Título: Derecho de los consumidores y Derecho de la libre competencia Autor: Kemelmajer de Carlucci, Aída Publicado en: Acad.Nac. de Derecho

SUMARIO: I. Objetivos.- II. El derecho de la libre competencia.- III. La interrelación entre las normas relativas a la defensa de los consumidores y las protectoras de la libre y leal competencia.- IV. Breves referencias a los lineamientos generales de la ley 25.156 de defensa de la competencia del 16/9/1999.- V. La nueva ley de defensa de la competencia y la interrelación con el derecho de los consumidores.- VI. Conclusiones.

"Ne soyez pas aveugles en face du marché; il ne faut pas s' imaginer qu' il réglera tout seul tous les problèmes...Le marché n' est pas au-dessus de la Nation et de l' État. C' est la Nation, c'est l' État qui doit surplomber le marché" (Charles De Gaulle) (1). "El fin del Derecho consiste en reducir la Economía a la Ética" (Carnelutti). "No se puede combatir el poder económico de los productores o distribuidores si los consumidores no tienen el 'gusto' por la libertad" (Giuliano Amato). I. Objetivos Es frecuente creer que "mientras el Derecho de la libre competencia es una 'materia de derecha', el de la protección de los consumidores es 'de izquierda'" (2). En mi opinión, tal frase encierra un prejuicio no sólo equivocado, sino contrario a la Constitución Nacional. En efecto, el más alto ordenamiento de la República reconoce sin tapujos la recíproca y necesaria relación entre el derecho de los consumidores y el de la libre competencia. Así surge del art. 42 que dispone: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios". Además, en el art. 43, párr. 2°, al regular el amparo, afirma: "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización". Esta vinculación también surge de varias disposiciones de la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125), aunque algunas referidas específicamente a la competencia desleal, tales como: - el art. 3°, que al determinar cómo se interpreta y se integra la ley de los consumidores dice: "Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurídicas antes definidas, en particular las de defensa de la competencia yde lealtad comercial. En caso de duda, se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor". - el art. 37 último párrafo: "En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración, o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de lacompetenciao de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario". Una normativa paradigmática en la materia es la directiva comunitaria europea sobre publicidad engañosa que dispone: "La presente directiva tendrá por objeto proteger a los consumidores, a las personas que ejercen una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, así como los intereses del público en general contra la publicidad engañosa y sus consecuencias desleales" (3).

La jurisprudencia nacional no es ajena a esta interrelación. Por ej., en materia de servicios telefónicos ha dicho que "la situación monopólica agrava la posición del consumidor, que cuenta con escasas posibilidades para ejercer un control adecuado de la debida prestación del servicio y, consecuentemente, de las retribuciones que se le exigen" (4), y tratándose de competencia desleal a través de publicidad engañosa resuelve que "el bien jurídico tutelado por la ley 22.802 (Adla, XLIII-B, 1346) es la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y de los competidores, tutelando la libertad, la clara y debida información y la transparencia en tales actividades" (5). Los vínculos llegan, incluso, al ámbito instrumental del derecho procesal; en este sentido se ha decidido que "compete al fuero en lo comercial conocer en las acciones civiles que resulten de este cuerpo normativo"; consecuentemente, se acogió la inhibitoria del juez civil en una acción por daños y perjuicios por la contaminación por migración de plomo en alimentos enlatados con cierre lateral y costuras de plomo" (6). La doctrina nacional y comparada no cierra los ojos frente a este fenómeno: hace casi medio siglo, en 1954, el genial Tullio Ascarelli publicó un artículo al que tituló "Teoria della concorrenza e interesse del consumatore" (7). A principios de la década del ochenta, el maestro español Federico de Castro escribió el artículo "Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público. La protección del consumidor", y sintió la necesidad de explicar por qué examinaba conjuntamente esos temas, en apariencia "heterogéneos, dispares y extravagantes para el civilista" (8). Los autores españoles de los finales del siglo veinte, aunque reconocen que originariamente ambas disciplinas estaban nítidamente separadas, afirman que de conformidad con los nuevos postulados, "en el derecho de la competencia se ha dado entrada a los intereses de los consumidores en cuanto participantes y protagonistas, junto con los empresarios, del tráfico económico y jurídico desarrollado en el mercado" (9). Con esta nueva visión, en octubre de 1993, dos prestigiosas universidades francesas organizaron un coloquio consagrado al estudio de las relaciones e influencias recíprocas entre el derecho de la competencia y el derecho de los consumidores (10). Un autor argentino ha sostenido que la tutela del consumidor es parcial o incompleta si se dejan de lado la defensa de la competencia y la competencia desleal (11). Otro ha dicho que "el derecho del consumo forma parte de una concepción que tomando en cuenta el acto de consumo en el mercado no se basa en la contemplación de una sola de sus partes. Se trata de una regulación del mercado en la que pueden incluirse como capítulos: la defensa de la competencia, la propiedad intelectual, el comportamiento desleal y el consumo. Puede dar lugar, incluso, a un Código del Mercado, que contemple todos estos aspectos" (12). No faltan quienes marcan esta necesaria vinculación en ámbitos normativos específicos (por ej. la tarjeta de crédito, el contrato de seguros, los servicios públicos domiciliarios) (13). La comisión n° 4 (Tutela jurídica del consumidor) del 2° Congreso Internacional de Derecho de Daños llegó a la siguiente conclusión: "I. Una sociedad que aspire seriamente a un sistema de libre competencia debe contar con un régimen legal específico que asegure eficazmente la tutela de los derechos del consumidor". En una posición más extrema aún se afirma que "el bien jurídico tutelado por las leyes antimonopólicas no es el mercado, ni la competencia, ni la clientela, ni la economía. El único bien tutelado dentro de la disciplina de la libre concurrencia es el bien del consumidor" (14). Las fuerzas económicas y políticas también reconocen estas relaciones: los órganos de la Comunidad Europea, que con realismo constatan la existencia estructural de oligopolios en la economía de mercado, no disimulan la existencia de un poder "normativo" de las empresas y trabajan de modo constante por la protección de los consumidores europeos (15); esto explica que en 1984 se reuniera en París un conjunto de representantes de gobiernos, organizaciones internacionales, empresarios, sindicalistas y representantes de los consumidores y celebraran un simposio sobre "Política hacia los consumidores y comercio internacional" en el que discutieron la vinculación existente entre la política comercial y los intereses de los consumidores. Me propongo continuar el camino ya abierto y analizar estas relaciones en la nueva ley de libre competencia 25.156 (Adla, LIX-D, 3942) . Para lograr ese objetivo, creo conveniente comenzar estas reflexiones recordando algunas nociones básicas del derecho de la libre competencia.

II. El derecho de la libre competencia 1. Algunas nociones preliminares a) Aclaración inicial Los párrafos que siguen no pretenden ser una lección de nociones básicas de Economía, función para la que, obviamente, no estoy preparada. Por lo demás, no desconozco las grandes discrepancias existentes entre los economistas a la hora de conceptuar nociones como competencia, competencia imperfecta, competencia impura, monopolio, etc. El propio Chamberlin comienza su libro "Teoría de la competencia monopólica" con estas palabras: "La literatura económica presenta una curiosa mezcla que al mismo tiempo separa y confunde los conceptos de competencia y monopolio"; y en el prólogo a la quinta edición de esa obra lamenta que dos teorías tan divergentes en su interpretación de los fenómenos económicos, como la suya y la de Joan Robinson, hayan sido identificadas en la mente de muchos economistas, al grado tal, que se crea que sólo difieren en punto a la terminología (16). Trato tan sólo de explicar algunos de los elementos con los que trabaja el derecho de la libre competencia con el único fin de facilitar la comprensión de algunas disposiciones legales que comentaré, sin aceptar ni rechazar los puntos de partida de las principales corrientes de la Economía (17). b) Competencia El término competencia puede aplicarse a casi todas las actividades humanas: competencia en el amor, en el deporte, en el trabajo, etc. (18). En un sentido muy amplio, hay competencia siempre que varias pretensiones idénticas que no pueden lograr éxito todas a la vez, se manifiestan como coincidentes. De tal modo, se produce una lucha de unos contra otros para conseguir lo mismo. En el plano económico, esta lucha puede darse entre oferentes o vendedores; también entre compradores o adquirentes de bienes y servicios. Marshall dice que esta acepción explica que el término competencia haya sido rodeado de "un mal ambiente", desde que supone cierto egoísmo y una excesiva indiferencia hacia el bienestar de los demás" (19). c) Elementos competitivos Para algunos economistas, un mercado se desarrolla en un régimen de competencia si se presentan los siguientes elementos: -Formación autónoma de los precios; es decir, ningún empresario tiene capacidad, por sí solo, para fijar el precio del mercado (20). -Imposibilidad de que las empresas concurrentes basen su política industrial, comercial y de ventas exclusivamente en decisiones propias. -Libertad de elección de los consumidores (21). En otros términos, en un plano orientador y aproximativo, podría decirse que en cualquier situación de competencia se perciben estos dos fenómenos: -La impotencia: ningún competidor tiene poder suficiente sobre los demás. -La influencia recíproca de los competidores: todo competidor puede influir en el éxito o en el fracaso de los demás. Esta especie de contrapeso de fuerzas es, probablemente, la imagen más adecuada para caracterizar una situación competitiva (22). Otros autores apuntan a otros elementos. En tal sentido, se conceptúa a la competencia pura como una situación que comprende: -un número relativamente grande de compradores y vendedores; -un producto perfectamente estandarizado. El primer presupuesto reduce hasta límites imperceptibles la influencia que cualquier persona puede ejercer en la situación general del mercado; el segundo, al identificar por completo el producto de un vendedor individual con el de sus competidores, le niega cualquier medida de control sobre su propio precio que pueda diferenciarlo del precio general del mercado, control que puede existir debido a las preferencias de los compradores por determinada variedad de un producto (23). En opinión de Robinson, "existe competencia perfecta cuando la demanda de la cantidad ofrecida por cada productor es perfectamente elástica, lo que implica, en primer término, un gran número de

vendedores para que lo ofrecido por cada uno constituya una porción insignificante de la oferta total de ese bien, y en segundo lugar, que los compradores son todos iguales respecto a su elección entre los vendedores rivales" (24). d) El monopolio y la posición dominante (25). El monopolio no deriva siempre del simple hecho de que exista un único oferente para un determinado producto o servicio; en realidad, en el sentido tradicional de la economía, el monopolio depende de que la mercancía monopolizada carezca en la práctica de sucedáneos más o menos directos, o que de un modo u otro el monopolio se extienda a ellos (26). Explica Chamberlin: "Los vendedores pueden ofrecer productos idénticos, ligeramente diferentes o muy diferentes. Si son idénticos, la competencia es pura (a condición también de que el número de vendedores sea muy grande). Con la diferenciación surge el monopolio, y a medida que aquélla aumenta, aumenta también el elemento monopólico. Cuando exista diferenciación, sea cual fuere su grado, cada vendedor disfruta de un monopolio absoluto de su producto, pero está sujeto a la competencia de sucedáneos más o menos imperfectos. Puesto que cada uno es monopolista y no obstante tiene competidores, podemos designarlo como monopolista en competencia y con singular propiedad, podemos llamar competencia monopólica a las fuerzas o factores que determinan el proceso" (27). Quizás por eso, en general, las leyes de defensa de la competencia guardan silencio sobre el monopolio y se refieren a la posición dominante (28); la ley 22.262 (Adla, XL-C, 2521) no contenía la palabra monopolio (29); la ley 25.156 la nombra en muy escasas oportunidades (así, por ej., el art. 2° inc. ll, habla de suspender la provisión de un servicio monopólico). Como contracara de los elementos competitivos, la posición dominante, en principio, se caracterizaría por tres rasgos (no absolutos, sino que dependen de las circunstancias del caso): - La supresión de la libertad de elección de los consumidores. - La adopción de una política industrial y de ventas por parte del oferente, independiente de las condiciones del mercado y de la conducta de los demás competidores (30). - La posibilidad de determinar unilateralmente el precio. Normalmente, quien ocupa una posición dominante tiene posibilidad de limitar la producción o la oferta a fin de provocar una reducción de la oferta. De esta manera, impone directa o indirectamente condiciones de transacción diversas de aquellas que resultan en un régimen de concurrencia. Por efecto de tal maniobra, el precio se eleva, sacrificando el derecho de los consumidores. El precio podría subir aún más, con mayor daño para el consumidor, pero quien ocupa esa posición dominante puede no tener interés en ese aumento pues la demanda disminuiría demasiado y, de este modo, percibiría más por cada unidad de producción, pero menos sobre el total vendido (31). De cualquier modo, es necesario advertir que los precios fijados por alguien que tiene una posición monopólica no siempre son superiores a los que existirían de haber libertad de mercado. Es verdad que en el régimen de concurrencia perfecta el precio se determina de tal modo que se corresponda al costo marginal y, en cambio, el monopolista puede fijarlo conforme a otras pautas. No obstante, a menudo sucede que el monopolista logra, en virtud de economías de escala o de introducción de nuevas tecnologías, reducir los costos marginales y, consecuentemente, los precios. Para algunos, el monopolio tiene como ventaja que, obteniendo mayores ganancias, el empresario destine más dinero a la investigación; otros contestan -creo que con razón- que este régimen lleva a la obsolescencia, pues al monopolista no le interesa incorporar nueva tecnología, desde que de cualquier modo venderá (32). e) Valoración de la libre competencia La libre competencia puede ser valorada, entre otras, desde dos ópticas distintas: - La competencia como un fin en sí misma: gracias a ella se realiza el progreso y el equilibrio económico pues los mecanismos competitivos contribuyen a promocionar valores como la eficacia en el uso de los recursos, el estímulo a la innovación, el mejoramiento de la calidad, la disminución permanente de los costos, todo lo cual termina reflejándose, en última instancia, en un aumento del bienestar general de la sociedad en su conjunto. Según algunos autores, la ley argentina 25.156 defiende la competencia como tal, es decir, como un valor en sí misma (33).

- La competencia como instrumento: la competencia no es un valor en sí misma; por eso, puede ser sacrificada en favor de otros valores (34). Para algunos autores, este es el criterio aceptado en los instrumentos que crearon el Mercosur: la competencia es un instrumento, un medio de perfeccionamiento del Mercado Común (35). f) Las conductas anticompetitivas y concurrencia desleal Hasta ahora, he hablado en forma conjunta de la competencia y la competencia desleal. Sin embargo, es necesario distinguir entre actos anticompetitivos y competencia desleal. - Actos anticompetitivos Los actos anticompetitivos suponen restringir la independencia entre las partes que participan en un mercado de forma que conducen a limitar las opciones abiertas a los consumidores y a otras personas que operan en los mercados. Por ej., un acuerdo entre empresas que se dividen el mercado. - Competencia desleal Los actos de competencia desleal tienden a falsear el resultado de una auténtica concurrencia. Por ej., una publicidad engañosa. En síntesis: las conductas anticompetitivas son la anemia de la libre concurrencia; la competencia desleal es su hipertrofia, su intensificación de forma que no conduce a la mayor eficiencia de las empresas sino a la desincentivación o destrucción de los esfuerzos productivos (36). 2. Las formulaciones teóricas y los problemas de la realidad a) Normas jurídicas y mercado La pregunta básica que subyace en toda la discusión vinculada al tema en análisis es: ¿Debe la norma jurídica interferir en el mercado o éste se rige sólo por reglas económicas? Aun a riesgo de incurrir en el error típico de toda simplificación, podría decirse que entre las numerosas teorías que se han formulado para contestar a esta pregunta, predominan esencialmente dos: Una preconiza que la acción del Estado debe ser mínima, y que los economistas deben intervenir para influenciar la concepción y la puesta en marcha de la norma jurídica. La libre competencia aparece según la fórmula de Ihering, como "el derecho de cazar en todas las estaciones y tirar a todo lo que se mueve" (37). Las reglas básicas de esta postura son: - El único objetivo de las normas sobre libre competencia es realizar la eficiencia económica. Por eso, si un monopolio o acuerdos entre empresas es eficiente porque disminuye los costos o mejora el servicio no hay por qué combatirlo si no hay perjuicio actual para los consumidores (38). - Hay que tener confianza en que el mercado corrige sus propias imperfecciones, creando sus propios antídotos. - Las pocas normas jurídicas que se dicten deben ser suficientemente claras para que puedan ser aplicadas por los tribunales. Otra posición, que también propicia la necesaria claridad de las normas, entiende, en cambio, que "si el derecho supone siempre una limitación dentro de la libertad, no cabe concebir una libre competencia ilimitada o anárquica, sin más norma que la voluntad omnímoda de los competidores. Libre competencia, en sentido jurídico, significa igualdad jurídica de los competidores" (39). Consecuentemente, las actividades relacionadas con el consumo deben estar vigiladas e inspeccionadas e incluso, a veces, estimuladas por la autoridad pública (en un correcto entendimiento del principio de subsidiariedad) a fin de lograr la sana y leal competencia, la verdadera libertad de concurrencia, la mejora de la calidad de las prestaciones, valores que repercuten directamente en beneficio del consumidor (40). El Estado, entonces, debe velar por que la competencia se desarrolle en un contexto sano que permita la libre concurrencia de empresas competidoras en el mercado (plano horizontal) y el mayor beneficio de usuarios y consumidores (plano vertical) (41). b) La necesaria imperfección de los mercados Parece que algo es cierto: toda competencia es necesariamente imperfecta; muchos factores contribuyen a desequilibrar o debilitar la fuerza negociadora: la desigualdad de las partes, su aislamiento, el alejamiento de centros de información (42), las diferencias entre los productos, las

variables en los costos de producción, la no atomización de los mercados, la concentración de la oferta en manos de algunos vendedores que, incluso, realizan acuerdos entre ellos, etc. Por eso, se dice que un mercado de concurrencia perfecta es una hipótesis ideal, inexistente en el mundo (43). c) La posibilidad de que la competencia fagocite a la competencia "La competencia es una situación esencialmente inestable", desde que la desigualdad entre los que se enfrentan en el mercado motiva al más poderoso a la pretensión de acaparar el mercado" (44). En efecto, un régimen de absoluta libertad de competencia que no va acompañado de cierta regulación conduce "a la formación de grupos de empresarios que se conciertan para eludir la competencia, a las prácticas restrictivas y a la competencia desleal. El mecanismo de la libertad de competencia sin ningún tipo de regulación agudiza la diferenciación de los competidores en fuertes y débiles, poderosos y oprimidos, que es un esquema alejado de la competencia perfecta" (45). Dicho de otro modo, la libertad económica absoluta o ilimitada favorece la monopolización y "cartelización" del mercado y, consecuentemente, lleva al suicidio de la competencia libre y legal. Por eso Proudhon decía que "la competencia acaba por matar la competencia" (46). En todos los tiempos, la historia ha dado muestras de este fenómeno; Garrigues describe la situación europea inmediatamente después de la revolución industrial del siguiente modo: "Al faltar las normas corporativas de la Edad Media que regulaban el regulariter agere, los competidores, abusando de la libertad, no utilizaban las mismas armas, como en los torneos medievales, sino que se valían, como en la guerra moderna, de todos los medios a su alcance: los nobles y los innobles. Otras veces los competidores suprimían la lucha entre ellos y la dirigían contra el consumidor por medio de alianzas con el fin de asegurarse el mercado no por el triunfo en la competencia sino por la eliminación de la competencia. Los juristas europeos prestaron atención a la competencia desleal, pero descuidaron la defensa de los consumidores. Mientras tanto, de la lucha por el cliente se había pasado a la lucha contra el cliente. El régimen de la libre competencia se había devorado a sí mismo , resucitando la plaga secular de los monopolios" (47). De allí, que muchos Estados tuvieron que dejar su posición abstencionista y participar como controladores de los empresarios competidores en el mercado (48). d) La necesaria convivencia de elementos La realidad muestra que, en la moderna sociedad de consumo, el mercado incluye la actuación conjunta de elementos competitivos y elementos monopolísticos. Se ha dicho con razón que "existe una graduación continua entre la competencia y el monopolio, como existe entre la luz y la oscuridad, o entre la salud y la enfermedad" (49). De allí que los grandes estadistas se han movido siempre en las aguas del equilibrio. Piénsese que hasta el presidente Roosevelt, uno de los mandatarios que mantuvo una fe inquebrantable en los dogmas fundamentales que motivaron la sanción de las leyes antitrust, creó monopolios transitorios a fin de sostener los precios durante la depresión evitando así el uso de prácticas desleales. e) Los países "en vías de desarrollo" y la carencia de toda protección Para la mayoría de la población de los países eufemísticamente llamados "en desarrollo" o en "vías de desarrollo", el problema no es elegir entre diferentes alternativas de consumo sino, más bien, cómo alcanzar aquello que le permita satisfacer sus necesidades básicas; en otros términos, "lo relevante no es qué consumir (de entre varias alternativas) sino cómo consumir (en términos de alcanzar un nivel mínimo)" (50). Generalmente, los grandes favorecidos de las políticas aperturistas son los sectores de la población que tienen acceso creciente al consumo sofisticado, pero la mayor parte se enfrenta a una situación de empobrecimiento y de deterioro paulatino de sus niveles de consumo. Hay que reconocer que, de alguna manera, y dentro de ciertos márgenes, la protección puede llegar a tener un papel significativo, puesto que es factible que contribuya a generar empleos e ingresos (51). Como contrapartida, normalmente la protección se traduce en un incremento de los precios al consumidor. ¿Qué hacer? - No hay una respuesta única; es menester tener en consideración el grado de desarrollo; en ciertos

