control jurídico de los ordenadores
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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO
PROGRAMA DE POSGRADO EN DERECHO
MAESTRIA EN DERECHO
Control jurídico de los ordenadores y de los programas
ASIGNATURA: INVESTIGACIÓN Y EXPRESIÓN JURÍDICA
FECHA DE ENTREGA: 15 DE NOVIEMBRE DE 2013
INDICE
1. Introducción …………… Pág. 3
2. Línea argumentativa del control jurídico de los ordenadores y de los programas ………………...... Pág. 3
3. Conclusiones ……………. Pág.13
4. Bibliografía …….……........ Pág. 14
2
Control jurídico de los ordenadores y de los programas
Cuando se habla de control jurídico nos referimos a la comprobación,
inspección, fiscalización, intervención, dominio, mando, preponderancia, o a la
regulación sobre un sistema1, que en el caso que nos ocupa se relaciona a la
vinculación entre el sistema jurídico (o diversos sistemas jurídicos) y los
fenómenos relacionados con la computación y la informática.
Cuando hablamos del control, en el contexto jurídico se refiere a la
supervisión de las actividades de otros o las propias, en la medida en la que
prevén el ejercicio abusivo de los derechos, o por el contrario regulan
efectivamente el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de las obligaciones que
le son inherentes;
El segundo elemento del tema consiste en el concepto de ordenadores y
programas2, se puede usar indistintamente el concepto de ordenadores y de
hardware, pues el origen del concepto se remonta al uso lingüístico de la palabra,
luego cuando hablamos de hardware nos referimos a los dispositivos mecánicos
que conforman la computadora, esto es, el hardware es cualquier parte de la
computadora que se puede tocar y que consiste en todos los dispositivos
electrónicos interconectados para controlar la operación, la entrada y salida de
datos de una computadora.
Ahora bien, cuando nos referimos al software lo caracterizamos como un
conjunto de instrucciones que hace que la computadora realice tareas, en este
caso el término “programa” refiere a cualquier clase de software, de entre los
cuales podemos distinguir programas como los sistemas operativos, el software
comercial, el shareware, el freeware, aplicaciones, el open source software, etc.
Si consideramos que donde existe una sociedad necesariamente hay
derecho, de un análisis directo o una inferencia lógica, sabemos que un encuentro
1 Diccionario de la Lengua Española. Pág. 3562 NORTON, Peter. Introducción a la computación. Pág. 25
3
entre la informática y el derecho es inevitable, mas analizarlo implica una alusión a
cuestiones anexas referentes a ciertos aspectos políticos, económicos y técnicos.
De forma generalizada podemos matizar algunas relaciones en las que el
derecho ejerce de una forma u otra un control jurídico, sobre hechos factuales con
repercusiones jurídicas que realizan las personas al emplear las computadoras,
relación que se amplía por el avance tecnológico que significa el internet, por
cuanto hoy en día este último ha extendido la eficacia de las computadoras
(hardware y software) mediante la conectividad a la red de redes en temas como
las transacciones comerciales, las movilizaciones políticas, y la realización de
diversos actos jurídicos etc., tocaremos someramente algunas de las nuevas
relaciones de control jurídico, como son3:
1) informática jurídica
2) propiedad intelectual
3) comercio electrónico
4) delitos informáticos
5) protección de datos personales
6) flujo de datos transfronterizos
7) derechos fundamentales
1) Informática Jurídica.
La informática jurídica es la disciplina de las ciencias de la información que
tiene por objeto la aplicación de la informática en el Derecho, y se diferencia
del Derecho informático en la medida en la que este último estudia la regulación
jurídica de las nuevas tecnologías.
Según el jurista español Antonio Enrique Pérez Luño4, la informática jurídica se
divide en tres áreas:
3 TÉLLEZ VALDÉS, Julio. La protección jurídica de los programas de computación. Pág. 11
4 PÉREZ LÚÑO, Antonio Enrique. Ensayo de Informática Jurídica.
4
La Informática jurídica documental: es la automatización del conocimiento
jurídico emanado de fuentes legislativas, jurisprudenciales y doctrinales;
esta área la ejemplificamos con el sistema de información legislativa de la
secretaria de gobernación, el sistema de compilación Jurisprudencia y Tesis
Aisladas IUS creado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, o la
Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad Nacional Autónoma de México.
