de la dictadura a la democracia tendencias de desarrollo en el derecho penal y procesal penal -...

7/22/2019 De La Dictadura a La Democracia Tendencias de Desarrollo en El Derecho Penal y Procesal Penal - Claus Roxin

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Pgina 1 De la dictadura a la democracia Mexico 2011______________________________________________________________________________

Claus Roxin

De la dictadura a la democracia.Tendencias de desarrollo en el Derecho Penal y Procesal

Penal alemn

I. La herencia de las dictaduras

Alemania ha vivido en el siglo XX dos dictaduras. En primer lugar, el

catastrfico rgimen nazi de 1933 a 1945, cuyas consecuencias no necesito

describir. Permanecer siempre en el recuerdo como el captulo ms vergonzosohasta ahora de la historia alemana. Para los juristas alemanes es una advertenciapermanente para el compromiso con la libertad y los derechos humanos. En Ia

parte oriental del territorio alemn restante, se estableci, tras el final de la guerra

Mundial, una dictadura comunista, que slo con la cada del bloque del este en el

ao 1990 condujo a la reunificacin. La denominada Repblica Democrtica

alemana no fue un rgimen tan brutal como el nazi. Pero tambin despreci

derechos humanos elementales, como muestran, por ejemplo, la retencin de losciudadanos tras un muro y el desaprensivo fusilamiento de los denominados

fugitivos de la Repblica.

La revisin jurdica de los crmenes de ambas dictaduras se ha realizado de

manera muy distinta, pero con consecuencias en parte relevantes para la

evolucin jurdica internacional. Los dirigentes criminales nazis fueron juzgadosen los procesos de Nrenberg en los primeros aos despus de la guerra.

Aunque estos procesos suscitan algunos reparos por ej., hubiera sido mejor que

no solo las fuerzas vencedoras participaran en el tribunal , aqu reside, sin

embargo, el origen del moderno Derecho internacional Penal, que, con el Estatuto

del Tribunal Penal Internacional de 1998, el denominado Estatuto de Roma, ha

encontrado tambin actualmente un fundamento legal .

Por el contrario, durante mucho tiempo, la justicia alemana posterior a la

guerra ha perseguido solo con desidia y castigado con penas leves los restantes

crmenes nazis. Los que participaron en ellos fueron considerados sin excepcin

slo como cmplices, con pena leve.1Tan slo el gran proceso de Auschwitz

(1963-1965) supuso un cierto giro en esto.

1Crtico al respeto y sobre la situacin de entonces Just-Dahlmann/Just , Die Gehilfen, 1988.


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Yo mismo haba observado con preocupacin el insuficiente castigo de los

crmenes violentos del nacionalsocialismo y desarrollado, a la vista de ello, una

teora en mi escrito de habilitacin

2

y en mi leccin inaugural de Hamburgo

3

,segn la cual, en crmenes sistmicos (en un sistema), tanto aquel que realiza el

hecho directamente, como tambin aquel que lo ha ordenado directamente, en

cualquier grado de la jerarqua de mando, son penalmente responsables como

autores. El ejecutor inmediato tiene el por m denominado dominio del hecho, esdecir, realiza el tipo como autor mediante su hacer realizador del delito. Pero el

hombre de atrs que ordena, que dirige la organizacin, es, asimismo, autor, y,

concretamente, autor mediato, porque con ayuda del aparato que tiene a su

disposicin domina la causacin del resultado. Dado que el aparato por ejemplo,

en el caso de los asesinatos en los campos de concentracin nazis se haliberado de todos los vnculos con el Derecho y dispone a discrecin de muchos eintercambiables ejecutores, puede el hombre de atrs estar seguro de que su

orden producir el resultado. Esto lo convierte en autor mediato en virtud del

dominio de organizacin, como he denominado esta figura jurdica. Se diferencia

de la induccin porque el inductor tiene primero que buscarse siempre un autor y

depende de esta libre decisin. Por contra, el dirigente de una organizacin

criminal dicho grficamente solo necesita apretar el botn para asegurar elresultado. Es, como se dice en el lenguaje coloquial, un autor de mesa de

despacho.

Yo desarroll estas tesis con ocasin del proceso de Jerusaln contra Adolf

Eichmann, que en el perodo nazi, si bien por orden superior, orden

innumerables asesinatos de judos, sin colaborar jams en su ejecucin. Pero miidea era facilitar a los tribunales alemanes una fundamentacin jurdica para la

autora tanto de los que ordenaban como de los que ejecutaban los crmenes

violentos del nacionalsocialismo.

La justicia alemana no se ocup entonces de mis explicaciones. Si, a pesar

de todo, las he colocado al principio de mis explicaciones sobre las tendencias dela evolucin del Derecho Penal, es entonces porque la figura de la autora

mediata en virtud del dominio de organizacin ha hecho una fabulosa carrera

nacional e internacional en los ltimos veinte aos. Ya en el juicio de la Junta

General argentina se recurri a esta tesis.4El Tribunal Supremo alemn las

asumi en el ao 1994 con motivo de los denominados procesos de los tiradores

2Roxin, Tterschaft und Tatherrschaft, 1 ed. 1963; 8 ed. 2006.3Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, Goltdammers Archiv frStrafrecht, 1963, 193-207.4Para ms detalles,Ambos, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischerMachtapparate, Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 1998, 226 ss. (238 s.).


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del muro,5en tanto conden a los miembros del denominado Consejo de Defensa

Nacional de la antigua DDR como autores mediatos de los homicidios de fugitivos

en el muro de frontera, aunque los tiradores de la muerte fueron condenadosigualmente como autores. Sentencias posteriores han confirmado esto.

