critica de pulgar a decretos legislativos

Manuel Pulgar Vidal Otálora ExMinistro del Ambiente 2011-2016 Mariano Castro Sanchez-Moreno Ex ViceMinistro de Gestión Ambiental 2011-2016

Lima 9 de enero de 2017

1. Marco del Análisis.- Mediante Ley 30506, el Congreso de la República delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar por un plazo de 90 días materias diversas. Entre ellas sobre:

a) el perfeccionamiento del marco legal del proceso de formalización de la pequeña minería y minería artesanal,

b) fortalecer el marco legal respecto a la lucha contra la minería ilegal, orientándolo a garantizar el respeto por el medio ambiente.

Al amparo de estas facultades se ha promulgado un conjunto de normas y, a la fecha de este informe, se espera que se pueda dictar una relativa al tema del delito de minería ilegal.

En consecuencia es materia de análisis de este informe las siguientes normas y proyecto:

Perdonando el delito y retrocediendo en el proceso.

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1. Decreto Legislativo 1244, sobre crimen organizado y tenencia ilegal de armas.

2. Decreto Legislativo 1320, sobre modificación a la Ley General de Minería

3. Decreto Legislativo 1293, relativo al proceso de formalización. 4. Decreto Legislativo 1336, relativo al proceso de formalización. 5. Decreto Legislativo 1351, que modifica el Código Penal en lo relativo

al delito de minería ilegal.


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2. Antecedentes.-

El año 2012, al amparo de las facultades delegadas por el Congreso de la República y bajo el mandato del Presidente de la República del período 2011-2016 Ollanta Humala, se promulgó un conjunto de normas orientadas a enfrentar la compleja situación de operadores mineros de pequeña escala actuando al margen de la ley y al margen del marco administrativo exigible para este tipo de actividad.

Esta situación había intentado ser resuelta tanto por una Ley dictada el año 2002 con la la Ley 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y Minería Artesanal, así como por normas y un plan nacional para la formalización de la minería artesanal del año 2010. Estos intentos, sin embargo, no habían dado resultado alguno y, más bien, contrario a su propósito, el número de operadores mineros al margen de la ley siguió creciendo descontroladamente, dinamizado por el incremento del precio internacional del oro.

Manuel Pulgar Vidal / Huepetue / Diciembre 2015


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Frente a ello, las normas dictadas el año 2012, en especial los Decretos Legislativos 1100, 1102 y 1105 buscaron distinguir con claridad la figura del minero ilegal frente a la del minero informal, estableciendo para los primeros acciones claras de interdicción y para los segundos un proceso simplificado de formalización.

Este proceso de formalización se llevó a cabo con un número aproximado de 70 mil operadores inscritos en el Registro de Declaración de Compromisos (posteriormente Registro de Saneamiento) de los cuales a finales de 2016 alrededor de 5 mil operadores habían logrado su propósito. Cabe precisar en este punto, que se suele discutir esta última cifra, porque se parte del número de autorizaciones de inicio/reinicio de operaciones que han sido otorgadas como parte del proceso y que son que bastante menos en número. Lo que ocurre es que esta autorización se otorga a empresas (u otras formas asociativas) que reúnen a operadores que antes actuaban de manera individual. Basta ver la noticia reciente, de diciembre 2016, de la Empresa Minera Aurífera Estrella, en el Distrito de Chaparra, Provincia de Caravelí, que asocia a 479 operadores.


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A su vez, las normas definieron un conjunto de medidas complementarias orientadas a la formalización e interdicción, tales como el control de la comercialización, control de insumos químicos, compra de oro por Activos Mineros, trazabilidad, tipificación del delito de minería ilegal, persecución de los delitos de trata y explotación sexual infantil, incorporación a la base del Registro Único de Contribuyentes, reducción y eliminación del uso del mercurio, entre muchas otras medidas, con resultados positivos.

El proceso establecido el 2012 generó una serie de resistencias políticas y críticas, sin embargo, nunca se pudo establecer de manera fundamentada que este tuviera errores de concepción o aplicación.

Durante la campaña política para las elecciones 2016 el tema volvió al tapete, en especial cuando con ocasión de la reunión de la candidata Keiko Fujimori con las federaciones mineras, se generó una gran reacción fundamentalmente por el hecho que se estableció un pacto orientado a modificar el marco legal sobre la minería ilegal e informal, levantándose voces en contra del hecho que este marco normativo se alterara como como resultado de acuerdos firmados con los gremios. Esta situación explica parte de la pérdida de popularidad de la en ese entonces candidata, a lo que se sumó luego un conjunto de hechos políticos que llevaron al resultado final de las elecciones 2016.


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Curiosamente, vemos sin embargo que el marco legislativo dictado por el actual gobierno, con ocasión de las facultades delegadas, deriva también de un acuerdo con las Federaciones Mineras, por lo que cabría preguntarse si el retroceso al que están sometiendo el proceso iniciado el 2012, es resultado de dicho pacto.


