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CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA COMISIÓN DE CAPACITACIÓN DEL ÁREA PENAL
Res. Administrativa Nº 041-2006-P-CSJLI/PJ, 035-2007-P-CSJLI/PJ, 066-2008-P-CSJLI/PJ y 287-2009-P-CSJLI/PJ
INFORME Nº 006-2009-CCAP-CSJLI/PJ
AL : DR. CARLOS S. VENTURA CUEVA
Presidente de la Comisión de Capacitación del Área Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima.
DE : MARÍA N. RÍOS BAYONA
Secretaria de la Comisión de Capacitación del Área Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima.
ASUNTO : Informe de Conferencia denominada: ““MMEEDDIIDDAASS
RREESSTTRRIICCTTIIVVAASS OO LLIIMMIITTAATTIIVVAASS DDEE DDEERREECCHHOOSS EENN EELL NNUUEEVVOO MMOODDEELLOO PPRROOCCEESSAALL PPEENNAALL””
FECHAFECHAFECHAFECHA : 30 de Octubre del 2009.
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COMISIÓN ORGANIZADORA
- Doctor CARLOS SEGUNDO VENTURA CUEVA
Presidente de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel. Presidente de la Comisión
- Doctor JUAN CARLOS VIDAL MORALES Presidente de la Quinta Sala Especializada en lo Penal. Miembro de la Comisión
- Doctor DARÍO OCTAVIO PALACIOS DEXTRE
Juez Penal – Miembro del Consejo Ejecutivo Miembro de la Comisión
- Doctor CÉSAR AUGUSTO RIVEROS RAMOS
Juez del Décimo Noveno Juzgado Especializado en lo Penal de Lima. Miembro de la Comisión
- Doctora MARÍA NELLY RÍOS BAYONA
Secretaria de la Comisión de Capacitación del Área Penal. Coordinadora del Evento
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INTRODUCCIÓN La Comisión de Capacitación del Área Penal y el Centro de Investigaciones
Judiciales del Poder Judicial han realizado el día 06 de octubre del presente la
Conferencia denominada ““MMeeddiiddaass RReessttrriiccttiivvaass oo LLiimmiittaattiivvaass ddee DDeerreecchhooss
eenn eell NNuueevvoo CCóóddiiggoo PPrroocceessaall PPeennaall””,, donde participó en calidad de ponente
el ddooccttoorr DDiinnoo CCaarrllooss CCaarroo CCoorriiaa,, quien desarrolló un análisis sucinto de los
principales aspectos de cada una de las medidas restrictivas previstas en el
nuevo proceso penal.
La Conferencia se realizó dentro del marco de actividades previstas por la
Comisión con el fin de difundir los cambios que se plantean con la entrada
en vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, siendo el objetivo primordial
de la Comisión desarrollar una continúa y efectiva capacitación,
actualización y especialización en temas de trascendencia vinculados al
derecho penal y procesal penal. Asimismo atendiendo a las
Recomendaciones de la Comisión de Implementación de la Corte Superior de
Justicia de Lima se realizó una masiva difusión de este evento, contándose
con el apoyo de la Oficina de Prensa de la CSJLI y con el apoyo del Colegio
de Abogados de Lima, así se logro la participación de Magistrados y
Personal del Poder Judicial además de personal de otras instituciones,
abogados particulares y estudiantes de derecho.
SSeegguuiiddaammeennttee pprreesseennttaammooss eell iinnffoorrmmee ddeettaallllaaddoo ddee llaa CCoonnffeerreenncciiaa::
““MMeeddiiddaass RReessttrriiccttiivvaass oo LLiimmiittaattiivvaass ddee DDeerreecchhooss eenn eell NNuueevvoo CCóóddiiggoo
PPrroocceessaall PPeennaall””
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I. Participantes Asistentes Si bien los eventos de capacitación y actualización académica deben estar
dirigidos primordialmente a los magistrados de la sub - especialidad penal;
el Pleno de la Comisión acordó que esta Conferencia se haga extensiva a toda
la comunidad jurídica, a través de la Oficina de Prensa de la Corte Superior
de Justicia de Lima y de otras Instituciones como el Ministerio de Justicia y el
Colegio de Abogados de Lima.
Así pues en esta Conferencia además de los señores magistrados han
participado también auxiliares jurisdiccionales, personal administrativo de la
Corte Superior de Justicia de Lima, abogados de otras instituciones,
abogados particulares y estudiantes de derecho.
