CONTRATO DE CONCESION - Formas de asociación para contratar / SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - Promesa de asociación futura / PROMESA DE ASOCIACION FUTURA - Promesa de contrato de sociedad / SOCIEDAD DE EMPRESAS - Promesa de asociación futura

La complejidad de los proyectos para la ejecución de grandes obras de infraestructura y la prestación o el suministro de determinados servicios hace necesaria la colaboración empresarial con el objeto de aunar esfuerzos para desarrollar dichos proyectos de manera más eficiente, el estatuto de contratación administrativa contempla tres figuras de asociación encaminadas al logro de ese fin, a saber: los consorcios, las uniones temporales y las sociedades de empresas. El parágrafo 2o. del citado artículo 32 prevé, en los contratos de concesión para la construcción de una obra pública, la posibilidad de que los proponentes presenten diversas formas de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas, ya sea como consorcio, unión temporal o sociedad, caso este último en que opera la figura de promesa de asociación futura en la que los participantes en el proceso de licitación someten a condición la adjudicación, condición que consiste en crear una sociedad que reúna todos los requisitos exigidos por la ley para realizar la concesión en el evento de resultar favorecidos en el proceso licitatorio. Para tal efecto deberán presentar con la propuesta un documento –promesa de contrato de sociedad- en el que los interesados manifiesten su intención de formar parte de la asociación propuesta, cuyo perfeccionamiento se sujetará, como se dijo antes, a la condición de adjudicación del contrato.NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaró el presente concepto.

CONTRATO DE CONCESION - Responsabilidad de socio y sociedad de objeto único / SOCIEDAD DE EMPRESAS - Responsabilidad de socio y sociedad de objeto único / SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - Responsabilidad de socio y sociedad

En el evento de conformarse una sociedad en cualquiera de las formas previstas en la ley con el único objeto de presentar la oferta, celebrar y ejecutar el contrato de concesión, o de presentar la oferta bajo la figura de promesa de contrato de sociedad sujeta a la condición de adjudicación, la responsabilidad de la misma y sus efectos serán los previstos en la ley 80 para los consorcios, esto es, responderán solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato; y las actuaciones, hechos u omisiones que se presenten en desarrollo de aquélla y de éste afectarán a todos los miembros que la integren.NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.

SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - Adición del objeto social no cambia su naturaleza / SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO S.A - Responsabilidad solidaria entre socios y sociedad e inhabilidades

En cuanto hace a la posibilidad de que la finalidad de la sociedad anónima constituida se hubiera modificado porque al momento de elevar la promesa a escritura pública se incluyó en la cláusula correspondiente al “objeto”, adicionalmente la expresión “y la participación en licitaciones y/o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y/o cualquier otro sistema”, no significa en criterio de esta Sala que dicha estipulación la

excluya del ámbito de las sociedades de objeto único a que se refiere el parágrafo 3o. del artículo 7o., por cuanto tal adición no enuncia una actividad diferente de la indicada como objeto principal, sino una forma de ofrecer servicios comprendidos en el objeto social, el cual según el artículo 99 del Código de Comercio apunta a los actos relacionados con la actividad de la empresa, que permiten ejercer los derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de su existencia. Por lo demás el artículo 110-4 del mismo Código considera el objeto social como la empresa o negocio de la sociedad, con una enunciación clara y completa de las actividades principales. en los documentos de promesa de constitución de sociedad enviados al INVÍAS, los representantes legales de las sociedades que integraron la firma ganadora manifestaron su intención de constituir, en el caso de resultar favorecidos con la adjudicación de la licitación “una sociedad anónima cuyo objeto será el propio de las actividades que se deriven del cumplimiento de todos y cada uno de los artículos del Pliego de Licitación,”. En este orden de ideas se entiende que “La Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A.” es de las del tipo de objeto único, a que alude el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80 y, en consecuencia, sus socios responden en forma solidaria por el incumplimiento de las obligaciones contractuales y la inhabilidad afecta a todos los que integran la sociedad, con la salvedad de las entidades estatales que hacen parte de la misma, tal como se explicará en el acápite siguiente. NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.

DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Efectos / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Por declaratoria de caducidad la inhabilidad cobija a la sociedad y a sus socios / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Integrante cumplido de consorcio no queda exonerado de inhabilidad cuando se produce la caducidad

La declaratoria de caducidad genera inhabilidad para participar en licitación o concurso o para contratar con entidades estatales por el término de cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que así lo dispuso. En consecuencia quedan inhabilitados en los términos señalados en dichas normas, no sólo la sociedad como tal sino todos los socios de la misma, sin que haya lugar a que la entidad contratante entre a establecer individualmente en quién radicó dicha responsabilidad. Lo anterior por cuanto la responsabilidad en las sociedades constituidas con el único fin de participar en un concurso o licitación, así como el de celebrar y ejecutar el respectivo contrato, es para todos los efectos solidaria, como la de los consorcios.NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.

DECLARATORIA DE CADUCIDAD - La inhabilidad generada en ésta no comprende a las entidades estatales / CLAUSULAS EXCEPCIONALES - Prescindencia en los contratos interadministratvios / CONTRATOS INTERADMINISTRATIVOS - No se utilizan cláusulas excepcionales

Como quiera que dentro de los socios de la firma concesionaria se encuentran entidades estatales, es de advertir que respecto de éstas no se hacen efectivas las inhabilidades, por cuanto al tenor del artículo 3o. de la ley 80 la contratación administrativa tiene como objetivo primordial el cumplimiento de los fines del Estado y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. Para que esta última no se vea afectada por el incumplimiento del contratista, el legislador

previó la posibilidad de pactar cláusulas excepcionales al derecho común –terminación, interpretación y modificación unilaterales, sometimiento a las leyes nacionales y caducidad- en los contratos cuyo objeto sea el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, prestación de servicios públicos, explotación y concesión de bienes del Estado y en los de obra. Pero, a su vez, la ley 80 en el parágrafo del numeral 2o. del artículo 14 estableció que en algunos contratos, dentro de los cuales se encuentran los interadministrativos, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, lo cual resulta entendible por cuanto mal podría el mismo Estado en algunos eventos, como en el de la declaratoria de caducidad, inhabilitar a sus organismos o entidades para la realización de los fines atribuidos por la Constitución, contrariando de esta manera los principios generales de la función administrativa.NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil (2000).