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Es preocupante el hecho que, como se analizará más adelante, el Decreto Legislativo 1351, publicado el día sábado 7 de enero de 2017, es resultado directo de este pacto celebrado entre el Poder Ejecutivo y los gremios mineros. En ese pacto participó el Ministerio de Justicia, representado por su Ministra, el Ministerio de Energía y Minas, representado por la Directora de Formalización Minera, que aparece en la foto y los representantes de los gremios mineros, en donde cabe destacar la figura del dirigente Victor Chanduví Chavez, de CENAMI-Perú que aparece tanto en la foto con la candidata Fujimori, como con la Ministra de Justicia apenas meses después. El Ministerio del Ambiente no fue invitado a esta reunión, fruto del hecho de considerar que no corresponde a sus competencias, lo que no sólo es un error, sino una omisión al cumplimiento de sus funciones, como se explicará más adelante.


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3. Análisis temático de los Decretos Legislativos dictados entre octubre 206 y enero 2017.- I. Perdonando el delito de minería ilegal y

generando impunidad.- 3.1.1. La tipificación del delito de minería ilegal se dio en el Perú,

por primera vez en su historia, a través del Decreto Legislativo 1102. Ello formó parte de la estrategia del Estado de perseguir las actividades ilícitas, a la vez que se apoyaba en el proceso de formalización a los operadores que no estuvieran incursos en la definición y tipicidad de ilicitud. Fruto de este esfuerzo a la fecha y de acuerdo a la información de la Procuraduría del MINAM, existen alrededor de 1980 casos abiertos y un aproximado de 180 sentencias dictadas.


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3.1.2. Esta tipificación, contenida en el referido Decreto Legislativo 1102, generó históricas resistencias no sólo de los propios operadores, quienes temían la persecución del delito, sino a su vez de políticos que parecían oponerse a la regulación del mismo bajo el concepto de “crimen organizado”. Este debate se dio en el Congreso de la República en el lustro pasado y la actual Ministra de Justicia en su propio Blog, reconocía que existían presiones para retirar el delito de la minería ilegal de las normas de crimen organizado.


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3.1.3. Es por ello que parecía una muy buena noticia que una de las primeras normas dictadas al amparo de las facultades delegadas, el Decreto Legislativo 1244, por primera vez en el Perú, el delito de minería ilegal dentro de la tipicidad de “crimen organizado”, en el artículo 3, inciso 15, tal como aparece en la imagen a continuación.

3.1.4. Esta alegría duró sin embargo poco, ya que fue justamente esta norma, la que llevó a la reunión antes mencionada, en diciembre de 2016, entre la Ministra de Justicia, el MINEM y los operadores mineros y tal como aparece en el acta de la misma, el acuerdo fue:


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Es claro y expreso que el acuerdo buscaba redifinir el “tipo penal” de minería ilegal, y aunque la referencia es al Decreto Legislativo 1105, la realidad es que la modificación debía realizarse al Decreto Legislativo 1102, como efectivamente ha ocurrido.

3.1.5. El día sábado 7 de enero de 2017, se ha dictado el Decreto Legislativo 1351, que modifica el artículo 307-A sobre la tipicidad del delito de minería ilegal, conforme aparece en la imagen a continuación:

Este nuevo artículo hay que compararlo con el original que aparece en el 3.1.1. de este documento y uno puede apreciar que se ha incorporado un segundo párrafo que señala que es aplicable a los que se encuentran “fuera del proceso de formalización”, lo que podría interpretarse como un complemento lógico y necesario. Sin embargo ello no es así cuando vemos que además se ha incorporado una excepción.

3.1.6. La excepción al tipo de minería ilegal, a que se refiere el artículo 307-A del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo 1351, se encuentra en esa misma norma, bajo la forma de “Disposición Complementaria Final”, que literlamente señala:


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Es decir, se exonera del tipo penal a quienes se incorporen al nuevo Registro Integral de Formalización Minera y a quienes no logren cumplir con el proceso por culpa inexcusable o negligente del funcionario a cargo. Este artículo hay que analizarlo a la luz del Decreto Legislativo 1293 que reabre el Registro de Formalización. Este análisis está en el punto 4. de esta sección.

3.1.7. Esta exoneración es una puerta falsa para regularizar el delito, e incluso, en aplicación del principio de retroactividad benigna en materia penal, incluso para procesados o sentenciados, dejará sin efecto gran parte de los casi dos mil expedientes penales existentes. Pasamos a explicarlo: a. Si no se hubiera agregado la excepción de la Disposición

Complementaria Final, quedaría claro que el tipo penal no castiga a los beneficiarios del proceso de formalización iniciado el año 2012, lo que como se ha señalado parece lógico y correcto.

b. Pero al incorporar la excepción, significa que los que no se acogieron al proceso de formalización del año 2012 lo podrán hacer de acuerdo a la nueva norma, el Decreto Legislativo 1293, de diciembre de 2016.


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c. Para esos efectos basta ir a la SUNAT y sacar RUC para formar parte del nuevo proceso y por ello la SUNAT ha sido habilitada para que a partir del 6 de febrero de 2017 reciba información para efectos del Registro.

d. Esto sería aplicable a todos aquellos que no formaban parte del proceso de formalización y que están en zonas no prohibidas, como ANPs y tierras comunales, es decir personas como las que operan en el Toro, La Libertad, con absoluta impunidad.

e. Además, al flexibilizar y perdonar el delito de base, es decir la minería ilegal, se estaría quitando base al delito de lavado de activos proveniente de dicha actividad, en caso que el operador se acoja el nuevo Registro.

f. Con esta regularización los que estaban incursos en situación de delito, quedan exonerados y como el proceso va hasta el año 2020 cesa la persecución de sus acciones.

g. Y de ser el caso, si al 2020 no cumplieran con las condiciones impuestas para la formalización, pueden alegar que es por causa inexcusable de la autoridad, que además, de acuerdo a las nuevas normas dictadas es directamente la autoridad regional, que como sabemos en muchos casos está coludida con esta actividad.

