necesario efectuar la referida precisión no

obstante haberse verificarse que el Oficio N 01600326DDUMSI y todo lo

que ello contiene presenta vicios de nulidad lo cual constituye una

i posibilidad legal de pronunciarse respecto de las observaciones y nueva

l3

Liquidación presentadas por LA ENTIDAD al no surtir efectos jurídicos en el

ordenamiento legal

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS SE CONCLUYE

A Declarar Nulo el Oficio N 01600326DDUMSI y todo lo que ello

contiene por inobservar la forma prescrita por Ley y por tanto

invÆlido e ineficaz no surtiendo efectos frente al CONTRATISTA

SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI

CORRESPONDE RESTITUIR A FAVOR DE LA ENTIDADtA CANTIDAD

DES4358654 NUEVOS SOLES DE ACUERDO A LA LIQUIDACIÓN

FINAL DEL CONTRATO DE OBRA PRESENTADA POR LA ENTIDAD

CON FECHA 21 DE MARZO DE 2003

POR LO QUE CONSIDERANDO

PRIMERO Que conforme a lo resuelto en el punto controvertido

precedente el Tribunal declaró la nulidad y por lo tanto la invalidez e

ineficacia del Oficio N 01600326DDUMSI por inobservarse la forma

prescrita por Ley no surtiendo efectos frente al CONTRATISTA tanto las

observaciones como la nueva liquidación presentada por LA ENTIDAD a

travØs del referido Oficio

SEGUNDO Que asimismo respecto a los efectos de la declaración de

nulidad de una acto administrativo ycon el objeto de resolver el presente

unto controvertido corresponde citar el artículo 12 de la Ley 27444

efe ido a los efectos de la declaración de nulidad del acto

Artículo 12 Efectos de la declaración de nulidad

14

121 La declaración de nulidad tendrÆ efecto declarativo yretroactivo aa

fecha del acto salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros en

cuyo caso operarÆ a futuro

122 Respecto del acto declarado nulo los administrados no estÆn

obligados a su cumplimiento y los servidores pœblicos deberÆn

oponerse a la ejecución del acto fundando y motivando su negativa

123 En caso de que e acto viciado se hubiera consumado o bien sea

imposible retrotraer sus efectos sólo darÆ lugar a a responsabilidad

de quien dictó el acto y en su caso ala indemnización para el

afectado

En tal sentido al declararse nulo el Oficio N 01600326DDUMSIde fecha

21 de marzo de 2003 Øste y el contenido del mismo no surtieron efectos

frente al CONTRATISTA en consecuencia resulta jurídicamente imposible

pronunciarse sobre la restitución a favor de LA ENTIDAD de la cantidadde

S4358654 Nuevos Soles presentada en su Liquidación Final del Contrato

de Obra con fecha 21 de marzo de 2003 a travØs del Oficio declaradonulo

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS SE CONCLUYE

B Declarar Improcedente la solicitud de restitución a favor de LA

ENTIDAD de la cantidad deS4358654 Nuevos Soles de acuerdo

a la Liquidación Final del Contrato de Obra presentada por medio del

Oficio N01600326DDUMSI

12 DE LA RECONVENCION Y SU CONTESTACION

RCER PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE

RE ONOCER A FAVOR DE EL CONTRATISTA LA CANTIDADDE

8189325 NUEVOS SOLES POR CONCEPTO DE LIQUIDACIÓNFINA

15t

DE OBRA M`S LOS INTERESES LEGALES RESPECTIVOS DESDE LA

FECHA EN QUE DEBIÓ PAGARSE LA LIQUIDACIÓN FINAL

POR LO QUE CONSIDERANDO

PRIMERO Que a efectos de analizar y resolver el presente punto

controvertido el Tribunal considera necesario citar expresamente la parte

pertinente del artículo 164 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado

