Contratos Civiles y Comerciales Ameal - Grané 7303- 7304 Listado de clases y contenidos Curso 2018

Clase #3

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Conte-Grand, Julio

La mutación del orden público y su incidencia en el

sistema de derecho privado : reflexiones en los umbrales

del bicentenario patrio

Prudentía luris. Nº 66/67, 2009

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2009,)

LA MUTACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO Y SU INCIDENCIA EN EL SISTEMA

DE DERECHO PRIVADO. REFLEXIONES EN LOS UMBRALES

DEL BICENTENARIO PATRIO

Julio CoNTE-GRANo1

l. Objeto del trabajo

El pensamiento jurídico filosófico posterior a la revolución fran­cesa acuñó, con precisión técnica antes no alcanzada, el concepto de "orden público". La noción de orden público fue concebida por los ju­ristas napoleónicos, encargados de restituir el plan de convivencia mediante un sensible equilibrio entre los postulados revolucionarios, los del antiguo régimen y los del formato determinado por Bonaparte, como un conjunto de principios básicos enraizados en la cultura e his­toria de Francia que se entendían inalterables.

De este modo, se advirtió la existencia de pautas consustancia­les a la sociedad francesa en reconstrucción, ahora "principios de or­den público", que el Code no podía ignorar ni alterar. Se afirmaron así las bases de la concordia.

Se entendía que era imprescindible, para asegurar la continui­dad histórica de la sociedad, amalgamar la tradición con el cambio,

1 Abogado UBA. Profesor de la Pontifica Universidad Católica Argentina. Pro­fesor de la Universidad Austral. Director del diario El Derecho.

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respetando lo que -por historia y cultura- devenía inalterable según las cualidades propias del ser francés.

Como lo expusiera Jean-Etienne Portalis al redactar el Discurso Preliminar al Código Napoleón:

Hemos realizado, si cabe decir tal cosa, una transacción entre el derecho escrito y las costumbres toda vez que nos ha sido posible conci­liar entre sí sus disposiciones o modificar las unas con las otras sin rom­per la unidad del sistema ni lesionar el espíritu general de la legislación. Es útil conservar todo aquello que no es imprescindible destruir; las leyes deben contemplar los hábitos cuando éstos no degeneran en vicios. En el sucederse de las generaciones, éstas se mezclan, se enlazan, se confunden y, con demasiada frecuencia, se razona al margen de toda co­municación entre una generación y la subsiguiente, como si el género humano finiquitara y renaciera a cada instante. Un legislador aislaría a las instituciones de todo aquello que puede consubstanciarlas con lo humano si no observara cuidadosamente las relaciones naturales que siempre, en mayor o menor grado, unen el presente al pasado y el futu­ro al presente, ligamen histórico en virtud del cual un pueblo, a menos que sea exterminado o que caiga en la degradación -siempre mas ruin que la aniquilación misma-, no cesa jamás, hasta cierto punto, de pa­recerse a sí mismo. En nuestros tiempos hemos amado con demasía los cambios y las reformas; si en materia de instituciones y de leyes los si­glos de ignorancia y oscurantismo fueron el teatro de reiterados abu­sos, también es dura verdad que los siglos de luces y de filosofía no son, con harta frecuencia, otra cosa que teatro de los excesos. 2

En la actualidad y en nuestro sistema, aunque sin consenso abso­luto, los juristas admiten que en la noción de orden público se encuen­tran abarcados los principios fundamentales que rigen una comunidad en un tiempo determinado. Son aquellos extremos que definen el perfil de una sociedad, los que hacen a su modo de ser, de existir; son los de­finidos históricamente como soportes de la convivencia.

El subsistema de derecho privado, el atinente a las relaciones en­tre particulares en la dimensión de los cambios de naturaleza patri-

2 PoRTALIS, Jean-Etienne: Discurso Preliminar sobre el proyecto de Código Civil presentado el primero de Pluvioso del a,"io IX por la Comisión designada por el Go­bierno Consular, versión en idioma español publicada por Buenos Aires, Abeledo­Perrot, 1959, págs. 59-60.

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monial, se inspira primordial aunque no exclusivamente en los prin­cipios de la justicia conmutativa, con influencia de las disposiciones propias de la justicia distributiva.

El ordenamiento positivo argentino -en la dimensión del subsistema de derecho privado- reconoce estos aspectos propios del concepto de orden público que venimos destacando en un complejo de disposiciones que se articulan en la conformación de un esquema respetuoso de la naturaleza de las cosas.

Por de pronto, en el artículo 21 del Código Civil se establece cla­ramente que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efec­to las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".

Desde la sanción y puesta en vigencia del Código Civil argenti­no, como eje del subsistema de derecho privado en la dimensión del jus positum, estos postulados, propios del orden público, han exhibi­do variaciones que imponen al menos dos órdenes de consideraciones.

Por un lado, debatir si efectivamente los principios del orden pú­blicos son mutables, o si se ajustan a postulados rígidos que no admi­ten modificaciones en sentido alguno.

Por otro, detectar cuáles han sido esos cambios y, por deriva­ción de la respuesta que se dé al postulado anterior, confirmar la necesidad de operar en el sentido de la preservación de aquellos principios, actuando en contrario de las tendencias que se vislum­bren en la sociedad.

Es claro que se trata de poner en la superficie, aunque con pre­tensión científica, el remanido discurso acerca del modelo de sistema, en este caso, de sistema jurídico.

En este trabajo se intentará dejar apuntados, aunque no exhaustivamente, algunos aspectos constitutivos del orden público propio del subsistema de derecho privado que experimentan cambios cuyo análisis es preciso atender con especial cautela, de modo de ope­rar a tiempo en su custodia. 3

Propuesta de reflexión y alerta; no visión acabada.

3 Ver REVET, Thierry (coord.): L'ordre publica la fin du xxe siecle, París, Dalloz, 1996.

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2. El sistema de derecho y los subsistemas público y privado

La pregunta sobre el derecho predispone un interrogante meta­físico y cognoscitivo, que se orienta a determinar qué parte de la rea­lidad interesa -sapiencialmente hablando- al jurista y desde qué ángulo abordará ese fragmento de la res extensae, es decir, de todo lo que es.

Técnicamente, obliga a delimitar el objeto material y definir el objeto formal de estudio.

Así planteado, el dilema primero del saber jurídico es coinciden­te con el de todo otro espacio cognoscitivo, por definición.

Es ésta la preocupación liminar a la que se enfrenta el jurista, y en cuya dilucidación habrá de debatir interdisciplinariamente en pro­cura de destacar fronteras y relaciones de diversa dimensión.4

En esa línea, reconocida la exigencia inicial, asumimos que el objeto material del derecho está constituido por las relaciones huma­nas sociales, y su objeto formal, conformado por estas relaciones hu­manas sociales aprehendidas en la dimensión de lo justo, es decir, en referencia a lo adecuado o ajustado a otro conforme cierta clase de igualdad.

Cada clase de igualdad se corresponde, asimismo, con diferentes clases de justicia. La igualdad proporcional es propia de la justicia distributiva y la igualdad estricta de la justicia conmutativa o correctiva.

El orden en la polis se constituye, de acuerdo con esta concepción, a partir del reparto de cargas, honores y riquezas dado con sustento en la justicia distributiva, ponderando la función de cada persona o grupo de personas en miras al bien común, de lo que resulta un sta­tus de equilibrio que importa concordia y paz social.

Esta situación de equilibrio debe respetarse y preservarse en el momento de los cambios; de allí que la finalidad de la justicia conmutativa, animada por el criterio de la igualdad estricta, es man­tener el equilibrio dado por la distribución.

4 Nos hemos ocupado de intentar una aproximación a algunas de esas diversas fronteras del derecho en: CoNTE-GRAND, Julio: "Justicia y Misericordia. (Reflexiones en las fronteras del Derecho)", Prudentia Iuris X, págs. 94 y ss.; CoNTE-GRAND, Julio: "Perspectiva económica y jurídica. Necesidad de una apreciación integral", en LORENZETTI, Ricardo y ScHóTZ, Gustavo: Defensa del consumidor, Buenos Aires, Edi­torial Ábaco, 2008, págs. 27-62.

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Un criterio pedagógico encuentra, en esta descripción que aca­bamos de relatar, explicación orgánica a la distinción entre las ra­mas del derecho público y privado, respectivamente. Distinción propedéutica que debe entenderse, en rigor, complementada por el reconocimiento de la inexistencia de límites infranqueables o compartimentos conceptualmente estancos. 5

Es por ello que se ha debatido arduamente acerca del criterio a utilizar para distinguir dichos ámbitos del sistema jurídico, postulándose, por ejemplo y alternativamente, pautas tales como la existencia de subordinación o coordinación en las relaciones, el ca­rácter del reparto, 6 el interés general o particular comprometido, 7

el destinatario del ordenamiento,8 el carácter del sujeto que inter­viene en la relación,9 o el propuesto antes, referido a la clase de jus­ticia primordialmente involucrada en cada caso.

En rigor, ambas dimensiones del sistema jurídico encuentran as­pectos esenciales que las identifican, como se observara, no obstante las diferencias que se corresponden con las cualidades singulares de las relaciones que se desenvuelven en cada ámbito.

Por otro lado, es necesario entender que esas relaciones jurídi­cas no se desarrollan en forma aislada ni caóticamente, sino interrelacionadamente y de conformidad con un cierto orden que hace al mismo equilibrio determinado.

En definitiva, relaciones de derecho público o relaciones de dere­cho privado, en momentos distributivos y conmutativos, todas se en­trelazan en la polis.

5 BARRA, Rodolfo Carlos: Principios de derecho administrativo, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 1980, págs. 95 y ss.

6 GoLDSCHMIDT, Werner: "Introducción al Derecho", Madrid, Ed. Aguilar, 1962, págs. 261 y ss., n. 371.

7 Para el sistema de derecho romano, "Derecho publico es el que se refiere al estado de la cosa romana; Derecho privado es el que concierne a la utilidad de cada individuo". Digesto, L. I, T. I., pág. 2; Institutas, L. I, T. I, pág. 4.

8 SAVIGNY, Federico Carlos: Sistema de Derecho Romano actual, Madrid, Edito­rial Góngora, 1878, T. I, Cap. I, párr. IX.

9 BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General, 59 edi­ción actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1970, T. I, págs. 26 y ss.

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3. Núcleo y contenido del subsistema de derecho privado. Las relaciones conmutativas. La función del orden público

Como fue anticipado, las relaciones conmutativas encuentran sustento último en la noción de justicia correctiva -según termino­logía aristotélica- o conmutativa -en lenguaje tomista-, que impo­ne a esas relaciones, como dato ineludible, el apego al equilibrio preestablecido en el momento distributivo.

Las relaciones concretas de cambio entre personas y grupos de personas se inspiran en principio en esta clase de justicia y-por defi­nición- en esta especie de igualdad (la estricta). 1º

Bien puede afirmarse, entonces, como aporte epistemológico germinal, que el subsistema de derecho privado está fundado axialmente en la noción de justicia conmutativa. Mas esta aserción es insuficiente si no se destaca, a la par, que existe una marcada in­fluencia de la justicia distributiva en el subsistema de derecho pri­vado.

Precisando, diremos que el subsistema de derecho privado se ins­pira primordial aunque no exclusivamente en los principios de la jus­ticia conmutativa, con influencia de las disposiciones propias de la justicia distributiva. 11

Ello sin considerar la incidencia de los preceptos morales en el sistema jurídico, todo en la medida y con los límites determinados por el principio de subalternación de los saberes,12 cuestión ajena a este trabajo.

Relaciones conmutativas son las que se encuentran contenidas, entonces, en todo nexo de cambio, en todo contrato, en todo ligamen en el que existe prestación y contraprestación, sobre materia aprecia­ble económicamente.

El ordenamiento positivo argentino reconoce estos aspectos que venimos destacando en un complejo de disposiciones que se articulan

10 VILLEY, Michel: En torno al contrato, la propiedad y la obligación, Buenos Aires, Ghersi Editor, 1981; SANz, Carlos Raúl: "Reflexiones jus filosóficas en torno a la problemática actual del contrato", La Ley 1978-D, págs. 945 y ss.; DESPOTOPOULOS, Constantino: La notion du synalagma chez Aristote, A.P.D. 1968, Paris, Sirey, 1968.

11 ARISTÓTELES: Ética a Nicómaco, Libro V. 12 QUINTANA, Eduardo: "Derecho y Moral: ¿separación o subalternación?", El

Derecho, tomo 150, pág. 964.

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en la conformación de un esquema respetuoso de la naturaleza de las cosas, tal y como debe ser. 13

De inicio, predeterminación de la situación de equilibrio y su cus­todia por imperio de la justicia distributiva.

Por de pronto, en el artículo 21 del Código Civil se establece cla­ramente que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efec­to las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres".

La institución del orden público es, en denominación moderna, lo que en la concepción realista representa la concreción del equilibrio establecido por operación de la justicia distributiva, determinante de la concordia social a partir del respeto del bien común.

Ello, sin perjuicio de reconocer que la noción de orden público, a la que debe ajustarse toda relación particular, no ha sido resuelta pacífi­camente por doctrina y jurisprudencia. Con su singular prosa, Llambías ha enseñado que "pocas nociones son tan rebeldes como la del orden pú­blico para formular de ella una definición clara y precisa".14

Una aproximación mayoritariamente admitida advierte que "el orden público implica un conjunto de principios de orden superior; po­líticos, económicos, morales y algunas veces religiosos, a los que se considera estrechamente ligadas la existencia y la conservación de la sociedad". 15

"El orden público es una institución esencial a nuestra socie­dad", 16 se ha dicho en relación con el sistema francés.

Específicamente en el segmento con incidencia patrimonial, "constituyen el orden público económico las directrices básicas con arreglo a las cuales, en un momento dado históricamente, se asienta la estructura y el sistema jurídico de la sociedad" .17

13 SANTO TOMÁS DE AQUINO: Suma Teológica, Ila., Ilae., q. 57 y q. 58. 14 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín: Tratado de Derecho Civil - Parte General, 7ª edición

actualizada, Buenos Aires, Editorial Perrot, 1978, tomo I, pág. 159, n2 186. 15 CNPaz, I, 10/8/65, en La Ley 121, pág. 42; Cámara Civil, 1ª, S 2ª, Mar del

Plata; 21/03/95; JUBA B 1401121. SALVAT, Raymundo: Tratado de Derecho Civil Ar­gentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1958, tomo I, pág. 168.

16 MALAURIE, Philippe, en L'ordre publica la fin du XXe siecle, ob. cit., pág. 105. 17 Juzg. Civ. y Com. Rosario, n. 5, fallo del 26 de agosto de 2002, en autos "Manai,

María de los Á. c. Iglesia, Trinidad".

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En este sentido es incuestionable que, como lo ha recordado la jurisprudencia a partir del citado artículo 21 del Código Civil, "una cuestión de orden público no puede sufrir modificación alguna por acuerdo de partes".18

En paralelo, como consecuencia de su relevancia jerárquica, el orden público es irrenunciable y se aplica aun de oficio por los tribu­nales.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado que "co­rresponde a los poderes del Estado proveer todo lo indispensable para salvaguardar el orden público o bienestar general, lo que significa atender a la conservación del sistema político y del orden económico, sin los cuales no podría subsistir la organización jurídica sobre la cual reposan las libertades individuales".19

En efecto, el desenvolvimiento adecuado de las relaciones parti­culares entre personas y grupos de personas en la comunidad requie­re de la adopción de decisiones orientadas a la determinación y tutela del equilibrio social, cuestión que exorbita el ámbito del derecho pú­blico20.

Así, se ha afirmado que "el orden público no se confunde necesa­riamente con la materia del derecho público".21

Observa Vigo que "el orden público jurídico prudencialmente de­termina imperativamente, supletoriamente o negativamente, según lo justo político (legal o distributivo), el modo en que los miembros de una sociedad política con sus conductas y bienes se coordinan, subor­dinan e integran para el bien común político".22

18 SCBA B 54327, 26/05/99, con voto del Juez Lazzari; ídem B. 53751, 26/10/99, con voto del Juez Laborde; JUBA B 87765; en similar sentido, B 55037, 31/08/99, con voto del Juez Ghione, JUBA B 87917.

19 Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos "Cacace, Josefa Erminda v. Municipalidad de Buenos Aires si accidente/ ley 9688", resolución del 19 de octubre de 1995, Fallos 318:1987.

20 RrsoLrA, Marco Aurelio: "Orden público y derecho privado positivo", en Estu­dios jurídicos en homenaje al profesor Enrique Martínez Paz, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957, págs. 105 y ss.

21 C. Nac. Com., sala D, fallo del 1 de marzo de 1996, en autos "Abrecht, Pablo A. y otra c. Cacique Camping S.A.".

22 Corte Sup. Just. Santa Fe, ampliación de fundamentos del Dr. Rodolfo Vigo en el fallo del 29 de marzo de 1990, en autos "Gaggiamo, Héctor José Pablo v. Provin­cia de Santa Fe".

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Bien se ha destacado que

así como la voluntad de las partes carece de virtualidad para modificar por vía convencional la naturaleza de las cosas, tampoco puede alterar las bases normativas cuando aluden a cuestiones en las que está inte­resado el orden público a través de disposiciones imperativas que tien­dan a resguardar la buena fe, la igualdad de las partes y la tutela de una de ellas a quien la misma ley, por diversas razones, considera dig­na de protección jurídica. 23

La jurisprudencia ha indicado "que el 'orden público' de la socie­dad argentina organizada como un estado de derecho asegura la exis­tencia de vías de defensa, efectivas, de los bienes patrimoniales", en tanto "existen supuestos en que lo patrimonial adquiere carácter de cuestión de orden público". 24

Por su parte, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Las disposiciones de orden público no son tales porque se las califi­que así en las propias leyes, sino por su naturaleza, en razón de las causas que determinaron su sanción y los fines que se han procurado obtener en ella".25

No es menor: el concepto de orden público, entendido como con­creción de la justicia distributiva, encuentra su fuente en la ipsa natura rei (en la misma naturaleza de las cosas).

Y esa esencia se traslada al subsistema de derecho privado esta­bleciendo instituciones que se califican por añadidura como de orden público.

Situados en al esfera ius privatista, la categoría del orden públi­co asume modalidades y alcances diversos.

Se ha señalado atinadamente26 que "en el derecho privado exis­ten normas de orden público, como son, por ejemplo, las prohibicio-

23 C. Nac. Civ., sala K, fallo del 30 de abril de 1990, en autos "Argenfé S.A. c. Pellet Lastra, Hugo A.", publicado en JA 1993-III, síntesis.

24 C. Nac. Com., sala D, fallo del 1 de marzo de 1996, en autos "Abrecht, Pablo A. y otra c. Cacique Camping S.A.", citado.