3.1.8. Esta situación de impunidad es imperdonable, pues

subordina los derechos de las personas a la salud y al ambiente saludable frente a los intereses de la minería ilegal, pero tal como se ha señalado, lamentablemente forma parte del pacto logrado con los propios operadores.

3.1.9. Además, Con la primera exención y, por ejemplo, la irresponsable gestión del gobernador regional Otzuka en Madre de Dios (quien no quiere hacer nada tal como lo estableció la Contraloría General de la República y la gestión anterior del MINAM) no faltará quien alegue el supuesto creado para decir que no han cometido el delito de minería ilegal, sus agravantes y tampoco el de crimen organizado.


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3.1.10. Cabe señalar finalmente, que este Decreto Legislativo 1351 en materia penal fue materia de una gran discusión al interior del Gabinete, ya que el proyecto original pretendía eliminar la tipicidad general del delito de minería ilegal y hacerla aplicable sólo a las áreas naturales protegidas y tierras comunales. Felizmente esta propuesta no prosperó, pero igual el Decreto Legislativo 1351 tiene las deficiencias antes señaladas.

II. Renunciando a la competencia en el control

de la minería ilegal.- Algo que resulta legítimamente preocupante y hasta cierto punto irresponsable, es la renuncia del Sector Ambiente a la titularidad en el control de la minería ilegal a nivel nacional al haberse circunscrito sólo a aquella que se desarrolla al interior de las áreas naturales protegidas. Esta afirmación no es gratuita y se confirma en: 3.2.1. La comunicación remitida por el Ministerio del Ambiente a la

Comisión de Pueblos Andinos en donde de manera expresa ante una pregunta sobre el tema se afirma que el rol del MINAM sólo corresponde al ámbito de las ANPs. Esto no es ni nunca fue así y corresponde al MINAM por el nivel de impacto ambiental de las actividades informales e ilegales asumir la competencia en su control a nivel nacional.


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La comunicación a la que se hace referencia aparece a continuación.


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3.2.2. Entre los objetivos que tiene el Ministerio de Ambiente en su ley de creación, Decreto Legislativo 1013, son a) Asegurar el cumplimiento del mandato constitucional sobre la conservación y el uso sostenible de los recursos naturales, la diversidad biológica y las áreas naturales protegidas y el desarrollo sostenible de la Amazonía. b) Asegurar la prevención de la degradación del ambiente y de los recursos naturales y revertir los procesos negativos que los afectan.

3.2.3. Por ello, es objetable la no participación del MINAM con su firma en el Decreto Legislativo 1293. El Decreto Legislativo 1293 que modifica el Decreto Legislativo 1105, le cambia el nombre al proceso existente y lo denomina a partir de la fecha “Proceso de Formalización Minera Integral”. El Decreto Legislativo 1105 al incorporar materias relativas a la minería ilegal y sus impacto, incorporó la firma del Ministro del Ambiente, lo que no ocurre con el Decreto Legislativo 1293, que modifica el anterior, lo que constituye no sólo una omisión formal, sino a su vez una confirmación a la renuncia de competencias del Sector Ambiente sobre el tema.

3.2.4. Otro ejemplo de la cuestionable renuncia del MINAM están en el Decreto Legislativo 1351, que como se ha señalado en el punto precedente, genera imperdonables e inexcusables excepciones al delito de minería ilegal perdonando el delito, incluso de aquellos ya procesados. Nuevamente, aunque el tema corresponde a Minería Ilegal que es de competencia del Sector Ambiente, el Decreto Legislativo correspondiente tampoco lleva la firma de la Ministra.


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3.2.5. También la renuncia a regular el nuevo Instrumento de Gestión Ambiental y Fiscalización para la Formalización de Actividades de Pequeña Minería y Minería Artesanal – IGAFOM creado por el Decreto Legislativo 1336, quedando reservada su regulación al Ministerio de Energía y Minas. El Sector Ambiente ha sido el Sector que desde su creación ha asumido no sólo el liderazgo, sino a la vez la competencia de regular los instrumentos ambientales para actividades extractivas. Es más, la creación de SENACE dentro del Sector Ambiente ha constituido uno de los avances más significativos dentro de la gestión ambiental y frente al cumplimiento de la ley y la demanda ciudadana para que los instrumentos de gestión ambiental estén a cargo del Sector Ambiente.


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III. Reabriendo el registro de formalización.-

3.3.1. En el año 2012 se creó y abrió un Registro a todos aquellos

operadores mineros pequeños y artesanales informales que presentaran su declaración comprometiéndose a formalizarse. Esto implicaba que cualquier nuevo operador artesanal y pequeño interesado en realizar la actividad, debía seguir el proceso común para obtener las autorizaciones correspondiente y no sujetarse al régimen de adecuación.

