Introducción

Empezaremos por analizar algunos conceptos básicos de

las fuentes del derecho, como también, parte de la historia

y sus diferentes pasos por los cuales se tuvo que transitar

antes de llegar a lo que hoy, comúnmente conocemos

como fuentes explicitas de derecho.

Nos abocaremos al pensamiento IusNaturalista y al

pensamiento Positivista en los primeros capítulos, pasando

luego a definir el concepto de Competitividad del Derecho y

su trasfondo frente a los diversos problemas en poder

normar nuestra sociedad en general.

Como parte central de este trabajo, nos pondremos a

analizar la Costumbre como fuente del derecho, llegando a

colocar ejemplos caracteristicos de la costumbre en el

sistema jurídico Peruano y el costo que este representa.

La Costumbre como Fuente del Derecho

Fuentes del Derecho

Empezare con la teoría de las fuentes del Derecho. Estoy seguro que el

problema es conocido. En las ciencias jurídicas tiene la máxima importancia y

ocupa un lugar señaladamente destacado en los estudios especializados sobre

la materia en las diferentes universidades.

En Derecho Constitucional se menciona la teoría de las fuentes del Derecho

Constitucional, en Derecho Penal, por ejemplo, el «Principio de Legalidad», nullum crimen sine lege, una teoría de las fuentes del derecho: Solo la ley es fuente del Derecho Penal. Lo mismo en tributario donde solo la ley es fuente

de Derecho Tributario, el societario, familia. En las diferentes áreas del Derecho tradicional, Penal o Civil, público o privado, prácticamente toda la enseñanza contemporánea principia por discutir el problema de las fuentes. En el Derecho Comercial, esta discusión en esencial porque además

de la ley, la costumbre mercantil tiene la máxima importancia según los

especialistas en el tema; para el Derecho Civil tiene amplia importancia, algún

determinado hecho social se convierte en una fuente de normas de

complemento obligatorio en la sociedad.

Prácticamente no hay un Tratado de Derecho que no empiece con una

discusión acerca de las fuentes. Pudiendo escoger a muchos clasistas del

derecho: Josserand, Coviello, Planiol, Messineo. En Penal, Roxin. Cualquiera

de los grandes tratadistas clásicos o contemporáneos empezarán por discutir

fuentes, y cada uno tendrá su clasificación, su planteamiento, su visión

respecto de cuáles son, de qué manera, organizadas de qué forma se

encuentran organizadas estas fuentes.

A pesar de su difusión, esta característica de discutir las fuentes del Derecho

en la enseñanza del Derecho contemporáneo, la doctrina de las fuentes del

Derecho es, sin embargo, bastante reciente. Si ustedes examinan la historia del Derecho verán que el concepto «Fuentes del Derecho» era absolutamente desconocido en la antigüedad clásica.

Origen del término: Fuente del Derecho

No existe ninguna referencia ni al concepto fuentes del Derecho ni al término Fuente de Derecho hasta finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Ni en la antigüedad clásica ni en el Derecho Griego ni ciertamente en el Derecho Romano, sea éste el Derecho Romano Republicano, el Derecho Romano Imperial, no hay mención alguna ni al concepto ni al término. No hay tampoco en el Derecho Romanista, es decir, el Derecho Romano reelaborado en la Edad Media por los Canonistas, los Glosadores, los Pos Glosadores.

El concepto es acuñado, en realidad, muy modernamente. Tiene dos siglos de

existencia, pero se ha difundido enormemente en la Historia del Derecho. Se

considera que el antecedente más remoto del término fuentes del Derecho está

en la introducción a las pandectas de Pothier a finales del siglo XVIII, 1794.

Pero el que utiliza por primera vez el término, frase, fuentes del Derecho es Carl Von Savigny. Lo menciona implícitamente, sin utilizar el término, en su libro de “Juventud La vocación de nuestro tiempo”, 1814; y acuña el término en 1878 cuando publica su libro de “Senectut”, El sistema de

Derecho Romano actual, es un libro clásico.

