de la rosa rodríguez. la prueba ilicita en el sistema acusatorio alemania y españa

8/10/2019 De La Rosa Rodrguez. La Prueba Ilicita en El Sistema Acusatorio Alemania y Espaa

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LA PRUEBA ILICITA EN EL SISTEMA ACUSATORIO, UNA MIRADA ALAS REGULACIONES ESPAOLA, ALEMANA Y AMERICANA EN

TORNO A SU PROHIBICION Y EXCEPCIONES

Paola Iliana De la Rosa Rodrguez(CV)[email protected]

Vernica Yadira Guerrero Sierra (CV)

Universidad Autnoma de San Luis Potos

RESUMENEn materia penal, la prueba ilcita es aquella que vulnera los derechosfundamentales del acusado. La presente investigacin describe en quconsiste la prueba ilcita, hace referencia a las reglas de exclusin de la

misma y procede a analizar algunos tipos de diligencias probatoriasilcitas: como la intervencin de las comunicaciones privadas, la torturaen la obtencin de confesiones y la autoincriminacin. Asimismo, se hacereferencia a la resolucin de los tribunales en algunos pases en los quese regula prueba ilcita.

ABSTRACTIn the criminal procedure, the illegally obtained evidence violates thehuman rights of the accused. This study describes the illegally obtained

evidence and explains the exclusionary rules. After that, it analyzescertain types of illegal evidence, such as the intervention of privatecommunications, torture used while obtaining confessions and self-incrimination. It finally describes the decisions by some Courts incountries where the evidence obtained violating human rights isregulated.

PALABRAS CLAVEPrueba ilcita, derechos fundamentales, derecho penal, exclusionary

rule, sistema acusatorio adversarial

KEYWORDSIllegally obtained evidence, human rights, criminal law, regal deexclusion, adversarial system
http://www.eumed.net/rev/tlatemoani/16/pirr-cv.dochttp://www.eumed.net/rev/tlatemoani/16/pirr-cv.dochttp://www.eumed.net/rev/tlatemoani/16/pirr-cv.docmailto:[email protected]:[email protected]://www.eumed.net/rev/tlatemoani/16/vygs-cv.dochttp://www.eumed.net/rev/tlatemoani/16/vygs-cv.dochttp://www.eumed.net/rev/tlatemoani/16/vygs-cv.dochttp://www.eumed.net/rev/tlatemoani/16/vygs-cv.docmailto:[email protected]://www.eumed.net/rev/tlatemoani/16/pirr-cv.doc


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INTRODUCCINEn el proceso penal, la prueba es la actividad mediante la cual sepersigue lograr la conviccin del tribunal sobre los hechos previamentealegados por las partes. Ms especficamente, en un sistema adversarial,en forma evidente existe una diferencia entre la percepcin que tienen

las partes sobre el hecho ocurrido pues mientras la acusacin ha deprocurar las pruebas de cargo para obtener el convencimiento del

juzgador sobre la vinculacin del acusado con el hecho punible imputado,la defensa puede proponer pruebas de descargo e incluso, adoptar unaactitud de simple negativa o de absoluto silencio. Ya deca el FueroJuzgo: Que mbas las partes deven dar pruevas en el pleyto (Libro II,Ttulo II, VI).La prueba, pilar en la determinacin del rgano judicial tiene comoobjeto, demostrar los hechos alegados en el proceso, que soncontrovertidos por las partes; en consecuencia, los hechos pblicos onotorios sobre los cuales no haya disputa, se excluyen de ser objeto deprueba.Se debe mencionar que las diligencias llevadas a cabo en lainvestigacin del delito difieren de la prueba practicada durante el juiciooral. Las primeras persiguen el descubrimiento y conocimiento de lascircunstancias del hecho punible, as como de la identidad del autor,asimismo aportan fuentes de prueba y sirven para la preparacin del

juicio oral. Por otro lado, la prueba practicada en la audiencia de debatees la prueba verdadera, pues tiende a lograr la conviccin del juzgador

sobre los hechos alegados. Es decir, en el primer caso, se investiga,sirvindose de las diligencias correspondientes, de las fuentes deprueba, y su resultado de igual manera es til para el enjuiciamiento,aunque necesita de una posterior validacin; en el segundo, -tratndosede materia penal-, se demuestra la verdad de los hechos utilizando alefecto los medios procesales de prueba que convenzan al tribunalresolutor sobre la inocencia o culpabilidad de una persona.

A mayor ilustracin, durante el proceso judicial, las partes presentan loshechos constitutivos del objeto del proceso penal, exponiendo el hecho

tipificado penalmente y haciendo una imputacin a la persona a la queatribuyen su comisin u omisin. Ahora bien, estos hechos, alegados porla acusacin, requieren de atencin probatoria, pues sin la obtencin dela conviccin judicial sobre su produccin, ser poco preciso elfundamento de la acusacin. As tambin, en su caso, se debern deatender los hechos alegados por la defensa, que excluyen, dificultan oimpiden la conviccin judicial sobre la responsabilidad penal del


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imputado, esto es, que sirven para que la realizacin del hecho que seimputa no sea apreciada por el tribunal y que colaboran en consecuenciacon un pronunciamiento absolutorio. Igualmente se trata de demostrar lascircunstancias atenuantes, cuya prueba recae sobre el acusado.

El presente trabajo aborda el estudio de la prueba as como su exclusindentro de juicio. Con esta finalidad, se hace mencin a ella, segn esconsiderada en pases europeos, siguiendo con su regulacin enEstados Unidos para arribar a su tratamiento en el contextolatinoamericano, especialmente Mxico, asimismo, se hace referencia ainstrumentos que contemplan el derecho de todo imputado a aportarprueba dentro de un procedimiento judicial.