25 Autos "Martín y Cía. Ltda. c. Erazo", en La Ley tomo 48, pág. 330. 26 Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, fallo del 10 de junio de 2003, en autos

"Consolidar AFJP S.A. c. Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada", publicado en JA 2004-III-432. Voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci.

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nes de los incs. 5 y 6 art. 1361, o el número cerrado previsto por el art. 2502 para los derechos reales".

Históricamente, el orden público ha sido considerado desde un punto de vista "político y moral" procurando la defensa de los valores comunitarios, en particular los del Estado, la familia y el individuo, ob­servándose en la actualidad una apertura hacia los horizontes econó­micos y sociales, sea con fines de "dirección" o de "protección".27

La idea de orden público económico se ha expandido de modo sig­nificativo en los últimos años. En general, hay cierto consenso en que sus características son: (i) atañe a las relaciones económicas; (ii) toma en cuenta el cambio de los bienes y servicios considerados en sí mismos; (iii) agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas legalmen­te y procura imponer de manera positiva cierto contenido contractual.28

Considerando que el instituto puede perseguir finalidades instrumentales diversas, la doctrina y la jurisprudencia han distin­guido especies diferenciales, básicamente calificadas como orden pú­blico de protección y orden público de dirección. Clasificación que, como también se ha destacado, no obsta al reconocimiento de una identidad sustancial y de dificultades prácticas de encuadrar los ca­sos específicos en cada alternativa. Se puede sí afirmar, como herra­mienta interpretativa, que en términos generales, en los casos en que opera el orden público de dirección, se encuentra más fuerte­mente presente la tutela de la justicia conmutativa, y es la justicia distributiva la de más plena vigencia en los supuestos calificados como de orden público de protección.

En procura de su distinción, Atilio Alterini ha señalado que el or­den público de dirección tiene como norte "realizar ciertos objetivos económicos, a cuyo fin, en algunos casos, los actos privados quedan sujetos, ~ntre otras medidas, a autorizaciones estatales, y es menes-

27 FRESNEDA SAIEG, Mónica L.; EsBORRAZ, David Fabio y HERNÁNDEZ, Carlos Alfredo: "La norma de orden público y su funcionamiento", El Derecho, tomo 166, pág. 839.

28 Sup. Corte Just. Mendoza, sala lº, fallo del 10 de junio de 2003, en autos "Consolidar AF JP S.A. c. Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada", publicado en JA 2004-III-432. Voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, ya citado.

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ter una apreciación de la situación concreta por una autoridad com­petente, dándose la aprobación cuando el Estado no se opone al con­trato pero quiere controlarlo". Por su lado, se denomina orden público de protección aquel que "tiende a resguardar a una de las partes, y particularmente el equilibrio interno del contrato". Aclarando que "el orden público de protección está constituido por normas que tutelan ciertos intereses particulares cuando la sociedad les concede especial y fundamental trascendencia", mientras que "el orden público de di­rección está referido a normas que resguardan el buen funcionamien­to de las instituciones económicas esenciales". 29

Añade el mismo autor que

lo adecuado es un orden público económico de coordinación, mediante el cual el Estado cumpla la función de arbitraje que es imprescindible en la economía de mercado: ha pasado de moda la función estatal de firme dirección de la economía, pero subsistiendo necesariamente su función de protección de la debilidad jurídica, la coordinación puede resultar el modo más apropiado para llevarla a cabo.[ ... ] El rol de coor­dinación, por lo tanto, se apoya sobre un piso, un mínimo inderogable que condiciona a la autonomía privada y también a la dirección econó­mica del Estado. 30

Por lo demás,

el orden público económico y social, sea de dirección o de protección, tiende a materializarse de manera "textual", contribuyendo al f enóme­no de la descodificación signado por la irrupción de las leyes especiales, en tanto que el orden público político y moral se expresa de modo "vir­tual", adquiriendo por ello el juez un mayor protagonismo como garan­te último del sistema, quien cuenta para tal cometido con los principios informadores de aquél. 31

El ordenamiento positivo recoge también, en la dimensión del subsistema de derecho privado, el ineludible respeto de los principios

29 ALTERINI, Atilio Aníbal: Contratos civiles, comerciales de consumo. Teoría ge­neral, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, 1998, p. 47, n. 16.

30 Ibídem, p. 49. 31FRESNEDA SAIEG, Mónica L.; EsBORRAZ, David Fabio y HERNÁNDEZ, Carlos

Alfredo: ob. cit., pág. 840.

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morales en las relaciones jurídicas, que informan a la vez el conteni­do del orden público.

En suma, "el orden público y la moral pública imponen limitacio­nes a la actividad individual y colectiva de las personas".32

Por el caso, la categoría de las "buenas costumbres", a las que alu­de el ya recordado art. 21 del Código Civil, informa preceptos de or­den moral.

Con más precisión, el art. 953 del mismo cuerpo legal, al descri­bir lo que puede ser objeto de un acto jurídico, indica que no lo serán aquellos hechos "contrarios a las buenas costumbres".

Y, desde otro ángulo, la denominada teoría general de los vicios del acto jurídico y de los vicios de la voluntad, normativamente regulatorias de los vicios de error,33 dolo,34 violencia,35 fraude36 y si­mulación,37 e institutos como el abuso del derecho,38 encuentran res­paldo último en la ineludible moralidad del acto jurídico de derecho privado.

Es dable tener presente que entre derecho y ética existe una vin­culación epistemológica jerárquica, técnicamente de subalternación, de la que se derivan consecuencias de máxima relevancia en el plano del abordaje sapiencial del obrar humano y del conjunto de relacio­nes que se materializan en su consecuencia.

El derecho "es una ciencia subalternada de la Moral, no en cuan­to a los principios -como lo es con la antropología, la metafísica o la teología-, sino en cuanto a los fines: el vivir 'bueno' del hombre, su bien, aquello que es acorde con la naturaleza".39

Tomás Casares ha observado que moral y derecho "están especi­ficados por dos modos distintos de bien". Agregando: "La moral, así entendida, en cuanto disciplina de la conducta individual, está espe-

32 Juzg. la. Instancia Civ. y Com. 1 Mercedes, 2/10/84, en El Derecho del 12/11/ 84, pág. 5.

33 Arts. 923 y ss. C. Civil. 34 Arts. 931 y ss. C. Civil. 35 Arts. 936 y ss. C. Civil. 36 Arts. 961 y ss. C. Civil. 37 Arts. 955 y ss. C. Civil. 38 Art. 1071 C. Civil. 39 GRANERO, Horacio Roberto: Ponencia al Primer Congreso Católico de Aboga­

dos, publicada en Prudentia luris, II, diciembre de 1980, pág. 102.

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cificada por el bien del individuo como tal; mientras que el derecho, en cuanto disciplina de la convivencia, está especificado por el bien común o bien de la comunidad como tal".4º

Reflexión sustentada en la línea clásica trazada por santo Tomás de Aquino, quien enseñara que "la ley humana no puede prohibir todo lo que es contrario a la virtud [ ... ] basta con que prohíba lo que des­truye la convivencia social".41

[La] moral -y con ella la ley humana (cuando no es una ley apa­riencia de ley, sino una ley verdadera que realiza la esencia de la ley tan bien definida por Tomás de Aquino)- se presenta como un conoci­miento intelectual donde la voluntad y las tendencias sensibles tienen por cierto algo que decir, a veces incluso algo decisivo, pero que sin embargo sigue siendo obra de la razón. Que con tal carácter ésta me­rezca el nombre de razón práctica en la medida en que realiza su fun­ción de conocimiento orientado a dirigir la acción humana, en nada modifica la circunstancia de que se trata de la razón y no de la volun­tad o de la emoción, aunque ésta fuese el órgano de la estimación y no el sentimiento del placer.42

Es por ello que Giuseppe Graneris, no sin advertir acerca del es­cándalo que la afirmación podría provocar, ha hablado de la "amora­lidad" del derecho, distinguiéndola de la inadmisible "inmoralidad" del derecho.43

4° CASARES, Tomás D.: La justicia y el derecho, 3º edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1974, pág. 108.

41 Suma Teológica, II.II., q.77. 42 KALINOWSKI, Georges: El problema de la verdad en la moral y en el derecho,

Buenos Aires, Eudeba, 1979, pág. 175. 43 GRANERIS, Giuseppe: Contribución tomista a la filosofía del derecho, Buenos

Aires, Eudeba, 1977, Cap. N, págs. 43-60. En pág. 45 aclara con precisión el punto, afirmando: ''Vemos surgir así un momento de amoralidad en el campo del derecho. A fin de que esta doctrina llanamente tomista no genere escándalo, procuremos asig­narle el sentido y los límites con exactitud. Es claro que en el derecho entendido como res iusta u opus iustum no puede nacer por endogénesis ningún elemento amoral. El interior está totalmente ocupado por la res iusta, res debita; es decir, está saturado de ética y respira ética en todas direcciones. Si la res fuera o resultara ella misma amoral o, peor, inmoral, cesaría ipso facto de ser justa y debida, no respondería más al concepto tomista del derecho. Luego, la amoralidad debe venir de fuera. Y nace del contacto de la res iusta con el sujeto en el momento de la ejecución.[ ... ] De estas

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La luz viene impuesta por el esquema mismo de subalternación, que ordena en cada plano a los saberes comprometidos y permite una adecuada apreciación del fenómeno. El análisis del jurista, en el mo­mento de la factura del derecho positivo en sus límites44 o en la con­creción de la justicia en la resolución del conflicto, debe inspirarse como objetivo último en la visión de lo justo.

Las disposiciones jurídico-positivas reseñadas han tenido, como se sabe, aplicación práctica en múltiples supuestos. Vale mencionar, sólo como ejemplo, el reproche a la usura45 oportunamente asumido en nuestro sistema por la jurisprudencia y la doctrina, con fundamen­to liminar en la norma del art. 953 del Código Civil. 46

Orden público y moralidad, en íntima vinculación, con los alcan­ces descriptos, informan el subsistema de derecho privado y estable­cen lo sustancial de su contenido, como lo ha receptado el precepto cardinal contenido en el art. 19 de la Constitución Nacional, a contra­rio sensu.

4. Ciertos aspectos de orden público en el subsistema de dere­cho privado, desde el Código de Vélez Sársfield hasta hoy

Refiriéndose a su obra máxima, el Código Civil argentino, obser­vó en su momento Dalmacio Vélez Sársfield:

consideraciones nacen dos postulados relativos a la materia del ordenamiento jurídi­co. El primero es que ella sea moral, o al menos que no sea inmoral. El segundo es que sea capaz de resistir la falta de moralidad subjetiva, conservando algún valor in­dependientemente del ánimo del agente".

44 Nos referimos al ámbito del justo legal, aquel en el cual, al no afectarse el justo natural, algo es justo en la medida en que así lo dispone, prudencialmente, el responsable de dictar las normas, es decir, parafraseando a santo Tomás de Aquino -S. Teol. Ia.Ilae., q.90, a.4-, aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.

45 Ver la nota de Carlos Raúl Sanz, referida al trabajo de René Taveneaux, "Jansénisme et pret a intéret", publicada en El Derecho del martes 16 de septiembre de 2003, pág. 7.

46 BORDA, Guillermo A.: Tratado de Derecho Civil Argentino -Parte General, cit., tomo II, nº 858, pág. 107 y eones.; SPOTA, Alberto G.: TI·atado de Derecho Civil, Tomo I, vol. 8, Buenos Aires, Roque Depalma Editor, 1957, nº 1832, pág. 298, nº 1862 pág. 363; LLAMBÍAS, Jorge Joaquín: Tratado de Derecho Civil - Parte General, cit., tomo II, pág. 322, nº 1466 a, y fallos citados a los que cabe remitirse.

262

Las ciencias jurídicas son estacionarias, el progreso es su vida que se manifiesta por trabajos incesantes. [. .. ]A cada época, las cuestiones científicas se transforman y cambian de aspecto. [. .. ] Una colección de buenas leyes sólo podrá obtenerse por[ ... ] el verdadero conocimiento del estado actual de las costumbres y creencias religiosas de la Republica.47

En efecto, las normas de derecho positivo deben ser consecuen­tes con la realidad social y cultural a la que se articulan. No se trata de configurar un esquema ideal o respecto del cual haya consenso en la clase dirigente, ni algo que responda a la sensación de la mayoría de la población, sino de respetar las entretelas de la sociedad misma conformada comunitariamente, con valores e historia que la justifi­can y la hacen ser como es en miras a lo que debe ser.

Al tiempo de redactar el Código Civil, decía Vélez: " ... nos halla­mos[ ... ] en los días de una transformación social en usos y costum­bres".48 Lo consideró y obró en consecuencia.

En suma, un balance entre lo existente y lo buscado, con respeto a lo que resulta inmodificable.

Con abstracción de los aspectos cuestionables del sistema del Código, al fin exponente en muchos sentidos de la filosofía de la Ilus­tración y la Modernidad, el ordenamiento se estructuró sobre la base de extremos destacables: el reconocimiento de la dignidad de la per­sona desde la concepción,49 la organización de la familia como ámbi­to natural de desarrollo de la persona y núcleo de la sociedad,5º el régimen de incapacidad de hecho orientado a la tutela de quien se presente como desprotegido en el plexo de relaciones de la vida comu-

47 Citado por MoLINA, Juan Carlos: La influencia del Código Civil en la evolu­ción de la sociedad argentina, Buenos Aires, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie II-Obras-Número 12, Distribui­dor Abeledo-Perrot, pág. 97.

48 Recordado por LEVENE, Ricardo: Historia del Derecho Argentino, Buenos Ai­res, Depalma, Tomo X, pág. 593.

49 Arts. 51, 63 y 70, C. Civil. 50 La sociedad argentina se constituyó históricamente sobre la base de la fami­

lia, a partir de la institución del matrimonio único, monogámico e indisoluble. La familia ordenada sobre la base de un esquema de convivencia con respeto a sus inte­grantes y a la autoridad intrínseca ejercida con equilibrio y cordura, es decir, con impulso del corazón. Y un sistema legal que estaba alerta a desvíos para precipitar mecanismos de resguardo de los más desprotegidos.

263

nitaria, 51 la incapacidad de derecho como esquema de resguardo del interés publico comprometido, las relaciones contractuales como mo­dalidad de vinculación patrimonial y mecanismo de cohesión social y la tutela de la propiedad privada.

Del Código Civil de Vélez se ha afirmado que "es la auténtica ex­presión de la forma de vida de una comunidad hispanoamericana".52

En realidad, estructuralmente, el Código Civil, en su origen, con­tuvo aspectos que resultaban un reflejo del modo de ser de la socie­dad de la época y, a la vez, implementó instituciones que tenían como finalidad configurar transformaciones.

De igual modo, su fuente principal, el Código Napoleón, represen­tó una ruptura con el pasado, marcando un progreso,53 aunque con respeto a las instituciones básicas de Francia.54

Más aún, antes del Code, la Revolución francesa, con todo, admi­tió la existencia de ciertas bases inmodificables. Se ha dicho que "el nuevo orden instaurado en 1789 no era incompatible con los enuncia­dos jurídicos del derecho consuetudinario, en cuanto tuviesen por base la razón y la ley natural, los que encarnaban lo más genuino del espí­ritu francés". 55

En la modernidad, observa Massini, "resulta indudable que los códigos fueron una pieza importante en el proyecto de transforma­ción de las estructuras sociales, forjado y ejecutado por la Ilustra­ción".56

51 Art. 58 C. Civil. 52 LEóN, Pedro: Adhesión al Acto Académico de Homenaje al Código Civil en el

90 aniversario de su sanción (18 / 9 / 59), Córdoba, Edición Universidad Nacional de Córdoba, 1960,pág. 16.

53 ARNAUD, André-Jean: "Essai d' analyse structurale du Cbde Civil Fran~ais. La regle du jeu dans la paix bourgeoise", Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1973,pág. 16.

54 BANDIERI, Luis María: "En torno al Código Napoleón: permanencia y cambio", en La codificación: raíces y prospectiva. l. El Código Napoleón, Buenos Aires, Educa, 2003, págs. 209 y SS.

55 SALERNO, Marcelo Urbano: "La influencia del 'droit coutumiere"', en La codi­ficación: raíces y prospectiva. l. El Código Napoleón, ob. cit., pág. 152.

56 MASSINI, Carlos Ignacio: La desintegración del pensar jurídico en la edad moderna, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1980, pág. 55.

264

En prospectiva histórica, el estado actual del subsistema de de­recho privado argentino muestra cambios de carácter sustancial so­bre los que corresponde reflexionar a fin de meritar cuáles son asimilables por los mandatos del orden público y cuáles no admiten modificación.

De un lado, contextualmente, la irrupción de normas internacio­nales que ordenan con jerarquía constitucional algunos contenidos de las relaciones de derecho privado por imperio de la disposición conte­nida en el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, lo que obliga a compatibilizar -más allá de la adecuación normativa- principios jurídicos de fondo y otros, de naturaleza política y cultural.

Restablecido el marco en el nivel constitucional, cabe inmediata­mente poner el foco de la atención en la custodia de la vida humana desde la concepción y hasta la muerte natural. Es una exigencia pro­pia del subsistema de derecho privado, como bien lo entendiera el Codificador.

En punto al tema de la persona, a partir de lo relacionado con el comienzo y fin de su existencia, surge como materia destacada la ati­nente al tema de la capacidad. El Código Civil argentino define a las personas en su artículo 30 como todos los "entes susceptibles de ad­quirir derechos y contraer obligaciones". Con la propia definición de persona, el Codificador ha destacado, de manera categórica, cuál es, de los atributos de la persona, el que debe ponderarse como el más importante en la sistemática del Código: la capacidad. Ello es así en tanto la persona se define, precisamente, por la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones; dicho de otro modo, por su capacidad. La capacidad es, así, el único atributo que emana de la definición misma de persona, a partir de la concepción subjetivista del derecho raigal a nuestro Código.

El esquema establecido en el Código Civil, basado en categorías de personas en función del dato cronológico -incapaces absolutos57 e incapaz relativo58 de hecho-, se encuentra cuestionado, proponiéndo­se, en forma creciente, un mecanismo de capacidad progresiva que ponga en manos del juez, con asistencia pericial especializada, la de­terminación del grado de "capacidad para discernir".

57 Art. 54 C. Civil. 58 Art. 55 C. Civil.

265

El menor presenta ahora facetas diversas en mérito a las dispo­siciones de la ley 26.061, y antes de la Convención de los Derechos del Niño -de rango constitucional-, pudiendo ser niño, niña o adolescen­te, desarrollándose un nuevo sistema de tutela a partir del principio del interés superior del niño.

No es ésta, por cierto, la única alteración de la institución matri­monial y familiar.