sectores, en el estado actual del conjunto de las economías subdesarrolladas, es difícil que el empresariado pueda alcanzar un cierto nivel de industrialización sin recurrir a un mínimo de protección; sin esa protección, las empresas parecen condenadas a permanecer como exportadoras de productos primarios y a depender para su crecimiento de las inciertas perspectivas de los mercados. - Otro error es creer que sólo existen dos alternativas: país versus el resto del mundo. Por el contrario, hay que incentivar los acuerdos regionales en los que se pueden combinar las economías de escala y la especialización, con la protección del resto del mundo (52). - Por su parte, los países desarrollados deben tomar conciencia de cuán imprescindible es que los estándares de seguridad y de salud alcancen a todos los productos puestos en el mercado pues, en la práctica, se da la existencia de una política dual: una, para el comercio interno, y otra para el externo, "que se traduce en la exportación de productos y procesos peligrosos hacia los países en desarrollo que, generalmente, cuentan con estándares de protección menos estrictos" (53). 3. Las ideas económicas contenidas en el sistema constitucional argentino No corresponde a un trabajo de este tipo hacer un análisis profundizado del sistema económico de la Constitución Nacional. Sólo pretendo mostrar que en mi opinión, sólo los anarquistas pueden negar la necesaria compatibilidad entre conductas abstencionistas e intervencionistas del Estado. Véase: Horacio A. García Belsunce, autor que ha dedicado una importante parte de su fecunda y magnífica obra a predicar "en defensa del sistema liberal como presupuesto axiológico y normativo en el orden político, jurídico, económico y social", afirma enfáticamente que, aunque la Constitución Nacional no contiene definiciones dogmáticas acerca del sistema que debe regir la economía del país, el liberalismo económico encuentra allí fuerte sustento; ha dado argumentos de orden histórico, sistemático y valorativo, extraídos principalmente de la conocida obra de Alberdi "Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su constitución de 1853". Pero con el mismo convencimiento, enseña que el art. 67 inc. 16 (se refiere al texto anterior a la reforma de 1994), que permite la intervención del Estado con fines de promoción conducentes a la prosperidad del país, no es ajeno al liberalismo que defiende (54). En opinión de Quiroga Lavié, el art. 14 de la Constitución Nacional, que consagra el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita y usar y disponer de la propiedad, tiene el sentido liberal de poner un dique al auge del estatismo económico, preservando para los particulares un ámbito de libertad comercial que no puede ser desconocido. Esta afirmación no contradice la de Bidart Campos, para quien en la Constitución argentina no se encuentra ninguna fórmula que canonice la creencia de que el orden y la justicia surgen espontánea y automáticamente de un sistema mecánico de libre concurrencia absoluta; sí, en cambio, está implícito el presupuesto de la existencia de un mercado con suficiente libertad (55). El art. 42 párr. 2° de la Constitución Nacional implica que todos y cada uno de los habitantes de la Nación gozan del derecho de competir. Este derecho, a diferencia de otros, no implica un deber correlativo de otro a "no competir". Esta expresión se comprende adecuadamente si se recurre a la imagen del boxeo: "es falso afirmar que un boxeador tiene en el ring el derecho de golpear a su contrincante entendiendo por derecho el equivalente a sostener que el contrincante tiene el deber de no impedir que el primer boxeador lo golpee. Por el contrario, las reglas del boxeo expresamente autorizan a cada uno de los contrincantes a golpearse, a condición de que los golpes sean en ciertas zonas del cuerpo. En todo caso, lo que existe es un compromiso por parte de terceros de no interferir en la actividad de los boxeadores, salvo que los golpes no sean los correctos" (56). Dicho en otros términos: cuando se dice que X tiene el derecho a competir no se está diciendo que Z está obligado a no competir con X. Por el contrario, cada uno puede competir con el otro, al igual que los boxeadores, y cada uno de ellos tiene el derecho de participar en esa lucha. La Corte Nacional ha justificado constitucionalmente las medidas que tienden a asegurar la libre competencia al declarar legítima la conducta del Servicio Nacional de Sanidad Animal que exigió el pago de los créditos fiscales para proceder al registro de una empresa. El Superior Tribunal habló del siguiente modo: "Con la decisión adoptada por los órganos políticos de dar preeminencia a la libertad de los mercados, adquiere especial relieve la actividad estatal tendiente a procurar que quienes

operen en ellos se ajusten al orden jurídico vigente como requisito para que la competencia se lleve a cabo en igualdad de condiciones y en el ámbito de un mercado transparente, objetivos para cuya consecución el uniforme cumplimiento de las normas tributarias por parte de quienes intervienen en la faena y comercialización de los productos es un elemento de evidente importancia" (57). 4. La competencia y los derechos de la personalidad La competencia es una manifestación de la libertad económica; para algunos, esa libertad configura un derecho de la personalidad. En esta posición, la adhesión de los compradores a una empresa o un producto se presenta como una especie de premio al esfuerzo personal, a la iniciativa empresarial que, a su vez, implica una actividad creadora protegible. Esta idea está firmemente anclada en la tradición política americana que, de generación en generación, ha transmitido ciertos ideales del "American way of life" (58). Esta concepción puede entenderse mejor si se analizan los orígenes de las leyes "antitrust". Sabido es que, en el ámbito jurídico, la palabra trust tiene su origen en el derecho inglés; se usaba cuando el caballero que iba a las cruzadas confiaba sus bienes a un amigo, quien devenía propietario, pero con la obligación de restituir las cosas si el caballero volvía de la guerra, o de cumplir con su voluntad si no lo hacía. En 1879, en los EE.UU. la expresión comenzó a tener un sentido diferente, al crearse la Standard OilTrust, organizada alrededor de Rockefeller, quien dominaba el 95 % de la producción petrolera (59). Las otras compañías colocaban sus acciones en la más poderosa de todas ellas, que devenía trustee y podía ejercer los derechos de un propietario sobre los títulos del conjunto de los participantes. A partir de 1880 este tipo de acuerdos se hizo muy corriente en todas las ramas de la industria. La situación no dejó a los americanos indiferentes, pues la metodología hería el espíritu de la libre empresa de la población, que desde la creación del país había relacionado muy estrechamente las libertades políticas con las económicas. Muy pronto todos los males del país se atribuyeron a los trust. A fines de los años ochenta la presión sobre estos trust era tan grande que ningún partido político hubiese podido ganar una elección si su programa no contenía la propuesta de una ley antitrust. Por eso, aunque la American Economic Association, influenciada grandemente por las teorías de Adam Smith y John Stuart Mill, entendía que el desarrollo del trust era un fenómeno natural propio de la economía de escala y que la intervención del Estado era inútil y poco prudente (laissez faire,laissez passer), el Congreso debió dictar la Interstate Commerce Act de 1887, que constituye la primera ley federal en materia de competencia (60) . El camino estaba abierto para un texto más amplio, la Sherman Act, así conocida por el nombre del senador que la propuso, sancionada el 2/7/1890. La ley trató de prohibir de modo general todos los acuerdos susceptibles de falsear la competencia; quienes la sancionaron estaban convencidos de que era necesario reafirmar en el ámbito nacional la supremacía de la libertad individual frente a los derechos adquiridos y los privilegios de los trust. La Sherman Act sirvió, entonces, de catalizador para el cumplimiento de tres objetivos indispensables de la sociedad: - La libertad de empresa (libertad económica). - La eliminación de la corrupción (libertad moral). - La descentralización del poder económico (libertad política) (61). En suma, la Sherman Act escuchó la voz de los "pequeños empresarios" y consagró la llamada "cultura de Thomas Jefferson": el mito de un gran mercado en el que pequeños productores, cada uno independiente del otro, mantienen su propia familia y hacen crecer la economía gracias al riesgo, la independencia, la iniciativa individual. La ley antitrust es concebida, entonces, como un instrumento para combatir el poder económico privado; impedir que pocos decidan el destino de muchos; impedir que en una sociedad que se quiere democrática, un privado ejerza un poder que no puede serle reconocido (62). De cualquier modo, hay que recordar que durante los primeros diez años de vigencia, la ley prácticamente no fue aplicada. Según algunos autores, este resultado se produjo porque los presidentes republicanos, convencidos de la doctrina del laisser faire, eran reticentes en proveer al Ministerio de Justicia de medios presupuestarios para perseguir las restricciones a la libre competencia (63). Sea cual fuese la causa, lo cierto es que en los primeros trece años se iniciaron sólo once procesos y el resultado de algunos es verdaderamente sorprendente: en 1895, la American

Sugar Refining Company, que controlaba el 98 % de la producción de azúcar de todo el país, fue absuelta de la acusación de monopolio, con el argumento de que "comercio" e "industria" eran cosas diversas y de que la producción de mercancías no caía bajo el imperio de la ley (64). De cualquier modo, los orígenes de la Sherman Act sirven para entender por qué, para que la retribución al esfuerzo personal se justifique ética y jurídicamente, la competencia debe ser: - leal ("Para poder jugar se requiere no hacer trampas", dice Asca-relli) (65); - tener como contrapartida la libertad del consumidor. En un régimen de competencia amparado en el respeto a la iniciativa y a la personalidad humana, los compradores no son un elemento pasivo. La libertad de competir es sólo una de las dos caras de la tutela a la libertad humana en el régimen económico; la otra cara es la libertad del comprador. El también ha de poder elegir libremente. En síntesis, la justificación última de la libertad de competencia está en un régimen de competencia limpia que favorezca al consumidor (66). Desde esta perspectiva no debe extrañar que el derecho de la competencia haya llegado hasta el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (67). 5. La libre competencia y los sistemas políticos Se ha dicho que "la normativa antitrust" no fue inventada por los técnicos del derecho comercial (quienes, sin embargo, se han convertido en los grandes especialistas del tema), ni por los economistas que le proveen su fundamento. Fue querida por los políticos y por los estudiosos preocupados por los pilares del sistema democrático, que vieron en esta materia la respuesta a un conflicto crucial para la democracia: - por un lado, el surgimiento de la empresa como expresión de una libertad fundamental del individuo; - por el otro, el nacimiento de la empresa como poder privado, un poder carente de legitimación y peligrosamente capaz de atentar no sólo contra la libertad económica de los otros individuos sino también contra el equilibro de las decisiones públicas (68). Desde esta óptica, se atribuye a la competencia la función de adecuar el orden económico al sistema político: de la misma manera que en una democracia todos los ciudadanos tienen derecho a participar en el poder político, también deberían tener derecho a una cuota de poder económico. Se pondría en peligro el propio gobierno si el que tiene el poder económico manda al Estado mismo. Esta idea estaba muy internalizada en los legisladores norteamericanos que dictaron la ley Sherman: las concentraciones económicas son una amenaza al poder político y a la colectividad en su conjunto. Muchos años antes de la Sherman Act decía David Hume: "Si Inglaterra fuese una República y hubiera algún particular que tuviese una renta de un tercio, o incluso de un décimo de la que hoy tiene la Corona, provocaría, con justicia, recelo, porque tendría inevitablemente gran autoridad sobre el gobierno, y tal autoridad irregular, no confesada por las leyes, es siempre más peligrosa que otra mucho mayor fundada en ellas. El que posee un poder usurpado no puede poner límites a sus pretensiones. Sus partidarios están autorizados a esperarlo todo a su favor; sus enemigos provocan su ambición a la vez que sus temores, por lo violento de su oposición; y cuando el gobierno entra en fermentación, todos los humores corruptos del país se reúnen de modo natural en torno a él" (69). Dado que las multinacionales generalmente concentran este poder, un autor se pregunta: ¿Son las empresas multinacionales a-democráticas o antidemocráticas? (70). La pregunta tiene una profunda significación: una opinión ampliamente compartida dice que durante el transcurso de la segunda guerra mundial las grandes empresas alemanas apoyaron a Hitler en su ascenso y permanencia en el poder, a semejanza de los zaibatsu, que habían alentado el militarismo japonés; de allí que el III Reich impulsó una política de cartelización obligatoria. En consecuencia, al finalizar la guerra, los aliados acordaron la disolución de los cárteles alemanes (art. 12 del acuerdo de Postdam, del 12/8/1945) para lo cual el gobierno militar de ocupación formado por americanos, ingleses y franceses elaboró en 1947 una normativa antitrust que estuvo en vigor hasta 1958. El plan Marshall impuso como requisito la existencia de una economía de libre empresa, y el denominado milagro alemán difundió la idea de que la libre competencia era favorable para las empresas alemanas. Sería erróneo, sin embargo, pensar que el actual derecho alemán de la competencia es

fruto exclusivo de aquella imposición coactiva. En realidad, los alemanes asumieron la defensa de la libre competencia, consciente y sinceramente. Sin esta aceptación, la legislación antimonopolio no hubiera conseguido el desarrollo que ha alcanzado en ese país (71). La consecuencia visible de esas ideas son las políticas europeas de: - control de las concentraciones empresariales; - reconocimiento estatal de las uniones de los económicamente más débiles (pequeños comerciantes, agricultores, trabajadores, consumidores) (72). 6. La competencia leal y la desleal a) El rol de los jueces (73) Un juez inglés dijo en 1889 que "trazar una línea entre competencia leal y desleal, entre lo que es razonable e irrazonable, sobrepasa el poder de los tribunales" (74). No obstante, desde la Sherman Act, el legislador ha confiado al juez el trazado de esta línea. Decía el senador norteamericano cuando presentó su proyecto: "Admito que es difícil definir en lenguaje jurídico el límite preciso que separa las combinaciones legales de las ilegales. El tema debe ser dejado a la jurisdicción que decidirá en cada caso; todo lo que haremos como legislador es establecer los principios generales; podemos estar seguros que los tribunales sabrán dar todo el sentido a la ley". En esta línea de pensamiento, decía Hughes, juez de la Corte Federal norteamericana, que "la Sherman Act es una normativa de libertad que posee una generalidad y una adaptabilidad comparable a las disposiciones constitucionales" (75). b) La idea básica La idea central es: todo empresario tiene por meta dominar el mercado; los medios que utilice son lícitos si están basados en la propia eficiencia en el manejo de los costos, precios, calidad del producto, técnicas de promoción y publicidad empleadas, etc. (76), pero no si su principal instrumento es obstaculizar la eficiencia ajena. En otros términos, la lucha competitiva es legítima en la medida en que desarrolla una actividad de mejora de las propias prestaciones (eficiencia), pero no lo es si lo hace sobre la base de la obstaculización de la actividad de su competidor (interferencia) (77). Dado que la competencia leal debe buscar la eficiencia en la prestación de bienes y servicios ofertados, los beneficiarios de las leyes que reprimen la competencia desleal no son sólo los competidores sino el interés general del mercado y, consecuentemente, también el de los consumidores. Obviamente, un régimen de economía planificada puede arreglárselas sin instrumentos normativos que regulen la competencia desleal; en cambio, la libertad de competencia en una economía de mercado requiere necesariamente un control de abusos, y el derecho de la competencia desleal es uno de los instrumentos adecuados. Una prueba de este aserto es que en la década del noventa, los países antes llamados soviéticos dictaron leyes de competencia desleal; así lo hicieron en 1991, Bulgaria, la República Checa, Rumania, Rusia, Hungría, Polonia, dentro de todas las dificultades en que se desarrolla la transición de un régimen económico a otro (78). III. La interrelación entre las normas relativas a la defensa de los consumidores y las protectoras de la libre y leal competencia 1. Brevísimos datos históricos Al parecer, la pareja formada por la libre competencia y los consumidores remonta a las primeras leyes antitrust. En efecto, conforme los pensadores de la escuela de Chicago, la Sherman Act tuvo como objetivo primario la protección del bienestar de los consumidores (79); para sus opositores, la Sherman Act también tuvo como propósito proteger la pequeña empresa, aunque no en cuanto tal sino en relación con la posibilidad de entrar al mercado a competir (80). De cualquier modo, ambos coinciden en que los consumidores jugaron un rol destacado en los objetivos de esta ley. Por lo demás, hay consenso doctrinal en que los intereses de los consumidores fueron inicialmente protegidos -aunque de modo indirecto- por las leyes de la libre competencia, y sólo posteriormente, de modo directo, por las normas relativas a la tutela de los consumidores (81). 2. La simbiosis normativa Se afirma que el derecho de la libre competencia tiene por finalidad principal organizar y a veces

mejorar las condiciones de la competencia; por eso, la protección que puede encontrar el consumidor no es sino una consecuencia feliz, pero secundaria del fin esencial perseguido (82); los consumidores, entonces, son tomados en consideración sólo en la medida en que ellos contribuyen a desarrollar la competencia; el llamado "Derecho del consumo", en cambio, se dirige principalmente a la protección de los consumidores y, consecuentemente, la incidencia de las relaciones competitivas es sólo indirecta. En mi opinión, como en toda pareja, se va produciendo una simbiosis; de allí, que muchas normas que protegen a los consumidores están en las leyes de libre competencia y viceversa (83). Hoy no se discute que el interés del consumidor tiene algo que hacer en la normativa "competencial" y viceversa; por eso, insisto, ese interés fue invocado reiteradamente al discutirse la Sherman Act. Las razones para que esto suceda son de diversos órdenes (84): a) De tipo fáctico: es difícil, sino imposible, negar que el consumidor es un actor del mercado. Los consumidores son el motor de la competencia. Ellos son los que compran y eligen. Por eso, la tutela de la libertad de elección del consumidor constituye un componente esencial del modelo normativo de la economía de mercado (85). b) De tipo económico: si se está a las argumentaciones de los economistas (o al menos de un sector de éstos), el consumidor recibe de la normativa antitrust efectos beneficiosos, tanto respecto de la calidad como del precio de los bienes ofrecidos. Es que la competencia, a menos que devenga un dogma, no es un fin en sí misma; ella tiene significación sólo en la medida en que mejore la relación calidad, precio de los productos y servicios puestos en el mercado y de los cuales se aprovechan, directa o indirectamente, los consumidores (86). c) De tipo jurídico: muchas normas relativas a la libre competencia hacen mención a los consumidores. Los intereses de la libre competencia, de los consumidores y del bien general están interrelacionados y, por ello, es poco sensato separarlos y dedicarles leyes que se ignoren unas a las otras (87). Una regulación satisfactoria de los procesos del mercado sólo se puede conseguir si se tienen en cuenta los intereses de todos los participantes. En suma, el correcto desenvolvimiento de las economías nacionales sobre la base de mercados libres, competitivos y abiertos, exige como recaudo complementario, pero condicionante, la vigencia de un efectivo sistema político-jurídico de protección de los consumidores, que garantice a éstos la concreta y real oportunidad de situarse en un punto de equilibrio con los proveedores de bienes y servicios en las relaciones de consumo (88). En Argentina, otras leyes muestran pautas de esta misma simbiosis; así por ej: - Ley 20.680 (llamada "ley de abastecimiento" -Adla, XXXIV-C, 2006-), de vigencia discutida, pues se debate si fue o no derogada por el decreto 2280/91 de desregulación económica (89). - Ley 22.802 de lealtad comercial (90): si bien esta ley persigue la tutela de los propios comerciantes en sus relaciones de concurrencia, pretende también proteger al consumidor (por ej., a través de normas referidas a la identificación de mercaderías y la publicidad de bienes y servicios) (91). La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que la ley de lealtad comercial persigue "evitar que los consumidores sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de mercadería, protegiéndose de este modo el derecho de aquéllos a una información adecuada y veraz con relación al consumo; en otros términos, que el bien jurídico protegido por la ley 22.802 es la lealtad en las relaciones comerciales, que abarca los derechos de los consumidores y los de los competidores, tutelando la libertad, la clara y debida información y la transparencia en tales actividades" (92). Las relaciones entre la lealtad comercial y los consumidores también surgen claramente de la jurisprudencia conforme la cual "la doctrina de la bagatela o insignificancia no puede aplicarse en casos de naturaleza infraccional como lo son los previstos en la ley de lealtad comercial, pues aunque la infracción puede parecer mínima, lo importante es el ordenamiento de la actividad comercial y la defensa de los derechos de los potenciales consumidores a estar debidamente informados de las características de los productos que se les ofrecen y de proteger a los comerciantes cumplidores de la competencia desleal" (93). 3. El apoyo doctrinal