En la doctrina alemana la figura jurdica del dominio de organizacin ha

encontrado, a decir verdad, aprobacin mayoritaria, pero tambin no pocosdetractores.6Sin embargo, internacionalmente se ha impuesto ampliamente en

los ltimos aos. Ya el Estatuto del TribunaI Penal Internacional sugiere la

aceptacin de esta teora, cuando en el Art. 25 III a) declara autor mediato a aquel

que comete el hecho mediante otro, independientemente de que esa otra

persona sea responsable penalmente (regardless of whether that other person iscriminally responsable). En realidad, el Tribunal Penal Internacional ha asumido,entretanto, en distintas decisiones, la teora del dominio de organizacin y con ello

se ha apoyado expresamente en la tesis por m defendida. Me limito a una cita de

la sentencia Katanga de septiembre de 2008,7donde se declara: En la doctrina

jurdica se ha desarrollado un concepto, que reconoce la posibilidad de hacer

responsable penalmente a una persona, que acta mediante otro, y, por cierto,

independientemente de que el que acta tambin sea responsable penalmente.Esta tesis se funda en los primeros trabajos de Claus Roxin.

Tambin la sentencia del Tribunal Supremo peruano de abril de 2009, que ha

castigado como autor mediato al anterior presidente Fujimori por homicidios,

lesiones y secuestros, que las fuerzas de seguridad peruanas cometieron durante

su mandato, se apoya en todos los puntos sobre mi teora. La sentencia fueconfirmada en diciembre de 2009 por el Tribunal de Casacin en todos los puntos

con profunda conviccin.8Tambin tribunales en Argentina, Chile y Colombia se

han adherido a esta teora.9

De estas decisiones se pueden extraer dos conclusiones. Ambas se pueden

contar entre las tendencias de la reciente evolucin del Derecho Penal y puedenvalorarse sin reservas como avances positivos:

5Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (BGHSt), Vol. 40, 218 ss. Al respecto micomentario en: Juristenzeitung (= JZ) 1995, 49 ss.6Ms detalles al respecto, Roxin, Organisationsherrschaft als eigenstndige Form mittelbarerTterschaft, en: Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht (ZStrR), vol. 125, 2007, 1 ss.7ICC-0104-007, 176/226.8Pg. 39 del fundamento de la sentencia (Typoskript).9Sobre esto, ms detenidamente, Muoz Conde/Olsolo, the Application of the Notion of IndirectPerpetration through organized Structures of Power in Latin America and Spain, Journal ofInternational Criminal Justice, Oxford 2011, 113-135.


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La primera conclusin es que hoy las soluciones a problemas de dogmtica

jurdica ya no permanecen limitadas al mbito nacional, sino que pueden ser

discutidas y, dado el caso, aceptadas, en todo el mundo. Esto prueba lafecundidad de una en Alemania hoy denominada dogmtica penal internacional,

en la que no se trata de un Derecho comparado al antiguo estilo, sino de un

trabajo transnacional para encontrar soluciones concordantes a problemas

comunes. Esta internacionalizacin de nuestra Ciencia, de la cual tambin es unamuestra el acto de hoy, pertenece a las ms esperanzadoras tendencias de la

actualidad.

Destacable es tambin la segunda conclusin. Porque la influencia

internacional que la tesis del dominio de organizacin ha adquirido durante laltima dcada tiene asimismo un trasfondo poltico. ste consiste en que lasdemocracias constituidas tras la cada de dictaduras tienden ms y ms a revisar

crmenes del rgimen anterior en procesos conforme al Estado de Derecho y

hacer responsables penalmente a los gobernantes anteriores. Pienso que esto

tambin es una evolucin laudable, porque coloca a la vista de los gobernantes

los riesgos de un abuso de poder, ojal que de una manera eficaz

preventivamente.

La nueva forma de autora mediata, as como su imposicin internacional, sebasan en las tesis que hemos extrado de los crmenes de estado del siglo

pasado. Son pasos en el camino para una mejora de las relaciones humanas.

II. La evolucin del Derecho Penal y procesal penal en la democracia

alemana occidental

1. Aunque quiero situar el punto principal de mi exposicin en el pasado

reciente y el perodo tras la cada del muro, tengo, sin embargo, que anteponer un

breve esbozo de la evolucin del Derecho Penal en la Alemania occidental,

puesto que tambin proporciona los fundamentos jurdicos para la Alemaniareunificada, porque el ordenamiento jurdico de la Alemania occidental ha sido

completamente transferido a la Alemania del este.

Dos puntos de orientacin hasta hoy decisivos para el Derecho Penal y

Procesal alemn, a los cuales volver an muchas veces, pertenecen a los

documentos de la fundacin de la Repblica Federal: la Constitucin alemana, la

Ley Fundamental, de mayo de 1949, y la creacin de un Tribunal Constitucionalen el ao 1951.


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La Ley Fundamental 10sita la intangibilidad de la dignidad humana a la

cabeza (Art. 1), a la que sigue un catlogo de derechos humanos y

fundamentales, que son vinculantes para todo poder estatal y, por tanto, tambinpara el legislador y los tribunales. A ellos pertenecen el derecho al libre desarrollo

de la personalidad, el principio de igualdad, la libertad de creencia y de conciencia

y la libertad de opinin. Todos estos derechos son inmutables y se completan

mediante un captulo propio sobre garantas constitucionales de la jurisprudencia,por ejemplo, en relacin con las privaciones de libertad (Art. 100 ss. GG).