Savigny ha sido en la historia del Derecho contemporáneo uno de los grandes

juristas, qué duda cabe. La influencia de Savigny en prácticamente todas las

áreas del Derecho ha sido enorme. Estoy seguro que quienes han llevado los

cursos de Derechos Reales, de derecho de propiedad, habrán estudiado a

Savigny cuando se habla de la posesión; la influencia de Savigny es infinita

hasta hoy. La idea de que la posesión, de que solo existe posesión cuando el

poseedor consta de dos elementos: el animus, la intención subjetiva, y el

corpus, el hecho físico de tener, de detentar el bien hace al poseedor

auténticamente titular de un derecho real. “Animus y Corpus”,Savigny fue el fundador de la Escuela Histórica del Derecho, tuvo una

influencia decisiva en el Derecho alemán, en el Derecho francés, en el Derecho

Italiano, en el Derecho Latinoamericano.

Savigny en un célebre discurso en el colegio de abogados de Prusia 1844

planteo “La Metáfora Hidráulica”, para explicar el origen de las normas de

cumplimiento obligatorio en una sociedad, “Derecho”, como que fuera un río

que tuviera una fuente, la idea de que el Derecho es como un río que tiene una

fuente del que se origina tuvo bastante éxito. ¿Cuál es para Savigny la Fuente

del Derecho? El volksgeist, el «espíritu del pueblo». Savigny especialmente en

el Sistema de Derecho Romano Actual, aunque lo insinúa de alguna manera en

La Vocación de nuestro Tiempo, presenta por primera en la historia del

Derecho Civil la idea de que el Derecho se origina en algo; y él dice: el origen,

la fuente del derecho, es el volksgeist, el «espíritu del pueblo».

Se considera que las ideas de Savigny se encontraban profundamente influidas

por un cierto idealismo; esta idea de que el origen del Derecho se encontraba

subjetivamente considerado en algo denominado el «espíritu del pueblo».Los

pueblos tenían un conjunto de características inmanentes, intrínsecas a ellos

que producían el Derecho.

No hay, en el Derecho, una Teoría General de las Fuentes del Derecho, se

puede encontrar en los grandes Tratados de Derecho Civil o de Derecho

público toda una taxonomía, una clasificación de las fuentes más o menos

caprichosa y a gusto del autor, pero no se va a encontrar una Teoría General

de las fuentes del Derecho. Se habla metafóricamente de que el Derecho tiene

unas fuentes, los autores las clasifican de una u otra manera, las presentan de

una u otra manera más o menos a gusto de cada uno de los autores, pero no

hay una Teoría General de las Fuentes del Derecho.

Teoria General de las Fuentes del Derecho

Si alguien está familiarizado con la Teoría del Derecho, encontrará que tal vez que uno de los pocos intentos sistemáticos por elaborar una doctrina general de las fuentes de Derecho fue elaborada en Escandinavia por el profesor Hägerström y sus discípulos Karl Olivecrona y Alf Ross.

Probablemente alguien ha oído hablar alguna vez del realismo escandinavo,

realismo escandinavo poco difundido en América Latina, muy difundido en

Europa antes de la Segunda Guerra mundial que fue una suerte de reacción

ius naturalista (los realistas no aceptarían que los califique de ius naturalistas)

pero digamos, fue una reacción anti positivista previa a la Segunda Guerra

Mundial, se preocupan por hacer o intentar hacer un estudio más o menos

sistemático del funcionamiento de las fuentes. Y Alf Ross tiene un libro acerca

de las Fuentes del Derecho donde trata ya no solamente de clasificar las

fuentes, de identificar las fuentes, de definir las fuentes del Derecho, ¿qué en la

sociedad puede generar Derecho? ¿Cuáles son los elementos jurígenos que

crean Derecho en la sociedad? ¿Cuáles son las fuentes del Derecho? Sino

también pretende estudiar cómo funcionarían esas fuentes.No obstante, lamentablemente el pensamiento de Alf Ross y el pensamiento

del realismo escandinavo nunca tiene mayor desarrollo ulterior y se queda en

apuntes muy brillantes y relativamente poco desarrollados acerca del problema

de las fuentes.

La teoría general del Derecho supone que el Derecho se crea

monopólicamente. Para los positivistas la fuente monopólica del derecho es la ley, para los iusnaturalistas la fuente monopólica del Derecho es la costumbre. Así la teoría general del Derecho supone que el Derecho es un

sistema lógico y jerárquicamente organizado. Para los positivistas organizado a

partir de la ley, en un sistema jerárquico, subordinado de más a menos. Para

los iusnaturalistas subordinado a principios generales en base a un principios

de no contradicción.

