de la equidad al uso alternativo del derecho...

DE LA EQUIDAD AL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO

Lic. Arturo BERUMEN CAMPOS *

La equidad encierra una derogacidn que se hace al derecho formal por consideraciones morales o de otra naturaleza y se refiere ante todo al contenido de la contienda jurídica.

(HECEL, Filosofia del Derecho)

SUMARIO: Zntroduccidn. 1. La equidad como la adecuacidn justa de la ley al caso concreto. 2. Los pincipios morales como criterios para la sdu- cidn de casos dificiles. 3. Las estimaciones valorativas como metanormac en la aplicación del Derecho. 4. Los roles no institucionales del juez y Ins operaciones semdnticas en la interpretacidn del Derecho. 5. El uso alternativo del Derecho como redeterminacidn ética de la ideologia de

la "neutralidad" judicial.

La emergencia en América Latina del llamado "uso alternativo del Derecho", está relacionado, indudablemente, con la profundización de la crisis económica y de la extensión de la miseria a que ha sido sometida su poblaciíin por la implantación de los modelos monetaris- tas neoliberales, por parte de los propios gobiernos de la región, dóci- les ante los "mandatos" de los organismos financieros neoimperiales.'

El uso alternativo del Derecho en Brasil y en Colombia sobre todo, se inscribe dentro de una concepción y una práctica más amplia cono- cida como "Derecho Alternativo" -que comprende, entre otras cues- tiones, la del pluralismo jurídic* como una reacción de defensa ante la agresión de las políticas globalizadosas formales, positivistas y abs- tractas, a lo que Hegel llamaba la "eticidad de un pueb10.~

Profesor de las materias de Ética Jurídica y Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la UNAM, candidato a Doctor en Derecho.

1 ARDILA, Edgar A., "La acción jurídica radical", en El otro Derecho, ntím. 9, ILSA, BogotP, diciembre de 1991.

2 SÁNCHEZ RUBIO, David, "Filosofia de la liberación y derecho alternativo. Apli- caciones concretas para una apertura al diálogo", en Critica juridica, nhm. 15, UNAM. México, 1995, y cf. HECEL, Filosofia del Derecho, UNAM, Mkxico, 1975, p. 173.

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18 ARTURO BERUMEN CAMPOS

En la búsqueda de alternativas, esta tendencia del pensamiento ju- rídico ha echado mano de los instrumentos teóricos y de las herramien- tas prácticas del positivismo jurídico de los cuales también se han apropiado los operadores neoliberales del Derecho. Aunque el "uso alternativo del Derecho" tiene una orientación determinada y distin- tiva, la actitud práctica que implica no es, ni mucho menos, tan exótica ni tan ajena a la tradición jurídica como a primera vista pareciera o quisieran hacernos creer. "Interpretar el derecho a favor de los des- poseídos" -que es la divisa del uso alternativo del derecho- no es tan distinto, o pudiera ser un caso del que podríamos llamar "uso equita- tivo del derecho", que se remonta a Aristóteles, a Cicerón y a Suárez, cuya consigna podríamos decir que es "interpretar el derecho de modo que no se cometa injusticia en el caso concreto". De este modo, corn- parar el uso alternativo del derecho con la equidad (epiekeia) será el objetivo del primer apartado de este trabajo.

Pero tampoco el uso alternativo del derecho difiere, en todo, de versiones iusnaturalistas más modernas, como lo son la teoría de Dworkin quien postula la apelación a los principios morales para la solución judicial de los casos difíciles; o la teoría de Wróblewski quien destaca a las estimaciones como elemento de aplicación del derecho. Los apartados segundo y tercero contendrán las comparaciones respectivas.

Por último, en los apartados cuarto y quinto, nos ocuparemos de los presupuestos sociológicos del uso alternativo del derecho y de las operaciones semánticas mediante las cuales pretende cumplir su cometido, que no son otros que los mismos presupuestos y las mismas operaciones que presuponen, para otro fin, los operadores tradicionales del Derecho.