Radicación número: 1283

Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE

Referencia : Contratación Estatal

El señor Ministro de Transporte, doctor Gustavo Canal Mora, formula a la Sala

una serie de inquietudes surgidas con ocasión de la adjudicación, por parte del

Instituto Nacional de Vías-INVÍAS, de una licitación adelantada de conformidad

con las disposiciones de las leyes 80 y 105 de 1993 y los reglamentos del Banco

Mundial, cuyo objeto fue “seleccionar al concesionario a efectos de que éste

realizara estudios y diseños para realizar obras de construcción, también a su

cargo, así como la rehabilitación, la operación y el mantenimiento en un

importante proyecto vial de carácter nacional”.

Manifiesta el señor Ministro que, ante el incumplimiento de las obligaciones a

cargo de la firma ganadora, el INVÍAS declaró la caducidad del contrato de

concesión mediante acto debidamente motivado, el cual fue notificado tanto al

representante legal de la sociedad concesionaria como a cada uno de sus

accionistas. Con fundamento en los hechos expuestos consulta:

“1. ¿Al establecer el pliego de condiciones que rigió la adjudicación del contrato, que los socios accionistas o copartícipes se consideran

solidariamente responsables entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos los efectos, ha de entenderse que al tenor de las normas vigentes, al declararse la inhabilidad para la sociedad contratista ésta cobija también a los socios accionistas?.

2. ¿En el marco del contrato de concesión, ha de entenderse la promesa de sociedad como regulada por el parágrafo 2o. del artículo 32 de la ley 80, como una de las modalidades previstas por la ley (parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80) para presentar propuesta, celebrar contrato y ejecutarlo?.

3. ¿Una sociedad constituida para celebrar el contrato de concesión –el cual efectivamente firmó- y ejecutarlo –aunque de manera imperfecta al punto que dio lugar a la caducidad-, pero que presentó la propuesta bajo la modalidad de promesa de sociedad, tiene una responsabilidad como persona jurídica o su responsabilidad es similar a la de los consorcios, al tenor de lo dispuesto por el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80?.

4. ¿El hecho de que la sociedad no haya sido la que presentó la propuesta, sino que la misma fue presentada por una promesa de sociedad, la exime del régimen de responsabilidad previsto por el parágrafo tercero del artículo 7o. de la ley 80 o en virtud de los llamados efectos retroactivos de la condición suspensiva, ha de entenderse que verificada la adjudicación a favor de la promesa de sociedad y constituida ésta, la sociedad fue quien presentó la propuesta?.

5. ¿El hecho de que el objeto social de la sociedad anónima constituida al haberse verificado la condición suspensiva, determine la posibilidad de presentarse a otras licitaciones o concursos, determina que la sociedad no sea de objeto único y que por lo tanto no le sea aplicable el régimen de responsabilidad previsto en el parágrafo tercero del artículo 7o. de la ley 80?.

6. De conformidad con la respuesta anterior, para ser absolutamente precisos, ¿El régimen de responsabilidad de esa sociedad, en materia de contratación estatal, es el previsto por el parágrafo tercero del artículo 7o. de la ley 80 o su régimen de responsabilidad es el ordinario de la sociedad de capital, no trascendiendo los incumplimientos a los socios?.

Dado que:

1. De conformidad con el parágrafo tercero del artículo 7o. de la ley 80 que hace una asimilación de las sociedades de objeto único con los consorcios, disposición recogida por los pliegos de la licitación de conformidad con lo expresado en la premisa fáctica de esta solicitud de concepto, y habida cuenta que el numeral 1o. del artículo 7o. de la ley 80 establece la responsabilidad solidaria de los miembros del consorcio.

2. De conformidad con los principios del Estado de derecho la restricción al uso y disfrute de los derechos fundamentales –el de contratación uno de ellos- no puede ser sino individualmente restringido y salvo, estados de excepción, genéricamente limitados.

3. Dado que entre los socios hay entidades estatales.

4. Dado el principio de igualdad no se puede dar sino trato igual en situaciones análogas y que los incumplimientos que llevaron a la caducidad demuestran comportamientos disímiles de los socios individualmente considerados.

5. Declarada la caducidad la misma tiene efectos patrimoniales y la inhabilidad para contratar y la sobreviniente que implica la cesión de los contratos estatales actualmente en curso a favor de terceros.

Se pregunta:

7. La Administración encuentra que el sustento de cualquier inhabilidad que se declare como efecto de la caducidad es el literal c) del numeral primero del artículo 8o. de la ley 80 ¿Es esto correcto?.

8. Dado que el mencionado literal c) del numeral primero del artículo 8o. de la ley 80 establece que se hacen acreedores a la inhabilidad quienes dieron lugar a la caducidad. ¿La inhabilidad debe ser aplicada en forma solidaria y en ese sentido es un efecto objetivo de la caducidad que grava a todos los socios de la sociedad, incluidas las entidades estatales, que estarían inhabilitados o al tenor de los principios legales de responsabilidad individualizada, de igualdad y de conformidad con la disposición legal contenida en el literal c) del numeral 1o. del artículo 8o. de la ley 80, es deber del ejecutor normativo analizar individualmente la conducta de los socios para determinar quiénes dieron lugar a la caducidad y declarar, entonces, a éstos, la inhabilidad?.

9. ¿En caso de que el Honorable Consejo de Estado considere que hay solidaridad en la inhabilidad, la Administración puede inhabilitar a entidades estatales que aparecen como socios de la sociedad concesionaria?.

10. ¿En caso afirmativo, esas entidades de naturaleza administrativa quedarían inhabilitadas tanto respecto a contratos futuros como a los actualmente en curso, como efecto de la inhabilidad sobreviniente?.