No ignoro que para algunos autores los campos deben ser separados totalmente; así por ej., se afirma que las infracciones penales relativas a la competencia desleal deben ser reguladas como una acción atentatoria contra los intereses legítimos de la empresa competidora y no como un delito contra los consumidores (94). No discuto el aserto desde la perspectiva del Derecho Penal. Tampoco niego que la cuestión central del derecho de los consumidores, en términos sociales, económicos y jurídicos, consiste en determinar una equilibrada composición entre los intereses del consumidor como parte más débil del contrato y los de la empresa oferente (95). Afirmo, sin embargo, que en general, el ordenamiento debe favorecer la simbiosis normativa antes reseñada; en tal sentido, autorizada doctrina alemana enseña que el derecho de la lucha contra la competencia desleal sirve a la protección de: -Las empresas competidoras individualmente consideradas y, en su caso, también como grupos. -Los adquirentes, en especial, los consumidores finales privados. -La generalidad, entendida como un conjunto de población y Estado. O sea, es un sistema integrado de protección de intereses de competidores, consumidores y de la población en general (96). 4. Algunos datos de la ideología. El liberalismo clásico Desde la óptica del liberalismo clásico, las relaciones entre libre mercado y consumidores son óptimas; en un informe elaborado por una comisión de expertos en los años cincuenta en Inglaterra se lee: "La libre competencia es el mejor amigo del consumidor" (97). En el modelo de la competencia pura y perfecta, el mecanismo de los precios juega un rol regulador irremplazable y exclusivo: un orden social espontáneo, surgido de la "mano invisible". Guiados por su interés personal, todos los individuos participan para la realización del interés general y del bienestar colectivo. Consecuentemente, un sistema de libre competencia, desregulación, etc., beneficia en definitiva a los consumidores, porque en el libre juego de la oferta y la demanda, los oferentes están obligados a ser eficientes, maximizando sus posibilidades de producción (98). De este modo, la libertad de precios libera a los profesionales de la producción de todas las presiones exteriores, confiándoseles sólo a ellos la responsabilidad de fijar los precios de sus productos y servicios. Las empresas, al igual que los trabajadores, se libran entre ellos a una competencia descarnada inclinándose, finalmente, a la "soberanía del consumidor" (99); consecuentemente, la competencia pura y perfecta es un "seguro contra todo riesgo" a favor de los consumidores (100). Alguien ha dicho que si los mercados fueran perfectos, puros, no se necesitarían las reglas de protección de los consumidores (101). 5. La realidad y el derecho "intervencionista" de protección de los consumidores El análisis exageradamente optimista del liberalismo clásico no parece coincidir con la realidad; muchas veces se advierte que, como en toda pareja, las relaciones no son fáciles y debe venir un tercero -el Estado- para poner orden y paz. Pero esta intervención no es mirada del mismo modo por todos los operadores. Algunos se preguntan si las normas de protección de los consumidores no son, a veces, una restricción a la libre competencia (102). En mi opinión, la respuesta es afirmativa, pero exige una aclaración: las normas en favor de los consumidores son, en la generalidad de los supuestos, intervenciones del Estado en favor de los más débiles; cuando se habla de "libre competencia", inmediatamente la frase se conecta al aforismo "laissez faire"; pero no puede ignorarse que quien carece de poder no es libre para pesar las libertades formales que se le conceden; sólo quien tiene alguna dosis de poder puede utilizar la oportunidad que la libertad formal le garantiza. Por eso, Mario Bessone dice que "en todos los programas de política del derecho para tiempos de capitalismo maduro debe insistirse, de modo particular, en la necesidad de una estrategia de control social que asegure instrumentos eficaces de tutela de los consumidores" (103). En Argentina, como en muchos otros países, por sí solos, los consumidores no están en condiciones de modificar las estructuras del mercado, ni de crear un poder compensador. La soberanía del consumidor, que está en la base misma de legitimación del sistema, es una simple libertad formal. Ello es así pues las nuevas estrategias del mercado se caracterizan por diversificar los productos, reducir la duración de vida de las mercaderías y manipular la información (104).

6. Los derechos de los consumidores y la competencia real El pleno ejercicio de los derechos de los consumidores favorece la libre competencia efectiva. Basta el siguiente ejemplo: Uno de los derechos básicos del consumidor es el derecho a la información, y sin información, no existe verdaderamente libre competencia, pues el competidor sólo existe si el consumidor lo conoce y tiene información sobre lo que produce o comercializa (105). En este sentido, el motor de la competencia no son sólo los consumidores considerados en sí mismos, sino las asociaciones de consumidores, que brindan dicha información. Esa información puede darse a través de la publicidad. De allí la importancia de que la publicidad no sea engañosa. 7. Competencia desleal y publicidad Una gran cantidad de actos de competencia desleal se realizan a través de la publicidad (106). Recuérdese, sin embargo, que los métodos de análisis y pautas de valoración varían en los diferentes países. Así, por ej., la jurisprudencia alemana se caracteriza por un rigor extremado en la valoración; para una condena, basta la mera posibilidad de una impresión errónea en una pequeña parte del público consumidor. Por el contrario, la praxis italiana e inglesa son extremadamente tolerantes y en gran medida admiten las indicaciones incorrectas como exageración inofensiva o "charlatanería" (llamada puffing, en Inglaterra). Las diferencias se deben a dos factores: uno material, otro probatorio. - En Alemania, se admite la prueba de la impresión del público a través de estudios demoscópicos, o sea, se trabaja con medios de la sociología empírica; por ej., se pregunta a 1000 consumidores, y a partir de ellos se determina el porcentaje de error; el resultado de la encuesta se introduce en el proceso como pericial. La cuestión de derecho material es a partir de qué porcentaje debe ser jurídicamente relevante el error. La práctica alemana también protege al consumidor de una capacidad y experiencia inferior a la media. - En Italia e Inglaterra, los estudios demoscópicos no se emplean como medio de prueba; el informe del instituto de encuestas se considera como un "testimonio de oídas", y por tanto, en principio, inadmisible. En consecuencia, los jueces enjuician la publicidad según su propia experiencia vital y parten de la reacción del consumidor medio o "juicioso". Aunque se afirme que los consumidores no creen en la publicidad, esta temática no puede escapar al derecho de la competencia desleal, pues de ser cierto el aserto, las gigantescas sumas de dinero destinadas a la publicidad serían un absurdo incomprensible (107). Vale la pena, entonces, referirse a una técnica de venta que, por su frecuencia, muestra la importancia de la cuestión: se llama por teléfono diciendo que al propietario de la línea telefónica le espera un regalo; cuando éste llega al negocio, le venden otra cosa. Las empresas sostienen que "el phoning" no es una venta a domicilio sino una técnica publicitaria y que el acuerdo de voluntades no se efectúa por teléfono. Los tribunales franceses rechazaron esta interpretación y resolvieron que este tipo de ventas se rige por el art. 2 bis de la ley 72/1137 de protección a los consumidores; o sea, hay un período de reflexión (7 días hábiles, 5 en la Argentina); el cliente puede arrepentirse y resolver dentro de ese plazo, sin responsabilidad de su parte. No obstante, pesa sobre el consumidor la prueba de que fue al negocio porque primero lo llamaron por teléfono, carga bastante difícil de cumplir (108). 8. Libre competencia, derechos de los consumidores y derecho comunitario (109) Admito que no obstante la gran cantidad de cuestiones expuestas hasta ahora, el lector aún dude sobre la necesaria relación entre ambos órdenes normativos (derecho de la libre competencia y derecho de los consumidores). No obstante, esas dudas debieran evadirse apenas se ingrese en el ámbito del derecho comunitario europeo. Desde sus orígenes la hoy Unión Europea tuvo entre sus fines la creación de un gran espacio común, en el que reinara la libre circulación de personas, servicios, mercaderías y capitales; en otros términos, en el que exista una real competencia libre. Ahora bien, la libre circulación no es un derecho absoluto y una de las injerencias válidas es la

protección de los consumidores (110). El Tribunal de Justicia autoriza la restricción si se respetan los principios de: - proporcionalidad - insustituibilidad -equivalencia de condiciones similares (111) - no discriminación (112). En razón del principio de proporcionalidad, en numerosas sentencias ha considerado que existe violación al derecho de la libre circulación si en el caso para los consumidores era suficiente disponer de una información detallada, o un etiquetaje apropiado, o una designación correcta y explícita de las características y cualidades del producto (113). El leading case en la materia es Cassis de Dijon, del 20/2/1979, en el que la Corte resolvió que los obstáculos a la circulación intracomunitaria que resultan de disparidades de las legislaciones nacionales relativas a la comercialización de los productos en cuestión, deben ser aceptados en la medida en que estas prescripciones puedan ser reconocidas como necesarias para satisfacer necesidades imperativas relativas a la: -eficacia de los controles fiscales -protección de la salud pública -lealtad de las transacciones comerciales -defensa de los consumidores. La Corte de Justicia reconoció, entonces, que la protección al consumidor puede justificar un límite a la libre circulación de las mercaderías, aunque desechó que en ese caso estuviese en juego tal protección; los hechos eran los siguientes: en 1976, una sociedad alemana, con sede en Colonia, dedicada a la importación de mercancías provenientes de otros Estados comunitarios, pretendía importar de Francia el licor llamado cassis de Dijon, que contiene un 15 ó 20% de alcohol. La administración del Monopolio de Alcoholes de Alemania negó la autorización correspondiente, con fundamento en la insuficiencia del contenido alcohólico del cassis en relación con la legislación alemana que exige un 32 % para que los licores puedan ser comercializados con destino al consumo humano y 25 % si se trata de licores de frutas, como el cassis. La sociedad importadora acudió al tribunal administrativo y después al tribunal de finanzas del Land de Hesse, organismo que planteó el recurso prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades. Alemania se defendía sosteniendo que la restricción tendía a proteger la salud pública y la de los consumidores; argumentaba que de permitirse la comercialización de bebidas alcohólicas de baja graduación se facilitaría la adicción, ya que, por lo general, una persona no inicia su hábito alcohólico con bebidas de alta graduación sino con aquellas de graduación moderada; en cuanto a la protección de los consumidores, alegó que una disminución de la graduación alcohólica aseguraba una ventaja competitiva con respecto a las bebidas de graduación más elevada porque el alcohol constituye el elemento más costoso en la composición de las bebidas; la introducción de la bebida, entonces, afectaría a los consumidores exponiéndolos a prácticas comerciales desleales. El tribunal dijo que "no hay motivo alguno para impedir que las bebidas alcohólicas, siempre que hayan sido producidas y comercializadas en uno de los Estados miembros, sean introducidas en cualquier otro Estado miembro, sin que pueda oponerse a su circulación una prohibición legal de comercializar bebidas que contengan un grado de alcoholización inferior al límite determinado por la regulación nacional" y que, en este caso, la mentada protección a los consumidores se logra con una información adecuada (114). IV. Breves referencias a los lineamientos generales de la ley 25.156 de defensa de la competencia del 16/9/1999 1. Fuentes La ley 25.156, al igual que la derogada 22.262, ha seguido de cerca el Tratado de Roma; de allí el alto significado que tiene en el derecho interno la jurisprudencia europea, especialmente la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (115). 2. Objetivos La Exposición de Motivos de la ley 22.262 reconocía a la iniciativa privada el rol de "fuerza impulsora de la economía"; también afirmaba que es misión ineludible del Estado asegurar el correcto

funcionamiento del mercado, y señalaba los siguientes objetivos (116): a) Definir con precisión las conductas reprimidas; b) Dar normas que aseguren el correcto funcionamiento del mer-cado; c) Instrumentar un procedimiento que investigue y prevenga las conductas anticompetitivas. Estos objetivos se mantienen en la ley 25.156. 3. Valoración general Las opiniones sobre la ley derogada 22.262 eran dispares. Para algunos, más allá de algunas reformas necesarias, era una ley excelente (117) o, como mínimo, un ordenamiento que, en términos generales, había cumplido sus objetivos (118). Para otros, no había mostrado suficiente aptitud para garantizar condiciones de competencia en el mercado que impidiesen prácticas distorsivas (119). No faltaron quienes entendieron que la ley debía modificarse pues había sido dictada a la luz de otras ideas económicas, por lo que había quedado desactualizada e incompleta; se trataba de una ley dictada en tiempos y escenarios completamente diferentes: una economía impregnada de control estatal, un mundo no globalizado, un país no demasiado integrado ni dependiente del capital foráneo (120). No es fácil adherir a unos u otros; basta advertir que para llegar a la ley 25.156, numerosos proyectos pasaron por el Congreso Nacional (121). 4. Principales modificaciones La ley 25.156 introdujo diversas novedades significativas, entre otras (122): a) La enumeración de una serie de actos considerados "per se" violatorios de la competencia (en la legislación anterior se requería acuerdo concertado). b) Incorporación del proceso de notificación de las concentraciones, fusiones y participaciones fijando montos mínimos para que tales combinaciones sean consideradas sujetas a la autorización de la autoridad de aplicación. c) Creación del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, organismo autárquico que funciona en el ámbito del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación y que sustituye a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, entidad administrativa que, de oficio o por denuncia, realizaba la instrucción por las presuntas violaciones a la ley 22.262 (123). V. La nueva ley de defensa de la competencia y la interrelación con el derecho de los consumidores 1. Normativa general La interrelación entre derecho del consumo y de la libre competencia está ampliamente reconocida en la ley 25.156. Enunciaré algunas normas que justifican este aserto. a) El art. 24 inc. p) enumera entre las funciones y facultades del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia "suscribir convenios con asociaciones de usuarios y consumidores para la promoción de la participación de las asociaciones de la comunidad en la defensa de la competencia y la transparencia de los mercados". b) El art. 26 prevé que el procedimiento ante ese tribunal se inicia de oficio o por denuncia realizada por cualquier persona física o jurídica, pública o privada, concepto que, obviamente, comprende a las asociaciones de consumidores. c) El art. 42 establece que en los procedimientos que se sustancien, el tribunal podrá dar intervención como parte coadyuvante a "los afectados de los hechos investigados, a las asociaciones de consumidores y a las asociaciones reconocidas legalmente, a las provincias y a toda otra persona que puede tener un interés legítimo en los hechos investigados". La norma es de avanzada; más allá de las declaraciones grandilocuentes, es altamente significativo que una asociación de consumidores esté legitimada para acceder a la justicia invocando la violación de una norma antitrust. Por ej., podría oponerse a una fusión autorizada por la autoridad administrativa si acredita que esa concentración producirá un abuso de la posición dominante en el mercado (124). En este aspecto, la ley argentina responde a los principios comunitarios, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia. En efecto, una decisión del Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea del 27 de enero del año 2000 anuló la decisión de la Comisión que negó participación en un procedimiento antidumping al Bureau Européen des Unions des Consommateurs (BEUC), una

asociación internacional (de origen belga) que representa ante las instancias comunitarias a las asociaciones nacionales de consumidores establecidas en los Estados miembros y en otros países europeos. En julio de 1997, la Comisión había publicado el anuncio de apertura de procedimientos antidumping referentes a las importaciones de tejidos de algodón crudo originarios de la China, Egipto, India, Indonesia, Pakistán y Turquía, iniciados por una denuncia presentada por el Comité de Industrias del Algodón y Fibras afines de la Unión Europea (Eurocoton). El BEUC solicitó ser reconocido como parte interesada y, por tanto, que se le autorizase a examinar la denuncia y la información presentada por las partes siempre que no fuese confidencial. La Comisión rechazó el pedido con el argumento de que se trataba de productos que no se venden al por menor. El Tribunal resolvió que la Comisión no puede excluir a las organizaciones de consumidores de un procedimiento antidumping sin darles la oportunidad de demostrar qué interés pueden tener en el producto implicado; tuvo especialmente en cuenta que la peticionante "es una asociación que no representa los intereses de una categoría par-ticular de consumidores, sino a la totalidad de los consumidores de bienes y servicios. El mero hecho de que estos productos sean objeto de transformaciones antes de su venta al público no puede, por sí solo, autorizar a la Comisión a concluir que el resultado del procedimiento no puede interesar a las asociaciones representativas de los consumidores que compran los productos transformados. Además, si la adopción de medidas antidumping pudiese tener impacto sobre el precio de estos productos transformados o sobre la gama de productos disponibles, las observaciones de las asociaciones de consumidores podrían resultar útiles para las autoridades. Por tanto, no puede aceptarse la alegación de la Comisión según la cual una organización de consumidores no puede proporcionarle información útil sobre productos que normalmente no se venden al por menor. En cualquier caso, debe señalarse que, si la información facilitada en un caso específico no es apropiada o útil, siempre tiene la facultad de no tomarla en consideración" (125). En la misma línea, en Argentina se ha resuelto que la Cooperativa de Consumidores Libres está habilitada para interponer un amparo contra el Estado nacional -Secretaría de Comunicaciones- a fin de que la demandada se abstenga de prorrogar el período de exclusividad de las licenciatarias del servicio básico telefónico nacional e internacional, sin ordenar la realización de una audiencia pública previa. La prórroga del período de exclusividad de las licenciatarias del servicio telefónico, aunque se encuentre contractualmente prevista, importa suspender en el tiempo la cristalización de un marco de competencia, por lo que la decisión que se adopte puede alcanzar grave repercusión social y afectar el derecho de los consumidores (126). 2. Algunas conductas especialmente reprimidas con impacto indiscutible sobre la situación de los consumidores Me referiré a algunas conductas anticompetitivas, especialmente reprimidas, con impacto indiscutible sobre la situación de los consumidores. a) Acuerdos sobre precios - La normativa El art. 2° inc. a) reprime "fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto". - Fuente La norma transcripta tiene su fuente inmediata en el art. 85 inc. 1° del Tratado de Roma que se refiere a "fijar, directa o indirectamente, los precios de adquisición o venta". También reconoce su antecedente en la jurisprudencia interpretativa de la Sherman Act. - Dificultades La aplicación de esta normativa no está exenta de dificultades, como lo muestran algunos ejemplos que expongo en los párrafos siguientes. La fijación de aranceles únicos por los colegios profesionales presenta su propia problemática y ha dado lugar a una rica jurisprudencia en el marco de la Unión Europea cuyo análisis particularizado excede los marcos de estas reflexiones (127). - Dos casos del derecho norteamericano