En la esfera patrimonial, es pertinente recordar que el Código Ci­vil, con la reforma operada en 1968 mediante ley 17. 711, instauró el imperio del equilibrio en las relaciones contractuales, a tal punto que bien podría afirmarse que las otrora relaciones meramente contrac­tuales, sustentadas en la manifestación de la voluntad, devinieron relaciones conmutativas, ordenadas a partir de la noción de justicia correctiva.

De esta manera, el vínculo contractual se sustentó en sus dos pi­lares naturales: el equilibrio conmutativo y la autonomía de la volun­tad, con resguardo del derecho de propiedad comprometido.

Pero este esquema se ha ido distorsionando y desgranando en for­ma sensible y progresiva.

De un tiempo a esta parte, se ha institucionalizado, por vía legal de la mano de la emergencia permanente -una contradicción en sus propios términos-, la afectación de postulados liminares del sistema de vinculación patrimonial, el respeto a la palabra empeñada y, en definitiva, el equilibrio en los cambios.

Últimamente, se advierte en el nuevo orden normativo impuesto mediante la declaración de emergencia y la reforma del sistema mo­netario y cambiario, mediante ley 25.561, Decreto 214/02 y normas concordantes, sucesivamente prqrrogadas no obstante el reconoci­miento oficial -hoy añorado- del crecimiento, la estabilidad y los lo­gros alcanzados.

Tales prácticas representan en rigor de verdad un abandono fla­grante del respeto a la ley como postulado vital del orden público, la cristalización de un modelo de inestabilidad del régimen contractual conmutativo y su reemplazo por el sistema del más poderoso en el vín­culo con acceso mediante mecanismos solapados y muchas veces tor­tuosos de gestión (lobby) para la sanción de normas de diversa jerarquía, envergadura e inconsistencia.

266

5. En los umbrales del Bicentenario Patrio

Estamos enfrentados a una realidad innegable; asistimos a la transformación de componentes culturales esenciales de la sociedad argentina, en muchos casos arrastrados por las variaciones que ex­perimenta el mundo.

Ante esa circunstancia, que opera como un dato en el análisis, corresponde examinar, en la perspectiva del subsistema de derecho privado, qué postulados del orden público deben protegerse.

Es de toda verdad que existe una mutabilidad histórica a la que no es razonable resistirse. Del mismo lado, y con igual grado de evi­dencia, concurren elementos culturales inalterables que definen a una sociedad y la identifican, al punto que su modificación nos presenta un cuerpo social diferente.

A fin de entroncar estas reflexiones con los conceptos jurídicos específicos que se vienen examinando, podremos afirmar que el con­tenido del orden público es mutable por definición, pero con límites objetivos, ya que en ningún caso puede solapar ni dejar de lado as­pectos consustanciales a la comunidad de que se trata, ni afectar prin­cipios propios del orden natural. 59

Es mediante la sindéresis que el ser humano puede alcanzar la esencia del orden moral y social, y descubrir los principios que se ha­llan en la naturaleza de las cosas, 60 le permiten el buen vivir para el buen morir y, en definitiva, el buen vivir eternamente.

No hay excusa que justifique eludir esta faena intelectual. No está en juego aquí el tema de la "derogabilidad" del derecho

natural, como califica Francisco Carpintero Benítez la disputatio me­dieval respecto de si el ius naturale podía ser modificado por el ius gentium y éste por el ius civile, cuestión que fue desarrollada sistemáticamente por Acursio, quien llegó incluso a hablar del ius gentium naturale. 6I

59 De acuerdo con una noción de orden natural que se distingue de las corres­pondientes a las categorías de ley natural y ley eterna.

60 PIEPER, Josef: Justicia y Fortaleza, Madrid, Ed. Rialp, 1968, pág. 25. 61 CARPINTERO BENÍTEZ, Francisco: Historia del Derecho Natural, México, Uni­

versidad Nacional Autónoma de México, 1999, págs. 19-24.

267

Es propender al descubrimiento en las cosas de la naturaleza de lo social y sus leyes, para operar sobre la realidad en los márgenes que determina el orden natural.

Ha escrito Bastit:

La naturaleza de la ciudad aparece entonces en movimiento según diversas perspectivas, varía en función del lugar y también del tiempo. Esta última variación de la naturaleza de la ciudad es ambigua, puede constituir un perfeccionamiento por el cual se desarrolla y alcanza ma­yor plenitud o, por el contrario, una regresión en el perfeccionamiento de la naturaleza. Por ello, sería conveniente que el legislador no cam­bie de ley sino por una mejor, a través de la cual la ciudad alcanzara un bien común más perfecto. Entonces se añade al cambio temporal un mo­vimiento en el ser que crece hacia su perfección. Este doble movimiento es realizado perfectamente por la ley divina.62

Es el triunfo de lo necesario sobre lo contingente. Como lo enseñara S.S. Benedicto XVI, "si hubiera estructuras que

establecieran de manera definitiva una determinada -buena- condi­ción del mundo, se negaría la libertad del hombre, y por eso, a fin de cuentas, en modo alguno serían estructuras buenas".63

De allí el desafío que el Sumo Pontífice enmarca en un mensaje de esperanza salvífica, en términos que no podemos ignorar:64

Una consecuencia de lo dicho es que la búsqueda, siempre nueva y fatigosa, de rectos ordenamientos para las realidades humanas es una tarea de cada generación; nunca es una tarea que se pueda dar simple­mente por concluida. No obstante, cada generación tiene que ofrecer también su propia aportación para establecer ordenamientos convincen­tes de libertad y de bien, que ayuden a la generación sucesiva, como orientación al recto uso de la libertad humana, y den también, así, siem­pre dentro de los límites humanos, una cierta garantía también para el futuro. Con otras palabras: las buenas estructuras ayudan, pero por sí solas no bastan. El hombre nunca puede ser redimido solamente desde el exterior.

62 BASTIT, Michel:El nacimiento de la ley moderna, Buenos Aires, Educa, Biblio­teca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Serie U-Obras-Número 12, Distribuidor Abeledo-Perrot, pág. 97.

63 S.S. Benedicto XVI, encíclica papal Spe Salvi, n. 24. 64 Ibídem, n. 25.

268

Postulo que el mayor desafío para el derecho privado argentino en los umbrales del Bicentenario de la Patria es repensar el orden público y su contenido, descubrir su esencia, lo que es susceptible de cambio y los límites objetivos de la transformación social. Tarea que no podrá concretarse adecuadamente si no se desarrolla en diálogo sapiencial -especulativo y práctico- con otras disciplinas.

Un modo de refundar la sociedad, desde lo primario.

269

LUIS DIEZ-PICAZO

Catedrático de Derecho Civil

FUNDAMENTOS DEL

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

VOLUMEN PRIMERO

INTRODUCCION TEORIA DEL CONTRATO

CUARTA EDICION

EDITORIAL CIVITAS

MADRID., 1993

CAPITULO I

EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

§ l. EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

1. El Derecho Patrimonial como parte del Derecho Civil

Partiendo de una definición de Derecho Civil que lo concibe como parte o sector del ordenamiento jurídico, que está compuesto por el sistema de normas y de instituciones que están encauzadas a la defensa de la persona y de sus fines dentro de la comunidad, no resulta dificil aislar como una de

BIBLIOGRAFIA: I) Los principios del orden público económico: BASsoLS CoMA, Cons­titución y sistema económico., Madrid, 1985; BARNÉs V AzQUEZ, La propiedad constitucional. El estatuto jurídico del suelo agrario, Madrid, 1988; BREWER-CARIAs: Reflexiones sobre la constitución económica 1., <<Estudios García de Enterria>>, V, 1991, pág. 3840; CANo MARTiNEz DE VELAsco, Orden público y orden privado en el ordenamiento jurídico., <<RDN>>, 19 89, pág. 7; CASTRO y BRA vo, Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad., <<ADO>, 1982, pág. 987; DiEz-P1cAZo, Propiedad y Constitución., en el volumen colectivo <<Constitución y economía>>, Madrid, 1977, pág. 41; DiEz-P1cAZo, Prólogo a la obra El terrible derecho. Estudios sobre la propiedad privada, de S. RonoTA, Madrid, 1987; DiEz-P1cAZo, Algunas reflexiones sobre el derecho de propiedad privada en la Constitución, <<Estudios García de Enterria>>, II, 1991, pág. 1257; DoRAL, La noción de orden público en el Derecho civil español, Pamplona, 1967; LóPEZ Y

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38 CAP. l. EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

sus partes al Derecho Patrimonial, que puede ser considerado como aquella parte del Derecho Civil, que comprende las normas y las instituciones a través de las cuales se realizan y ordenan las actividades económicas del hombre.

2. Los temas fundamentales del Derecho Patrimonial

En toda .comunidad o sociedad bien organizada es necesario establecer una serie de reglas por medio de las cuales se lleve a cabo la distribución de los bienes económicos entre los miembros de esa comunidad o sociedad y, por consiguiente, la atribución a cada uno de ellos de concretos y determi­nados bienes. De esta suerte, el primero de los temas con que se enfrenta

en el Derecho civil español. Barcelona 1965; DELOS Mozos, La buenafe en el Título Preliminar del Código Civil) <<Estudios AMN>>, I-1, 1977; DiEz-PrcAZo, La doctrina de los propios actos) Barcelona, 1963; DiEz-PrcAZo, Prólogo a la traducción espafiola de la obra El principio general de la buena fe) de WIEACKER, Madrid, 1977; DiEz-PrcAZo, La llamada doctrina de los actos propios: los requisitos de los actos propios. La alegación de vicios o defectos en los géneros vendidos. Comentario a la STS 16-VI-84) <<CCJC>> 1984, pág. 1855; FERREIRA Rumo, La buena fe. El principio general en el Derecho Civil) Madrid, 1984; GóMEz-AcEBO, La buena y la mala fe: su encuadramiento en la teoría del Derecho y su eficacia en el Código Civil) <<RDP>>, págs. 101 y 192; GóMEZ ÜRBANEJA, El ejercicio de los derechos) Madrid, 1975; GoNzALEz PÉREZ, El principio general de la buena fe en el Derecho Administrativo) Madrid, 1983; HERNANDEz GI1., Reflexiones sobre una concepción ética y unitaria de la buenafe) <<RAJL>, 1979-80, pág. 17; MARTINEzCALCERRADA, La buena fe y el abuso del derecho. Su respectiva caracterización como límite en el ejercicio de los derechos) <<RDP>>, 1979, pág. 434; MrQUEL GoNzALEz, J. M., Actos propios. Contrato con arqui­tecto: honorarios. Comentario a lá STS 25-1-83) <<CCJC>>, 1983, pág. 73; MrQUEL GoNzALEz, J. M., Acción de división de cosa común. Buena fe y abuso del derecho. Presunción de buena fe. Comentario a la STS 9-X-86) <<CCJC>>, 1986, pág. 4061; MrQUEL GoNzALEz, J. M., La buena fe y su concreción en el ámbito del Derecho civil) <<AAMN>>, XXIX, pág. 9; MrQUEL, J. M., Observaciones en torno a la buenafe) <<Estudios Roca Juan», 1989, pág. 497; MrQUEL GoNzALEz, J. M., Comentario al artículo 7.1 del Código Civil. Comentario del Código Civil del Ministerio de Justicia, I, Madrid, 1991, pág. 37; MoNTEs PENADES, Comentario a las reformas del Código Civil) I, Madrid, 1977; Rurz DE VELAsco, La buena fe como principio rector del ordenamiento jurídico español en relación con las prohibiciones del fraude de ley y del abuso del derecho) <<RGLJ>>, 1976, pág. 547; TUHR, La buena fe en el Derecho romano y en el actual) <<RDP>>, 1930, WIEACKER, El principio general de la buena fe. Traducción española, con prólogo de L. DiEz-PrcAZo, Madrid, 1977. III) El abuso del derecho: ANGEL YAGúEZ, La doctrina del «levantamiento del velo» de la persona jurídica en la reciente jurisprudencia) Madrid, 1990; ANGEL YAGúEz, Comen­tario al artículo 7. 2 del Código Civil. Comentario del Código Civil. Ministerio de Justicia, I, Madrid, 19 91, pág. 5 7; CAL vo SoTELO, La doctrina del abuso del derecho como limitación del derecho subjetivo) Madrid, 191 7; CAsso RoMERO, Aportación sistemática del abuso del derecho) Sevilla, 1935; CAsTAN VAzQUEZ, El abuso del derecho en el nuevo Título Preliminar del Código Civil) <<AAMN>>, XXII, pág. 475; CoNDORELLI, El abuso del derecho) Madrid, 1971; DELA ÜLIVA, La teoría del abuso del derecho en el Tribunal Supremo. Glosa a la STS 14-11-44) <<RFDUM>>, 1944, pág. 175; DiEz-PrcAZo, El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo Título Preliminar del Código Civil y el problema de sus recíprocas relaciones) «IJ>>, 197 4 ( octubre-diciem­bre), pág. 203; FAIRÉN MARTINEz, El abuso del derecho) <<RDN>>, 1960, pág. 425; FERNÁNDEZDE VELAsco, Apuntes sobre el abuso del derecho) <<RGLJ>>, 1915; FERNÁNDEZ DE VI1.LAVICENCIO, El abuso del derecho en la doctrina y en la jurisprudencia española) Milano, 1979; GARCÍA CALvo, Consideraciones sobre el abuso del derecho) <<BIMJ>> 1975; GITRAMA, La corrección del automatismo jurídico mediante las condenas del fraude a la ley y del abuso del derecho. Curso monográfico

§ 1. EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL 39

el Derecho Patrimonial es precisamente el relativo a la atribución de los bienes económicos a las personas. La vida económica no se hace, sin embargo, con la simple función de atribución-distribución. La búsqueda de la satisfacción de necesidades y de la realización de los diferentes fines personales, en el orden de una sociedad, exige una organización del trabajo y, por consiguiente, las reglas en virtud de las cuales unas personas realizan o pueden realizar prestaciones de servicios en favor de otras ( cooperación o colaboración social) y un tráfico o cambio de manos de los bienes econó­micos (intercambio en sentido amplio). De esta suerte puede decirse que el Derecho Patrimonial regula las diferentes operaciones que las personas realizan en relación con los bienes económicos.

3. Derecho Patrimonial y patrimonio

Si de la consideración del conjunto social descendemos a la contempla­ción de la persona individual, no es dificil establecer que la necesaria protección de la persona y la salvaguarda de su dignidad y de su libertad, exigen el reconocimiento de un determinado ámbito de poder económico. La idea del patrimonio aparece así como una derivación necesaria de la idea misma de persona y se concibe como un conjunto unitario de relaciones jurídicas, a las cuales el ordenamiento dota de la necesaria unidad por estar sujetas a un régimen unitario de poder y de responsabilidad.

Por ello, la parte de Derecho Civil que ahora estudiamos, puede llamarse Derecho Civil Patrimonial, ya que se dedica a un estudio pormenorizado de cada uno de los elementos del patrimonio y, por tanto, de cada una de las relaciones jurídicas que lo componen o que, abstractamente considera­das, lo puedan componer.

sobre la Ley de bases para la modificación del Título Preliminar del Código Civil, Valencia, 1975, pág. 111; GoNzALEz-ALEGRE BERNARDO: La teoría del abuso del derecho como principio informador en las relaciones de vecindad. <<RDEA>>, 1968, pág. 35; JoRDANO BAREA: Dictamen sobre abuso del derecho y fraude a la ley) <<ADC>>, 1960, pág. 958; LLms"r NAVAS, El ejercicio antisocial del derecho: su teoría general) <<RGLJ>>, 1980, pág. 115; LuQUE, El abuso del derecho como subversión de la certidumbre de la norma jurídica) <<RJC>>, 1958, pág.~7425; MAruN PÉREZ, Abuso del derecho) <<NEJ>>, II, 1950, pág. 127; MARTiN BERNAL, Nuevas consideraciones valora­tivas en la teoría del abuso del derecho, <<ADC>>, 1979, pág. 437; MARTiN BERNAL, El abuso del derecho (exposición) descripción y valoración del mismo), Madrid, 1982; MARTINEZ UsERos, La doctrina del abuso del derecho y el orden jurídico administrativo. Madrid, 194 7; PARDO LóPEZ, El uso) abuso y no uso de los derechos subjetivos) <<RDP>>, 1964, pág. 3; RocA JuAN, Comentarios a las reformas del Código Civil) I, Madrid, 1977, pág. 371; RoDRiGUEZ-AruAs, El abuso del derecho en la historia de la legislación comparada) <<RCDI», 1955, pág. 129; RoDRiGUEz-AruAs, El abuso del derecho. 1971; Yoruo: El abuso del derecho, <<Estudios Tirso Carretero>>, pág. 525.

§ 1. EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL 41

considerándola admisible, se aplican otras ideas y otros criterios que intro­ducen en el sistema una buena dosis de confusión.

Nosotros creemos que se puede mantener como criterio de sistematiza­ción del Derecho de Bienes la distinción entre derechos reales y derechos de crédito, en la medida en que en ella se encuentra expresada la dicotomía entre los problemas de distribución de los bienes económicos y los proble­mas de regulación de las operaciones de intercambio de bienes y Servicios entre las personas. Por ello, admitiremos, dentro del Derecho Civil Patri­monial, la existencia de dos grandes grupos de relaciones jurídicas, a las que llamaremos relaciones jurídico-obligatorias y relaciones jurídico-reales. A modo de encabezamiento, situaremos una <<Introducción» al Derecho Civil Patrimonial para estudiar los conceptos y las categorías generales de esta parte del Derecho Civil. De esta manera nuestro plan de exposición será el siguiente:

A) Introducción al Derecho Civil Patrimonial.

B) Derecho de las relaciones jurídico-obligatorias.

C) Derecho de las relaciones jurídico-reales.

6. Justificación de una Introducción al Derecho Civil Patrimonial

Antes de penetrar en el estudio de las instituciones básicas del Derecho Civil económico, es necesario establecer los conceptos y los problemas generales que afectan a esta parte del Derecho Civil. Precisamente esta idea justifica la necesidad de una <<Introducción». En ella se trata de llevar a cabo el estudio, desde un punto de vista general y abstracto, de la relación jurídico-patrimonial y de los negocios jurídicos patrimoniales y, como cate­goría más relevante dentro de estos últimos, la figura y la categoría del contrato.