3.3.2. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1293 que como se ha mencionado cambia el nombre al proceso de formalización, señala que entre el 6 de febrero de 2017 y por 120 días, se abre el registro excepcionalmente a los que realicen su actividad en una sóla concesión y que cuenten con inscripción en el Registro Único de Contribuyentes. Para estos efectos se habilita a la SUNAT para que desde el 6 de febrero de 2017 reciba información para efectos de este nuevo Registro Integral de Formalización. Por ello, es contradictorio que una entrevista realizada el día 6 de enero de 2017 en TVPerú, la Ministra del Ambiente ante la pregunta formulada por el periodista, negó que se haya abierto el registro de personas para ingresar al proceso de formalización (ver enlace: https://goo.gl/oiaxvC ).

3.3.3. Lo señalado en el punto anterior, podría hacer suponer que la suma de nuevos operadores dependerá de registrados en el RUC que a su vez ya son parte del Registro de Declaración de Compromiso o Registro de Saneamiento.


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Sin embargo ello no es así, porque el artículo 5 de propio Decreto Legislativo 1293 señala que “a partir del 6 de febrero la SUNAT queda habilitada para recibir información para el Registro Integral de Formalización Minera”. Esto quiere decir que el registro ha sido reabierto de los 70 mil existentes a un número indeterminado.

3.3.4. Más aún, en el art. 2.2. del Decreto Legislativo 1336 establece que es considerada Minería Informal a realizada en zonas no prohibidas por aquella persona, natural o jurídica, que se encuentre inscrita en el nuevo Registro Integral de Formalización Minera.

3.3.5. Como ha sido reiterado, abrir el registro tiene una serie de consecuencias colaterales, como la referida a perdonar el delito de minería ilegal.

IV. Ampliando el plazo de vigencia de la concesión.-

Uno de los temas más demandados por los operadores informales ha sido su imposibilidad de formalizarse por el hecho que el plazo de la concesión vigente formal era de 15 años, con 5 años adicionales. Reclamaban el hecho que ese plazo generaba concesionarios inactivos que impedían que ellos pudieran desarrollar sus operaciones, más aún frente a la negativa de muchos de los concesionarios a celebrar contratos de explotación.


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Frente a ello, muchos plantearon la necesidad de acortar los plazos, lo que a su vez generaba la oposición legítima de los concesionarios formales, conscientes que una explotación de gran escala requiere plazos extensos que permita consolidar la inversión a realizar.

Sin embargo el Decreto Legislativo 1320, dictado al amparo de las facultades delegadas, si bien es cierto incrementa el porcentaje de penalidad por concesiones inactivas, amplía el plazo máximo de estas concesiones inactivas de 20 a 30 años.

Esto definitivamente generará resistencia en los operadores informales.

V. Gran maquinaria para la pequeña minería y minería artesanal.-

3.5.1. El Decreto Legislativo 1100 de febrero de 2012, establecía en su artículo 5 las prohibiciones relativas al uso de maquinaria en el ámbito de la pequeña minería y minería artesanal de la siguiente manera:


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3.5.2. Algo que debe apreciarse en relación a los recientes Decretos Legislativos, es que no se ha modificado el artículo 5.1. en relación al uso de dragas o artefactos similares en cuerpos de agua, lo que elimina algo que constituía una amenaza, en especial a los ríos Amazónicos, pero a su vez a otros cuerpos de agua.

3.5.3. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1336 agrega un artículo 5.4. al Decreto Legislativo 1100 señalando que “los bienes, maquinarias, equipos e insumos señalados en el párrafo 5.2. del presente artículo, pueden ser utilizados por los mineros informales en el ámbito de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal.

3.5.4. Es decir, de manera expresa, se faculta a los mineros informales a usar cargadores frontales, retroexcavadoras, volquetes, compresoras y perforadoras neumáticas, camión cisterna que provee combustible o agua y otros equipos que sin perjuicio de su potencia, tamaño, volumen o capacidad de carga estén destinados al mismo fin.

3.5.5. Esta autorización expresa, incluso para la minería artesanal, desconoce que el principio de esta actividad es que se realiza con fines de subsistencia y métodos artesanales. Con esta autorización se le da a la minería artesanal la capacidad de actuar con gran equipamiento, pero con el beneficio de seguir siendo considerada actividad de pequeña escala en el ámbito de control del Gobierno Regional.

Esto es contradictorio a lo que señala el propio artículo 4.3 del Decreto Legislativo 1293, en donde supuestamente y de manera excepcional pueden acceder al nuevo Registro Integral de Formalización Minera, los que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo 91 de la Ley General de Minería , que realicen su actividad en una sola concesión y que cuenten con inscripción en el RUC.

El punto es que justamente es el artículo 91 el que establece las limitaciones para la minería artesanal, señalando expresamente


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Son productores mineros artesanales los que:

1. En forma personal o como conjunto de personas naturales o personas jurídicas conformadas por personas naturales, o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente y como medio de sustento, a la explotación y/o beneficio directo de minerales, realizando sus actividades con métodos manuales y/o equipos básicos; y

(…)

Pero al permitirse maquinaria de gran dimensión en el ámbito de la pequeña minería y minería artesanal, se está desnaturalizando la norma.