Desde esta perspectiva, el Convenio Europeo de Derechos Humanosreconoce el derecho de todo acusado a disponer de las facilidadesnecesarias para la preparacin de su defensa en su artculo 6.3.b, entrelas que se incluye el derecho a la prueba. Por su parte, el PactoInternacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce el derecho de todapersona a ser oda con las debidas garantas por un tribunal en el artculo14. 1 y el artculo 8.1 de la Convencin Interamericana de DerechosHumanos a su vez manifiesta que toda persona tiene derecho a ser oda,con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez otribunal competente, independiente e imparcial. Evidentemente, estospactos se estn refiriendo a la posibilidad de todo individuo que

comparece ante un tribunal, de proponer prueba en su defensa, de questa sea desahogada y apreciada por los dems.

Ahora bien, en los sistemas de enjuiciamiento de corte acusatorio,sistemas a los que se hace referencia en este trabajo, el tribunal ha deresolver conforme a las pruebas practicadas en el proceso las cuales,fehacientemente, se han de ajustar a la ley. Pues como mencionaOstos: No resultara razonable que el pronunciamientojudicial definitivoen un proceso penal estuviera fundamentado en el resultado de la

prctica de unos medios probatorios que en s no se han ajustado a lo

prescrito por la ley.1Con esta premisa, si las pruebas no son acordes a esta condicin, sernilegales. En este sentido, se considera que el medio de prueba es ilegalcuando no se ajusta a las exigencias sealadas en la ley, produciendo unacto judicial nulo. Como se ver ms adelante, en algunos pases lanulidad se reserva a los actos obtenidos directamente sin apego a lanorma jurdica, mientras en otros implica la nulidad de los actos
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sucesivos que tuvieren relacin con el primero tachado de ilcito.

Para comenzar el anlisis normativo se menciona la norma espaola lacual dispone que en todo tipo de procedimiento se respetarn las reglasde la buena fe y que no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o

indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales2.En virtud de la exclusin a la prueba ilcita que contempla este pas, stano podr ser alegada por las partes, ni podr ser valorada por el TribunalEspaol, asimismo, los resultados probatorios derivados de unaactuacin ilcita se vern contaminados de igual manera. En estecontexto, se contempla la teora conocida como los frutos del rbolenvenenadode acuerdo a la cual se prohbe tanto la prueba obtenidacon violacin directa de un derecho fundamental como las que, obtenidaslcitamente, deriven de la primera.

Hablar de un sistema de imparticin de justicia que prohbe la pruebailcita sugiere un modelo garantista, empero habra que hacer la reflexinsobre qu sucedera si la nica manera de comprobar la participacinen el hecho punible, se obtuvo de manera ilcita?, se debera absolverde los cargos al imputado y dejarlo en libertad por ser acusado haciendouso de prueba ilcita?, debera de tomarse en cuenta esta informaciny comenzar una investigacin formal por parte de la autoridad? Tambinpuede plantearse el caso de la obtencin de un resultado inesperado atravs de la prctica de un medio de prueba ilcito -por ejemplo si se viola

un domicilio particular y se descubre en su interior la existencia dedrogas, armas, cadveres con muestras evidentes de muerte violenta,etctera-. En ese caso, la vulneracin del derecho fundamental a lainviolabilidad del domicilio resulta evidente y en consecuencia, habr queproceder penalmente contra sus autores -especialmente, si sonmiembros de cuerpos de seguridad del Estado-.

Estas situaciones dan pauta a que el tema de la prueba ilcita seaestudiado con mayor detenimiento pues es fundamental atendiendo aque los medios de conviccin son los pilares en todo procedimiento

penal. Es por ello que en el presente trabajo se analizan las reglas deexclusin de la prueba ilcita que han sido manejadas en la norma depases europeos y de Amrica, as como algunos de los tipos de pruebailcita que existen tales como la intervencin de las comunicacionesprivadas, la confesin obtenida a travs de tortura y la autoincriminacin.Se aterriza con una breve regulacin de la prueba ilcita en Mxico, yaque con la reforma constitucional de junio de 2008 en materia penal, se
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dieron grandes cambios en el procedimiento de enjuiciamiento penal.

METODOLOGAEn el presente trabajo se mencionan diferentes aspectos de la pruebaobtenida con transgresin de los derechos fundamentales, desde el

punto de vista de varias legislaciones, los conflictos que surgen por laforma en la que son introducidas a la investigacin criminal y la posiblesolucin a estos problemas. Para la elaboracin de este trabajo fuenecesario preguntarnos cul es uno de los principales problemas de lainvestigacin delictiva?, cul es la seguridad de que los datos de lainvestigacin del presunto responsable no sean alterados?, la respuestase encuentra en una parte fundamental de la persecucin penal, la formaen que los datos de prueba son obtenidos. Motivo por el que se decidiutilizar el mtodo descriptivo y estudiar cada una de las caractersticas dela prueba, las formas de valoracin de la misma y encontrar cuales sonlos principales conflictos que surgen a raz del manejo de las mismas.Una vez que definimos esto continuamos con el anlisis de los aspectosque regulan la admisin de la prueba, para ello se realiz un estudio dela legislacin en Espaa, Alemania y en Amrica haciendo especialnfasis en los cdigos mexicanos, con el objeto de comprender laesencia de la prueba en nuestro pas. Finalmente se arrib a laconclusin de que lo necesario para que en Mxico se cumpla con elobjetivo del sistema penal acusatorio es que se tome el modelo deadmisin y valoracin de Alemania, debido a que al no crear ni una regla

de exclusin, ni un sistema de nulidades para la prueba ilcita y alotorgarle una potestad al juez para que l sea el que determine demanera casustica cuando deber de ser estimada, traer comoconsecuencia el cumplimiento del sistema penal acusatorio.