1. LA EQUIDAD COMO LA ADECUACZdN JUSTA DE LA LEY AL CASO CONCRETO

La equidad tiene un presupuesto, una finalidad y, cuando menos, dos maneras de presentarse. Presupone que las leyes somn justas o, al menos, que la mayoría lo son.3 En esto, el uso alternativo del derecho no esta- ría tan de acuerdo, antes al contrario, presupone que las leyes, o la mayona de ellas, son injustas, en la medida en que excluyen, sistemá- ticamente, al pobre; exteriorizan al pobre del sistema." El propósito de

3 RECASENS SIMES, Luis, Tratado general de Filosofía del Derecho, Porrúa, Méxi- co, 1978, p. 658.

4 SANCHEZ RUBIO, op. cit., p. 158.






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la equidad es que, en cada caso concreto, se aplique el derecho con justicia. En este punto coincide, plenamente, con la finalidad del uso alternativo del derecho, aunque sus concepciones de justicia puedan no coincidir.

Tratándose de las formas en que puede presentarse, la equidad tra- taría de interpretar una norma justa de manera que comprendiese casos análogos o implícitos; o que excluyera de una norma, justa para la mayoría de los casos, el caso de que se trata porque, de no hacerlo así, se cometería una injusticia. Para la primera forma, Vinogradoff cita el ejemplo mencionado por Cicerón en alguno d e sus discursos: "(creéis que iban a pasar por alto esta dase d e casos, los más impor- tantes de todos, de tal modo que si alguien me obliga a abandonar mi casa por la fuerza de las armas tengo derecho a la acción, pero no la tengo si lo que ha hecho es impedirme entrar en ella?"

Para el segundo caso, es pertinente mencionar el paradigmático dra- ma del Mercader de Venecia de Shakespeare que, en la parte pertinente, dice: "toma tu libra de carne; pero si derramas al cortarla aunque sea sólo una gota de sangre quedan confiscadas tus tierras al Estado de VeneciaH.6 En este punto, que desarrollaremos más tarde, el uso alternativo del derecho puede coincidir con la teoría de la equidad, aunque pudieran preverse mayor número de tipos de casos en los que se tratara de favorecer a los individuos más vulnerables del orden social.

2. LOS PRINCIPIOS MORALES COMO CRITERIOS PARA L A SOLUCION DE CASOS DIFfCILES

La teoría de Dworkin es el resultado de la polémica del positivismo especialmente el de Hart, y el iusnaturalismo, llevada al nivel de la interpretación jurídica. Para Dworkin, el derecho comprende, además de las normas primarias o de conducta y de las normas secundarias o de competencia -destacadas por Hart-, los principios de moralidad compartida por una comunidad política. Estos principios debe buscar- los el juez ideal (Juez Hércules) en los contexto's sociales más amplios

5 VINOCRADOFF, PauI, Introducción al Derecho, trad. Vicente Herrero, FCE, Méxi- co, 1985, p. 151.

6 SHAXESPEARE, William, El mercader de l'enecia, Ed. Porrúa, S . A., México, 1959, p. 164.







que el derecho formal mismo, al momento en que va a resolver asuntos difíciles, con el siguiente propósito: "intentar encontrar la mejor jus- tificación que puedan hallar, entre los principios de la moral pública, de la estructura en su conjunto, desde las normas y acuerdos constitu- cionales más básicos hasta los detalles, por ejemplo, del derecho privado de daños o contrato^".^

Para que sea más clara su postura interpretativa, postura que él Ila- ma "naturalista", este autor la compara con las posturas que él mismo denomina "convencionalismo" e "instrumento". Resumiremos, brevemente, esta comparación entre convencionalismo, instrumentalismo y naturalismo, en tanto que posturas ante la interpretación del derecho, sin perder de vista que Dworkin hace esta comparación en el contexto del derecho anglosajóln.