En el siguiente cuadro se detalla los magistrados participantes en el evento:
Cuadro 01
Magistrado Participante
Órgano Jurisdiccional
Ricardo Alberto Brousset Salas 4ª SPE
Vilma Buitrón Aranda 3ª SPRC
Avigail Colquicocha Manrique 4ª SPE
Julio César Díaz Paz 40º JPL
Zoilo Enríquez Sotelo 7º JPL
Alberto Geldres Abad JT VMT
Mercedes Dolores Gómez Marchisio 4ª SPRC
Alberto Gonzáles Herrera 1º JP MBJ SJL
María Rosario Hernández Espinoza 3º SPRC
René Holguin Huamaní 2º JP Chosica
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César Ignacio Magallanes Aymar 1º JP Cono Este – Chosica
Carlos Daniel Morales Córdova 4º JPRC
Saúl Peña Farfán 4ª SPRC
Dario Octavio Palacios Dextre Consejo Ejecutivo – Poder Judicial
Xuany Karim Reátegui Meza 2 JPL San Miguel
César Augusto Riveros Ramos 19º JPL
Victor Ricardo Reyes Pastor 4º JPT SJL
Sonia Iris Salvador Ludeña 28º JPL
María Margarita Sánchez Tuesta JPT - VES
Otilia Martha Vargas Gonzáles 4ª SPRC
Cesar Augusto Vásquez Arana 16º JPL
Carlos Segundo Ventura Cueva 4ª SPRC
Juan Carlos Vidal Morales 5ª SPRL
Hermilio Vigo Zevallos 4ª SPRC
La totalidad de participantes se encuentra detallada en el siguiente cuadro:
Cuadro 02
Participantes
Total
Magistrados 24
Personal Jurisdiccional
Personal Administrativo
25
04
Defensoría de Oficio – MINJUS 04
Ministerio Público 03
INPE 03
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Público en General (abogados particulares y estudiantes de derecho)
038
Total 101
II. Desarrollo del Evento
La Conferencia se llevó a cabo el día 06 de octubre en la Sala de Audiencias de la
Corte Suprema. A continuación se detalla el desarrollo del evento:
1 REGISTRO DE PARTICIPANTES
Se realizó la inscripción de magistrados, personal jurisdiccional,
administrativo y demás participantes, proporcionándoles el material
preparado por el expositor y reproducido por esta Comisión.
2. EXPOSICIÓN:
Expositor DDrr.. DDIINNOO CCAARRLLOOSS CCAARROO CCOORRIIAA AAbbooggaaddoo,, eeggrreessaaddoo ddee llaa FFaaccuullttaadd ddee DDeerreecchhoo -- PPUUCCPP
DDooccttoorr eenn DDeerreecchhoo ppoorr llaa UUnniivveerrssiiddaadd ddee SSaallaammaannccaa//EEssppaaññaa.. CCaatteeddrrááttiiccoo ddee LLaa PPoonnttiiffiicciiaa UUnniivveerrssiiddaadd CCaattóólliiccaa ddeell PPeerrúú.. Tema: MEDIDAS RESTRICTIVAS O LIMITATIVAS DE DERECHOS
Seguidamente se transcribe la disertación del Expositor:
El tema que se me ha asignado en esta ocasión es el concerniente a las
Medidas Restrictivas o Limitativas de Derechos en el marco del nuevo
Código Procesal Penal, este es un tema que escasamente se ha trabajado en el
Perú por una sencilla razón, casi no existe material jurídico procesal de la
aplicación de este tipo de medidas en nuestro régimen procesal penal
peruano, lo que si hay más bien es una gran práctica tanto por parte de la
Fiscalía como de la Policía y excepcionalmente del Poder Judicial en la
aplicación de este tipo de medidas porque en el día a día los Fiscales suelen
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tener movilizaciones, muchas veces suelen ordenar incautaciones y a veces
no esta claro quien controla que, yo recuerdo casos como abogado en los que
me he encontrado que un fiscal ordena la inmovilización de bienes yo
siempre me pregunto ¿Y eso lo puede hacer el fiscal o lo tiene que hacer un juez?
A veces la policía levanta un Acta de Incautación forzosa de determinado
bien fuera de flagrante delito y uno se pregunta ¿para esta diligencia no tendría
qué estar el fiscal?. Hay una suerte de laguna, desde el punto de vista
legislativo, en relación a la aplicación de estas medidas. Otro ejemplo es el
Control de Identidad, durante años sobretodo en la época del terrorismo acá
en el Perú era bastante común que la policía parara los autobuses e hiciera
bajar a los pasajeros o subían ellos a los autobuses y solicitaban el
Documento Nacional de Identidad y para muchos esto era inconstitucional,
pues las personas que no tenían dicho documento eran detenidas durante
horas, recibiendo maltrato verbal y a veces físico, por lo que se tenía que
interponer demandas de Habeas Corpus, además en esa época se
presentaron casos donde hubo desapariciones forzadas, existe un caso en la
legislación procesal peruana sobre la materia, el antecedente -en todo caso de
manera muy breve- tiene que ver con el simposium donde participé, en el
que desarrollaron ámbitos muy excepcionales del derecho procesal peruano,
así pues en aquella ocasión se elaboró la Ley 27379, “LEY DE
PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR MEDIDAS EXCEPCIONALES DE
LIMITACIÓN DE DERECHOS EN INVESTIGACIONES PRELIMINARES”,
esta norma se aprobó el 21 de diciembre del año 2000 tras la finalización del
régimen del señor Fujimori. Y los Procuradores del Sistema Anticorrupción
promovieron la puesta en vigor de una serie de normas con la finalidad de
hacer mucho mas ágil la persecución penal, se trataba pues de dotar de
mayores poderes a los procuradores, fiscales y jueces con la finalidad de
poder adoptar medidas cautelares fuera del proceso, esta norma se
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consideraba como una medida cautelar fuera del proceso porque establecía
que no hacía falta que haya denuncia fiscal era suficiente con que exista una
investigación preliminar, y se podía ordenar la detención de una persona sin
