Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ FACULTADES DELPODER EJECUTIVO ~ DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ PRESIDENTE DE LA NACION ~LEY ~ REGLAMENTO ADMINISTRATIVO ~ ITER LEGISLATIVO ~ DERECHO TRIBUTARIO ~PARTIDO POLITICO ~ ACTIVIDAD POLITICA ~ SANCION DE LA LEY ~ PODER EJECUTIVO ~PODER LEGISLATIVO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMATítulo: Los decretos de necesidad y urgenciaAutores: Barra, Rodolfo Licht, MiguelPublicado en: LA LEY 03/03/2016, 03/03/2016, 1Cita Online: AR/DOC/590/2016

Sumario: I. Situación del Presidente de la Nación. La función presidencial o función de jefatura. Ladistinción entre legislación presidencial y reglamento administrativo.— II. La participación del PoderEjecutivo en el proceso legislativo. Los decretos de necesidad y urgencia.— III. La doctrina de laemergencia.— IV. Las materias prohibidas.— V. Otras materias excluidas por su propia naturaleza.—VI. El procedimiento para la sanción de decretos de necesidad y urgencia.— VII. La expresión devoluntad del Congreso.— VIII. La cuestión de la confirmación y efectos de la decisión del Congreso.

Abstract: La Constitución establece un procedimiento reglado para la sanción de DNU. Se trata de unindudable acierto del constituyente, ya que este procedimiento —como el propiamente legislativo— buscagarantizar la suficiente reflexión y debate previos a la emisión de una norma de tan especial jerarquía, lavaloración de sus consecuencias jurídicas, económicas, sociales y políticas, así como también un estrictoanálisis acerca de la existencia de las causales que habilitan su emisión.

I. Situación del Presidente de la Nación. La función presidencial o función de jefatura. La distinciónentre legislación presidencial y reglamento administrativo.

La Constitución de 1853 sólo contemplaba la potestad del Poder Ejecutivo de completar las leyes. La otroraactividad presidencial no resultaba condicionada por una habilitación del Congreso. Así, la potestad normativapresidencial distaba en su naturaleza jurídica de la competencia reglamentaria de los órganos inferiores y losentes descentralizados de la Administración Pública.

Luego de la reforma de 1994, el convencional reconoció en el Ejecutivo nuevas competencias normativasexcluyentes. Al caso de los decretos ejecutivos -en adelante DE- (art. 99, inc. 2º, DE), que son un complementonecesario o conveniente de la ley que reglamentan y sobre los cuales, como lo veremos en próximos trabajos, nopuede predicarse la necesidad del cumplimiento de los requisitos del art. 7º de la Ley de ProcedimientosAdministrativos, se agregan nuevas normas que emanan de la exclusiva autoridad del Presidente.

Los caracteres más relevantes de la legislación presidencial es que la actividad materialmente legislativa onormativa— no puede ser incluida dentro de la categoría de la función administrativa (1). Es que, en efecto, laactividad legislativa, como es la de dictar decretos de necesidad y urgencia, decretos delegados, sustituye a laley y recibe un régimen jurídico especial, que no es estrictamente el de la ley en sentido estricto (que siempreemana del Congreso) pero tampoco es igual al de los reglamentos administrativos. Los DE tienen un tratamientosingular. Si bien realizan un desarrollo de las leyes que reglamentan (ya veremos con que alcances) igualmentepueden tratar materias no incluidas en ella a título de complemento necesario o conveniente, en la medida queello no contradiga la letra ni modifique el espíritu de la ley, en razón de la estructura jerárquica delordenamiento normativo. Tampoco pueden hacerlo con relación a cualquier otra ley del Congreso o de las"leyes" emanadas del Presidente (DNU y DL). En este último caso, el Presidente debería dictar un nuevo DNUo DL, pero no tratar de modificar una norma de superior jerarquía con otra de jerarquía inferior en una cuestióndonde la forma es de gran importancia a los efectos de la interpretación armónica del conjunto de normas aaplicar en situaciones concretas.

Lo mismo corresponde decir acerca de los decretos de promulgación, total o parcial, de los proyectos de ley(arts. 80 y 99, inc. 3º) o del veto total de la misma, o, mucho más, de la sanción de decretos de necesidad yurgencia (art. 99, inc. 3º) o de los decretos de legislación delegada (art. 76). No encaja tampoco exactamente enla noción de función administrativa la competencia para el nombramiento de los magistrados judiciales (99, inc.4º), el indulto y conmutación de penas (99, inc. 5º), la prórroga de las sesiones ordinarias del Congreso o laconvocatoria a sesiones extraordinarias (99, inc. 9), su participación en la celebración de tratados y concordatos(99, inc. 11) y otros actos vinculados con la política exterior del país, el comando en jefe de todas las FuerzasArmadas de la Nación (99, inc. 12), la declaración de guerra y represalias (99, inc. 15), la declaración del estadode sitio (99, inc. 16), la declaración de la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires(99, inc. 20). Ninguno de los entes nombrados puede calificarse como actividad materialmente administrativa, olegislativa —aunque, corresponde aclarar, es actividad normativa la celebración de tratados y concordatos, juntocon el Congreso— ni mucho menos como actividad materialmente jurisdiccional. Se trata de la funciónpresidencial, que también podemos denominar función de jefatura o conducción suprema, calificación que ennuestro sistema presidencialista tiene un valor de especialísima importancia. Es decir, nos estamos refiriendo ala función que le corresponde al Presidente de la Nación, resultante de sus "atribuciones" como "jefe supremode la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país", para seguir la

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terminología del art. 99, inc. 1º, de la Constitución nacional (2).

Así las cosas, en rigor de verdad, los únicos que merecen recibir la calificación de reglamentosadministrativos son los reglamentos que pueden ser emitidos por cualquier órgano o ente administrativo (comotambién por los órganos o, eventualmente, entes, de los poderes Legislativo y Judicial).

En efecto, los reglamentos administrativos son actos de alcance general dictados por un órganoadministrativo con efectos jurídicos sobre terceros que complementan o integran la ley sin alterar su espíritu. Adiferencia de la legislación presidencial -salvo en el caso de los DR- nunca pueden modificar, derogar o sustituira la ley so pretexto de su reglamentación y, por el otro, deben observar para su emisión el procedimientoprevisto por la ley, en este caso por la LPA y las leyes atributivas de competencia, especialmente la ley deministerios. El incumplimiento de la ley configura un supuesto de nulidad absoluta e insanable del reglamento.

En síntesis, mientras la legislación presidencial está limitada por el texto constitucional, la reglamentaciónadministrativa está limitada a su vez por la legislación. Se trata, esta última, de una competencia regulatoriameramente administrativa sin otro alcance que el de facilitar la aplicación de la ley reglamentada.

II. La participación del Poder Ejecutivo en el proceso legislativo. Los decretos de necesidad y urgencia

El postulado central de nuestro ordenamiento institucional es que las cuestiones sustanciales deben serreguladas por la ley. En principio, la competencia para emitir "leyes" —con su correspondiente jerarquía dentrodel ordenamiento jurídico— pertenece exclusivamente al ámbito de la "función" ejercida por el PoderLegislativo. Sin embargo, la Constitución, en el párr. 1º de su art. 99, inc. 3º, nos presenta una definición hartosugestiva, al señalar que el Poder Ejecutivo: "Participa de la formación de las leyes con arreglo a laConstitución, las promulga y hace publicar" (3).

En ese sentido, es conveniente decir que hay dos tipos de participación legislativa que la Constitución leconfiere al Presidente de la Nación. La primera es una participación ordinaria o simple, según la cual elPresidente goza de la facultad de iniciativa en la preparación de un proyecto de ley para su envío al Congreso,conforme lo dispone el art. 77 de la Constitución (4). Se trata esta de una potestad meramente discrecional,quedando al exclusivo arbitrio presidencial su ejercicio o su no ejercicio, salvo en el caso de la ley anual depresupuesto previsto en el art. 100.6 (ver nota anterior) aun cuando el Presidente podría sancionar un nuevopresupuesto por vía de DNU (ver nota 33).

Pero junto con aquella participación que hemos denominado ordinaria, el art. 99, inc. 3º, prevé otra, quepodemos llamar extraordinaria o especial. En la norma citada el constituyente de 1994 le ha conferido alPresidente la competencia para sancionar los que denomina "decretos de necesidad y urgencia" que, si bien setrata de normas vigentes desde el momento en que ellas mismas lo establecen -es decir, no son proyectos deleyes- impulsan al Congreso (5) a expedirse sobre los mismos so pena de que tal decreto, que tiene comocontenido materias que corresponden a la ley, continúe con su vigencia como si fuera una ley sancionada por elmismo Legislativo.

Entonces, el Presidente puede sancionar los denominados "decretos de necesidad y urgencia" (DNU) concontenido materialmente legislativo —es decir, relativos a materias contempladas en el art. 75 como decompetencia propia del Congreso de la Nación— y con vigencia inmediata a partir de su publicación.

Por esta vía del "decreto de necesidad y urgencia", el Presidente de la Nación fuerza al Congreso a expedirsede una manera rápida acerca de un tema que el propio Presidente califica de "necesidad y urgencia". Esto generaun juego de relaciones institucionales con predominio final del Congreso.

Este procedimiento es una parte integrante del diseño constitucional, propio de nuestro ordenamientojurídico, referido a la "separación de poderes". Es por ello que no corresponde que el Poder Judicial intervengaprematuramente y considere la calificación presidencial de "necesidad y urgencia" en sustitución del "poder"constitucional de control que, en el punto, es exclusivamente el Congreso (arg., art. 100, aptdo. 13), tema sobreel que volveremos luego.

III. La doctrina de la emergencia

En la etapa anterior a 1994, la Constitución reformada no previó la atribución presidencial de dictar normascon rango de ley. No obstante, la jurisprudencia de la Corte reconoció su constitucionalidad ante la existencia deuna situación "de grave riesgo social". En segundo lugar, el decreto debía contener una medida razonablementeapropiada, y no exagerada, para enfrentar la crisis. Finalmente era menester que el Congreso no "adoptedecisiones diferentes" (6). Como se desprende la doctrina "Peralta", allí se emparentó el decreto con otrosremedios excepcionales que la Constitución regula para situaciones, precisamente, de excepción (7). De maneraque la "emergencia" se correspondería con los poderes de policía de emergencia.