Con ello se quiere afirmar, una vez más, la irreductible unidad del Derecho de Bienes. Cuando la teoría general de los contratos se sitúa, como es usual, dentro del Derecho de Obligaciones, el contrato se piensa exclusivamente como fundamento y acto de constitución de una relación obligatoria. Frente a este modo de pensar cabe una primera objeción: el contrato no agota su función en la creación de relaciones obligatorias, pues a través de un contrato se puede llevar a cabo una modificación o una extinción de este tipo de relaciones jurídicas. Aun siendo cierta la objeción, concebicl.o de este modo, el contrato estaría funcionando todavía como un negocio jurídico con eficacia obligatoria o, lo que es lo mismo, con proyección en una relación obligatoria. La objeción decisiva frente al punto de vista de la sistemática tradicional, y la idea que aconseja trasladar la teoría general del contrato a una <<Introducción al Derecho Civil Patrimonial», radica en que el negocio jurídico bilateral, al que por principio tenemos que llamar contrato, puede proyectar su eficacia sobre relaciones jurídicas que no son necesariamente rela­ciones obligatorias. Proyecta su eficacia sobre relacionés jurídico-reales e incluso sobre otras relaciones patrimoniales de índole muy diversa. Pensemos que por un contrato se

42 CAP. I. EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

puede crear o extinguir una servidumbre, un censo o una hipoteca, que son genuinos dérechos reales, pensemos que un contrato es sin duda el llamado <<contrato sucesorio>> a través del cual se regula convencionalmente el destino post mortem del patrimonio de una persona. Habrá que concluir, por tanto, que esta figura del contrato justifica por sí sola sobradamente una <<Introducción al Derecho Civil Patrimonial» o -dicho de otro modo- una parte general del Derecho de Bienes.

A la misma conclusión de la irreductible unidad del Derecho de Bienes y de la necesidad de una <<Introducción», conduce la observación de lo que podríamos llamar el continuo trasvase. de instituciones que entre el Derecho de Obligaciones y el Derecho de Cosas se produce en la sistemática tradicional. Hay instituciones consideradas tradicionalmente como contratos e incluso recogidas como tales en nuestro CC y que sin embargo han sido llevadas por la dogmática al campo del Derecho de Cosas, donde se cree que tienen un lugar más exacto. Así acontece por ejemplo con los censos (arts. 1.604 y sigts. CC), con los derechos de prenda, hipoteca y anticresis (arts. 1.857 y sigts. CC), y con los llamados derechos reales de adquisición (tanteo, retracto, opción). El trasvase se ha producido también en sentido inverso. Y, de este modo, instituciones, que en el sistema del CC se encuentran situadas entre los modos de adquirir la propiedad, han sido consideradas por la doctrina como un tipo de relaciones contrac­tuales. Este es el caso, v. gr., de la donación.

Estas ideas, más detenidamente desenvueltas, nos tendrían que llevar quizá a ordenar las instituciones civiles atendiendo no tanto a su estructura dogmático-formal como a su esencial finalidad empírica, atendiendo a &u función económico-social, prescindiendo de que la interna organización de tales instituciones aparezca dominada por unos y otros caracteres o principios técnicos. No es éste, sin embargo, el momento de acometer semejante tarea. Por ahora, nos basta con retener que el Derecho Civil Patrimonial o Derecho de Bienes constituye una indisoluble unidad dentro de la cual hay que refundir el llamado Derecho de Cosas y el llamado Derecho de Obligaciones, que no son compartimentos estancos, sino puras agrupaciones didácticas de determinadas institu­ciones, y que, por encima de uno y otro campo, existen unos problemas generales, que deben tener su más adecuada sede y tratamiento en una introducción o teoría general.

§ 2. EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO

7. Las reglas básicas de la organización económica

La idea de orden público económico es relativamente reciente. Se pre­senta como una aplicación de la idea genérica de orden público al caso concreto del quehacer económico. Tropieza., pues, la delimitación de la idea con las mismas dificultades con las que choca la delimitación del concepto de orden público en general. Para un importante sector de la doctrina., el orden público es ·siempre una limitación de la genérica libertad., que por regla general se entiende que deben gozar los particulares., y por ende la frontera de esta libertad con la actuación de los poderes públicos. Aplicando esta idea a la actividad económica se ha dicho que el orden público econó­mico es la actividad de la Administración o del Estado que se dirige a configurar económicamente la sociedad. F ARJAT lo define como <<el conjunto de las reglas obligatorias en las relaciones contractuales relativas a la orga­nización económica., a las relaciones sociales y a la economía interna de los contratos>>.

§ 2. EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO 43

A nuestro juicio, el concepto de orden público económico es más amplio. No sólo constituyen el orden público económico las actividades del Estado dirigidas a conformar económicamente la sociedad. También son orden público económico las directrices básicas . con arreglo a las cuales, en un momento dado históricamente., se asienta la estructura y el sistema econó­mico de esta misma sociedad. Así, el orden público económico puede consistir en que no haya ninguna actividad del Estado para configurar a la sociedad (laissez faire, laissez paser_, le monde va de lui méme).

Para nosotros., pues, el orden público económico está constituido por aquellas reglas que son básicas en el orden jurídico global y con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizada la estructura y el sistema económico de la sociedad.

El concepto de orden público económico es relativamente moderno en la doctrina iusprivatista. Sólo algunos autores se han ocupado de ·él, al intentar dar una visión global de las relaciones entre Derecho privado y orden económico. En nuestro Derecho Positivo aparece por primera vez en la Exposición de Motivos de la Ley de 27 de julio de 1963 sobre represión de las prácticas restrictivas de la competencia. Señala allí el legislador cómo una de las características de esta ley es su inserción en el <<orden económico>>, añadiendo que el concepto tradicional de <<orden público>>, como idea que constituye jurídicamente una cláusula general, que salvaguardan con suficiente eficacia el Código Civil, el Código Penal y las normas administrativas, es por su propia natura­leza un concepto en blanco, que la legislación tiene que ir en cada momento concreto llenando. Según la idea que inspiraba al legislador en aquel momento, al redactar la ley citada se delimitaba un aspecto importante del orden público y se trataba de configurar un orden público económico. ·

El concepto de orden público económico fue aceptado por F. DE CASTRO (Notas sobre tas limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad., <<ADC>>., 1982)., quien señalaba que este término., en sí mismo inocuo, puede conte­ner una doble referencia: una contempla la ordenación de la economía impuesta por el Estado y las restricciones de la libertad que de ello se deducen., que de alguna manera son también imposiciones o restricciones de la libertad de contratar., derivadas del intervencionismo económico. de la Administración; otra, es la estricta aplicación al campo de la economía del concepto genérico de orden público del art. 1.255 CC., que, en opinión del autor citado, se ba~a en. <<nor~as e~~Q§itivas no expresadas en textos legales>> y cuya finalidad se centra en evitar que, por medio de la libertad de contratar, los órganos del Estado se encuentran obligados a imponer afgo que repugne al sentido de lo justo' y aeio nióraI (§2· loe. ~t. 12á1[:~í9/f~

Hay, efectivamente., dos planos o zonas diversas. En uno primero hay que situar las intervenciones del Estado en la actividad económica, que dan lugar a normas imperativas y por consiguiente a restricciones de la autono­mía de la voluntad. No pueden, sin embargo, identificarse sin más normas imperativas y orden público. Las normas en las que plasma la actividad intervencionista o económica del Estado o de la Administración Pública

44 CAP. I. EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

podrán dar lugar a un Derecho legal o, en su caso, a un Derecho reglamen­tario, pero no son genuino objeto del orden público.

En otro plano, es indiscutible que existe lo que con acierto se ha deno­minado la constitución económica de una sociedad, que designa el marco jurídico fundamental a la actividad económica o dicho de otro modo el orden del proceso económico. Entendido de este modo, existe una consti­tución económica que está contenida dentro de la constitución política. A esta idea responde el art. 38 de la Constitución y la referencia a la libre empresa en el marco de una economía social de mercado. Sin embargo, existe también una <<constitución económica>> más profunda, que no se refleja necesariamente en la constitución política, pero que comprende un conjunto de principios y de líneas de inspiración sobre las cuales la actividad económica de la sociedad se desarrolla. Es a este conjunto de principios al que llamamos en sentido estricto orden público económico.

8. Las directrices del orden público económico

Si el orden público económico está compuesto por una serie de reglas básicas, se tiene que identificar desde el punto de vista jurídico con los principios del Derecho que actúan en el campo económico. Hay, pues, unos principios jurídicos generales que inspiran y presiden la organización eco­nómica de cada país en cada momento de su historia. No son principios inmutables ni absolutamente permanentes. Por el contrario, se presentan como el resultado de una serie de condicionamientos, que son debidos al influjo de factores sociales, políticos y culturales. Al mismo tiempo pueden estar condicionados también por las decisiones políticas que se hayan toma­do por las personas o grupos que ostenten en ese momento los resortes del poder.

Los principios jurídicos, que conforman y constituyen el orden econó­mico, poseen la fuerza y la eficacia de los principios jurídicos generales en los que se encuentran. De esta suerte son criterios básicos con arreglo a los cuales el ordenamiento jurídico en su totalidad debe ser interpretado y aplicado.

9. La atribución de los bienes económicos: el derecho de propiedad privada

Uno de los primeros problemas que tiene que resolver cualquier organi­zación social y cualquier ordenamiento jurídico es la atribución de los bienes económicamente valiosos, cuando, por su naturaleza, son bienes escasos. Puede haber de este modo un sistema en el que los bienes económicos pertenezcan a la colectividad y sean regidos o gestionados por los repre­sentantes de ésta o que pertenezcan a grupos u organizaciones sociales.

46 CAP. l. EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

muy estrecha conexión con el reconocimiento de la iniciativa privada en la actividad económica. Es consecuencia de todo ello la regla de la libertad de contratación. Los contratos se producen en virtud de la libertad de los contratantes. Nadie puede ser obligado a realizar un contrato si no lo desea. Esta idea cardinal se encuentra consagrada en el art. 1.255 CC, que pun­tualiza el llamado principio de libertad contractual o de autonomía de la voluntad en la contratación.

Sin embargo, también en este punto una concepción del derecho ha tenido que ir introduciendo evidentes restricciones a la libertad económica y en particular a la libertad de contratación. Esta restricción se produce de varias maneras. Cabe, en primer lugar, la economía planificada, en la cual la producción y la distribución de bienes y de servicios se ajusta a las directrices del plan y al plan mismo y cabe, en segundo lugar, un sistema de economía intervenida o de economía dirigida, en el cual el Estado interviene en la actividad económica con el fin de corregir anomalías o de alcanzar determinados fines (mayor productividad, mejor distribución de la renta, etc.). De esta suerte, aparecen contratos fozosos, contratos dictados por autoridades administrativas, contratos con un contenido imperativa­mente determinado, obligaciones de contratar dimanantes de situaciones de monopolio o en relación con bienes de consumo necesario (v. gr.: agua potable, energía eléctrica) y restricciones administrativas en materia de precios, de cupos sobre el suministro de mercancías, etc.

Anteriormente hemos recordado que el art. 128 Const. reconoce la iniciativa pública en la actividad económica y permite que se reserven al sector público recursos o servicios de carácter esencial. Y el art. 131 permite al Estado que mediante ley pueda planificar la actividad económica general y armonizar el desarrollo regional y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su más justa distribución. Consecuente con esta idea, cuando el art. 38 reconoce la libertad de empresa lo hace equilibrando esta libertad con el papel que se asigna a los poderes públicos para garantizar y proteger su ejercicio, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

11. La conmutatividad del comercio jurídico

El orden económico consiste en un sistema articulado de producción de bienes económicos y de distribución de los mismos. No hace falta decir que cuando hablamos de bienes económicos incluimos bienes en sentido estricto y servicios. Si la producción jurídicamente considerada se abandona a las decisiones de las empresas, privadas o públicas, tienen que establecerse relaciones jurídicas de Derecho privado para determinar el intercambio de bienes, que es el paso de los bienes de unas manos a otras y la prestación de los servicios, que es la puesta del trabajo en favor de otras personas. Si partimos de estas sencillas ideas, no es dificil llegar a la conclusión de que

§ 2. EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO 47

nuestro orden económico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios entre las personas debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad. Por regla general, el cambio de bienes y servicios es un <<intercambio>>. Se desprende de ello la excepcionalidad que en la economía moderna tienen los actos gratuitos. MAuss y algunos otros sociólogos han indicado que en los orígenes del cambio estuvo la donación, porque entre los grupos sociales primitivos las donaciones se hacían siempre a la espera de otras donaciones y algunos grupos sociales que dejaban sus productos a disposición de otros grupos próximos o vecinos, con los que no tenían una genuina relación de comunicación, lo hacían en espera de que su presente fuera correspondido. Todavía hoy la idea de que una donación o un regalo debe ser correspondido se encuentra en el fondo de nuestros más profundos estímulos. Económicamente, la gratuidad es un acto de carácter excepcional y en alguna medida anómalo. Responde a impulsos morales o religiosos, a impulsos sociales, pero no es un acto genuinamente económico. La base del sistema económico es el intercambio. La regla del intercambio o de la conmutatividad del comercio jurídico se desenvuelve sobre varias líneas. La primera de ellas consiste en la regla de que ningún desplazamiento de bienes de un patrimonio a otro, ningún enriquecimiento y ninguna atribución patrimonial puede producirse de una manera válida y eficaz sin que concu­rra para ello una razón o una causa que el ordenamiento jurídico considere como suficiente para justificarlo o para servirle de fundamento. Como enseguida veremos, esta idea sirve de punto de arranque al llamado principio general del <<enriquecimiento injusto>> o <<enriquecimiento sin causa>>, que significa que cuando se ha producido ese desplazamiento o esa atribución sin la concurrencia de la causa regulada por el ordenamiento jurídico el que recibe el enriquecimiento tiene la obligación de restituirlo. Dicho de otro modo, las cosas deben volver al estado que tenían con anterioridad.

La segunda línea conduce a la regla según la cual en el cambio de bienes y de servicios debe guardarse el mayor equilibrio posible entre los bienes y los servicios que son objeto de trueque. Es el llamado principio de equilibrio en las prestaciones. En un sistema de economía liberal se considera que no existe un precio que sea objetivamente justo, porque los precios los determina la dinámica del mercado. Por esta razón, nues­tro Código Civil ha desterrado el antiguo mecanismo de la rescisión por lesión como vía por la cual el perjudicado por un desequilibrio en la equivalencia de las prestaciones podría reaccionar (cfr. art. 1.293 CC). La tradición liberal impuso el principio pacta sunt servanda. y el cumpli­miento de los contratos de acuerdo con su tenor literal. ,Sin embargo, en nuestro Código Civil, el art. 1.289 aplica la regla del equilibrio entre las prestaciones como criterio interpretativo para resolver las dudas y las ambigüedades que los contratos suscitan. Si el contrato es oneroso, dice dicho artículo, la duda se resolverá en <<favor de la mayor reciprocidad de intereses>>; y si el contrato es gratuito, la duda se resuelve en la menor transmisión de derechos, que es también el módulo de la mayor recipro­cidad.

48 CAP. I. EL DERECHO CML PATRIMONIAL

En la jurisprudencia ha ejercido un fuerte impacto la modificación so­brevenida de las circunstancias que puede sacudir violentamente o sacudir por completo los datos objetivos sobre los cuales el contrato se había establecido, produciendo fuertes desequilibrios que llevan más allá del límite del sacrificio exigible a cada una de las partes del contrato y del riesgo que razonablemente éstas asumen en virtud del contrato. En todos estos casos, aplicando una doctrina jurisprudencia! denominada de cláusula rebus sic stantibus o de base del negocio, los tribunales entienden que puede introdu­cirse judicialmente una revisión del contrato que lo reequilibre o que pueda en último extremo resolverse el contrato. El fundamento último de estas soluciones se encuentra en el hecho de que la onerosidad sobrevenida es excesiva o de que se ha producido una desaparición de la base del negocio por ruptura del equilibrio por las prestaciones.

12. La buena fe y la moralización de las relaciones económicas

La idea que presidía el ordenamiento tradicional de las relaciones eco­nómicas podía considerarse asentada sobre la regla de que jurídicamente los pactos deben siempre ser cumplidos y cumplidos en sus propios términos (pacta sunt servanda) y de que, en orden al cumplimiento, hay que atenerse ante todo a la letra del contrato. La raíz última de estas ideas se puede encontrar en la necesidad de certidumbre y de seguridad sobre la que debe fundarse el mundo de los negocios. De conformidad con esta línea de pensamiento, los arreglos de intereses privados que son los negocios jurídi­cos, se rigen por las reglas de derecho por encima y más allá de las concep­dones dimanantes de la moral. Desde la segunda década de este siglo, sin embargo puede observarse una corriente de pensamiento dentro del Dere­cho privado, que en paralelo con la superación del literalismo en la inter­pretación propugna la introducción de corrientes de moralización en los negocios jurídicos con el fin de impedir resultados que de otra manera se consideran contrarios a los postulados de la justicia. Es en esa época en la que G. RrPERT escribió una monografia que es clásica sobre <<La regla moral en las obligaciones civiles>>. Son varias las líneas de ruptura que en el Derecho legal o paccionado introduce una concepción moral o las líneas de una tendencia moralizadora de las relaciones sociales. Ante todo se encuen­tra la llamada a la moral como uno de los límites de la autonomía de la voluntad, que menciona el art. 1.255 CC. Los contratantes pueden estable­cer los pactos, cláusulas o condiciones que tengan por conveniente y estos pactos son obligatorios y vinculantes siempre que no vayan contra la ley, la moral y el orden público. La segunda vía de moralización se encuentra en la potenciación del requisito de la causa. Es una lucha en favor de la moralización la tendencia a la interdicción o, por lo menos, a la reducción del campo de operatividad de los negocios abstractos con el fin de conoce~ las situaciones subyacentes y no otorgar la protección jurídica a aquellos que no aparezcan como dignos de ella. Lo mismo ocurre con la idea de la causa torpe, que menciona el art. 1.275 al decir que es ilícita la causa que se opone

52 CAP. l. EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

de forma, cumple el negocio jurídico nulo por esta causa o acepta el cumplimiento realizado por la otra parte, no puede ya poner en duda ni impugnar la validez del negocio.

5. ª El cumplimiento parcial y la moderación de los plazos contractuales. Como dice DE LOS Mozos, el cumplimiento debe prestarse íntegramente conforme a lo dispuesto en el art. 1.157 CC, y por eso no puede compelerse al acreedor a recibir un cumplimiento parcial. Sin embargo, la buena fe puede imponer que cuando la parte que al deudor le queda por cumplir sea exigua la rehúsa del cumplimiento parcial sea contraria a la buena fe.

De la misma manera la buena fe puede imponer una moderación a la regla de la exigibilidad inmediata de la obligación ex art. 1.113 o permitir una ligera o insignificante transgresión del plazo.

6/ «Dolo facit qui petit quod statim redditurus est>>. Contraviene los dictados de la buena fe el que reclama el cumplimiento de una prestación cuando debe restituirla inmediatamente.

La protección general contra la actuación de mala fe se entronca históricamente con la figura de la exceptio dolí, que fue el instrumento jurídico a través del cual los juristas romanos hicieron posible una aplicación de la bona fides, dotándola de una protección mayor y más eficaz y arbitrando los medios necesarios para una solución más equitativa de los problemas jurídicos. La exceptio dolí es una medida de defensa del demandado frente a la actio ejercitada dolosamente que permite paralizarla precisamente a causa de la contravención de la buena fe que ella produce.