que haya proceso judicial así también se podía ordenas el impedimento de
salida del país, incautación de bienes, levantamiento del secreto bancario y
tributario, incautación de documentos y allanamientos domiciliarios. Esta
norma en la lucha anticorrupción ha tenido algunos efectos eficaces pues
permitió -en su momento- enfrentar desde el punto legal a un “grupo
organizado de poder”. La práctica y aplicación de esta norma ha estado
limitada básicamente al contexto de la criminalidad organizada porque esta
ley número 27379 señala en su artículo 1º que el Ámbito de su aplicación se
circunscribe a las medidas que limitan derechos en el curso de investigaciones
preliminares, de carácter jurisdiccional y que se podrían dictar en los siguientes
casos: 1. Delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones
criminales, siempre que en su realización se hayan utilizado recursos públicos o
hayan intervenido funcionarios o servidores públicos o cualquier persona con el
consentimiento o aquiescencia de éstos. 2. Delitos de Peligro Común, previstos en los
artículos 279, 279-A y 279-B del Código Penal; contra la Administración Pública,
previstos en el Capítulo II del Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal;
delitos agravados, previstos en el Decreto Legislativo Nº 896; delitos aduaneros,
previstos en la Ley Nº 26461; y delitos tributarios, previstos en el Decreto Legislativo
Nº 813, siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que
el agente integre una organización criminal. 3. Delitos de terrorismo, previstos en el
Decreto Ley Nº 25475 y sus normas modificatorias y conexas, de apología del delito
en los casos previstos en el artículo 316 del Código Penal; de Lavado de Activos
previsto en la Ley Nº 27765; de Tráfico Ilícito de Drogas, previstos en los artículos
296, 296-A, 296-B, 297 y 298 del Código Penal; delitos contra la Humanidad,
previstos en los Capítulos I, II y III del Título XIV-A del Código Penal; y, delitos
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contra el Estado y la Defensa Nacional, previstos en los Capítulos I y II del Título
XV del Libro Segundo del Código Penal. 4. Delitos contra la Libertad previstos en los
artículos 152 al 153-Aº y de extorsión previsto en el artículo 200 del Código Penal,
siempre que dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas. 5. Otros
delitos, cuando el agente integre una organización criminal.” Esta la legislación
que se aprobó en el año 2000 y fue modificada en el año 2007, teniendo como
antecedente la legislación procesal colombiana.
Recuerdo que esa norma fue proyectada en base al Estatuto Procesal
Colombiano donde las normas en materia penal organizada, permitían este
tipo de medidas sin necesidad que existiera lo que aquí denominamos
“proceso judicial”, pues desde el ámbito de la persecución penal iniciada en
el Ministerio Publico podía aplicarse este tipo de medidas excepcionales. Esta
norma dada en el año 2000 ha traído consigo jurisprudencia en materia de
criminalidad organizada que si bien en algunos casos ha sido aplicada a
medias, en otros casos mal aplicada y en otros casos bien aplicada. No
obstante ha tenido efectos positivos que sin duda hay que rescatar, cuando
esto se discutió en el ámbito de la Comisión Revisora del Código Procesal
Penal que aprobó el Código Procesal Penal en el año 2004, se incorporó este
tipo de reglas de índole procesal, ya no para tener un régimen excepcional en
materia de criminalidad organizada sino para tener un régimen general, se
decía por ejemplo control de identidad, video vigilancia, intervención de las
comunicaciones que son reglas de la persecución penal en los países
civilizados y están previstas como reglas del derecho procesal penal común,
no tienen que estar previstas excepcionalmente para un determinado ámbito
como puede ser la de la criminalidad organizada, entonces, se fueron
incorporando en el Código Procesal Penal estas medidas excepcionales que
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algunos han denominado cautelares yo creo que ese es el primer punto de
discusión.
¿Cuáles son estas medidas?
Estas medidas las podrán encontrar ustedes a partir del artículo 202 del
Código Procesal Penal y las voy a nombrar rápidamente:
En primer lugar tenemos:
1.- El Control de Identidad Policial: la policía te pide tu identificación, te
pide tu DNI, si no tienes tu DNI te puede detener hasta por el periodo de
cuatro horas con la finalidad de identificarte, te puede identificar por las
huellas dactilares incluso con fotografías, la policía lo puede hacer sin orden
judicial y sin orden de la fiscalía.
2.- La Videovigilancia: segunda medida que consiste en el registro de
fotografías ó registro de videos ó registro de sonidos, a través de otros
medios tecnológicos, pueden existir seguimientos con apoyo tecnológico que
se encuentra autorizados por la legislación procesal, con la finalidad de
perseguir el delito.
3.- Las Pesquisas o Averiguaciones: es la tercera medida donde la policía de
mutuo propio, esto es sin orden de la fiscalía sin necesidad del Poder
Judicial, investiga un determinado hecho, contexto ó persona; es decir sigue a
la persona, vigila el inmueble para ver quien entra o quien sale, va al lugar
de los hechos donde se ha cometido el delito para hacer las indagaciones
preliminares y hacer las pesquisas que constituyen las averiguaciones
policiales.