Artículo 164 Liquidación del Contrato de Obra

El contratista presentarÆ la liquidación debidamente sustentada con la

documentación y cÆlculos detallados dentro de un plazo de sesenta 60

días o el equivalente a un dØcimo 110 del plazo de ejecución de a obra

el que resulte mayor contado desde e día siguiente de a recepción de a

Obra Con la liquidación se entregarÆ a la Entidad los documentos de

Declaratoria de FÆbrica o la Memoria Descriptiva valorizada segœn sea el

caso Dentro del plazo de treinta 30 días de recibida la Entidad deberÆ

pronunciarse ya sea observando la liquidación presentada por el contratista

o de considerarlo pertinente elaborando otra y notificar al contratista para

que Øste se pronuncie dentro de los quince 15 días siguientes

La liquidación quedarÆ consentida cuando practicada por una de las partes

no sea observada por la otra dentro del plazo establecido

Conforme se puede apreciar de lo prescrito en la parte pertinente de la

norma corresponde al CONTRATISTA efectuar y presentar la liquidación

de tro del plazo estipulado en la norma el cual se computa desde el día

s uiente de recepcionada la obray

16

SEGUNDO Que tal como se verifica en autos con fecha 28 de enero

de 2003 LA ENTIDAD y EL CONTRATISTA suscribieron el Acta de

Recepción de Obra debiendo contarse el plazo a que se refiere el precitado

artículo 164 a partir del día siguiente de dicha fecha En este orden de

ideas se constata en autos que la liquidación fue presentada por EL

CONTRATISTA con fecha 21 de febrero de 2003 esto es dentro del plazo

estipulado en la norma correspondiendo a LA ENTIDAD pronunciarse dentro

de los treinta días siguientes de recibida la Liquidación

TERCERO Que dentro del plazo estipulado en la norma con fecha

21 de marzo de 2003 LA ENTIDAD se pronuncia observando la Liquidación

practicada por EL CONTRATISTA y presenta ademÆs una nueva Liquidación

a travØs del Oficio N 01600326DDUMSI el cual conforme a lo resuelto

en el primer punto controvertido del presente Laudo fue declarado nulo y

siendo que los efectos de dicha nulidad se retrotaen a la fecha del acto el

Tribunal considera que tal acto y lo que Øste contiene no surtieron sus

efectos legales aœn cuando este haya sido presentado dentro del plazo

estipulado en la norma por ser un acto inexistente para el ordenamiento

jurídico y por tanto invÆlido

CUARTO Que al no existir pronunciamiento de parte de LA ENTIDAD

debidamente fundamentado de acuerdo a lo dispuesto en la Ley la

Liquidación presentada por EL CONTRATISTA con fecha 21 de febrero de

2003 ha quedado aprobada para todos los efectos legales de acuerdo a lo

prescrito expresamente en el artículo 43 de la Ley y consentida tal como lo

dispone el artículo 164 del Reglamento

NTO Que habiendo quedado aprobada y consentida la Liquidación

pr sentada por EL CONTRATISTA con fecha 21 de febrero de 2003 el

Tribunal considera que no existe posibilidad legal de modificar o elaborar una

nueva liquidación al haber precluido el plazo estipulado en la norma

deviniendo en extemporÆnea cualquier modificación que pretenda efectuarse

sobre Østa mÆxime si las normas en cuestión al declarar aprobada y

consentida la liquidación que no fue debidamente observada en su

oportunidad ordenan implícitamente la obligación de pronunciarse respecto

de Østa siendo que en el presente caso fue practicada por EL

CONTRATISTA

SEXTO Que por lo expuesto el pedido del CONTRATISTA formulado

en su reconvención de fecha 28 de agosto de 2003 en el sentido que LA

ENTIDAD le reconozca la cantidad de S8189325 Nuevos Soles por

concepto de Liquidación Final de Obra mÆs los intereses legales respectivosdesde la fecha en que debió pagarse la liquidación final deviene en