La jurisprudencia norteamericana resulta útil para comprender que los alcances de la prohibición no son absolutos y dependen de las especiales circunstancias del mercado. En el caso Appalachian Coals, de 1933, los jueces enfrentaron los siguientes hechos: el carbón había disminuido su precio en un 25%, no sólo por la aparición de las nuevas fuentes de energía sino por la gran depresión de los años 30; los enormes excedentes se perdían a precios bajísimos debido a que los productores se hacían entre ellos una competencia descarnada; las empresas consumidoras más importantes aprovechaban la situación para obtener sus productos a precios aún más bajos. Los productores de carbón decidieron organizarse y crearon la Appalachian Coals Inc., una agencia exclusiva de compra y venta de ese producto; después de un cierto tiempo, reunieron a 137 productores que representaban el 74.4 % de la producción. El Departamento de Justicia norteamericano decidió perseguir este acuerdo, por considerarlo contrario a la Sherman Act; los productores de carbón justificaron su proceder e invocaron las dificultades económicas, pero en octubre de 1932 la Corte del Distrito decidió disolver la asociación. Recurrida esa decisión, la Corte Federal norteamericana revocó la sanción argumentando que el pacto en discusión: - había mejorado la producción y la distribución; en otras palabras no había tenido por efecto disminuir la producción; -beneficiaba indirectamente a los consumidores, al preservar los salarios y el empleo; -permitía a los productores de carbón hacer competencia real a los productores de gas y de petróleo. En suma, los jueces entendieron que el acuerdo no creaba una situación de monopolio en el mercado (128). En el caso Madison Oil, en cambio, la Corte sostuvo que "bajo la Sherman Act, una combinación formada con el propósito y el efecto de aumentar, deprimir, fijar o estabilizar el precio de un artículo es por sí mismo ilegal" (129). - Algunas decisiones españolas En España se consideró que no era ilícito un acuerdo concertado entre tres agencias de turismo (Julia Tours, Trupsatur SA y Pullmantur SA), únicas empresas que hacen viajes organizados desde Madrid a Toledo, con idénticos precios, itinerario y parada en el mismo establecimiento de cafetería y taller de artesanía. Las compañías invocaron que durante los meses de noviembre a marzo no resulta rentable la organización de viajes por cada agencia individualmente, por lo que unificaron los servicios. El tribunal dijo que cuando cae la demanda, estos acuerdos son admisibles pues los viajes individuales resultan inviables si las empresas trabajan separadamente. En suma, para esos meses, el acuerdo no es ilícito; sí lo sería, en cambio, si el pacto comprendiera todo el año. Consecuentemente rechazó la denuncia de la Asociación de Comercio de Artesanía de Toledo (130). En cambio, se sancionó a la Asociación Asturiana de Video Clubs, que había hecho un acuerdo de precios sobre las películas nuevas. Se afirmó que, en definitiva, estos acuerdos son pactos de distribución de zonas pues la unificación de los precios busca principalmente que el usuario acuda siempre al video club más próximo a su domicilio. Los acuerdos horizontales de fijación de precio, dijo el tribunal, son una de las conductas prohibidas que mayor incidencia tienen sobre la libre competencia (131). - Una decisión comunitaria La sola duración (diez años) del proceso conocido como "Pâtes de bois" muestra la dificultad del problema. La Comisión había sancionado a los importadores de un producto industrial utilizado como principal componente para la fabricación de papel después de comprobar los siguientes hechos: las empresas que fabrican papel en Europa se proveen de ese elemento principalmente de productores escandinavos, ibéricos y norteamericanos. Este aprovisionamiento fue objeto de convenciones a largo plazo (cinco años) dando a los compradores la posibilidad de adquirir, cada trimestre, una cantidad, al precio fijado o inferior. La Comisión entendió que esta publicación previa llevaba a que los precios fueran concertados por los principales vendedores, sobre todo porque en los contratos se establecía una cláusula que impedía a los importadores europeos y a sus compradores, exportar o revender el producto. La Corte anuló la decisión de la Comisión; entendió que la identidad de los precios publicados trimestralmente por los diferentes proveedores no revelaba, acabadamente, una concertación general; en otros términos, no era en sí mismo un mecanismo de concertación: cuando

cada productor publicita su precio para el trimestre siguiente, no tiene seguridad alguna sobre el precio que anunciarán sus competidores, y un alza paralela de los precios no es suficiente para presumir el acuerdo; es necesaria la confluencia de ciertas presunciones fundadas sobre las características del mercado que prueben que ese paralelismo es el fruto de una coordinación consciente. En el caso, se valoró que las condiciones de fabricación del producto y los caracteres cíclicos de los intercambios establecen relaciones a largo plazo entre proveedor y comprador, quienes tratan de reducir los riesgos asegurándose, respectivamente, la colocación de los productos y el aprovisionamiento. En este contexto, el sistema de anuncio de los precios aparece como fuera de toda concertación. La fluidez de la información, la densidad de las relaciones entre concurrentes y adquirentes, la utilización de los medios modernos de comunicación, ha dado al mercado una gran dosis de transparencia que conduce a los productores a anunciar simultáneamente sus precios, lo que justifica el sistema asumido por los participantes (132). - El intercambio de información para fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio Nada hay de ilícito en que las empresas intercambien información, pero si esos datos se utilizan para calcular sus propios precios a partir de los datos comunicados, la conducta debe ser juzgada como anticompetitiva desde que cada empresa debe fijar los precios a partir de sus costos y no de los ajenos (133). En Italia, en una decisión muy comentada, la Banca de Italia, como organismo de control o autoridad garante de la libre concurrencia del servicio bancario resolvió, el 18/1/2000, que constituye conducta restrictiva de la libre competencia y, por tanto, es sancionable, el intercambio sistemático de información entre un grupo de bancos que dominan entre el 55 y el 60 % del mercado, que tiene por objeto datos relativos a la actividad de cada una de las empresas concurrentes, realizado en el ámbito de un sistema permanente de reuniones periódicas, en las cuales se discuten aspectos estratégicos y comerciales relativos a la actividad, especialmente, en lo referido a tasas activas y pasivas en los principales servicios bancarios, con el resultado de haber unificado el precio del dinero en el mercado (134). -Un supuesto específico de concertación de precios Durante la vigencia de la ley 22.262, algunos autores se quejaron de que la ley no contemplaba expresamente el caso de concertación de precios en subastas y licitaciones (135). Efectivamente, la licitación tiende a lograr el mayor número de concursantes; por eso, los actos que restringen ese número tienen potencialidad para afectar el interés económico general (136). La ley 25.156 recogió la crítica y siguiendo las pautas del art. 6°, inc. VI del Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur, enumera en el art. 2° inc. d), "Concertar o coordinar posturas en las licitaciones o concursos". El Tribunal Superior de Neuquén tuvo oportunidad de resolver que "el principio de concurrencia que integra los principios inherentes a la defensa de la competencia -art. 42 de la Constitución Nacional- resulta plenamente aplicable a las relaciones entre los particulares y el Estado en el ámbito de la contratación administrativa. Así, la elusión del procedimiento de licitación pública, cuando la concurrencia es posible, constituye una forma de distorsionar el mercado". En consecuencia, declaró inconstitucional una ordenanza municipal por demás atípica: adjudicaba la distribución de la energía eléctrica, de modo directo, a una cooperativa que venía prestando el servicio con anterioridad; obviaba el procedimiento de licitación pública, pero sometía el acto administrativo de la adjudicación a un referéndum popular (137). b) La política de precios depredatorios (138) - La norma El art. 2° inc. m) prohíbe enajenar bienes o prestar servicios a precios inferiores a su costo, sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales, con la finalidad de desplazar la competencia en el mercado o de producir daños en la imagen o en el patrimonio o en el valor de las marcas de sus proveedores de bienes o servicios. El Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur en el art. 6° inc. XII prohíbe "vender, por razones no justificadas en las prácticas comerciales, mercadería por debajo del precio de costo".

- Nociones básicas A primera vista, la cuestión sorprende: ¿cómo afirmar que en una economía libre, precios muy bajos pueden perjudicar el interés de los consumidores? Efectivamente, vender a precios muy bajos no es, como regla, un acto de competencia desleal desde que reducir los precios es la conducta más típica de un competidor decidido a ganar en la competencia (139). Con criterio restrictivo, algunos autores entienden que mientras no exista perjuicio para el consumidor el Estado no debe intervenir, pues es dudoso que los precios predatorios puedan ser utilizados como arma para monopolizar un mercado (140). Para otros, en cambio, los precios depredatorios son un acto de competencia desleal que debe combatirse porque a través de ellos la empresa dominante tiende a eliminar a un competidor para hacer posible en el futuro el establecimiento de precios altos; en otras palabras, este medio desleal conduce a la monopolización y, por ende, a eliminar la facultad de elección de los consumidores. Se afirma que es necesario compatibilizar dos objetivos enfrentados entre sí: -Por un lado, incentivar una competencia efectiva en el mercado, que permita a los más eficientes progresar, aún a costa de los menos eficientes; -Por el otro, desincentivar la actitud de aquellas empresas en posición dominante que pretendan eliminar o disciplinar a sus competidores estableciendo precios no remunerativos. El equilibrio entre ambos objetivos es difícil y explica la gran cantidad de teorías económicas formuladas para caracterizar qué es un precio predatorio (141). - Presupuestos Según un sector de la doctrina, los presupuestos para que una política empresarial de precios pueda ser considerada restrictiva de la competencia son: -El precio de venta está por debajo de los costos de producción (142). Quienes adhieren al célebre método de Areeda y Turner, seguido en un tiempo muy de cerca por la jurisprudencia norteamericana, entienden que las empresas pueden establecer precios lícitamente siempre que cubran sus costes medios variables, aunque no cubran sus costes medios totales (que incluyen costos variables y costos fijos). Costos variables son aquellos que varían en función de las cantidades producidas. Esta tesis tiene una doble ventaja: -No desincentiva las políticas de precios bajos que benefician a los consumidores; -La regla es fácil de aplicar al hacer referencia a un único dato contable (los costes medios variables). La teoría tiene un inconveniente: permite a la empresa dominante eliminar del mercado a competidores que son tan eficientes como ella, pero que tienen menor capacidad financiera para soportar las pérdidas (143). -A raíz de esa política, la empresa está aumentando su participación en el mercado (144). Algunas prácticas de precios bajos perjudican abiertamente a los consumidores. Por ej., un distribuidor lleva adelante una promoción de un producto de marca muy conocida, del que no tiene stock suficiente, a un precio muy bajo, para luego de haber captado los consumido- res, seguir vendiendo el producto sustituto, de otra marca, al precio normal (145). -Aplicaciones del supuesto por los organismos administrativos y por los tribunales judiciales. -El TJCE se pronunció por primera vez sobre precios predatorios en el caso Akzo Chemie c. Comision. Los hechos eran: en Inglaterra se fabrica un producto llamado peróxido orgánico que sirve como aditivo en la molienda de harina y en la industria plástica. ECS era una empresa que lo producía, sustancialmente como aditivo en la molienda, pero en 1979 decidió introducirse en la industria del plástico, donde obtenía más ganancias. ECS vendió el producto plástico a una empresa alemana, cliente tradicional de Akzo. Akzo amenazó a ECS que empezaría una guerra de precios si no se retiraba del sector de los plásticos. Como no llegaron a un acuerdo, la guerra empezó. En 1982, ECS concurrió entonces a la Comisión, en Bruselas; los funcionarios hicieron una inspección "por sorpresa" y encontraron documentos internos en los que Akzo ponía de manifiesto su intención de vender a pérdida en el mercado de los aditivos para la harina en el Reino Unido para perjudicar a ECS y eliminarlo del mercado. También se probó que Akzo vendía a precios discriminatorios (más barato a los ex clientes de ECS, más caros a sus clientes tradicionales). La Comisión emplazó a Akzo para que

volviese a los márgenes de beneficio que mantenía antes de la guerra de precios; dos años más tarde, le impuso una multa de 10.000.000 de ecus. Akzo recurrió; el tribunal la bajó a 7.500.000 pero confirmó en lo sustancial la resolución. Según el comentador, la doctrina que emana de esta sentencia es la siguiente: -Una empresa dominante que vende a precios inferiores a la media de los costos variables tiene por objeto eliminar a sus competidores, para poder luego elevar sus precios, aprovechándose de su situación monopolística. Esto es así puesto que cada venta entraña para ella una pérdida. -El abuso debe medirse con referencia al comportamiento y a los métodos de la empresa dominante. La intención de la empresa debe constatarse de una forma objetiva a través del desarrollo de una estrategia positiva de exclusión. -También es depredatorio cuando no alcanzan los costos totales y la intención es eliminar a un competidor eficiente del mercado, intención que se exterioriza a través de precios discriminatorios. Lo que marca la diferencia entre la empresa dominante y su víctima es menor capacidad financiera y no la eficiencia. La fijación de precios no remunerativos es una forma desleal de eliminar una competencia beneficiosa desde el punto de vista social; el tribunal quiere entonces proteger la eficiencia del mercado y no la protección del número de competidores de dicho mercado. -Para evitar la prueba de subjetivismo, la intención predatoria se entiende como la ausencia de una justificación comercial objetiva que explique la conducta de la empresa dominante por razones distintas a la búsqueda de la eliminación de un competidor (146). -El 24/11/1993, en el caso Keck y otro, el Tribunal de Justicia de la Comunidad declaró que el hecho de que una empresa esté en un lugar que prohíba vender a pérdida (por ej., reglamento francés) y otra resida en otro que no lo sanciona, no produce una situación discriminatoria, porque la legislación nacional se aplicará a toda actividad que se desarrolle en su territorio, con independencia de la nacionalidad de la empresa. Sostuvo que ésta no es una medida de efectos equivalentes a las restricciones cuantitativas a la libre circulación y por lo tanto escapa al ámbito del tribunal (147). -En Argentina se ha puesto el acento en la necesidad de que esté en juego el interés económico general. En tal sentido se ha resuelto que "la oferta de venta de cosas o servicios en condiciones que no resulten redituables para el vendedor permite, en principio, suponer la práctica de conductas de ahogo de la actividad económica de los competidores, con posible incidencia en el interés económico general, en especial en lo que se refiere al perjuicio indirecto o a largo plazo. Sin embargo, al no haberse acreditado que el precio del servicio ofrecido (bonificaciones por exclusividad si los avisos se publicaban sólo en ese diario) no fuese redituable para el oferente (la rebaja no supera el 15 % del precio del servicio) no puede sostenerse que se han transpuesto los límites de la legal competencia" (148). En el caso, la autoridad administrativa había entendido que otorgar un descuento si el aviso no se publica en otros diarios configura una práctica restrictiva de la competencia basada en la posición dominante; consideró que se privaba a los lectores de los otros diarios distintos a Clarín (medio que concentra más del 60 % de los avisos clasificados) de la posibilidad de acceder a la publicidad de ciertos productos, de tal modo que los lectores de esos diarios tendrían que comprar también Clarín para estar informados. El tribunal consideró insuficientes estas razones. Dijo que el consumidor de un diario compra un periódico por el perfil de aquél o por el tipo de información que brinda, y no por sus avisos publicitarios; en última instancia, si el consumidor desea comprar otro periódico además del que habitualmente lee, no hay perjuicio para él. En cuanto al interés general, se reconoció que aunque haciendo un promedio, los ingresos de los diarios provienen, un 30 % de la venta de ejemplares y un 70% de la venta de los espacios de publicidad, en el caso se había probado que los dos principales competidores de Clarín (La Nación y Ambito Financiero) no habían disminuido su venta en los últimos años. El tema de las políticas de venta de los hipermercados y supermercados ha sido analizado detalladamente por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia; el organismo administrativo -hoy sustituido- insistió en que para que se configure un supuesto de precios depredatorios debe haber "poder de mercado", y las condiciones de entrada deben ser tales que el poder de mercado pueda ser ejercido por un período de tiempo tal que le permita a la empresa predadora recuperar las pérdidas en que incurrió mientras vendió por debajo del costo. Por eso, entendió que no es

sancionable la conducta de un supermercado mayorista (que tiene escaso poder de mercado, ya que representa sólo el 9% del mercado de los siete supermercados que más facturan según el ranking de las mil empresas de mayor facturación), que vendió un producto de librería a un precio por debajo del costo, durante un período de tiempo breve (15 días) (149). c) El control sobre el desarrollo técnico - La normativa El art. 2° inc. e) sanciona "concertar la limitación o control del desarrollo técnico o las inversiones destinadas a la producción o comercialización de bienes o servicios". Por su parte, el art. 2° inc. h) pena "regular mercados de bienes o servicios, mediante acuerdos para limitar o controlar la investigación y el desarrollo tecnológico, la producción de bienes o prestación de servicios, o para dificultar inversiones destinadas a la producción de bienes o servicios o su distribución". - Fuente El antecedente se encuentra en el Tratado de Roma que habla de "limitar o controlar la producción de los mercados de venta, el desarrollo técnico o las inversiones" (art. 86 inc. c). - Crítica y réplica Algunos autores sostienen que el supuesto está confusamente formulado y que la limitación del desarrollo técnico no va en desmedro de los consumidores sino, sobre todo, del monopolista, en tanto se volverá más vulnerable a la agresión de la concurrencia; quien limita el desarrollo técnico, se dice, no abusa de su posición sino que la destruye, favoreciendo el establecimiento de la competencia (150). La crítica puede tener valor en los países altamente desarrollados con grandes inversionistas, pero es inaplicable en los países subdesarrollados. En mi opinión, la norma debe ser interpretada de acuerdo con su fuente; en el derecho comunitario europeo, el bloqueo al desarrollo técnico es sancionable cuando daña a los consumidores; en efecto, es posible que una empresa interrumpa la elaboración de un producto o no continúe su perfeccionamiento por razones completamente justificadas, y en ese caso, la conducta no sería sancionable. Reconozco, sin embargo, la dificultad de su aplicación; los autores europeos se preguntan si el Tratado obliga a la empresa dominante a ser eficiente o, por el contrario, le reconoce lo que los ingleses llaman "quiet life". Y contestan: "En el caso de empresas públicas que gozan de un monopolio legal, la Corte ha dicho que el hecho de no satisfacer la demanda puede constituir una infracción al art. 86 inc. b) del Tratado. Puede concluirse, entonces, que al menos en ciertos casos, el art. 86 impone a la empresa en posición dominante un deber positivo de comportarse de modo competitivo" (151). d) Negativa a vender - La normativa El art. 2° inc. l° sanciona "negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate". - Aplicaciones del supuesto por los organismos administrativos y por los tribunales judiciales Se trata de un caso frecuentemente planteado, aunque no como causal autónoma, sino como práctica que acompaña a otra; cuando varias o muchas empresas se rehúsan a contratar, toma el nombre de "boicot" (152). Al igual que los otros supuestos comentados, la determinación de la infracción no siempre es fácil. En el derecho comunitario europeo, el leading case "Commercial Solvents" muestra la dificultad antes señalada. Los hechos que motivaron la decisión son los siguientes: la Commercial Solvents Corporation (en adelante CSC), una sociedad norteamericana, distribuye en los países de la Comunidad Europea sus propios productos (el nitropropano y el aminobutano), a través de una sociedad italiana, el Istituto Chemioterapico Italiano (en adelante ICI), sociedad en la que posee participación accionaria mayoritaria. El nitropropano y el aminobutano son productos con base de nitroparafina que sirven, entre otros fines, a la preparación del etambutolo, una especialidad usada en la terapia contra la tuberculosis. Hasta 1970, ambos productos, distribuidos por ICI, eran adquiridos por diversas

laboratorios que transformaban esos productos en etambutolo y utilizaban este último en la preparación de medicamentos. En 1970, la CSC decidió no seguir proveyendo a los países comunitarios los dos productos, sino el destroaminobutano, un preparado intermedio más elaborado. Contemporáneamente, ICI se transformó de mero distribuidor de componentes, en productor de una especialidad medicinal hecha con base en etambutolo. Como consecuencia de estos hechos el proceso de comercialización del etambutolo se modificó en la comunidad europea: CSC suministra a ICI destroaminobutano, ésta lo transforma en etambutolo y después: a) lo distribuye a las casas farmacéuticas para confeccionar medicamentos; b) lo utiliza para sus medicamentos. A fines de 1970, una de las casas farmacéuticas clientas de ICI, el laboratorio químico Zoja reclamó a ICI le proveyera una nueva cantidad de aminobutano, pero ICI contestó que tenía falta de disponibilidad de esa sustancia. En el curso de 1971, Zoja intentó en numerosas oportunidades adquirir ese producto en otras empresas, tanto del mercado comunitario como de países terceros; pero estos intentos fueron infructuosos porque la única fuente de aprovisionamiento resultó CSC, que en realidad era el único productor mundial de aminobutano. En abril de 1972, Zoja denunció ante la Comisión a CSC y a ICI; la Comisión decidió que la cesación de provisión de CSC y ICI a Zoja de materia prima para la producción de etambutolo constituye una infracción al art. 86 del Tratado y, consecuentemente, impuso a las denunciadas la obligación de proveer inmediatamente a Zoja de las materias primas mencionadas y de proponer un proyecto para ulteriores aprovisionamientos; también les impuso una multa y una penalidad por mora, en forma solidaria. Como consecuencia de esta decisión, CSC comenzó a proveer a Zoja de los productos requeridos, pero contemporáneamente junto a ICI, interpuso un recurso de nulidad. La Corte, aunque disminuyó a la mitad el importe de la multa, confirmó la decisión de la Comisión y declaró que el detentador de una posición dominante disfruta de modo abusivo de tal posición con los alcances del art. 86 del Tratado cuando "se rehúsa a proveer a su propio cliente con el riesgo de eliminar del mercado al cliente y al competidor". En opinión de un autor, el problema central de esta sentencia es que la Corte omitió referirse a la incidencia que el comportamiento imputado a las dos empresas tenía sobre la posición de los destinatarios últimos de los productos químicos en discusión, o sea, los enfermos de tuberculosis; sorprende el silencio, sigue diciendo, porque las normas antitrust se dictan para evitar los efectos del monopolio, de modo que el mercado, operando según una dinámica competitiva, se caracterice por precios al consumo próximos al nivel de los costos de producción. Y se pregunta el autor que vengo glosando: ¿Qué decisión habría tomado la Corte si CSC y ICI hubiesen probado que el nuevo proceso de producción y comercialización era la causa de un ahorro en los costos de preparación de los medicamentos contra la tuberculosis? Y responde: el problema permanece abierto. Para resolverlo, dice, no vale argumentar que la Corte quiso tutelar la posición de los consumidores finales por vía indirecta con un razonamiento de este tipo: la sanción sirve para evitar que las dos empresas (CSC y ICI) puedan incrementar los precios de los medicamentos, dada su posición monopólica. Este razonamiento no resiste el análisis, pues el grupo CSC - ICI, antes de negar la provisión al cliente, podía influir en el precio final del producto farmacéutico; CSC es el único productor mundial de la especialidad de base y podía incrementar el precio de esos productos bases, o sea hacer más costosa la base farmacéutica y consecuentemente más alto el precio de los medicamentos que derivan de esa sustancia (153). En el caso Savant c. Matadero Vera (Resolución SC 78 del 11/3/1982), un establecimiento faenador, único que operaba en su localidad, se negaba a abastecer a una carnicería, determinando así su exclusión del mercado minorista de carne de la localidad. La Comisión dijo que hay abuso de la posición dominante cuando se advierte que como resultado de dicho abuso se excluyó a uno de los comerciantes interesados en trabajar en el mercado implicado. La preservación del interés general se consigue a través del pleno funcionamiento del mercado, lo que no sucede cuando de algún modo se excluye indebidamente a quien quiere participar en él (154). La solución también fue criticada: el artículo es, de alguna manera, una excepción al art. 1324 del CC que ampara la libertad de contratación. Por eso, para que se tipifique la conducta, debe haber un interés económico general afectado, o sea, cuando la restricción cause un daño relevante, sustancial. "Este daño es la traba al