Cuestionan los autores hasta qué punto puede afirmarse la existencia de la excepción del dolo en el Derecho actual, una vez desaparecido el formalismo estricto característico del Derecho romano y por lo tanto desaparecida con él la razón que justificaba, se piensa, su nacimiento y extensión. No puede decirse que subsista, propiamente hablan­do, la exceptio dolí del Derecho romano. Sin embargo, el reconocimiento de la buena fe como un límite del ejercicio de los derechos obliga a admitir que el sujeto pasivo del derecho subjetivo ejercitado en contra de los dictados de la buena fe posee unos medios de defensa per exceptionem que le permiten enervar, repeler o detener la pretensión del titular del derecho. A estos remedios se les puede llamar genéricamente exceptio dolí.

En la actualidad el art. 11 LOPJ ordena que en todo tipo de procedimientos se respeten las reglas de la buena fe y que se rechacen las peticiones, incidentes o excep­ciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de la ley procesal. El precepto parece referirse de manera inmediata a la utilización contraria a la buena fe de los derechos y facultades de orden procesal, pero nada impide aplicarlo a la falta de buena fe en el ejercicio procesal de los derechos materiales o de fondo, de modo que permite una exceptio frente a la pretensión abusiva o de mala fe y una replicatio frente a la exceptio de aquellas características.

13. El principio de seguridad jurídica: seguridad del ordenamiento jurídico, seguridad de los derechos y seguridad del tráfico

Que uno de los principios rectores del orden público económico es el de seguridad jurídica es algo que nadie discutirá seriamente. El desarrollo de los negocios y de las transacciones sólo es posible en un ordenamiento que esté

§ 2. EL ORDEN PUBLICO ECONOMICO 53

dominado por la idea de seguridad. En la actualidad., se trata de un principio jurídico general., que no es aplicable sólo al orden público económico., sino a la totalidad del sistema jurídico. El art. 9.3 Const. lo menciona entre los principios jurídicos que la Constitución garantiza. Qué debe entenderse por seguridad jurídica es sin embargo algo que no siempre aparece aclarado debi­damente:

a) Seguridad jurídica significa, ante todo, asequibilidad, conocimiento y certidumbre del sistema normativo aplicable a un caso o a una situación determinada., de tal manera que se puedan predecir o pronosticar, con algún fundamento, los resultados o las consecuencias que de la situación puedan derivar. En este sentido, la seguridad jurídica se encuentra estrechamente emparentada con la idea de legalidad, aunque no se corresponda exactamente con ella. Toda la lucha por la formulación legal del Derecho responde de algún modo a la idea de seguridad y certidumbre del Derecho. Sin embargo, no puede negarse que los sistemas jurídicos que se han apartado de una formu­lación legal del Derecho, o aquellos en que ésta no sea la regla general, desconozcan absolutamente la seguridad jurídica, siempre que las bases o las posibilidades de la predicción o del pronóstico queden establecidas por la vía del respeto de los precedentes judiciales. Del mismo modo, tampoco un ordenamiento jurídico de base legalista cumple por ese solo hecho los postu­lados de la seguridad jurídica., pues la seguridad exige alguna dosis de estabi­lidad de ese ordenamiento y que los cambios que se produzcan en él no sean bruscos y no se produzcan mutaciones retroactivas de los criterios de decisión predecibles, lo que explica que uno de los temas más enraizados en este concepto de seguridad jurídica sea el conjunto de problemas conocidos en la parte general del Derecho civil como Derecho transitorio. Finalmente, en los ordenamientos de base legalista, se encuentran entroncados con el principio de seguridad jurídica los problemas relativos a la construcción de las normas legales, a la claridad y a la fácil asequibilidad de los supuestos de hecho contemplados por las normas y de las consecuencias jurídicas que las mismas imponen. En este sentido no cumplen plenamente los postulados de la segu­ridad jurídica las normas concebidas con una gran dosis de amplitud ( cláusulas generales) o aquellas que dejan a los órganos jurisdiccionales la determinación de las consecuencias sin establecer las lineas generales de las mismas. Tiene razón VILLAR P Al.ASÍ al decir que la consagración constitucional del principio a que nos referimos no puede considerarse como absoluta, porque la seguridad jurídica no puede impedir el progreso legislativo y tiene que compaginarse y encontrar sus límites en otros principios que se encuentran también legalmente consagrados.

b) El principio de seguridad jurídica comporta asimismo la seguridad de los derechos subjetivos pertenecientes a los particulares. Es de justicia que se respete la titularidad dominical o la titularidad de cualquier otro derecho perteneciente a una persona. Se ha hablado siempre de un respeto de los derechos adquiridos, lo que significa certidumbre acerca del fenóme­no adquisitivo, sin mutaciones retroactivas del mismo, y certidumbre tam-

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bién de los fenómenos que pueden determinar la pérdida o extinción de los derechos., puesto que el respeto de las titularidades no tiene que ser nece­sariamente absoluto. La seguridad de los derechos subjetivos reclama que cuando éstos se sacrifican en interés público y se transfieren al Estado o a las Administraciones Públicas., el titular cuyo derecho se sacrifica., reciba la correspondiente indemnización (cfr. art. 33 Const.).

e) La idea de seguridad jurídica cobra un matiz diverso cuando se habla de <<seguridad del tráfico jurídico>>. Aquí lo que quiere decirse es que en el tráfico jurídico., en el mundo de los negocios jurídicos., merece protección la confianza razonable suscitada objetivamente por una situación jurídica: que quien de buena fe realiza un negocio jurídico fundado en la confianza razonable que objetivamente le suscita una situación de apariencia creada o mantenida por otra persona., debe ser protegido aunque de ello resulte un sacrificio para el interés o para el derecho de otro. Se trata de un principio o de un tópico., que explica algunas de las soluciones que adopta el Derecho positivo., aunque sea imposible otorgarle un alcance absoluto o aplicar las soluciones inspiradas en él sobre la base de un argumento de analogía. No obstante., la seguridad del tráfico y la protección de la confianza ocupan un lugar relevante en el orden público económico y en el desarrollo del Derecho Patrimonial.

Es mantenido en su adquisición el que recibe algo de buena fe de quien no era propietario. Es mantenido en su contrato quien lo celebró de buena fe con un representante aparente cuando en la creación de esta apariencia ha participado de algún modo el representado o dominus negotii. El tráfico exige que la persona que interviene en él no tenga que llevar a cabo una investigación de los títulos de quien negocia con ella más allá de lo razonable y que no quede expuesto a pretensiones más o menos fundadas de terceros que tengan su base en razones o en hechos que no tenían por qué conocerse o por qué esperarse. En esta opor­tunidad de no quedar expuesto a pretensiones de fundamentos desconocidos o inesperados radica la esencia última de lo que se llama <<seguridad del tráfico>>.

La seguridad del tráfico explica que no puedan ejercitarse tardíamente los derechos y que una pretensión tardía no sea admisible por inesperada., aunque hubiera sido justa y se declare prescrita; que el adquirente de buena fe de un propietario aparente no quede expuesto a la pretensión desconocida o inesperada del verdadero dueño; que el deudor que de buena fe paga al acreedor aparente no queda expuesto a una nueva acción del verdadero acreedor., que el adquirente de un titulo valor no tenga que examinar más que la legitimidad formal del titulo sin necesidad de penetrar en los negocios subyacentes que dieron causa a su creación y sin verse expuesto a preten­siones que tengan su causa en estos negocios para él desconocidos. Seguri­dad del tráfico es así una dispensa de la carga de averiguación -a veces dificilísima o casi imposible- de la plena validez de un acto o negocio.

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Título: Orden público en el derecho constitucional

Autor: Gelli, María Angélica

Publicado en: LA LEY 11/11/2015, 11/11/2015, 1 - LA LEY2015-F, 800

Cita Online: AR/DOC/3991/2015

Sumario: I. El significado de la expresión "orden público" y las prevenciones que despierta. — II. Empleo

de la expresión "orden público" en la Constitución Nacional. — III. El orden público en los Tratados de

Derechos Humanos. — IV. Orden público de la libertad. — V. Orden público institucional. — VI. Orden

público económico. — VII. Orden público de la igualdad. — VIII. El regreso del orden público

constitucional como garantía del "bienestar general" y de los "beneficios de la libertad".

El orden público tiene mala prensa y suscita desconfianzas cuando se lo incluye en calidad de justificación de

leyes que invalidan la privacidad o son intervencionistas en materia económica. Pero el orden público está inserto

en la Constitución Nacional y en varios Tratados de Derechos Humanos; conviene, en consecuencia, considerarlo

desde la restauración del orden público institucional.

I. El significado de la expresión "orden público" y las prevenciones que despierta

Quizás la única coincidencia entre quienes se ocuparon del sentido de la expresión orden público, de sus

necesarios efectos, aplicaciones y potencialidades —o de impugnarla o diluirla en otros términos tales como

interés público, bien público, bienestar general o daño a tercero— sea que esa expresión resulta indeterminada,

imprecisa, difícil de fijar. Por otra parte, como tantas otras que utiliza el derecho, expresiones a las que las leyes

dan contenido y el poder judicial, eventualmente, sujeta al control de razonabilidad. Ello dado que una ley

declarada de orden público por el Congreso no está por encima de la Constitución Nacional ni de los Tratados de

Derechos Humanos con esa jerarquía aunque si, se ha dicho, está por encima de otras leyes (1).

Refiriéndose a las leyes de orden público, Borda ha señalado que "...a pesar de la importancia y número de

estudios que le han dedicado los más sabios juristas, han fracasado todos los esfuerzos para concretar la

enunciación de un concepto que reúna el beneplácito general" (2).

Desde otra perspectiva, Nino, al examinar el Art. 19 de la Constitución Nacional y el alcance de los límites que

el orden público impone a la autonomía de la voluntad, lo considera incluido de modo indiferenciado, es decir, lo

identifica con el daño a tercero, daño que también menciona la Ley Suprema como frontera de la privacidad en la

mencionada disposición (3). Late, en esta postura y como se desarrollará más adelante, la prevención que el

término orden público suscita como instrumento de ciertos autoritarismos en la procura de limitar las libertades

personales e imponer idearios monolíticos y uniformes sobre todas las cuestiones. De este modo, la categorización

de normas de orden público, sin más explicación que la decisión política para establecerlas despierta resistencias,

en especial si está asociada al accionar de gobiernos que temen y no respetan el pluralismo social y, además, a la

declaración de emergencias económicas o sociales o a la intervención estatal en la economía, más allá de los

límites que traza la Constitución.

En la República Argentina, muchas leyes han dispuesto el carácter de orden público de sus normas, tanto en el

ámbito provincial como en el nacional. A propósito de las emergencias se han dictado, entre otras, leyes de

consolidación de deudas del Estado, por ejemplo, la 986 de la Provincia de Formosa, adhiriendo a la ley nacional

23.982 (4) o la ley nacional 25.344 con el mismo objetivo (5). Ambas disposiciones cuestionadas judicialmente en

su aplicación, fueron convalidadas por la Corte Suprema en diferentes integraciones del Tribunal.

Así, en "Radiodifusora Buenos Aires c/Formosa, Provincia de" la Corte sostuvo —incluso en un caso en que

ya se había emitido sentencia a favor de la actora— "que la circunstancia de que la ley provincial posterior a la

fecha en que fue dictada la sentencia en las actuaciones no excluye su aplicación, en la medida en que sus

disposiciones revisten el carácter de orden público y resultan aplicables a los pronunciamientos no cumplidos si,

como sucede en la especie, se trata de deudas pasibles de ser consolidadas..." (6). En este caso, la emergencia,

conviene tenerlo presente, era financiera, es decir de las cuentas públicas estatales. En la misma línea, en "Hewlett

Packard Argentina S.A. c/Dirección General Impositiva" y acerca de honorarios ya depositados en el expediente

por el Fisco, la Corte decidió "que la aplicación de la ley 25.344 a los pronunciamientos no cumplidos si se trata de

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deudas pasibles de ser consolidadas resulta inexcusable toda vez que sus disposiciones —en razón de su carácter

de orden público— son imperativas e irrenunciables (Art. 16 ley 23.982)" (7). Adviértase la referencia expresa

que formula la Corte Suprema a las calidades asociadas y que definen a las leyes de orden público, su condición de

imperativas e irrenunciables.

Sin embargo, en leyes de emergencias sociales y habitacionales, la Corte Suprema también consideró de orden

público la estabilidad de las sentencias que "reviste, además, jerarquía constitucional". En el caso —"Obregón

Guzmán de Ahumada" (1961)— el Tribunal revocó un fallo que rechazó la demanda de desalojo con fundamento

en que la sentencia dictada en un juicio por reajuste de alquileres había sido notificada al demandado cuando ya

regía la ley de orden público sobre locaciones urbanas (8). En esta cuestión —muy controversial y litigiosa en el

pasado de Argentina hasta que se dejaron de lado las políticas de intervenciones estatales intensas en esa

materia— la Corte procuró salvaguardar la estabilidad de las sentencias firmes. En el caso —"Rocco vda. De

Artuza" (1961)— invocando las garantías de los Art. 17 y 18 de la Constitución Nacional y declaró la

inconstitucionalidad de una disposición de la ley de locaciones "contraria a las exigencias de la seguridad jurídica

y el derecho adquirido del locador por una sentencia firme" (9).

Aunque, debe señalarse, antes de establecerse esa doctrina judicial, en 1959 y en contextos de intensos

conflictos sociales, la Corte Suprema emitió dos sentencias en las que admitió la constitucionalidad de

disposiciones legales que suspendieron procesos judiciales en materia de locaciones, en una de ellas, y desalojos

ya decretados y firmes, en la otra. En "Nadur Amar c/Borelli, Francisco" (1959) se señaló que ese tipo de leyes ya

había sido sancionado con anterioridad y que la Corte Suprema también las había convalidado. En la cita de un

precedente que el Tribunal siguió, y la Corte transcribió en "Nadur" —Fallos 204: 195 (1946)— se hizo mérito de

la legitimidad del ejercicio del poder de policía para restringir y regular derechos propietarios "salvando su

sustancia", en la medida en que sea indispensable para "salvaguardar el orden público o bienestar general".

Mensuró, además, la razonabilidad y justicia de las medidas en las "circunstancias" de emergencia en las que se

habían sancionado la ley (10). Como se advierte, es notorio el uso de la expresión "orden público" como sinónimo

de "bienestar general", por lo menos en el voto que encabezó la decisión.

Por otro lado, en la misma fecha en que decidió "Nadur" la Corte resolvió la constitucionalidad de la

suspensión de un desalojo ya decretado judicialmente y firme —es decir pasado en autoridad de cosa juzgada—

en el caso "Russo, Ángel y otra c/ Delle Donne" (11). En el primer voto de esta sentencia, con cita de anteriores

precedentes de la Corte Suprema, se invocó —para validar la grave restricción de los derechos afectados — la

finalidad "de proteger el interés publico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico,

económico o de otra índole".

No es el propósito, aquí, el de cuestionar el análisis débil de razonabilidad efectuado por la Corte Suprema o la

amplitud del poder de policía de emergencia que empleó en ambos casos, "Nadur" y "Russo". Esta jurisprudencia

fue, a mi modo de ver, excesivamente deferente con los propósitos y medios usados por el legislador. Si bien es

cierto que, tal como se ha señalado, la responsabilidad mayor fue la de los poderes políticos que no atinaron a

instrumentar otras soluciones en la materia desde que el problema, muy antiguo, emergió y permaneció en el país.

Examinando la cuestión desde otra perspectiva, en las circunstancias en las que se debieron resolver los dos

conflictos —también hay que reconocerlo— prevalecían las convulsiones políticas e institucionales y los embates

militares y civiles contra el presidente de entonces, Arturo Frondizzi (12). Como se puso de resalto en una de las

concurrencias en "Russo c/Delle Donne" las leyes de emergencia no habían resuelto, sino que agravaron el

problema de la vivienda, pese a lo cual se consideró razonable la aplicación de esas normas, "por el momento",

porque la suspensión del desalojo, no significaba una prolongación sin término del derecho a obtenerlo (13).

Desde luego, el problema del control de razonabilidad y del papel que la Corte Suprema debe de asumir ante

las medidas que el poder político instrumente para conjurar las emergencias, restringiendo derechos, es crucial.

Sin embargo y más allá de ello, en lo que aquí interesa, la utilidad de considerar los precedentes arriba

examinados, estriba en señalar, una vez más, cuán difícil resulta establecer el contenido, la sustancia del orden

público, del interés público o del bienestar general. Dado que ese contenido asume diferentes formas, según las

circunstancias, resulta trascendente determinar cuál es el núcleo que hace que una ley deba declararse de orden

público y, en consecuencia de ello, derivar los efectos jurídicos de tal declaración, en primer término la

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indisponibilidad de sus cláusulas para las personas.

Según Borda —ante la vaguedad que para el jurista tiene la doctrina clásica, en tanto identifica el orden

público con "las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el cual está estructurada la

organización social"— esa expresión se funde con el criterio de "ley imperativa". Y aclara que "una cuestión es de

orden público, cuando responde a un interés general, colectivo, por oposición a las cuestiones de orden privado, en

las que sólo juega un interés particular...de donde surge que toda ley imperativa es de orden público; porque cada

vez que el legislador impone una norma de carácter obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus

prescripciones, es porque considera que hay un interés social comprometido en su cumplimiento; en otras

palabras, porque se trata de una ley de orden público" (14). El argumento, que en un punto parece circular,

concentra en la voluntad del legislador la determinación de cuándo un interés es colectivo, excediendo los de

orden particular o privado (15).

La réplica corrió por cuenta de otro notable jurista argentino, Jorge Joaquín Llambías. Diferenciando los

conceptos de ley imperativa y ley de orden público, Llambías explica que "la imperatividad sólo se predica de

leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las convenciones de los particulares, en tanto que el carácter de

orden público alude a los motivos o fundamentos por los cuales se comunica esa imperatividad a la ley". En otros

términos cuando se habla de "orden público" se mira a la causa que produce la imperatividad irrefragable de

ciertas leyes, mientras que cuando se contempla esa imperatividad sólo se verifica el efecto que aquella causa ha

provocado" (16).

Así, el planteo de Llambías —y en alguna medida el de Borda, aunque éste deriva la determinación del

contenido del orden público al Poder Legislativo, con el límite de los derechos constitucionales— remite a la

cuestión central que se mantiene como problema: el de desentrañar la médula del orden público, si es que ello es

posible.