El convencionalismo consiste, según esto, en lo siguiente: si el caso difícil que se está juzgando no se encuentra previsto en el derecho existente, el juez debe crear la norma que resuelva el caso, de manera tal que, para los casos futuros, resulte el mejor precedente.& Al autor, esta posición le parece, a la vez, subjetiva y conservadora, o más bien se vuelve un tanto arbitraria por haber interpretado, rígidamente, los precedentes existentes.

El instrumentalismo expresa aquellas posturas que exhortan a los jueces "a mirar siempre hacia el futuro: a intentar construir una swie- dad tan buena y tan prudente como sea posible; sin considerar esencialmente lo que ha ocurrido hasta el presenteW.e El instrumentalismo niega que "los miembros de una sociedad puedan tener derechos y deberes unos respecto de otros, y respecto de la comunidad como tal, justamente en virtud de la historia política de esa comunidad".1° Tal postura d o es defendible, para el autor, cuando se trata de casos que deben ser excluidos de la aplicación de una ley notoriamente injusta, como por ejemplo, cuando estaban vigentes, en los Estados Unidos, las Leyes de Esclavos Fugitivos.ll

El naturalismo, en cambio, le parece al autor, la actitud judicial más adecuada para conciliar la permanencia y el cambio. Lo hace consis- tir, esencialmente, en lo siguiente: el juez debe interpretar el derecho

7 DWORKIN, Ronald, "Retorno al Derecho "natural", trad. Santiago fñiguez de On- zoño, en Derecho y moral. Ensayos analiticos, Ariel, Barcelona, 1990, p. 24.

8 Ibidem, p. 36. 9 Ibidem, pp. 38-39. 10 Ibidem, p. 40. 11 Ibidem, p. 44.







existente (leyes o precedentes), para resolver casos difíciles no previstos por el mismo, de la manera más lúcida que haga la resolución resul- tante lo más adecuada y coherente posible con "los ideales correctos de un sistema legal justo",12 pero, de un sistema legal inserto en el orden político de una comunidad concreta.

Esto no quiere decir que toda norma legal o jurisdiccional forme parte del orden político, correctamente entendido, sino que su mejor interpretación puede demostrar que es inconsistente con el resto de la comunidad política y, por lo tanto, debe interpretarse de modo coherente con estos El ejemplo que pone Dworkin en el caso de los abogados negligentes que no fueran responsables de las consecuencias de su negligencia. Dicha norma sería incoherente con el principio de la comunidad política liberal de la responsabilidad, que es válido para todos. Por ello debe interpretarse de la manera más coherente con este último principio.

{Cómo vería Dworkin al uso alternativo del derecho? y {cómo vería este último a la teoría de Dworkin? Es posible que Dworkin conside- rara, al menos a las versiones más radicales del uso alternativo del derecho que pretenden fundamentarse en la ética de la liberación que considera al "Derecho vigente" como "mucho más expresión de injusticia y opresión que de justiciaW,l4 lo consideraría, tal vez, como una forma de instrumentalismo extremado. Sin embargo, no parece que fuera para él, del todo descartable, como lo demuestra su actitud ante la esclavitud, aunque fuera difícil convencerlo, tal vez, de que el sistema neoliberal en marcha nos acerca bastante a un régimen esclavista,

Por su parte, el uso alternativo del derecho, tal vez, viera al naturalismo de Dworkin como una ideología hegemónica que no pretende incluir, dentro del sistema social, al pobre con la totalidad de sus derechos y, por lo tanto, como una práctica ideológica que no cuestiona la totalidad del sistema injusto, porque no se coloca en la exterioridad del mismo.15

A pesar de ello, no puedo resistir la tentación de comparar, aunque no sea más que someramente, los principios de moralidad compartida de Dworkin con la eticidad de Hegel. Si no presuponemos ni la justicia ni la injusticia de los principios de la comunidad política liberal,

12 Zbidem, p. 26. 13 Zbidem, p. 41. 14 SANCHEZ RUBIO, p. 158. 1s Zbidem, p. 162.







sino que los consideramos, como la hace Hegel y como parece lo más hensato, como un complejo de principios éticos y de principios que .sólo simulan serlo,16 entrelazados entre si, contradictoria e ideológica- mente, tal vez, podríamos redeterminar al naturalismo de Dworkin como una propuesta hermenéutica, para transformar, ante la resolu- ción de casos difíciles, las ideologías en principios éticos, de manera que la solución acerque la finali'dad de la equidad: una solución justa para el caso concreto, a la finalidad del uso alternativo del derecho: una solución que favorezca a los más desprotegidos, social y económi- .camente.