11. ¿La inhabilidad requiere un pronunciamiento expreso por parte de la administración?, de ser así, previo el acto administrativo ¿se debe adelantar un procedimiento gubernativo tendiente a precisar quiénes dieron lugar a la caducidad o por el contrario, por gravar solidariamente todos los socios en forma objetiva, el acto administrativo que se pronuncia sobre la inhabilidad no requiere procedimiento previo?.

12. En caso de que el Honorable Consejo de Estado haya contestado, conforme a la pregunta inmediatamente anterior, que es deber de la Administración proferir acto administrativo en que se determine la

inhabilidad ¿Qué procedimiento gubernativo previo hay que agotar para poder proferir el mencionado acto?.

13. ¿En caso de que se haya contestado afirmativamente la pregunta anterior, quién lleva a cabo el procedimiento gubernativo y quién debe dictar el acto administrativo que se pronuncia sobre la inhabilidad?. ¿Este acto administrativo debe sujetarse a requisitos especiales; en caso afirmativo, cuáles serían éstos?.

14. ¿Es la solidaridad patrimonial una garantía económica que permite a la Administración un cobro más eficaz, eficiente, rápido y económico de las acreencias contractuales?.

15. ¿Desde el punto de vista legal y frente a los principios que rigen la actuación administrativa, podría la Administración renunciar a la solidaridad patrimonial?.

CONSIDERACIONES

1. Proceso licitatorio

a.- Mediante Resolución No. 00702 del 13 de febrero de 1997, el Instituto

Nacional de Vías INVÍAS ordenó la apertura de la licitación pública No. SCO-L01-

97 con el objeto de realizar, por el sistema de Concesión, los estudios y diseños

definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el

mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial El Vino –

TobiaGrande -Puerto Salgar – Villeta – Honda – Dorada - San Alberto, en los

departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar.

b.- El Pliego de Condiciones estableció que la ejecución completa del contrato

comprendía las etapas de pre-construcción, construcción y operación y que tanto

los trámites de la licitación como de la contratación se adelantarían de

conformidad con lo dispuesto en las leyes 80 y 105 de 1993, en el decreto 2681

del mismo año (arts. 33 y 39) y en las normas y requerimientos del Banco

Mundial.

Se previó, igualmente, que la duración total del contrato de concesión sería la

correspondiente a las etapas de construcción (4 años) y operación (20 años que

se pueden reducir o prorrogar hasta por 5 años más).

En el numeral 1.4. al referirse a los licitantes elegibles se dispuso, entre otros,

que:

“1.4.5. En aquellos casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el único objeto de presentar la Oferta y celebrar y ejecutar el Contrato de Concesión, o en los casos en que se presente la Oferta como promesa de contrato de sociedad sujeta a la condición de adjudicación, los socios accionistas o copartícipes deberán ser solidariamente responsables entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos los efectos” (Se subraya).

Se advirtió que la presentación de la oferta constituía aceptación

incondicional por parte del licitante de los términos del pliego de

condiciones y del contrato de concesión (3.7.).

c.- Durante el término que el INVÍAS estableció para absolver las inquietudes de

participantes en el proceso licitatorio, con fecha 12 de septiembre de 1997 se

formuló la siguiente:

“4. Según el artículo 1.4.5. del Volumen I del Pliego de Condiciones los socios accionistas o copartícipes deberán ser solidariamente responsables entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos los efectos. Entiéndese del citado texto que la responsabilidad solidaria con las sociedades que conforman los accionistas, será proporcional a su aporte o participación en las citadas sociedades. Favor confirmar este entendimiento”.

Al anterior planteamiento el INVÍAS respondió:

“La responsabilidad solidaria debe entenderse en los términos del Código Civil colombiano, el cual en su artículo 1568 establece la obligación solidaria o in solidum cuando en virtud de convención, testamento o ley sea posible exigir a cada uno de los deudores o para cada uno de los acreedores, el total de la deuda. En estos términos, los socios de las sociedades que se creen para los efectos del artículo 1.4.5. referido, deberán responder incluso con su propio patrimonio en relación con las obligaciones y responsabilidades adquiridas por dicha sociedad o sus socios. Esta es una responsabilidad que en virtud de una estipulación contractual, se asimila a la responsabilidad solidaria e ilimitada de la sociedad de hecho contenida en el artículo 498 del Código de Comercio”.

d.- Los representantes legales de las sociedades que integraron la firma

ganadora, “FUTURA SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL

MAGDALENA MEDIO”, en sendos documentos de promesa de constitución de

sociedad enviados al INVÍAS, expresaron:

“...manifestamos nuestra intención inequívoca de constituir, en caso de resultar adjudicatarias de la licitación No. SCO-L01-97, una sociedad anónima cuyo objeto será el propio de las actividades que se deriven del cumplimiento de todos y cada uno de los artículos del Pliego de Licitación, sociedad que se regirá por las normas establecidas en el Código de Comercio de Colombia, y que tendrá una duración igual al término de la concesión y un año más, ...”. (Negrillas de la Sala).

e.- Por Resolución 007264 del 24 de noviembre de 1997, el Instituto Nacional de

Vías INVÍAS adjudicó la licitación pública No. SCO-L01-97 a la licitante “FUTURA

SOCIEDAD ANÓNIMA CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO”.

f.- Mediante Escritura Pública No. 5186 del 2 de diciembre de 1997, en la Notaría

51 de Santafé de Bogotá se constituyó la SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL

MAGADALENA MEDIO S.A., bajo la forma de sociedad anónima de naturaleza

comercial, con un término de duración de treinta años.

f.1. Como socios figuran:

SQCYR S.A.

ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.A. –ACS

INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL

EQUIPO UNIVERSAL LTDA.

CASTRO TCHERASSI Y CIA LTDA.

GERCÓN LTDA.

EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A.

BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO

CORFIESTADO S.A.

ESTUDIOS Y PROYECTOS TÉCNICOS INDUSTRIALES S.A.

WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.