extemporÆnea al haber quedado aprobada y consentida su Liquidación

presentada con fecha 21 de febrero de 2003 debiendo en consecuencia

cancelarse Østa œltima por la cantidad deS910525 Nuevos Soles incluido

el Impuesto General a las Ventas conforme a lo expresado en la misma

mÆs los intereses legales correspondientes hasta la fecha efectiva de pago

de conformidad con lo estipulado en el artículo 49 de la Ley el cual seæala

que en caso de incumplimiento del pago por parte de LA ENTIDAD Østa

reconocerÆ el pago de intereses conforme a lo establecido por el Código

Civil esto es los artículos 1244 y 1245 de dicho Código

SETIMO Que el cÆlculo de los intereses legales a que se refiere el

considerando precedente deberÆn calcularse a partir de la fecha de la

Los eferidos artículos seæalan lo siguienteArt Irlo 12da La tasa de interØs legal es fijada pa e Banco Central de Reserva del Peraí

rticulo3a5Cuando debapagmse interØs sin habersefrjndo n tasa e deudor debe abonar el enterØ

legal

f

18

notificación de la demanda arbitral conforme lo prescribe el artículo 1334

del Código Civil el cual seæala que en las obligaciones de dar sumas de

dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución

jurisdiccional hay mora a partir de la fecha de la citación con la demanda

En consecuencia al tratarse el presente punto controvertido sobre una

obligación de dar suma de dinero resulta de aplicación el artículo 1334 del

Código Civil y siendo que la fecha de citación de la Reconvención

Demanda o Contrademanda planteada por EL CONTRATISTA fue

notificada a LA ENTIDAD con fecha 03 de setiembre de 2003 mediante

Resolución N 08 conforme se verifica en autos los intereses deberÆn

calcularse a partir de dicha fecha

OCTAVO Que sin perjuicio de lo expuesto en el presente punto el

Tribunal considera necesario pronunciarse respecto de los incrementos

otorgados a los Trabajadores de Construcción Civil mediante Resolución

Directoral N 0102003DRTPELDPSC la misma que fue confirmada por

Resolución Directoral N 0042003TRDRTPEL ambas publicadas en el

Diario Oficial El Peruano con fecha 01 de marzo de 2003

Ello en virtud a que los referidos incrementos por mano de obra contienen

incidencia directa sobre la Liquidación Final de fecha 21 de febrero de 2003

al haberse otorgado tales incrementos de manera retroactiva esto es a

partir del 01 de junio de 2002 conforme lo estipulan las mencionadas

Resoluciones no obstante haberse publicado Østas œltimas con fecha 01 de

marzo de 2003 modificÆndose retroactivamente atravØs de una norma

ígal las valorizaciones por mano de obra calculadas al 21 de febrero de

C 20 3 lo cual supone el reconocimiento de parte de LA ENTIDAD ante lasificaciones efectuadas por el Estado en este caso a travØs del Ministeri