Para ver en qué medida es esto posible, tenemos que precisar, por un lado, lo que hacen los jueces cuando interpretan las normas y, por otro, los contextos sociales de acción, dentro de los cuales, toman sus decisiones.

3. LAS ESTIMACIONES C O M O M E T A N O R M A S EN L A APLICACION DEL DERECHO

Expondremos aquí el "modelo decisorio" propuesto por el jurista y filósofo polaco Jerzy Wrbblewski, con el objeto de compararlo también con el uso alternativo del derecho, de modo que puedan resaltar sus .afinidades y su posible complementación.

Wr6blewski trata de demostrar, con su modelo, que los jueces utilizan estimaciones valorativas en los tres tipos de decisión implícitos en cada sentencia: la decisión interpretativa, la decisión de la prueba y la .decisión final.17 Para demostrar esto se vale de tres fórmulas, una para cada decisión.

Para la decisión interpretativa propo'ne la siguiente fórmula: "la norma N tiene el sentido S según las directivas interpretativas Dl,, DI.?. . .DIn y las estimaciones E,, E-. . .E, necesarias para la elección de Dl,, Di.,. . .Dln".ls El sentido de la norma es el resultado de la inter- pretación de la misma, llevada a cabo mediante las directivas de in- terpretación establecidas en el propio orden jurídico, pero también mediante las estimaciones del juzgador que son las que van a permitirle .escoger y a utilizar las directivas interpretativas.

16 HEGEL, op. cit., pp. 22 y 23. 1 7 WWBLEWSKI, Jerzy, "Ideología en la aplicación judicial del Derecho", trad.

Gbsie Fontus. en Critica juridico, núm. 10, U N A M , 1992, p. 21. 18 Ibidem, p. 22.






DE LA EQUIDAD AL USO ALTERNATIVO DEL DERECHO 2.3

Vistas así, las estimaciones de Wróblewski equivalen, un tanto, a los principios en el sentido de McCormick: como "razones de segundo orden para discriminar entre razones de primer ordenm.l9 Las estimaciones son, pues, metanormas que sirven para escoger los sentidos po- sibles que pueden tener las expresiones de las norma jurídicas.

La fórmula para la decisión de la prueba será la siguiente: "el hecho F existe en el tiempo t y en el lugar p según las pruebas P,, E?,.. .Pn fundadas en las directivas empíricas DE,, DE,. . .DEn y en las estimativas E,, E,. . .EnW.20 También, para seleccionar la norma que establece la valoración de las pruebas, se utilizan estimaciones valorativas, principios o metanormas, de las cuales dependerá el que se con- sidere o no, comprobado un hecho relevante para el caso que se decide.

Por último, Wróblewski considera que la fórmula de la decisión final es la siguiente: "Según la norma N en el sentido S el hecho F que existe en el tiempo t y en el lugar p tiene como consecuencias C,, C,. . .C, de acuerdo a las directivas de elección DC,, DC,. . .DC, y las estimaciones E,, E,. . .E,".21 La elección judicial de las consecuencias jurídicas está determinada, en última instancia, por valoracio- nes que son los principios o las metanormas que van a ser utilizados. para escoger y utilizar las directivas o las normas que establecen las. consecuencias aplicables. Cualquier asunto penal puede ejemplificar esta fórmula, pues la norma penal establece un mínimo y un máximo de penalidad, la cual será determinada, en un caso concreto, aplicando las directivas que establecen las circunstancias objetivas y subjetivas de la acción, pero siempre valoradas, sopesadas y ponderadas, estimati- vamente, p r el juzgador.

