CONTRATO DE MUTUO

CONCEPTO

• ART. 2221 C. C. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad

• ART. 1163 C. Co.—Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo. Salvo reserva expresa, el documento de recibo de los intereses correspondientes a un período de pago hará presumir que se han pagado los anteriores.

PERFECCIONAMIENTO• ART. 2222.—No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición

transfiere el dominio.• [§ 10983] JURISPRUDENCIA .—El contrato de mutuo se perfecciona con la tradición real o

simbólica de la cosa. "(...). No es acertado exigir la entrega real de la cosa en el mutuo, como única o exclusiva manera de verificar la tradición, pues tan válida como aquélla es la simbólica, de gran usanza en la esfera financiera, en donde el acto material de la misma se hecha de menos, y no por ello, en modo alguno, puede pretextarse la ausencia y eficacia de dicho contrato. La tradición ficta, en consecuencia, como lo reafirma la doctrina especializada, “sustituye la efectiva ocupación o aprehensión de la cosa por el accipiente por un juego de actos que la simbolizan o que la sustituyen” (Luis Diez- Picazo. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. V. II. Madrid. Tecnos. 1978. Pág. 527). Por eso, cuando en el Código Civil se emplea la expresión “entrega” dentro del marco del modo de adquirir en comento (C.C., arts. 740, 750, 752), se impone entender que ella se utiliza como descriptiva de un fenómeno necesario para la transmisión del derecho, efecto éste que no queda ligado, per se, al desapoderamiento físico, manual o material, como se acotó. Al fin y al cabo, por entrega se entiende, aún desde el punto de vista gramatical, el acto de “poner en manos o en poder de otro a una persona o cosa” (se subraya. Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima primera edición. Madrid. 1992), lo que puede verificarse de forma real o simulada —simbólica.

PERFECCIONAMIENTO• Bajo este entendimiento, cabe concluir que en Colombia, a la par que en un elevado número

de naciones, el perfeccionamiento del contrato de mutuo no reclama una específica y refijada forma de tradición, particularmente aquella que se da por la entrega “de mano a mano” — también apellidada “ordinaria”—, pues no distinguiendo al respecto la ley (C.C., art. 2222), ella puede ser material o también figurada, como lo avala la doctrina comparada (Federico Puig Peña, Guillermo Borda, Luis Muñoz, entre varios), y como inequívocamente lo regula, en el plano legislativo, el artículo 754 del Código Civil, precepto que disciplina la traditio de cosas corporales muebles, siendo admisible, entonces, cualquiera de los medios ex lege que permiten consolidarla, concretamente el conocido a través de las expresiones constitutum possessorium —o constituto possesorio (num. 5º ib.)—, según lo confirma igualmente la dogmática jusprivatista (Giorgio Giampiccolo, Francisco José Osuna Gómez, Arturo Alessandri, Ramón Mesa Barros, etc.).

• Así sucede, en general, sólo por vía de ilustración, “con el depósito en la cuentacorriente del mutuario, que haría el mutuante (F. José Osuna Gómez. Ob. cit.,pág. 152), o “cuando el banco abona en cuenta al tomador del crédito el importe que el mutuante quiere prestarle, quedando, por tanto, la cuenta de éste disminuida en aquel importe, y la cuenta de la otra parte aumentada en la misma cuantía” (J. W. Hedemann. Derecho de Obligaciones. Vol. III. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1958, pág., 344)"".(CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 22/2000. Exp. 5335. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo).

MUTUO DE COSA FUNGIBLE

• ART. 2223.—Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberán restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible y no lo exigiere el acreedor, podrá el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago.

MUTUO DE DINERO

• ART. 2224.—Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato. Podrá darse una clase de moneda por otra, aun a pesar del mutuante, siempre que las dos sumas se ajusten a la relación establecida por la ley entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será obligado a recibir en plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes especiales hayan fijado o fijaren. Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria.

TERMINO PARA LA RESTITUCIÓN• ART. 2225.—Si no se hubiere fijado el término para el pago no

habrá derecho de exigirlo dentro de los diez días subsiguientes a la entrega (art. 2226 C. C. Plazo Judicial)

• ART. 1164 C. Co.—Si no se estipula un término cierto para la restitución, o si éste se deja a la voluntad o a las posibilidades del mutuario, se hará su fijación por el juez competente, tomando en consideración las estipulaciones del contrato, la naturaleza de la operación a que se haya destinado el préstamo y las circunstancias personales del mutuante y del mutuario.

• El procedimiento que se seguirá en estos casos será el breve y sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil

• NOTA: El procedimiento que se sigue en los casos del artículo 1164 del Código de Comercio es el verbal, de acuerdo con la cuantía (CPC, art. 427, par. 2º, num. 12 y art. 435, par. 2º).

MUTUO DE COSA AJENA

• ART. 2227.—Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies mientras conste su identidad. Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado al pago inmediato, con el máximo de los intereses que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los intereses estipulados, y después del término concedido en el artículo 2225.

DERECHOS DEL MUTUARIO POR MALA CALIDAD O VICIOS OCULTOS

• ART. 2228.—El mutuante es responsable de los perjuicios que experimenta el mutuario, por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el artículo 2217.

• Si los vicios ocultos eran tales que, conocidos, no se hubiera probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda.