¿Cuáles son las Fuentes del Derecho?

El Derecho Civil reconoce la existencia de unas fuentes del Derecho, recurre a

ellas para efectos metodológicos de enseñanza del Derecho pero no tiene una

Teoría general de las fuentes del Derecho. En general, el Derecho sostiene que

hay cuatro fuentes principales: la costumbre, la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Hay algunos por ahí que le añaden una quinta: los principios generales del Derecho.

El examen del Derecho Civil tradicional se agota en permutaciones respecto de

cuáles de estas son fuentes principales y cuáles de éstas son fuentes

secundarias. Por ejemplo, en el Common Law se dirá que la costumbre y la jurisprudencia son fuentes principales y que la legislación y la doctrina son las secundarias; en nuestro mundo romano-germánico se dirá lo contrario, que la legislación y la doctrina son las fuentes principales y la jurisprudencia y la costumbre (al último) serán las fuentes secundarias.

Otros hablarán de fuentes formales y de fuentes materiales, les encanta a los

italianos, los que estén familiarizados con la doctrina italiana, por ejemplo, de

las obligaciones encontrarán esta distinción sutil muy italiana y dirán que son

fuentes formales aquellas que tienen un procedimiento establecido para su

creación, y dirán hay ley en sentido formal y ley en sentido material. La ley en

sentido formal será aquella aprobada por el Congreso y la ley en sentido

material será cualquier orden, lo que un policía nos ordene en la calle será, por

ejemplo, ley en sentido material, no es en sentido formal, pero al ser orden de

una autoridad legítimamente constituida será ley. Y habrá otros que plantearán

el problema de una forma completamente distinta.

“Se podría concluir que dentro de la doctrina de las fuentes del Derecho, que el Derecho no es un sistema lógico, que el Derecho no se encuentra

jerárquicamente organizado, porque el Derecho no se crea monopólicamente sino competitivamente. Y no hay una sola fuente del Derecho sino distintas fuentes del Derecho que compiten entre sí como

proveedoras de normatividad y que son las personas, los ciudadanos, los que escogen qué norma utilizan en función de su particular y egoísta

interés.”

Pensamiento Iusnaturalista

Si alguien examina el pensamiento positivista y el pensamiento iusnaturalista

aparentemente tan contradictorio, tienen, sin embargo, respecto del problema

de la producción del Derecho una visión común. Vayamos doctrina por doctrina

examinando qué se supone o cómo se supone que se crea el Derecho en la

sociedad. Dentro del iusnaturalismo, hay dos tipos de iusnaturalismo, el

iusnaturalismo de origen religioso y el iusnaturalismo de origen secular.El iusnaturalismo de origen religioso supone que el Derecho es producto de

la voluntad divina, que el Derecho es producto de Dios y que hay un orden en

la creación divina que es el fundamento y el origen del orden jurídico, el orden

jurídico no puede contradecir el orden de la creación divina. Son iusnaturalistas

las tres grandes religiones contemporáneas: el iusnaturalismo del mundo islámico, el iusnaturalismo del mundo cristiano católico o protestante y el iusnaturalismo del judaísmo. Los budistas no, no hay una ética proselitista en

el budismo, de manera que el budismo no tiene pretensiones de

institucionalización. Pero las tres grandes religiones reveladas, las religiones de

libro como se les denomina, son iusnaturalistas.

En el Derecho católico, en el derecho protestante, derecho cristiano, el

fundamento es iusnaturalista. El derecho musulmán, el fundamento es

iusnaturalista, y en el judío también. ¿Cuál es la idea? Que el Derecho tiene que corresponder con un orden divino, hay un orden en la creación y el Derecho tiene que corresponder con ese orden, si el Derecho no corresponde con ese orden, es antijurídico. Una norma que va contra los

principios de la creación es una norma antijurídica que no debe obedecerse, no

es vinculante. La tradición judía, musulmana y cristiana por eso es una

tradición de rebeldía contra las órdenes injustas. En la mejor tradición cristiana

está negarse obedecer una orden inmoral, por ejemplo, porque si por definición

la creación es moral, la moralidad está asociada a la creación, una orden

inmoral es una orden violatoria de un principio jurídico y no debe cumplirse.