Junto a la Ley Fundamental, ha aparecido desde 1951 el Tribunal

Constitucional11. Debe, a instancias del Legislativo o de un tribunal, examinar la

constitucionalidad de las leyes. Tambin cualquier ciudadano puede llamar alTribunal alegando haber sido lesionado en sus derechos fundamentales por lospoderes pblicos.

Con ello se ha creado un fuerte baluarte contra todo abuso de poder estatal,

tambin del Derecho Penal y Procesal Penal. El Tribunal Constitucional es, en

cierto modo, un cuarto poder en el Estado, que, a causa de la obligatoriedad de

sus decisiones, est sobre los otros tres poderes y puede impedir preocupantesevoluciones del Derecho. Ilustrar esto an con ejemplos.

Hay que sostener firmemente tambin en este contexto que fueron las

experiencias del perodo nazi las que nos han deparado una Constitucin de

Estado social, de Derecho y libre y fuertes posibilidades de control judicial. La

activacin de ambos es, a la vista de las tendencias de estado de seguridadactual, ms importante que nunca.

2. La evolucin del Derecho Penal y Procesal Penal en la Alemania occidental

ha recorrido distintas fases hasta la reunificacin, que tambin tienen efecto

todava en el Derecho vigente.

En los aos cincuenta dominaban corrientes de Derecho natural, de tipo

cristiano- conservador, que tuvieron su trasfondo poltico en el catolicismo renano

de la poca de Adenauer. Esto condujo a una jurisprudencia penal fuertemente

moralizante: padres que posibilitaban a sus hijos ya antes del matrimonio

relaciones ntimas, fueron castigados por proxenetismo. El comportamiento

homosexual estaba castigado, aunque tuviera lugar entre hombres adultos, fuera

de la esfera pblica y con consentimiento recproco. El Proyecto de gobierno para10Abreviado: GG.11Abreviado: BVerfG.


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un nuevo Cdigo Penal, elaborado en los aos 1954-1962, mantuvo esta lnea

conservadora.

Por la generacin posterior esta poca fue percibida como restaurativa. Se

desarroll en la dogmtica penal, pero tambin en la escena pblica poltica, un

movimiento contrario, que se dividi en dos corrientes muy distintas. Ambas

influyen el Derecho Penal y Procesal Penal hasta hoy.

La primera, direccin de reforma liberal, a la que tambin yo perteneca, se

comprometi con un Derecho Penal de un Estado social y de Derecho libre, que

quiso limitar la tarea del Derecho criminal a la proteccin de bienes jurdicos,

excluyendo conductas meramente inmorales, fortalecer los derechos de defensadel imputado y orientar la ejecucin de la pena al fin de la resocializacin. Estadireccin se ha abierto paso ampliamente en la Legislacin de los aos sesenta.

En el Derecho Penal material12encontr su expresin ante todo en el

Proyecto Alternativo de una nueva Parte General, publicado en 1966 por

penalistas entonces ms jvenes (entre ellos tambin yo). Se situ en la tradicin

ilustrada de Beccaria y Franz von Liszt13y ha ejercido una considerable influenciasobre la Ley de Reforma del Derecho Penal del ao 1969, entre otras cuestiones,

mediante la derogacin de la pena de prisin contraria a la resocializacin, elrechazo de la pena privativa de libertad inferior a seis meses, la ampliacin de la

suspensin de la pena a la libertad condicional y la introduccin de la posibilidad

de prescindir de la pena en casos especiales.

En el Derecho Procesal14ha alcanzado esta evolucin liberal su punto lgido

con la denominada Pequea Reforma del Proceso Penal de 1964, que limit el

arresto, ampli la escucha legal y los derechos de defensa del imputado e

introdujo el deber policial de instruir al imputado sobre su derecho a no declarar.

En contraposicin a esta direccin de reforma de Estado de Derecho liberal,se desarroll, ante todo en el marco de la denominada revolucin de estudiantes,

un movimiento, que se entendi como socialista y se orient a modelos como Mao

Zedong y Che Guevara. Persegua la abolicin del sistema capitalista y termin,

cuando no encontr en la poblacin respaldo suficiente, en el terrorismo de la

Fraccin del Ejrcito Rojo (R.A.F., Rote Armee Fraktion). El significado penal

12Para ms detalles, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 4 ed. 2006, 4 Rn. 24 ss.13Para ms detalles, Roxin, Franz von Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des Alternativ-Entwurfs, en: Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft (Abk.: ZStW), Vol. 81, 1969, 613ss.14Para ms detalles, Roxin, Strafverfahrensrecht, 25 ed. 1998, 72 marginal 2 ss.


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persistente de este movimiento reside en que sus actividades promovieron en los

aos setenta numerosas leyes de lucha contra el terrorismo, que tuvieron como

consecuencia, particularmente en el terreno de la puesta en peligro terrorista, unaextensin de la punibilidad y una revocacin parcial de la reforma liberal.15Con

ello se introdujo una tendencia que en la actualidad ha conducido a que a un

relativamente moderado Derecho Penal de la criminalidad cotidiana se enfrenta

un Derecho Penal que constantemente se agrava en el mbito de la criminalidadorganizada internacional y de la lucha contra el terrorismo.