En las condiciones actuales, el art. 99 inc.3 de la Constitución permite dictarlos "solamente cuandocircunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constituciónpara la sanción de las leyes".

Luego de 1994, la Corte tuvo oportunidad en varias ocasiones, de resolver casos en lo que se impugnaba laconstitucionalidad de los DNU. Hay que señalar, en prieta síntesis, que la Corte en sus fallos posteriores a la

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reforma estableció dos supuestos que, en principio, son los únicos que configuran los casos excepcionales queimpiden seguir el trámite parlamentario ordinario. Estos casos son: a) La imposibilidad material (no el meroreceso legislativo, superable con la convocatoria a sesiones extraordinarias, de competencia presidencial) dereunir al Congreso para sesionar; b) la necesidad de que la medida legislativa tenga carácter rápido y expeditopara que resulte eficaz.

Así, en la causa "Consumidores Argentinos c/ EN —PEN- Dto. 558/02 —ley 20.091 s/ amparo ley 16.986" ,declaró la inconstitucionalidad del decreto 558/02 del 27 de marzo de 2002 que modificó la ley 20.091 deentidades de seguros (8). Para así decidirlo, la Corte señala que las facultades para dictar un DNU son admitidasen condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista(considerandos 1 a 10). (Lorenzetti, Highton, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay). En los considerandos 11,12, 13, la mayoría afirma que los jueces pueden controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia, laque no es igual a la mera conveniencia política. Como puede advertirse, la Corte repitió la doctrina delprecedente "Verrocchi" (Fallos: 322:1726), en donde resolvió que para que el Presidente de la Nación puedaejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria laconcurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámiteordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse porcircunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastresnaturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situaciónque requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazoincompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9°).

En el caso "Asociación Argentina de Compañías de Seguros y otros c. Estado Nacional - Poder EjecutivoNacional s/ nulidad de acto administrativo" (9), la Corte confirmó la sentencia de Cámara que había declaradoinconstitucionales a los decretos de necesidad y urgencia 1654/2002 y 1012/2006 (que ratificó al anterior),mediante los cuales el Poder Ejecutivo Nacional excluyó a las empresas nacionales de transporte aerocomercialde la obligación impuesta en la ley 12.988 de asegurar sus riesgos en compañías de seguros nacionales. LaCorte, en el voto conjunto de los jueces Ricardo Lorenzetti y Carlos Fayt, recordó que la admisión de facultadeslegislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción adeterminadas exigencias formales, según lo previsto en el art. 99, inciso 3°, de la Constitución Nacional; y quees tarea de los jueces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen comomanifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fácticoconstitucional que la legítima (conforme sentencia del 19 de mayo de 2010 en "Consumidores Argentinos";Fallos: 333:633). A juicio de la Corte, el acto impugnado no demostró que el complejo contexto económicogeneral hubiera afectado al transporte aéreo comercial de tal forma que exigiera, a los fines de salvaguardar losintereses generales de la sociedad, un reordenamiento o regularización que no pudiera ser llevado a cabo por losmedios ordinarios que marca la Constitución. Los jueces Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maquedavotaron de modo concordante remitiendo para ello al precedente de Fallos 333:633.

Esta jurisprudencia de la Corte Suprema conduciría a concluir que los DNU sólo son admisibles(independientemente de las hipótesis de materias expresamente prohibidas por el cit. art. 99.3 Const. Nac.) ensituaciones de emergencia.

En sentido opuesto, venimos sosteniendo que el Presidente resulta habilitado para elegir discrecionalmenteentre enviar un proyecto de ley y la emisión más rápida de un decreto. Más aun, creemos que la emergenciasiquiera es un concepto jurídico indeterminado, sino un concepto exclusivamente político, de valoraciónmeramente política y no jurídica, como los de "seguridad de las fronteras" (art. 75.16), "justicia social" (75.19),"conmoción interior" (75.29 y 99.16) y otros tantos utilizados por el Constituyente, que según la prácticaconstitucional y la misma jurisprudencia permanente de la Corte (así el supuesto de la declaración del estado desitio) (10) cuya valoración ha sido dejada exclusivamente en manos de la relación entre Presidente y Congreso(11).

Después de la reforma la actuación presidencial puede tener lugar, válidamente, en todos los casos en que elPresidente oportunamente estime conveniente recurrir a este mecanismo alternativo de sanción de las leyes paracumplir, como "jefe supremo de la Nación" y "jefe de gobierno", con los fines expresados en el Preámbulo. Nose debe confundir, entonces, el instituto de la "emergencia" con el instituto de los "decretos de necesidad yurgencia". Hay un dato elocuente que contribuye significativamente a sostener esta tesis; no hay normaconstitucional alguna que obligue a motivar el decreto de necesidad y urgencia. ¿Cómo podría examinarse eljuicio presidencial para valorar la emergencia? Es cierto que el Jefe de Gabinete debe explicar las razones delDNU de que se trate ante la Comisión Bicameral Permanente (cfr. art. 100, aptdo.13, Const. Nac.), además dehacerlo ante el plenario de la cámaras en las oportunidades ordinarias del art. 101, o ante la interpelación a laque puede ser sometido conforme con la misma norma, pero ello es al sólo efecto de la valoración del DNU porel Congreso a los efectos de la posible declaración de su nulidad según lo dispuesto por la ley 26.122. Endefinitiva, esta misma norma ratifica que tal valoración política corresponde al Poder Legislativo, mientras quea los jueces les cabe, ante un caso concreto, analizar si el DNU agravia a algún derecho individual o deincidencia colectiva reconocido por la Constitución o los tratados constitucionalizados, o bien avanza sobre las

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materias prohibidas por el art. 99.3, Const. Nac. La misma Constitución atribuye al Congreso la regulación delprocedimiento de valoración política del DNU, según resulta de los arts. 99.3, infine, y 100.13, normas queserían innecesarias de ser adecuada la interpretación que criticamos.

Así entonces, el "cuadro de situación" que sirve de fundamento para el dictado de estos decretos con rangode ley debe ser considerado por el Congreso. ¿Quién se encontrará en mejor condición que el Congreso(expertise política, no atribuida por la Constitución a los jueces) para examinar si verdaderamente resultabanecesario sortear las vías ordinarias para la sanción de un proyecto de ley?.

De modo que la imposibilidad de cumplir con el trámite constitucional es una cuestión que remite acuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia, en este caso de valoración estrictamente política. Tanto es asíque la reforma constitucional, al tiempo que permitió al Presidente nuevas formas de participación en laconstrucción del ordenamiento jurídico, intensificó los mecanismos institucionales de diálogo político. Enefecto, el Presidente puede legislar per se, pero debe comunicar inmediatamente su decisión al Congreso.

El criterio jurisprudencial de revisar la "emergencia" como una cuestión fáctica no condice con la rapidezcon que el Congreso debe revisar el mérito del mecanismo utilizado por el Presidente (12). Asimismo, el nuevoartículo 99, inc.3° de la Constitución tiene una redacción que no recoge literalmente los lineamientosestablecidos en el caso "Peralta".

En ese orden de ideas es útil reiterar que el texto constitucional no menciona la expresión "condiciones derigurosa excepcionalidad" y si comparamos tal texto con la anterior exigencia habilitante- la emergencia- no seve cómo la nueva Constitución limita la competencia presidencial en lugar de ampliarla. En ese sentidocorresponde hacer notar que el constituyente de 1994 no "disminuyó", ni "agravó" el requisito causal fácticohabilitante de aquella competencia. La imposibilidad de seguir el procedimiento para la sanción de las leyes esuna cuestión no justiciable que por su naturaleza política debe ser considerada exclusivamente por el Congreso.Bien podría el Ejecutivo ejercer esta atribución existiendo un proyecto sobre el mismo objeto y materia contrámite parlamentario. Efectivamente, el Presidente puede sancionar un DNU, tanto para afrontar una situacióncalamitosa, como también para forzar el tratamiento por las cámaras de una propuesta legislativa (13).

Es indiscutible que la Constitución redefinió las relaciones entre el Presidente y el Congreso. Lo que sí creala reforma es un riguroso sistema de diálogo político. A diferencia de la Constitución reformada y suinterpretación jurisprudencial, la reforma constitucional introduce un procedimiento de control políticoinexcusable. ¿Cómo podría el Poder Judicial considerar que no mediaba una situación límite si el Congresoconsiente la imposibilidad de legislar y aprueba, o nulifica o deroga, el decreto? Para nosotros, la Constituciónhabilita al Presidente a elegir entre la sanción de una ley o un DNU. A todo evento, el Congreso podrárechazarlo de inmediato e incluso iniciar el juicio político o la moción de censura del Jefe de Gabinete sivislumbra que el Presidente abusó de las competencias legislativas que le atribuyó la Constitución. Es queestamos frente a una nueva organización sistemática funcional del presidencialismo que busca superar uno delos peligros del mismo sistema presidencialista: la parálisis gubernativa por la contradicción política entre elPoder Legislativo y el Poder Ejecutivo.

Debe entenderse que la reforma constitucional de 1994 diseña un nuevo juego de relaciones funcionalesentre el Presidente de la Nación y el Congreso, acentuando notablemente el papel conductor del primero,mientras que se fortifica el papel controlador del segundo. El papel conductor del Presidente se encuentra claroen la redacción del inc. 1º del art. 99: el Presidente es el jefe supremo de la Nación (calificativo que ya seencontraba en la Constitución de 1853) y es el jefe del gobierno. Esta es una jefatura política, con un gran poderde impulso, de dirección y hasta de definición de la marcha general de los negocios públicos. Esa jefatura nopuede quedar prisionera de la lucha partidista que, naturalmente, ocurre dentro del Congreso. Es que el sistemapresidencialista no puede imaginarse sometido a los intereses de grupos políticos, incluso los intereses de losmismos legisladores oficialistas. Aquel poder de impulso tiene, entre otras manifestaciones, la de imponerdecisiones normativas, como las que se expresan en los DNU, forzando la actuación del Congreso, el que, comoveremos, debe aprobar o rechazar expresamente, so pena de que, ante el silencio, el DNU mantenga su vigencianormativa. Una interpretación restrictiva de las causas justificantes de la competencia presidencial desnaturalizael sistema y tiende a anular, en la práctica, el progreso institucional logrado con la reforma de 1994.