3.5.6. Hay que recordar que durante la gestión del General (r) Daniel Urresti, al realizar acciones de interdicción en el mal llamado corredor minero de Madre de Dios, se interdictaba y destruía maquinaria de este tipo, ya que con ella se cambia el curso d de los cuerpos de agua y se degrada irremediablemente el suelo amazónico.

3.5.7. La modificación contenida en el Decreto Legislativo 1336 generará actividades mineras de gran escala, pero con tratamiento y beneficios legales de pequeña escala.


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VI. Desprotegiendo los valores culturales (restos arqueológicos).- El Decreto Legislativo 1336 establece que ya no será exigible la presentación del Certificado de Inexistencia de Restos Arqueológicos, CIRA, siendo suficiente la presentación de una Declaración Jurada sujeta a fiscalización posterior por parte del Ministerio de Cultura. La actividad minera no puede realizarse ni formalizarse en zonas arqueológicas o las que poseen restos arqueológicos. El requisito de la presentación del CIRA busca evitar daños irreparables del patrimonio cultural nacional.

VII. Instrumento de Gestión Ambiental.-

El Decreto Legislativo 1336 no sólo cambia de nombre al vigente Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo por el de Instrumento de Gestión Ambiental para la Formalización de Actividades de Pequeña Minería y Minería Artesanal (IGAFOM), Esta norma también omite aspectos sustantivos del instrumento de gestión ambiental vigente: a. que debe tener metas graduales, cronograma de inversiones, y

resultados ambientales que son objeto de fiscalización y sanción.

b. que el incumplimiento del IGAC podrá conducir a la cancelación de su inscripción en el correspondiente registro de Declaraciones de Compromisos, lo que determina que el sujeto


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adquiere la condición de ilegal y, a su vez, es pasible de la aplicación de las medidas de interdicción.

Además, el cambio de nombre es innecesario y afecta la continuidad de los procesos de adecuación ambiental iniciados. Aparentemente apunta a incluir tanto las acciones ambientales correctivas como las preventivas, sin embargo, en el DS 004-2012-MINAM se establece que mediante el IGAC, “el sujeto de formalización adopta las medidas ambientales para prevenir, controlar, mitigar y remediar los impactos ambientales de su actividad, según correspondan”. De otro lado, el Decreto Legislativo 1336 sólo establece acciones de asistencia técnica para la fiscalización ambiental del cumplimiento de los instrumentos de gestión ambiental, a través del acompañamiento del OEFA en la fiscalización y de la capacitación que podría hacer la Academia del OEFA. Sin embargo, omite la asistencia técnica que deben hacer el MINEM, MINAM y el MINAGRI en el proceso de revisión y aprobación de los diversos instrumentos que deben elaborar los operadores mineros y, a su vez, revisar los Gobiernos Regionales.


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VIII. Recurso hídrico.- El Decreto Legislativo 1336 excluye de la interdicción de la minería ilegal, prevista en el Decreto Legislativo 1110, a ciertas actividades que afectan a una parte de los bienes asociados al agua contenidos en el párrafo 2 del artículo 6 de la Ley de Recursos Hídricos. El decreto Legislativo1336 establece que “No resulta de aplicación el Decreto Legislativo N° 1100 para la extracción de sedimentos con presencia de minerales resultantes de los trabajos de limpieza, rehabilitación y mantenimiento de los bienes artificiales asociados al agua, de acuerdo al párrafo 2 del artículo 6 de la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, autorizadas por la autoridad competente.” El párrafo 2 del art. 6 antes mencionado se refiere a los llamados Bienes artificiales asociados al agua, y que son “Los bienes usados para: a. La captación, extracción, desalación, almacenamiento,

regulación, conducción, medición, control y uso del agua; b. el saneamiento, depuración, tratamiento y reutilización del

recurso; c. la recarga artificial de acuíferos; d. el encauzamiento de ríos y defensa contra inundaciones; e. la protección de los bienes que integran el dominio público

hidráulico; y f. los caminos de vigilancia y mantenimiento que sirven para el

uso del agua con arreglo a ley”. Esta exclusión colisiona con las prohibiciones que no han sido derogadas y que están establecidas en la Ley de Recursos Hídricos, tales como:


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Art. 83 “Está prohibido verter sustancias contaminantes y residuos de cualquier tipo en el agua y en los bienes asociados a esta, que representan riegos significativos según los criterios de toxicidad, persistencia y bioacumulación.” Art. 115°, “prohibición del uso de las fajas marginales para fines de asentamiento humano, agrícola u otra actividad que las afecte”.

IX. El Sello “Oro Formal, Oro Peruano”

El Decreto Legislativo 1336 crea el sello “Oro formal, Oro Peruano”, pero lamentablemente no alcanza a calificar como una certificación aceptable internacionalmente ni tampoco reconoce la Certificación de oro limpio producido por minería artesanal que fue iniciada por la gestión anterior del MINAM . En este sitio web puede revisarse la experiencia efectuada https://www.youtube.com/watch?v=TZ4g24zdOQI.