III. El Derecho Penal y procesal penal alemn despus de la cada del

muro

Sorprendentemente, la reunificacin alemana y la cada del bloque del este nohan influido esencialmente en el Derecho Penal alemn. El Derecho de la

Alemania occidental de entonces vale ahora tambin en las regiones alemanas

del este, los problemas de transicin han sido resueltos sin dificultades y el ya

mencionado juicio de los crmenes del rgimen de la DDR se ha realizado en

procesos justos con penas moderadas, que han sido aceptadas ampliamente en

el este y oeste. Egon Krenz, el ltimo presidente del Consejo Estatal de la DDR,fue condenado a seis aos y medio de prisin por la orden de disparar en la

frontera interior alemana, de los cuales tuvo que cumplir cuatro aos escasos.Hoy vive como hombre libre en Alemania. Tampoco ha tenido lugar el temido

aumento de la criminalidad por la apertura de fronteras hacia el este.

Por lo dems, se verifica en el tratamiento mediante el Derecho Penal unaseparacin cada vez ms fuerte entre la criminalidad cotidiana leve a media y los

delitos de la criminalidad grave, percibidos como especialmente amenazantes, a

los cuales pertenecen peligrosos delitos de agresin y delitos sexuales, la

comisin en bandas de delitos graves contra la propiedad y el patrimonio, trfico

de drogas, trfico de personas y delitos con trasfondo terrorista16. Ambas

evoluciones requieren presentacin aparte.

1. La criminalidad cotidiana leve a media en la Alemania reunifi cada

15Para ms detalles, M. Krau, Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch, 12 ed. 2009, sobre 129a StGB: Entstehungsgeschichte.16En este sentido, la enumeracin en Frisch, Konzepte der Strafe und Entwicklung des Strafrechtsin Europa, en: Goltdammers Archiv fr Strafrecht, 2009, 385 ss. (396).


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Aqu se presenta un cuadro mixto, que en Derecho material resulta

predominantemente positivo; en Derecho Procesal, por el contrario, da lugar a

considerables reparos.

a) El Derecho Penal material

En este mbito ha continuado la tendencia de la reforma del Derecho Penalhacia un Derecho Penal moderado, favorable a la resocializacin y comedido

frente a la pena privativa de libertad. Alrededor del 80 % de todas las penas son

penas pecuniarias; de las restantes penas privativas de libertad, dos tercios son

an suspendidas condicionalmente.17Adems, una parte considerable de todos

los delitos es sobreseda por su insignificancia o falta de inters pblico,18

enltima instancia, por lo general, con pago de una cantidad de dinero a unainstitucin de utilidad pblica.

El legislador se muestra tambin, como antes, abierto frente a novedades en

el Derecho sancionatorio. As, ha reconocido en los aos noventa parcialmente

influido por un Proyecto Alternativo (Alternativ-Entwurf19) la reparacin del dao

mediante un denominado arreglo autor-vctima como causa de atenuacin de lapena y, en casos especiales, incluso como motivo para prescindir de la pena

( 46a StGB). Ha creado tambin disposiciones procesales para la realizacin detal arreglo ( 155a, b StPO). En la prctica, desgraciadamente, se hace todava

demasiado poco uso de esta posibilidad.

Tambin pueden los autores, si no pueden pagar una pena pecuniaria, evitarla - de lo contrario, pendiente - pena privativa de libertad sustitutoria, mediante

trabajo en beneficio de la comunidad. En julio de 2009, inici tambin el Land de

Baden-Wrttemberg el intento de sustituir la pena privativa de libertad en estos

autores y en presos que en breve sern puestos en libertad, mediante un arresto

domiciliario asegurado electrnicamente.

Tales medidas de reintegracin favorables al reo son apoyadas, adems,

debido a que nuestro Tribunal Constitucional, para la imposicin y la ejecucin de

la pena, ha reconducido ambos postulados centrales del principio de culpabilidad

y de la resocializacin al principio de la dignidad humana y de ese modo los ha

sustrado a todo cambio a travs de la legislacin y la jurisprudencia.

17Indicaciones detalladas en Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 2001, 42 s.18Amplias referencias en Beulkeim Grokommentar von Lwe-Rosenberg zur StPO, 26 ed.2007, sobre 153, 153a StPO.19Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung, 1992.


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De esta manera, para la imposicin de la pena, se ha prescrito

constitucionalmente el principio de culpabilidad. Nadie puede ser castigado sinculpa o por encima de la medida de su culpa.20El principio de la dignidad prohbe

convertir al individuo en objeto de intromisiones penales estatales sin atender a su

culpa. Contra esta prohibicin de instrumentalizacin se choca tambin ya,

entonces, cuando alguien es ms fuertemente castigado de lo que corresponde ala medida de su responsabilidad.

De la dignidad humana ha deducido nuestro Tribunal Constitucional tambin

la necesidad de una ejecucin de la pena resocializadora. Porque a la dignidad

humana pertenece tambin segn la, a mi juicio, acertada interpretacin deltribunal, la posibilidad de que un condenado regrese a la sociedad. Comoportador de los derechos fundamentales que se derivan de la dignidad humana y

garantizan su proteccin, el delincuente condenado tiene que obtener la

posibilidad de insertarse de nuevo tras cumplir su pena en la comunidad.21El

Tribunal reconoce al preso incluso un derecho a la resocializacin 22. Pero esto es

tanto ms digno de mencin en tanto internacionalmente, y tambin en la doctrina

alemana, la idea de la resocializacin hoy solo rara vez es defendida coninsistencia. Nuestro Tribunal Constitucional es actualmente el motor de la

evolucin de la idea de resocializacin en Alemania23.