Como podrá observarse, las estimaciones intervienen en las tres. fórmulas, como principios de segundo orden que regulan a las normas de primer orden. Wróblewski no dice si estas estimaciones son éticas o no, lo único que nos dice es que son inevitables en el acto de juzgar y de aplicación del derecho, y creer que no intervienen, es estar suje- to a una ideología que nos impide ver lo que realmente hacemos cuando aplicamos el derecho: la ideología de la neutralidad judi~ial . ,~

19 MCCORMICK, Neil, "Los límites de la racionalidad en el razonamiento jurídi- co", trad. Manuel Atienza y Ruiz MANERO, Juan, en Derecho y moral. Ensayos analiticos, Ariel, Barcelona, 1991, p. 13.

20 Zbidem, p.23. 21 Zdem. 22 Zbidem, p. 28.







Me parece que el uso alternativo del derecho estaria de acuerdo con Wr6blewski, en el sentido de que la norma no se aplica, automática- mente, como un silogismo, sino que en toda aplicaci6n del derecho intervienen las mencionadas estimaciones.

Pero le reprocharia, probablemente, que no determina, con claridad, la naturaleza de dichas estimaciones. Y creo que tendria razón, pues tales estimaciones o metanormas pueden ser verdaderos principios morales pero tambiCn pueden ser ideologías que ocultan injusticias institucionalizadas o no institucionalizadas.

4 . LOS ROLES N O ZNSTZTUCZONALES DEL JUEZ Y LAS OPERACIONES SEMANTZCAS EN L A ZNTERPRETACZdN DEL DERECHO

Una manera de distinguir entre principios e ideologías, en tanto que metanormas que regulan la interpretacih del derecho, puede ser echando mano de algunas categorias sociológicas. Por ejemplo, parece que pudieran ser útiles, el concepto y la func ih de los roles sociales. Para Mead, los roles o papeles sociales son expectativas reciprwas de c~mportamiento.~~

Es decir, en determinadas situaciones, la gente espera de nosotros determinado comportamiento y nosotros tenemos que saber quC es lo que se espera de nosotros y viceversa. Si la expectativa esperada y la expectativa interpretada no coinciden, no es posible, o es muy difícil, la interacción social. Si no cumplimos las expectativas de comportamiento que los demás esperan de nosotros, los demás nos obligarán a cumplirlas mediante diversas sanciones sociales muy eficaces. Por eso, los roles sociales hacen que el sujeto se autocontrole a sí mismo, una vez que ha inlernalizado en su conciencia las expectativas de comportamiento, es decir, cuando las expectativas se han convertido en roles sociales o cuando "nos convertimos en el papel que clesempeñam~s".~~

Los roles pueden estar ligados a instituciones (complejos de normas) o pueden ser no institucionales, es decir, las expectativas de comportamiento pueden estar fijadas en normas escritas o pueden estar pre- supuestas en normas no escritas e, incluso, en una institución pueden coincidir los roles institucionales y los roles no institucionales. Y más

23 BERGER, Peter L., Introduccidn a la sociologia, trad. Sara Galofre Llanos, Limu- sa, Mtxico, 1990, p. 136.

29 Ibidem, p. 145.







aún, puede ser común que los roles institucionales puedan entrar en conflicto con los no institucionales.

A la institución .del juez es común que le suceda esto úItim0.~5 Las expectativas institucionales de quien acude ante el juez son las de la administración e impartición de justicia. Eso es lo que, institucionalmente, se espera d e él. Es lo que cualquiera tiene derecho a esperar de él. Sin embargo, de acuerdo a un contexto social más amplio, como puede ser el sistema judicial o el propio sistema politico, las expectativas no institucionales de los superiores o las propias necesidades fun- cionales del sistema económico o social, pueden ser opuestas a la de impartir justicia e, incluso, pueden ser expectativas más poderosas que hagan entrar al juez en conflicto respecto de expectativas contradicto- rias de conductas o decisiones que se esperan de él, al mismo tiempo, con respecto de un mismo asunto.