El “sello” “Oro formal, Oro Peruano”, sólo incluye a los “sujetos que forman parte del presente proceso de formalización minera integral y garantizar la trazabilidad del mineral aurífero extraído.”, es decir, no certifica a quienes ya han concluido la formalización.


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X. Procesamiento beneficio minero.- El Decreto Legislativo 1336 SEXTA.- Medidas referidas a la actividad de beneficio de minerales El titular de la concesión de beneficio, así como aquel que cuente con autorización de inicio de actividad de beneficio, no puede ser acreditado como pequeño productor minero o productor minero artesanal, según corresponda, en tanto adquieran minerales de terceras personas para su procesamiento. Esta es una restricción muy limitada, ya que el problema de las plantas de beneficio no sólo es que adquieran minerales de terceras personas para su procesamiento, sino más bien que por el artículo 91 de la Ley General de Minería deben procesar no más de 350 Tn métricas día. Todos saben que la mayoría de las plantas ubicadas en la zona de Nasca, Palpa, Chala y otras localidades del país procesan más de 600 TM/día. Se ha perdido la oportunidad para llevar a todas las plantas de procesamiento al régimen regular y haberlas sometido a la fiscalización de OEFA.

XI. Temas en los que el Dec Leg 1336 opta por

la creación de Grupos de trabajo .-

El Decreto Legislativo 1336, opta por un conjunto de grupos de trabajo, para enfrentar el problema de la minería ilegal. La experiencia sin embargo muestra que estos grupos diluyen la


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responsabilidad y restan liderazgo a quienes deben asumirla directamente. Si agregamos el hecho que se incorpora la inefable fórmula del MEF, que estas medidas no demanda recursos adicionales al tesoro público, veremos que la falta de financiamiento restará eficiencia y eficacia a estos grupos.

Los grupos creados son:

a) Encargado de resolver la superposición entre los derechos para el aprovechamiento de recursos naturales de flora y fauna silvestre, y los derechos mineros en la Amazonía

b) Encargado de la elaboración del Plan para el desarrollo de la población vulnerable relacionada a las actividades de pequeña minería y minería artesanal, con el propósito de mejorar su calidad de vida y generar oportunidades para su desarrollo humano sostenible, promoviendo el acceso a servicios públicos y programas sociales con enfoque intercultural.

c) Encargado de elaborar el Plan para la formalización laboral en el ámbito de la pequeña minería y minería artesanal.

Preocupación adicional se da por el hecho de la virtual desactivación de la figura del Alto Comisionado para la Interdicción, pese a que existe una Estrategia Nacional formalmente aprobada mediante DS 003-2014-PCM . Ello se refleja en una disminució significativa en las acciones de interdicción y en el nuevo repunte que las actividades de minería ilegal van teniendo en el territorio.

XII. Abriendo la puerta a operadores en zonas prohibidas.-

El Decreto Legislativo 1293 en su Tercera Disposición Complementaria Final, señala que los titulares de concesiones mineras otorgados antes de la vigencia del Decreto de Urgencia


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012-2010, promulgado por el Ministro Antonio Brack, en áreas declaradas como zonas de exclusión minera, pueden inscribirse en el Registro Integral de Formalización Minera, debiendo realizar sólo actividades de explotación, siempre que acrediten la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental que se crea en el marco de proceso de formalización minera integral.

Esta es una peligrosa puerta abierta para regularizar operadores en zonas de exclusión en Madre de Dios, y dado que las concesiones se otorgan a nivel del Gobierno Regional y la fiscalización de éste es por decir lo menos, nula, tendremos, estamos seguros, nuevos operadores ingresando a dichas zonas y alegando derechos pre-existentes.

Hay a su vez un gran contradicción entre este artículo, del Decreto Legislativo 1293 y el artículo 4 del Decreto Legislativo 1336, el mismo que dice que “las personas naturales o jurídicas que ocupen áreas no permitidas para el ejercicio de la actividad minera, tales como zonas arqueológicas, áreas naturales protegidas, reservas indígenas, reservas territoriales en proceso de adecuación y otras de acuerdo a la legislación vigente, no pueden acogerse al proceso de formalización minera integral”.

Pareciera que los autores de estas normas, no han reparado que con el 1336, derogan tácitamente la Tercera Disposición Complementaria Final del 1293.


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XIII. ¿Régimen de compensaciones frente a la privación de derechos?

Hay un artículo en el Decreto Legislativo 1336 que es materia de preocupación. Es el 12.4 que señala que “mediante Decreto Supremo se regula el sistema de compensaciones como resultado de la afectación de derechos, a que hubiere lugar por la cancelación de concesiones o contratos descritos en el presente artículo”.

Este artículo tiene que ver con la prioridad en el otorgamiento de derechos en la Amazonía y no queda claro a qué compensaciones se refiere, salvo que tenga que ver con aquellas que deriven de la cancelación arbitraria de un título anterior al de los operadores mineros otorgados por el Estado, frente a un predio, concesión o derecho que fue invadido por los operadores. La pregunta adicional es quién pagará esta compensación, porque es poco apropiado que la misma sea pagada por el Estado a favor del invasor de derechos pre-existentes.

XIV. Omisiones.-

Debe acusarse grandes omisiones en los Decretos Legislativos dictados, que no permiten enfrentar con más éxito el flagelo de la minería ilegal:

a. No hay mecanismos fnancieros para promover la formalizacion ni la certificación de la minería artesanal y pequeña minería. El ofrecimiento de un Banco Minero parece que nunca vió la luz.