Si, como se ha sostenido, el orden público constituye "un conjunto de principios fundamentales en que se

cimenta la organización social" pero esa "noción es fluida y relativamente imprecisa en cuanto a su contenido

concreto, por una exigencia misma de su propia naturaleza" (17), deviene necesario instrumentar un método para

darle contenido a partir de los principios fundamentales de la organización social, que en las democracias

constitucionales derivan de la Ley Suprema, método, por otra parte, que la misma Constitución establece al

perfilar el principio operativo de razonabilidad.

A más, la república democrática en Argentina esta filiada, también, al Estado Convencional de Derecho. Lo

que establezcan la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional sobre

el orden público y sus efectos deviene, en consecuencia, relevante.

II. Empleo de la expresión "orden público" en la Constitución Nacional

Estrictamente, sólo el Art. 19 de la Constitución Nacional menciona la expresión orden público —y ello en el

párrafo referido a "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral

pública, ni perjudiquen a un tercero"— como uno de los límites que pueden imponerse por "la autoridad de los

magistrados", a las acciones privadas y a la intimidad de los habitantes del país. La norma tuvo su origen en la

Constitución histórica de 1853 y permanece hoy como aseguramiento de la libertad de las personas.

Aunque esa es la única expresión que de modo expreso se refiere al orden público, pueden anotarse otras

fórmulas que la doctrina y la jurisprudencia han empleado como análogas y de similares efectos. Por empezar, el

objetivo de la Constitución de "promover el bienestar general", empleado en el Preámbulo de la Ley Suprema ha

operado como límites a los derechos e intereses particulares —diría, más ajustadamente, a los intereses

individuales— en la procura del bien de colectivos sociales o a fin de evitar mengua a los derechos de los

integrantes de esos sectores. Estos límites constitucionales son un mentís a quienes le reprochan a la Constitución

histórica de 1853 el exceso de individualismo o la ausencia del Estado. El hoy Art. 75, inc. 18 (antes Art. 67, inc.

16) de la Constitución Nacional —denominada cláusula para el progreso— equilibra las libertades con las

políticas públicas de bienestar, sin paternalismos, porque en primer lugar —con la terminología de la época— se

disponen las atribuciones-deberes del Congreso en orden a la educación.

Por otro lado, la "utilidad pública" se estableció como la única causa y justificación de la expropiación (Art. 17

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Const. Nac.) operando allí, como garantía de la propiedad en sentido amplio. Los bordes, en este caso, son para las

autoridades públicas: ni el Congreso ni ningún otro poder estatal pueden diluir los derechos propietarios sin

utilidad pública declarada por el Poder Legislativo.

No obstante, la "utilidad pública" derivó en la semántica legislativa en "interés público" en reemplazo del

"orden público", para imponer limitaciones intensivas sobre todo en materia económica o financiera con el

propósito de trascender las administraciones ejecutivas que las propusieron. Un ejemplo notorio de esa

habitualidad institucional lo aporta la ley 27.181 denominada "Protección de las Participaciones Sociales del

Estado". Según dispone el Art. 1° el objeto de esta ley es el de declarar de interés público la protección de las

participaciones sociales del Estado nacional que integran la cartera de inversiones del Fondo de Garantía de

Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino, y de las participaciones accionarias o de capital de

empresas donde el Estado nacional sea socio minoritario o donde el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

posea tenencias accionarias o de capital (18). Esa declaración origina una prohibición normativa de transferir esas

participaciones y tenencias sin la aprobación del Congreso con una mayoría especial de dos terceras (2/3) partes

de los miembros del Congreso de la Nación (19). La misma mayoría agravada, nada menos, que la que establece el

Art. 30 de la Constitución Nacional para reformar la Ley Suprema.

Más allá de la pretensión del Congreso de establecer mayorías agravadas extramuros de la Constitución

Nacional y la ilusión de perennidad que denota, la calificación de utilidad pública parece no bastar para asegurar

controles sobre las empresas y se la refuerza sobre otras leyes que no son de orden público o de utilidad pública.

Claro que esta estrategia deja de lado el bloque de constitucionalidad que puede activarse para controlarla.

Otras disposiciones pueden citarse por su consonancia con el orden público constitucional. En primer término,

el Art. 36 de la Constitución Nacional, establecido en 1994 en la defensa del orden institucional y el sistema

democrático. Volveré sobre ello. En segundo lugar, el Art. 75, inc. 24, también de 1994, que atribuye al Congreso

la aprobación de tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organismos supraestatales

que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Ambas normas, como es sencillo advertirlo,

establecen garantías para los habitantes del país, de orden institucional.

Cabe incluir también, el hoy Art. 99, inc. 9° (antes Art. 86, inc. 12) Const. Nac. que atribuye al Poder

Ejecutivo a prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso cuando un grave interés de orden o de progreso lo

requiera.

III. El orden público en los Tratados de Derechos Humanos

Los Tratados de Derechos Humanos enumerados en el Art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema, con jerarquía

constitucional —o los que la adquieran en el futuro por el procedimiento allí establecido— se refieren al orden

público como límite a los derechos y seguridades, allí reconocidos. Esas limitaciones fueron severamente

criticadas por Colautti quien mantenía prevenciones acerca del abuso que los regímenes autoritarios han

efectuado, apelando al orden público y a la seguridad, incluso sosteniendo que esas limitaciones en el caso de la

libertad de expresión recortaban de algún modo las seguridades establecidas en la Constitución Argentina para ese

derecho (20).

Sin embargo, el Art. 75, inc. 22 declaró que los Tratados de Derechos Humanos "deben entenderse

complementarios de los derechos y garantías por ella [la Constitución] reconocidos". Ello, según la interpretación

de Bidart Campos, implicaba un plus que debía adicionarse a los derechos de fuente interna. Además, la

Convención Americana de Derechos Humanos establece, entre las normas de interpretación del Pacto, que

ninguna disposición de éste puede interpretarse en el sentido de "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o

libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con

otra convención en que sea parte uno de dichos Estados" (21). Esas dos "garantías" mencionadas, la declaración

del Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y la del Art. 29, inc. b) de la Convención Americana no están

exentas del problema de armonización requerido para que el orden público no cercene las libertades y para que

éstas no impidan la conquista de los derechos por parte de todos, aún de los que por circunstancias, incluidas las

personales, padecen situaciones desfavorables. De ahí, que el método constitucional de la interpretación

razonable, en sus diferentes pautas, sea insoslayable.

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De todos modos, a pesar de la desconfianza que despierta el uso y abuso del orden público en la restricción de

los derechos, ese límite, como ya se anticipó emerge de la Constitución y de los Tratados de Derechos Humanos.

La Convención Americana de Derechos Humanos, asegura la libertad de pensamiento y expresión sin previa

censura, sujeta a responsabilidades ulteriores, expresamente establecidas por la ley para proteger, entre otros

objetivos, el orden público (22); el derecho de reunión, cuyo ejercicio sólo puede estar sujeto a restricciones

previstas en la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática en interés, entre otros, del orden público (23);

la libertad de asociación con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales,

deportivos o de cualquier otra índole con idénticas características de las leyes que los reglamenten (24); y el

derecho de circulación y residencia de quienes se hallen legalmente en el territorio del Estado, cuyo ejercicio no

puede ser sino restringido por una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática para proteger,

entre otros, el orden público (25).

De su lado, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos garantiza y limita en forma similar, por

medio de la ley y para proteger el orden público, el derecho de circulación y residencia (26); restringe, por igual

motivo, la presencia de la prensa y el público en general en la totalidad o parte de los procesos judiciales (27);

asegura la libertad de expresión, que incluye como en el Art. 13 de la CADH, el derecho a buscar, recibir y

difundir opiniones de todo tipo lo cual, según el Pacto, entraña deberes y responsabilidades especiales y por ello

están sujetos a restricciones, entre otros por razones de orden público (28); de reunión pacífica, y de asociación

con derecho a fundar sindicatos, con igual limitación (29).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra el derecho de

toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, admitiendo restricciones fundadas, también y entre

otras, en el orden público, con la salvedad de que "nada de lo dispuesto en este artículo [el 8° del Pacto] autorizará

a los Estados partes en el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948 [Convenio 87 de la OIT]

relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación a adoptar medidas legislativas que

menoscaben las garantías previstas en dicho convenio o a aplicar la ley en forma que menoscabe dichas garantías"

(30). Según lo interpreto esta cláusula de PIDESyC morigera las restricciones que eventualmente se impongan por

razones de orden público, los Estados nacionales que ratificaron el convenio (31).

IV. Orden público de la libertad

El artículo 19 de la Constitución Nacional puede denominase, por lo que establece en el primer párrafo, la

disposición del orden público de la libertad. Expresado de otro modo, la norma supone la libertad de la persona

humana y, por ende, su dignidad y responsabilidad. En tanto libre, tiene autonomía para decidir frente al Estado y

las demás personas; puede elegir qué hacer y qué omitir, preferir opciones o crear otras nuevas y responder por

ello. El principio en la muy liberal Constitución histórica es el de la libertad y los límites establecidos constituyen

excepciones.

De esa manera el Art. 19 dispone que "las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al

orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los

magistrados". La cláusula contiene los principios de privacidad y de intimidad y es imperativa por emanar

directamente de la Constitución y de los valores del constitucionalismo, ideario de la limitación del poder y

garantías de los habitantes del país de que se trate.

Aunque el Art. 19 establece una zona infranqueable de reserva, en la que los órganos estatales no deben

intervenir por iniciativa propia o a impulsos de personas o grupos, no dispone la neutralidad en materia de fines y

medios, referidos a los contenidos del orden y la moral pública ni de los daños a terceros que deben evitarse. Tanto

en el Preámbulo de la Constitución como en las cláusulas para el progreso establecidas en el originario Art. 75 inc.

18 como en el añadido Inc. 19 de esa norma, lucen objetivos y medidas que implican opciones valorativas.

Aunque el Estado liberal no deba procurar el perfeccionismo ni ser paternalista en la terminología de Nino (32).

ello debe circunscribirse al ámbito privado, dado que la moral cívica resulta esencial en las democracias

republicanas, en cumplimiento de los deberes que el sistema impone. Debe recordarse que la dimensión de los

deberes convencionales emana directamente de Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional, por

ejemplo, en el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se expresa que "los

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hombres deben conducirse fraternalmente los unos con los otros"; "los deberes de orden jurídico presuponen

otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan (33).

La fuente de la disposición —que ya había sido sancionada en antecedentes constitucionales argentinos

anteriores a la organización nacional— es similar pero no idéntica a la dispuesta en la Declaración de Derechos

del Hombre y el Ciudadano francesa (34). En la Convención Constituyente la norma argentina fue votada por

unanimidad, confluyendo en ella los más diversos sectores que participaron en la sanción de la Constitución

histórica, laicos, religiosos, civiles y militares (35).

Las acciones privadas no se identifican con acciones llevadas a cabo en privado, pues la expresión remite a

aquellas en las que no debe interferir el Estado, aunque se realicen en público. En lo que aquí se analiza, la

determinación de orden público como limite a la libertad, es una cuestión problemática y difícil de precisar. Sin

embargo, el debate democrático y el examen de razonabilidad medido por la pauta del consecuencialismo

proporcionan criterios objetivos para discernir el contenido de orden público y mudarlo, analizando los efectos

—costos y beneficios— de las medidas restrictivas.

Partiendo de que la autonomía de la persona humana es central en el sistema, va de suyo que el Estado —y

menos los circunstanciales gobernantes— puede servirse de ella para sus propios fines. Ese respeto diferencia los

sistemas políticos entre sí y es posible reconocerlos según los alcances de las libertades personales que se declaran

y garantizan. Ahora bien, el principio de privacidad —que como se dijo incluye el de intimidad— reconoce la

autonomía personal pero no dispone la neutralidad del Estado en materia de fines y medios, relativos al orden, la

moral pública y la prohibición de causar daño a terceros. Desde el mismo Preámbulo, la Constitución enuncia

principios y adopta valores entre los que incluye los de la libertad como axiología central.

Si se efectúa una hermenéutica estricta del Art. 19 de la Constitución Nacional a partir de la expresión "...que

de ningún modo ofendan el orden y la moral pública" y reparando en la coma que separa esa frase de la siguiente

"ni perjudique a un tercero", resulta que se están indicando tres situaciones diferentes que habilitan

reglamentaciones constitucionales de la privacidad.

De todos modos, aunque se sostenga que el orden público sólo se altera cuando produce daño a terceros, para

establecer el perjuicio, medirlo y repararlo se requiere, en la mayoría de las situaciones, optar por criterios

valorativos. Si tomamos en consideración de qué manera nos aquejan las acciones de terceros —nuestros

familiares más próximos, los compañeros de trabajo, las personas con las que nos topamos en los lugares públicos

a los que asistimos voluntariamente, o a los que no tenemos otro remedio que concurrir, como la vía pública para

trasladarnos de un sitio al otro— y de qué modo nosotros mismos perturbamos a los demás, advertiremos cuán

difícil resulta discernir la afectación tolerable de la que no lo es, sin partir de un parámetro axiológico (36). Por

eso, resulta esencial la legitimidad lógico forma y democrática con la que se determina el contenido del orden

público y el análisis de la razonabilidad que se haya efectuado a fin de permitir una restricción quizás mayor a la

privacidad e intimidad.

Por último aunque ambas tienen protección constitucional no son lo mismo la privacidad y la intimidad. Por la

primera se resguarda el principio de no interferencia en la vida personal, imponiendo o prohibiendo conductas.

Por la segunda se asegura el derecho a ser dejado a solas, a cubierto del escrutinio de los demás.

V. Orden público institucional

La Ley Suprema en el modelo de Estado Constitucional y Convencional de Derecho es considerada, toda ella,

una norma imperativa y operativa, una norma jurídica en las que se condensan los principios esenciales de la

comunidad. En consecuencia, sus normas no son disponibles, ni siquiera las que enuncian derechos como

facultades de obrar, de no obrar, o de exigir determinadas conductas porque otros sujetos, en especial los estatales,

están obligados, fuertemente vinculados por ellas, con responsabilidades de diferente tipo en caso de

incumplimiento.

Las características de la república federal —división de poderes, publicidad de los actos de gobierno, derecho

de acceso a la información pública, periodicidad de los cargos electivos, responsabilidad interna e internacional de

los funcionarios públicos, garantías de la igualdad, libertad de expresión, respeto por las autonomías provinciales,

razonabilidad de las decisiones estatales — constituyen el núcleo del orden público institucional.

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A más de ello la reforma constitucional de 1994 incluyó un nuevo artículo, el 36, en defensa del

mantenimiento del orden constitucional y el sistema democrático, ante eventuales actos de fuerza que intenten

interrumpirlo. Asimismo, la disposición consideró un atentado contra el orden democrático, los graves delitos

dolosos contra el Estado que conlleven enriquecimiento, es decir los delitos de corrupción (37).

El Art. 36 de la Constitución Nacional, tal como surge del Art. 29 sancionado en 1853, es una consecuencia de

la historia política del país en las que se establecieron dictaduras antes y después de la organización institucional.

La norma expresa el rechazo normativo a los quebrantamientos constitucionales, a la resolución de los conflictos

políticos por fuera de las reglas institucionales y el compromiso de no repetir esa dinámica que asoló al país, en

especial, en el siglo XX.

Por cierto, las disposiciones de este tipo, por sí solas, no bastan para mantener el orden público institucional

ante los hechos de fuerza, si la sociedad toda no está dispuesta a sostener sus instituciones. Por otra parte, el Art.

36 hace suyos los objetivos que llevaron a la sanción de la ley 23.077 de "Protección del orden constitucional y la

vida democrática".

Pero también deben considerarse alzamientos contra el orden público institucional, los casos en que

manteniéndose las formalidades democráticas y las elecciones periódicas competitivas, se obturen los controles

entre poderes, se incumplan las leyes desde el poder, se oculte o distorsione la información que debe de ser

pública o se condicione hasta anular, las autonomías federales con artilugios financieros. Dado que el Art. 36

dispone quitar de toda eficacia jurídica —por considerarlos insanablemente nulos— a los actos de fuerza contra el

orden institucional o el sistema democrático, esa nulidad, en términos de inconstitucionalidad e

inconvencionalidad también puede predicarse, en los casos concretos aunque, estrictamente, no se configuren

tipos penales. En este sentido, el Art. 36 de la Constitución puede dar de sí en el resguardo del orden

constitucional frente a las desviaciones notorias y frecuentes —hábitos contrainstitucionales— del poder político

(38).

El orden público institucional incluye como ya se adelantó el derecho de acceso a la información pública y el

derecho al conocimiento cierto de la realidad pues no se trata sólo del deber estatal de informar ya que debe

proporcionarse información y estadísticas verdaderas.

VI. Orden público económico

En el ámbito económico, el orden público puede definirse como el conjunto de principios que regulan y

armonizan las fuerzas productivas del país y la distribución del ingreso, incluidos los procesos materiales

anteriores y posteriores a ello, establecidos en las reglas constitucionales y legales. Estoy usando, aquí, el

concepto de constitución como ley suprema de un Estado, escrita o no, y en el sentido de que toda sociedad se

estructura con base en una regla de ese tipo.

También puede definirse el orden público económico "como la previsión de equilibrio de las fuerzas

económicas en el marco social. Es la síntesis de los muy diversos intereses que concurren en el marco institucional

de una economía de mercado. En este sentido, y mediante la protección de la propia competencia, se tutelan los

intereses de los competidores y de la propia economía nacional" (39).

La diferenciación entre ambos conceptos, salta a la vista, radica en que el primero no define el sistema

económico en el que se armonizan y equilibran los intereses en juego y el segundo si.

En consecuencia, tal armonización o equilibrio, para instrumentarse, requiere partir del sistema económico

que diseña la Constitución Nacional, de modo expreso o implícito. Es decir, de los idearios sobre el papel de las

personas, de las corporaciones —en sentido técnico y no peyorativo— y del Estado en la economía y la

organización financiera del país. Tanto como en los otros tipos de orden público, en materia económica, al final

del análisis, las opciones elegidas no son neutras. Veamos.

En primer término conviene recordar, en prieta síntesis, los idearios que hoy confluyen en la Ley Suprema en

materia económica. En la Constitución histórica de 1853 no existía definición expresa acerca de cuál era el

sistema económico elegido, como sí se lo estableció en materia política, al diseñarse la forma de gobierno y de

Estado en el Art. 1°. Sin embargo no quedan dudas que la república democrática y federal optó por un sistema de

libertad económica junto al papel del Estado en la reglamentación y procura del progreso y el bienestar. Según lo

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interpreto, esta concepción tiene su origen y rasgos salientes en dos disposiciones específicas —más allá de las

normas a ellas relacionadas— el Art. 14 y el hoy Art. 75, inc. 18 de la Constitución Nacional. Lejos, en

consecuencia, de individualismos cerriles.