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4.- La Intervención Corporal: como cuarta medida, esta es distinta al registro
de personas, el registro de personas es lo que algunos denominan la revisión
corporal entre las prendas, en la maleta del carro, el portafolio, los bolsillos, la
billetera eso es registro corporal; pero la intervención corporal es una cosa
distinta implica por ejemplo la toma de pruebas como cabello, sangre,
tejidos, prueba de alcoholemia y todo esto lo puede hacer la policía o lo
puede hacer el Ministerio Publico con orden judicial salvo supuestos
excepcionales que el Código promueva.
5.- El Allanamiento: es la quinta medida, el allanamiento de un domicilio
personal, de un domicilio corporativo de una empresa o de un lugar donde
no domicilia nadie simplemente es un depósito.
6.- La Exhibición Forzosa e Incautación de Bienes con Fines Probatorios:
(no la incautación de bienes como medida cautelar real de la cual hablaremos
más adelante) La exhibición e incautación de bienes, la incautación y
exhibición de actuaciones y documentos no privados; es decir documentos
públicos incluso cuando forman parte del secreto de Estado o por ejemplo la
intervención o exhibición de documentos privados y aquellos que pertenecen
o forman parte del ámbito privado.
7.- Control de Comunicaciones y Documentos Privados, intercepción de
comunicaciones telefónicas, intervención de comunicaciones epistolares,
levantamiento del secreto bancario y reserva tributaria, clausura y
vigilancia de locales: estas vienen hacer otros tipos de medidas restrictivas o
limitativas de derechos.
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¿Y porqué he mencionado todo esto?
El Código Procesal Penal es muy amplio, entonces, el primer punto que
debemos discutir aquí es qué tipo de medidas cautelares debemos usar.
¿Constituyen las medidas antes señaladas medidas cautelares?
Todos dicen que son medidas cautelares porque se incautan bienes y se
detienen personas pero hay que diferenciarlas ya que el Nuevo Código
Procesal Penal ha establecido una gran distinción entre lo que son “medidas
cautelares” y lo que son “medidas de persecución de la prueba”, por eso es
que el Titulo Tercero del Código Procesal Penal no lleva por titulo “medidas
cautelares” sino que lleva por titulo “La Búsqueda de Pruebas y Restricción
de Derechos”. Las medidas cautelares por definición son medidas que persiguen el
aseguramiento de la sentencia, no persiguen el aseguramiento de la actividad
probatoria. La detención preventiva, el embargo, el impedimento de salida del país
son medidas que persiguen asegurar la posible ejecución de una sentencia
condenatoria, no de una sentencia absolutoria.
La base de toda medida cautelar dentro del Código de Procedimientos
Penales es la apariencia de la comisión de un delito, el Bon Fumus Iuris que es
la apariencia de que existe un delito cometido, en el ámbito del derecho
procesal civil seria apariencia del hecho, en el ámbito penal tendríamos que decir
la apariencia de la comisión de un hecho punible, entonces, cuando existe la
apariencia de que se ha cometido un hecho punible se utiliza una medida
cautelar con la finalidad de garantizar los fines de la sentencia. El Bon Fumus
Iuris o apariencia de la comisión de un delito y el peligro procesal son los dos
argumentos o las dos condiciones para aplicar una medida cautelar y asegurar
sentencia.
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De lo que estamos hablando aquí es de un tema puramente instrumental, no
estamos buscando asegurar la ejecución de la sentencia, estamos buscando
asegurar la prueba; es decir la actividad probatoria; por lo tanto, los
principios y las reglas aplicables a esta medida son las reglas de la prueba o
reglas aplicables a la actividad probatoria, que no son medidas cautelares,
sino que son medios de persecución o aseguramiento de la actividad
probatoria que aparentan ser cautelares porque exigen apariencia de la
comisión de un delito, además exigen proporcionalidad, legalidad y
razonabilidad. Todo esto se asemeja a las medidas cautelares pero su
finalidad es totalmente distinta es puramente instrumental, se persigue
garantizar la actividad probatoria seas inocente o culpable, eso no interesa no
hay un juicio de valoración en términos de posibilidad de condena, no hay
una prognosis en torno a una condena como en la medida cautelar, acá lo
que existe es una exigencia de indicios suficientes para poder intervenir
contra los derechos fundamentales de la persona, en esa línea de ideas es que
vamos a desarrollar en términos generales este tipo de medidas restrictivas o
limitativas de derechos, con la finalidad de que puedan tener una
información certera al momento de encontrarse en una lectura de sentencia,
por lo que considero necesario sugerirles dar lectura a los Artículos 202 al
241 del Código Procesal Penal que regulan este tipo de medidas limitativas o
restrictivas de derechos.