CANO JIMÉNEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES

f.2. El objeto social se estableció así:

“El objeto de la sociedad estará constituido por la elaboración de los estudios y diseños definitivos; la ejecución de las obras de rehabilitación y construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de servicios del proyecto vial denominado El Vino – Tobía Grande – Puerto Salgar – Villeta – Honda – Dorada – San Alberto – en los Departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y

Cesar, por el sistema de concesión otorgada por el Instituto Nacional de Vías, y la participación en licitaciones

y/o concursos tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y/o cualquier otro sistema. ...”.

g.- El 15 de diciembre de 1997 el Director General del INVÍAS y el Representante

Legal de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., suscribieron el

Contrato de Concesión No. 0388 y en la cláusula primera se señaló como objeto

del mismo el fijado en el pliego de condiciones.

h.- El Instituto Nacional de Vías por Resolución No. 002282 del 2 de junio del año

2000 declaró la caducidad y por ende la terminación del contrato de concesión

No. 0388 de 1997, suscrito entre el Instituto y la Sociedad Concesionaria del

Magdalena Medio S.A., para cuyo efecto adujo, entre otras causales, el

incumplimiento por parte de la concesionaria de constituir y mantener vigente la

garantía única de cumplimiento para la etapa de construcción. En el citado acto

administrativo se dispuso, además, que la sociedad concesionaria quedaría

inhabilitada para contratar con el Estado por el término de cinco años, sin referirse

en forma específica a cada uno de los socios, y se ordenó “Hacer efectiva la

solidaridad de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. y de cada

uno de sus accionistas, según lo establecido en el pliego de condiciones y la

propuesta presentada...” y en consecuencia “proceder de conformidad, para el

recaudo de las acreencias que resulten a favor del Instituto Nacional de Vías,

tanto de la liquidación del Contrato como de las actuaciones posteriores”.

2. Contrato de Concesión y Sociedad de Objeto Único

El artículo 32 de la ley 80 de 1993, en el numeral 4o., se refiere al Contrato de

Concesión como un contrato administrativo que tiene por objeto la prestación,

operación, explotación total o parcial de un servicio público, o la construcción,

explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al

servicio o uso público, o el funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y

riesgo del concesionario bajo la vigilancia de la entidad concedente, a cambio de

la contraprestación que acuerden las partes, bien sea a manera de remuneración

o de participación que se otorgue al concesionario en la explotación del bien.

Dado que la complejidad de los proyectos para la ejecución de grandes obras de

infraestructura y la prestación o el suministro de determinados servicios hace

necesaria la colaboración empresarial con el objeto de aunar esfuerzos para

desarrollar dichos proyectos de manera más eficiente, el estatuto de contratación

administrativa contempla tres figuras de asociación encaminadas al logro de ese

fin, a saber: los consorcios, las uniones temporales y las sociedades de

empresas.

El parágrafo 2o. del citado artículo 32 prevé, en los contratos de concesión para la

construcción de una obra pública, la posibilidad de que los proponentes presenten

diversas formas de asociación con otra u otras personas naturales o jurídicas, ya

sea como consorcio, unión temporal o sociedad, caso este último en que opera la

figura de promesa de asociación futura en la que los participantes en el proceso

de licitación someten a condición la adjudicación, condición que consiste en crear

una sociedad que reúna todos los requisitos exigidos por la ley para realizar la

concesión en el evento de resultar favorecidos en el proceso licitatorio. Para tal

efecto deberán presentar con la propuesta un documento –promesa de contrato

de sociedad- en el que los interesados manifiesten su intención de formar parte

de la asociación propuesta, cuyo perfeccionamiento se sujetará, como se dijo

antes, a la condición de adjudicación del contrato.

En relación con el tema, esta Sala en consulta 1.172 del 3 de marzo de 1999,

expresó:

“La posibilidad de que los proponentes hagan su propuesta con indicación de la intención de constituir una sociedad, suscita una primera cuestión: ¿la adjudicación de la licitación o concurso se hace a favor de los proponentes, o de la sociedad que éstos prometen constituir? Afirmar que es a favor de la sociedad merece el reparo de la incapacidad de ésta por no estar todavía legalmente constituida. Concluir que la adjudicación es a favor de los proponentes, remueve el obstáculo de la capacidad, antes mencionado, y además se ajusta a lo dispuesto en los artículos 7o., parágrafo 3o., y 32 parágrafo 2o. de dicha ley, esto es, que ‘una vez expedida la resolución de adjudicación y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de concesión se celebrará con su representante legal’.(. . .)

Una segunda cuestión es : ¿la propuesta formulada a la entidad estatal, bajo la promesa de constituir una sociedad entre los proponentes, obliga a éstos frente a la entidad estatal en los términos del artículo 119 del Código de Comercio, o los obliga en los términos establecidos por el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80 de 1993?El parágrafo mencionado dispone:

‘En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios’.

El consorcio, conforme al numeral 1o. del artículo 7o. de la misma ley, se da ‘cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman’. (negrilla no es del texto original).En consecuencia, la propuesta presentada en forma conjunta obliga a los proponentes a responder solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de aquella, y las actuaciones, hechos y omisiones que se presentan en desarrollo de la propuesta afectarán a todos los proponentes.(. . .)En cambio, en materia de contratación estatal los efectos de los hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta, vale decir el incumplimiento de la obligación, afectará a todos los miembros que presentaron la propuesta en forma conjunta (art.7o. ley 80), quienes responderán patrimonialmente en forma solidaria”.

El querer del legislador, al consagrar en el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley

80 la responsabilidad para las sociedades que se constituyan con el objeto

exclusivo de participar en un concurso o licitación, así como en celebrar y ejecutar

el respectivo contrato -independientemente del tipo de sociedad que asuman- fue

tutelar el interés público, dando así unas mayores garantías a las entidades

estatales, de manera tal que la responsabilidad por el cumplimiento de la

propuesta y del contrato recayera tanto sobre la sociedad como sobre los socios.