Resumiendo, se puede decir que se ha preservado el Derecho Penal liberal y

humano, creado mediante las leyes de reforma del perodo de posguerra. El

nmero de delitos ha retrocedido y la vida en Alemania es segura medida aescala internacional -. Esto se debe en parte, sin duda, a los mejorados mtodos

de indagacin como la videovigilancia de espacios pblicos o la investigacin

gentico-molecular de huellas del delito , pero tambin los esfuerzos por evitar

los mltiples efectos desocializadores de la ejecucin de la pena, tienen su parte

en ello.

Con todo, no se debe afirmar que en el Derecho Penal material no hay dficits

en relacin con la punibilidad comn. Porque tanto nuestro Tribunal Constitucional

como nuestro legislador en modo alguno estn en todas las cuestiones a la altura

de los tiempos. Quiero mencionar solo dos ejemplos, que se podran multiplicar

fcilmente.

20Cfr. solo BVerfGE 45, 228; BVerfG NJW 2004, 2073. Ambas decisiones facilitan ulteriores

referencias bibliogrficas.21BVerfGE 35, 235 s.22BVerfGE 45, 238 s.; tambin BVerfGE 98, 200 s.23Leyendecker, (Re-)Sozialisierung und Verfassungsrecht, 2002, pg. 32.


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As, nuestro Tribunal Constitucional no ha encontrado hasta ahora una

respuesta convincente a la pregunta de qu debe el legislador castigar engeneral. Por ejemplo, conforme al Derecho Penal alemn24, sobre el trasfondo de

tabs ancestrales, se castiga el incesto de hermanos adultos, aunque no se

evidencia qu daos sociales necesitados de pena se producen con ello. El

Tribunal Constitucional, en su sentencia de febrero de 2008, ha mantenidotodava esta norma penal,25sin poder aducir motivos convincentes para la

necesidad de una intervencin estatal en las expresiones ms ntimas de la vida26

Solo Hassemer, el nico penalista entre los jueces, vot a favor de la

inconstitucionalidad de la norma.27En este mbito tiene que recuperarse ahora un

nivel de conocimiento que ya haban alcanzado los pensadores del DerechoPenal de la Ilustracin.

Un problema no solucionado por la legislacin y la jurisprudencia lo

constituyen tambin amplios mbitos de la moderna criminalidad econmica.

Nuestros tribunales intentan abarcar estos casos principalmente con el tipo de la

administracin desleal28, que, en lo esencial, procede todava del ao 1933 y es

demasiado indeterminado para poder hacer justicia a formas diferenciadas de lamoderna delincuencia econmica. Tambin a un fenmeno como el de la puesta

en peligro del mercado de capital mundial, ocasionada por la actual crisisfinanciera, con sus tremendas destrucciones de patrimonio, se enfrenta hasta

ahora, bastante desconcertado, el Derecho Penal alemn. Aqu existe una gran

necesidad de investigacin con el fin de una reforma de la ley tan conforme al

Estado de Derecho como eficiente.

b) El Derecho Procesal Penal

El proceso penal alemn despus de la guerra ha sido configurado

inicialmente, de modo general, conforme al Estado de Derecho. No obstante, en

los ltimos veinte aos, ha cado ms y ms en una desformalizacin, que se hadesarrollado primero praeter legem, en el verano de 2009, pero, tras largas

discusiones, tambin ha sido reconocida por el legislador.29Esta desformalizacin

consiste en que en el lugar de la aclaracin de los hechos originariamente

prevista por la ley, detallada y vinculada a reglas rgidas, aparecen acuerdos

24 173 prr. 2 pg. 2 StGB.25BVerfGE 120, 224-255.26Amplia crtica en Roxin, Zur Strafbarkeit des Geschwister-Inzests, Strafverteidiger 2009, 544 ss.27BVerfGE 120, 255-273.28 266 StGB.29Ley para la regulacin del acuerdo en el procedimiento penal, de 29 de julio de 2009.


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entre tribunal, fiscala y defensores. Estos acuerdos conducen, por regla general,

al resultado de que el tribunal, en una confesin del acusado, establece un lmite

mximo de pena que no superar.

30

Con ello se puede evitar muchas veces unaamplia toma de pruebas y se acorta considerablemente el proceso.

Pero para esta simplificacin se paga un alto precio. Si la propia decisin se

encuentra fuera de las salas del Tribunal mediante discusiones previas en eldespacho del juez, difcilmente es conforme a los principios de un juicio oral y

pblico, en el que los fundamentos de la decisin son obtenidos inmediatamente a

los ojos del pblico. Se convierte en un comercio de la justicia (Handel mit der

Gerechtigkeit), prximo al americano plea bargaining (negociacin de splica)

que posibilita algn abuso y se sustrae, en gran medida, a un control incluso porlos tribunales superiores. Algn acusado aprobar tambin un acuerdo por temora una pena de otro modo ms dura, aunque tras una exhaustiva toma de pruebas

en el juicio oral quizs habra tenido que ser puesto en libertad. En la doctrina,

pero tambin entre altos jueces y fiscales, se critica esta evolucin muy

intensamente. Mi colega Schnemannhabla incluso de declive de la cultura

jurdica alemana31. En todo caso, este cambio radical, que desquicia principios

esenciales de nuestro antiguo Derecho procesal, es un viaje a lo incierto.