El juez intentará resolver el conflicto ya sea cumpliendo su rol institucional o cumpliendo su rol no institucional. En el primer caso puede que su carrera judicial tenga algunos problemas; en el segundo, tendrá que justificar, institucionalmente, su pr0ceder,~6 para lo cual interpretará la ley distorsionadamente, de modo que parezca la correcta aplicación de la ley. Lautmann considera que "una distorsión a traves de un actuar consciente del juez es poco menos que imposible", pues "Los mecanismos indirectos tienen mucha mayor influencia que una burda y directa d i s t~ r s ión" .~~

Independientemente de la validez que esta última aseveración pudiera tener en nuestro país, nos quisiéramos ocupar, brevemente, de las distorsiones sistémicas en la interpretación de la ley que son lo opues- to, precisamente, a lo que propugna la teoría del uso alternativo del derecho.

Resumiendo el argumento de Lautmann, podemos decir que los jueces deciden, en la mayoría de los casos, en contra de los pobres, porque van a estimar, sobrevalorando cualquier indicio, que los pobres son ca- paces de cualquier cosa. Es decir, las estimaciones valorativas del juez van a estar basadas en prejuicios, estereotipos, en ideas ordinarias, dice Lautmann, que se producen, en la conciencia del juez, debido al dis- tanciamiento valorativo en que se encuentran los jueces respecto de las clases populares, debido, a su v a , a su extracción de clase media, la

25 LAUTMANN, Rüdiger, Sociologia y jurisprudecia, trad. Ernesto Gan6n Valdez, Fontamara, Mkxico, 1991, pp. 69 a 71. m Ibi&m, p. 78. m Ibidem, p. 96







cual es víctima de la ideología de la clase dominante, en su mayor parte. Lo cual lleva a que la administración de justicia sea clasista.2B

Vistos a la luz de este análisis, los principios de moralidad compar- dida por los miembros de una comunidad política a que se refiere Dworkin así como las estimaciones valorativas de Wróblewski, pueden ser interpretados como las condiciones y, a la vez, como los resultados de las espectativas recíprocas de comportamiento de los jueces y los miembros de la comunidad, una vez que han sido interiorizados en la conciencia de aquéllos como roles no institucionales que van a o p - rar como metanormas necesarias para mantener un estado de cosas, n o necesariamente justo.

Si la teoría del uso alternativo del derecho pretende colocarse, exac- tamente, en el punto de vista opuesto y modificar este estado de cosas, interpretando el derecho a favor de los pobres, la utilización de los mismos mecanismos usados para ocultar la preponderancia de los roles no institucionales establecidos, pueden ser de gran utilidad para la transformación de los mismos en roles éticos, aunque también sean no institucionales. Dichos mecanismos son, en esencia, los mismos utiliza- (dos por la equidad y por la lucidez del naturalismo dworkiano. Pode- mos reducirlos a tres tipos de operaciones semánticas, es decir, que #operan al nivel del significado de las expresiones relevantes de las normas jurídicas.

a) En primer lugar, se puede ampliar el sentido de las expresiones. b) En segundo lugar, restringir el sentido de las mismas, y c) En tercer lugar, invertir el sentido. Restringir el sentido equivale a aumentar la comprehensión (conjun-

t o de características esenciales) de los términos y reducir su extensión (conjunto de sujetos a los que se aplica el término), de modo que el caso de que se trata no quede comprendido en la extensión del concepto general. Ampliar el sentido, significa disminuir la comp-ehensión y aumentar la extensión, de modo que el caso particular pueda consi- derarse como comprendido en la extensión del concepto.29 Invertir el sentido será modificar tanto la comprensión como la extensión de los términos, radicalmente, para excluir o incluir de ellas el caso concreto.