funcionamiento del mercado, de manera tal que una importante parte del público consumidor de ese mercado sufra las consecuencias de esa limitación" (155). Un caso más claro, en el que evidentemente no se configuró la conducta prevista normativamente, es el de la tejeduría que sin posición dominante en el mercado, se negó a entregar mercaderías a un mino- rista invocando que incurría en demoras e incumplimientos en los pagos (156). El 2/8/1989 en el caso Farmia SA c. Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Santa Fe, la CNDC dictaminó: "La prohibición de las farmacias de contratar con obras sociales no vinculadas al Colegio Farmacéutico de la Provincia de Santa Fe carece de toda razonabilidad e implica el ejercicio abusivo, contrario al interés económico general, del poder económico dominante que ejerce dicho colegio en el mercado de prestaciones farmacéuticas" (157). El 4/7/1991 el Tribunal de Defensa de la Competencia de España también dictó resolución condenatoria en el siguiente caso: Un señor denunció a un periódico (La verdad) y a la Asociación de Profesionales de venta de Prensa, Revistas y Publicaciones de Murcia, porque le negaban el suministro de ese diario, como consecuencia de un acuerdo entre la asociación y el diario por el cual no se suministraba el periódico a los quioscos cuyo emplazamiento distase menos de trescientos metros de otro previamente instalado. El denunciante sostenía que él había obtenido autorización del Ayuntamiento para instalar el kiosco y no podía vender el diario en virtud de este acuerdo violatorio de la libre competencia. Probado tal acuerdo de "reparto del mercado" (que inicialmente la denunciada había negado), la asociación fue condenada (158). Una situación análoga, pero no idéntica, presenta la concertación para no producir. En España, se consideró violatorio el acuerdo por el cual la Unión de Boutiques del Pan del Principado de Asturias decidió no fabricar pan los domingos, salvo el llamado bollo de leche (159). - Un supuesto especial: los registros de deudores morosos. Los registros de deudores morosos han sido impugnados como prácticas restrictivas de la competencia; se afirma que impiden a los consumidores acceder a la adquisición de bienes ofrecidos en el mercado pues los asociados al sistema se comprometen -aunque no lo expresen por escrito- a no enajenar a quien está afectado a ese registro. He tenido oportunidad de pronunciarme sobre esta cuestión como integrante de la sala I de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por lo que me remito a lo allí expresado (160). En esta oportunidad, basta recordar que el Tribunal de Defensa de la Competencia español ha sentado la siguiente regla: una asociación puede llevar un registro de morosos, pues se trata de una institución que, limitada a facilitar información, cumple una función lícita de clasificación y saneamiento del tráfico mercantil. Sin embargo, debe respetar la libertad de los operadores que de él se sirven; el comerciante sabrá si no obstante el informe negativo, vende o no a este consumidor; no es lícito, en cambio, que se convenga que si el comerciante asociado vende al moroso no se le prestarán nuevos informes, o se lo desafiliará, etc. (161). La reciente ley argentina no parece contener esta exigencia, bastándole el recaudo de que esa información se utilice exclusivamente entre los socios de las asociaciones (art. 5°). e) Impedir el acceso al mercado de terceros competidores - La normativa El art. 2° inc. f) reprime la conducta que consiste en "impedir dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrega opermanencia en un mercado o excluirlas de éste". - Aplicaciones del supuesto por los organismos administrativos y por los tribunales judiciales Por resolución del 21/10/1991, en España se hizo lugar a una cautelar contra las empresas Televisión de Galicia, Televisión de Catalunya y Televisión Autonómica Valenciana; las tres "televisoras autonómicas" habían firmado un convenio con la Liga de Fútbol según el cual los partidos sólo podían ser televisados por las mencionadas empresas. Dos canales privados se quejaron porque no podían filmar los resúmenes (de no más de 3 minutos) para pasar en los noticiosos; el problema era que para filmar los tres minutos principales tenían que filmar todo para después elegir los momentos trascendentes. Las empresas denunciadas presentaron sus descargos en gallego, catalán y valenciano, siendo emplazadas para que lo tradujeran al castellano. Aunque con disidencias, se condenó a los canales que tenían la exclusiva para que acordaran con los canales que se quejaban; si

no se ponían de acuerdo en el plazo fijado, el tribunal fijaría las condiciones generales del convenio (162). En consecuencia, los consumidores del servicio televisivo podrían tener información deportiva en un espectro mayor de canales. En nuestro país, un diputado salteño, el doctor Urtubey, fundado en la ley de protección de la libre competencia, ha presentado un proyecto para que la transmisión de los partidos del próximo campeonato mundial de fútbol no esté concentrada en un solo canal. El Supremo de España ha resuelto que no viola las reglas de la ley de competencia desleal ni supone una conducta contraria a la concepción que en el tráfico jurídico se tiene de la buena fe como comportamiento justo y adecuado, que establecimientos dedicados a distinta actividad, como salas de espectáculos, grandes superficies comerciales y similares, que tienen establecidos servicios de cafetería para sus clientes, prohíban, mediante anuncios o no, el consumo en sus instalaciones de productos introducidos desde el exterior, aunque ello suponga una merma de las ventas de los establecimientos próximos (en el caso, en la sala de cine se prohibía ingresar con comestibles comprados fuera del cine, donde había un bar) (163). f) Cláusulas atadas o prestaciones vinculadas - La normativa El art. 2° inc. i) de la ley de defensa de la competencia reprime el "subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien". - Concepto En el derecho norteamericano se conoce esta modalidad como "tying contracts" o "fullinforcing". Se está frente a un acuerdo o cláusula atada toda vez que el vendedor de un producto A (tying) condiciona o ata la venta del mismo, al hecho de que el comprador también lleve el art. B (tied) (164). Comprende no sólo los bienes materiales sino que puede incluir la prestación de un servicio. En los primeros años de aplicación de este tipo de normas, en la jurisprudencia se visualizaron dos tendencias: la de la strict rule (prohibición per se de la cláusula) y la rule of reason, que exige la verificación de que, en definitiva, el acuerdo o la maniobra resulte perjudicial (165). Hoy estas cláusulas son juzgadas bajo la regla de la razonabilidad (rule of reason); son válidas si existen razones comerciales apropiadas; o sea, en cada caso, el tribunal debe mirar los hechos y determinar los efectos económicos -buenos y malos-producidos con el contrato; en ese análisis, debe ir más allá del lenguaje del contrato, y tener en cuenta, entre otras pautas: la fuerza relativa de las partes, el volumen proporcional del comercio en el área de mercado relevante, los efectos probables inmediatos y futuros que la captación de esa porción del mercado pueda tener en la competencia efectiva (166). Así, por ej., en el contrato de franchising es válida la cláusula que obliga a comprar los productos íntimamente unidos a la cosa vendida (por ej., la carne de las hamburguesas) pero inválida si no tiene esa vinculación (por ej., el detergente para limpiar la cocina). La prohibición implica: -la existencia de productos diferentes. Sin embargo, existen casos en que no es fácil determinar si hay un mismo producto o no. En el caso Time Picayune se consideró que no había cláusula atada al obligar a un avisador a publicar sus avisos en el diario de la mañana y en el de la tarde, puesto que se trataba de un mismo producto (material de lectura, diarios), y de un mismo mercado. - un poder que el vendedor ejerce sobre el comprador para obligarlo a comprar un segundo producto. Ese poder es la consecuencia de la dominación que el vendedor posee sobre el producto deseado; si este predominio no existiera, difícilmente el vendedor podría ejercer algún poder y el comprador sería libre de comprar a quien desease. Esta conducta también está prohibida en el art. 6° inc. VIII del Protocolo de Defensa de la Competencia del Mercosur de 1996. - Aplicaciones del supuesto por los organismos administrativos y por los tribunales judiciales. -El leading case en EE. UU es Motion Picture Patens Co. c. Universal Film Co. Los hechos eran los siguientes: Motion Picture era titular de una patente que protegía una máquina proyectora de cine y en el contrato de venta o de licencia de la misma se establecía que sólo podía usarse para exhibir determinadas películas. Motion argumentó que sin esta cláusula, se violaba la ley de patentes, pero

la Corte declaró ilegal la restricción (167). -En España se resolvió que "la imposición de lotes cerrados de películas a determinados exhibidores para poder exhibir las películas de mayor interés comercial constituye un abuso de posición dominante, puesto que se aplica sólo a determinados grupos de pequeños exhibidores, no pudiendo alegarse la existencia de un uso comercial" (168). -En Argentina, es muy ilustrativo el caso Ifrisa SRL c. YPF y Ecsal (Resolución 106 del 12/4/1982): YPF exigía a sus expendedores de combustibles que comercializaran otros productos de otras marcas, rama o renglón comercial. Como consecuencia de esta exigencia, Ecsal pasó a controlar toda la comercialización de hielo en las estaciones de servicio de YPF en la provincia de San Juan, con efectos excluyentes sobre los otros posibles proveedores de ese producto. YPF, dijo la Comisión, está en una posición dominante, por ser virtualmente la única abastecedora del negocio minorista cuya actividad y destino comercial aparece indisolublemente ligado al designio de su proveedora (169). Una situación idéntica se planteó con los concesionarios de YPF en el departamento de Godoy Cruz, Mendoza (170). -Otro caso que guarda alguna similitud, pero no sustancial analogía, es el resuelto en autos "Asociación sureña de empresas de pompas fúnebres de la Provincia de Bs. As. contra Cooperativas de Luz y Fuerza": ciertas cooperativas de electricidad, con monopolio local en la prestación de ese servicio público, exigían la incorporación de los usuarios de ese servicio a un sistema de sepelios, cuyos costos eran facturados juntamente con la electricidad suministrada; de esta manera, en la práctica, se colocaba al servicio de sepelio en dependencia respecto del de energía eléctrica. En razón de ese efecto, se sancionó a las cooperativas por imponer la adquisición de servicios fúnebres sobre la base del control del mercado de la electricidad (171). En opinión de Otamendi, en el caso no se trataba de cláusulas atadas, porque el socio cooperativo no estaba obligado a contratar el servicio de sepelio como condición de la venta de energía; en cambio, existía posición dominante, porque las cooperativas podían dar al cliente facilidades que no daban las pompas fúnebres; las cooperativas aprovechaban el poder que una concesión oficial les daba para competir con quienes no poseían tal posición (172). g) Fusión de sociedades y adquisición hostil (173) - Principios generales La gran modificación producida por la ley 25.156 es el régimen de control de las fusiones (174). - La mejor comprensión de esta cuestión exige advertir, ab initio, que las fusiones no siempre tienen por objeto lograr posiciones oligopólicas o monopólicas (175); por el contrario, ellas pueden producir consecuencias beneficiosas si: -Pretenden una mayor eficiencia competitiva de las pequeñas y medianas empresas para que accedan en mejores condiciones a mercados controlados por grandes empresas; la fusión puede permitir a firmas "recién llegadas" el ingreso en un mercado concentrado, donde competirán mejor con otras que tienen una posición dominante. -Responden a presiones gubernamentales que consideran negativa una excesiva atomización de ciertos mercados (por ej., el financiero). -Grandes empresas absorben a otras más pequeñas que tienen graves dificultades financieras o serios atrasos tecnológicos (176). -Operan en sectores donde ya se ha producido una reducción del mercado. -Se especializan en la gestión, la administración, la adquisición, el transporte, el almacenamiento, la producción, la investigación y el desarrollo, la adquisición de tecnología, etc. (177). En estos casos, a través de la fusión, opera una política de cooperación: algunas empresas, sin poder material, renuncian a parte de su libertad formal para ser más libres materialmente. De allí que, en las políticas de regionalización de la economía, la fusión de empresas, para hacerlas competitivas en un gran mercado, sea a veces un procedimiento casi necesario (178). -Pero las cosas no siempre se presentan así; las fusiones y, en general, las concentraciones, suelen ser prácticas anticompetitivas desde que sólo se proponen maximizar ganancias reduciendo la competencia, expulsar empresas del mercado, impedir el ingreso de otras, etcétera. Por otro lado, las fusiones en el extranjero suelen producir efectos particularmente fuertes en los

países en desarrollo, tanto en los canales comerciales como respecto a ciertos productos agrícolas. El problema no es exclusivo de los países pobres. Basta recordar que en países altamente tecnificados, en el campo de la computación se ha formulado la denominada "teoría del sistema solar" según la cual sólo dos empresas estadounidenses y dos japonesas quedarán, y el resto será atraído en sus "fusiones orbitales" (179). VI. Conclusiones La normativa y la jurisprudencia citada es suficiente para adherir a la doctrina que reconoce que aunque el bien jurídico protegido por la ley 25.156 es la competencia, es decir, el libre juego de la oferta y la demanda, el beneficiario indirecto (y a veces directo) es el público consumidor (180). Esperemos, entonces, que la nueva ley de defensa de la competencia sea el marco regulador que efectivamente favorezca la posibilidad de que el consumidor se aprovisione de mayor cantidad de bienes al menor precio (181). (*) Comunicación efectuada por la Académica, en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en la sesión privada del 28 de setiembre de 2000. (1) Cit. por CHARBIT, Nicolas, "Secteur public et droit de la concurrence", p. 10, Ed. Joly, Paris, 1999. (2) La expresión es repetida, aunque no compartida, por CALAIS-AULOY, Jean, "Rapport de synthèse", en obra colectiva, dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", p. 121, Ed. Dalloz, Paris, 1994. (3) SCHRICKER, H.C. Mult. Gherard, "Ultimos desarrollos del derecho de la competencia desleal en Europa", Rev. General de Derecho, año XLIX, N° 583, abril de 1993, p. 3297. (4) Cám. Nac. Fed. Civ. y Comercial, sala I, voto preopinante del doctor Pérez Delgado, 10/6/1997, Ruiz c. Telecom. Arg. Stet France, DJ, 1998-1-557 y LA LEY, 1998-A, 305; ídem. sala III, voto preopinante del doctor Vázquez, 16/12/1994; Biestro c.Telefónica, ED, 167-435 y en JA, 1995-II-165, con notas de ROMERO VILLANUEVA, Horacio, "Algunas reflexiones sobre el servicio telefónico privatizado" y de VAZQUEZ FERREYRA, Roberto y otro, "Defensa del consumidor: sobrefacturación telefónica y carga probatoria en un fallo trascendente". (5) Cam. Nac. Penal Económico, sala B, 18/11/1996, S.S. s/ Inf. ley 22.802, ED, 173-457. (6) Cám. Nac. Com., sala D, 11/9/1997, Sena c. Arcor s/ sumario, ED, 177-219, con nota aprobatoria de ANAYA, Jaime Luis, "Meditaciones sobre los derechos del consumidor". (7) Riv. Trim. Dir. Processuale Civile, 1954, p. 873; ASCARELLI recuerda ese trabajo suyo en "Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales", trad. por Verdera y otro, p. 13. y sigtes., Ed. Bosch, Barcelona, 1970. También es citado por LIBONATI, Berardino, "Diritto comérciale e mercato" (L'insegnamento di Tullio Ascarelli), en "Studi in onore di Pietro Rescigno", t. IV, p. 302, Ed. Giuffrè, Milano, 1998. (8) El artículo se publicó en Anuario de Derecho Civil, t. 35, fascículo 4, ps. 987-1086 y está reproducido en "Estudios jurídicos" de Federico de Castro, t. II, Madrid, Colegio de Registradores de la propiedad y mercantiles de España, 1997, t. II, ps. 1251/1337. Dice el maestro: "A favor de los consumidores se han tratado de combatir los monopolios y las prácticas restrictivas de la competencia; en España, por la ley de 1963 y por medio del Tribunal de Defensa de la Competencia. A pesar de una y de otro, un espeso entramado de acuerdos y prácticas imponen, en el tráfico cotidiano, condiciones en daño del consumidor. Antiguos y modernos sindicatos, gremios, asociaciones, colegios y grupos profesionales se ponen de acuerdo para mantener y no disminuir precios, a no ofrecer mejores condiciones que los por ellos convenidos. El consumidor las encuentra por doquier en la librería, en la farmacia, en el despacho del profesional colegiado". (9) MIRANDA SERRANO, Luis, "Competencia desleal y protección de los consumidores", en Botana García, Gema y otro, "Curso sobre protección jurídica de los consumidores", p. 49, Ed. Mc Graw Hill, Madrid. (El autor se refieren a la competencia desleal y no a la libre competencia en general). (10) Me refiero a las universidades de Perpignan y Montpellier, en cuyo seno existe un Centro de Derecho de los consumidores y un Centro de Derecho de la libre competencia, respectivamente. Los trabajos se publicaron en la obra colectiva dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", Dalloz, Paris, 1994. Por eso llama la atención que en una obra completísima sobre los efectos del derecho de los consumidores sobre el resto del sistema no se haga mención al derecho de la libre

competencia (me refiero al libro de SAUPHANOR, Natalie, "L'Influence du droit de la consommation sur le système juri- dique", Ed. L.G.D.J., Paris, 2000). En Argentina las interrelaciones surgen, a veces, de los propios títulos de los artículos que se escriben sobre estos temas (Ver, por ej., SOLSONA, Enrique, "Dos leyes para la protección penal del consumidor. Abastecimiento y competencia", LA LEY, 1991-B, 794; ROIMISER, Mónica G.C. de, "La tutela del consumidor: una categoría de la disciplina represiva de la concurrencia desleal", RDCO, año 9, 1976, p. 625). Quizás ningún ordenamiento positivo muestre mejor esta relación que la ley 7472 de Costa Rica. El art. 1° dispone: "El objetivo de la presente ley es proteger, efectivamente, los derechos y los intereses legítimos del consumidor, la tutela y la promoción del proceso de competencia y libre concurrencia mediante la prevención, la prohibición de los monopolios, las prácticas monopolísticas y otras restricciones al funcionamiento eficiente del mercado y la eliminación de las regulaciones innecesarias para las actividades económicas". Los primeros veintiocho artículos regulan materias específicas de la libre competencia y los restantes, de los derechos del consumidor (Para un análisis completo de la ley ver BARRANTES GAMBOA, Jaime y RIVERO SANCHEZ, Juan Marcos, "Derecho y jurisprudencia en materia de competencia y defensa efectiva del consumidor", Ed. Areté, Costa Rica, 1999). (11) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Defensa del consumidor. Ley 24.240", p. 195, Ed. Rubinzal, Santa Fe, 1998. Conf. CICERO, Nidia Karina, "Los sistemas de protección de los usuarios de los servicios públicos", LA LEY, 1996-C, 421. (12) LORENZETTI, Ricardo, "La relación de consumo: conceptualización dogmática en base al Derecho del área regional Mercosur", LA LEY, 1996-E,1305. (13) WAYAR, Ernesto, "Tarjeta de crédito y defensa del usuario", N° 20, p. 43, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000; ANTONUCCI, Antonella, "Imprese di assicurazione e disciplina della concorrenza", Torino, Giappichelli, 1998; ROMERO VILLANUEVA, Horacio, "Algunas reflexiones sobre el servicio telefónico privatizado", JA, 1995-II-170; DROMI, Roberto, "Derecho telefónico", p. 419, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998. (14) PIERONI, Agustín, "Monopolio y libre concurrencia", ED, 171-1028. Dice el autor: La habitual temática del consumidor (cláusulas abusivas, etc.) "es sólo periférica en la defensa de sus intereses. Lo que se debe lograr es abundancia de bienes y servicios que, salvando el escollo de la prédica consumista, posibilitarán a cada individuo el acceso a las cosas materiales y espirituales imprescindibles". (15) BESSONE, Mario, "Gli strumenti giuridici di dominazione del mercato e l'equivoco delle formule sulla tutela del consumatore", en "Nuovi saggi di diritto civile", p. 247, Ed. Giuffrè, Milano, 1998. El término oligopolio, para señalar la existencia de unos pocos vendedores que ejercen control sobre los precios individuales, fue usado ya en 1914 por Karl Schlesinger. El duopolio y el oligopolio son situaciones en las cuales el número de vendedores que concurren a un mercado es superior a uno y sin embargo no es lo bastante grande para eliminar la influencia que cualquiera de ellos puede ejercer en el precio de mercado (Compulsar CHAMBERLIN, Edward Hastings, "Teoría de la competencia monopólica", trad. de C. Lara Beautell y otro, México, Ed. del Fondo de Cultura Económica, 1946, p. 20, nota 13 y p. 51). (16) CHAMBERLIN, Edward Hastings, "Teoría de la competencia monopólica", trad. de C. Lara Beautell y otro, México, Ed. del Fondo de Cultura Económica, 1946. (17) Dice la profesora Joan Robinson en su clásica obra "La economía de la competencia imperfecta": "Frente a un plan de racionalización y a un público impaciente por saber si la concentración de la producción en unas cuantas empresas tenderá o no a elevar los precios, no le servirá de mucho enterarse de que si las curvas de coste marginal son paralelas a las de demanda para los productos de las empresas aisladas, el precio permanecerá invariable" (ROBINSON, Joan, "La economía de la competencia imperfecta", trad. de José Luis Sanpedro, ps. 4 y 19, Ed. Aguilar, Madrid, 1946). A vía de ej., señalo que esta obra, como la de muchísimos economistas parte del siguiente axioma: "Cada individuo actúa, dadas las circunstancias en que se encuentra, de una manera razonable desde el punto de vista de su propio interés económico. Una técnica que estudiase los efectos económicos con el modo de pensar de neuróticos o ilógicos, sería mucho más complicada que la que aquí se