2. La evolucin jurdica de la criminalidad grave

De modo completamente distinto transcurre la reciente evolucin en relacin a

la criminalidad grave. Aqu se pueden constatar tres tendencias que se apoyan

mutuamente y en su conjunto ponen en aprietos al Estado de Derecho liberal. Laprimera corriente tiende, mediante las agravaciones de sanciones, a un estado de

la seguridad. La segunda sustituye, mediante un amplio adelantamiento de la

punibilidad, el tradicional Derecho Penal del hecho por un Derecho Penal de la

prevencin. La tercera complementa esta evolucin en el terreno procesal

mediante una cada vez ms amplia intrusin en la esfera privada del ciudadano y

conduce a un estado de vigilancia.

Doctrinalmente, estas pretensiones han encontrado en la doctrina alemana un

apoyo en Jakobs32, quien al Derecho Penal del ciudadano, vlido para la

criminalidad comn, opone un Derecho penal del enemigo, que niega la

personalidad al delincuente peligroso y quiere convertirlo en mero objeto de las

30Cfr. al respecto, para ms detalles, el nuevo 257c StPO.31Schnemann, Wetterzeichen vom Untergang der deutschen Rechtskultur, 2005.32Detalladas referencias en Roxin, como nota a pie 12, 2, marginal 126-129. Jakobs SchlerPawlik, Der Terrorist und sein Recht, 2009, quiere aplicar a la lucha contra el terrorismo el Derechode guerra.


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medidas de proteccin estatales. Quien no proporciona una seguridad elevada y

suficiente de su comportamiento personal, se lee en Jakobs,33puede no solo no

esperar ser tratado todava como persona, sino que el Estado tampoco puedetratarlo ya como una persona porque de lo contrario lesionara el derecho a la

seguridad de otras personas.

Tales tesis han tenido algn eco internacional34, pero en Alemania han sidocasi unnimemente rechazadas,35y con razn. La dignidad humana, que tambin

corresponde al criminal, prohbe tratar a un ser humano como no persona36

segn principios distintos a los de los dems delincuentes. Es, por tanto,

necesario investigar con detalle las tendencias descritas, hasta donde es posible

en la forma esquemtica aqu ofrecida.

a) La evolucin en el Derecho Penal material

aa) La agravacin de la sancin como camino hacia el Estado de

seguridad

Para empezar, una agravacin de la sancin se muestra en relacin con lasmedidas y delitos de agresin que amenazan la integridad corporal. Se han

elevado las penas en delitos agresivos contra la integridad corporal y laautodeterminacin sexual. Esto se justifica porque el legislador alemn

originariamente haba atribuido a la proteccin del patrimonio y la propiedad de

los dueos un significado mayor que a la proteccin ante agresiones corporales,

por las que, principalmente, se vean amenazadas las capas inferiores de lapoblacin.

Pero el legislador agrav tambin la medida de la custodia de seguridad, que

puede imponerse contra delincuentes peligrosos, independientemente de su

culpa, y permiti su prolongacin retroactiva. sta fue juzgada en diciembre de

2009 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como infraccin contra elArt. 5 y 7 de la Convencin de Derechos Humanos, esto es, como infraccin

contra el derecho a la libertad y la prohibicin de retroactividad, y declarada nula.

El legislador alemn est ahora ante la tarea de crear un derecho de la custodia

33Jakobs, Brgerstrafrecht und Feindstrafrecht, Gedchtnisschrift fr Hung, 2003, 41 ss. (56).34Detalladas referencias tambin de la literatura extranjera en Roxin, como nota a pie 32.35Por ltimo y resumidamente Bernd Heinrich, Die Grenzen des Strafrechts bei der

Gefahrprvention. Brauchen wir ein Feindstrafrecht?, en: ZStW 121 (2009), 94 ss. Adems:Vormbaum(editor), Kritik des Feindstrafrechts, 2009.36Jakobs, Das Selbstverstndnis der Strafrechtswissenschaft, en: Eser/Hassemer/Burckhard, Diedeutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, 2000, 47 ss. (53).


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de seguridad completamente nuevo, que satisfaga las exigencias del Estado de

Derecho.

Pero, adems, proviene de la Unin Europea una presin considerable hacia

la agravacin de la pena. Las denominadas Decisiones-Marco del Consejo de

Europa establecen en parte, para los delitos transnacionales de la criminalidad

organizada, del terrorismo y el trfico de drogas, penas que superan claramentelos marcos penales usuales en Alemania.37Tambin el Tratado de Lisboa faculta

a la Unin Europea a dictar, mediante Directivas, normas mnimas para la

determinacin de delitos y penas, especialmente en mbitos de criminalidad

grave, en relacin con delitos de dimensin transfronteriza.

A esta tendencia de la legislacin penal europea de agravar las penas, hapuesto lmites ahora el Tribunal constitucional alemn en una sentencia de 30 de

Junio de 2009.38La habilitacin general para establecer delitos y penas debiera

interpretarse limitadamente.39Las competencias de la Unin Europea en el

mbito de la tutela del Derecho Penal deberan ser interpretadas de una manera

que satisfaga las exigencias del principio de culpabilidad. El principio de

culpabilidad se sigue tambin ante intervenciones protegidas por el poder pblicosupranacional40. La medida necesaria para la legitimacin de normas penales

democrticas europeas presupone, adems, que el representante alemn en elConsejo de Europa con respecto a disposiciones penales ejerce sus derechos

solo por orden del Bundestag alemn, o sea, del Parlamento.41Pienso que de

esta manera puede ser posible preservar el Derecho Penal alemn de excesos de

punibilidad rigoristas de la burocracia europea.

bb) La anticipacin de la punibilidad como camino hacia un Derecho

Penal preventivo

Una tendencia a la anticipacin de la punibilidad se puede constatar en

Alemania ya desde hace muchos aos, pero es apoyada igualmente mediantenormas europeas. Me limito aqu al ltimo caso de este tipo, la Ley para la

persecucin de la preparacin de hechos violentos graves que pongan en peligro

el Estado, que entr en vigor a final de julio de 2009. En esta ley se castigan

todos los preparativos imaginables para tales delitos. Esto vale no slo para la

37Para ms detalles, Frisch, como nota a pie 16, 404.38BVerfG, http://www.bverfg.de/Entscheidungen/es/20090630_2bve000208.html. Aqu se

encuentran tambin las indicaciones al ndice del Tratado de Lisboa.39Como nota a pie 38, marginal 363.40Como nota a pie 38, marginal 364.41Como nota a pie 38, marginal 365.