CONCEPTO DE PRUEBA ILCITA

Desde el punto de vista jurdico, prueba es todo aquello que nos permitedescubrir la verdad procesal, es decir, es todo lo que permite a losintervinientes acreditar las proposiciones fcticas que realizan. GuillermoColn Snchez se refiere a la prueba en materia penal como todo mediofactible de ser utilizado para el conocimiento de la verdad histrica y lapersonalidad del presunto delincuente.3Ahora bien, Sents Melendo alreferirse a la ilicitud probatoria seala que sta se refiere a las pruebasobtenidas en violacin de derechos constitucionalmente, o anlegalmente, garantizados.4Retomando, para que exista licitud en la prueba se requiere que losdatos y los medios probatorios hayan sido obtenidos, producidos y
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tema en la legislacin.

Conviene en esta parte definir las actuaciones que siendo practicadaspara obtener informacin sobre la comisin de un ilcito, se estipulanviolatorias de derechos fundamentales.

ACTOS QUE CONSTITUYEN PRUEBA ILCITA

Tortura en la obtencin de confesiones

La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanos o Degradantes10 seala que por tortura se entiende todoacto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores osufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener deella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un

acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar ocoaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada encualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientossean infligidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio defunciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento oaquiescencia.

El numeral 15 de dicha Convencin estipula que todo Estado Parte seasegurar de que ninguna declaracin que se demuestre que ha sidohecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en

ningn procedimiento, salvo en contra de una persona acusada detortura como prueba de que se ha formulado la declaracin.

De la misma manera, el artculo 2 de la Convencin Interamericana paraPrevenir y Sancionar la Tortura define a la tortura como todo actorealizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas osufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, comomedio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva,como pena o con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura laaplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular lapersonalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental,aunque no causen dolor fsico o angustia psquica.

El derecho a no ser sometido a tortura est firmemente establecido en elderecho internacional. La Declaracin Universal de Derechos Humanos,el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencincontra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o


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Degradantes prohben expresamente la tortura. Del mismo modo, variosinstrumentos regionales como la Convencin Americana de DerechosHumanos en el numeral 8.3 condiciona la validez de la confesin a quehaya sido obtenida sin coaccin de ninguna naturaleza.

Por su parte, la Declaracin sobre la proteccin de todas las personascontra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos odegradantes11 en su artculo 1 coincide con las anteriores al definir latortura como todo acto por el cual todo funcionario pblico u otra personaen ejercicio de sus funciones pblicas, a instigacin suya, o con suconsentimiento o aquiescencia, inflija intencionalmente a una personadolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales. De igualmanera, el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Roma) estableceque torturar es causar intencionalmente, dolores o sufrimientos graves,ya sean fsicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo sucustodia o control.

Aterrizando en la norma mexicana, la Constitucin Poltica de losEstados Unidos Mexicanos prohbe la tortura en el artculo 20 apartado Ben el que a su vez estipula los derechos de toda persona imputada yentre ellos se menciona:II. A declarar o guardar silencio. Desde el momento de su detencin, sele harn saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio,el cual no podr ser utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y sersancionada por la ley penal toda incomunicacin, intimidacin o tortura.

La confesin rendida sin la asistencia del defensor carecer de todo valorprobatorio;Adems, la definicin de tortura se establece en el artculo 206 bis delcdigo penal del Distrito Federal, la cual coincide con los artculos 371,374 y 264 de los cdigos de Zacatecas, San Luis Potos y Guanajuatorespectivamente; en ellos se menciona que consiste en que un servidorpblico, en el ejercicio de sus atribuciones o con motivo de ellas, inflija auna persona dolores o sufrimientos fsicos o psicolgicos, con el fin deobtener de ella o de un tercero informacin o una confesin; castigarlapor un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido; o

coaccionarla para que realice o deje de realizar una conductadeterminada.

En congruencia con lo anterior, no se justifican las prcticas a travs delas cuales se infligen torturas y malos tratos a los detenidos con el fin deobtener confesiones forzadas y declaraciones autoinculpatorias queposteriormente se utilicen con efectos probatorios dentro de un juicio.
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Son conocidos los casos en los que se utiliza la tortura como medio paraobtener confesiones las cuales se hacen valer dentro del procedimientopenal. La tendencia que prevalece est a favor de que se niegue laadmisin de este tipo de pruebas ya que vulneran los derechosfundamentales del imputado, entre ellos, su integridad personal. Los

detractores estn a favor de que dicha prueba sea admitida, sustentandosu postura en que la persecucin de la verdad material debe estar porencima de otros intereses estatales.

Los siguiente casos ilustran la serie de actos de tortura perpetradoscontra los promoventes con la intencin de obtener una declaracininculpatoria:El caso juzgado por el Tribunal del Land de Hessen, en AlemaniaFederal, es especialmente relevante desde este punto de vista debido aque en el que se present como prueba la confesin obtenida por mediode amenazas de tortura por la polica quien as consigui del sospechosodel secuestro de un menor datos sobre su paradero. No obstante, ste yahaba sido previamente asesinado por el secuestrador. Para salvar lavalidez de esta prueba, el Ministerio Fiscal argument que lo que lapolica intentaba al amenazar al sospechoso con torturarlo, era salvar lavida del menor, aunque desafortunadamente ello finalmente no fueraposible. En este caso, el tribunal alemn que juzg la causa penal,acorde con la gran mayora de la doctrina alemana, consider que,incluso aunque la polica hubiera llegado a tiempo de salvar al menor, la

prueba obtenida de esta forma no poda ser admitida y valorada comotal, y posteriormente conden al jefe de la polica que haba autorizado elempleo de la intimidacin para obtener la confesin del sospechoso, porun delito de malos tratos al detenido. En este caso la poblacin alemanano estaba muy de acuerdo con esta resolucin, y no cabe duda de que sila polica hubiera podido salvar de esta manera la vida del menor es muyprobable que el hecho se hubiera considerado como un gran xitopolicial y el jefe de la polica hubiera sido homenajeadopblicamente.12Caso Gutirrez Soler vs. Colombia.- La familia Gutirrez Soler fue objeto