También hay un iusnaturalismo secular, más reciente, del siglo XVII en

adelante. Se considera fundador del iusnaturalismo secular no religioso a un

jurista holandés muy famoso, probablemente conocido por muchos en sus

clases de Derecho Internacional Público, llamado Hugo Grocio, que se le

considera uno de los fundadores del Derecho Internacional Público en su

famoso libro de “Los orígenes de la guerra y la paz”, fue éste que estableció el

principio de las tres millas que era la distancia de la bala de cañón; el mar

territorial llegaba hasta tres millas, que era la distancia en el siglo XVII, por

supuesto, por la bala de cañón, hoy día un misil va de un continente a otro, en

esa época era de tres millas.

Hugo Grocio además de ser un importante internacionalista fue un importante

teórico del Derecho y fue uno de los grandes creadores del iusnaturalismo, del Derecho Natural contemporáneo, un iusnaturalismo no religioso, donde el fundamento del Derecho ya no es la creación sino la razón, pese

a que Grocio escribe antes que Descartes las ideas de Grocio son

profundamente cartesianas, no obstante ser esto un anacronismo. La idea, toda la doctrina jurídica de Grocio, consiste en sostener que el Derecho se puede deducir racionalmente; que de la naturaleza del hombre uno puede

deducir principios, por ejemplo, la libertad del hombre, la voluntad del hombre y

a partir de esos principios generales deducir todo el sistema jurídico. El sistema

jurídico Grociano, el Derecho Natural de Grocio, es un Derecho de la razón, la

razón humana es el origen del Derecho.

Sea cual fuere la postura iusnaturalismo que adoptemos, iusnaturalismo de origen religioso o iusnaturalismo más profano y secular, para los iusnaturalistas el Derecho se crea monopólicamente, por la voluntad

divina, Dios, o la razón.

Frente al iusnaturalismo que tuvo su momento de gran difusión entró en cierta

decadencia intelectual a raíz de los procesos de codificación en el siglo XIX,

siglo XX pero luego de la Segunda Guerra Mundial ha tenido un renacimiento; toda la doctrina de los derechos humanos es iusnaturalista, toda la teoría de los Derechos Humanos, todo lo que se lee respecto de la

doctrina contemporánea de los Derechos Humanos, por ejemplo, Robert Alexy,

no es sino Grocio, es decir, una nota a pie de página de Grocio.

La doctrina de los Derechos Humanos es iusnaturalismo puro.

El ser humano tiene derechos que son anteriores y superiores a los que establezca cualquier legislación, y ninguna legislación, ningún Estado, ni

ninguna autoridad los puede conculcar porque son crímenes contra la

humanidad, es un concepto iusnaturalista, absoluto, que rompe el principio de legalidad. Hay pues, por eso, hoy día, un revival un renacimiento bastante intenso de las doctrinas iusnaturalistas.

El pensamiento Positivista

El término Derecho positivo viene del latín legim ponere que significa poner la ley, dictar la ley y es una expresión latina. Curiosamente, hay

algunos antecedentes en, digamos de menciones, al término ponere o postium

(que es el subjuntivo de poner en latín) en el Derecho Romano, pero el término

se recién utiliza durante la Edad Media, es un término prácticamente

desconocido en la antigüedad. En la antigüedad tardía hay una mención a

iustitia positiva en el comentario de Calcidius al Timeo de Platón, que fue un

comentario bastante difundido a finales de la antigüedad.

Hay un par de menciones a legem condere y legem ponere; legem condere es un sinónimo de legem ponere en el Digesto, que son mencionados por algunos autores como un antecedente meramente terminológico porque el concepto no se utilizaba. Es en 1140, Pedro

Abelardo, el insigne teólogo francés, el que por primera vez utiliza de manera

orgánica el término legim ponere, y lo utiliza como sinónimo de Derecho

producido por el hombre. Para Pedro Abelardo, en “las Instituciones”, el libro

clásico de teología de Pedro Abelardo, y Eloísa el famoso profesor de teología

de la Universidad de París. El término Derecho positivo incluía todo Derecho creado por el hombre, es decir, no el Derecho Natural, le excluía el

Derecho natural y decía todo el Derecho creado por el hombre es Derecho

Positivo, y él incluía la legislación y también a la costumbre; y separaba la

costumbre del Derecho Natural y colocaba la costumbre como una proyección

de la voluntad humana aunque no necesariamente la razón.