La Informática jurídica decisional: consiste en la automatización de las
fuentes de producción jurídica; la cual corresponde a la creencia efectuada
(a mi juicio incorrectamente) por los futuristas quienes concebían la
posibilidad de que una computadora pudiera resolver los casos judiciales,
mediante la aplicación mecánica de la ley.
La Informática jurídica de gestión: se refiere a la automatización de los
procesos de administración judicial; hoy en día tenemos por ejemplos al
Sistema Integral para Consulta de Resoluciones (SICOR) administrado por
el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal o el Sistema de Juicios
en Línea perteneciente al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y
Administrativa.
2) Propiedad Intelectual: Derechos de Autor y Patentes.
Cuando se habla de control jurídico de los ordenadores y los programas
uno de los primeros temas en los que se piensa es la protección jurídica de los
mismos mediante la propiedad intelectual, es decir, al asociarlo con piezas de
tecnología la tendencia es proteger los derechos morales y económicos
relacionados a ellos. Un principio generalmente aceptado, es que los programas
informáticos deben protegerse por el derecho de autor, mientras que los aparatos
que usan programas informáticos deben estar protegidos por patentes.
Dicha forma de protección es generalmente aceptada desde inicios de los
años sesenta cuando a causa de la legislación antimonopolio norteamericana, la
Corte Suprema de ese país obligo al corporativo IBM (en ese entonces el mayor
productor y distribuidor de computares) a separar sus negocios de hardware y
5
software. A partir de esa resolución las empresas se ven obligadas a no incentivar
el “Bundling”5, esto es, la práctica de los productores de software/hardware donde
la empresa no vende un producto sin estar unido al otro, debido a ello los
programas de ordenador no se comercializaban de manera independiente sino
que se distribuían con el hardware y su protección se confundía con la del
conjunto del bien comercializado. Al eliminarse el Bundling los programas
comienzan a estandarizarse y comercializarse en soportes mobiles, generalizando
la copia.
3) Delitos Informáticos.
Con el avance informática y la computación, se produjo alternamente un
proceso de la tecnologización de la vida diaria, lo que implico que diversas
conductas que se realizaban en una sociedad fuera del ámbito de las
computadoras se trasladaran al ámbito de la informática, esto significo la mejora
en muchos aspectos comunes, pero también convirtió a los ordenadores en
instrumentos para la comisión y objeto de actos delictuosos, a los que el derecho
no pude permanecer indiferente algunos de estas actividades se encuentran ya
tipificadas en los Códigos Penales e inclusive ya se han formado cuerpos
policiacos especializados en perseguir los delitos informáticos. Algunas de estas
prácticas son:
El pishing: conocido como el robo de identidad, que puede estar
relacionado con otros delitos como extorsiones, bullying y pornografía
infantil.
El spam: son los correos electrónicos no solicitados con propósitos
comerciales y que usualmente atentan contra la privacidad de las personas,
este ilícito no está reconocido en todas las legislaciones penales.
El fraude informático: consiste en la alteración de datos privados en
empresas, alteración o robo de archivos, alteración de software y delitos
bancarios.
5 BAIN, Malcolm. Aspectos Legales y de explotación del software libre. Pág. 51
6
El contenido obsceno u ofensivo: Este es otro ilícito no necesariamente
reconocido como delito en algunos instrumentos penales, normalmente se
solicita al administrador de una sitio web que realice el control de este tipo
de comentarios dando de baja al usuario que los produce. La conducta
puede consistir en el hostigamiento o acoso por medio de comentarios
vejatorios o insultos a causa de su sexo, raza, religión, nacionalidad,
orientación sexual, identidad etnocultural, etc.
El tráfico de drogas, de armas y de pornografía infantil entre otros ilícitos de
importancia se ha detectado en varios sitios web, sin embargo es más
común encontrarlos en la Deep Web, siendo este un sistema de internet de
baja frecuencia en el cual los delincuentes accesan mediante plataformas
especiales de comunicación.