Un ejemplo de ello, en la interpretación de la Corte Suprema, lo proporciona el interesantísimo caso "Varios

Puesteros" (1866). El conflicto enfrentaba a un empresario, que invocaba "un privilegio de estímulo" concedido

por el Congreso para mantener libre de competidores un espacio cercano al Mercado Central, que él

usufructuaba, con los puesteros que demandaban instalarse en esa zona vedada. La Corte, por los fundamentos de

la anterior instancia que hizo suyos en su totalidad, entendió que la libertad de toda industria lícita establecida en

el Art. 14 de la Constitución, no impide la reglamentación de su ejercicio e incluso no prohíbe "limitarlo por causa

de utilidad general" (40). Los argumentos esgrimidos por las partes son paradigmáticos. Por un lado, se alegó la

imposibilidad absoluta, conforme a la Constitución, de limitar los derechos, en el caso, los económicos de

comerciar y ejercer industria lícita; por el otro, la justificación de la reglamentación en el interés general de

mantener las ferias y mercados y el poder del Estado para hacerlo, conforme al Art. 67, inc. 16 de entonces. Pero

la postura más liberal corrió por cuenta de los puesteros. Al darle la razón al empresario, la Corte admitió la

constitucionalidad de un monopolio legal a mantener una zona libre de competencia comercial (41).

La segunda etapa constitucional proviene de la reforma de 1994. Por cierto, en ese extenso lapso, cabe anotar

las regulaciones establecidas en el Código Civil, las reformas a éste, el fuerte intervencionismo estatal en la

economía por razones de emergencia o con fundamento en el papel del Estado más allá de las crisis y, hasta la

reforma constitucional de 1949, ya derogada, que perfiló otro Estado y otra organización económica.

Pero es en 1994 en que al menos dos artículos —42 y 75, inc. 6° e inc. 19— establecen de modo más nítido los

perfiles económicos de la Constitución.

El Art. 42 refiere a los derechos de los usuarios y consumidores y para asegurarlos dispone en el segundo

párrafo que "las autoridades proveerán a esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la

competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la

calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios". En

esta norma se parte del reconocimiento y aceptación de una economía libre, competitiva que las autoridades deben

de defender contra toda distorsión de los mercados —que ellas mismas no deben inducir ni estimular con políticas

públicas-; que pueden existir monopolios legales o naturales, por supuesto, controlables. Queda por ver cuánto se

ha cumplido en nuestro país, de estos derechos de los habitantes; de los deberes de las autoridades; qué programas

económicos los han respetado.

Por su parte, el Art. 75 dispone que corresponde al Congreso: "establecer y reglamentar un banco federal con

facultad de emitir moneda, así como otros bancos nacionales". Mandato incumplido hasta lo que esto escribo

—fines de octubre de 2015—, porque el Banco Central de la República Argentina no se ha convertido en Banco

Federal y, a más, ha perdido su autonomía, transformándose en un prestamista de última instancia del gobierno

federal.

Por fin, por el Art. 75, inc. 19, la cláusula del desarrollo humano y el progreso económico, se atribuye al

Congreso "la defensa del valor de la moneda".

He ahí, sintetizado, el orden público económico que establece la Constitución Nacional. Puede, a partir de

éste, examinarse las políticas públicas llevadas a cabo en la materia y evaluar los frutos amargos que produjeron a

contramano de la Constitución.

VII. Orden público de la igualdad

La autonomía y libertad de las personas, se complementa, en la Constitución histórica, con el reconocimiento

de la igualdad de todos ante la ley, en igualdad de circunstancias, la denominada igualdad formal. La reforma de

1994 incorporó la igualdad material en varias disposiciones, haciendo más democrático y plural el sistema. Se

consagró así, la diversidad social y la igualdad sustantiva, pese a las diferencias no relevantes. Por ejemplo, los

Art. 37 y 75, inc. 23 y cláusula transitoria segunda, estableciendo acciones positivas para diferentes colectivos

sociales, como obligación estatal y de los partidos políticos pare l caso del denominado "cupo femenino". O el Art.

75, inc. 17 en tanto reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.

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Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema amplió los horizontes igualitarios, en un rango de

cuestiones que van de la aplicación de las categorías sospechosas de discriminar, a fin de asegurar la igualdad

material, hasta el reconocimiento del derecho al agua potable, derecho sin duda esencial (42).

Sin embargo y pese a que en el Art. 75, inc. 19 establece, entre las atribuciones del Congreso, la de "promover

políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones", es decir,

diferenciar para igualar, es muy poco lo que se ha logrado hasta hoy, desde las reformas constitucionales de 1994.

Y es este punto que el orden público de la igualdad conecta con el orden público económico. Si se examinaran

concretamente los problemas de eficacia y eficiencia en las políticas públicas —la gobernanza— desde los efectos

de aquellas; el impacto de la corrupción administrativa y del conservadurismo en las estrategias de subsidios

sociales; la disminución del acceso al empleo productivo, se verá que no bastan las declamaciones y los eslóganes

que clausuran los debates para asegurar, en serio, la igualdad material y de oportunidades.

VIII. El regreso del orden público constitucional como garantía del "bienestar general" y de los

"beneficios de la libertad"

Ya se ha señalado. El orden público tiene mala prensa y suscita desconfianzas cuando se lo incluye en calidad

de justificación de leyes que invalidan la privacidad o son intervencionistas en materia económica.

Pero el orden público está inserto en la Constitución Nacional y en varios Tratados de Derechos Humanos,

Conviene, en consecuencia, considerarlo pero, según lo entiendo, desde la restauración del orden público

institucional.

Claro que tal como lo expresó Vanossi tenemos una dificultad grave pues, entre nosotros, y agrego, en

ocasiones, "el debate queda en un nivel de mediocridad, ya sea por los temas que se abordan, o bien sea por los

protagonistas, el lenguaje o la profundidad que estos emplean en el intercambio de ideas" (43).

Pero ese problema no es insalvable ni puede llevar a despreciar el orden público, pues como también sostiene

el jurista con la claridad que lo caracteriza al referirse a las prevenciones que suscita el orden, aclara: "pero no del

orden como exceso de autoridad; no del orden como imposición del poder, sino del orden como regla de juego

indispensable para la convivencia, para el crecimiento conjunto..Yo entiendo que el orden es el precio de mi

mayor libertad...[de] la "libertad creadora". Sin orden, es decir, en el caos, en la indisciplina, en la existencia de

una espontaneidad irracional, puede haber creatividad; pero esa creatividad se da al mucho más elevado precio de

la imposibilidad y el aprovechamiento en común del esfuerzo y de los aportes de todos aquellos que tengan algo

que brindar a ese gran olvidado, a ese gran postergado que es el "interés general", un nombre casi identificado con

el valor prioritario del "bien común" (44).

(1) Al formular la crítica a determinadas disposiciones del Código Unificado Civil y Comercial puesto en

vigencia en agosto de 2015, Ghersi señala que las normas de ese Código que modifican la ley de Contrato de

Trabajo, la de Derechos del Paciente y la de Derechos del Consumidor —todas de orden público— devienen, por

eso, en inconstitucionales. Cf. GHERSI, Carlos A. —Inconstitucionalidad de las leyes 26.944 y 26.994 y del

Código Civil y Comercial de la Nación. Aspectos relativos a leyes de orden público— MJ-DOC-7422-AR |

MJD7422. 6-oct-2015.

(2) Cf. BORDA, Guillermo A. —Tratado de Derecho Civil Argentino. Pare General— I. 5ª Edición

actualizada. Editorial Perrot. Buenos Aires. Argentina, 1970. p. 59.

(3) Cf. NINO, Carlos Santiago —Fundamentos de Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y

politológico de la práctica constitucional— Astrea. Buenos Aires, 1992, p. 304 y ss.

(4) Ley de orden público, dictada en ejercicio de poderes de emergencia del Congreso de la Nación.. Así lo

establece el Art. 16 de la ley 23.982, promulgada parcialmente. (B.O. 22/8/1991).

(5) Art. 13 de la ley 25.344 de Emergencia Económica — Financiera. Promulgada 14/11/2000. Remite a los

términos y alcances del Art. 16 de la ley 23.982.

(6) Cf. consid. 5° de "Radiodifusora Buenos Aires c/Formosa, Provincia de" (Subsecretaría de Comunicación

Social) s/cobro de australes". C.S. R. 372. XXII (1994). Voto de los jueces Carlos S. FAYT, Augusto César

BELLUSCIO, Enrique Santiago PETRACCHI, Eduardo MOLINÉ O´CONNOR y Gustavo BOSSERT.

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(7) Cf. consid. 5° de "Hewlett Packard Argentina S.A. c/Dirección General Impositiva". C.S. H. 351. XXXIX

(2006). Voto de los jueces Enrique Santiago PETRACCI, Elena I. HIGHTON de NOLASCO, Carlos S. FAYT y

Juan Carlos MAQUEDA. Concurrió con su voto la jueza Carmen M. ARGIBAY.

(8) Cf. "Obregón Guzmán de Ahumada, Josefina E. del Carmen c/ Ignazi, Luis y otra". Fallos 250: 751

(1961).

(9) Cf. "Rocco Vda. De Artuza, Francisca y otros c/Salvati, Antonio y otros". Fallos 251:331 (1961).

Curiosamente, en este caso, la Corte dijo "que si bien los jueces no pueden declarar de oficio la

inconstitucionalidad de las leyes" la sentencia firme de desalojo "como consecuencia de una petición de

inconstitucionalidad explícita, no contradice aquella doctrina".

(10) Cfr. octavo párrafo del primer voto del juez Alfredo ORGAZ en "Nadur, Amar c/ Borelli, Francisco s/

desalojo". Fallos 243: 449 (1959). La sentencia fue emitida por unanimidad en la decisión de los jueces que

votaron. Concurrencia conjunta de Aristóbulo D. ARAOZ de LAMADRID y Julio OYHANARTE; concurrencia

separada de Luis María BOFFI BOGGERO.

(11) Cf. "Russo, Ángel y otra c/ Delle Donne C. de". Fallos 243: 467 (1959). La sentencia también fue emitida

por unanimidad en la decisión: Primer voto de Alfredo ORGAZ; concurrencia conjunta de Aristóbulo D. ARAOZ

de LAMADRID y Julio OYHANARTE y concurrencia separada de Luis María BOFFI BOGGERO.

(12) Puede verse con provecho el examen de las sentencias recaídas en "Nadur c/ Borelli" y en "Russo c/

Delle Donne", y las críticas y refutación que esos fallos despertaron, en OYHANARTE, Martín (h) —La Corte del

60: poder moderador ante una democracia cercada (1958-1966)— en SANTIAGO, Alfonso (h). Director. Historia

de la Corte Suprema. Tomo II. El período de la discontinuidad institucional. Marcial Pons. Buenos Aires.

Argentina. 2014. Págs. 690/92. El autor considera plausible, en general, la doctrina elaborada por la Corte

Suprema en la etapa analizada —1958-1966— en el entendimiento de que para el Tribunal "la regulación

económica debe estar en manos de de funcionarios sometidos al voto y a la opinión pública y que, en esta materia,

mientras se respete la razonabilidad, no son los jueces quienes deben tener la última palabra. En consecuencia,

sigue el autor "...si bien parece evidente que las políticas de fondo impugnadas en los casos "Russo", "Cine

Callao" o "Fernández Orquín" fueron nefastas para la vida económica del país, este cargo no debe imputarse a la

Corte, sino al Poder Ejecutivo o al Congreso y, en última instancia, a sus votantes". Cf. Ob. citada, Pág. 801. El

argumento tiene su miga y remite directamente a los límites del control de constitucionalidad. Cabe preguntarse,

no obstante, si una política "nefasta para la vida económica del país" no sería irrazonable, por eso mismo y en el

caso concreto, empleando criterios más estrictos de control, por ejemplo la pauta del consecuencialismo.

(13) Cf. concurrencia de BOFFI BOGGERO en "Russo c/ Delle Donne".

(14) Cf. BORDA, Guillermo A. Ob. Citada. p. 60 y 61. (Bastardillas en el original).

(15) En la misma dirección puede señalarse el criterio de la Corte Suprema al definir al orden público como

"las normas dictadas por los órganos constitucionalmente habilitados, y mediante las cuales el Estado Nacional

ejerce facultades". Cf. consid. 9 de "Claren Corporation c/E. N— arts. 517/518 CPCC exequátur s/varios". C.S. C.

462 XLVII. R.O. Para una crítica del fallo Cf. PIROVANO, Pablo A —El orden público como excepción de la

ejecución de sentencias extranjeras. A propósito del caso "Claren Corporation"— El Derecho 28/5/2014. Claro

que —debe de señalarse— la Corte, al convalidar el rechazo de un exequátur de la sentencia que condenó al

Estado Argentino a pagar a la actora capital e intereses vencidos de Bonos Externos Globales, estaba

considerando de orden público la reestructuración de la deuda pública tras la gravísima crisis de 2001.

(16) Cf. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín —Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. 5° edición

actualizada. Perrot. Buenos Aires, 1973. p. 162/63. (Bastardillas agregadas).

(17) Cf. LLAMBÍAS, Jorge Joaquín. Ob. Citada. p. 163 y 158. En el mismo sentido, se ha dicho que "el orden

público, en tanto que realidad social, es la resultante del respeto, por todos los habitantes, de aquellos principios o

normas fundamentales de convivencia sobre los que reposa la organización de una sociedad determinada. Más

concretamente resulta de la observancia de un conjunto de normas jurídicas cuyo cumplimiento es indispensable

para preservar el mínimo de condiciones necesarias para una convivencia normal". Cf. PIROVANO, Pablo A.

Nota a fallo citada.

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(18) Cf. Art. 1° de la ley 27.181. (B.O. 6/19/2015).

(19) Cf. Art. 20 de la ley 27.181. (B.O. 6/19/2015).

(20) Escribió Colautti que "La protección del orden público y la seguridad han constituido siempre

argumentos predilectos de los regímenes autoritarios para cercenar los derechos. Dictadores, déspotas y tiranuelos

han colmado la historia de ejemplos". Cf. COLAUTTI, Carlos E. —Los Tratados Internacionales y la

Constitución Nacional—. La Ley. Buenos Aires. Argentina, 1999. Pág. 82. Acerca de la libertad expresiva y los

Tratados de Derechos Humanos, cf. de la obra y autor, ps. 101 y ss.

(21) Cf. Art. 29, inc. b) de la CADH.

(22) Cf. Art. 13, inc. 2. b) de la CADH.

(23) Cf. Art. 15, de la CADH.

(24) Cf. Art. 16, de la CADH.

(25) Cf. Art. 22, inc. 3 de la CADH.

(26) Cf. Art. 12, inc. 3 del PIDCyP.

(27) Cf. Art. 14, inc. 1. del PIDCyP.

(28) Cf. Art. 19, inc. 2 y 3 b). del PIDCyP.

(29) Cf. Art. 21 y Art. 22. inc. 1 y 2, respectivamente, del PIDCyP.

(30) Cf. Art. 8°, inc. 1. a) y c) y Art. 8 inc. 3, respectivamente, del PIDESyC.

(31) En esa dirección la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió la ampliación de derechos sindicales.

Por ejemplo en el caso "ATE" I. Cf. consid. 3° y 4°, Fallos 331: 2499. (2008). Me referí a esta problemática en el

Prólogo a la Obra dirigida por RODRÍGEZ MANCINI, Jorge —Libertad sindical y derecho a organizarse—

Astrea. Buenos Aires, Argentina. En prensa.

(32) Cf. NINO, Carlos Santiago —Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las

"acciones privadas de los hombres"?— La Ley, Buenos Aires, 1979-D, 743.

(33) Bastardillas agregadas. El deber de "de conducirse fraternalmente los unos con los otros" luce también en

la Declaración Universal de Derechos Humanos, que es posterior a la Americana. Cf. Art. 1°.

(34) Artículos cuarto y quinto, de la Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano (26 de agosto de

1789).

(35) La influencia francesa es discutida por CHACON, Federico —El principio de intimidad en la historia

constitucional argentina— El Derecho, Buenos Aires, 20/2/2004. Me he referido a esta objeción y al significado y

alcance del Art. 19 de la CN en GELLI, María Angélica —Constitución de la Nación Argentina. Comentada y

Concordada—, 4° Edición ampliada y actualizada. 8° Reimpresión. Buenos Aires, 2015. Tomo I. Pág. 328, nota

837 y pág. ss.

(36) En el mismo sentido, lo desarrollé —examinandoallí, conflictos concretos— en Constitución de la

Nación Argentina...T. I. Págs. 328/70. Ver nota anterior.

(37) El Art. 36 de la C.N. establece: "Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpiese su

observancia por actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático. Estos actos son

insanablemente nulos. Sus actores serán pasibles de la sanción prevista en el art. 29, inhabilitados a perpetuidad

para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto y la conmutación de penas. Tendrán las

mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurpen funciones previstas para las autoridades de

esta Constitución o de las provincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones

respectivas serán imprescriptibles. Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes

ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artículo. Atentarán asimismo contra el sistema democrático

quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por

el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos. El Congreso sancionará una ley sobre

ética pública para el ejercicio de la función".

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(38) Analicé con mayor amplitud el alcance del Art. 36 de la CN en Constitución de la Nación Argentina...

Tomo I Pág. 508/514. Ver nota 35.

(39) Cf. PIROVANO, Pablo A...citado en nota 15. (Bastardillas agregadas).

(40) Cf. consid. 3° de la sentencia que la Corte hizo suyo en su totalidad, en "Varios Puesteros próximos al

Mercado del Centro c/Empresario del mismo Mercado". Fallos 3: 468. (1866).

(41) Examiné este caso en MILLER, Jonathan — GELLI, María Angélica — CAYUSO, Susana

—Constitución y Derechos Humanos— Tomo 2. Astrea. Buenos Aires, 1991. ps. 1238/39.

(42) Sobre el derecho al agua potable, cf. "Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otro s/

amparo", CSJ 42/2013 (49-K), sentencia del 2 de diciembre de 2014. El Tribunal enunció este fallo entre las

sentencias emitidas en la década —2005-2015— que consideró relevantes y estableció, con ello, una especie de

legado judicial, justificatorio de su tarea, Cf. el caso "Anadón, Tomás Salvador c/Comisión Nacional de

Comunicaciones s/despido. CSJ 494/2013 (49-A). (2015).

(43) Cf. VANOSSI, Jorge Reinaldo —De la dificultad en abordar un debate racional sobre la superación del

"medianejo"— Anticipo de Anales de la Academia de Ciencias de Buenos Aires. Buenos Aires, 2015. Pág. 6.Un

ejemplo de ese problema lo aporta la discusión, en medio de la campaña electoral para las presidenciales de 2015,

acerca de la música popular que emplea —y la que debiera usar, en su reemplazo— el candidato oficialista en sus

actos de proselitismo político. Para asombro de todos, esa "cuestión" fue introducida por el Director de la

Biblioteca Nacional.