Como es claro, estas operaciones semánticas pueden utilizarse para distorsionar el sentido originario de la ley, para ocultar el conflicto

28 Zbidem, pp. 94 y SS.

m VERNEAUX, Roger, Zntroduccidn general y lógica, trad. Josep A. Pombo, Herder, Barcelona, 1968, p. N.







entre los roles institucionales y los no institucionales y así favorecer a los poderosos o, a la inversa, para restaurar el sentido originario, res- tablecer la prioridad de los roles institucionales y favorecer a las clases pobres que es, precisamente, la finalidad del uso alternativo del derecho-

5 . EL USO A L T E R N A T I V O DEL DERECHO C O M O REDETERMINACION ÉTICA DE L A IDEOLOGfA DE LA NEUTRALIDAD DEL PODER JUDICIAL

Al parecer, el origen de la práctica alternativa del derecho nace en Italia en los años setenta,30 de ahí se ha extendido a diversos países de América Latina, en especial a Brasil y C0lombia.3~

Su aceptación no ha sido fácil, pues las organizaciones políticas y sociales que buscaban un cambio alternativo al capitalismo en América Latina consideraban al derecho, únicamente, como un instrumento de dominación de una clase sobre otra, con lo que la acción de los abogados comprometidos con este tipo de lucha era un tanto ambigua pues, por un lado, propugnaban un cambio radical y, por otro, se invitaba a los sectores populares a aceptar "el arbitrio del derecho burgués".32

De esta tensión fue surgiendo la convicción de que el uso alternativo del derecho en América Latina, no sólo debería ser reivindicativo sino que de su práctica, dentro del seno de organizaciones populares (sindicatos, comunidades, organizaciones no gubernamentales, colonias populares), debiera surgir la alternativa jurídico-política a las relacia nes capitalista^.^^

El trabajo de la práctica alternativa del derecho se puede dividir en la acción procesal, en la educación y en la investigación jurídica, con sus variantes en cada región.= Cada uno de estos ámbitos de trabajo presenta problemas peculiares. Por ejemplo, la acción pro~cesal se en- frenta con la necesidad de abrir espacios jurídicos inexistentes, por 10 cual debe insertarse y combinarse con la movilización popular para obtenerlos.35 La educación jurídica popular se hace necesaria para

núm. 32

SÁNCHEZ RUBIO, oP. cit., p. 150. C f . idern y ARDILA, Edgar A.. "La acci6n jurídica radical", en El otro derecho, 9, ILSA, Bogoti, diciembre de 1YJ1, pp. 95-96.

Ibidem, p. 97. 33 Ibidem, pp. 99 y 100. 34 Ibidem, p. 102. 35 Ibidem, p. 104.







ocupar los espacios reales creados por el propio sistema sin que se ha- yan utilizado al máximo.

Por otra parte, la enseñanza del derecho a los sectores populares debe ser crítica y política aparte de técnica, para no incurrir en pro- cesos de dominación ideológica.36 La investigación no se preguntará tanto que establece la ley para el caso particular, sino que debe hacer- se para que el propósito de un grupo social pueda rea1izarse.s"

En resumen, la finalidad del derecho alternativo no es tanto ganar un pleito judicial, sino promover la transformación de las relaciones sociales que están en el fondo del conflicto jurídico S8 por medio de la contribución a la coordinación y a la organización popular.39

Si comparamos al uso alternativo del derecho con la teoría de la equidad, podemos observar una estructura parecida: en ambos hay un presupuesto, una finalidad y unos medios. La finalidad es la misma: obtener un tratamiento justo al caso particular, sólo que la teoría del uso alternativo del derecho considera esta meta como un medio para la transformación de las relaciones sociales injustas. Los medios semán- ticos pueden ser los mismos: ampliar, restringir e invertir el sentido de las expresiones relevantes de las normas. Los medios organizativo-populares, en el caso del uso alternativo del derecho son mucho más ambi- ciosos. El presupuesto, habíamos dicho, es el inverso, mientras la teoría de la equidad presupone que la mayoría de las leyes son justas, la teo- ría del derecho alternativo presupone la injusticia de la mayoría.