Lo expuesto no significa debilitar el papel del Congreso. En el nuevo sistema de relaciones funcionales entrepoderes, amén de sus competencias "tradicionales", la Constitución le ha reservado al Congreso un importantepapel de contralor. Dice el art. 85: "El control externo del sector público nacional en sus aspectos patrimoniales,económicos, financieros y operativos, será una atribución propia del Poder Legislativo", para luego establecer laAuditoría General de la Nación, como órgano de asistencia técnica del Congreso. Se inserta además en elámbito del Congreso el Defensor del Pueblo (art. 86), órgano que también ejercita competencias que, en subase, son de control. A la vez, el Congreso controla la marcha de la Administración Pública recibiendo losinformes mensuales del Jefe de Gabinete de Ministros, a quien puede someter a una moción de censura ytambién remover (art. 101).

Como se ve, se trata de un nuevo sistema de relaciones y equilibrios funcionales que fomenta la interacciónentre el Presidente y el Congreso: iniciativa, decisión y control, pero recíprocos. El Congreso sanciona

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proyectos de ley que el Presidente puede vetar y en los que el Congreso insistir; el Presidente sanciona DNUque el Congreso puede revocar o derogar (ya veremos esto luego), por considerar que no se presentan lascircunstancias extraordinarias y urgentes que la norma constitucional exige o, más simplemente, por no estar deacuerdo con su contenido. En este equilibrio funcional, el constituyente quiso que el Congreso —representaciónpopular, toma de decisión deliberativa y mayoritaria (14)- tuviera la última palabra. Pero —aclaremos— estaúltima palabra tiene los matices de los juegos políticos. Cuando el Presidente legisla, mediante un DNU, oimpide una legislación, mediante el veto, o modifica el proyecto sancionado por el Congreso, mediante el veto ypromulgación parcial, está ejerciendo toda la fuerza del poder de dirección propio de su liderazgo, de sucondición de jefe supremo de la Nación y jefe del gobierno. Al Congreso —digamos, a la oposición de lospropios legisladores oficialistas (situación frecuente en la práctica) o a la oposición propiamente dicha— leresulta mucho más fácil no legislar que oponerse a la decisión presidencial. Por ello el sistema ideado por elconstituyente de 1994 es coherente con el sistema presidencialista; le quita sus "peligros": como la parálisis delgobierno por la contradicción entre el Presidente y el Congreso, contradicción que, desde este aspecto, es demenor riesgo en los sistemas parlamentarios, donde el jefe del gobierno es una emanación del Parlamento ycuya subsistencia de este depende.

IV. Las materias prohibidas

El art. 99, inc. 3º utiliza una técnica un tanto singular: primero sienta una regla general —que se insertadentro del sistema clásico de división de poderes— tal es la de prohibir al Ejecutivo la emisión de normas decarácter legislativo, lo que debe entenderse en el sentido de normas con contenido reservado a la competenciamaterial del Congreso; luego establece la excepción a tal regla, de límites abiertos y de naturaleza estrictamentepolítica y por último dispone la excepción de la excepción: nunca puede sancionar normas "que regulen lamateria penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos".

El constituyente ha fijado un claro camino interpretativo: sentada la regla general —prohibición desancionar normas con contenido de ley— la excepción —sanción de los decretos de necesidad y urgencia—debe ser interpretada restrictivamente, aunque esta restricción es sólo política y no jurídica, como veremos másadelante. Pero una vez ocurridas las circunstancias que, a juicio del Presidente (pero sujeto a nulificación porparte del Congreso), habilitan el dictado del DNU, la excepción se convierte en la regla: el Presidente, si labuena marcha del gobierno lo exige, debe dictar DNU so pena de caer en responsabilidades políticas,principalmente las que se expresan en el repudio electoral.

En el caso de la "materia penal", la prohibición alcanza a todos los supuestos —previstos en el Código Penalo en leyes especiales— en que la conducta tipificada deba ser juzgada por los jueces penales, provinciales onacionales, incluyendo la materia penal-económica, y federales. Según este criterio, que parece razonable, laexcepción debe abarcar los casos en que la norma prevea sanciones administrativas aplicables por los juecespenales. Por supuesto, la exclusión debe también alcanzar a las leyes de procedimiento relativas al ejercicio dela acción penal, y esto no sólo por extensión, sino porque se trata de elementos esenciales —debido proceso—para el ejercicio de la pretensión punitiva por parte del Estado, y eventualmente de los particularesdamnificados. Por lo mismo, la prohibición abarca a las leyes relativas a la ejecución de la condena penal, salvoen lo que respecta a la ley orgánica del servicio penitenciario y la eventual regulación de los procedimientosjurídicos y condiciones básicas para las construcciones carcelarias.

En el caso de la materia "tributaria", el reconocimiento de una legislación administrativa es contraria a lavigencia irrestricta del principio de reserva de ley. Es notable el consenso doctrinario respecto de que elprincipio de reserva de ley tiene sustentos doctrinales originales que tornan inadmisible el reconocimiento encabeza de la administración de facultades normativas sustantivas. Siquiera el modo en que los poderes públicosafrontan la evasión fiscal y captación de recursos con fines extrafiscales admiten un relajamiento en elseguimiento de los mandatos de lex certa, lex praevia, lex scripta y lex stricta.

En el derecho constitucional argentino, el axioma nullum tributum sine lege no admite flexibilizaciónalguna, por lo que ofrece una gran diferencia con el sistema de fuentes y principios que, de ordinario, rigen laactividad administrativa.

En efecto, mientras que, por regla general, la situación funcional de la Administración Pública se manifiestacomo una institución que goza de una gran potencia creativa de normas (15), la obligación jurídica tributaria,esto es, la obligación de dar una suma de dinero en concepto de tributo, solamente puede ser reglada por una leyen sentido formal y material (16).Como bien se ha expresado, la vigencia irrestricta de la reserva de ley es unagarantía que opera como límite infranqueable de la discrecionalidad (17). Esa situación siquiera puede entrar encrisis por el indubitado hecho de que es cada vez más difícil que el Congreso —frente a la complejidad de lostributos que pretenden adecuarse más acabadamente a la capacidad económica de los diversos grupos decontribuyentes— pueda regular por sí mismo todos los detalles requeridos para una recta aplicación de la ley(18). Justamente por esa razón se pone en evidencia que, en el plano tributario, el Fisco no está un plano desuperioridad con relación al individuo, sino que la relación tributaria es una relación entre iguales, habida cuentade que el ente recaudador no tendría más facultades que las propias y comunes de los acreedores. En ese estadode cosas, bien puede decirse que nuestra Constitución adhiere a las constituciones más rigurosas en la

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observancia del principio en razón del cuál se requiere de la participación necesaria de los órganos depositariosde la voluntad popular para producir incidencias significativas en la esfera jurídica individual de los ciudadanos(19). Ciertamente, el principio de legalidad aplicable a los tributos tiene una fuerte connotación histórica, ya quesu origen se halla estrechamente ligado con la lucha librada en los siglos pasados contra la opresión y laarbitrariedad de los monarcas (20). Los antecedentes ayudan a comprender los límites de la potestadreglamentaria administrativa en el campo tributario (21). En ese sentido hay que dar suficiente cuenta de laespecial insistencia del legislador constituyente respecto de la necesidad de que las contribuciones tuvieranorigen en una ley sancionada por el Congreso (22). Nuestra Constitución se refiere al principio de reserva de leyal establecer que: a) entre los recursos integrantes del Tesoro nacional se encuentran "las demás contribucionesque equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General" (art. 4); b) sólo el Congresoimpone las contribuciones que se expresan en el art. 4 (art. 17); c) corresponde al Congreso legislar sobreaduanas exteriores y establecer los derechos de importación y exportación (art. 75, inc. 1); d) corresponde alCongreso imponer contribuciones indirectas en concurrencia con las provincias, y directas por tiempodeterminado, y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridadcomún y bien general del Estado lo exijan" (art. 75, inc. 2); e) a la Cámara de Diputados le correspondeexclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52 ); f) al jefe deGabinete de Ministros le corresponde hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la Ley de Presupuesto(art. 100, inc. 7 ), quedando excluida toda facultad vinculada con la creación o imposición de gravámenes.

A la luz de ese bloque original de normas impositivas constitucionales, la jurisprudencia de la CorteSuprema ha sabido establecer como principio general de derecho constitucional tributario que el Congresoresulta impedido de delegar en el Poder Ejecutivo, o en otro departamento de la administración, ninguna de lasatribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos (23). En uno de sus fallos señeros,antes de la reforma constitucional, fundando la razón de ser del principio de reserva de ley la Corte Suprema dela Nación expresó: "Que entre los principios generales que predominan en el régimen representativo republicanode gobierno ninguno existe más esencial a su naturaleza y objeto que la facultad atribuida a los representantesdel pueblo para crear contribuciones necesarias a la existencia del Estado. Nada exterioriza más la posesión dela plena soberanía que el ejercicio de aquella facultad, ya que la libre disposición de lo propio, tanto en loparticular como en lo público, es el rasgo más saliente de la libertad civil. Todas las constituciones se ajustan aeste régimen, entregando a los congresos o legislaturas este privilegio exclusivo, pues, como lo enseña Cooley:"en todo Estado soberano el poder legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, elrepresentante más inmediato de la soberanía" (24). Luego de la reforma, en el caso "Selcro S.A c/ Jefatura deGabinete de Ministros" (25), la Corte volvió a ratificar el carácter ortodoxo del principio de reserva de ley.