v 19

de Trabajo en ejercicio de sus facultades emanadas de su lus mperium

hecho que es reconocido en el presente caso por LA ENTIDAD al deducir

en su escrito de demanda un saldo a favor de EL CONTRATISTA por

concepto de reajuste de mano de obra por la cantidad de S3246881

NuØvos Soles monto que legalmente corresponde ser reconocido al

CONTRATISTA mÆxime si no existe controversia al respecto debiendo

cancelÆrsele dicha cantidad mÆs los intereses legales correspondientes

calculados a partir del 03 de setiembre de 2003 hasta la fecha efectiva de

pago de acuerdo a las normas anteriormente seæaladas

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS SE CONCLUYE

C Declarar Improcedente por ExtemporÆneo el pedido de restitución a

favor de EL CONTRATISTA de la cantidad deS8189325 Nuevos

Soles por concepto de Liquidación Final de Obra mÆs los intereses

legales al haber quedado aprobada y consentida su Liquidación

presentada con fecha 21 de febrero de 2003

D Declarar Aprobada y Consentida la Liquidación Final del Contrato de

Obra presentada por EL CONTRATISTA con fecha 21 de febrero de

2003 debiendo reconocer LA ENTIDAD a favor de EL CONTRATISTA

la cantidad deS910525 Nuevos Soles incluido el Impuesto General

a las Ventas mÆs los intereses legales correspondientes que deberÆn

calcularse a partir del 03 de setiembre de 2003 hasta la fecha efectiva

de pago

Reconocer a favor de EL CONTRATISTA la cantidad deS3246881

uevos Soles por concepto de incremento por mano de obra

otorg do por el Ministerio de Trabajo mediante Resolución Director

20

N0102003DRTPELDPSC confirmada por Resolución Directoral N

0042003TRDRTPEL monto que deberÆ cancelar LA ENTIDAD mÆs

los intereses legales correspondientes que deberÆn calcularse a partir

del 03 de setiembre de 2003 hasta la fecha efectiva de pago

CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE

EL PAGO DE S1317555 NUEVOS SOLES POR CONCEPTO DE

INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOS A FAVOR DE EL

CONTRATISTA POR EL DAÑO EMERGENTE CAUSADO POR LA

RENOVACIÓN DE LA CARTA FIANZA EN PODER DE LA ENTIDAD

POR LO QUE CONSIDERANDO

PRIMERO Que EL CONTRATISTA demanda el pago mencionado

en el presente punto controvertido por concepto de indemnización ante los

daæos y perjuicios específicamente el daæo emergente por los gastos

financieros irrogados por la renovación de la Carta Fianza aœn en poder de

LA ENTIDAD Para tal efecto EL CONTRATISTA se refiere en su

Reconvención a la Carta Fianza N 600003 adjuntando copia de la misma y

de las facturas y liquidaciones bancarias por la renovación de la fianza

otorgada

SEGUNDO Que conforme se verifica en autos y de acuerdo a lo

establecido en la ClÆusula DØcimo Segunda del Contrato de Obra la Carta

Fianza N 600003 garantiza el Fiel Cumplimiento de la Licitación Pœblica

cional N 0012002CEMSI Remodelación de la Av Conquistadores y

Cale Santa Luisa del Distrito de San Isidro La referida ClÆusula seæala

temÆs que las cartas fianzas deberÆn ser renovadas hasta la aprobació

i

21

de la Liquidación del Contrato acorde con lo estipulado en el artículo 122

del Reglamento

En efecto el primer pÆrrafo del artículo 122 del Reglamento referido a la

Garantía de Fiel Cumplimiento seæala lo siguiente

Artículo 122 Garantía de Fiel Cumplimiento