El terrorismo virtual: consiste en atacar masivamente el sistema de
ordenadores de una empresa, compañía, centro de estudios, oficinas
gubernamentales, etc., con el fin de provocar miedo y caos en el sistema
informático atacado.
El hurto de señal es poco común en algunos países, consiste
principalmente en el acceso a la internet por la utilización indebida de
señales wi-fi que no le pertenecen al usuario.
El internet por las dificultades técnicas de hacer un seguimiento de las
comunicaciones se ha convertido en una herramienta productiva para los
grupos del crimen organizado que realizan negociaciones de secuestros y
extorsión.
4) Comercio Electrónico.
El comercio electrónico, también conocido como e-commerce (electronic
commerce), consiste en la compra y venta de productos o de servicios a través de
medios electrónicos, en la transferencia de fondos electrónica, la administración
de cadenas de suministro, el marketing en Internet, el procesamiento de
7
transacciones en línea (OLTP), la administración sistemas de administración del
inventario y los sistemas automatizados de recolección de datos.
Esta práctica comercial no solo significa un importante avance en la forma
en que utilizamos el internet para realizar transacciones comerciales y bancarias,
reguladas comúnmente en el Código de Comercio o en la legislación bancaria y
bursátil, en el fondo representa amplios retos para el derecho, como son la
comprensión jurídica de los contratos en línea, el ámbito territorial de aplicación de
la ley entre comprador y vendedor que pueden estar sujetos a distintas
legislaciones nacionales, o la tutela de los medios de pago electrónicos, etc.
5) Protección de Datos Personales.
La protección de datos personales como parte del derecho fundamental del
derecho a la vida privada, compete al control jurídico de los ordenadores y los
programas en la medida en la que procura proteger el acceso a las informaciones
sobre las personas y que su utilización no constituya un atentado a los derechos
esenciales de todo individuo en sociedad, una de sus vertientes es la libertad
negativa de rechazar u oponerse al uso de información personal y evoluciona al
concepto de la libertad positiva que permite supervisar el uso de la información
personal.6
El concepto de privacidad se encuentra vinculado al de la intimidad con
retos que exigen un balance entre el derecho a la intimidad del individuo y los
avances en el mundo de las TICs, relacionado con el cambio tecnológico, su
velocidad y un alcance que trasciende las fronteras nacionales. Entre otros
aspectos, la tutela que la ley de protección de datos personales y otras
relacionadas, debe extenderse a la protección de las los datos personales en sitios
comerciales o bancarios, el uso del correo electrónico, de las redes sociales, y en
general la privacidad de las computadoras personales por cuanto están sujetos a
6 Protección de Datos Personales. OEA. Fuente: http://www.oas.org/es/sla/ddi/proteccion_datos_personales.asp.
8
ataques de hackers informáticos que buscan robar información personal para fines
ilegales.
6) Flujo de Datos Transfronterizos.
El flujo de datos se refiere al flujo de ciertas informaciones que transitan
libremente de país en país, o al contrario, sin posibilidades de tránsito, que
provocan problemas evidentes a la sociedad internacional. En cuanto al control
jurídico de los ordenadores y programas debemos entender este flujo de datos
atendiendo al ámbito jurídico, político y técnico. Por un lado la transmisión de
datos a través de vías electrónicas desde el punto de vista técnico sucede
mediante la unión de diversos sistemas de telecomunicaciones, como son los
satélites, las antenas de difusión, los servidores, los repetidores de señal y
finalmente el usuario que emite o recibe desde su ordenador o equipo electrónico
conectado a internet, no ignora el conocedor del derecho que dichos sistemas de
telecomunicaciones se encuentran dentro de un marco jurídico bien determinado,
pues organismos internacionales como la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT) y la Comisión sobre la Utilización del Espacio
Ultraterrestre (COPUOS) dependientes de la Organización de las Naciones Unidas
(ONU) han hecho importantes esfuerzos en este sentido, por su parte México ha
ratificado los instrumentos internacionales y a nivel Constitucional como en la Ley
Federal de Telecomunicaciones se encuentra nuestro marco regulatorio.7
Desde la perspectiva política es importante resaltar que el ejercicio de este
derecho ha llevado consigo una importante discusión sobre la globalización de los
datos y la libre información en internet pues, la supercarretera de la información
permite el acceso y transmisión libremente de país en país, sin embargo existen
naciones como Belarus, Burma, China, Irán, Libya, Maldivas, Nepal, Corea del
Norte, Arabia Saudita, Siria, Túnez, Turkmenistan, Uzbequistan y Vietnam, que
restringen a sus ciudadanos el libre acceso a la información de internet mediante
el bloqueo de los servidores y realizando solicitudes a corporativos como google
7 Regulación Satelital en México, Estudio y acciones. COFETEL. Pág. 23
9
para bloquear el acceso a determinados sitios web, además existen otras
preocupaciones para los Estados Nacionales pues la libertad de la información ha
permitido a corporativos como Anonymous y personas como Julian Assange
creador del sitio WikiLeaks la difusión de información confidencial de gobierno de
los Estados Unidos, dichas situaciones aunque controversiales, han puesto a
discusión el problema de si los estados nacionales “deben” controlar la
información, aunque en la realidad la libertad de las comunicaciones y del internet
les impide de facto “el poder” controlar dichas informaciones.