de agresiones fsicas y psicolgicas. El 27 de noviembre de 2002 lospadres de Wilson Gutirrez Soler encontraron una bomba en su casa. El17 de mayo de 2003 la seora Reyes y sus hijas sufrieron un atentado,cuando les enviaron un libro bomba a su casa, que fue desactivado por lapolica y por los efectivos antiexplosivos. Ricardo Gutirrez Soler, fueacusado por la polica de tener nexos con las Fuerzas ArmadasRevolucionarias de Colombia o con el Ejrcito de Liberacin Nacional. El
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detenidas se les somete a tratos crueles, inhumanos y degradantes, conel objeto de suprimir su resistencia psquica y forzarla a autoinculparse,pueden producir sentimientos de miedo, angustia e inferioridad capaz dehumillar y devastar a una persona y posiblemente quebrar su resistenciafsica y moral.

De igual forma, el Tribunal ha considerado que las declaracionesobtenidas mediante coaccin no suelen ser verdicas, debido a que elindividuo sujeto a ellas, intenta aseverar lo necesario para lograr noseguir recibiendo los tratos crueles o la tortura o porque la confesinpuede ser consecuencia del maltrato que padeci la persona y el miedosubsistente despus de estos hechos. Es por ello que se considera queaceptar o dar valor probatorio a las declaraciones o confesionesobtenidas mediante coaccin, que afecten a la persona o a un tercero,constituye por su parte, una infraccin a un juicio justo. En esteentendido, el carcter absoluto de la regla de exclusin se traduce en laprohibicin de otorgarle valor probatorio no slo a la prueba obtenidadirectamente mediante coaccin, sino tambin a la evidencia que sedesprende de dicha accin. Consecuentemente, al excluir la prueba queha sido encontrada mediante la fuerza, o derivada de la informacinobtenida mediante mencionados mtodos, otorga a la regla de exclusinun carcter absoluto e inderogable al mismo tiempo que garantiza demanera adecuada la regla de exclusin.

El criterio de la Corte concluy que los tribunales que conocieron lacausa en todas las etapas del proceso debieron excluir totalmente lasdeclaraciones ante el Ministerio Pblico y la confesin rendida, porcuanto la existencia de tratos crueles e inhumanos inhabilitaba el usoprobatorio de dichas evidencias, de conformidad con los estndaresinternacionales que ya han sido expuestos.

Conviene mencionar que la tortura est ntimamente ligada con laautoincriminacin, y debido a ello justamente la prohibicin de la torturatiene su fundamento, adems de en el principio de humanidad y en la

proteccin del derecho a vida y a la integridad fsica y moral, enel principio nemo tenetur,ya que generalmente el empleo de la mismatiene como finalidad obtener la confesin del acusado y con ello sucondena.13En suma, coincidimos con el jurista espaol Muoz Conde, por cuanto enlas primeras lneas manifiesta que la eterna tensin entre la tarea deinvestigar y, en su caso, castigar el delito, y la de respetar los derechos


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fundamentales del acusado, se acenta cuando no hay, como en el casode la tortura, una prohibicin absoluta, sino una relativa que depende delcumplimiento de determinados requisitos fijados legalmente, o de lasdiversas circunstancias concurrentes en cada caso que debern ser

ponderados por el juzgador.14 La doctrina de la ponderacin, que es

desarrollada en Europa consagra que el rgano decisor debe de poneren una balanza tanto los intereses de la investigacin criminal comoaquellos que tutelan los derechos humanos de los presuntosresponsables. En el caso de la tortura, sin embargo, estimamos quedichas prcticas deben de ser prohibidas y la informacin mediante ellaobtenida no deben de ser valoradas dentro de un procedimiento.

Intervencin de las comunicaciones privadas en el procedimientopenal

El empleo de los medios audiovisuales en la investigacin y, en su caso,como prueba de un delito no produce el mismo rechazo o repudio que latortura, entre otras cosas porque no implica graves afectaciones a laintegridad de un individuo y porque su utilizacin puede ser admitida,bajo la condicin, atendiendo a que ello sea compatible con los derechosfundamentales del ciudadano establecidos por los PactosInternacionales. Para que se puedan intervenir las comunicaciones, sedeben llevar a cabo determinados procedimientos y garantasestablecidos por las Cartas Magnas de los distintos pases. A manera deilustracin, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanosdispone en el prrafo XII del artculo 16 que las comunicaciones privadasson inviolables y que la ley sancionar penalmente cualquier acto queatente contra la libertad y privaca de las mismas, excepto cuando seanaportadas de forma voluntaria por alguno de los particulares queparticipen en ellas.

Al respecto del uso de informacin obtenida por interceptacionestelefnicas se debe considerar que si no se ven afectados los medios dedefensa que puede hacer valer el imputado dentro del proceso, no existeuna verdadera vulneracin de derechos fundamentales y, por lo tanto, sepodran admitir los datos obtenidos, aunque constituyan prueba ilcita. Eneste tenor, si la defensa del imputado no se ve afectada y puede hacervaler todos los recursos que la ley le otorga, no se estara frente a unaverdadera vulneracin de derechos fundamentales del imputado.