El desarrollo del término positivismo, legem ponere se convierte rápidamente Derecho positivo, la idea de que el Derecho es dado por

alguien, la idea de legem ponere implícitamente supone una definición de

Derecho, que el Derecho lo pone algo, Derecho puesto por alguien, derecho positivo, derecho positum, es el Derecho puesto por alguien y

supone una autoridad que pone el Derecho.

En el siglo XIX el fundador del positivismo jurídico es un señor llamado Jeremy

Bentham, un gran filósofo y jurista inglés, es el primer positivista jurídico

propiamente hablando. Para Bentham el Derecho era solamente lo que la

autoridad producía, inclusive hablábamos ahí de ley en sentido material,

cualquier orden de la autoridad hecha para felicidad o utilidad de los súbditos

era Derecho, y él es el gran propagandista del positivismo jurídico.

A través de Bentham, y de un discípulo suyo y admirador, John Austin, el

Derecho positivista (la idea de positivismo jurídico) se difumina por toda

Europa. Lo curioso, si bien Europa continental, la familia Romano-germánica es hoy día positivista, el origen intelectual del derecho positivo no es romano-germánico, es anglosajón, fueron Bentham y John Austin los grandes propulsores intelectuales del positivismo jurídico.

El Positivismo en America Latina

El positivismo jurídico llega en esa época porque un señor cultísimo que estaba

perfectamente al tanto de lo que Bentham escribía cuando Bentham lo escribía,

y nunca fue un discípulo de Bentham pero sí un admirador suyo, que se

encargó de traerlo a América Latina, y ese señor se llamó Andrés Bello.

Andrés Bello fue el primer positivista jurídico latinoamericano, y Andrés Bello redactó desde su biblioteca en Santiago, no obstante ser venezolano y profesor de Simón Bolívar, se fue a vivir a Santiago de Chile, un proyecto de Código Civil que es o ha sido el Código Civil en una docena de países de América Latina. Chile todavía utiliza el Código Bello; en

Sudamérica Chile, Colombia, Venezuela, Bolivia lo derogó no hace mucho, lo

cambió por el Código Banzer, y en Centroamérica, El Salvador, entiendo, hasta

ahora tiene el Código Bello, Honduras tiene el Código Bello. Pero la influencia

gigante del proyecto de Código Civil de Andrés Bello en América Latina, fue la

llegada, del desembarco, del positivismo jurídico en América Latina, que

desembarca un siglo antes de Kelsen, hoy día identificamos el positivismo

jurídico con Kelsen, y en América Latina el positivismo jurídico es Benthamiano,

un siglo antes de la llegada de Kelsen.

La herencia más notable de Bentham y del positivismo inglés en América

Latina es Andres Bello. Y la influencia de Andres Bello en América Latina es

gigante, por una cosa esencial:

Hay un divorcio en el Derecho latinoamericano antes de Bello y después de Bello. Hasta antes de Andres Bello, la costumbre derogaba a la ley, la

institución según la cual la costumbre deroga la ley se llama el desuetudo, que era una tradición del Derecho Romano y del Derecho

medioeval, el desuso, el desuetudo deroga la ley.

Bello introduce por primera vez el concepto positivista en América, en el

sistema jurídico latinoamericano, en base a una idea que todos hemos oído

hablar de ella, la idea de que una ley solo se deroga por otra ley. Bueno eso no

es un principio general del Derecho, no confundir, los positivistas van a tratar

de convencer, expresaran que ese es un principio general del Derecho, que

una ley se deroga solo por otra ley, es Bentham, es Bello, eso es el positivismo

jurídico, la idea de que una ley solo se deroga mediante otra ley.

En la historia del Derecho occidental eso no ha sido así. Por unos miles de años la costumbre deroga a la ley, el desuso deroga a la ley, el desuetudo. La única fuente del Derecho es la ley, lo dice expresamente

Kelsen, solo hay una fuente del Derecho, la ley. La costumbre será fuente de Derecho si la ley dice que lo es, si no, no lo es. Solo hay una fuente del Derecho: la ley.