7) derechos fundamentales
Lo anterior nos lleva a preguntarnos en qué medida están relacionados
como derechos fundamentales a) el derecho al internet, b) la libertad de expresión
y c) el derecho a la información. No pretendo profundizar en este tema pues sería
demasiado extenso, pero es importante para el derecho analizar las implicaciones
teóricas y prácticas de esas aseveraciones, pues por la trascendencia que ha
tenido el internet en la nueva sociedad del conocimiento.
Frank la Rue, relator especial de la ONU sobre la promoción y protección
del derecho de libertad de opinión y expresión preparo en el año 2011 un texto
justificando el acceso a internet como una vertiente del derecho a la información y
la libertad de expresión8. Aunque no comparto la afirmación de que existe un
“derecho humano al internet”, no niego que se ha consolidado como la mayor
fuente de información, conocimiento y comunicaciones en al mundo actual, su
versatilidad para transmitir texto, audio y video, han vuelto casi obsoletos a otros
medios de comunicación, hoy en día puedes realizar gratuitamente una llamada
telefónica internacional desde una computadora, al tiempo que consultas el
periódico en línea, escuchas una de las miles de estaciones de radio de hoy
transmiten también por internet, o ves televisión o películas en línea, o realizas
una investigación científica mediante libros digitalizados de la biblioteca de
8 LA RUE, Frank. United Nations, General Assembly,Human Rights Council.
10
Harvard, la UNAM u otra universidad que haya entrado a la dinámica del Open
Access.
La vinculación entre el derecho y la Informática
Por último, me parece importante comentar un aspecto poco estudiado
entre la comunidad académica del derecho, relacionada con los aspectos
propositivos que tiene el derecho informático y el derecho de las nuevas
tecnologías sobre la actividad jurídica en general, justifico esta visión desde la
importancia de la argumentación.
El acceso a diversos medios de comunicación, desde el telégrafo, el radio,
la televisión y finalmente el internet, ha generado un nuevo paradigma sobre la
argumentación, entre más medios de difusión existen mayor cantidad de
discusiones se producen, la parte relevante es el direccionamiento de dichas
discusiones hacia una argumentación constructiva, para ello debe existir una
apertura de las ideas y una herramienta adecuada para velozmente sincronizar las
discusiones, considero que el internet puede ser una trascendente herramienta
para ello.9
Entre los programadores de “software abierto” existen comunidades, que
utilizan nuevas técnicas y herramientas para generar una “colaboración sin
coordinación”, básicamente este grupo de emprendedores procuran generar
innovaciones tecnológicas que sean distribuidas de forma libre y gratuita para
cualquier usuario de internet, la idea de “colaboración sin coordinación” es evitar
estructuras corporativas obsoletas que los obliguen a subyugarse a una autoridad
que limite la capacidad de innovación al establecer reglas estáticas; afirmaciones
de este tipo suelen ser menospreciadas por la comunidad jurídica, pero si
trasladamos algunas de estas técnicas al ejercicio democrático y más
específicamente a la creación legislativa, podemos observar que existen
actualmente claros ejemplos de esta innovación, a estos nuevos conceptos se les
9 CLAY, Shirky. How the internet will one day transform government.
11
ha llamado Open Government, podemos ver proyectos como el Open Legislation
de la Cámara de Senadores de los Estados Unidos que permite a los ciudadanos
acceder y comentar y proponer activamente sobre las iniciativas de ley de sus
senadores.