Tratándose de un tema de actividad probatoria, lo primero que se debe tener
en cuenta son los principios que rigen este tipo de medidas restrictivas o
limitativas de derechos, ¿cuáles son esos principios? los vamos a encontrar en
la parte general del Código Procesal específicamente en el Artículo VI del
Titulo Preliminar del Código Procesal Penal, donde se establece que las
medidas que limitan derechos fundamentales, (salvo las excepciones
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contenidas en la Constitución dice excepciones constitucionales y no
excepciones legales), sólo podrán dictarse por autoridad judicial; es decir
que las medidas limitativas de derechos solo podrán dictarse por autoridad judicial
salvo las previstas en la Constitución. Menciono esto porque hay una
contradicción y este es un tema de interpretación comparativa de normas
entre el Titulo Preliminar y las medidas en mención porque muchas de ellas
no pasan por una orden judicial, por ejemplo el control de identidad que no
requiere orden judicial, determinados casos en los cuales existen
intervenciones corporales no requieren de orden judicial, según el Código
Procesal Penal, pueden ser instadas por la policía o directamente o incluso
por orden del Ministerio Público, en esa medida desde mi punto de vista es
importante tratar de buscar o de equilibrar la concordancia de nuestras
reglas excepcionales versus el Articulo VI del Titulo Preliminar porque lo
único que debe quedar claro es que estas medidas ponen sobre la balanza
dos instituciones, dos tipos de intereses; por un lado los derechos
fundamentales de la persona como son: Libertad, Patrimonio, Secreto, Vida Privada o
incluso la dignidad de la persona, pues cuando se realiza un Registro Personal
se pone un limite que es “no afectar la dignidad de la persona”, por ejemplo
un registro personal según el Código debe ser realizado por personas del
mismo sexo; es decir, un policía de sexo masculino no puede realizar el
registro personal de una persona de sexo femenino y las intervenciones
corporales; es decir, -por ejemplo- la extracción de tejidos para una prueba
pericial deberá de ser realizada por persona del mismo sexo, sobretodo
cuando se da el caso de la intervención corporal a una persona de sexo
femenino, esto porque de por medio esta la dignidad de la persona, entonces,
de un lado de la balanza tenemos a los derechos fundamentales y del otro
lado a los fines de persecución del delito en el marco de la actividad
probatoria. De lo que se trata es de encontrar un equilibrio y este equilibrio
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según lo que señala el Código Adjetivo se encuentra en la parte general que
establece el requerimiento de una orden judicial, salvo en las excepciones
constitucionales.
Por otro lado dirigiéndonos a la propia parte regulatoria el Nuevo Código
Procesal Penal, se establece una serie de principios y reglas dentro del
Capítulo III del Nuevo Código Procesal Penal donde se establece que las
Medidas Limitativas de Derecho están sujetas en primer lugar a lo dispuesto
en el articulo 202 referido al Principio de Legalidad Procesal; ya no pueden
darse situaciones donde no existe certeza de la procedencia o no de la
intervención del fiscal o situaciones donde no se sabe en qué casos se
requiere orden judicial y en qué casos no, con el Nuevo Código Adjetivo eso
está claro. Así tenemos que:
De acuerdo al Principio de Legalidad solo se pueden actuar las Medidas
Restrictivas o Limitativas de Derechos en la forma prevista en la ley, todo lo
que este fuera de este marco legal está prohibido; es decir, tratándose de una
regulación tan amplia y generosa no se puede permitir la aplicación de este
tipo de medidas limitativas de derechos por analogía, pues no se trata solo
de aplicarlas porque tenemos un caso parecido, eso no existe para el ámbito
de aplicación de hechos sólo se aceptan aquellas medidas Limitativas o
Restrictivas de Derechos que estén previstas en la legislación procesal, las
mismas que he enumerado hace un momento.
La segunda exigencia o segundo principio, está contemplado en el artículo
203 del NCPP que establece la necesidad de que exista un juicio de
proporcionalidad en cada una de estas medidas limitativas de derechos, sea
quien sea quien tome la decisión, (policía, fiscal o juez). El juicio de
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proporcionalidad implica -según lo ha referido el Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia- la prohibición de excesos, pues la búsqueda de una
finalidad probatoria no puede implicar un exceso por encima de un derecho
fundamental, no se puede instrumentalizar a la persona con la finalidad de
perseguir una prueba, entonces, debe establecerse el limite de lo
estrictamente necesario. Desde ese punto de vista, la regla es que este tipo de
medidas limitativas de derechos son la excepción no la regla; es decir, su
aplicación es absolutamente excepcional desde el punto de vista del juicio de
proporcionalidad, por otro lado esta misma proporcionalidad -como dice el
Código- exige como condición previa o como requisito la suficiencia probatoria;
es decir, solo se pueden afectar los derechos fundamentales en la medida en que se
tenga un buen motivo o argumento y no simplemente la apariencia liminar de que
existe una actividad delictuosa, por ese motivo -por ejemplo- el control de
identidad debe estar limitado a la presunta comisión de un hecho delictivo y
no como señalan algunos colegas, quienes consideran que la medida
limitativa como por ejemplo de identificación policial puede equivaler a una
suerte de medida de “seguridad predelictual”. Estas medidas limitativas o
restrictivas de derechos están sujetas en base al principio de
Proporcionalidad y a la exigencia de Suficiencia Probatoria, entonces,
Legalidad por un lado, en segundo término Proporcionalidad con su
exigencia de Suficiencia Probatoria y Motivación (como dice la ley) porque
las resoluciones deben ser motivadas, incluso el petitorio de un Fiscal que
solicita la medida limitativa, debe ser motivado y no solamente la resolución
judicial. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el año 2001 expidió la
Sentencia 1268-2001 - Habeas Corpus, donde se estableció que el “Ministerio
Publico sea sometido a garantía no idéntica pero si similar a las jurisdiccionales”.