En conclusión, la ley sancionada por los órganos representativos de la voluntad popular, además deestablecer el tributo, debe aprobar todos los elementos esenciales de la hipótesis de incidencia tributaria, lo quecomprende, el elemento material, personal, temporal y espacial; y los cuantitativos: base de cálculo y tarifa—;exenciones u otros beneficios; mecanismo determinativo, e ilícitos y sanciones.

En ese marco conceptual resulta imperioso señalar que la garantía se hace extensiva a todas las prestacionesrequeridas en concepto de tributo, lo que comprende tanto a los impuestos como a las tasas y a lascontribuciones especiales. Concordantemente con lo antes referido, cabe advertir que la Corte ha reiterado envarios precedentes que: "la norma define un presupuesto de hecho que, al verificarse en la realidad del casoconcreto, compele a ingresar al erario público una cantidad de dinero, en las condiciones establecidas por ella,siendo que tal obligación tiene por fuente un acto unilateral del Estado y que su cumplimiento se imponecoactivamente a los particulares afectados, cuya voluntad carece, a esos efectos, de toda eficacia (arg. Fallos:318:676, considerando 8°)'.

En esa inteligencia, pareciera que siempre que se presente una obligación patrimonial coactiva deberíaaplicarse el principio de reserva de ley y, en consecuencia, enervarse las facultades reglamentariasadministrativas. No obstante lo señalado, no puede obviarse que en los últimos años de jurisprudencia de laCorte Suprema existe una familia de fallos en donde se discute la naturaleza tributaria del aporte exigido y,consecuentemente, la violación del principio de reserva de ley, al deferir la ley a la autoridad de aplicación elestablecimiento de diversos elementos estructurales- —material, personal, espacial y temporal— faltantes, oinsuficientemente definidos en la ley, así como, incluso, los cuantitativos (26). Así recientemente in re"Establecimientos Liniers", de 2013 (27), a la luz de la naturaleza tarifaria del aporte económico discutido, laCorte respaldó los programas de obras públicas energéticas llevados adelante por la cartera de planificaciónfederal por medio de la creación de "cargos específicos", siendo que resultaba controvertido si se trataba deerogaciones coactivas que debían pagarse para solventar las ampliaciones de capacidad de transporte. Tambiénse hizo presente la cuestión en la afamada causa "Colegio Públicos de Abogados" (Fallos: 331:2407) (28).

Sucede que uno de los gravísimos problemas para determinar cuándo un aporte tiene naturaleza tributaria esla definición de la materia por la jurisprudencia de la Corte. En el leading case "Horvat" para defender laconstitucionalidad del régimen de ahorro previo la Corte acuño un concepto de tributo demasiado laxo (29). Enese sentido, corresponde hacer notar que una vez glorificado el carácter unilateral de la prestación dinerariacomo elemento aglutinador de las distintas especies de contribuciones que deben subordinarse a los imperativos

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tributarios constitucionales resultó una trampera de la que difícilmente pueda escaparse (30).

En las condiciones señaladas, es de rigor observar que el concepto de tributo carece de un valor dogmáticode verdad o falsedad que pueda determinarse apriorísticamente (31). Es por ello que debe acuñarse el conceptocon arreglo a la centralidad jurídica de la Constitución histórica de los argentinos, habida cuenta de que es laúnica manera de deslindar aquellos ámbitos de la actuación administrativa que resultarán regidos por un sistemade fuentes que no admite una participación normativa sustantiva de la Administración Pública y otro, gobernadoeminentemente por el derecho administrativo, donde se admite una participación activa en la conformación delorden jurídico (32) .

Sobre la base de las antedichas notas características nos permitimos adelantar que existen aportes quederivan del poder de autoridad del Estado y no tienen naturaleza tributaria. Es el caso de todos los aporteseconómicos requeridos para el financiamiento de actividades públicas regidas por un régimen de derechoadministrativo. El poder de imposición en esos casos forma parte de la prerrogativa de dirigir y controlar elservicio regulado por la administración. El caso de las tarifas retributivas de servicios comerciales o industrialesprestados por la Administración es típico de la situación examinada. Lo propio ocurre con el pago requerido porel uso de un bien del dominio público requerido habitualmente en concepto de canon o derecho de uso. Tambiénlos exigidos en concepto de derechos a los individuos para realizar una actividad sometida a autorización opermiso administrativo.

En definitiva, es posible sostener que un aporte económico puede ser dispuesto al margen de las reglastributarias constitucionales si la relación de servicio puede ser organizada de manera eminente por unreglamento administrativo. Dentro de aquellas exigencias reglamentarias puede encontrarse, según los casos, laobligación de pagar una suma de dinero, en carácter de "derecho", "carga", "cargo", "canon", "peaje", "tarifa"(por derivación), "sellado" (por derivación), "pasaje", "portazgo", "arancel", etc. En ese entendimiento de lacuestión, nos apartamos de buena parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha entendidoque un aporte económico constituye una "contribución" en los términos de los arts. 4º y 17 de nuestraConstitución Nacional, de inocultable naturaleza tributaria, cuando involucra una suma de dinero queobligatoriamente han de sufragar algunos sujetos pasivos, en función de ciertas consideraciones de capacidadpara contribuir, y que se halla destinada a la cobertura de gastos públicos.

En lo que respecta a la materia "electoral y al régimen de los partidos políticos", se define por sí sola, siendosu contenido especialmente concreto, sin perjuicio de las cuestiones, difíciles de prever, que puedan surgirfrente a casos concretos. Obviamente, el constituyente se ha referido al ejercicio de los derechos electorales delos ciudadanos con relación a la elección de las autoridades representativas contempladas en la Constituciónnacional, la calidad de elector, el domicilio, el procedimiento, los mecanismos de control, especialmente eljudicial, autoridades electorales, las "boletas" u otros medios para emitir el voto, el procedimiento de escrutinio,etcétera. También todo lo referido al régimen jurídico de los partidos políticos nacionales, su reconocimientocomo tales, democracia interna, plataforma electoral, etcétera.

El constituyente quiso, entonces, excluir de esta especial competencia presidencial materias muy sensiblespara el funcionamiento del Estado de derecho en un sistema democrático. La materia penal, tan relacionada conla dignidad, el patrimonio y la libertad de las personas; la materia tributaria, que afecta directamente a lapropiedad e indirectamente a la libertad de empresa y de mercado; las materias electoral y de los partidospolíticos, esenciales para asegurar el funcionamiento de la democracia representativa, el pluralismo y losderechos de las minorías.

Fuera de estas excepciones, todas las restantes competencias legislativas del Congreso pueden serejercitadas por DNU. No hay en la Constitución excepción alguna más allá de las arriba analizadas, lo que hacesignificativamente criticable ciertas posturas doctrinarias que amplían la prohibición a otras materias como, porejemplo, las cuestiones propias de los Códigos Civil, Comercial, de Minería, del Trabajo, de la SeguridadSocial, confiadas al Congreso según lo dispuesto en el art. 75, inc. 12, de la Constitución. Estos "códigos" sonleyes, "disposiciones de carácter legislativo", y por tanto se encuentran plenamente alcanzados por laautorización del art. 99, inciso 3º.

V. Otras materias excluidas por su propia naturaleza

Para determinar hasta dónde llegan los límites de la atribución presidencial hay que dar cuenta que ademásde los límites explícitos hay otros que surgen de una razonable interpretación del texto constitucional. En esesentido, es cierto que si el constituyente de 1994 en el art. 99.3 sólo excluyó de esta especial competenciapresidencial a las materias penal, tributaria, electoral o el régimen de partidos políticos, habría que concluir quecualquier otra no lo ha sido. Sin embargo se manifiestan en el sistema de la Constitución hipótesis en las que laexclusión resulta del mero principio lógico de congruencia. Así es el caso de las leyes que requieren para susanción de una mayoría especial, como es el caso de la Ley Orgánica de la Auditoría General de la Nación (art.85) o del Consejo de la Magistratura (art. 114), o, con más trascendencia todavía, la necesaria para sancionar laley declarativa de la necesidad de la reforma de la Constitución (art. 30), o para otorgarle jerarquíaconstitucional a determinadas normas del derecho internacional (art. 75.22), entre otros supuestos. En estashipótesis es claro que el constituyente -en función de la trascendencia institucional que consideró propia de las

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materias en cuestión- ha querido que el proyecto de ley fuese sancionado a través de un proceso especial (en elpunto relativo a las mayorías requeridas) es decir, no ordinario, mientras que el art. 99.3 sólo admite esta tipo delegislación de excepción para los "trámites ordinarios". Por lo demás poca coherencia habría tenido elconstituyente si, a la vez que exigir, para determinadas hipótesis, mayorías legislativas agravadas o "difíciles",al mismo tiempo hubiese permitido al Presidente recurrir, en los mismos casos, al camino expedito del DNU.

Otro supuesto excluido por su propia naturaleza es el de la ley convenio de coparticipación federal deimpuestos, prevista en el art. 75.2, Const. Nac., ya que, además de requerir de una mayoría especial, necesitatambién del acuerdo unánime de la totalidad de las provincias, tanto para su sanción como para su derogación omodificación.

En esa inteligencia, como no todas las competencias del Congreso son legislativas, a través del DNU, elPresidente no puede avanzar sobre competencias del Congreso que, aunque se expresen formalmente por ley (yno siempre), pertenecen al ámbito de la administración interna del Legislativo; estrictamente hablando, laactividad materialmente administrativa de la función legislativa (33). Tampoco el Presidente puede reemplazar alCongreso y resolver, por vía del DNU, actos que son ajenos a cualquier actividad normativa, como elotorgamiento de acuerdos —para jueces, embajadores, etc.—, la promoción del juicio de responsabilidad(denominado "juicio político) en los casos previstos por la Constitución, la aprobación de la cuenta de inversión(art. 75, inc. 8º (34)), la designación de funcionarios sobre los que la Constitución o la ley atribuyen talcompetencia en cabeza del Legislativo, como por ejemplo, el Defensor del Pueblo (art. 86, Const. Nac.) ladesignación de los miembros del Colegio de Auditores de la Auditoría General de la Nación (ley 24.156),etcétera (35).