Esta idea de la producción monopólica del Derecho, entre los positivistas tiene

una gran fortuna, y esto se va además enormemente favorecido por la amplia

difusión una metáfora, también otra metáfora, esta vez la metáfora de la

pirámide kelseniana. Estoy seguro que muchos están familiarizados con la

pirámide kelseniana, es una metáfora que Kelsen usaba en sus clases para

explicar que en el Derecho hay una jerarquía. Que el Derecho se crea

monopólicamente y que todo el sistema jurídico es un sistema orgánico, lógico,

en base al principio de no contradicción. Que hay una norma hipotética

fundamental, una Constitución, una norma base, y que todo el sistema jurídico

está sometido a esa norma en base al principio de no contradicción, de manera

que las normas de menor jerarquía no pueden contradecir a las normas de

mayor jerarquía y así sucesivamente hasta el vértice de la pirámide.

Positivismo y la Piramide Kelnesiana

El Derecho es así un sistema lógico perfecto, jerárquicamente organizado en

base al principio de no contradicción. Una norma inferior no puede contradecir

una superior, y la superior se somete a la norma máxima que es la clave del

sistema. Bueno, además, hay que agregar que la pirámide normativa no es de

Kelsen, todos decimos la pirámide kelseniana y ahí cometemos un error. Fue

Puchta y no Kelsen el que inventó la pirámide normativa, ¿Quién era Puchta?

El discípulo principal de Savigny. Puchta, fue un profesor muy joven, él muere

muy joven, también uno de los fundadores de la Escuela Histórica del Derecho

que en su época fue un profesor muy famoso y muy popular, que inventa la

idea de la pirámide normativa y él explico en sus clases en la universidad que

el sistema jurídico se basaba en tres fuentes organizadas jerárquicamente, una

pirámide, él hablaba de la experiencia popular, de la ciencia y de la legislación.

Y las presentaba en una pirámide, de manera de que la idea de que el Derecho

está organizado piramidalmente, esta idea autoritaria, el derecho puesto por

una autoridad y organizado jerárquicamente, lógicamente sin posibilidades de

contradicción es una idea que preexiste a Kelsen. Kelsen toma la metáfora de

la pirámide que era una metáfora muy utilizada en las facultades de Derecho

cuando él era estudiante, y la universaliza a tal extremo que hoy día creemos

que la pirámide normativa es un principio general del Derecho, como la idea de

que una ley solo se deroga por otra ley, cuando es un principio general del

positivismo jurídico pero no es un principio general del Derecho, es una de las

posiciones, una de las doctrinas de positivismo jurídico.

Interrelacion entre el pensamiento IusNaturalista y el Pensamiento Positivista

Sea lo que sea, la tradición iusnaturalistas en sus vertientes religiosa o secular,

o la tradición positivista, lo que yo quiero hacer ver es que ambos,

iusnaturalistas y iuspositivistas, creen que el sistema jurídico se produce

monopólicamente, unos le llaman voluntad divina, otros le llaman razón entre

los iusnaturalistas, y otros le llaman ley, pero todos creen que el sistema

jurídico es producido monopólicamente, y que es un sistema lógico,

jerárquicamente organizado, de mayor a menor y en base al principio de no

contradicción. Esta visión es compartida por el iusnaturalismo y el positivismo

jurídico que desde el punto de vista de las fuentes del derecho se encuentra

más cerca de lo que tradicionalmente se acepta. Todos estamos más o menos

habituados a creer que el iusnaturalismo y el positivismo son doctrinas rivales.

En materia de fuentes del Derecho esa rivalidad es bastante tenue, porque

ambos creen que el Derecho se produce monopólicamente y que es un sistema

jerárquicamente organizado y lógico basado en el principio de no contradicción

donde menor no puede contradecir a mayor. Hay una presunción de jerarquía,

entonces, hay una presunción de logicidad y hay una presunción de un origen

monopólico de la producción de las normas. Hasta ahí el Derecho tradicional.