La justificación de la responsabilidad solidaria entre aquella y éstos, según la

exposición de motivos, reside en que la sociedad así constituida “...por tratarse de

una persona jurídica con objeto y duración limitados, su patrimonio puede

eventualmente resultar insuficiente para hacer efectivas las indemnizaciones,

multas o sanciones a que hubiere lugar como consecuencia de incumplimiento de

la propuesta o de la inejecución del contrato o de su ejecución tardía o

defectuosa”.1

1 GACETA DEL CONGRESO No. 75. 23 de septiembre de 1992. pág.21.

Algunos tratadistas opinan que la responsabilidad para efectos de las

modalidades contenidas en el parágrafo 3o. del artículo 7o. y en el parágrafo 2o.

del artículo 32 de la ley 80, es diferente cuando la oferta la presenta una sociedad

ya constituida –evento en el cual sería solidaria- o cuando se presenta bajo la

figura de promesa de sociedad –donde la responsabilidad será de acuerdo con el

tipo de sociedad que se cree después de la adjudicación- motivo por el cual

estiman que la primera de las citadas no tendrá aplicación en la práctica por ser

desventajosa para los contratistas. Por el contrario, la Sala considera que en uno

u otro caso los proponentes han de responder en forma solidaria, habida cuenta

de que el riesgo previsto por el legislador respecto de esta modalidad de sociedad

no desaparece por el hecho de que ésta se constituya con posterioridad a la

presentación de la oferta, pues lo que se tuvo en cuenta en el momento de

consignar la norma, fue que por tener objeto único y duración limitada su

patrimonio no llegue a resultar insuficiente para cubrir las multas, indemnizaciones

o sanciones que puedan presentarse por el incumplimiento de la propuesta o la

inejecución del contrato.

Lo anterior encuentra sustento en que, según las reglas de hermenéutica jurídica,

debe darse prelación a la interpretación que armonice y no a la que ponga en

pugna las disposiciones, tal como lo preceptúa el principio del efecto útil de las

normas, según el cual debe preferirse aquella interpretación que confiera pleno

efecto a las mismas. En consecuencia, para comprender el alcance de la

responsabilidad prevista en el citado artículo 7o.-parág. 3o., ella debe ser

analizada en consonancia con otras normas de la ley, como el artículo 32

parágrafo 2o., el artículo 13, que establece que si hay norma reguladora de una

situación determinada en el estatuto de contratación, ésa prevalecerá sobre las

disposiciones de los Códigos de Comercio y Civil, y el artículo 52 inciso segundo,

en tanto se refiere a la responsabilidad de consorcios y uniones temporales.

Ahora bien, en cuanto hace a la posibilidad de que la finalidad de la sociedad

anónima constituida se hubiera modificado porque al momento de elevar la

promesa a escritura pública se incluyó en la cláusula correspondiente al “objeto”,

adicionalmente la expresión “y la participación en licitaciones y/o concursos

tendientes a la contratación de obras por el sistema de concesión y/o cualquier

otro sistema”, no significa en criterio de esta Sala que dicha estipulación la

excluya del ámbito de las sociedades de objeto único a que se refiere el parágrafo

3o. del artículo 7o., por cuanto tal adición no enuncia una actividad diferente de la

indicada como objeto principal, sino una forma de ofrecer servicios comprendidos

en el objeto social, el cual según el artículo 99 del Código de Comercio apunta a

los actos relacionados con la actividad de la empresa, que permiten ejercer los

derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de su

existencia. Por lo demás el artículo 110-4 del mismo Código considera el objeto

social como la empresa o negocio de la sociedad, con una enunciación clara y

completa de las actividades principales.

Por tanto, en el evento de conformarse una sociedad en cualquiera de las formas

previstas en la ley con el único objeto de presentar la oferta, celebrar y ejecutar el

contrato de concesión, o de presentar la oferta bajo la figura de promesa de

contrato de sociedad sujeta a la condición de adjudicación, la responsabilidad de

la misma y sus efectos serán los previstos en la ley 80 para los consorcios, esto

es, responderán solidariamente de todas y cada una de las obligaciones

derivadas de la propuesta y del contrato; y las actuaciones, hechos u omisiones

que se presenten en desarrollo de aquélla y de éste afectarán a todos los

miembros que la integren.

Así lo previó el Instituto Nacional de Vías en el pliego de condiciones, cuando al

referirse a los licitantes elegibles dispuso en el numeral 1.4.5. que en el evento de

presentarse la oferta en alguna de las dos condiciones señaladas en el párrafo

anterior “los socios accionistas o copartícipes deberán ser solidariamente

responsables entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos los

efectos”. Cabe aquí recordar que el pliego de condiciones es un acto

administrativo de carácter general, con efectos vinculantes y obligatorio para los

partícipes del proceso de licitación. Al respecto esta Corporación manifestó:

“El pliego de condiciones ha sido definido como la ‘ley del contrato’. Sus cláusulas son la fuente de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes, detallan el objeto del contrato, los factores de selección, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. Los adendos, sistema a través del cual la administración puede explicar, aclarar, agregar o modificar el pliego de condiciones, integran con éste una totalidad y, por ende, tienen igual validez y el mismo carácter vinculante para los contratantes”. (Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 1996, expediente 10313).

De igual manera, en los documentos de promesa de constitución de sociedad

enviados al INVÍAS, los representantes legales de las sociedades que integraron

la firma ganadora manifestaron su intención de constituir, en el caso de resultar

favorecidos con la adjudicación de la licitación “una sociedad anónima cuyo objeto

será el propio de las actividades que se deriven del cumplimiento de todos y cada

uno de los artículos del Pliego de Licitación,”. En este orden de ideas se entiende

que “La Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A.” es de las del tipo de

objeto único, a que alude el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80 y, en

consecuencia, sus socios responden en forma solidaria por el incumplimiento de

las obligaciones contractuales y la inhabilidad afecta a todos los que integran la

sociedad, con la salvedad de las entidades estatales que hacen parte de la

misma, tal como se explicará en el acápite siguiente.