De esta manera, cabe decir que el derecho al secreto de lascomunicaciones no es superior al resto de los derechos, sino igual a los


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dems, siendo as que en el mbito de su proteccin deben imperar losmismos requisitos generales que informan la actuacin del Estado en lainvestigacin penal, por supuesto siempre atendiendo al principio deproporcionalidad que debe procurar un marco de juego suficiente paracombinar la investigacin y evitar la impunidad de personas, funciones y

delitos.15Con respecto a las interceptaciones de las comunicaciones privadas, lapluralidad de situaciones en las que estas tcnicas pueden ser utilizadas,dificulta una valoracin unitaria de las mismas desde el punto de vista desu admisibilidad como pruebas en el proceso y de ah que sea difcildeterminar a prioriy sin referencias a casos concretos, cuando, porejemplo, las grabaciones audiovisuales, pueden considerarse comomedios de prueba legtimos y cuando no.16

Adems, al hacer el estudio de las grabaciones como pruebas en elproceso penal, es necesario establecer una divisin, entre lasgrabaciones realizadas por rganos estatales y las realizadas porparticulares. Tomando en consideracin la obra de Muoz Conde seobserva que en el caso de grabaciones realizadas por rganos estatales,slo deben admitirse en los casos fijados legalmente, bajo control judicialy de acuerdo con el principio de necesidad, intervencin mnima yproporcionalidad entre la duracin de esta y la gravedad del delito.17En las grabaciones que son realizadas por particulares, la conducta degrabar una conversacin por uno de los interlocutores sin elconsentimiento del otro, puede quedar amparada por alguna causa de

justificacin, que tratndose de un particular puede ser el estado denecesidad o el ejercicio legtimo de un derecho. Desde luego, este puedeser el caso, cuando el que graba pretende con la grabacin defender suslegtimos derechos, sobre todo si est siendo vctima de un delito ycondicha grabacin puede ayudar a la identificacin del autor y sucastigo.18La interceptacin y grabacin telefnica ha sido un tema que pone en labalanza, por un lado, la investigacin de un hecho criminal y por otro, elrespecto al derecho a la privaca de las comunicaciones, con respecto alas grabaciones realizadas por particulares, Roxin establece: en general,

los Tribunales, en relacin a los delitos ms graves, han dado primaca alinters en la averiguacin de la verdad, y respecto a los menos graves,por el contrario, han dado prioridad a la proteccin del mbitoprivado.19En Espaa por su parte, ha sido debido a lo laxo del artculo 579 de laLey de Enjuiciamiento Criminal, que las escuchas telefnicas han sidolimitadas por la jurisprudencia nicamente en casos de delitos graves. De
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este modo, las escuchas telefnicas slo pueden ser dispuestas para lainvestigacin de delitos en virtud de su penalidad o naturaleza, no seutilizarn para infracciones delictivas que no alcancen esta entidad(SsTC 49/1999, de 5 de abril; 122/2000, de 16 de mayo; 299/2000, de 11de diciembre; 14/2001, de 29 de enero; 146/2006, 8 mayo). En este

sentido, nunca cabe una intervencin telefnica para el descubrimientode infracciones penales no graves, ni, obviamente, para indagar enilcitos administrativos cualquiera que sea su entidad.20En relacin con lo anterior es importante sealar que las grabacionesvideogrficas llevadas a cabo por la vctima de un delito pueden serutilizadas como pruebas, siempre que despus sea comprobada suautenticidad y sean incorporadas al juicio oral, para ser sometidas acontradiccin y a la valoracin del juzgador. Por supuesto, el mismotratamiento hay que darle a los casos en los que el que realiza lagrabacin es un tercero que, de algn modo, incluso fortuitamente, actaen beneficio de la vctima del delito.

En consecuencia, la admisin como prueba de una captacinvideogrfica que revela actos de la intimidad personal es mucho msfactible cuando el que realiza la grabacin se trata de la vctima de undelito.

Si bien es cierto que existe cierta regulacin sobre la intervencin dellamadas telefnicas en Mxico, dicha regulacin es insuficiente toda vez

que sera de suma trascendencia que el legislador incluyera criterios alregular las reglas de admisin y rechazo de las pruebas para dar unresultado favorable para la colectividad, teniendo en cuenta que esnecesario incluir disposiciones sobre la admisin de la prueba ilcita endeterminados casos, ya que, es lo que hace falta para que se cuente conun panorama ms claro y amplio sobre la prueba y su admisin en elproceso penal, debido a que lo que establece el artculo 20 fraccin IX dela CPEUM no es suficiente para el estudio de la prueba violatoria dederechos fundamentales.

AutoincriminacinEl principio de no autoincriminacin tiene una larga tradicin. Su fuentems directa se encuentra en la mxima latina Nemo tenetur prodere seipsum accusare(nadie est obligado a traicionarse a s mismo) tomadapor el derecho comn europeo directamente desde el Corpus iuriscanonici. Actualmente, el principio se encuentra ampliamenteincorporado a las declaraciones internacionales de derechos humanos y


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a los catlogos de garantas constitucionales de los Estados.21El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos reconoce en suartculo 14. 3. g) el derecho a toda persona acusada de un delito elderecho a no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarseculpable. En este sentido se pronuncia la Convencin Interamericana de

Derechos Humanos que en su artculo 8.2. g) establece el derecho detoda persona sujeta a un procedimiento judicial a no ser obligado adeclarar contra s mismo ni a declararse culpable.

No obstante que en el original sistema inquisitivo, si haba elementosprobatorios suficientes, poda utilizarse el tormento con objeto de obtenerla confesin del acusado.22 Los sistemas de procuracin e imparticinde justicia modernos prohben a un inculpado, declarar contra s mismo.

As se pronuncia la Constitucin espaola que reconoce el derecho detodas las personas -sean espaoles o extranjeros- a no declarar contra smismas y a no confesarse culpables, de acuerdo al artculo 24.2.

Adems se establece en el artculo 17.3 que el acusado no puede serobligado a declarar, pudiendo constituir un delito la infraccin de dichosderechos -por ejemplo que se obtenga por medio de tortura. El principioha tenido varias formas de concrecin que pueden ser consideradas porseparado: en un primer sentido, el principio de no autoincriminacin seha identificado con el derecho a no prestar juramento al momento deprestar declaracin; en un segundo sentido, se lo ha identificado con elderecho a permanecer callado o derecho al silencio. A continuacin,

analizaremos cada uno de estos aspectos.El derecho a no prestar juramento. El principio de no autoincriminacinha sido tradicionalmente identificado con una prohibicin constitucional ylegal de tomar juramento al imputado al momento de prestar declaracin.