VI. El procedimiento para la sanción de decretos de necesidad y urgencia

La Constitución establece un procedimiento reglado para la sanción de DNU. Se trata de un indudableacierto del constituyente, ya que este procedimiento —como el propiamente legislativo— busca garantizar lasuficiente reflexión y debate previos a la emisión de una norma de tan especial jerarquía, la valoración de susconsecuencias jurídicas, económicas, sociales y políticas, así como también un estricto análisis acerca de laexistencia de las causales que habilitan su emisión.

a) El acuerdo general de ministros. — El artículo 99, inc. 3º establece que los DNU "serán decididos enacuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros", loque genera la responsabilidad solidaria prevista en el art. 102 de la Constitución: "Cada ministro es responsablede los actos que legaliza; y solidariamente de los que acuerda con sus colegas". Es de notar que la normaconstitucional comentada exige dos requisitos: el acuerdo general de ministros y el refrendo conjunto, es decir,no se agota con el mero requisito formal —pero de importantes consecuencias, a la luz del citado art. 102— dela firma conjunta, sino que requiere la deliberación en acuerdo, la discusión conjunta, el debate acerca de laconveniencia y juridicidad del concreto DNU que se sancione, con el análisis de sus ventajas y desventajas, conconstancia de la opinión, en lo sustancial, de cada uno de los participantes.

De todo lo actuado debería dejarse labrada un acta firmada por el Presidente y los ministros y autenticadapor el secretario del gabinete, figura esta última que podría ser creada por decisión administrativa del mismoJefe de Gabinete, designando también éste a su responsable. Este documento sería de gran utilidad, no sólocomo constancia de que el acuerdo efectivamente existió, sino también a los efectos de la valoración del DNUpor parte del Congreso —la Comisión Bicameral creada por el art. 99, inc. 3º, y cada una de las Cámaras,podrían, por ej., citar a los ministros, y no sólo al Jefe de Gabinete, dar explicaciones tomando como elementoimportante las constancias del acta en cuestión— y, en lo que corresponda, por los jueces, sin perjuicio de loque diremos más adelante. Serviría este documento a manera de debate legislativo a los efectos de interpretar lavoluntad del legislador, cuestión que si bien no es exclusiva, tiene indudable trascendencia para la aplicación delas leyes, y así la debería tener para los DNU. El acuerdo general de ministros hace al debate de la norma,mientras que el refrendo hace a la responsabilidad solidaria de los ministros.

b) La participación del jefe de gabinete. — Esta participación adquiere una especial relevancia política. Lanorma exige que el Jefe de Gabinete "personalmente y dentro de los diez días" (se entiende que de sancionada lanorma), someta el DNU a la consideración del Congreso, a través de la Comisión Bicameral a la que luegoharemos referencia. No se trata de que el Congreso tome conocimiento de la existencia del DNU sólo gracias aeste especial envío. Al exigir el envío, la norma tiene una intencionalidad bien definida. Por lo pronto, importael reclamo a la intervención del Congreso, que se ve así "incitado" a debatir y decidir la cuestión, de una maneramucho más intensa que por el mero conocimiento accidental o formal. En definitiva, como veremos, el debatedel DNU es —debería ser— de introducción automática en el orden del día de la Comisión Bicameral y, luego,en el de las cámaras.

El texto de la norma comentada indica, además, la clara intención del constituyente acerca de que laintervención del Congreso, después de la sanción del DNU, es un requisito ineludible y esencial, ajeno acualquier cuestión de conveniencia política (36). Por supuesto que el Congreso, como veremos, puede no tratarel tema, lo que, en todo caso, es una decisión política —no jurídica— que tiene como efecto práctico el de lacontinuidad de la vigencia del decreto de necesidad y urgencia, como ocurrirá también si no se lograra la

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decisión coincidente de ambas cámaras declarando la nulidad del DNU sometido a consideración.

Otro aspecto trascendente es el de la responsabilidad personal del Jefe de Gabinete. En efecto, cuando lanorma constitucional ordena que este funcionario "personalmente" someta la medida a consideración de laComisión Bicameral, no es que pretenda transformarlo en un mensajero calificado, sino que lo que quiere es queel Jefe de Gabinete concurra personalmente ante la Comisión Bicameral a dar las explicaciones del caso. Y nosólo ante dicha Comisión, sino ante cada una de las cámaras, cuando estas traten la cuestión. Esta exigencia nodebería quedar librada a la voluntad de los legisladores, sino que debería ser un requisito ineludible establecidoen la ley reglamentaria de los DNU que debe sancionar el Congreso, tal como lo exige el art. 99, inc. 3º de laConstitución. Estas explicaciones del Jefe de Gabinete deberían explayarse acerca de las razones de necesidad yurgencia que motivaron la sanción del DNU, la imposibilidad de aguardar el ordinario trámite legislativo, eincluso sobre la conveniencia y juridicidad del fondo o contenido del DNU. Todo ello sin perjuicio del acta delacuerdo de ministros que mencionáramos antes y del "mensaje" con que debería ser acompañado el DNU,siempre con aquel contenido explicativo.

c) El tratamiento por el Congreso. Comisión bicameral e intervención de las cámaras. — La intervención delCongreso comienza por la ponderación del DNU por una Comisión Bicameral Permanente "cuya composicióndeberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada cámara", según establece el art. 99, inc.3º de la Constitución, el que ha sido reglamentado por la ley 26.122, la que regula la conformación yfuncionamiento de la Comisión, así como "el trámite y los alcances de la intervención del Congreso", tal comolo prescribe el cit. art. 99.3.

De acuerdo con el art. 3 de la ley 26.122, la Comisión está integrada por ocho diputados y ocho senadores,designados por los presidentes de las respectivas cámaras a propuesta de los bloques parlamentarios,respetándose la proporción de las representaciones políticas, si bien la ley no aclara como se traduce en concretola "proporción" de la representación política. El art. 4 dispone que los miembros de la Comisión duran en elejercicio de sus funciones hasta la siguiente renovación de la Cámara a la que pertenecen y pueden ser reelectos.A su vez, el art. 5 establece que la propia Comisión Bicameral Permanente elige anualmente sus autoridades, lasque se integrarán con un presidente, un vicepresidente, un secretario, que también pueden ser reelectos. Lapresidencia es alternativa y corresponde un año a cada cámara. Para lograr el quorum, el art. 7 de la ley 26.122exige la presencia de la mayoría absoluta de sus miembros; por lo demás cabe destacar que la Comisión cumplefunciones aun durante el receso legislativo (art. 6, ley citada), lo que impone al Jefe de Gabinete el envíoinmediato del DNU al Congreso incluso durante ese período. Sobre el particular, consideramos también que eltexto constitucional habilita a una regulación legislativa por la cual la sanción de un DNU durante el período dereceso del Congreso y el despacho de la Comisión durante el mismo, con remisión a ambas Cámaras, importa laconvocatoria automática de sesiones extraordinarias a los efectos del tratamiento de ese DNU. Recordemos queel art. 99.3 dispone que la Comisión "elevará su despacho (acerca del DNU) en un plazo de diez días al plenariode cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras" (destacadoagregado). Recordemos también que la intervención de la Comisión Bicameral durante el receso legislativo(cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada) supone el inicio de la intervención del Congreso, y que elconstituyente ha dejado en manos del mismo Poder establecer "el trámite y los alcances de (su) intervención".Entonces: a) el Congreso ya se encuentra interviniendo a partir de la mera remisión del DNU a la Comisión; b)la Comisión debe enviar su despacho a ambas Cámaras "en un plazo de diez días", lo que puede ocurrir dentrodel receso; c) las Cámaras deben considerar tal despacho "de inmediato", lo que también puede ocurrir duranteel receso. Por ello es razonable interpretar que la sanción de un DNU durante el receso del Congreso supone laconvocatoria automática y de pleno derecho- a sesiones extraordinarias exclusivamente para el inmediatoanálisis de la validez de tal legislación de excepción (37). Creemos que esta interpretación se ajusta tanto al textoconstitucional como a su espíritu y al mismo sentido del instituto, siendo además coherente con el contextoconstitucional. Así debemos llamar la atención respecto del art. 75, incs. 29 y 31 Const. Nac., que atribuyen alCongreso aprobar, revocar o suspender la intervención a una provincia o la declaración del estado de sitio,respectivamente, decididos por el Presidente durante el receso legislativo, lo que implica que no existeconvocatoria automática para estos casos. El constituyente de 1994 no incorporó normas semejantes para el casode los DNU.

En lo que concierne al contenido del "dictamen", la Comisión "debe pronunciarse en un plazo de diez díashábiles expresamente sobre la adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales establecidosconstitucionalmente para su dictado". (cfr. art. 10 y 19, ley 26.122). Es de destacar que este dictamen, si bien noes vinculante, es obligatorio, de manera que las cámaras no podrían debatir la cuestión sin intervención previade la Comisión. No obstante, si la Comisión no emite el despacho -se entiende que dentro del plazo de diez díasfijado por el art. 99.3, Const. Nac.- las cámaras pueden abocarse al expreso tratamiento del decreto (cfr. art. 20,ley 26.122), lo que, por otra parte es coincidente con la interpretación que hemos sugerido en el párrafo anterior.