Por lo tanto, el deber de motivación es un deber que afecta directamente a la
función del Ministerio Publico, así también lo señala el Nuevo Código
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Procesal Penal, en conclusión: el Ministerio Publico al hacer una petición ante
el juez debe de motivar su resolución, ésta no solo es función del juez.
Por otro lado dentro del ámbito general del proceso penal, - y acá viene lo
que denomino una suerte de contradicción con la parte general- lo dice el
Artículo VI y el Artículo 203º en su numeral 3, ambos artículos establecen
que excepcionalmente no se requiere orden judicial, así pues el inciso 3 del
Artículo 203 señala que: 3. Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que
no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro
por la demora y con estrictos fines de averiguación, restringa derechos fundamentales
de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmación
judicial..”. Es decir, en aquellos casos en los cuales por motivos de urgencia o
peligro en la demora o por la necesidad de actuar una determinada prueba;
el Fiscal o la policía podrán intervenir directamente sin orden judicial, pero
se requiere la convalidación judicial; es decir que la regla general es la que se
ha previsto en el Articulo VI del Titulo Preliminar del Código que señala:
“Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en
la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y
con las garantías previstas por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada,
a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en
suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la
medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio
de proporcionalidad…”. Es decir, se requiere el control jurisdiccional, y esa es
el tercer principio, en la aplicación de este tipo de medidas: Legalidad,
Proporcionalidad y Jurisdiccionalidad, la intervención jurisdiccional se
requiere ex antes o ex post, como en el ejemplo que estamos dando cuando se
realiza una intervención por motivo de urgencia por parte de la Policía o del
Ministerio Público.
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Como cuarto principio está la contradicción que implica que antes de la
aplicación de la medida el juez podrá someter a contradictorio la solicitud, el
juez no está obligado a hacerlo sino que tiene la “potestad” de hacerlo, de
modo que en aquellos casos en que la aplicación de la medida sea
excepcionalmente urgente, el juez no está en la obligación de hacerlo. Hay
muchos casos en los que las pruebas no son urgentes como es el caso de una
prueba de ADN que puede esperar ya que si la practico hoy día o dentro de
una semana los resultados van hacer los mismos, salvo que estemos
hablando de un tejido muerto; pero si es un tejido vivo no hay problema.
Entonces, el contradictorio es una regla, un principio que informa estas
medidas pero su aplicación está condicionada a la inexistencia de situaciones de
emergencia, porque este tipo de medidas están pensadas no solo para
circunstancias actuales sino en situaciones de emergencias.
Como último principio el artículo 204 nos habla de la impugnación ¿Cuándo
se puede impugnar? Lo nuevo es que solo se puede impugnar una vez que la
medida esté ejecutada, no se puede impugnar una medida no ejecutada y eso
es algo que proviene del régimen de la Ley 27379, al igual que en el proceso
civil, solo se puede impugnar una vez que la medida se ejecuta, es algo
parecido. Y ¿Por qué solo cuando se ejecuta la medida? Porque si estamos
hablando de medidas excepcionales una impugnación con efectos
suspensivos es una impugnación que puede acarrear perjuicio a la actividad
probatoria, por ese motivo el legislador a previsto una regla excepcional: se
interpone recurso de apelación dentro del tercer día de ejecutada la medida, no de
ordenada, sino de ejecutada. Este es el régimen general para la aplicación de
esas medidas excepcionales.
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Ahora, lo que voy hacer es describir someramente en qué consiste cada una
de estas medidas y plantear algunos problemas, estoy seguro que ya se están
presentando. Empecemos por:
El tema del Control de Identidad Policial o control identificación que
establece que el policía que nos solicita el Documento Nacional de Identidad,
lo puede solicitar en cualquier lugar, así lo señala el artículo 205 del NCPP:
”La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del Fiscal o del Juez,
podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones
pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento,
cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información
útil para la averiguación de un hecho punible. El intervenido tiene derecho a exigir al
Policía le proporcione su identidad y la dependencia a la que está asignado. Si la
persona a quien se le solicitó su DNI no lo tiene al momento de la
intervención, el policía interviniente tendrá que dar el tiempo y facilidad
para que pueda identificarse con algún otro documento que puede ser un
brevete, pero la persona intervenida carece de cualquier documento para
identificarse ante la autoridad policial, éste podrá detenerlo hasta por 4
horas, por eso se ha creado una institución bastante “curiosa” que es la figura
de la Retención, no es detención sino Retención con fines de verificación y es
mas pueden obligar al intervenido a pasar por este tipo de pruebas de
identificación.