Hemos hablado primero de las fuentes, hemos recordado qué son, y hemos

hecho una pequeña presentación de cómo piensan los iusnaturalistas que se

produce, que operan las fuentes del Derecho y cómo piensan los positivistas

que operan las fuentes del Derecho. Para darnos cuenta que todos, al final,

tienen una misma posición que epistemológicamente, en materia de origen del

Derecho, la postura de Iusnaturalistas y positivistas en más próxima de los que

tradicionalmente parece.

La teoría del derecho y su producción competitivamente

Desde el punto de vista de la Teoría Económica del Derecho no existe tal cosa

como creación monopólica del Derecho. El Derecho no es producido

monopólicamente en la sociedad. Para la teoría económica el Derecho se

produce competitivamente, en la sociedad hay distintas fuentes del Derecho,

que son algo así como distintos proveedores de normatividad. Las normas que

son utilizadas por las personas son producidas de distintas maneras en la

sociedad.

La costumbre es una forma de producir normas jurídicas. ¿Qué es la

costumbre? Es un uso regular, la regularidad de un uso produce costumbre;

son hechos jurígenos, la reiteración de determinados hechos en colectividades

humanas produce instituciones jurídicas. La teoría general del Derecho dice

que hay costumbre cuando se satisfacen dos requisitos: usos inveterado y

opinio necessitatis elemento objetivo usos inveterado; elemento subjetivo;

opinio necessitatis. El uso reiterado y la vinculación subjetiva que ese uso

produce crean costumbre en una colectividad. ¿Por qué los escoceses usan el

kilt, la faldita?…Es una costumbre. Hay muchas. En Perú hay una famosa

costumbre indígena que hoy día se ha pasado a la sociedad civil, es el

denominado matrimonio a prueba, en quechua, nuestro idioma indígena, se

llama el servinacuy. Servinacuy es una institución andina, de los incas, en la

cual los jóvenes antes de casarse conviven a ver si funciona la cosa, se llama

el servinacuy, el matrimonio de prueba. Hoy día en el Perú, todos conviven, en

el extremo nadie se casa, cada día se casan menos. El servinacuy contagió a

la sociedad civil, y es una costumbre muy antigua de la sociedad andina, al

punto que ha sido reconocida constitucionalmente; el servinacuy produce los

mismos efectos que el matrimonio. Es el triunfo de una costumbre sobre la ley.

Una vieja costumbre de matrimonio a prueba es reconocida con los mismos

efectos que un matrimonio y es una institución que viene del derecho

consuetudinario muy antiguo.

Entonces, esta idea de que el Derecho se produce monopólicamente es un

error. El Derecho se produce competitivamente. En una sociedad no hay un

solo proveedor de normas, hay muchos proveedores de normas que

simultáneamente participan del proceso colectivo, praxeológico consecuencia

de la praxis y no de la voluntad, que crea un orden extendido que son las

instituciones sociales. En una sociedad las instituciones sociales son producto

de la cooperación voluntaria de las personas. Y estas instituciones se producen

acumulativamente por un proceso de evolución cultural en el transcurso del

tiempo. El Derecho se produce de esta forma, de una manera competitiva,

espontánea; el Derecho es consecuencia de la participación muchos

centenares de miles de personas cada una tratando de cooperar con los

demás. Hay distintos proveedores de normas en la sociedad, ciertamente, la

costumbre, como hemos dicho, es tal vez el originario.

Pero la costumbre, como veremos en el capítulo siguiente en donde hablaré de

la teoría económica de la costumbre, tiene sus problemas, uno puede organizar

un sistema jurídico a través de la costumbre, efectivamente, por ejemplo el

common law es un sistema mayoritariamente organizado a través de la

costumbre, pero la costumbre tiene costos de transacción muy altos por eso

aun en los sistemas de common law también hay leyes. ¿Por qué existe la ley?

Porque el costo de transacción de la costumbre es muy alto, de manera que se

tiene que recurrir a otros mecanismos para reducir el costo de transacción, y la

ley tiene un costo de transacción menor que la costumbre, por eso la ley es hoy

día el sistema más popular para crear Derecho en el mundo. Prácticamente

todos los países del mundo, aún los de common law, tienen sistemas

legislativos y producen normas legislativas, leyes, estatutos o regulaciones,

reglamentos diríamos nosotros en el mundo romano-germánico.