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b. No hay mecanismos adicionales para desarrollar capacidades de los Gobiernos Regionales y para que los Ministerios respectivos (Minem, Minam, Minagri, Mef, entre otros) supervisen y actúen para asegurar una formalización efectiva.

c. No hay artículo alguno que fortalezca el proceso de interdicción, incumpliendo el mandato del Congreso para este fin.

d. No se ha reducido el tamaño de las concesiones mineras de pequeña escala y que por su gran extensión los operadores informales-ilegales actúan con invitados que se suman a este tipo de operaciones. La modificación del art. 91 de la Ley de Minería está pendiente.

e. No se ha llevado el procesamiento minero y las plantas de beneficio al nivel de actividad regulada por el Gobierno Nacional, lo que hace que las plantas que operan en Chala, Nasca y Palpa lo sigan haciendo con la misma impunidad y sin capacidad

f. No se ha llevado el procesamiento minero al ámbito de fiscalización a cargo de OEFA, siguiendo sometidas a una fiscalización inexistente a cargo de los Gobiernos Regionales.

g. No se ha permitido que frente a la omisión en la revisión y aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo, como ocurre en el caso de Madre de Dios, sea Sector Ambiente el que excepcionalmente pueda cumplir con esta función, a fin de darle viabilidad a operadores dispuestos a actuar en el marco de la ley.

h. No se ha establecido ninguna medida concreta frente a la imposibilidad de promover “contratos de explotación entre operadores informales y concesionarios formales. Debió aprovecharse las facultades delegadas para regular mecanismos que generen la responsabilidad del concesionario formal inactivo frente a su título minero, de forma tal de sanear situaciones de concesiones con fines especulativos.


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4. Conclusiones.-

4.1. Los Decretos Legislativos dictados en el tema de minería ilegal e informal, no cubren en lo más mínimo la expectativa generada desde la campaña electoral, en donde incluso se habló de un nuevo Banco Minero.

4.2. Aún cuando a lo largo del tiempo se criticó el proceso de formalización aprobado durante el gobierno del Presidente Ollanta Humala, este proceso no promueve ningún cambio. Tan sólo le cambia el nombre a proceso y ahora lo llama Proceso de Formalización Integral; extiende los plazos, reabre el registro y debilita muchas de sus disposiciones.

4.3. Hay un conjunto de omisiones a temas que pudieron tratarse con ocasión de las facultades delegadas. Por ejemplo:

a. No hay artículo alguno que fortalezca el proceso de interdicción, incumpliendo el mandato del Congreso para este fin.

b. No se ha reducido el tamaño de las concesiones mineras

de pequeña escala y por su gran extensión los operadores informales-ilegales seguirán actuando con invitados que se suman a este tipo de operaciones.


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c. No se ha llevado el procesamiento minero y las plantas de beneficio al nivel de actividad regulada por el Gobierno Nacional, lo que hace que las plantas que operan en Chala, Nasca y Palpa lo sigan haciendo con la misma impunidad y sin capacidad fiscalizadora del Gobierno Regional.

d. No se ha permitido que frente a la omisión en la revisión y aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental Correctivo, como ocurre en el caso de Madre de Dios, sea SENACE el que excepcionalmente pueda cumplir con esta función, a fin de darle viabilidad a operadores dispuestos a actuar en el marco de la ley.

4.4. Algunas de las medidas adoptadas responden a un pacto

expreso del Poder Ejecutivo con los gremios mineros que reúnen a estos operadores, como ENAMI-Perú del Sr. Chanduví, replicando aquello que fue tan criticado durante la campaña electoral cuando la candidata Keiko Fujimori realizó un pacto similar.

4.5. Con el Decreto Legislativo 1351, que genera dos excepciones al delito de minería ilegal, se perdona el delito y se permite que operadores procesados e incluso sentenciados por delito de minería ilegal, en aplicación del principio de retroactividad benigna queden impunes por lo menos hasta el 2020 e inclus posteriormente, si acreditan que su incumplimiento es atribuible a una causa inexcusable del funcionario a cargo del proceso.


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4.6. El Ministerio del Ambiente ha renunciado expresamente a cumplir con su obligación de control de la minería ilegal a nivel nacional y ha circunscrito su rol a las Áreas Naturales Protegidas. Ello no sólo se explica de una comunicación expresa del Ministerio a la Comisión de Pueblos del Congreso de la República, sino a su vez de la ausencia del Ministerio en algunos de los Decretos Legislativos promulgados en estos días.

4.7. Se reabre el Registro de Formalización a fin que ingresen nuevos operadores, estableciendo mecanismos de muy baja exigencia o bajas condiciones para sumar operadores a los 70 mil que a la fecha existen registrados. Esto tiene consecuencias en la regularización del delito de minería ilegal, como se señaló anteriormente, pero a su vez en la regularización de operadores como los de el Toro en La Libertad que actúan con impunidad.