Como requisito indispensable para suscribir el contrato e postor ganador

debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo Esta

deberÆ ser emitida por una suma equivalente al diez por ciento 10 del

monto del contrato y tener vigencia hasta la aprobación de la liquidación

final

resaltado agregado

De lo acordado en el Contrato en concordancia con lo prescrito en la norma

se verifica que EL CONTRATISTA se encontraba obligado a mantener

vigente la Carta Fianza que garantice el Fiel Cumplimiento de la Obra hasta

la aprobación de la Liquidación Final del Contrato debiendo efectuarse las

renovaciones correspondientes en tanto no se tenga por aprobada dicha

Liquidación En consecuencia conforme a lo seæalado en el punto

controvertido precedente la Liquidación de fecha 21 de febrero de 2003 ha

quedado aprobada y consentida una vez transcurrido el plazo de treinta 30

días a que se refiere el artículo 164 del Reglamento esto es con fecha 23

de marzo de 2003 no encontrÆndose EL CONTRATISTA obligado a

mantener vigente la Carta Fianza con posterioridad a dicha fecha

TER ERO Que teniendo en cuenta lo expuesto en el considerando

pre dente el Tribunal ha arribado a la conclusión que el factor de

atribución supuesto que debe verificarse previamente a la imputación d

zz

cualquier tipo de responsabilidad civil ha quedado acreditadocon el

consentimiento de parte de LA ENTIDAD respecto de la Liquidación Final de

fecha 21 de febrero de 2003 al no observar dicha Liquidación de acuerdoa

los procedimientos y formalidades exigidas por la Ley yel Reglamento

deviniendo su actuar en negligente incurriendo de esta manera en culpa

inexcusable8

Asimismo el Colegiado considera que luego de aprobada y consentida la

Liquidación Final del 21 de febrero de 2003 LA ENTIDADdebió levantar la

garantía ofrecida a travØs de la Carta Fianza de Fiel Cumplimientosiendo

que dicho incumplimiento constituye el nexo causal que obligóal

CONTRATISTA a mantener vigente y renovar dicha CartaFianza aœn con

posterioridad a la fecha de aprobación de la Liquidación sin estar obligadoa

ello conforme a lo prescrito por el artículo 122 del Reglamento

ocasionÆndole un perjuicio que deberÆ ser acreditado

CUARTO Que verificados los requisitos de atribución de

responsabilidad a LA ENTIDAD EL CONTRATISTA seencuentra en la

obligación de acreditar el daæo o perjuicio sufrido que ademÆsde cierto

debe ser probado para tal efecto adjuntó copias de facturas y liquidaciones

presentadas por renovación de la Carta Fianza en cuestiónsiendo que de

dichos documentos se constata que sólo uno ellos constituye el pago por

renovación de la referida Carta Fianza con posterioridad a la fechade

tenerse por aprobada la Liquidación Final es decir sin estar obligado

a Al respecto el artículo 1321 del Código Civil seæalalo siguiente

Articulo 1321 Queda sujeto a la indentninción de daæos ypejuiclos quienno ejecuta sus obligaciones por

o culpa inexcusable o culpa leve

sarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcialtardío o defectuoso

LLLLcom vende tanto el daæo emergente como el lucro cesante

en cuanto sean consecuencia inmediata y directa

del al inejecuciónr la inejecución o el cumplimiento parcial tardío o defectuoso

de la obligación obedecieran a culpa leve e

resarcimientos limita al daæo guepodio preverse a tiempo en yue ellaEirecontraída