(44) Cf. VANOSSI...Comunicación Académica citada en nota anterior, p. 9/10.

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Voces: ORDEN PUBLICO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ DERECHOS

HUMANOS ~ DERECHO A LA LIBERTAD ~ AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD ~ POLITICA

ECONOMICA ~ IGUALDAD ANTE LA LEY ~ DEMOCRACIA ~ ESTADO DE DERECHO

JUAN CARLOS REZZÓNICO Juez de la Cámara Primera en lo Civil y Comercial de La Plata. Profesor titular de Derecho Civil 111 (Contratos) y del posgrado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.

Principios fundamentales

de los contratos

Autodeterminación. Autonomía privada. Libertad contractual

Fuerza obligatoria. Forma. Consensualismo. Equidad

Justicia y equivalencia de las prestaciones

Confianza. Seguridad. Buena fe

oDDo EDITORIAL AsTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES

1999

SEGURIDAD 429

aspecto de la seguridad, por una dulcificación del derecho estricto mediante la equidad, en los casos en que ello sea posible; desde el lado de la justicia, por un incremento de la certidumbre, estabi­lidad y uniformidad. En todo ello hay un obvio papel preponde­rante y central del juez, que habrá de ponderar las circunstancias de cada caso42

•

C) EL ORDEN, VALOR NECESARIO PREVIO E INSTRUMENTAL

1) INTRODUCCIÓN

§ 281. PRECEDENCIA DEL ORDEN RESPECTO DE LA SEGURIDAD.

LAS COSAS Y LAS CONDUCTAS. - Suele vincularse estrechamente la idea de seguridad con la de orden y también establecerse entre ambos términos una suerte de precedencia, de manera que la se­guridad encuentre su antecedente más firme en el orden. También resultan implicadas las ideas de riesgo y de certidumbre43. En al­gunos territorios jurídicos, el predominio del orden es casi exclu­yente, para lo cual puede pensarse en el caso límite de las normas de tránsito, aunque otras instituciones, como el interdicto de rete­ner, ponen al descubierto la perentoriedad en restaurar un orden perturbado.

Creemos conveniente, entonces, ocuparnos del orden como paso previo al tratamiento de la seguridad, aspecto este último so­bre el que nos detendremos más adelante.

Si, para orientarnos en la temática, acudimos a los dicciona­rios usuales de la lengua, tendremos un comienzo de camino, pero

42 HENKEL, Einführung in die Rechtsphilosophie, p. 454, § 36. Ha observado GoLDSCHMIDT que la seguridad jurídica, aunque supone la existencia de orden, significa mucho más pues reclama "un orden con justicia incipiente", lo que se explica considerando que forma parte integrante de la justicia y no es sino el resultado del fraccionamiento de esta última. Por ello, afirma el referido autor que "justicia y seguridad jurídica no libran una batalla como dos elementos hostiles, sino que se trata de la marea alta y de la marea baja de un solo mar, de la justicia" (Introducción filosófica al derecho, p. 415, nº 434).

43 En ello no ha de verse siempre un amontonamiento irreflexivo o "círculo tauto­lógico de remisiones", y por consiguiente un motivo de inseguridad. Es que, si el orden es valor fundante, instrumental, funcional de la seguridad y ésta a su vez de la justicia, la relación eslabonada no es una ocurrencia circunstancial sino, más bien, una necesidad cla­rificadora.

430 PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

ese método puede no servir adecuadamente a nuestro propósito, pues las esencias de nuestros interrogantes no se corresponden con la problemática a la que responden dichos vocabularios.

Nosotros indagamos respecto de un estado de cosas que se produce en el tejido social, interindividualmente, con la participa­ción de seres humanos, y no preguntamos respecto del encolum­namiento prolijo de las cosas como tales. Nos interesa saber, por ejemplo, acerca del orden en la celebración o el cumplimiento de los contratos o en el desarrollo procesal de los litigios, pero es ajeno a nuestro interés el equilibrio que se pueda lograr en un bu­que, derivado del emparejamiento y adecuada estiba de los pe­sos, que es lo que GARCÍA MAYNEZ llama orden cósico espacial44 •

Y a esto último, antes que a lo primero, responde la común referencia que encontramos en los diccionarios de la lengua que definen dicho orden como: "colocación de las cosas en el lugar que respectivamente les corresponde" o "serie o sucesión de las cosas"45

•

Pero el mismo GARCÍA MAYNEZ distingue los órdenes cósicos de los de carácter personal, con la importante consecuencia de que si lo que se quiere ordenar es la conducta humana, el acatamiento del orden puede llegar a ser coercitivo y requerir su declaración por los órganos pertinentes y la imposición coactiva de lo resuelto46 •

2) PROBLEMÁTICA BÁSICA

§ 282. CARACTERIZACIÓN GENERAL DEL ORDEN. - El ordenar la conducta humana en la vida social se reputa necesario, y se dice con marcada uniformidad que sin ese orden no podemos vivir: "Faute de regir;, nous sommes paralysés", dicen MAZEAUD y CHA­

BAS, quienes expresan además que "ese orden -cualquiera que sea­satisface nuestra necesidad de seguridad: saber lo que nosotros podemos hacer y lo que los otros pueden hacer, es decir lo que

44 GARCÍA MAYNEZ, Filosofía del derecho, p. 33, quien por orden cósico espacial entiende "la sujeción de un conjunto de cosas a un principio ordenador que condiciona, de acuerdo con los fines del ordenante, el lugar que a cada una de ellas corresponde. Ejem­plos: el orden de una habitación, un archivo o una biblioteca".

45 Ambas definiciones en CASARES, Diccionario ideológico de la lengua espaiiola, p. 602.

46 Sobre las notas de coerción y coacción, ver DEL VECCHIO, Lezioni di filosofia del diritto, p. 253; GARCÍA MAYNEZ, Filosofía del derecho, p. 27.

SEGURIDAD 431

debemos soportar de su parte. Desde el momento en que existe una regla nos es dado obrar en el presente y conocer las conse­cuencias futuras de nuestros actos; en una palabra, podemos vivir"47

•

Pero, ¿qué es el orden? En miras a sentar las pautas mínimas de desarrollo de la teorética del orden y la seguridad, podemos tra­zar un perfil aproximativo, y diremos entonces que, considerado en general, el orden es un valor previo a otros como la paz, la justicia, el bienestar general y la seguridad, que comporta una re­lación interindividual coordinada armónicamente y con permanen­cia, producida espontáneamente o impuesta por el Estado, donde cada individuo, que conserva su iniciativa, ocupa su lugar propio y ajusta correspondientemente su conducta y actos a la orientación central que, con un criterio metódico que puede incluir un plan, relaciona, organiza y guía el conjunto, todo lo cual torna más cal­culables las conductas y los riesgos.

En el esbozo trazado puede suponerse alguna superposición con la definición de la seguridad, que luego presentaremos (§ 296), pero ello sólo es un efecto secundario de la naturaleza de valor instrumental o fundante que tiene el orden con respecto a ella.

No obstante lo expresado en el precedente desarrollo, la rela­ción orden-desorden no debe pensarse como irreconciliablemente antinómica bajo todos los aspectos, por lo menos si la conside­ración no se hace de manera limitada y circunscripta a un tiempo y a un espacio determinados sino que se actúa con mayor libertad. Según sostienen VAN DE KERCHOVE y ÜST, existen incesantes inter-

47 MAZEAUD - CHABAS, Ler;:ons de droit civil. Introduction a l'étude du droit, t. I, vol. 1, p. 18, nº 4. Expresión similar en GERIN: "Se non vi e certezza del diritto, e il mondo del diritto che crolla" (Riflessioni su la crisi delle istituzioni. L'incertezza del diritto, p. 86).

Los autores suelen consignar la expresión de GoETHE: "Prefiero la injusticia al de­sorden". LEGAZ Y LACAMBRA opina que, si bien desde el punto de vista de la estimativa jurídica la frase puede conducir a una aberración, no por ello deja de encerrar una profunda verdad: la justicia se realiza en el derecho que "es un punto de vista sobre la justicia sólo y en cuanto que constituye un orden de la vida social y una seguridad de las condiciones mínimas que la hacen posible" (Filosofía del derecho, p. 605 y siguientes).

ToFFLER considera como una afirmación difícil de negar que sin los soldados, la po­licía y el aparato de control del Estado, las bandas o los forajidos se enseñorearían de nuestras calles. Así, la "delicada maquetería de la civilización" quedaría definitivamente perdida por el reinado de la extorsión, la violación, el robo y el asesinato. "A decir verdad -afirma además- hay pruebas contundentes de que en ausencia de lo que anteriormente hemos descrito como poder vertical -orden impuesto desde arriba-, la vida se convierte rá­pidamente en un horror. Pregunten a los residentes de la otrora hermosa ciudad de Beirut lo que significa vivir en un lugar donde no hay un Gobierno con suficiente poder para gobernar" (El cambio del poder, p. 537).

432 PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

cambios entre ambos, al punto que del desorden puede despren­derse un orden y el orden puede a su vez inducir a un desorden. Se puede así señalar que de la oposición recurrente del derecho natural y derecho positivo puede verse la figura paradigmática del "desorden creador"; un derecho in fieri, como la legislación del trabajo -desordenada y progresiva- ha contribuido a establecer la paz social, permitiendo la supervivencia y hasta la extensión del orden jurídico global; por último, se advierte que tratándose de la solución de conflictos, entre la casuística, aprehendiendo una rea­lidad múltiple y diversa, y la sistemática que reclama la conformi­dad con las codificaciones del legislador y las síntesis doctrinales, la producción jurisprudencia! se esfuerza en conciliar la exigencia de individualización que debe recurrir a la equidad y la exigen­cia de generalización que requiere la justicia. De allí la conclu­sión de que es entre el orden y el desorden que se produce la sis­tematización del derecho48 •

§ 283. EL ORDEN COMO VALOR. - Se considera aquí el orden en general y no especies de ese orden, como el orden público. Con aquella dimensión, comporta un valor al igual que la seguri­dad. Sin embargo, no cualquier orden puede considerarse valioso sin más; debe servir al hombre y no ir contra él, convirtiéndose en un opresivo cerrojo o derivar en un formalismo irreflexivo.

De todas maneras, diríamos que es un valor instrumental, fun­cional, que sirve a otros valores: en lo que aquí interesa, particu­larmente, al valor seguridad49

Por ello -como explica CuETO RúA-, el orden es un valor más fuerte que la seguridad jurídica. Sin orden no puede darse ningu­na seguridad jurídica y, si bien ésta es un valor de mayor jerarquía axiológica que el orden, es más débil, pues se encuentra condicio­nada por la vigencia de un mínimo de orden50 •

48 VAN DE KERCHOVE - ÜST, Le systeme juridique entre ordre et désordre, p. 233 y siguientes.

49 Se trata de los valores jurídicos de índole medial, según la terminología empleada por GARCÍA MAYNEZ, quien explica al respecto: "tienen significado instrumental y, en con­secuencia, son bienes jurídicos, todas las instituciones cuyo fin consiste en la realización de valores fundamentales o consecutivos". Así, por ejemplo, las instituciones destinadas al ejercicio de funciones de naturaleza jurisdiccional tienen por finalidad dar vida al valor de lo justo, aunque al mismo tiempo sirven a la seguridad y al bien común (Filosofía del derecho, p. 495).

50 CUETO RúA, Seguridad jurídica, LL, 1994-A-744, § III.

SEGURIDAD 433

Para que se puedan realizar la paz, la justicia, el bienestar ge­neral y la seguridad, se requiere un terreno en el que reine el orden, aunque nadie puede negar que éste puede ser un producto espon­táneo.

§ 284. ELEMENTOS: COORDINACIÓN, ARMONÍA, PERMANENCIA.

El orden sostiene las relaciones interindividuales y con ello queda refirmado el carácter social que asume en este caso, en que, como hemos visto, queda excluido el orden entre cosas (§ 281). Asi­mismo, en él reconocemos tres elementos: la coordinación, la ar­monía y la permanencia.

a) En la coordinación se trata de un enlace que vincula a los sujetos. relacionándolos eslabonadamente, lo que se aclara recu­rriendo al desvalor desorden que denota normalmente un compor­tamiento grupal disarmónico y hasta caótico; ello siempre descar­tando la categoría cósico grupal a la que ya nos hemos referido. El desorden es ''el desvalor por defecto del orden"; engendra pa­rálisis e imposibilita calcular los riesgos51

•

b) La armonía da la nota de consonancia, de eufonía, de con­vergencia alineada, y en este rasgo es donde exteriormente más ha de percibirse el orden (como disciplina, organización, estructura, jerarquización).

c) Por último, hay permanencia en la secuencia de actuación, de manera que el orden no es un resultado armónico accidental, no constituye una excepción, y eso es lo que permite garantizar el logro de los fines cuya realización se persigue52

• Se requiere cier­ta posible futuridad para poder afirmar que el orden es valioso y que no se trata de un aglomerado circunstancial, aunque éste sea prudente, formal y equilibrado.

§ 285. LA COORDINACIÓN IMPUESTA Y LA ESPONTÁNEA. - La referida coordinación, que es el adhesivo que eslabona y vincula a los sujetos, no necesita ser el resultado de un orden impues­to, normado en sus diferentes pasos; el acatamiento del orden se puede hacer espontáneamente. Y ello se refuerza con la con­secuente autonomía de actuación que tienen los sujetos ordenados.

51 CUETO RúA, Seguridad jurídica, LL, 1994-A-744, § IV. 52 La regularidad también se tiene en cuenta para describir el orden, habiéndose re­

ferido la doctrina al orden divino para expresar la regularidad en los movimientos de los cuerpos celestes y del ciclo nacimiento, crecimiento y muerte de los seres vivientes (ver CuETO RúA, Seguridad jurídica, LL, 1994-A-742, § l).

28. Rezzónico, Principios.

434 PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

Es que los distintos partícipes no pierden dentro del orden su capacidad de actuación, incluso de producir innovaciones, siempre que todo ello no llegue hasta el extremo de producir un desacuerdo crucial con la orientación central que por sus características signi­fique, precisamente, un desorden cismático.

En otras palabras, se refirma el orden por el cumplimiento de las leyes, pero también por la observancia de los contratos libre­mente pactados por los interesados.

§ 286. CRITERIO DIRECTIVO DEL ORDEN. EL PLAN COMO

INHERENTE AL ORDEN. - Desde luego, debe contarse en la ordena­ción con la existencia de un criterio directivo tácito o expreso, que es el que rige el curso de ese orden, marcando con método y or­ganización las pautas de orientación y desarrollo que, naturalmen­te, para tener sentido, deben estar dirigidas a un fin53.

La doctrina reconoce la posibilidad, en general, de un plan inherente al orden que implica· 1a "colocación de las cosas en el lugar que les corresponde"54. A su vez, el plan -y de manera más comprensiva, la planificación- permite que el devenir de los acon­tecimientos responda a un criterio racional, con una concatena­ción lógica y un desenlace, por lo menos, no sorpresivo; y no otra cosa es la previsibilidad, que es una consecuencia positiva del orden55 .

Es que el orden permite un mejor manejo no sólo de la situa­ción presente sino también de la futura; de allí que afirme Cos­sro: "El orden hace circular la vida por un cauce que le está dado

53 Un método no es una fría ordenación: precisamente, methodos significa camino, senda, pasaje y la noción de tránsito, movimiento de seguir un paso tras otro, es primordial; la idea de orden y clasificación se vincula a la de avanzar: progreso y unidad son sus ca­racterísticas. "Toda ordenación -dice BuCHLER- ha de contener dentro de sí un 'principio de progresión'. Tiene que ser una 'mudanza progresiva' y el camino debe mostrar 'uni­dad"' (El concepto de método, p. 45, 11 y ss., 72 y ss., 137 y siguientes).

54 Cossro, Los valores jurídicos. Meditación sobre el orden y la seguridad, LL, 83-1023 y 1025, quien agudamente traza una relación posible entre el plan -que ha de ser un elemento de neutralización de los eventuales peligros- y el riesgo. Éste puede ser su­perior a las previsiones del plan destinado a contenerlo, pero ello no haría sino poner en evidencia una imprevisión en el plan, que no creció paralelamente con el riesgo sino que se mantuvo estático o que el riesgo permaneció invariado mientras el plan decreció.

55 Es por medio de la planificación y el orden que se pueden pronosticar y prever efectos. Dice CUETO RúA: "es debido al orden que el yo organiza sus acciones en el mun­do circundante. El individuo puede calcular el impacto de las acciones y de las omisiones e incrementar, extender o disminuir las consecuencias de sus propias decisiones" (Seguri­dad jurídica, LL, 1994-A-744, § III).

SEGURIDAD 435

anticipadamente; por eso, frente al riesgo, puede preverlo y esqui­varlo"56.

§ 287. EL ORDEN Y LA SEGURIDAD. ENFOQUE DESDE EL CON·

TRATO. - Los precedentes desarrollos evidencian -a través del ca­rácter instrumental reconocido al orden- su relación con la segu­ridad. El orden cumple una función de apoyo o sustento para la seguridad jurídica y ésta es, de alguna manera, un reflejo de aquél.

Como puntualiza CuETO RúA, el orden, que constituye un va­lor más fuerte, protege a la seguridad jurídica, el valor más débil, de manera que si los riesgos amenazan a esta última, la aparición y vigencia del orden abrirá las puertas para lograr la recupera­ción de esa seguridad. Una vez restablecida ésta, el orden pasa nuevamente a cumplir una función secundaria57 .

El contrato es un instituto genéticamente vinculado al orden y a la seguridad. Éstos forman la atmósfera sin la cual su exis­tencia no sería posible o estaría gravemente amenazada. Pero el contrato es, a la vez, formador de orden y de seguridad. El conjunto de convenciones, en cuanto reconozcan el principio de autodeterminación, crean un tejido de orden que bordea y pro­tege a la textura legal; la misma idea de convención-ley (§ 131) crea una imagen coherente con esa perspectiva. A su vez, el con­trato como instrumento de previsión se extiende hacia el futuro, abriga la idea del seguro y se constituye así en fuente de seguri­dad (§ 128).

D) LA CERTIDUMBRE Y EL "ACCERTAMENTO"

§ 288. CERTIDUMBRE ("CERTEZZA") Y SEGURIDAD. - Como hemos adelantado, cierta imprecisión en la terminología es lo que autoriza la utilización como sinónimos de los vocablos certeza y seguridad; sin embargo, si bien están en la misma línea de pensa­miento, permiten a la doctrina formular alguna distinción. Así, para PuGLIATTI, en los modernos ordenamientos jurídicos, paradó­jicamente, la certeza es referible a una conciliación dialéctica entre

56 Cossro, Los valores jurídicos. Meditación sobre el orden y la seguridad, LL, 83-1023.

57 CUETO RúA, Seguridad jurídica, LL, 1994-A-744, § III.