3. Declaratoria de Caducidad e Inhabilidades

La caducidad es una de las posibilidades que tiene la entidad estatal de resolver

el contrato, al presentarse hechos constitutivos de incumplimiento de las

obligaciones del contratista, que afectan en forma grave y directa la ejecución de

aquél. Su declaratoria procede mediante acto administrativo debidamente

motivado y sus efectos son la terminación y liquidación del respectivo contrato en

el estado en que se encuentre, el pago por parte del contratista de la cláusula

penal pecuniaria, el cobro de la garantía de cumplimiento y la inhabilidad del

contratista para participar en licitaciones o concursos y celebrar contratos con las

entidades estatales por el término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria

del acto administrativo que declaró la caducidad (art. 18 ley 80/93).

Las inhabilidades, entendidas como impedimentos legales para que una persona

natural o jurídica se presente en una licitación o en un concurso o contrate con

una entidad estatal, aparecen consagradas en el artículo 8o. del Estatuto

Contractual y dentro de ellas está prevista la que se genera por la declaratoria de

caducidad :

“Artículo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con entidades estatales:(. . .)

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de la caducidad(. . .)”.

La inhabilidad para contratar constituye uno de los efectos jurídicos de las

sanciones, bien sean éstas penales, administrativas, disciplinarias o fiscales,

impuestas a los sujetos de derecho con capacidad de obrar, con el objeto de

marginarlos del proceso de contratación administrativa y proteger el interés

público, que es el fin de ésta. Para la configuración jurídica de la inhabilidad, es

preciso que exista una sentencia judicial que imponga al proponente la pena de

interdicción de derechos y funciones públicas, o que haya declarado la nulidad

absoluta del contrato, o de la adjudicación de la licitación, o que, como en el caso

de la consulta, exista un acto administrativo mediante el cual se haya declarado

la caducidad del contrato, o se haya hecho efectiva la garantía de seriedad de la

propuesta. La prohibición legal para participar en licitaciones o concursos o para

contratar, sólo se configura cuando la sentencia judicial se encuentre ejecutoriada

o el acto administrativo en firme; a partir de la fecha de la una o del otro, empieza

a contarse el término de duración de la inhabilidad que es de cinco años, según lo

dispone el inciso final del numeral 1o. del artículo 8o. de la ley 80. Es decir, en el

caso que ocupa a la Sala no se requiere de proceso alguno ni de la expedición de

un acto administrativo especial para imponer la inhabilidad, toda vez que la misma

se configura con la ejecutoria del acto administrativo en el cual se declara la

caducidad.

Es de anotar, que en la parte considerativa de la Resolución 002282 del 20 de

junio del año 2000, en la cual el INVÍAS declaró la caducidad del contrato, al

referirse a la solidaridad establecida por la misma entidad en el numeral 1.4.5. del

pliego de condiciones, se advierte: “por consiguiente todos y cada uno de los

socios de la constituida Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, son

solidariamente responsables para todos los efectos entre sí y con la

sociedad conformada, entendidos estos, únicamente desde la perspectiva

patrimonial”, lo que, aunado al hecho de que en el artículo segundo se haya

dispuesto que la sociedad concesionaria quedaría inhabilitada para contratar con

el Estado por el término de cinco años sin hacer mención expresa de cada uno de

los socios en particular, puede llevar a pensar que éstos no quedan afectados por

dicha inhabilidad. Sin embargo, para la Sala esta redacción un poco confusa no

desvirtúa la responsabilidad que frente a las inhabilidades les compete a cada una

de las firmas que conformaron la Sociedad y como quiera que la norma que fijó el

tipo de responsabilidad para esta clase de asociaciones aparece claramente

señalada en el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80, ha de entenderse que la

inhabilidad para participar en licitaciones y concursos o para contratar con el

Estado por el término de cinco años, se hace extensiva a todos y cada uno de los

socios de la misma, salvo el caso de las entidades estatales que hacen parte de

ella en la forma explicada anteriormente.

A este respecto, la doctrina sostiene la tesis de que, aún el integrante cumplido de

un consorcio no queda exonerado de responsabilidad ni de inhabilidad pues el

contrato les es imputable a todos y, por consiguiente, no puede “escindirse” con

miras a favorecer a quien pretende alegar el haber buscado cumplir las

obligaciones a su cargo.2

No obstante, y como quiera que dentro de los socios de la firma concesionaria se

encuentran entidades estatales, es de advertir que respecto de éstas no se hacen

efectivas las inhabilidades, por cuanto al tenor del artículo 3o. de la ley 80 la

contratación administrativa tiene como objetivo primordial el cumplimiento de los

fines del Estado y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos.

Para que esta última no se vea afectada por el incumplimiento del contratista, el

legislador previó la posibilidad de pactar cláusulas excepcionales al derecho

común –terminación, interpretación y modificación unilaterales, sometimiento a las

leyes nacionales y caducidad- en los contratos cuyo objeto sea el ejercicio de

una actividad que constituya monopolio estatal, prestación de servicios públicos,

explotación y concesión de bienes del Estado y en los de obra. Pero, a su vez, la

ley 80 en el parágrafo del numeral 2o. del artículo 14 estableció que en algunos

contratos, dentro de los cuales se encuentran los interadministrativos, se

prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, lo

cual resulta entendible por cuanto mal podría el mismo Estado en algunos

eventos, como en el de la declaratoria de caducidad, inhabilitar a sus organismos

o entidades para la realización de los fines atribuidos por la Constitución,

contrariando de esta manera los principios generales de la función administrativa.