Al no aparecer as consagrado un derecho al silencio, el reconocimientodel derecho a no prestar juramento era considerado, entonces, como unamanifestacin concreta y suficiente del principio de no autoincriminacin.En la misma medida en que el imputado no era obligado a prestar

juramento, sin embargo, las autoridades de la persecucin penal tenan

un amplio derecho a interrogarlo, sin que ste pudiera hacer cesar elinterrogatorio de manera alguna.23La identificacin del principio de no autoincriminacin con el derecho a noprestar juramento tiene su raz histrica en la concepcin predominantede ese principio durante los siglos XVI, XVII y XVIII. La idea latentedetrs de este criterio es que la exigencia de juramento representa unaforma inadmisible de "coaccin" en cuanto pone al imputado en la
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Teora del vnculo atenuado o de la conexin atenuada.Segn estateora, se considera que no es aplicable la regla de exclusin cuando ladistancia entre la prueba viciada y una segunda prueba no permitaconsiderar que la primera afecta a la otra, de forma que la manchaoriginal haya sido borrada.29

En este respecto, hay ciertos elementos que la teora procesal penalnorteamericana ha ido reconstruyendo para advertir cuando unamancha ha sido en efecto limpiada y no afecta a la admisin depruebas dentro de un proceso. Entre tales factores se menciona:a) El tiempo transcurrido entre la primera ilegalidad y la obtencin de laspruebas derivadas (si el tiempo es mayor existen ms probabilidades deque un tribunal admita la prueba derivada);b) Los acontecimientos que intervienen entre la primera ilegalidad y laobtencin de las pruebas derivadas (si la cadena lgica es muy amplia,es ms probable que la prueba sea admitida; si tal cadena es corta, dadala inmediatez de la obtencin de la prueba derivada, la inadmisin esms que probable);c) La gravedad de la violacin originaria, dentro de la cual se aplica lamxima segn la cual, si el rbol est ms envenenado, ser ms difcilque sus frutos estn sanos;d) la naturaleza de la prueba derivada.30Teora de la proporcionalidad. El principio de proporcionalidad sirve paradelimitar el contenido esencial de los derechos de forma que se adecuena las diversas situaciones impidiendo tanto la impunidad, como el

excesivo poder del Estado en la investigacin. La flexibilidad queconcede es vital para el funcionamiento adecuado del proceso penaldemocrtico.

Bajo este supuesto, se deduce que se puede obtener ilcitamente prueba,pero su aceptacin, podra estar condicionada a la gravedad del delito,las circunstancias de su comisin y la sancin probable, si con ello seevita un acto que pone en peligro a un sector importante de la sociedad.

Principio de Buena Fe. Otra excepcin la constituyen aquellos casos en

los que se deben aplicar criterios de buena fe (good faith), que legitimanla actuacin ilegal de la polica en cuanto que la finalidad que se busca -la condena de personas que se saben, a ciencia cierta, culpables deldelito queda subsanada al no actuar el aparato policial de una formadolosa, quedando patente la buena fe de los agentes que participaron enla actividad que se considera, ab initio, ilcita.31 Esta se obtiene, pormencionar un ejemplo, cuando un polica ingresa a un domicilio con una
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orden judicial irregular pensando que sta contiene todos los requisitosque seala la norma jurdica para que sea vlida, cuando en realidadcontiene vicios. En este caso y de acuerdo al principio de buena fe, laspruebas que deriven de esta diligencia policiaca, sern consideradasdentro del juicio y tendrn efectos jurdicos.

Prueba ilcita en favor del reo. Esta excepcin, contemplada en paseslatinoamericanos, establece que se podr hacer valer una prueba ilcitaen el juicio, siempre y cuando, traiga consigo un beneficio para elimputado. Una muestra de ello es la Sentencia del Tribunal Supremo 9

julio 1994, (R.Ar. 5885) del ponente Ruiz Vadillo quien se muestraanuente a la valoracin de la prueba ilcita favorable al acusado aldeclarar que si de una prueba nula, porque se ha practicado, convulneracin de determinados derechos, pudieran nacer argumentos dedefensa, es evidente que podran utilizarse si de ella se obtena unaconsecuencia favorable al inculpado, por ejemplo, en la diligencia deregistro que se declara nula se constata la inexistencia de la droga o delas armas que se buscaban.32En Chile se encuentran fundamentalmente y con variantes pocosignificativas, tres soluciones que se han propuesto hasta ahora, conrespecto de la admisin de las pruebas ilcitas.En primer lugar, una posicin conservadora, llega a la conclusin de quelas pruebas ilcitas deben admitirse y valorarse, an cuando se hubierenobtenido con base en un procedimiento viciado, porque haya sido

irrelevante el modo de obtenerlas. Esto es as por considerarse siempresuperior el inters de la colectividad y procurar que no deje sin castigouna conducta delictiva en razn de un simple formalismo o tecnicismoprocesal.33Tanto la jurisprudencia como la doctrina mantienen una posicintotalmente opuesta, pues prohben la valoracin de la pruebaindirectamente ilcita. En efecto, la jurisprudencia norteamericana hadesarrollado la ya mencionada tesis del fruto del rbol envenenado, a laque tambin se conoce como la regla de exclusin o la doctrina de lafuente independiente, segn la cual no puede aceptarse como vlido que

se utilicen pruebas directamente relacionadas con otros elementos deprueba ilcitos, para sustentar una posicin contraria a la del imputado enel proceso penal.34Hay que tener en cuenta que, la regla de exclusin es slo para laprueba que afecte al imputado, pues s puede ser utilizada aquella que lopueda favorecer aun cuando se hubiere practicado observando lasformalidades legales, aspecto que se desprende claramente del Cdigo
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Tipo35cuando establece en el artculo primero que la inobservancia deuna regla de garanta establecida a favor del imputado no se podr hacervaler en su perjuicio, lo que equivale a sealar que si puede invocarseen su favor. Es decir, aplicando elprincipio indubio pro reo.36Entre estas dos posiciones se encuentra aquella que confirma la

jurisprudencia de Chile, al afirmar que no es posible establecer reglasfijas para admitir o rechazar la prueba en general ilcita, sino que ellodebe establecerse caso por caso, teniendo en cuenta muy diversosfactores que deben analizarse en concreto, para poder ser conclusivos.