VII. La expresión de voluntad del Congreso

a) La vigencia del decreto de necesidad y urgencia. — La ley 26.122 hace una valoración correcta del papeldel Congreso en el proceso de valoración del DNU. En la medida que el DNU es una ley (sin perjuicio de lasdiferencias de régimen que estamos analizando) resulta consistente que tuviere un régimen de entrada en

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vigencia idéntico al de las leyes. En ese sentido, el art. 17 de la ley citada establece que los DNU tienen plenavigencia desde su dictado, de conformidad con lo establecido en el Código Civil. Es decir, el DNU debe serpublicado en el Boletín Oficial y, cumplido esto, estará vigente desde el momento en que el mismo DNU loindique o, si no lo fijara, a partir de los ocho días posteriores al de su publicación. Ciertamente, la solución legales encomiable, por cuanto resultaría inconstitucional la pretensión de someter la vigencia del DNU a unaexpresa conformidad del Congreso, ya que aquello importaría simplemente borrar con el codo del intérprete (odel legislador) lo que se escribió con la mano del constituyente.

Hasta la sanción de la ley 26.122, el DNU mantenía su vigencia, hasta tanto no resultaba derogado por otrodecreto o una ley. El art. 22 de la ley dispone que las cámaras deberán pronunciarse mediante sendasresoluciones. La alternativa sancionada enerva la posibilidad de veto por el Poder Ejecutivo, al tiempo quepermita una mayor celeridad en el tratamiento, por cuanto puede ser tratado en simultáneo por ambas Cámaras.

b) El medio de expresión. — La ley 26.122 dispone que la decisión del Congreso se tome por resolución delas Cámaras. En los términos en que ha quedado redactada la norma el control es meramente formal,circunscripto a la verificación de los recaudos constitucionales que habilitan el dictado de cada uno de estosinstrumentos y no se extiende al mérito, la oportunidad y la conveniencia del contenido de la regulacióndispuesta por el Poder Ejecutivo. En ese sentido no puede perderse de vista que el art.23 prohíbe introducirenmiendas, agregados o supresiones al texto del decreto. Las Cámaras deben circunscribirse, establece la ley, "ala aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes". En eseorden de ideas, cabe señalar que si los legisladores consideran que el decreto es constitucional, pero nocomparten su contenido, lo que deben hacer es sancionar una ley derogatoria. El art. 25 de la ley citadacorrobora esta posibilidad al disponer que las disposiciones de la ley y el curso de los procedimientos en ellaestablecidos "no obstan al ejercicio de las potestades ordinarias del Congreso relativas a la derogación denormas de carácter legislativo emitidas por el Poder Ejecutivo".

Ambas Cámaras tienen que pronunciarse a favor del rechazo del decreto para que este pierda su vigencia. Elart.24 establece que "El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica suderogación de acuerdo con lo que establece el art.2 Cód. Civil, quedando a salvo los derechos adquiridosdurante su vigencia".

En consecuencia, si una sola de las cámaras se expidió por su rechazo o bien la otra no se expide, el decretomantiene su vigencia, lo que no significa asignarle a este silencio total o parcial efecto aprobatorio alguno delDNU (que por otra parte, no necesita). En ese sentido no puede hablarse de la sanción ficta, la que se encuentraprohibida por el art. 82 de la Constitución.

VIII. La cuestión de la confirmación y efectos de la decisión del Congreso

Ya hemos visto que la ley 26.122 dispone que el DNU no necesita ser confirmado por el Congreso ni paraadquirir ni para conservar su vigencia. No se trata de la existencia de una confirmación tácita, por el merosilencio por un lapso (lo que, reiteramos, sería contrario al art. 82 de la Constitución), sino de los efectospropios del DNU tal como lo diseñó el constituyente: es una norma jurídica vigente hasta tanto no sea derogada,o modificada en su caso, por otra norma de superior o igual jerarquía.

¿Qué efectos tendrá el rechazo de ambas cámaras? El rechazo del DNU implica una declaración de nulidadde régimen especial (diverso del regulado en el Código Civil) dependiendo del carácter absoluto o relativo delvicio. Por ejemplo, si el DNU es invalido por regular alguna materia prohibida por el art. 99 inc.3° -o por elmismo contexto constitucional, según lo hemos visto más arriba- la declaración de nulidad necesariamente tieneque tener efectos retroactivos ya que se tratará de una nulidad (inconstitucionalidad) absoluta, que no puede sersaneada por el Congreso; este podría sancionar una ley con el mismo contenido que el DNU, pero vigente apartir de aquella, sin perjuicio de poder ser, eventualmente, retroactiva. En cambio, la ausencia, en el caso, delas circunstancias de excepción que habilitan el dictado del DNU, es un vicio susceptible de saneamiento por elCongreso (y así lo será hasta que se expida) de manera que la nulidad, de ser declarada por éste, será relativa ycon efectos ex nunc.

Una solución contraria a la propuesta más arriba resultaría lesiva del principio de legítima confianza.Piénsese el caso de un particular incidido por un DNU generador de una situación subjetiva favorable. El sujetode buena fe actuó, en su beneficio, conforme con lo normado por el DNU y tiene ya, en tal carácter, situacionesjurídicas consolidadas. Por situaciones jurídicas consolidadas hay que entender todas aquellas que importan laincorporación de derechos —de cualquier naturaleza— dentro del patrimonio jurídico del sujeto, siempre en sucalidad de tercero con respecto a cualquier organización gubernamental. En estas condiciones, la derogación nopodrá tener efectos retroactivos, ya que es de suponer que los administrados no se encuentran en condiciones devalorar —jurídicamente— el acierto o desacierto de la apreciación de las circunstancias que haya efectuado elPresidente de la Nación a los efectos de la sanción del DNU. Una solución contraria, a la par que injusta, ya quese trata, sustancialmente, de una disputa entre el Ejecutivo y el Legislativo sobre la que los administrados sonajenos, sería negativa para la seguridad jurídica

La resolución que aprueba o rechaza el DNU debería tener una motivación suficiente. Ciertamente aprobar o

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rechazar un DNU puede remitir al ejercicio de una competencia reglada o discrecional. Si, por ejemplo, la causadel rechazo es la no concurrencia de una situación de excepción, es una cuestión que por su naturaleza remite aun juicio eminentemente discrecional del legislador. Por esa razón resultaría impropio que quepa la posibilidadde la revisión judicial de la resolución del Congreso. A todo evento lo que pueden hacer los jueces es conocer lamotivación de la resolución como acontece con relación a los actos administrativos discrecionales. En esamisma inteligencia, si la resolución aprueba un DNU que regula materia prohibida, los jueces pueden invalidarla resolución por ser una cuestión absolutamente reglada y sometida al control de legalidad.

(1) Sobre la diferencia entre actividad y función, ver BARRA, Rodolfo, "Tratado de DerechoAdministrativo", t. 1, Abaco, Buenos Aires, p. 236 y sgs.

(2) Sobre la función presidencial, ver Barra, "Tratado de Derecho Administrativo", t. I. Abaco, BuenosAires, p. 574., y con mayor extensión, "El Acto Administrativo", en prensa.

(3) Esto ya había sido definido por nuestros Padres Fundadores, siguiendo el antecedente norteamericano,en el art. 83, inc. 4º, de la Constitución de 1853: "El presidente de la Confederación (...): Participa de laformación de las leyes con arreglo a la Constitución, las sanciona y promulga", norma reiterada por elconstituyente de 1860 (art. 86, inc. 4) y también por el de 1994, en el art. 99, inc. 3º, con la redacción transcriptaen el texto.

(4) Sin embargo, en dos casos la iniciativa es exclusivamente del Poder Ejecutivo. Así con relación a los"proyectos de ley de Ministerios y de Presupuesto nacional", conforme con el art. 100, aptdo. 6, aunque en estossegún un procedimiento especial: deben ser tratados en acuerdo de gabinete, aprobados por el Presidente y"enviados" al Congreso por el Jefe de Gabinete (ibid.). Conforme a esto -hacemos una interpretación de lo quedebería ser el procedimiento de acuerdo con el texto constitucional, que no se ajusta estrictamente a la práctica-el "mensaje" de "envío" al Congreso debe ser firmado por el Presidente y el Jefe de Gabinete (no se trata delsimple refrendo del mensaje por parte del jefe de Gabinete, ya previsto en el aptdo. 8 de la misma norma, ya queello importaría incongruencia por parte del constituyente, quien, es evidente, ha querido distinguir las dossituaciones; sin perjuicio de que el Jefe de Gabinete deba también refrendar la firma presidencial), llevar adjuntoel acta de celebración del acuerdo con la aprobación de todos los ministros (y del secretario de actas al que nosreferiremos luego en el texto) y del propio Presidente de la Nación, si hubiese participado de la reunión degabinete (puede ser convocado y presidido por el Jefe de Gabinete, art. 100, aptdos. 4 y 5, CN) o por medio deun acto posterior (se trata de una simple resolución, que nada impide tenga la forma de un decreto con sunumeración correlativa y publicación en el Boletín Oficial) en caso contrario. El "envío" por el Jefe de Gabinetees institucionalmente significativo, ya que resalta su competencia como ministro a cargo del ejercicio de laadministración general del país (art. 100, aptdo 1) y responsable político de la misma ante el Congreso (art.100). El Jefe de Gabinete debe defender los dos proyectos ante las dos cámaras legislativas y sus comisiones, demanera que el rechazo de los proyectos, o sus modificaciones sustanciales (ambas exteriorizarían el rechazo dela confianza por parte del Poder Legislativo) podría conducir a la interpelación, moción de censura y eventualremoción por el Congreso (art. 101). Interpretamos que este es el sentido de esta importante reformaconstitucional, aun cuando no se encuentre todavía fielmente respetada en la práctica. Sobre el Jefe de Gabinete,ver Barra, Rodolfo, "El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995 ytambién "Tratado de Derecho Administrativo", t. 3, Abaco, Buenos Aires, 2006, Capítulo XXV.

(5) Se trata este de un ejemplo de la "potestad" o competencia constitucional del Presidente como "jefe degobierno" (art. 99, inc. 1, CN) esto es, su competencia de conducción superior de los asuntos de gobierno; sobreel punto, ver citas en nota 2.

(6) CS, "Peralta, Luis c/ Nación Argentina" (Fallos, 313:1513), y precedentes allí citados.