Si la persona intervenida se identifica correctamente, el policía no tendrá
porque retenerlo pero si considera que el intervenido es sospecho de algo, el
policía podrá registrarlo más allá de la identificación, según la Ley, al
intervenido se le puede registrar sus vestimentas, sus equipajes o su
vehículo.
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Los problemas de la aplicación de la medida de Control de Identidad
Policial: La jurisprudencia tiene que ser absolutamente clara, tajante y
radical porque tal y como está expuesta esta medida en la nueva legislación
procesal penal, por su amplitud puede dar lugar o puede ser complaciente
con acciones discriminatorias de este tipo de identidad policial. Existen
constataciones que ha hecho la criminología en nuestro país durante muchos
años sobre los procesos de identificación policial que señalan que dichos
procesos suelen ejercerse sobre personas vulnerables donde son frecuentes
las posibilidades del abuso policial. Así por ejemplo una persona pobre, es
un sujeto tangible de discriminación.
Ahora, hay un problema relativo a la retención la ley no exige la comisión de
un hecho en flagrante delito, desde mi punto de vista una retención que
puede darse hasta por 4 horas no es constitucional, llámenlo retención,
detención o secuestro, es lo mismo, es privación de la libertad y ésta no está
autorizada por la policía, salvo en los casos de flagrante delito.
La video vigilancia, según la ley puede ser ordenada por el Ministerio
Publico en las investigaciones por delitos violentos graves cuando existan
organizaciones delictivas. El fiscal por propia iniciativa podrá ordenar
realizar tomas fotográficas o registro de imágenes, utilizar medios técnicos
con la finalidad de observación o para la investigación del lugar de
residencia que se investiga, con cámaras públicas, GPS, control satelital, pero
cuando esto se va a producir en lugares privados se requiere necesariamente
de una orden judicial. Al respecto el inciso 3 del Artículo 207º del NCPP
señala que: “Se requerirá autorización judicial cuando estos medios técnicos de
investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados.”
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Según la ley, la videovigilancia cabe para fines de esclarecimiento, cuando la
investigación resulta menos provechosa o cuando se viera seriamente
dificultada con otros medios probatorios. La videovigilancia puede ser
prevista para posibles imputados o para terceros, podrá dirigirse contra otras
personas distintas a las personas investigadas. Desde mi punto de vista existe
un problema ya que implica injerencia en la vida privada de las personas.
Alguien decía por ahí que no hay vida privada en lugares públicos, eso es
algo inexacto, pues desde el punto de vista constitucional -por ejemplo- no se
puede permitir que a una persona que ha sufrido un accidente de tránsito,
los periodista la estén filmando, reflejando su sufrimiento. Eso afecta la
dignidad de la persona, eso forma parte de su ámbito constitucional y
privado, así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, entonces, todo lo que
pasa en la vía pública no es de dominio público, por razones de dignidad, de
derecho a la privacidad.
Con respecto a las pesquisas, el artículo 208 del NCPP señala que son
acciones que puede realizar la Policía, por sí o el Ministerio Público o que por
orden de éste realiza la Policía para inspeccionar o disponer pesquisas en
lugares abiertos, cosas o personas, cuando existan motivos plausibles para
considerar que se encontrarán rastros del delito, o cuando se considere que
en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga, en
esos casos procede a realizar una inspección. Entonces, hay dos fines
conseguir pruebas nuevas sobre un hecho delictivo y ubicar, identificar donde esta la
persona que ha cometido el hecho delictivo. Las pesquisas las hace la policía sin
necesidad de orden judicial; la parte problemática viene prevista en el
Artículo 210º del Código Procesal Penal porque se establece que las
pesquisas pueden venir acompañadas del registro de personas, así pues
según la ley, la policía directamente o dando cuenta al Ministerio Público
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cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en
su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, será
registrado, entonces, cuando la Fiscalía considere que hay indicios, pistas, un
elemento probatorio, la policía directamente sin orden judicial puede
proceder al registro de la persona; dicho registro debe respetar la dignidad
personal, deber respetar el pudor de la persona, debe ser realizado por una
persona del mismo sexo, el registro puede comprender vestimentas,
equipajes y bultos o vehículos se trata de un registro completo.
El problema que se presenta está en ese ámbito de la discrecionalidad policial
porque ni ellos ni el Ministerio Publico requieren orden judicial. Entonces, no
existe límite a la interpretación de que existan fundadas razones para
considerar que una persona oculta en su cuerpo bienes relacionados con el
delito o cuáles son los indicios suficientes o cuál es la base mínima para
entender que una persona puede estar ocultando algo relacionado con el
delito. Desde mi punto de vista, esto requiere una reglamentación, el
desarrollo en un “manual especial” para efectos de estandarizar cuáles son
los casos, los indicios, la tipología en los cuales la policía podría proceder a
un registro de esta naturaleza, dado que en la práctica procesal hoy en día
puede llevar a que proceda una práctica arbitraria de esta medida.