Lo anterior no implica un desconocimiento del principio de igualdad entre las

entidades estatales y las privadas, si se tiene en cuenta que aquéllas tienen por

disposición del legislador prerrogativas propias del derecho público, no

2 Véase, por ejemplo, PALACIO HINCAPIÉ, Juan Angel. La contratación de las Entidades Estatales. Librería Jurídica, Segunda Edición, pág.124. Medellín, 1998.

permisibles a los particulares, por estar autorizadas para desarrollar competencias

propias del Estado. Esas potestades obedecen a la relación que la contratación

administrativa guarda con el interés público y a los recursos de naturaleza pública

que se comprometen con su celebración. De ahí que el trato respecto de algunas

situaciones, como las inhabilidades, permita una diferenciación entre los dos tipos

de entidades, basada en las características propias del régimen aplicable a las

primeras y en los objetivos del Estado. Desde este punto de vista el principio

constitucional de la igualdad no se vulnera, tal como lo expresa la Corte

Constitucional:

“La igualdad exige un tratamiento igual para los casos iguales y un tratamiento diferente respecto de los casos que presentan características desiguales. Esto último, teniendo en consideración las circunstancias diversas o las condiciones en las que se desenvuelven los sujetos, o por las situaciones de orden particular que puedan afectarlos. Es importante recordar que la existencia de la igualdad no excluye que pueda darse un tratamiento diferente para los sujetos y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis; ello puede ocurrir, siempre y cuando exista un principio de razón suficiente que lo justifique, es decir, que haya una razón clara, objetiva y lógica que permita considerar la diferencia como válida”.3

El mismo estatuto contractual prevé en el artículo 9o., como desarrollo de los

principios de transparencia y selección objetiva, la figura de la inhabilidad

sobreviniente en la cual diferencia tres situaciones, dependiendo del momento y la

persona en que aquella sobrevenga:

a). Si es en el contratista, éste cederá el respectivo contrato previa

autorización escrita de la entidad contratante; de no ser posible, renunciará

a su ejecución.

b). Si es en un proponente dentro de un proceso de licitación o concurso, se

entiende que aquél renuncia a la participación en dicho proceso y a los derechos

surgidos del mismo.

c). Si es en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste previa

autorización de la entidad cederá su participación a un tercero, que en ningún

momento podrá ser integrante del respectivo consorcio o unión temporal.

Por tanto puede señalarse que, si dentro de las personas que conforman la

sociedad concesionaria afectada por la declaratoria de caducidad se encuentran

3 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-590 del 7 de diciembre de 1995. Gaceta de la Corte Constitucional 1995, tomo 12, página 205.

entidades estatales, éstas no quedan cobijadas por las inhabilidades generadas

de dicha declaratoria por las razones antes expuestas, y por ello no se afectan los

contratos futuros que puedan llegar a suscribir ni los que actualmente estén en

ejecución.

No sucede igual con los socios particulares, ya que para ellos es aplicable no sólo

la situación prevista en la letra a) antes citada, esto es, que deberán ceder el

respectivo contrato de concesión previa autorización del INVÍAS o en su defecto

renunciar a él, por quedar incursos en la inhabilidad sobreviniente; sino que

quedan inhabilitados para participar en licitaciones o concursos o para contratar

con el Estado por el término de cinco años contados a partir del momento en que

quede en firme el acto administrativo que declaró la caducidad.

SE RESPONDE:

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 8o.-1 letra c) de la ley 80 de

1993, la inhabilidad allí prevista recae sobre la sociedad contratista y sobre

todos sus socios, excepción hecha de las entidades estatales.

2., 3., 4. y 6. La promesa de sociedad que presentó la firma beneficiada con la

adjudicación, como propuesta para la licitación SCO-L01-97 se encuentra

regulada por el parágrafo 3o. del artículo 7o. de la ley 80/93, toda vez que su

constitución obedeció a la celebración y ejecución del contrato de concesión

adjudicado por el INVÍAS, y por tanto su responsabilidad es la señalada para

los consorcios tal como lo prevé la citada norma. El haber presentado la

propuesta como “promesa de sociedad” no la exime de la responsabilidad allí

establecida.

5. El hecho de que dentro del objeto social de la sociedad anónima constituida

después de la adjudicación del contrato de concesión hayan incluido los socios

la posibilidad de presentarse a otras licitaciones o concursos, no modifica su

naturaleza de sociedad de objeto único, puesto que este aspecto también es

parte del objeto principal, tal como se explicó en los considerandos.

7 y 8. La declaratoria de caducidad genera inhabilidad para participar en

licitación o concurso o para contratar con entidades estatales por el término de

cinco años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo

que así lo dispuso. En consecuencia quedan inhabilitados en los términos

señalados en dichas normas, no sólo la sociedad como tal sino todos los

socios de la misma, sin que haya lugar a que la entidad contratante entre

a establecer individualmente en quién radicó dicha responsabilidad. Lo anterior

por cuanto la responsabilidad en las sociedades constituidas con el único fin

de participar en un concurso o licitación, así como el de celebrar y ejecutar el

respectivo contrato, es para todos los efectos solidaria, como la de los

consorcios.

9 y 10. La administración no puede inhabilitar para participar en concursos o

licitaciones, ni para contratar con el Estado, a entidades administrativas que

aparezcan como socios de la sociedad concesionaria a la cual se le declaró la

caducidad del contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta

consulta. En consecuencia, en nada se afectan los contratos que dichas

entidades ejecutan en la actualidad.

11., 12 y 13. La inhabilidad, como consecuencia de la caducidad del contrato

se declara dentro del mismo acto administrativo, se configura como prohibición

legal para contratar a partir de la ejecutoria del mismo y no requiere

procedimiento especial.

14. y 15. La solidaridad patrimonial sí es una garantía económica para la

Administración en relación con las acreencias contractuales; así lo entendió el

legislador al consagrar la figura de la sociedad de objeto único contenida en el

parágrafo 3o. del artículo 7o. El Estado, por principio general, no puede

renunciar a hacer efectiva esa solidaridad, porque ello sería renunciar a la

protección del interés público.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la

Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR Presidente

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil (2000).

Radicación : Aclaración oficiosa. Concepto 1.283Referencia : Contratación Estatal. Promesa de Sociedad. Sociedad de objeto único. Inhabilidades. Responsabilidad solidaria.