4.8. El plazo de la concesión minera inactiva se ha ampliado de 20 años a 30 años lo que es contrario a lo que los operadores informales exigían. Si bien es cierto la penalidad por concesiones inactivas se ha incrementado, al incrementarse el plazo se generarán resistencia de los informales que no logran suscribir contratos de explotación con concesionarios formales inactivos.

4.9. Al facultarse expresamente los operadores informales el uso de maquinaria como retroexcavadoras, volquetes, cisternas de combustibles, etc, se desnaturaliza el principio de minería artesanal que debiera ser con fines de susbsistencia y medios artesanales. Se verá lo contradictorio de tener


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operadores que se benefician de la condición de pequeños, pero actúan con maquinaria pesada.

4.10. Es contradictorio a su vez que se permita el uso de cisternas de combustibles para operadores informales, cuando hay regiones del país en donde existe limitaciones para el abastecimiento de combustibles a fin de evitar el crecimiento de la minería ilegal.

4.11. Se elimina el requisito de Certificado de Restos Arqueológicos para este tipo de minería, a nivel nacional. Ahora sólo basta una Declaración Jurada sometida a fiscalización posterior. Antes sólo se consideraba para la Amazonía sustentado en el hecho que en esa Región del país existen menos restos arqueológicos. Al eliminarse este requisito, sabiendo los riesgos que por ejemplo existen sobre las Líneas de Nasca, se pone en alto riesgo el patrimonio cultural del país.

4.12. Si bien se mantiene la prohibición del uso de dragas y demás maquinarias en los ríos y cuerpos de agua , el decreto Legislativo 1336 habilita la extracción de sedimentos con presencia de minerales resultantes de los trabajos de limpieza, rehabilitación y mantenimiento de los bienes artificiales asociados al agua, de acuerdo al párrafo 2 del artículo 6 de la Ley de Recursos Hídricos – Ley N° 29338, autorizadas por la autoridad competente.. Esto obligará a las autoridades respectivas a ejercer su rol de manera muy estricta para asegurar un aprovechamiento seguro y sostenible. Si, por ejemplo, en el caso de Poechos se llegara a autorizar una operación de esta naturaleza, el control deberá ser riguroso.


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4.13. El Decreto Legislativo 1336 crea el sello “Oro formal, Oro Peruano”, pero lamentablemente no alcanza a calificar como una certificación aceptable internacionalmente ni tampoco reconoce la Certificación de oro limpio producido por minería artesanal que fue iniciada por la gestión anterior del MINAM.

Es inapropiado e incumple estándares básicos internacionales. En tanto este Decreto Legislativo señala que se crea con la “finalidad de incentivar la compra de oro a los sujetos que forman parte del presente proceso de formalización minera integral y garantizar la trazabilidad del mineral aurífero extraído.” , se está excluyendo expresamente y no se certificaría a quienes ya han concluido la formalización lanzada el año 2012, que como se señaló al inicio de este documento es un número de aproximadamente 5 mil operadores. Justamente, se justificaría que se incentive con el mayor precio que están dispuestos a pagar consumidores responsables del Perú y del extranjero a quienes han cumplido la ley y han llegado a la formalidad.

4.14. Va contra la estabilidad jurídica que para la autorización del uso del terreno superficial, el que refiere ser el propietario firme la Declaración Jurada con el operador, estando sometido a fiscalización posterior.

4.15. El Decreto Legislativo 1336, opta por un conjunto de grupos de trabajo, para enfrentar el problema de la minería ilegal. La experiencia sin embargo muestra que estos grupos diluyen la responsabilidad y restan liderazgo a quienes deben asumirla directamente. Si agregamos el hecho que se incorpora la inefable fórmula del MEF, que estas medidas no demanda recursos adicionales al tesoro público, veremos que la falta de financiamiento restará eficiencia y eficacia a estos grupos.


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Preocupación adicional se da por el hecho de la desactivación de la figura del Alto Comisionado para la Interdicción y su pase a MININTER, quien no ha organizado ningún mega operativo de interdicción en los últimos meses. Los realizados en la zona de Tambopata han sido desarrollados por la Marina de Guerra del Perú, gracias al pago que desde la gestión pasada se dispuso para cubrir los costos logísticos. Esto es más grave aún ya que existe una Estrategia Nacional formalmente aprobada mediante DS 003-2014-PCM . Ello se refleja en una disminución significativa en las acciones de interdicción y en el nuevo repunte que las actividades de minería ilegal van teniendo en el territorio.

4.16. El Decreto Legislativo 1293 en su Tercera Disposición Complementaria Final, señala que los titulares de concesiones mineras otorgados antes de la vigencia del Decreto de Urgencia 012-2010, promulgado por el Ministro Antonio Brack, en áreas declaradas como zonas de exclusión minera, pueden inscribirse en el Registro Integral de Formalización Minera, debiendo realizar sólo actividades de explotación, siempre que acrediten la aprobación del Instrumento de Gestión Ambiental que se crea en el marco de proceso de formalización minera integral.


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Esta es una peligrosa puerta abierta para regularizar operadores en zonas de exclusión en Madre de Dios, y dado que las concesiones se otorgan a nivel del Gobierno Regional y la fiscalización de éste es por decir lo menos, nula, tendremos, estamos seguros, nuevos operadores ingresando a dichas zonas y alegando derechos pre-existentes.

critica de pulgar a decretos legislativos

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