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tenencia de armas, explosivos y otros objetos peligrosos. Punible es ya tambin

quien se deja instruir para la preparacin de tales delitos en relacin con armas de

fuego o instruye a otros en eso, quien se procura objetos que son esenciales parala produccin de medios para la comisin del hecho, quien rena o ponga a

disposicin bienes para la comisin de tales delitos,42quien, para la comisin de

tales hechos, contacta con una asociacin terrorista43, o quien, para la comisin

de tales hechos, recomienda, pone a disposicin o se procura44escritos quecontengan instrucciones.

Se trata aqu, sin excepcin, de acciones, que todava estn muy alejadas de

la propia comisin del hecho. La pena no es, por tanto, como corresponde a su

funcin tradicional, una reaccin a una lesin de bien jurdico, sino que sirve parala evitacin de sta, es decir, a la prevencin criminal.45Con ello se libera elDerecho Penal de su consolidado carcter como Derecho Penal del hecho y se

transforma en un instrumento de defensa ante peligros, segn el modelo del

Derecho de polica. Tiene por objeto tambin, ante todo, la facilitacin de medidas

de intervencin procesal penal, de tal modo que, por tanto, el Derecho Procesal

ya no sirve a la consecucin del Derecho Penal material, como subyace en la

originaria concepcin del Derecho Penal, sino, al contrario, el Derecho Penalmaterial tiene la funcin de posibilitar medidas procesales de proteccin e

intervencin. La relacin de ambos sectores jurdicos resulta, por as decir,trastocada.

Queda por ver si esto resistir una revisin constitucional. Hay que admitir

que los delitos terroristas, que quiere evitar el legislador, requieren unaintervencin estatal a tiempo. Pero que haga necesario un cambio radical de la

funcin del Derecho Penal, me parece, sin embargo, discutible. Una solucin

mejor conforme al Estado de Derecho, podra consistir en amenazar con pena

solo acciones preparatorias que, como tales, ya son peligrosas, como la tenencia

en todo momento de armas utilizables y explosivos.46Para modos de

comportamiento ms alejados del delito, sin castigarlos inmediatamente, sepodran crear derechos de intervencin policial, anlogos a las medidas de

procedimiento penal, como el decomiso, el registro y la vigilancia, y que tambin

reconocen al imputado sus garantas jurdicas.47De esta manera, se preservara

42 89a StGB.43 89b StGB.44 91 StGB.45Para ms detalles, sobre todo, Sieber, Legitimation und Grenzen von Gefhrdungsdelikten im

Vorfeld von terroristischer Gewalt, en: Neue Zeitschrift fr Strafrecht, 2009, 353 ss.; BerndHeinrich, como nota a pie 35.46Tendiendo a esto Sieber, como nota a pie 45.47As, por ej., Bernd Heinrich, como nota a pie 35, 123 ss.


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un Derecho penal limitado a comportamientos inmediatamente peligrosos, pero

que, sin embargo, dejara suficiente margen de maniobra a las competencias de

defensa estatales.

b) La evolucin en Derecho Procesal: interceptacin y espionaje como

caminos hacia un Estado de vigilancia

Las tendencias de Derecho material a la ampliacin de la punibilidad

encuentran su complemento de Derecho Procesal en el esfuerzo del legislador

por introducirse cada vez ms profundamente en mbitos humanos privados,

para, de esta manera, en parte descubrir delitos, y, en parte, evitarlos. Quiero

aclarar esto slo con dos ejemplos.

El primer caso concierne a la vigilancia acstica del domicilio, que

popularmente se conoce como Groer Lauschangriff (gran escucha).48El

legislador alemn, en el ao 1998, permiti con amplio alcance, la interceptacin

de conversaciones privadas en domicilios. Esto habra significado que no hay ms

espacios libres del Estado y que las expresiones humanas ms ntimas de la vida

son expuestas al acceso estatal.

Nuestro Tribunal Constitucional en el ao 200149ha declarado no obstanteesta regulacin parcialmente inconstitucional y nula. El legislador tena, en primer

lugar, que limitar la admisibilidad de tales medidas de interceptacin a delitos

especialmente graves y, en los casos permitidos, respetar tambin un intangible,

absolutamente protegido, mbito esencial de configuracin de la vida privada.Nunca se permite una prevalencia del inters de persecucin penal en estos

casos. El legislador ha intentado tener en cuenta estas especificaciones judiciales

en el ao 2005 mediante una regulacin nueva.50

Quiero ahora solo entrar algo ms en detalle en la proteccin del mbito

esencial de la configuracin de la vida privada proclamada por el TribunalConstitucional, porque su significado excede ampliamente el caso concreto. El

Tribunal deriva la necesidad de esta proteccin de la dignidad humana

garantizada constitucionalmente. sta exige51que el ciudadano individual tenga la

posibilidad de expresar procesos internos y sensaciones y sentimientos, as

como reflexiones, opiniones y vivencias de carcter altamente personal... sin

48Detenidamente al respecto Roxin, Groer Lauschangriff und Kernbereich privater

Lebensgestaltung, en: Festschrift fr Bttcher, 2007, 159 ss.49BVerfGE 109, 279 ss.50En 100c, 100a StPO.51BVerfGE 109, 313 s.