RESTITUCIÓN ANTICIPADA DEL MUTUO

• ART. 2229.—Podrá el mutuario pagar toda la suma prestada, aun antes del término estipulado, salvo que se hayan pactado intereses

• NOTA: Mediante Sentencia C-252 de mayo 26 de 1998 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 2229 del Código Civil. Dijo textualmente la Corte que el "artículo 2229 del Código Civil es constitucional, entendiendo que para el ámbito de los créditos para vivienda a largo plazo, éste no es aplicable, en razón a que dichos créditos están regulados por normas específicas de intervención del Estado".

• JURISPRUDENCIA .— El deudor no puede anticipar unilateralmente el plazo. "Como quiera que en el título IV capítulo 3 libro IV del Código de Comercio no se estableció una regla especial para el mutuo, es aplicable en todo su vigor el artículo 2229 del Código Civil, según el cual podrá el deudor pagar toda la suma antes del plazo, pero prohibiendo tal pago si se han pactado intereses. Como en el pagaré se refiere que la suma adeudada fue entregada en calidad de mutuo, no podía el deudor recurrir a la satisfacción integral de la deuda, como intentó hacerlo mediante el depósito bancario. Por su propia iniciativa la parte demandada recurrió a la modalidad de depósito bancario y consignó la que entiende es la totalidad de la obligación, es decir unilateralmente declaró vencido el plazo para satisfacer la obligación, anticipación que no podía hacer sin transgredir el artículo 2229 que se citara ut supra. Tal vez con un panorama de incertidumbre negocial como el que vivimos, resulta exótico que no pueda el deudor satisfacer sus obligaciones anteladamente, pero ello no es causa suficiente para hacer cesar los efectos normativos de la disposición citada. Ha querido la parte demandada atribuirse la potestad de pagar anticipadamente la obligación y en ello recibió el errado aval del a quo, pero aquélla y éste de modo inexplicable pasaron por alto que tal prerrogativa, la de declaratoria unilateral de exigibilidad total de la obligación sólo está instituida en beneficio del acreedor, porque así lo señala el artículo 1166 del Código de Comercio. En suma no podía el deudor en nuestro caso, dar extinguido el plazo que tenía para pagar, pues el pacto de intereses se lo prohibía a la luz del artículo 2229 del Código Civil y tal actitud unilateral demerita el pago efectuado y le resta la virtualidad de redimir la obligación". (T.S. Bogotá, Sent., ago. 29/90. M.P. Edgardo Villamil Portilla).

• DOCTRINA.—Cuando se han pactado intereses el deudor no puede imponer al acreedor el pago antes de transcurrido el plazo de vencimiento. "Por principio, cuando una obligación se somete a un término, éste debe ser respetado por ambas partes en cuanto, como lo ha sostenido esta superintendencia, "en un contrato de mutuo comercial de dinero es innegable que el plazo establecido opera tanto en favor del deudor quien, por esta razón no se encontrará obligado a cumplir con su obligación antes del tiempo pactado, como en favor del acreedor, quien en virtud del plazo, no podrá ser obligado a recibir la suma prestada al mutuario antes del vencimiento del plazo previsto y por lo tanto a perder los intereses que iban a constituir su lucro en la realización de ese contrato". (Las subrayas no son del texto) (Concepto OJ-087 de mayo 26 de 1977). En el mismo sentido se pronunciaron los hermanos Mazeaud al señalar que "el deudor no puede imponerle al acreedor la recepción del pago antes del vencimiento (pago anticipado) sino en los casos en que el término fuera tan sólo en interés del deudor... En materia de préstamo de dinero, la estipulación de intereses permite presumir que el término se ha convenido en interés común de las partes". (Lecciones de derecho civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, pág. 190).

• De lo anterior se colige que tratándose de un contrato de mutuo comercial, el plazo pactado para el cumplimiento de la obligación se establece también en favor del acreedor, quien se encuentra facultado para decidir si renuncia a él o no, de manera que bien puede éste optar por aceptar el pago anticipado pero sin que ello implique que tenga que perder los intereses pactados y cuya causación no se produciría de interrumpirse el plazo inicialmente convenido.

• Dentro de este contexto, estima este despacho que la denominada cláusula de "prima por prepago" encontraría justificación en cuanto constituya un mecanismo mediante el cual el acreedor a pesar de aceptar el pago anticipadamente obtenga los intereses que habría de recibir si la obligación se hubiera solucionado el día convenido, razón por la cual la citada prima no puede exceder el valor de los intereses que habría de recibir el acreedor de haberse respetado el plazo, y en el evento de producirse el pago de intereses por anticipado, si bien es cierto tiene lugar la previsión contenida en el artículo 1552 del Código Civil, —aplicable en materia mercantil por virtud de lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio—, conforme a la cual "lo que se paga antes de cumplirse el plazo no está sujeto a restitución", la suma de dichos intereses debe imputarse al valor que puede alcanzar la "prima de prepago". (Superbancaria, Conc. 49997, oct. 13/89).

ESTIPULACIÓN DE INTERESES• ART. 2230.—Se puede estipular intereses en dinero o cosas

fungibles.• COMENTARIO.—El único caso en que el mutuario debe

intereses aunque no se hayan pactado, es cuando se constituye en mora de restituir, según lo señala el artículo 1617 Nº 1. Los intereses que se deben en este caso son los legales. El interés se podría, entonces, definir como el provecho o remuneración que obtiene el mutuante como contraprestación de lo que tradite a favor del mutuario.

• ART. 2231.—El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor.

ESTIPULACIÓN DE INTERESES

• ART. 2233.—Si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital.

• ART. 2234.—Si se han estipulado intereses, y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los Intereses, se presumirán pagados.

• PROHIBICIÓN DE ANATOCISMO ART. 2235.—Se prohíbe estipular intereses de intereses