23

legalmente representada por la constancia de emitida por el Banco

Interamericano de Finanzas de fecha 12 de mayo de 2003 por la cantidad

de S174409 Nuevos Soles

En consecuencia EL CONTRATISTA ha acreditado el perjuicio sufrido al

cancelar la renovación de la Carta Fianza N 600003 por la cantidad

mencionada en el pÆrrafo precedente sin lograr demostrar con el resto de

documentos que adjunta como medios probatorios mayores gastos

efectuados por la vigencia de dicha Carta Fianza dejÆndose a salvo su

derecho de solicitar el reconocimiento de aquellos mayores gastos

efectuados previa acreditación por la renovación de la Carta Fianza aœn en

poder de LA ENTIDAD con posterioridad al plazo legalmente exigido

Por lo expuesto deberÆ reconocerse a favor de EL CONTRATISTA el monto

consignado en el mencionado documento

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS SE CONCLUYE

F Declarar Fundado en parte el pago a favor de EL CONTRATISTA de

la cantidad de S174409 Nuevos Soles ante el daæo emergente

causado en su contra debido a la renovación fuera del plazo legal

exigido de la Carta Fianza que garantiza el Fiel Cumplimiento del

Contrato monto que deberÆ cancelar LA ENTIDAD dejÆndose a salvo

el derecho de EL CONTRATISTA de solicitar previa acreditación el

conocimiento de aquellos mayores gastos efectuados por la

ren vación de la Carta Fianza aœn en poder de LA ENTIDAD lue

el plazo legalmente exigido I

24

QUINTO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR LA CONDENAAL

PAGO DE COSTAS Y COSTOS DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL

PRIMERO Que de conformidad con el artículo 52 de la Ley N 26572

Ley General de Arbitraje el Tribunal Arbitral debe pronunciarse enel laudo

sobre la condena o exoneración de las costas y costos del proceso lo que

en este proceso por los fundamentos expuestos por cada una de las partes

se ha verificado que existían suficientes motivos parasometer la

controversia a la solución definitiva a travØs del proceso arbitral

SEGUNDO Que el Tribunal ha apreciado durante la prosecución del

proceso que ambas partes han actuado de buena febasados en la

existencia de razones para litigar atendibles han litigado convencidos de sus

posiciones ante la controversia y en virtud de ladefensa de sus

convicciones por consiguiente considera que no debe condenar a ninguna

de ellas con las costas y costos del proceso arbitral los que debenser

asumidos por ambas partes

POR LOS FUNDAMENTOS EXPUESTOS SE CONCLUYE

G Exonerar la condena de las costas y costos del presente proceso

arbitral y que las partes asuman las mismas como lo han hecho es

decir de manera proporcional

Que luego del desarrollo independiente de cada uno de los puntos

trovertidos de lo expuesto en la parte considerativa del presente Laudo

y e mØrito a los medios probatorios que corren en autosvalorados e

conj to LAUD MOS DECLARANDO í

2s

PRIMERO NULO el Oficio N01600326DDUMSIy todo lo que ello

contiene por tanto invÆlido e ineficaz no surtiendo efectos legales frente al

CONTRATISTA

SEGUNDO IMPROCEDENTE la solicitud de restitución a favor de LA

ENTIDAD de la cantidad deS4358654 Nuevos Soles presentada en la

Liquidación Final del Contrato de Obra por medio del Oficio N 01600326

DDUMSI

TERCERO IMPROCEDENTE por extemporÆneo el pedido de

restitución a favor de EL CONTRATISTA de la cantidad de S8189325

Nuevos Soles por concepto de Liquidación Final de Obra mÆs los intereses

legales al haber quedado aprobada y consentida la Liquidación de fecha 21

de febrero de 2003

CUARTO APROBADA y CONSENTIDA la Liquidación Final del

Contrato de Obra presentada por EL CONTRATISTA con fecha 21 de

febrero de 2003 debiendo reconocerse a favor de EL CONTRATISTA la

cantidad deS910525 Nuevos Soles incluido el Impuesto General a las

Ventas mÆs los intereses legales correspondientes que deberÆn calcularse

desde el 03 de setiembre de 2003 hasta la fecha efectiva de pago

QUINTO ORDENAR el pago a favor de EL CONTRATISTA de la

cantidad de S3246881 Nuevos Soles por concepto de incremento por

ano de obra reconocido por LA ENTIDAD quien deberÆ cancelar dicho

mo to mÆs los intereses legales correspondientes que deberÆn calculars

part r del 03 de setiembre de 2003 hasta la fecha efectiva de pago A

26

SEXTO FUNDADO EN PARTE el pago a favor de EL

CONTRATISTA de la cantidad de S174409 Nuevos Soles por el daæo

emergente causado en su contra debido a la renovación hasta fuera del

plazo legalmente exigido de la Carta Fianza que garantiza el Fiel

Cumplimiento del Contrato monto que deberÆ cancelar LA ENTIDAD

dejÆndose a salvo el derecho del CONTRATISTA de solicitar previa

acreditación el reconocimiento de aquellos mayores gastos efectuados por

la renovación de la Carta Fianza aœn en poder de LA ENTIDAD luego del

plazo legalmente exigido

SETIMO EXONERAR la condena de las costas y costos del presente

proceso arbitral y que las partes asuman las mismas como lo han hecho es

decir de manera proporcional

EL PRESENTE LAUDO ES INAPELABLE Y TIENE CAR`CTER

IMPERATIVO NOTIF˝QUESE A LAS PARTES PARA SU CUMPLIMIENTO

QUIENES SE HAN SOMETIDO AL ARBITRAJE DE DERECHO

Dr Enrique avarro Sologuren

9

Ing duardo Tolmos Toledo Ing Miguel Salinas Seminario

Sr Edwin Giraldo Machado

27