As por ejemplo, si un polica ingresa a un domicilio sin autorizacin ydecomisa un elemento de prueba, debe examinarse si el juez pudo haberautorizado el acto, resultando irrelevante la conducta ilcita delfuncionario policial; o bien si el descubrimiento de la fuente de pruebaresulta inevitable, an cuando de ella se hubiere obtenido noticia por unmedio ilcito; tambin debe analizarse la necesidad de establecer larelacin existente entre las dos fuentes de prueba, para determinar losalcances de la ilicitud caso por caso.37

A mayor abundamiento en este tenor, se cita a continuacin el criterio dela Suprema Corte estadounidense, modelo al cual han recurrido pasesde Amrica Latina para reglamentar el tema. Dicha Corte decide novalorar el material que demostraba una conducta ilcita el cual fueencontrado en la casa registrada a la cual la polica ingres con elpropsito de localizar a un presunto delincuente. Este caso, quedemuestra la postura firme que en un inicio se tuvo en Estados

Unidos, tiene lugar en 1957 cuando la polica de Cleveland visit laresidencia de Mrs. Dollree Mapp para comprobar una informacin segnla cual sta refugiaba y protega a un presunto instalador y programadorde bombas. Como los agentes no tenan una orden judicial deallanamiento, Mapp les impidi la entrada a su vivienda, pero finalmenteellos vencieron su resistencia, ingresaron al inmueble, y aunque nohallaron a ningn prfugo de la justicia s encontraron fotografas yrevistas con contenido pornogrfico, lo cual violaba la ley penal delEstado de Ohio. Finalmente, la Suprema Corte de Estados Unidosdesestim el material obsceno como prueba en contra de Dollree Mapp,

y sent un precedente de la extensin de la exclusin de evidenciasilcitas a los litigios estatales.

Tomando de manifiesto lo sucedido en este caso, se encuentran lasposturas que consideran que las pruebas debieron de ser admitidas en el

juicio, debido a que eran contundentes. Desde esta perspectiva seconsidera que el juzgador pudo haber realizado un estudio casustico y
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pudo haber ponderando los intereses involucrados en esta causa, estoes, por una parte la actuacin violatoria de derechos humanos llevada acabo por los policas de Cleveland y por otra parte, la afectacin que losactos evidentemente realizados por Mrs. Dollree Mapp, producan a lasociedad, situacin que debido a la estricta prctica norteamericana no

se lleva a cabo por lo que dicho material probatorio no pudo ser valoradodurante el procedimiento judicial. Es justo sealar, sin embargo que lapostura de Estados Unidos ha cambiado a partir del ataque terrorista delonce de septiembre ya que han relajado la postura prohibitiva y permitidogradualmente la incorporacin de pruebas ilcitas en casos de ataquesterroristas.

Pues bien, habiendo expuesto estas posturas, dentro de las tressoluciones propuestas en Chile y que han sido expuestas en prrafosanteriores, este estudio concuerda con la posicin intermedia queestablece que debe de analizarse en cada caso en concreto si la pruebailcita ser admitida o se va a rechazar dentro del proceso penal, ya quees preciso tomar en consideracin cada uno de los aspectos que puedansurgir y hacer un estudio detenido de los intereses que se encuentran enconflicto.

CONCLUSIONES

El problema de la admisibilidad de la prueba obtenida al margen de la leylleva implcito una pugna de intereses, debindose as, elegir entre lanecesaria procuracin de la verdad durante el juicio y el respeto al debidoproceso de los presuntos responsables de haber cometido un delito.Razn por la cual se debe de considerar de sobremanera, qu pesa msdentro de una investigacin, si conseguir que el posible inculpado de undelito sea castigado, basndose en la prueba que ha sido obtenida demanera ilcita, o respetar su derecho al debido proceso y dejarlo enlibertad al no valorar la prueba ilcita. Es decir, se debe de poner en unabalanza perseguir la verdad material, o respetar un derecho particular.

En una arista se encuentran los que aconsejan que el objetivo delproceso penal es conseguir la verdad real, pues sta coincide con loacontecido verdaderamente y no con lo que, en ocasiones, las partespresentan como tal. Ahora bien, el sentido comn y una debida prcticaen un Estado de Derecho aconsejan que la administracin de justicia seestablece para resolver un litigio con acierto y plena satisfaccin, no paraimpartir una solucin a cualquier precio. En este sentido coinciden losque sealan que la verdad real ha de obtenerse por medios y en forma


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lcitos, que razonablemente han de coincidir con lo que la ley autoriza -por ejemplo, con absoluta prohibicin de la tortura-. Pero, no todaregulacin legal al respecto coincide siempre con las exigencias delproceso con todas las garantas o del debido proceso. En consecuencia,el ideal a perseguir es que la verdad obtenida en el proceso coincida en

la mayor medida posible con la realidad del asunto debatido. A ello debeservir la regulacin procesal, siempre con escrupuloso respeto a lasgarantas que, al fin y al cabo, atienden a los derechos fundamentales dela persona.

Como se puede apreciar, lo expuesto hasta aqu no significa que se esta favor de la violacin de los derechos fundamentales de una persona, laintencin es que se persiga la verdad material durante un proceso deinvestigacin de delitos graves, de tal manera que se valore la pruebailcita y que en el caso de los delitos de menor gravedad, se desechedicha prueba. Esto con la finalidad de tener el menor margen de error,puesto que de esta manera no se dejar en libertad a los sospechososde delitos graves, dejando de lado la idea de excluir del procedimientodichas pruebas como regla general y adoptando un carcter casusticopara determinar su admisin.