(7) Ciertamente, la Constitución regula remedios excepcionales para las situaciones de emergencia social ypolítica. Así la declaración del "estado de sitio", con suspensión de las garantías constitucionales, "en caso deconmoción interior o de ataque exterior que pongan en peligro el ejercicio de esta Constitución y de lasautoridades creadas por ella" (art. 23) y también la intervención federal a las provincias "para garantir la formarepublicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas parasostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia" (art.6º), lo que supone una alteración del régimen federal.

(8) La sentencia tiene diez considerandos que firman los jueces en común (Lorenzetti, Highton, Fayt,Maqueda, Zaffaroni y Argibay). El Dr Petracchi remite a su voto en el caso "Verrochi", que es coincidente conlo que dice la mayoría en esta sentencia. En consecuencia, en los aspectos principales, la opinión de los jueceses coincidente y todos consideran que el DNU es inconstitucional. Las diferencias existen en aspectosespecíficos, básicamente motivados en la ausencia de una ley (la ley 26.122 no había sido sancionada).

(9) Sentencia del 27 de octubre de 2015.

(10) Ver, entre muchos otros, "Trossi, Luis, y otros", Fallos: 247:528 —1960—; "Unión Obrera de laConstrucción", Fallos: 247:77, —1960—; "Sauze Almagro, Rodolfo", Fallos: 252:244 —1962—; "Granada,Jorge Horacio", Fallos: 307:2.284—1985—; "Paz, Francisco Oscar c/ PEN", Fallos: 312:1.882 —1989—. 20

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"Solari Yrigoyen, Hipólito", Fallos: 305:269 —1983—; voto del Doctor Carlos S. Fayt en "Granada, JorgeHoracio"; "Antonio, Jorge", Fallos: 236:657 —1956—; "Sauze Almagro, Rodolfo", Fallos: 242:540 —1958—;"Mallo, Daniel", Fallos: 282:392 —1972—; "Moya, Benito Alberto", Fallos: 303:696 —1981—; "Spadoni,Horacio Ernesto", Fallos: 305:204 —1983—. "Canovi, Ricardo Alberto", Fallos: 278:337 —1970—;"Tieffemberg, Jacobo Adrián", Fallos: 279:9 —1971—. "Sindicato Argentino de Músicos", Fallos: 248:800—1960—.

(11) Como bien dice Sacristan, "(t)anto el Estado de Sitio como la intervención federal constituyen especiesdel género "emergencias políticas". Se trata, como recordaremos, de decisiones que, por su propia naturaleza,poseen un sustancial componente de discrecionalidad, pues dependen de la percepción que los poderes políticostengan, en cada caso, de cuestiones tan imprecisas para el mundo jurídico como la "conmoción interior" o"garantir la forma republicana de gobierno". Por ello, determinar cuándo existe una "conmoción interior" quejustifique imponer el estado de sitio, o bien cuándo es preciso intervenir los Poderes de una provincia para"garantir la forma republicana de gobierno", parecen ser decisiones que no pueden estar alcanzadas por larevisión judicial. Es más, si los jueces revisaran estas decisiones, invadirían la zona de reserva de los otrosPoderes, de la misma manera que si pretendieran legislar o administrar.(http://www.estelasacristan.com.ar/publicaciones/Control%20judicial%20del%20Estado%20de%20Sitio%20y%20de%20la%20intervenci%C3%B3n%20federal.pdf)

(12) Va de suyo que la vía del amparo nunca sería idónea para controlar la constitucionalidad de los DNU,a poco que se repare que la confirmación del Congreso, o simplemente la no declaración de nulidad, tornaráabstracto cualquier planteo. ¿Cómo se podrá dar lugar a una medida judicial estando en curso el trámiteparlamentario de la ley 26.122, sin que tal medida influya en la decisión del Congreso?

(13) No se necesita ser un observador muy agudo de la realidad política para comprender que no es lomismo considerar algo que se ha puesto en práctica, que hacerlo con un mero proyecto. La interpretación queproponemos favorece la iniciativa (función de conducción o jefatura) presidencial en supuestos de un Congresoremiso (por mayoría opositora, o bien por bancadas oficialistas confrontativas). Aún así la última palabra siguesiendo del Congreso, ya sea por la vía de la nulidad del DNU, conforme con el procedimiento y efectos de la ley26.122 -que no requiere promulgación y por tanto no admite el veto u observación presidencial- o por la sanciónde una ley derogatoria o modificatoria que, en caso de observada o promulgada parcialmente, podría serinsistida por el Congreso. ¿Si, en cualquier caso, no se obtienen las mayorías suficientes? Bueno, de eso se trataprecisamente el juego de la democracia representativa, que la reforma de 1994, lejos de debilitar, ha alentadofuertemente.

(14) Ver Barra, "Tratado..." t. 1, ob. cit., Cap. VII, & 66, especialmente.

(15) WADE, Henry w.R, Administrative Law, Clarendon Press, Oxford, 1977, p. 695. El autor inglésdestaca que no existe actividad administrativa más característica que la materialmente legislativa, tanto así quepor su volumen produce más legislación que la legislatura.

(16) Vid. LUQUI, Juan C, "Las garantías constitucionales de los derechos de los contribuyentes", en LL142-891 y ss. En efecto, en líneas generales, es suficiente una autorización expresa o razonablemente implícitaen la ley para que la Administración pueda producir efectos ejecutorios sobre la esfera jurídica de losparticulares. Consecuentemente el principio de legalidad de la administración" no clausura la posibilidad delejercicio de potestades normativas en cabeza de la autoridad administrativa en la medida que la actuaciónresulta precedida de una autorización legal. Ese abanico de posibilidades administrativas no opera en la materiatributaria, habida cuenta que allí es conditio sine qua non de validez que la ley se ocupe de definir todos losaspectos o elementos estructurales del hecho imponible y la obligación tributaria (antecedente y consecuente,respectivamente, de la norma jurídico tributaria endonormativa)

(17) CASÁS, José O. "Derechos y garantías constitucionales del contribuyente". Ad Hoc, Buenos Aires,2002, p. 575.

(18) En la doctrina se ha señalado la crisis o la declinación que ha sufrido el principio de reserva deley—entendido como una atribución exclusiva del Congreso— en los ordenamientos tributarios de los distintospaíses. Así, puede verse: GARCÍA BELSUNCE, Horacio A., Garantías constitucionales, Depalma, BuenosAires, 1984, ps. 82 a 89 y 129; GARCÍA VIZCAÍNO, Catalina, "Derecho Tributario", LexisNexis, BuenosAires, 2007, t. I, ps. 275 a 277; GIULIANI FONROUGE, Carlos M., quien afirma: "...es indudable que hay unacrisis general del principio" (Derecho Financiero, 9ª ed. actualizada por Susana C. Navarrine y Rubén O.Asorey, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, ps. 292 y 293, N° 181); GONZÁLEZ, Eusebio, y Lejeune, Ernesto,Derecho tributario, Plaza Universitaria Ediciones, Salamanca, 1997, t. I, ps. 51 a 57; NAVARRINE, SusanaCamila, y ASOREY, Rubén O., Presunciones y ficciones en el Derecho Tributario, Depalma, 1985, p. 15;RUAN SANTOS, Gabriel, "¿Se encuentra en crisis el principio de legalidad?", Cap. XV de Estudios de derechotributario constitucional e internacional, cit., ps. 389 a 405; SÁINZ DE BUJANDA, Fernando, Hacienda yDerecho, Instituto de Estudios Políticos de Madrid, t. II (1962), ps. 151 a 161, y t. V (1967), p. 290; SPISSO,Rodolfo R., Derecho constitucional tributario, Depalma, 2ª ed., Buenos Aires, 2000, ps. 267 a 273, N° 59;TIXIER, Gilbert, y GEST, Guy, Droit Fiscal, 3ª ed., LGDJ, París, 1981, ps. 8 a 10; TROTABAS, Louis, yCotteret, Jean-Marie, quienes señalan que "Después del siglo XIX se asiste a un envilecimiento de este

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principio, que parece haber perdido su vigor y su eficacia..." y agregan que "La utilización del impuesto con unafinalidad extrafiscal no hizo sino acentuar esta evolución" (Droit Fiscal, Dalloz, 4° ed., París, 1980, ps. 93 y 94,N° 58; asimismo, en Finances publiques, Dalloz, 2ª ed., París, 1967, ps. 496 a 498, N° 278); VALDÉS COSTA,Ramón, Curso de Derecho Tributario, Temis, Bogotá, 2001, ps. 245 a 251.

(19) Por ejemplo, en España, existe unanimidad en la doctrina al calificar la reserva de ley operada por laConstitución como relativa, tanto por el propio tenor literal del artículo 31.3." como por el fundamento materialdel principio, consistente, ya no tanto en la autoimposición en su sentido tradicional, como en la necesidad deasegurar la preeminencia del legislativo frente al ejecutivo en el diseño de la Hacienda Pública. Asi, FERREIROLAPATZA: Las fuentes del derecho financiero en la Constitución española, pp. 906 y ss.; GONZÁLEZGARCÍA: El principio de legalidad tributaria en la nueva Constitución, pp. 1015-19; ambos en las Jornadas dela Dirección General de lo Contencioso. También, RECODES DE CASSO: Las fuentes del Derecho financieroen la Constitución, en "HPE", núm. 59, p. 67; LASARTE ALVAREZ: "El principio de legalidad tributaria en elproyecto de Constitución española de 1978", en Hacienda y Constitución, op. cit.: PÉREZ ROYO: "El principiode legalidad tributaria en la Constitución", en Estudios sobre el Proyecto de Constitución, op. cit., y enRelaciones entre normas primarias y normas secundarias en Derecho Tributario, en las Jornadas citadas, p.1655; CAZORLA PRIETO, en el comentario al artículo 31-3. en Comentarios a la Constitución, op. cit., p. 407;MARTÍN QUERALT: Ordenación constitucional del Decreto-ley en materia Tributaria, en "REDF", núm. 24,Cívitas, 1980, y SAINZ DE BUJANDA, en Lecciones de Derecho Financiero, Madrid, 1980.