Existen muchos otros ejemplos pero nos limitaremos a subrayar las
posibilidades de la utilización de la tecnología en medios jurídicos, pero estas
innovadoras propuestas no han sido ampliamente analizadas por la falta de
interés, y por lo tanto no han sido efectivos al ser utilizados en nuestro contexto
jurídico. Internet se ha consolidado como una importante herramienta para a
argumentación, las soluciones aportadas por estas herramientas pueden ser
ampliamente distribuidas entre los ciudadanos y son de bajo costo, la pregunta es
si pueden ser utilizadas para el beneficio de la sociedad y como el derecho
analizará su contenido para armonizarlo con el marco jurídico.
12
Conclusiones:
1. El control jurídico de los ordenadores y de los programas, es un área
relevante que debe ser analizada con mayor detenimiento por la comunidad
jurídica pues la revolución tecnológica la ha llevado en el curso de hacer
más complejas las relaciones sociales, políticas y económicas, por lo cual el
abogado no puede escapar de su análisis ni eventualmente de proponer un
marco jurídico aplicable, concreto y dinámico que le permita adaptarse a
esta realidad cambiante.
2. Las nociones relativas a la relación entre derecho e informática no se
agotan con la simple informática jurídica en tanto administración de la
información en los tribunales o compilación de información jurídica, por el
contrario su dinamismo ha llevado al derecho a incursionar en la propiedad
intelectual, el comercio electrónico, el ámbito penal, de la protección de
datos personales, las telecomunicaciones y los derechos fundamentales.
3. Es necesario reconsiderar el papel del jurista frente a relaciones sociales
cada vez más complejas de manera que no solo analice los problemas
hacia el pasado, sino que se encuentre en la frontera para proponer
soluciones más acordes a los nuevos tiempos, la incorporación de las
nuevas tecnologías a su discurso pueden de hecho facilitar la discusión y
argumentación de nuevos análisis jurídicos hacia el futuro.
13
Bibliografía:
CLAY, Shirky. How the internet will one day transform government. Ted
Talks. Fuente:
http://www.ted.com/talks/clay_shirky_how_the_internet_will_one_day_transf
orm_government.html Consultado: 18 de Octubre de 2013
BAIN, Malcolm (coordinador) et al. Aspectos Legales y de explotación del
software libre. Fundació per a la Universitat Oberta de Catalunya. Madrid,
2007.
LA RUE, Frank. Promotion and protection of all human rights, civil, political,
economic, social and cultural rights, including the right to development
Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the
right to freedom of opinion and expression. United Nations, General
Assembly,Human Rights Council. 16 May 2011. Fuente:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.2
7_en.pdf Consultada en: 18 de Octubre de 2013
NORTON, Peter. Introducción a la computación. Sexta Edición. Editorial
McGraw-Hill, México, 2006
PÉREZ LÚÑO, Antonio Enrique. Ensayo de Informática Jurídica. Editorial
Distrihuciones Fontamar, México.
TÉLLEZ VALDÉS, Julio. La protección jurídica de los programas de
computación. Instituto De Investigaciones Jurídicas- Universidad Nacional
Autónoma de México. México, 1989
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Diccionario de la Lengua Española . Real Academia Española, Madrid, 1970
Protección de Datos Personales. Organización de los Estados Americanos.
Departamento de Derecho Internacional. Secretaría de Asuntos Jurídicos.
Fuente: http://www.oas.org/es/sla/ddi/proteccion_datos_personales.asp.
Consultada en: 15 de Octubre de 2013
Regulación Satelital en México, Estudio y acciones . COFETEL. Fuente:
http://www.cft.gob.mx:8080/portal/wp-content/uploads/2013/03/Regulacion_
Satelital_en_Mexico-Estudio_y_Acciones-1er_entregable_rev13_f.pdf
Consultada en: 15 de Octubre de 2013
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