expone". (18) GARRIGUES, Joaquín, "La defensa de la competencia mercantil", p. 12, Ed. Soc. de Estudios y publicaciones, Madrid, 1964. Dice el maestro que quizás la competencia en el amor sea "la más dramática y aguda de todas las competencias, pues se trata de la lucha por una sola mujer, que no es fungible o sustituible por otra, como ocurre con los clientes en la lucha de los competidores mercantiles". (19) MARSHALL, Alfred, "Principios de economía", trad. de Emilio de Figueroa, p. 7, N° 4, Ed. Aguilar, Madrid, 1957. Aclaro que la valoración última de la competencia por el autor que cito no coincide con esa visión egoísta. (20) GIUDICI, Paolo, "Interese restrittive della libertà di concorrenza", en "Concorrenza e mercato, a cura di Vittorio Afferni", p. 65, Ed. Cedam, Padova, 1994. (21) La conducta de los consumidores no es igual en todos los países. Dice Amato: "El consumidor italiano tiende tradicionalmente a sentirse tutelado cuando un producto tiene un mismo precio en todos los negocios; un precio quizás establecido o aprobado por una autoridad pública; no advierte el peligro que esto encierra para él mismo (AMATO, Giuliano, "Il gusto della libertà. L'Italia e l'Antitrust", p. 17, Ed. Laterza, Bari, 1998). (22) BAYLOS CORROZA, Hermenegildo, "Tratado de Derecho industrial", N° 105, 2ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1993. (23) CHAMBERLIN, Edward Hastings, "Teoría de la competencia monopólica", trad. de C. Lara Beautell y otro, p. 31, Ed. del Fondo de Cultura Económica, México, 1946. (24) ROBINSON, Joan, "La economía de la competencia imperfecta", trad. de José Luis Sanpedro, p. 23, Ed. Aguilar, Madrid, 1946. (25) Las diversas maniobras para eliminar competidores del mercado son antiguas. Relata Garrigues que los grandes mercaderes como los Fugger en Alemania o los Médici en Italia, pactaban entre sí o con el Papa para asegurarse un determinado mercado. Los juristas distinguían entre monopolios lícitos o monopolios ilícitos. Mas he aquí que quienes definían la licitud o la ilicitud eran los monarcas, y su opinión no podía ser imparcial, puesto que se valían de los monopolios para atender las exigencias siempre crecientes del gasto público. Aparece así la legitimación del monopolio por "publica necesitas" (GARRIGUES, Joaquín, "La defensa de la competencia mercantil", p. 15, Ed. Soc. de Estudios y publicaciones, Madrid, 1964). Para la noción de monopolio y de oligopolio y su aplicación en la jurisprudencia europea ver, especialmente, FRANZOSI, Mario, "Monopolio. Oligopolio. Concentración (opinión dissenzienti)", Ed. Giuffrè, Milano, 1989; OSTI, Cristofo, "Antitrust e oligopolio", Bologna, Il Molino, 1995. (26) BAYLOS CORROZA, Hermenegildo, "Tratado de Derecho industrial", 2ª ed., Madrid, Ed. Civitas, 1993, N° 111. (27) CHAMBERLIN, Edward Hastings, "Teoría de la competencia monopólica", trad. de C. Lara Beautell y otro, p. 21, Ed. del Fondo de Cultura Económica, México,1946. (28) Se afirma que el legislador quiere erradicar la palabra "monopolio"; sin embargo, está tan arraigado que resulta casi imposible prescindir de su utilización (MAAS, Noel y DANIELIAN, "¿Quién le teme a la competencia?", JA, 1983-II-830). (29) MIZRAJI, Guillermo J. H., "Los mercados. Protección de la competencia. Sistema. Elementos de Derecho Comercial", p. 26, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1987. (30) BAYLOS CORROZA, Hermenegildo, "Tratado de Derecho industrial", 2ª ed., N° 111, Ed. Civitas, Madrid, 1993. (31) Compulsar GIUDICI, Paolo, "Interese restrittive della libertà di concorrenza", en "Concorrenza e mercato, a cura di Vittorio Afferni", p. 63, Cedam, Padova, 1994; MELI, Vincenzo, "Lo sfruttamento abusivo di posizione dominante mediante imposizione di prezzi non equi", Ed. Giuffrè, Milano, 1989. (32) FRANZONI, Mario, "El monopolio. El artículo 86 de la Comunidad Económica Europea (CEE)", ED, 129-774. (33) RAMOS, Dante Marcelo, "La nueva ley de defensa de la competencia", La Ley Actualidad, Suplemento del 30/9/1999. (34) FARIA, Werter, "Defensa de la competencia en el Mercosur", Rev. de Derecho Industrial, año 15,

N° 43, 1993, "Derecho de la competencia", p. 23. (35) FARIA, Werter,op. cit., p. 39. (36) CABANELLAS, Guillermo, "Aplicación judicial y administrativa de la ley de defensa de la competencia", JA, 1983-IV-755. Señala las relaciones entre las normas que sancionan la competencia desleal y el derecho de los consumidores, HUNDSKOPF, Oswaldo, "La competencia desleal y el Indecopi, en Derecho comercial. Nuevas orientaciones y temas modernos", t. II, p. 157, Universidad de Lima, Lima, 1994. (37) Palabras críticas a la posición reseñada en el texto expresadas por BIHL, Luc, "La défense de la liberté de la concurrence par les consommateurs", en obra colectiva, dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", p. 33, Dalloz, Paris, 1994. (38) GOBBO, Fabio, "Il mercato e la tutela della concorrenza", Bologna, Il Mulino, 1997, N° 2, p. 44. (39) GARRIGUES, Joaquín, "La defensa de la competencia mercantil", p. 12, Ed. Soc. de Estudios y publicaciones, Madrid, 1964. Conf. BEAMONT CALLIRGOS, Ricardo, "La competencia desleal", en "La empresa en la nueva constitución", Rev. peruana de Derecho de la empresa, N° 42, Lima, junio de 1993, p. 93. (40) CORRIENTE CORDOBA, José A., "La protección de los consumidores en la Europa comunitaria: de los tratados fundacionales al de la Unión Europea (Maastricht), en Estudios sobre el derecho de consumo", p. 9, 2ª ed., Ed. Iberdrola, Bilbao, 1994. (41) Los calificativos vertical y horizontal son usados por los economistas con distintos significados (Para el concepto de competencia vertical y horizontal ver MAR- SHALL, Alfred, "Principios de economía", trad. de Emilio de Figueroa, p. 544, Ed. Aguilar, Madrid, 1957). (42) BOURGOIGNIE, Thierry, "El derecho comunitario del consumo: experiencia y perspectivas respecto a la Europa de 1993", JA, 1993-II-925 y en Defensa de los consumidores de productos y servicios, libro de autores varios bajo la dirección de Gabriel Stiglitz, p. 423, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1994; conf. STIGLITZ, Gabriel, "La función del Estado para la protección del consumidor", en la misma obra, p. 114. (43) MUGUILLO, Roberto, "Comentario al reciente proyecto de ley de defensa de la competencia aprobado por la Honorable Cámara de Diputados de la Nación", LA LEY, 1994-D, 1081. (44) Emil James, citado por FARGOSI, Horacio, "Breves anotaciones sobre la nueva ley de defensa de la competencia", en Adla, LIX-D, 3942 y en Antecedentes Parlamentarios, 2000-A-165 y siguientes. (45) BAYLOS CORROZA, Hermenegildo, "Tratado de Derecho Industrial", N° 107, 2ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1993. (46) Cit. por BAYLOS CORROZA, Hermenegildo, "Tratado de Derecho Industrial", N° 112, 2ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1993. (47) GARRIGUES, Joaquín, "La defensa de la competencia mercantil", p. 19, Ed. Soc. de Estudios y publicaciones, Madrid, 1964. (48) BEAMONT CALLIRGOS, Ricardo, "La competencia desleal", en "La empresa en la nueva constitución", Rev. peruana de Derecho de la empresa, N° 42, Lima, junio de 1993, p. 93. (49) BAYLOS CORROZA, Hermenegildo, "Tratado de Derecho Industrial", N° 107, 2ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1993. (50) Se ha dicho que "los bajos ingresos y las pautas de consumo universalizadas han multiplicado el llamado "efecto de la heladera vacía", es decir, comprar una heladera pese a no poder adquirir los alimentos básicos (ARRIGHI, Jean, "Estado actual de la protección del consumidor en América Latina", en "Defensa de los consumidores de productos y servicios", libro de Autores varios bajo la dirección de Gabriel Stiglitz, p. 372, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1994). (51) VILLALOBOS, Fabio, "Política comercial y protección a los consumidores. Una visión desde los países en desarrollo", en "Los consumidores y la crisis económica", obra colectiva bajo la dirección del referido autor, ps. 157 y 168, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1989. (52) Para la necesaria armonización y cooperación entre bloques ver SANTOS, María Cecilia, "Sobre a cooperacao em materia de concorréncia entre a Uniao Europeia e o Mercosul", Rev. de Derecho del Mercosur, La Ley, vol. 4, N° 3, junio 2000, p. 81; compulsar también VILLALOBOS, Fabio, "Política comercial y protección a los consumidores. Una visión desde los países en desarrollo", en "Los

consumidores y la crisis económica", obra colectiva bajo la dirección del referido autor, p. 161, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1989. Recuérdese que el art. 3 f. del Tratado de Asunción prevé entre las actividades de la Comunidad "el establecimiento de un régimen que garantice que la competencia no sea falseada en el mercado común". Por otra parte, el llamado Protocolo de Defensa de la Competencia de 1996 dispone en el art. 4: "Constituyen infracciones a las normas del presente Protocolo, independientemente de culpa, los actos individuales o concertados, de cualquier forma manifestados, que tengan por objeto o efecto: limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyen abuso de posición dominante en el mercado relevante de bienes o servicios en el ámbito del Mercosur y que afecten el comercio entre los Estados Partes". (53) VILLALOBOS, Fabio, "Política comercial y protección a los consumidores. Una visión desde los países en desarrollo", en "Los consumidores y la crisis económica", obra colectiva bajo la dirección del referido autor, p. 159, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1989. (54) Me remito, entre muchos, a los trabajos incorporados a su obra Garantías constitucionales, Buenos Aires, Depalma, 1984. Para otros comentarios a la obra de Alberdi citada en el texto puede compulsarse: DE GANDIA, Enrique, "La constitución de Alberdi y el sistema económico y rentístico de la confederación" en Rev. Jurídica de San Isidro, t. IV, 1970, p. 37; ZYLBERBERG, Meir, "Alberdi: economía y hacienda pública en el Derecho Constitucional argentino", en "Ideas sobre la libertad", año V, N° 18, octubre de 1964, p. 37. Puede también consultarse PINEDO, Enrique, "El sistema económico de la constitución de 1853 y la generación de 1880" en Rev. del Colegio de Abogados de Buenos Aires, 1981, t. XLI, N° 1, p. 49 y siguientes. (55) BIDART CAMPOS, Germán, "La Economía y la Constitución de 1853-1860", ED, 117-755. En el derecho italiano compulsar GRISI, Giuseppe, "L'autonomia privata. Diritto dei contratti e disciplina costituzionale dell'economia", Ed. Giuffrè, Milano, 1999; OPPO, Giorgio, "Costituzione e diritto privato nella tutela della concorrenza", en "Principi e problemi del diritto Privato", t. VI, p. 87, Cedam, Padova, 2000; LIBONATI, Berardino, "Ordine giuridico e legge economica del mercato", Scritti in onore di Antonio Pavone La Rosa, vol. I, t. II, p. 633, Ed. Giuffrè, Milano, 1999; MOSCARINI, Anna, "Sussidiarietà e libertà economiche", en "Trasformazioni della funzione legislativa", obra colectiva dirigida por Franco Modugno, vol. I, p. 245, Ed. Giuffrè, Milano, 1999; MENGONI, Luigi, "Problemi di integrazione della disciplina dei contratti del consumatore nel sistema del codice civile", en "Studi in onore di Pietro Rescigno", t. III, p. 536, Ed. Giuffrè, Milano, 1998; en el derecho español, ARIÑO ORTIZ, Gaspar, "Principios constitucionales de la libertad de empresa", Marcial Pons, Madrid, 1995; EMBID IRUJO, José M., "En torno a la delimitación del derecho mercantil contemporáneo", en Homenaje a Dalmacio Vélez Sarsfield, Córdoba, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2000, t. IV, p. 22; en el derecho venezolano, BREWER CARIAS, Allan y otros, "Ley para promover y proteger el ejercicio de la libre competencia", Ed. jurídica venezolana, Caracas, 1996. Un valioso estudio de derecho comparado, a través de seis monografías que analizan la cuestión en Alemania, España, Portugal, Francia, Holanda e Italia puede verse en la obra colectiva dirigida por MEZZETTI, Luca, "Costituzione economica e libertà di concorrenza. Modelli europei a confronto", Ed. Giappichelli, Torino, 1994. Para el tratamiento conjunto del derecho de la competencia, el derecho comunitario y el derecho constitucional, ver CASSETTI, Luisa, "La cultura del mercato fra interpretazione della Costituzione e principi comunitari", Ed. Giappichelli, Torino, 1997; para la incidencia de estos ordenamientos en el derecho administrativo, BAÑO LEON, José M., "Potestades administrativas y garantías de las empresas en el derecho español de la competencia", Ed. McGraw, Madrid, 1996. Para la relación con el derecho laboral, ver VAZQUEZ VIALARD, Antonio, "Libertad de empresa en la Constitución Argentina", DT, 1993-B,1793. La cuestión constitucional tiene, a no dudarlo, importantes consecuencias prácticas. Así, por ej., la Corte Constitucional italiana, en decisión del 6/11/1998, declaró inconstitucional un reglamento de Lombardía que preveía una autorización administrativa para las filiales o sedes secundarias de agencias de viaje y turismo y que exigía que el director técnico prestara servicios en condiciones de exclusividad para una filial (Ver Il Foro italiano, anno CXXV, 2000, N° 2, p. 414 con nota de Salmón, Fiammetta, Quando la concorrenza diventa il limite della libertà d'impresa. Riflessioni a partire da

una sentenza della Corte costituzionale). (56) SPOLANSKY, Norberto E., "El delito de competencia desleal y el mercado competitivo", p. 14, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1997. El paralelismo entre las reglas de la libre competencia y las del deporte es frecuente entre los autores. Dice Amato: El fútbol es un juego duro, donde hay uno que vence y otro que pierde. Pero los jugadores no se deben dar patadas, no deben tomar al adversario por la ropa, no se debe tocar la pelota con las manos. El árbitro está allí; no es su función decir quién debe ganar el partido, pero debe garantizar el respeto de las reglas. También la competencia es un juego duro, hecho de tanta agresividad que a veces puede significar la eliminación del adversario. Pero la partida debe siempre desarrollarse en el respeto de la regla, usando para triunfar la mayor eficiencia, la mayor calidad, la mayor capacidad de limitar los costos, sin incorrección ni golpes bajos (AMATO, Giuliano, "Il gusto della libertà. L'Italia e l'Antitrust", p. 23, Ed. Laterza, Bari, 1998). (57) CSN, 12/8/1997, Distribuidora Ganadera SA c. Servicio Nacional de Sanidad Animal, LA LEY, 1998-A,105 y DJ, 1998-2-165. (58) En la cultura norteamericana, el éxito del individuo configura uno de los valores centrales que explican su historia. Pero si el éxito individual fuese un valor a tutelar a cualquier costo, Bill Gates debería haber conservado su imagen originaria, es decir, la de un estudiante que obtiene el éxito por sus propios méritos, encarnando el American Dream, el filántropo que adquiere bienes culturales costosísimos y los pone a disposición de todas las personas del mundo que quieran admirarlos. Sin embargo, esa imagen cambió cuando se advirtió que las personas dependían económicamente de él en grado sumo, y para los norteamericanos, quien depende económicamente de otros no es plenamente libre de madurar las reflexiones necesarias para consentir una participación efectiva en la vida democrática. La libertad económica contribuye, pues, a fundar la idea misma de democracia (PORTOLANO, Alessandro, "Contro un rimedio strutturale nel caso Microsoft", en Il Foro Italiano, anno CXXV, N° 6, junio 2000, p. 303). La sentencia de la Corte de Distrito de EE. UU., Distrito de Columbia del 3/4/2000, Estados Unidos de América y otros c. Microsoft Corporation, puede leerse en texto español en LA LEY, 2000-C, 19. (59) Compulsar AMATO, Giuliano, "Il gusto della libertà. L'Italia e l'Antitrust", p. 6, Ed. Laterza, Bari, 1998; del mismo autor, "Il potere e l'antitrust", p. 13, Il Mulino, Bologna, 1998. (60) FASQUELLE, Daniel, "Droit américain et droit communautaire des ententes. Étude de la régle de raison", p. 20, N° 16 y 17, Ed. Joly, Paris, 1993. (61) FASQUELLE, Daniel, "Droit américain et droit communautaire des ententes. Étude de la régle de raison", N° 22, p. 24, Ed. Joly, Paris, 1993; conf. GOBBO, Fabio, "Il mercato e la tutela della concorrenza", N° 2, p.19, Il Mulino, Bologna, 1997. (62) AMATO, Giuliano, "Il gusto della libertà. L'Italia e l'Antitrust", p. 7, Ed. Laterza, Bari, 1998. El autor señala y explica la paradoja de que la misma idea (combatir el poder privado ilimitado) haya llevado en los EE. UU. a la libertad, y en los países del viejo continente a la presencia cada vez más reforzada del Estado en la economía. Luego analiza las razones por las que en EE. UU. ha cambiado la idea originaria de que la eficiencia está en la pequeña producción: "Desde entonces, mucha agua ha pasado debajo del puente, en parte limpia y en parte no tanto". (63) FASQUELLE, Daniel, "Droit américain et droit communautaire des ententes. Étude de la régle de raison", N° 27, p. 27, Ed. Joly, Paris, 1993. (64) GARRIGUES, Joaquín, "La defensa de la competencia mercantil", p. 21, Ed. Soc. de Estudios y publicaciones, Madrid, 1964. Para la situación actual en el derecho norteamericano ver, entre otros, HAWK, Barry, "Recent antitrust developments in the United States", en Autores varios, "Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario", Atti del II Convengo di Treviso, 5/6 Maggio 1995, Ed. Giuffrè, Milano, 1996. (65) ASCARELLI, Tullio, "Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales", trad. de Verdera y otro, p. 37, Ed. Bosch, Barcelona, 1970; y continúa el prestigioso autor italiano: "El mismo principio de la libre concurrencia exige que las modalidades de la concurrencia en el caso concreto no choquen con la justificación de la libertad de concurrencia, esto es, con la posibilidad que ésta tiende a garantizar, el triunfo de los mejores, juzgados por los consumidores a través de la preferencia