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miedo a que las autoridades estatales vigilen esto. Para ello necesita la vivienda

privada, que puede ser cerrada para otros. Como ltimo refugio, es un medio

para la salvaguardia de la dignidad humana. sta requiere, a decir verdad, no unaabsoluta proteccin de los espacios de la vivienda privada, pero s absoluta

proteccin del comportamiento en estos espacios, en tanto se presenta como

desenvolvimiento individual en el ncleo de la configuracin de la vida privada.

En la prctica ha repercutido esto en la nueva regulacin legal de tal modo

que una medida de interceptacin en domicilios nicamente puede ser ordenada,

en tanto, a causa de los indicios de hecho..., se acepte que mediante la

observacin no se captan expresiones que se pueden imputar al mbito esencial

de la configuracin de la vida privada. La interceptacin y grabacin debeninterrumpirse inmediatamente, en cuanto, durante la observacin, resulten indiciosde que se captan expresiones que son imputables al mbito esencial de la

configuracin de la vida privada. Las grabaciones de tales expresiones tienen que

eliminarse inmediatamente. Los conocimientos sobre tales expresiones no

pueden ser utilizados.52

El significado destacado de la sentencia constitucional reside en que no sepuede limitar a la escucha domiciliaria. Porque si se deriva de la dignidad humana

la intangibilidad de un mbito esencial de la configuracin de la vida privada, esteprincipio tiene que valer, asimismo, para todos los dems derechos de

intervencin estatal. Por tanto, todo el Derecho estatal de medidas de vigilancia

ocultas debe ser sometido a prueba y debidamente limitado. Todas las medidas

policiales preventivas, pero tambin, por ejemplo, la observacin de lascomunicaciones telefnicas, que en Alemania se efecta con especial frecuencia,

deben ser meditadas de nuevo en atencin a la proteccin del mbito esencial.

Esto ha ocurrido ya en parte tambin mediante disposiciones legales.

El caso muestra de nuevo qu papel decisivo corresponde a nuestro Tribunal

Constitucional en la salvaguardia de la libertad individual.

El segundo ejemplo de una vigilancia penetrante lo constituye el denominado

registro online, que en el lenguaje del legislador es designado como intervencin

oculta en sistemas tcnicos de informacin.53Tambin en este caso el Tribunal

Constitucional54, ya en el ao 2008, fij lmites rigurosos al legislador en la

52 100c prr. 4 y 5 de la nueva versin de la Ley del Proceso Penal (Strafprozessordnung, StPO).53 20k de la Ley para la defensa de peligros del terrorismo internacional mediante la OficinaCriminal Federal (Bundeskriminalamt). La Ley rige desde el 1 de enero de 2009.54 http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs200802270227_1brr037007.html


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supervisin de la correspondiente Ley de un Land. All se dice:55El derecho

general de la personalidad (Art. 2 prr. 1 en relacin con el art. 1 prr. 1 GG)

comprende el derecho fundamental a la garanta de la confidencialidad eintegridad de los sistemas tcnicos de informacin. La infiltracin oculta en un

sistema tcnico de informacin, por medio de la cual se puede vigilar la utilizacin

de un sistema y pueden ser ledos sus soportes de almacenamiento, es admisible

constitucionalmente solo si existen los indicios de hecho de un concreto peligropara un bien jurdico de importancia sobresaliente. De importancia sobresaliente

son el cuerpo, la vida y la libertad de una persona o bienes tales de la colectividad

cuya amenaza afecta a los fundamentos o a la existencia del Estado o a los

fundamentos de la existencia del ser humano... La infiltracin subrepticia en un

sistema tcnico de informacin debe, en principio, ser puesta bajo la reserva deuna orden judicial. La Ley que autoriza una intervencin as tiene que contenerdisposiciones para proteger el mbito esencial de la configuracin de la vida

privada. La ley federal posterior ha tenido que considerar estas restricciones.

IV. Conclusin

Mi panormica ha mostrado que las tendencias de desarrollo del DerechoPenal y Procesal alemn no se pueden reducir a un denominador comn. Son

variadas y muestran, junto a rasgos liberales y del estado social en el mbito de lacriminalidad comn, ante todo en relacin con delitos graves y transfronterizos

tambin tendencias represivas no inofensivas en el Estado de Derecho,

inclinndose a un Derecho Penal de la seguridad, un Derecho Penal preventivo y

a un Estado de vigilancia. Pero tambin aqu los objetivos punitivos no dominan elcampo solos, sino que son reconducidos a una medida razonable mediante un

control constitucional fundado cientficamente en muchos casos.

No obstante, mi breve esbozo debera dejar clara todava otra cosa: el

desarrollo del Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal est en constante

movimiento y ha conducido precisamente en los ltimos aos a numerosos yradicales cambios. La Ciencia (Penal) est por consiguiente ante grandes retos y

muchas tareas todava no resueltas. El Derecho Penal y Procesal Penal, y su

configuracin en un Estado de Derecho, son hoy ms importantes que nunca.

Les agradezco su atencin.

55En los principios 1-3.

de la dictadura a la democracia tendencias de desarrollo en el derecho penal y procesal penal -...

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