Si comparamos la teoría del uso alternativo del derecho con la teo- ría de los principios de moralidad compartida de Dworkin, saltan a la vista las diferencias y las semejanzas. Con respecto a las primeras, destaca, sobre todo, el hecho de que los principios de moralidad compartida por los miembros de una comunidad, pueden ser principios ideológicos que ocultan la institucionalización de injusticias. Por el lado de las semejanzas, se refieren, sobre todo, a que ambos se remiten a la comunidad para interpretar y modificar el derecho: la de Dwor- kin, a una comunidad política y la del uso alternativo, a una comunidad popular. Con relación a la teoría de las estimaciones de Wróblews- ki, el uso alternativo del derecho puede encontrar buenos argumentos para evitar que se pretendan ocultar intereses poco éticos bajo el mando de la "neutralidad" de la aplicación de la ley.

36 Zbidem, pp. 105 y 106. Sr Zbidem, p. 107. 38 Zbidem, pp. 107-108. 3s Zbidem, p. 109.







En relación con la teoría sociológica de los roles sociales, el uso alternativo del derecho puede tener tres pretensiones legítimas: pri- mero, utilizar las mismas operaciones semánticas para restaurar el sentido ético del derecho objetivo; segundo, contrapesar para que se restablezca la primacía de los roles institucionales sobre los no institucionales y tercero, contribuir, mediante la movilización popular, a que se establezcan nuevos roles no institucionales, que tengan como ingre- dientes, estimaciones metanormativas éticas, mediante los cuales los jueces y los operadores del derecho se sientan obligados a satisfacer las expectativas de los grupos populares.

La intención de comparar a la teoría del uso alternativo del derecho con la equidad, con la teoría de los principios de moralidad, con la teoría de las es~imaciones y con la teoría de los roles sociales y las operaciones semánticas de interpretación ha sido triple también: la primera sería el recíproco enriquecimiento conceptual entre ellas; la segunda sería mostrar la afinidad de la primera con las demás, para alejar los prejuicios de su excentricidad en nuestro medio jurídico, todo ello sin ocultar sus diferencias profundas y, por último, afinar una de las pocas armas jurídicas que, quizá, nos pueden quedar toda- vía para luchar contra la embestida del neoliberalismo genocida que se presenta con los ropajes ideológicos de la seguridad, la justicia y la modernidad.

ARDILA, Edgar A,, "La acción jurídica radical", en El otro derecho, núm. 9, ILSA, Bogotá, diciembre de 1991.

BERGER, Peter L., Introducción a la sociología, trad. Sara Galofre Llanos, Limusa, México, 1990.

DWORKIN, Ronald, "Retorno al derecho 'natural"', trad. Santiago fñiguez de Onzoño, en Derecho y moral. Ensayos analíticos, &id, Barcelona, 1990.

HEGEL, Filosofía del derecho, UNAM, México, 1975. LAUTMANN, Rüdiger, Sociología y jurisfirudencia, trad. Ernesto Ganón Valdez,

Fontamara, México, 1991. MCCORMICK, Neil, "Los límites de la racionalidad en el razonamiento jurídico",

trad. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, en Derecho y moral. Ensayos ana- líticos, Anel, Barcelona, 1991.

RECASENS SICHES, Luis, Trata,do general de Filosofía del Derecho, P o d a , Méxi- co, 1978.







SÁNCHEZ RUBIO, David, "Filosofía de lla liberación y derecho alternativo. Apli- caciones concretas para una apertura al diálogo", en Critica Jurídica, núm. 15, UNAM, México, 1995.

VERNEAUX, Roger, Introducción general y lógica, trad. Josep A. Pombo, Herder, Barcelona, 1968.

VINOGRADOFF, Paul, Introducción al derecho, trad. Vicente Herrero, FCE, Méxi- co, 1985.

WR~BLEWSKI, Jerzy, "Ideología en la aplicación judicial del derecho", trad. Géssie Fontus, en Crítica Juridica, núm. 10, UNAM, 1992.






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