manifestada por determinados bienes en la satisfacción de sus necesidades". (66) BAYLOS CORROZA, Hermenegildo, "Tratado de Derecho Industrial", N° 107, 2ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1993. (67) Para este tema ver, fundamentalmente, DE MELLO, Xavier A., "Droit de la concurrence et droits de l'homme", Rev. trim de droit européen, oct.-déc. 1993, p. 601, Ed. Sirey, Paris. (68) AMATO, Giuliano, "Il potere e l'antitrust", p. 8, Il Mulino, Bologna, 1998. (69) HUME, David, "Ensayos políticos", p. 39, 2ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1994. Conf. GOBBO, Fabio, "Il mercato e la tutela della concorrenza", N° 2, p. 19, Il Mulino, Bologna, 1997. (70) BECK, Ulrich, "¿Qué es la globalización?", trad. de Bernardo Moreno y otra, p. 192, 4ª ed., Ed. Paidós, Buenos Aires, 1998. (71) CALVO CARAVACA, Alfonso L. y FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luis, "Política y Derecho de la competencia en la C.E.E.: una aproximación", Rev. General de Derecho, año XLIX, N° 583, abril de 1993, p. 3390. (72) CALVO CARAVACA, Alfonso L. y FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luis, op. cit., p. 3385. (73) Para el tema específico del rol de los jueces ante las leyes antimonopolio, ver Autores varios, "Ententes et abus de domination devant le juge de droit comun", Aix-Marseille, Ed. Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1995, Actes du Colloques du 18/3/1994; TAVASSI, Marina, "Il contributo dei giudici ordinari", en Autores Varios, "Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario", Atti del II Convengo di Treviso, 5/6 Maggio 1995, p. 107, Ed. Giuffrè, Milano, 1996. (74) Cit. por SCHRICKER, H.C. Mult. Gherard, "Ultimos desarrollos del derecho de la competencia desleal en Europa", Rev. General de Derecho, año XLIX, N° 583, abril de 1993, p. 3291. (75) Citados por FASQUELLE, Daniel, "Droit américain et droit communautaire des ententes. Étude de la régle de raison", N° 26, Ed. Joly, Paris, 1993. (76) STEWART BALBUENA, Alberto, "El mercado, concurrencia y competencia. La empresa en la nueva constitución", Rev. Peruana de Derecho de la empresa, N° 42, junio de 1993, p. 61. (77) BEAMONT CALLIRGOS, Ricardo, "La competencia desleal, en La empresa en la nueva constitución", Rev. peruana de Derecho de la empresa, N° 42, Lima, junio de 1993, p. 93. (78) Para la situación en Rumania ver, COSMOVICI, Paul Mircea, "La concurrence en droit national et en droit communautaire", Rev. internationale de droit comparé, 1993, N° 2, Paris, Soc. de Législation Comparé, p. 408. (79) Bork, citado por TOFFOLETTO, Alberto, "Il risarcimento del danno nel sistema delle sanzioni per la violazione della normativa antitrust", p. 93, Ed. Giuffrè, Milano, 1996. (80) TOFFOLETTO, Alberto, "Il risarcimento del danno nel sistema delle sanzioni per la violazione della normativa antitrust", p. 101, Ed. Giuffrè, Milano, 1996. (81) Ver, por todos, ALPA, Guido, "Il diritto dei consumatori", p. 43, Ed. Laterzi, Roma, 1995. (82) BIHL, Luc, "La défense de la liberté de la concurrence par les consommateurs", en obra colectiva, dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", p. 32, Dalloz, Paris, 1994. (83) SERRA, Yves, "Concurrence et consommation", p. 1, Dalloz, Paris, 1994. (84) ZITO, Alberto, "Attività amministrativa e rilevanza dell'interesse del consumatore nella disciplina antitrust", p. 4, Ed. Giappichelli, Torino, 1998. (85) LIBERTINI, Mario, "I principi della correttezza professionale nella disciplina della concorrenza sleale, en Scritti in onore di Antonio Pavone La Rosa", t. II, vol. I, p. 629, Ed. Giuffrè, Milano, 1999. (86) BIHL, Luc, "La défense de la liberté de la concurrence par les consommateurs", en obra colectiva, dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", p. 32, Dalloz, Paris, 1994. (87) Me he referido a esta íntima vinculación y he explicitado de qué modo la protección indirecta al consumidor nació con las leyes de competencia, en el trabajo realizado en coautoría con TAVANO, María J., "La protección al consumidor en el derecho comparado", Rev. Derecho del consumidor, Rosario, Ed. Juris, 1991 y en Jornadas de protección al consumidor, Departamento de disciplinas jurídicas, Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, 21 de agosto de 1990, p. 19 y siguientes. (88) STIGLITZ, Gabriel, "La función del Estado para la protección del consumidor", en Defensa de los consumidores de productos y servicios, libro de Autores varios bajo la dirección de Gabriel Stiglitz, p.

113, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1994; del mismo autor, "La protección del consumidor y las prácticas abusivas. Realidad y perspectivas en la Argentina", en Derecho del Consumidor, N° 3, p. 45, Ed. Juris, Rosario, 1993. (89) Ver DECIA, Guillermo, "Plan de gobierno en marcha y ley 20.680", ED, 153-965. Para el análisis de la vinculación de esta ley con la protección de los consumidores me remito a GARCIA WENK, Alfredo, "Leyes nacionales de protección al consumidor. Ley de lealtad comercial", en Jornadas de protección al consumidor, Departamento de disciplinas jurídicas, Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, 21 de agosto de 1990, p. 93 y siguientes. (90) La doctrina destaca que, en general, la jurisprudencia aplica esta ley en forma mesurada y equilibrada. Ver BONZON RAFART, Juan Carlos, "Un correcto fallo sobre aplicación de la ley de lealtad comercial (ley 22.802)", ED, 178-220. (91) STIGLITZ, Gabriel, "La protección del consumidor y las prácticas abusivas", DJ, 1992-1-738. (92) Ver, a vía de ej., sentencia del 26/2/1997, Cám. Nac. Penal Económico, sala B, ED, 174-323 y DJ, 1997-3-407; compulsar la jurisprudencia reseñada por ROMERO VILLANUEVA, Horacio, "Lealtad comercial. Ley 22.802", JA, 1999-III-1181 y por REPETTO, Alfredo, "Ley de lealtad comercial (ley 22.802)". Jurisprudencia condensada, en ED, 177-232; sentencia del 26/8/1994, Cám. Nac. Penal Económico, sala A, con nota de BONZON RAFART, Juan Carlos, "Prácticas de promoción de venta desleales" (en el caso, práctica desleal consistente en que para participar en un sorteo se debía entregar la tapa de un producto, tapa que si no se compraba el producto, se distribuía gratuitamente en 8 lugares del Gran Buenos Aires, una por persona). (93) Cám. Nac. Penal Económico, sala A, 23/12/1998, Wal Mart Argentina SA, JA, 1999-III-312; ídem. 24/9/1997, Rondo Difusión SA, LA LEY, 1998-B,419; ídem. 15/9/1998, S., SRL, ED, 180-1123. (94) TORIO LOPEZ, Angel, "Reflexión sobre la protección penal de los consumidores", en "Estudios sobre el derecho de consumo", p. 153, 2ª ed. , Ed. Iberdrola, Bilbao, 1994. (95) DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, "La posición del consumidor y el ejercicio de sus derechos. Daños causados por productos defectuosos", en "Estudios sobre el derecho de consumo", p. 65, 2ª ed., Ed. Iberdrola, Bilbao, 1994. (96) SCHRICKER, H.C.Mult. Gherard, "Ultimos desarrollos del derecho de la competencia desleal en Europa", Rev. General de Derecho, año XLIX, N° 583, abril de 1993, p. 3297. (97) Cit. por ALPA, Guido, "Il diritto dei consumatori", p. 43, Ed. Laterzi, Roma, 1995. (98) Remito al trabajo de TOMASSETTI de PIACENTINI, Zulema, "Factores que inciden en la formación de precios", Jornadas de protección al consumidor, Departamento de disciplinas jurídicas, Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, 21 de agosto de 1990, p. 61 y siguientes. (99) PEDAMON, Miguel, "La liberté des prix et l'intérêt des consommateurs", en obra colectiva, dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", p. 7, Dalloz, Paris, 1994; conf. DURAND CARRION, Julio, "Tutela jurídica del consumidor y de la competencia", p. 136, Ed. San Marcos, Lima, 1995. (100) BONTHOUX, Jean Pierre, "L'intérêt des consommateurs fait justificatif des atteintes à la concurrence en droit francais", en obra colectiva, dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", p. 54, Dalloz, Paris, 1994. (101) CALAIS-AULOY, Jean, "Rapport de synthèse", en obra colectiva, dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", p. 122, Dalloz, Paris, 1994. (102) PIZZIO, Jean Pierre, "La protection des consommateurs, est-elle une entrave à la concurrence?", en obra colectiva, dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", p. 77, Dalloz, Paris, 1994; compulsar también VIGNALI, Carla, "Libero mercato e controllo legale nei contratti del consumatore", en Riv. di Diritto Civile, anno XLV, 1999, PS, p. 757 y sigtes.; GUIZZI, Giuseppe, "Mercato concorrenziale e teoria del contratto", en Riv. di Diritto Comerciale e del diritto generale delle obligazione, anno XCVII, 1999, p. 67. (103) BESSONE, Mario, "Economie di mercato e teorie del consumo in tempi di capitalismo maturo", en "Nuovi saggi di diritto civile", p. 247, Ed. Giuffrè, Milano, 1998. (104) CALVO CARAVACA, Alfonso L., y FERNANDEZ DE LA GANDARA, Luis, "Política y Derecho de la competencia en la C.E.E.: una aproximación", Rev. General de Derecho, año XLIX, N° 583, abril de

1993, p. 3387. (105) REICH, Norbert, "L'information du consommateur: condition de la transparence du marché", en obra colectiva, dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", p. 23, Dalloz, Paris, 1994. (106) Me he referido a esta temática en Publicidad y consumidores, Rev. de Derecho Privado y Comunitario, N° 5, Consumidores, p. 63; La publicidad y los consumidores en el fin del siglo, Libro de Ponencias del Congreso Internacional La Persona y el derecho en el fin de siglo, Universidad Nacional del Litoral, 1996, p. 470; Publicidad y consumidores, Voces Juridicas. Gran Cuyo, t. 4, setiembre 1997, p. 11; La publicidad comparativa en el derecho comunitario, publicación de las Primeras Jornadas Internacionales sobre Política y Derecho de Consumo, Buenos Aires, 1999, p. 67; también en Rev. La Pluma, Centro de Estudiantes de la Facultad de Derecho de la U.N.C., Mendoza, junio 1999, p. 5 y Revista Ecsa- Argentina N° 1, Rosario, 1999, p. 26. Me remito a toda la jurisprudencia y doctrina allí citada, especialmente, ZAVALA RODRIGUEZ, Carlos J., "Publicidad comercial. Su régimen legal", N° 335 y sigtes, Depalma, Buenos Aires, 1947. Compulsar, igualmente, GALVAN, Claudio André, "¿Violación a la ley de defensa de la competencia: publicidad comparativa o simplemente picardía comercial?" en Rev, Responsabilidad Civil y Seguros, año II, N° III, mayo-junio 2000, p. 23; MENDIETA R., Sonia, "La competencia desleal en la doctrina y en el derecho panameño", Rev. de Derecho Puertorriqueño, N° 34/36, año IX, 1969/1970, p. 541; HOLZ, Eva, "Mercado y derecho", p. 77 y sigtes., Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993; LOBATO GARCIA MIJAN, Manuel, "Los actos de imitación en la ley de competencia desleal del 10 de enero de 1991, en relación con el ordenamiento jurídico comunitario. Especial referencia a la relación entre los derechos de propiedad industrial y la competencia desleal", Rev. de Derecho Privado, Madrid, set. 1992, p. 760. (107) SCHRICKER, H.C. Mult. Gherard, "Ultimos desarrollos del derecho de la competencia desleal en Europa", Rev. General de Derecho, año XLIX, N° 583, abril de 1993, p. 3291. (108) Cass 1° Civ. 30/3/1994 S.A. Bruniaux Chardin c. Épx Canivet, La Semaine Juri-dique, N° 38, 21/9/1994, p. 305 con nota de RAYMOND, Guy, "Conditions pour qu'une opération de phoning soit considerée comme un démarchage", y en Recueil Dalloz Sirey, N° 31, 15/9/1994, p. 235, con nota de PAISANT, G, "La vente après démarchage par téléphone". Para las ventas con descuentos, ver PALAU RAMIREZ, Felipe, "Descuentos promocionales. Un análisis desde el derecho contra la competencia desleal y la normativa de ordenación del comercio", Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998. (109) La regulación de la libre competencia es un tema central en el derecho comunitario. En la novena edición de la obra de Pocar y Tamburini que recoge las normas fundamentales de la Unión se transcriben trece reglamentos referidos al tema (POCAR, Fausto y TAMBURINI, Michele, "Norma fondamentali dell'Unione e della comunità europea", ps. 423/517, 9ª. ed., Ed. Giuffrè, Milano, 2000. La bibliografía es inagotable. Ver, a vía de ej., Autores varios, "Antitrust fra diritto nazionale e diritto comunitario, Atti del II Convengo di Treviso", 5/6 Maggio 1995, Ed. Giuffrè, Milano, 1996; BELLAMY, Ch., y CHILD, Graham, "Derecho de la competencia en el mercado común", trad. de Enric Picañol, Madrid, Civitas, 1992; CASTELL BORRAS, Brigitte, "La defensa de la competencia en la C.E.E.", Ed. Praxis, Barcelona, 1986; COHEN-TANUGI, Laurent, "La pratique communautaire du contrôle des concentrations", Ed. Université De Boeck, Bruxelles, 1995; DI CHIARA, Valerio, "L'antidumping nella política comérciale della CEE", Padova, Cedam, 1989; FONT GALAN, Juan I., "La libre competencia en la comunidad europea", Bolonia, Publicaciones del Real Colegio de España, 1986; FRIGNANI, Aldo y WAELBROECK, Michel, "Disciplina della concorrenza nella CE", 4ª ed., Torino, Utet, 1996; GOÑI URRIZA, Natividad, "Problemas de aplicabilidad del reglamento (CEE) 4064/89 sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas", Ed. Comares, Granada, 1977; MANZINI, Pietro, "L'esclusione della concorrenza nel diritto antitrust comunitario", Ed. Giuffrè, Milano, 1994; MILANESI, Enzo M., "Antitrust e concentrazioni fra imprese nel diritto comunitario", Ed. Giuffrè, Milano, 1992; NAPOLETANO, Guido, "Diritto della concorrenza", Ed. Lithos, Roma, 1996; VAN BAEL, Ivo y BELLIS, Jean Francois, Ed. Giappichelli, Torino, 1995; en "Temas de Derecho Industrial y de la competencia", N° 4, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, compulsar los siguientes trabajos: DIEZ CANSECO NUÑEZ, Luis José, "Competencia e integración en América Latina: su importancia y los temas que deberían ser considerados" (ps. 49/62); GARCIA PALENCIA, "Reglas de competencia en la práctica: la Comunidad europea y el espacio económico europeo" (ps. 63/108); NICOLAIDES, Phedon

y otro, "Normas de competencia de la Comunidad Europea para economías en transición" (ps. 109/125). (110) El derecho de los consumidores funda diversas restricciones a la libre circulación y venta interna de ciertas mercancías; muchas veces, esas restricciones son justificables a simple vista (por ej., los medicamentos deben venderse sólo en farmacias); otras, son más dudosas (por ej., los lentes de sol deben ser expedidos sólo por profesionales ópticos; para este tema ver CS, 3/3/1992, Sportilla SA c. Estado nacional, JA, 1993-I-556). (111) Un Estado no puede fijar para los productos importados requisitos más severos que los existentes para los productos nacionales, a menos que se justifique por razones científicas o por las incertidumbres existentes en la materia. (112) Así, por ej., ha resuelto que viola esta regla una ley alemana, que al no estar regulado comunitariamente el contrato de seguro, exigía que las compañías aseguradoras contaran con autorización alemana para funcionar. Cit. por ESTEVE GARCIA, Francina, "La consecución del mercado interior y la política comunitaria para la defensa del consumidor", Rev. Directiva. La protección jurídica del consumidor y el derecho comunitario europeo, 4° trimestre, 1990, N° 4, p. 74. (113) Ver especialmente MALTONI, Andrea, "Tutela dei consumatori e libera circolazione delle merci nella giurisprudenza della Corte de Giustizia", p. 135 y sigtes., Ed. Giuffrè, Milano, 1999; ESTEVE GARCIA, Francina, "La consecución del mercado interior y la política comunitaria para la defensa del consumidor", Rev. Directiva. La protección jurídica del consumidor y el derecho comunitario europeo, 4° trimestre, 1990, N° 4, p. 71. (114) El fallo es citado por todos los autores que analizan esta materia. Ver, por ej., CORRIENTE CORDOBA, José A., "La protección de los consumidores en la Europa comunitaria: de los tratados fundacionales al de la Unión Europea (Maastricht)" en "Estudios sobre el derecho de consumo", p. 15, 2ª. ed., Ed. Iberdrola, Bilbao, 1994; BEAUTHIER, Georges Henri, "Les droits du citoyen européen", p. 60, Luxembourg, 1990. En nuestro país, compulsar, fundamentalmente, FREELAND LOPEZ LECUBE, Alejandro, "La sentencia del cassis de Dijon; un hito en la evolución jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas", LA LEY, 1992-E, 1077. En este trabajo se transcribe la sentencia bajo comentario. La decisión también se transcribe en Código de la Comunidad Europea, bajo la dirección de Diego López Garrido, t. II, p. 1156, Eurojuris, Madrid, 1992. (115) La influencia de la legislación comunitaria europea sobre libre competencia alcanza a los otros países del continente que no integran la Unión. Así, por ej., el 1/7/1993, en Suecia entró en vigencia una nueva ley sobre la materia directamente inspirada en el articulado comunitario (Ver referencia en Riv. delle Società, anno 39, 1994, p. 354). (116) GUTIERREZ, Pedro, "Monopolios y defensa de la competencia", en Jornadas de protección al consumidor, Departamento de disciplinas jurídicas, Facultad de Cs. Económicas de la Universidad Nacional de Cuyo, 21 de agosto de 1990, p. 85 y siguientes. (117) ROVIRA, Raúl y BOTANA, Clara, "La ley 22.262 de defensa de la competencia y el nuevo Código Procesal Penal de la Nación", LA LEY, 1993-B, 761. (118) OTAMENDI, Jorge, "El interés económico general y el artículo 5° de la ley 22.262", LA LEY, 1983-D, 959. Del mismo autor, "El proyecto de ley sobre defensa de la competencia sancionado por la Cámara de Diputados", La Ley Actualidad, Suplemento del 25/10/1994. (119) RACCIATTI, Hernán (h.), ROMERA, Oscar E., ROMANO, Alberto, "La ley de defensa de la competencia y su eventual marco de operatividad", JA, 1993-IV-82; MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Defensa del consumidor. Ley 24.240", p. 210, Ed. Rubinzal, Santa Fe, 1998; SABATINI, Rubén, "La legislación antitrust y la actualidad argentina", JA, 1993-IV-806. (120) GALVAN, Claudio A., "Delineando la función a cumplir por la nueva ley de defensa de la competencia", La Ley Actualidad, Suplemento del 25/4/2000, p. 1. (121) CARBAJALES, Mariano, "Acerca del proyecto de una nueva ley de defensa de la competencia", en RDCO, año 31, 1998, p. 1. (122) CARBAJALES, Mariano, "Acerca del proyecto de una nueva ley de defensa de la competencia", RDCO, año 31, 1998, p. 2. El autor reconoce que estas modificaciones, en general, coinciden con la tendencia europea, pero parece no confiar demasiado en la razonabilidad de las autoridades

argentinas por lo que, en definitiva, se manifiesta en contra de la reforma. (123) Para algunos, el sistema es inconstitucional; se trata de una atribución administrativa, por lo que no debiera ser federal sino provincial (BONZON RAFART, Juan Carlos, "Ley 22.262 de defensa de la competencia", ED, 147-816). La idea de un tribunal estaba plasmada en varios proyectos (Ver CABANELLAS, Guillermo, "El nuevo proyecto de ley de defensa de la competencia", LA LEY, 1994-E, 839). (124) ZITO, Alberto, "Attività amministrativa e rilevanza dell'interesse del consumatore nella disciplina antitrust", p. 5, Ed. Giappichelli, Torino, 1998. Alpa se quejó de que la normativa antitrust italiana no les otorgue tal legitimidad (ALPA, Guido, "Il diritto dei consumatori", p. 63, Ed. Laterzi, Roma, 1995). El tema de la legitimidad de las asociaciones de los consumidores en los procedimientos antitrust en Italia ha sido cuidadosamente estudiado por TOFFOLETTO, A. e STABILINI, A., "Tutela giurisdizionale collettiva dei diritti dei consumatori e legge antitrust", en BARBA, A., y otros, "La disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti", p. 227 y sigtes., Jovene, Napoli, Buenos Aires, 2000. (125) Boletín de Actividades del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera instancia de las Comunidades Europeas, N° 3 / 2000, ps. 20/22. El tribunal de primera instancia se fundó en el Reglamento N° 384/96 del 22/12/1995, que abre la legitimación; en cambio, la Corte de la Unión Europea, en un caso similar resuelto el 28/11/1991, había negado derecho a participar en un procedimiento del tipo a la misma organización, pues a la época regía el reglamento 2423/88 del 11/7/1988 que era mucho más restrictivo (Ver estos antecedentes en JAZOTTES, Gérard y otros, "Droit européen des affaires", en Rev. Trim. Droit Comercial et de droit économique, 2000 N° 2, p. 525). (126) Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., sala IV, 6/11/1997, Youssefian Martín c. Secretaría de comunicaciones s/ amparo ley 16.986, ED, 176-513. La sentencia legitima también a un usuario individual. (127) Para esta cuestión y la jurisprudencia que la resuelve ver GONZALEZ-VARA IBAÑEZ, Santiago, "La aplicación del derecho de la competencia a los colegios profesionales", Tecnos, Madrid, 1997; MICELE, Mario R., "Aranceles profesionales y libre competencia", LA LEY, 1983-B, 336. En Italia se ha resuelto que "la modalidad por la cual el Consejo Nacional de una orden profesional participa en el procedimiento de formación de las tarifas, luego aprobadas por un decreto del Presidente de la República, no pueden ser objeto de sanciones por la autoridad garante de la concurrencia y del mercado (Trib. Amm. Regionale per il Lazio, 28/1/2000, Il Foro italiano, anno CXXV, N° 3, marzo 2000, PT p. 175, con nota sin título de Di Vía-Pardolesi). Pero la regla no puede generalizarse. Así por ej., la Comisión, avalada por el Tribunal Europeo, ha resuelto que el Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali (CNSD), organismo de Derecho Público encargado legalmente de elaborar las tarifas de los servicios profesionales de los agentes de aduanas independientes, es una asociación de empresas y sus decisiones originan restricciones de la competencia" (Ver sentencia del 30/3/2000 en Rev. Comunidad Europea, junio 2000, año XXVII, N° 6, p. 59 y comentario en la misma revista, año XXVII, N° 7, julio 2000, p. 25). El tribunal recuerda su sentencia del 18/6/1998 conforme la cual "los arts. 85 y 86 del Tratado (actualmente art. 82 CE) sólo se refieren a los comportamientos contrarios a las normas sobre competencia que hayan sido adoptados por las empresas por iniciativa propia. Si una legislación nacional impone a las empresas un comportamiento contrario a la competencia, o si crea un marco jurídico que elimina por sí mismo cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por parte de las empresas, no se aplican los arts. 85 y 86. Por el contrario, cabe aplicarlos si la legislación nacional deja subsistir la posibilidad de una competencia que puede ser obstaculizada, restringida o falseada por comportamientos autónomos de las empresas". Un detallado análisis de la jurisprudencia española sobre licitud e ilicitud de las asociaciones profesionales que fijan precios de ventas se encuentra en el trabajo de DE CASTRO, Federico, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público. La protección del consumidor, en Estudios jurídicos de Federico de Castro, t. II, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 1997, t. II, p. 1299 y siguientes.