A tal efecto, se concuerda con la manera de tratar la prueba ilcita enAlemania, debido a que al no crear ni una regla de exclusin, ni unsistema de nulidades para la prueba ilcita, se deja un margen de error

mnimo, porque al otorgarle una potestad al juez para que l sea el quedetermine de manera casustica cuando deber de ser estimada, estocon base en un estudio en el cual deber ponderar los inters que seencuentran en el procedimiento, tales como lo son, optar por la necesariaprocuracin de la verdad en el proceso o por la garanta de lassituaciones subjetivas de los ciudadanos, se podr llegar a proporcionara la sociedad una mejor proteccin.Dentro de la regulacin de la prueba ilcita, Alemania ofrece el principiode proporcionalidad que consiste en sopesar, en el caso concreto, losderechos fundamentales en conflicto y excepcionalmente en permitir la

produccin de pruebas, que en otras circunstancias, seran consideradasilcitas, por ejemplo, utilizar una grabacin, tomada por medio deltelfono, donde consta la propuesta de pagar una suma de dinero por lamuerte de una persona, puede ser utilizada para evitar la muerte de esapersona, y ser apreciada dentro de un proceso judicial, aunque hubieresido tomada sin autorizacin de las autoridades, pero si por uno de losinterlocutores.


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Dicho principio de proporcionalidad impedira el sacrificio del inters en laaveriguacin de la verdad cuando los elementos probatorios hayan sidoobtenidos renunciando a bienes de menor entidad. Esta posicinespecficamente denominada Teora de laponderacin de los interesesen conflicto es la que se propone dentro de esta investigacin para quesea aplicada por los tribunales mexicanos, debido a que con suaplicacin y la adecuada armona de los principios procesales penales,atendiendo a las circunstancias de cada momento histrico y a lasexigencias de la proteccin de los derechos fundamentales de lapersona, ayudar a la bsqueda de un ms acertado modelo de justiciapenal. Esta tendencia apunta a corregir posibles distorsiones a quepodra llevar la rigidez de la exclusin en casos de gravedad notable yexcepcional.

Todo ello con el objetivo de que se atene la existencia de impunidaddentro del sistema penal. Ello conlleva a eliminar una posicin garantista-formal exagerada ante cualquier violacin de normas procesales. En todocaso es evidente que esta regla de exclusin merma las posibilidades deaveriguacin de esclarecimiento de los hechos objeto del procesoacusatorio. Debido a que no todos los casos de infraccin a un derecho,implican la presencia de la prueba ilcita ni la violacin a la presuncin deinocencia, sino que se debe valorar en el caso concreto la trascendenciade la infraccin.

Por su parte, en Estados Unidos importa menos reparar la arbitrariedaden el caso juzgado con base en una prueba ilcita, que evitar que en elfuturo se vuelva a repetir la misma arbitrariedad en deterioro de todo elsistema constitucional de derechos y libertades. De ah que sospechososde haber cometido graves crmenes sean dejados en libertad cuando laevidencia que los incrimina es obtenida de manera ilcita; se sacrifica deesta forma la verdad real del caso concreto; en cambio como ya ha sidoestablecido, en Alemania pesa mucho ms el fin de lograr que se haga

justicia a partir de la verdad real en el caso concreto en el cual se

incorpor una prueba inconstitucional o ilcita; en la funcin disuasivahacia el futuro de la exclusin de ciertas pruebas, lo que cuenta es queen el caso presente se realicen cabalmente los principios e interesespblicos indispensables para que se haga justicia, por lo que en

Alemania es ms difcil que el autor de un crimen grave sea dejado enlibertad a raz de la obtencin inconstitucional de la prueba que loincrimina.


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En uno y otro casos, la flexibilidad en la inadmisin de la prueba ilcita,deviene del reclamo social de lucha contra la criminalidad, el factornegativo ms destacado es la prdida de prueba relevante y elfavorecimiento de los sujetos acusados. Al respecto y en el mismo

sentido, la Comisin Procesal Penal reunida en el XVII CongresoNacional de Derecho Procesal, discuti la conveniencia de balancear laaplicacin de las reglas de exclusin en funcin de un criterio deproporcionalidad que atendiera la gravedad del delito que se investiga.Habindose emitido opiniones en diversos sentidos, se concluy queresultara aconsejable la consideracin de este tpico en futuroscongresos. Adems la Sala 2. del Tribunal Supremo Espaol en lasentencia de 29 de marzo de 1990 (R.Ar. 2647) resuma, desde unavisin crtica, las razones aducidas en favor de la admisibilidad de laspruebas ilcitas, destacando como tradicionalmente la doctrina venaconcediendo relevancia a los resultados de tales pruebas ilegtimamenteadquiridas, porque en la ponderacin de los intereses en juego seestimaba que tena que prevalecer aquel de carcter pblico quederivaba de la necesidad de que en el proceso penal la sentenciadefinitiva respondiera a la verdad material, por encima de lo que seconsideraba como una lesin a un derecho individual.

Finalmente, se propone que la legislacin mexicana tome el modelo deAlemania, debido a que al no crear ni una regla de exclusin, ni un

sistema de nulidades para la prueba ilcita y al otorgarle una potestad aljuez para que l sea el que determine de manera casustica cuandodeber de ser estimada, traer como consecuencia el cumplimiento de lafinalidad del sistema penal acusatorio, el cual es contribuir a asegurar elacceso a la justicia, restaurar la armona social; resolver el conflicto quesurja con motivo de la comisin del delito; proteger al inocente;procurar que el culpable sea sancionado, y que los daos causados porel delito se reparen.

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