(20) Así, entre los antecedentes históricos, no puede dejar de mencionarse en Inglaterra a la Carta Magnadel 15 de junio de 1215 , impuesta por los barones al rey Juan sin Tierra, limitación reiterada en la Petition ofrights de 1628 y en el Bill of rights exigido en 1688 al príncipe Guillermo de Orange, instrumentos en los que seconsagró el principio de que no puede establecerse ningún tributo sin el consentimiento previo de susdestinatarios representados en el Parlamento (no taxation without representation). En Francia, en 1735 losEstados generales reclamaron la atribución de establecer impuestos, que luego de la Revolución Francesa seincorporó en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, como art. 14, donde seexpresa que "todos los ciudadanos tienen derecho de comprobar por sí mismos o por sus representantes lanecesidad de la contribución pública, de consentirla libremente, de vigilar su empleo, de determinar la cuota, labase, la recaudación y su duración". En los EE.UU., la Constitución del 17 de septiembre de 1787 estableció enel artículo I, secciones 7, 8 y 10, el principio de legalidad relativo a los tributos. En Argentina, en el Cabildoabierto del 25 de mayo de 1810 se acordó "...que no pueda imponer contribuciones ni gravámenes al pueblo osus vecinos, sin previa consulta y conformidad del Excmo. Cabildo".

(21) El rango de ley, la fuerza de ley, deriva de que ella es la expresión más inmediata y directa de lavoluntad popular. La Ley representa la voluntad de autonormación de una colectividad, es decir, constituye elvehículo más genuino de las normas que la comunidad se da a sí misma a través de sus legítimos representantesVer. Dictamen del Procurador General, en Corte Suprema de Justicia, Fallos 286:325.

(22) El principio reposa en la idea de la autoimposición, requiriéndose que la creación o modificación delos tributos sea consecuencia de los órganos que en los regímenes democráticos representan la soberaníapopular.

(23) Vid. Fallos: 155; 290; 182:411; 248:482; 303:245; 312:912; 319:3400; 321:270; 321:366; 323:3781,entre muchos otros.

(24) CS, Fallos 155:290 y Fallos: 155:290.

(25) Fallos 326:4251.

(26) Puede comprobarse la existencia de un sinnúmero de contribuciones públicas coactivas que suscitadificultades su encuadramiento dentro de las tres especies clásicas de tributo, resultan subsumibles en talcategoría, sirviendo como ejemplo: a) el peaje (CSJN, causa: "Nación Argentina v. Arenera El LibertadorS.R.L.", Fallos: 313:595, sentencia del 18 de junio de 1991); b) los monopolios fiscales (conf. Rafael CalvoOrtega: Los monopolios fiscales, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1995); c) la emisión monetaria, encuanto actúe como un verdadero impuesto sobre los activos monetarios al depreciar su valor; d) los empréstitosforzosos o ahorro obligatorio (CSJN, in re: "Pablo Horvath v. Nación Argentina", Fallos: 318:676, sentencia del4 de mayo de 1995, en los términos del voto de la mayoría); e) los impuestos solapados, como el resultante de laprestación patrimonial derivada de la Circular CR 539 del BCRA, en tanto se pretendía imponer a quieneshabían adquirido pasajes al exterior, el pago de diferencias cambiarias al tiempo de la efectiva utilización delbillete, actuando como un tributo atípico en infracción al principio de reserva de ley (CSJN, causa: "AlbertoFrancisco Jaime Ventura y Otra v. Banco Central de la República Argentina", ya citada en este voto, sentenciadel 26 de febrero de 1976).

(27) En ese sentido, cabe traer a colación la doctrina establecida en la causa "Jurado Golf". Para la Corte, elrégimen transitorio para el comercio exterior, instrumentado a través de la instauración del "factor deconvergencia" para las importaciones establecido por el decreto de necesidad y urgencia 803/2001 constituyeuna contribución de naturaleza tributaria que resulta írrita, en cuanto contradice los arts. 4, 17, 52, 75, incs. 1 y 2y 99 inc. 3 de la Carta Magna, máxime cuando no goza de cobertura legal suficiente, dado que la ley 24.425,

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invocada en la norma impugnada, no crea detracción patrimonial coactiva alguna, ni autoriza su creación, y ellono está contemplado en la órbita competencial habilitada para el Poder Ejecutivo Nacional. (Del dictamen de laProcuradora Fiscal que la Corte hace suyo) CS, "Jurado Golf S.A. c. EN — DGA — resol.433/07 (ADEZ)s/dirección General de Aduanas", 01/11/2011, Fallos: 334:1198.

(28) La solución que propició el Ministerio Público de considerar inconstitucional el decreto que consagróuna exención al régimen contributivo que sostiene el financiamiento del Colegio Público de Abogados- enconsonancia con el criterio jurisprudencial de la Corte, insinuado en el caso Horvarth- no fue seguido por la elAlto Tribunal. La postura de la guarda suma lógica, ya que la Procuradora siquiera reparó que su posición frentea la temática involucrada no solamente llevaría a sostener la inconstitucionalidad del decreto que se cuestionóen esas actuaciones, sino que debería ponerse en jaque todo el sistema contributivo establecido por la ley23.187.Es que, efecto, no es necesaria una observación muy profunda de la cuestión para no percibir que lacuantía de la cuota de inscripción y anual, prevista en el art. 51, inc. a), de la ley citada, y los mencionadosbonos, son librados en su determinación a la Asamblea del colegio.

(29) En el caso, el Tribunal dijo que el régimen de "ahorro obligatorio" al que precedentemente se ha hechoreferencia se exhibe, en los términos en que fue concebido, como un "empréstito forzoso", -expresión acuñadadesde antiguo por la doctrina-, en tanto impone coactivamente a los contribuyentes a cuyo respecto se configurala situación de hecho que la ley prevé la obligación de depositar sumas de dinero en las cuentas estatales,comprometiéndose el Estado a restituir esas sumas, con un interés, del modo contemplado en el texto legal.

(30) CS. "Cladd Industria Textil S.A. y otro c. Estado Nacional - SAGPYA resol. 91/03", 04/08/2009,04/08/2009 Cita online: AR/JUR/25288/2009.

(31) Es por ello que la búsqueda de la definición de tributo no puede basarse en una búsqueda de esencias oen la repetición de lecciones impartidas en doctrinas y regímenes jurídicos foráneos, lo que debe hacerse esestudiar el fenómeno financiero, buscando una clasificación que lo sistematice y explique adecuadamente. Cabedecir, entonces, contrariamente a la pretensión de erigir un concepto universal, que con arreglo al derechovigente corresponde discernir es los distintos remedios financieros que pueden allegar fondos al tesoro, paradeterminar luego, en función de sus características, clasificarlos y definirlos. Entonces, convengamos que elconcepto de tributo debe ser lo suficientemente representativo de todos los recursos públicos susceptibles de serreconducidos bajo un régimen jurídico uniforme. En consecuencia, no puede sostenerse que no puede predicarsela bondad o malignidad de un concepto jurídico. En rigor lo que puede cuestionarse es si la definición es útilpara reconducir bajo un mismo paraguas de normas y principios a fenómenos que presentan homogeneidad.

(32) Es una consolidada doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que nuestra Carta Magnaprescribe, tanto en el artículo 4 como en los artículos 17 y 52, sólo el Congreso impone las contribucionesreferidas en el primero de ellos. (Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros). Debe enfatizarse, demanera correlativa, que esa exigencia determina que no puedan caber dudas en cuanto a los aspectossustanciales del Derecho Tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la ConstituciónNacional, autoriza, bajo determinadas condiciones, un ejercicio de poderes normativos en el Poder Ejecutivo.

(33) Así, por ejemplo, todos los reglamentos relativos al funcionamiento de las Cámaras y de lascomisiones, tanto las referidas a la elaboración de los proyectos de leyes como las vinculadas con otrasactividades del Congreso, investigativas, de acuerdos, de homenaje, etcétera. Así también los reglamentos queregulan el estatuto del personal del Congreso, reglamentos de procedimientos administrativos, decontrataciones, de procedimientos hacendales, etcétera. En todos los casos estamos frente a lo que podemosdenominar "actividad autónoma" (aun con el sentido ambiguo y relativo del calificativo, ya que toda actividaddel Estado debe encontrarse conforme con el ordenamiento normativo): reglamentos, actos administrativos,contratos, amén de circulares, directivas, etcétera. Todos estos se vinculan necesariamente con la actividadorganizativa y funcional del Congreso y carecen, por tanto, del "carácter legislativo" al que se refiere el art. 99,inc. 3º de la Constitución, es decir, leyes en sentido material producto de la actividad materialmente legislativade la función legislativa, que debe realizarse de acuerdo con el procedimiento ordinario para la sanción de losproyectos de ley, como lo establece la norma constitucional antes citada.

(34) Sobre la "cuenta de inversión", ver Barra, Rodolfo, "Tratado....", ob. cit., t. 4, dedicado a la"administración financiera", Abaco, Buenos Aires, 2011, Capítulo XLVIII

(35) Un caso especial es el de la ley de presupuesto. A pesar de su importancia trascendental, su sanción norequiere de mayoría especial alguna, por lo cual cabe concluir que su sanción por vía de DNU no se encuentraexcluida por la Constitución. Sobre el régimen presupuestario, ver Barra, ob. cit. en nota anterior.

(36) Si el Jefe de Gabinete omite cumplir con ese recaudo asume la responsabilidad penal y política, perono provoca la caducidad del decreto que solamente puede desaparecer del ordenamiento jurídico mediante lasanción de otra norma de igual jerarquía que lo derogue o bien una resolución nulificatoria del Congreso. Atodo evento, la Comisión Bicameral puede reunirse de oficio para debatir y dictaminar sobre la legalidad yoportunidad del DNU. (cfr. art. 18, ley 26.122).

(37) Cabe insistir en que nos referimos a la validez política del DNU, a su oportunidad y conveniencia

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(aunque también podría avanzar sobre su análisis jurídico-constitucional (materias excluidas, afectación dederechos fundamentales y otros garantizados constitucionalmente, etc.).

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