Para las relaciones entre regulación y concurrencia y su impacto sobre los consumidores ver CASSESE, Sabino, "Regulación de los servicios públicos y tutela de la concurrencia", y SALOMON, Jorge Luis, "El artículo 42 de la constitución y la vinculación entre sus normas reglamentarias: el régimen legal de defensa de la competencia y los marcos regulatorios, entes o agencias reguladoras de los servicios públicos en la República Argentina", ambos en Rev. A.E.D.P. N° 12, 2000, p. 15 y siguientes. (128) FASQUELLE, Daniel, "Droit américain et droit communautaire des ententes. Etude de la régle de raison", N° 45, p. 40, Ed. Joly, Paris, 1993. (129) Cit. por MALAMUD GOTTI, Jaime E., "Derecho penal de la competencia", ps. 47/48, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1984. (130) TDC pleno 16/6/1993, Rev. Gral. de Derecho, año L, N° 595, abril 1994, p. 3819. La denunciante también pretendía que se prohibiese a las agencias de viajes organizar visitas a establecimientos de cafetería y taller de artesanía, y se las obligase a conceder dos horas libres a los turistas para que pudiesen hacer compras en los establecimientos que ellos eligiesen. La pretensión fue igualmente rechazada. (131) Resolución del 6/5/1990, Estudios sobre Consumo, p. 151, N° 22, Ed. Tecnos, Madrid, 1992. En sentido similar, y merced a una denuncia de la Unión de Consumidores de España, se sancionó a la Unión Videográfica Española, por fijación vertical y horizontal de precios (TDC 2/11/1995, rev. General del Derecho, año LIII, N° 632, mayo 1997, p. 5745). Recuérdese que el art. 2 inc. c) de la ley argentina prohibe "repartir en forma horizontal zonas, mercados, clientes y fuentes de aprovisionamiento". (132) CJCE, 31/3/1993, "Pâtes de bois", reseñado por BOLZE, Christian, "Régime communautaire de l'entreprise", Rev. Trim. de Droit Comercial et de Droit Economique, 1994, N° 3, p. 610. (133) Compulsar jurisprudencia en "Mémento pratique Francis Lefebvre, Concurrence. Consommation", Paris, Ed. Francis Lefebvre, 1996, N° 1328, p. 372. Para el tema, ver especialmente FALCE , Valeria, "Lo scambio di informazioni nell'esperienza comunitaria e nazionale", en Giurisprudenza Commerciale, anno XXVI, 1999, Parte Prima, p. 239; para el derecho francés, ver GALENE, Renée, "Le droit de la concurrence appliqué aux pratiques anticoncurrentielles", N° 133, Litec, Paris, 1994. (134) Ver decisión en Il Foro italiano, anno CXXV, 2000, N° 5, PP. p. 290, con nota sin título de A. Frisullo. (135) HENDLER, Edmundo, "Los delitos de la ley de defensa de la competencia", LA LEY, 1982-B,1015. (136) C.N.D.C. Poliequipos CIIMS, cit. por SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter, "El interés económico general en la ley de defensa de la competencia", LA LEY, 1993-E,1242. (137) TS Neuquen, 30/6/1998, Othaz M. c. Municipalidad de Neuquen, LA LEY, 1999-D, 386 (la doctrina del fallo que transcribo en el texto pertenece al voto del doctor González Taboada). (138) Ver especialmente SEVILLA JIMENEZ, Martín, "Necesidad y oportunidad de la prohibición de la venta a pérdida"; CREMADES SANZ PASTOR, Juan A., "La venta a pérdida en derecho francés y en derecho europeo"; BERENGUER FUSTER, "La venta a pérdida en la ley de competencia desleal"; FERNANDEZ LOPEZ, Juan Manuel, "Venta con pérdida en la ley de comercio minorista"; PORTELLANO DIEZ, Pedri, "La regulación de las ventas con obsequio en la ley de ordenación del comercio minorista y su relación con la ley de competencia desleal"; CASTAÑEDA BONICHE, Antonio, "La prohibición de la venta con pérdida: clave de la política de comercio interior" (Todos estos artículos se publican en La prohibición de la venta a pérdida, Madrid, Ed. Cámara oficial de Comercio, 1997). (139) BULLARD, Alfredo, "Los procesos de integración y el abuso de posición de dominio en el mercado: dilema de la competitividad", en Temas de Derecho Industrial y de la competencia, N° 4, p. 33, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000; PEDAMON, Miguel, "La liberté des prix et l'intérêt des consommateurs", en obra colectiva, dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", p. 18, Dalloz, Paris, 1994. No obstante, en muchas leyes europeas está sancionada la venta a precios "abusivamente bajos" (Ver, por ej., art. 10-1 de la ley francesa. Para un comentario de esta disposición compúlsese GALÈNE, Renée, "Droit de la concurrence & pratiques anticoncurrentielles", ps. 209/215, Ed. EFE, Paris, 1999).

(140) HINOJOSA MARTINEZ, Luis Miguel, "Los precios predatorios y el derecho de la competencia europeo", Rev. de Instituciones europeas, vol. 20, N° 1, enero-abril 1993, p. 228. (141) Compulsar MASTRORILLI, Annachiara, "Prezzi predatori e abuso di posizione dominante", en Quadrimestre, 1993, N° 2, p. 395. (142) La determinación de los costos y sus diversos tipos presenta grandes dificultades. Ver, por ej., ROBINSON, Joan, "La economía de la competencia imperfecta", trad. de José Luis Sanpedro, p. 55 y sigtes., Ed. Aguilar, Madrid, 1946; MARSHALL, Alfred, "Principios de economía", trad. de Emilio de Figueroa, p. 280 y sigtes., Ed. Aguilar, Madrid, 1957. (143) HINOJOSA MARTINEZ, Luis Miguel, "Los precios predatorios y el derecho de la competencia europeo", Rev. de Instituciones europeas, vol. 20, N° 1, enero-abril 1993, p. 229. (144) Cit. por SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter, "El abuso de la posición dominante en la ley 22.262", ED, 155-520. (145) PEDAMON, Miguel, "La liberté des prix et l'intérêt des consommateurs", en obra colectiva, dirigida por Serra, Yves, "Concurrence et consommation", p. 21, Dalloz, Paris, 1994. (146) HINOJOSA MARTINEZ, Luis Miguel, "Los precios predatorios y el derecho de la competencia europeo", Rev. de Instituciones europeas, vol. 20, N° 1, enero-abril 1993, p. 243 y siguientes. (147) Recueil Dalloz-Sirey, 1994, N° 14, 7/4/1994, p. 185, con nota de VOINOT, Denis, "Revente à perte et droit communautaire". (148) Cám. Nac. Penal Económico, sala B, 9/11/1998, Editorial Amfin, JA, 2000-I-330; DJ, 1999-2-1085 y ED, 181-1215, con nota de BONZON RAFART, Juan Carlos, "El perjuicio potencial al interés económico general en la ley de defensa de la competencia". El denunciante interpuso recurso de casación, que fue rechazado in límite. La decisión administrativa, el fallo de cámara y el de la Casación están publicados en Temas de Derecho Industrial y de la competencia, N° 4, ps. 427/477, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000. En la misma revista (ps. 13/19) se publica el comentario adverso de Jorge Bogo, bajo el título Caso Amfin (Ambito Financiero) v. Argea (Clarín). (149) CNDC, 31/7/1997, Cámara Argentina de Papelerías, Librerías y Afines c. Supermercados mayoristas Makro SA, en Temas de Derecho Industrial y de la competencia, N° 4, ps. 409/425, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000. (150) FRANZONI, Mario, "El monopolio. El artículo. 86 de la comunidad económica europea (CEE)", ED 129-778. (151) FRIGNANI, Aldo y WAELBROECK, Michel, "Disciplina della concorrenza nella CE", p. 535, 4ª ed., Utet, Torino, 1996. (152) BELLAMY, Ch., y CHILD, Graham, "Derecho de la competencia en el mercado común", trad. de Enric Picañol, p. 237, N° 4-072, Ed. Civitas, Madrid, 1992. (153) MANZINI, Pietro, "L'esclusione della concorrenza nel diritto antitrust comunitario", p. 128 y sigtes., Ed. Giuffrè, Milano, 1994. (154) Cit. por CABANELLAS, Guillermo, "Aplicación judicial y administrativa de la ley de defensa de la competencia", JA, 1983-IV-759. En contra de lo resuelto, LITVACK, Alejandro Adrián, "La obligación de vender y la ley de defensa de la competencia", LA LEY, 1992-C, 469; OTAMENDI, Jorge, "Criterios de la Comisión Nacional de Defensa de la competencia", LA LEY, 1982-D, 579 (Para el autor, se debió analizar si por efecto de ser el frigorífico el único en el pueblo de Vera, los precios de las carnes en las demás carnicerías habían subido por encima de lo normal). (155) OTAMENDI, Jorge, "Criterios de la Comisión Nacional de Defensa de la competencia", LA LEY, 1982-D, 579; conf. LITVACK, Alejandro Adrián, "La obligación de vender y la ley de defensa de la competencia", LA LEY, 1992-C, 469. (156) Cám. Nac. Penal Económico, sala II 26/12/1990, Tejeduría del Chubut SA, LA LEY, 1992-C, 470, con nota aprobatoria de LITVACK, Alejandro Adrián, "La obligación de vender y la ley de defensa de la competencia", LA LEY, 1992-C, 469. (157) Cit. por SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter, "El interés económico general en la ley de defensa de la competencia", LA LEY, 1993-E, 1243. (158) La resolución se transcribe en Estudios sobre consumo, N° 22, p. 132, Ed. Tecnos, Madrid, 1991. (159) TDC en pleno 13/9/1993, Rev. General de Derecho, año L, N° 595, abril de 1994, p. 3832.

(160) Ver sentencias del 24/11/1999, Costa Esquivel c. Banco Crédito de Cuyo, ED, 187-157 y La Ley Gran Cuyo 2000, N° 1, p. 54, y del 15/4/1999, Huertas, Juan Carlos c. Codeme, en DJ, 2000-1-1160, JA, 2000-II-420, LA LEY, 1999-F, 295 y La Ley Gran Cuyo 1999, N° 4, p. 600 con nota de BAZAN, Víctor, "Habeas data, registros de cumplimiento de obligaciones patrimoniales, y saneamiento del crédito: la copa medio llena o medio vacía"; esta segunda sentencia y el comentario también se publicaron en LA LEY, 1999-F, 295. (161) Resolución del 21/10/1991, en Estudios sobre consumo, N° 22, p. 151, Tecnos, Madrid, 1991. (162) Caso transcripto en Estudios sobre Consumo, N° 22, p. 151, Ed. Tecnos, Madrid, 1992. (163) ST España, 15/4/1998, Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia civil, N° 50, p. 477, N° 1351, con nota de PERDICES HUETOS, Antonio, "Requisitos objetivos del ilícito concurrencial: actuación en el mercado con fines concurrenciales". (164) MANZINI, Pietro, "L'esclusione della concorrenza nel diritto antitrust comunitario", p. 48 y sigtes., Ed. Giuffrè, Milano, 1994; OTAMENDI, Jorge, "Las relaciones comerciales y las restricciones a la competencia", p. 11, Ed. A. Perrot, Buenos Aires, 1978. (165) Para la "rule of reason" y su aplicación en el derecho de la competencia ver NAPOLETANO, Guido, "Diritto della concorrenza", p. 5, Ed. Lithos, Roma, 1996. (166) Cit. por OTAMENDI, Jorge, "Las relaciones comerciales y las restricciones a la competencia", p. 64, Ed. A. Perrot, Buenos Aires, 1978. (167) Cit. por OTAMENDI, Jorge, "Las relaciones comerciales y las restricciones a la competencia", p. 13, Ed. A. Perrot, Buenos Aires, 1978. En este libro se resumen una serie de casos que muestran la vacilante jurisprudencia de los primeros tiempos. (168) A.P. Girona sección 2ª, sala 1 11/1/1993, TDC en pleno 13/9/1993, Rev. General de Derecho, año L, N° 595, abril de 1994, p. 3850. (169) CABANELLAS, Guillermo, "Aplicación judicial y administrativa de la ley de defensa de la competencia", JA, 1983-IV-760. (170) Cit. por OTAMENDI, Jorge, "Criterios de la Comisión Nacional de Defensa de la competencia", LA LEY, 1982-D, 760. (171) Cám. Fed. Bahía Blanca, 8/3/1985, Asociación Sureña de Empresa de Pompas Fúnebres de la Provincia de Buenos Aires, JA, 1985-III-509. El fallo mereció severa crítica de CRACOGNA, Dante, "El mito del mercado y las consecuencias antisociales de su pretendida defensa en la aplicación de la ley 22.262", RDCO año 16-157; del mismo autor, Ambito de aplicación de la ley de defensa de la competencia, JA, 1985-III-515. Una cuestión similar se planteó ante el mismo tribunal el 20/4/1990, por una denuncia interpuesta por una asociación de Neuquén, resolviéndose del mismo modo; la cuestión debatida era si las cooperativas están sometidas sólo al control de la Secretaría de Acción Cooperativa o también a la Secretaría de Comercio del Ministerio de Economía y a los organismos de defensa de la competencia. El tribunal, siguiendo el precedente, dijo que la exclusión de las cooperativas de los alcances de la ley 22.262 sólo rige en las relaciones entre el asociado y su cooperativa pero no respecto a las relaciones con terceros (Ver Rev. de Derecho Industrial, año 15, N° 43, 1993, Derecho de la competencia, p. 177). (172) OTAMENDI, Jorge, "Criterios de la Comisión Nacional de Defensa de la competencia", LA LEY, 1982-D, 561. (173) Me he referido a este tema en un trabajo en coautoría con PEREZ HUALDE, Fernando, "La problemática de las concentraciones empresariales y el derecho de la competencia en la Unión Europea a través de la jurisprudencia de su tribunal", en Derecho Societario Argentino e Iberoamericano (VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa), t. II, p. 811, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1995, al que me remito. Además de la doctrina allí citada puede compulsarse, entre otros, BRIONES, Juan y otros, "El control de concentraciones en la Unión Europea", Ed. Marcial Pons, Madrid, 1999; CARDARELLI, María C., "Concentración. Spunti tra regole codicistiche e mercato", Ed. Giuffrè, Milano, 1996; COHEN-TANUGI, Laurent, "La pratique communautaire du contrôle des concentrations", Ed. Université De Boeck, Bruxelles 1995; GOÑI URRIZA, Natividad, "Problemas de aplicabilidad del reglamento (CEE) 4064/89 sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas", Ed. Comares, Granada, 1977;

MILANESI, Enzo M., "Antitrust e concentrazioni fra imprese nel diritto comunitario", Ed. Giuffrè, Milano, 1992; libro de Autores varios, bajo la dirección de BIANCHI, Patricio e GUALTIERI, Giuseppina, "Concorrenza e controllo delle concentración en Europa", Bologna, Il Mulino, 1993 (once trabajos publicados en este libro muestran el amplio espectro que presenta el derecho comparado sobre la materia). (174) RAMOS, Dante Marcelo, "La nueva ley de defensa de la competencia", La Ley Actualidad, Suplemento del 30/9/1999; MURUZETA, Francisco, "Comentarios a la nueva ley de defensa de la competencia", ED, 187-1222; FARGOSI, Horacio, "Breves anotaciones sobre la nueva ley de defensa de la competencia", en Adla, LIX-D, 3942 y en Antecedentes Parlamentarios, 2000-A, 169; GARCIA, Américo, "Acerca de la nueva ley de defensa de la competencia", en Antecedentes Parlamentarios, 2000-A, 173. También pueden compulsarse los siguientes trabajos publicados en la obra colectiva dirigida por VITOLO, Daniel Roque, "La protección de los terceros en las sociedades y en los concursos", Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000; TAJAN, Guillermina, "Consideraciones acerca del abuso de posición dominante y las concentraciones empresariales en la nueva ley 25.516" (ps. 123/125); PASCAR, Norma, "Legislación sobre defensa de la competencia en la Unión Europea. Referencias en el Mercosur. Nueva ley argentina 25.156/99" (ps. 137/149). Para la regulación del tema en los proyectos de reforma ver D' ALBORA (h.), Francisco J. y LOZADA, Juan Cruz, "La defensa de la competencia ante la justicia", LA LEY, 1993-D, 997; REYES ORIBE, Aníbal M. e IRAOLA, Francisco J., "Defensa de la competencia: síntesis del sistema argentino actual y proyectos de reforma", Rev. de Derecho Industrial, año 15, N° 43, 1993, Derecho de la competencia, p. 9. La bibliografía europea sobre el control de las fusiones es inacabable. (175) PEREZ MIRANDA, Rafael, "El nuevo régimen jurídico de la concurrencia en Méjico", Rev. de Derecho Industrial, año 15, N° 43, 1993, Derecho de la competencia, p. 87. (176) Para el supuesto específico de la fusión con una empresa que amenaza quiebra si otra no la auxilia, compúlsese, MAPELLI, Paolo y otro, "Concentración tra imprese e failing company defense: un confronto tra l'esperienza statunitense e l'esperienza comunitaria", en Giurisprudenza comérciale, anno XXVI, 1999, Parte Prima, ps. 49/73. (177) DHANJEE, Rajan, "Política sobre la competencia y otras políticas de los países en desarrollo relacionadas con las fusiones", en Rev. de Derecho Industrial, año 15, N° 43, 1993, Derecho de la competencia, p. 117. (178) Para el tema ver AROZAMENA, María Jesús, "Las concentraciones de empresas en la comunidad europea", Ed. Civitas, Madrid, 1993. Por todo lo expuesto en el texto, acierta Fargosi cuando afirma que en las tendencias actuales, prevalece "el control del ejercicio del poder económico más que su formación" (FARGOSI, Horacio, "Breves anotaciones sobre la nueva ley de defensa de la competencia", en Anales de Legislación argentina", 1999, p. 3944). (179) DHANJEE, Rajan, "Política sobre la competencia y otras políticas de los países en desarrollo relacionadas con las fusiones", en Rev. de Derecho Industrial, año 15, N° 43, 1993, Derecho de la competencia, p. 124. (180) OTAMENDI, Jorge, "Criterios de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia", LA LEY, 1982-D, 759; del mismo autor, "Presupuestos básicos para la aplicación de la ley de defensa de la competencia", LA LEY, 1981-B, 905; conf. FARINA, Juan M., "Contratos comerciales modernos", N° 25 a), Ed. Astrea, Buenos Aires, 1993. (181) D'ALBORA (h.), Francisco J. y LOZADA, Juan Cruz, "La defensa de la competencia ante la justicia", LA LEY, 1993-D, 999; HOLZ, Eva, "Mercado y derecho", p. 77 y sigtes., Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1993; SOLDANO, Arquímedes y LANOSA, Walter, "El interés económico general en la ley de defensa de la competencia", LA LEY, 1993-E, 1241. © La Ley S.A. 2004