Con respecto a la medida de intervención corporal, que es una intervención
con fines probatorios, según la ley esta medida requiere de una orden
judicial a diferencia del registro personal que lo puede hacer la policía de
manera directa, porque en ese caso ya mas que la dignidad de la persona,
aquí de lo que se trata es de ponderar los fines probatorios con la salud de la
persona, porque la intervención corporal según la ley puede consistir en la
práctica de pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genéticos moleculares u
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otras intervenciones corporales, así como intervenciones radiológicas,
entonces, el límite para la aplicación de esta medida es no poner en peligro la
salud del intervenido y para ello se requiere una orden del legislador, por
ejemplo la prueba de ADN, prueba en tejidos capilares para saber si la
persona consume drogas o no; son pruebas que en su práctica requieren de
dos condiciones: por un lado la intervención de un experto médico, y por
otro lado requiere una práctica que no transgreda la salud de la persona, solo
de modo excepcional se ve la posibilidad de que el Ministerio Público ordene
la practica de la prueba en los casos de urgencia, peligro en la demora y
siempre sujeto como en los otros casos a una convalidación judicial; especial
particularidad reviste en este contexto el inciso 1 de artículo 213 del Código
Procesal Penal que señala: “La Policía, ya sea en su misión de prevención de
delitos o en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible
comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la
comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado”.
En estos casos el intervenido será conducido al centro de control sanitario y
así la policía puede proceder a una retención desde el punto de vista
constitucional.
Ahora analizaremos la medida de allanamiento que se ejecuta en un
domicilio, una casa, un local y siempre con fines probatorios cuando existe la
sospecha que en un determinado lugar, espacio público o privado hay
pruebas de delito o se puede encontrar al imputado o prófugo, en estos casos
se autoriza a que el Ministerio Público solicite ante el juez la orden de
allanamiento de modo que el allanamiento pueda ser efectuado por el
Ministerio Público y la policía. El allanamiento puede venir acompañado de
una orden de incautación o registro de persona, esto quiere decir que se trata
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de una medida que se puede conjugar con la intervención de registro
corporal y con la intervención de bienes.
Otra medida es la de exhibición forzosa en la incautación aquí el legislador
se refiere de un lado, a la incautación e intervención de bienes y por otro
lado, se refiere a la incautación o exhibición de actuaciones y documentos no
privados.
En síntesis, lo que ha previsto el legislador es una serie de reglas donde se
requiere siempre la intervención judicial; el Ministerio Publico insta a la
persecución de la prueba y para ello solicita a la autoridad judicial una orden
con la finalidad de poder ordenar compulsivamente la incautación o la
exhibición de determinados elementos probatorios, en esa medida existe una
serie de reglas que prevé la legislación con la finalidad de llevar adelante la
ejecución de este tipo de medidas.
Otra medida vinculada a estas reglas, es la relativa al control de
comunicaciones y documentos privados, interceptación, incautación postal y
por otro lado la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones, solo
cabe esta medida por orden judicial y la ejecución queda a cargo del
Ministerio Público y de la Policía con la colaboración de las agencias de
telecomunicaciones o telefonía, de ser el caso, para efectos de la ejecución de
las medidas, y está sujeta a condiciones especiales; tiene que existir prueba
suficiente de la comisión de un delito y debe aplicarse de acuerdo a ciertas
reglas de proporcionalidad y razonabilidad.
La problemática está en la medida del Levantamiento Bancario y Monetario
es una de las últimas medidas, algunos dicen que el Código Procesal Penal
solamente se refiere al levantamiento del secreto bancario y tributario
ordenado por el juez, pero ¿qué pasa con lo que dice la Constitución? ya que
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en la Constitución se establece que el secreto bancario lo puede levantar la
Fiscal de la Nación y las Comisiones Investigadoras del Congreso, entonces,
hay una interpretación según la cual el Código Procesal Penal solamente
autoriza el levantamiento del secreto bancario por orden judicial. Desde mi
punto de vista esta interpretación no es correcta porque el Código Procesal
Penal se encuentra evidentemente debajo de la Constitución por lo tanto la
Fiscal de la Nación tiene autorización propia de la Constitución para efectos
de proceder a estas medidas. El Nuevo Código Procesal Penal trae consigo
un régimen de responsabilidad o de competencia para las entidades
financieras. La orden no se limita al levantamiento de información como dice
la ley, la orden puede incluir incautación de documentos, títulos, valores,
cifras depositadas.
Otra medida la constituye la Medida de clausura o vigilancia de locales y
movilizaciones que consiste una suerte de monitoreo, por ejemplo si existe
sospecha de que una empresa está vinculada al lavado de activos o tráfico de
bienes que sean de procedencia ilícita, o que se sospeche que provengan de
algún hecho delictivo, se puede ordenar una suerte de vigilancia con fines
probatorios.
Esta es síntesis la breve explicación que he preparado para Ustedes sobre las
Medidas Limitativas o Restrictivas de Derechos en el Nuevo Código Procesas
Penal.
Gracias.
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III. Clausura del Evento.
Al finalizar la Conferencia, el Presidente de la Comisión de Capacitación del
Área Penal, doctor Carlos Segundo Ventura Cueva, hizo uso de la palabra, en
representación del Pleno de la Comisión para agradecer la asistencia de los
participantes y el apoyo académico que brinda de manera continúa el
expositor invitado, finalizado esto procedió a clausurar el evento académico
Es todo cuanto debo informar.