La Sala procede oficiosamente a aclarar el último inciso del acápite 3 del concepto

de la referencia, en relación con la inhabilidad sobreviniente, en el cual se

manifestó:

“No sucede igual con los socios particulares, ya que para ellos es aplicable no sólo la situación prevista en la letra a) antes citada, esto es, que deberán ceder el respectivo contrato de concesión previa autorización del INVÍAS o en su defecto renunciar a él, por quedar incursos en la inhabilidad sobreviniente; ...”.

Como se señaló en el párrafo primero del referido acápite, los efectos de la

declaratoria de caducidad son, entre otros, la terminación y liquidación del

contrato en el estado en que se encuentre. En consecuencia, en el asunto materia

de estudio no procede por parte de la Sociedad Concesionaria del Magdalena

Medio S.A. la cesión o renuncia del respectivo contrato suscrito con el INVÍAS, por

cuanto dicho contrato terminó en virtud de la declaratoria de caducidad producida

por el Instituto Nacional de Vías, en ejercicio de la facultad excepcional

incorporada en el contrato.

La presente aclaración hace parte integrante del contenido del concepto.

Transcríbase al señor Ministro de Transporte. Igualmente, envíese copia a la

Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

FLAVIO A. RODRÍGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

DECLARATORIA DE CADUCIDAD - La inhabilidad generada en ésta no afecta al socio cumplido / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Por declaratoria de caducidad no afecta al socio cumplido / SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - La inhabilidad generada en la caducidad no afecta el socio cumplido

Los efectos de la caducidad fatalmente recaen en la sociedad y los socios que la conforman, con sus consecuencias de responsabilidad civil, esto es, patrimonial porque la solidaridad es de todos. Pero no tiene las mismas consecuencias, ni podría tenerlas, para la parte sancionatoria como efectivamente lo es quedar incurso en inhabilidad hacia el futuro para contratar, pues el ordenamiento jurídico colombiano proscribe “toda forma de responsabilidad objetiva” en asuntos punitivos. Lo anterior, por cuanto al socio que habiendo hecho los aportes de capital y cumplido la ejecución de parte de la obra que a él correspondía, dentro de la división del trabajo previamente determinada, solo le es exigible la consecuencia de la solidaridad patrimonial por estar prevista en ley; pero,

tratándose de las sanciones, donde habrá una grave prohibición para contratar con el Estado durante los cinco años siguientes, no es posible extenderlas a quienes cumplieron.NOTA DE REALTORIA: Autorizada su publicación mediante oficio 24376 de septiembre de 2000.

(Salvamento de voto del Dr. LUIS CAMILO OSORIO ISAZA)

SALVAMENTO DE VOTO

Ref: Radicación 1.283Contratación estatal. Promesa de sociedad. Sociedad de objeto únicoInhabilidades. Responsabilidad solidaria.

Con toda consideración salvo el voto en la respuesta de la decisión

mayoritaria donde señala la inhabilidad de los socios particulares y no distingue la

hipótesis entre los que se compruebe que venían cumpliendo la ejecución del

contrato, frente a quienes precisamente dieron lugar a su declaración de

caducidad.

Me refiero al aspecto mencionado por el consultante, según su versión,

donde advierte que los socios tenían tareas y responsabilidades distintas

identificadas desde la oferta que conocía la Administración, en la cual a los

extranjeros les corresponderían unas específicas y a los nacionales otras.

No se olvide que en los eventos de conformación de este tipo de sociedad

con objeto único para la ejecución de contratos, tanto en la unión como en el

consorcio, sus miembros “señalarán las reglas básicas que regulen las

relaciones entre ellos y su responsabilidad” (art. 7º, parág. 2º, ibídem). Estas

sociedades se rigen por las reglas del consorcio (art. 7º, parág. 3º, ley 80/93)

En efecto, estos contratos deben conjugar especialidades y ventajas

comparativas de los distintos socios contratantes, donde básicamente cada quien

tiene una responsabilidad diferente. Como lo advierte la consulta, hubo

“comportamientos disímiles de los socios individualmente considerados”, lo

cual equivale a que unos venían ejecutando en forma cumplida la parte que

correspondía a sus responsabilidades y otros no. Por ejemplo, si hay, de una

parte, propuesta de incorporar tecnologías de punta, y de otro lado, compromiso

de aporte en mano de obra local, su cumplimiento no puede darse sino

observando lo que cada quien ofrece en forma individual. Por ello dispone el

legislador que, “dos o más personas en forma conjunta presentan una misma

propuesta”(art. 7º, ibídem), lo cual significa distintos aportes para una propuesta

única.

Cuestión diferente es la solidaridad, la cual afecta a todos los socios con la

sociedad y a la que se comprometen “en todas y cada una de las obligaciones de

la propuesta y el contrato”, por disposición expresa de la ley. Los efectos de la

caducidad fatalmente recaen en la sociedad y los socios que la conforman, con

sus consecuencias de responsabilidad civil, esto es, patrimonial porque la

solidaridad es de todos.

Pero no tiene las mismas consecuencias, ni podría tenerlas, para la parte

sancionatoria como efectivamente lo es quedar incurso en inhabilidad hacia el

futuro para contratar, pues el ordenamiento jurídico colombiano proscribe

“toda forma de responsabilidad objetiva” en asuntos punitivos.

Lo anterior, por cuanto al socio que habiendo hecho los aportes de capital y

cumplido la ejecución de parte de la obra que a él correspondía, dentro de la

división del trabajo previamente determinada, solo le es exigible la consecuencia

de la solidaridad patrimonial por estar prevista en ley; pero, tratándose de las

sanciones, donde habrá una grave prohibición para contratar con el Estado

durante los cinco años siguientes, no es posible extenderlas a quienes

cumplieron.

En efecto, si se verifica con cuidado la redacción del literal c), artículo 8º de

la ley 80 de 1993, se advertirá cómo el legislador se refiere, se repite, para efecto

de la sola inhabilidad a “quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad” ,

lo cual significa excluir los que ejecutaron oportunamente sus obligaciones o las

venían cumpliendo en forma adecuadas; es decir, a aquéllos no causantes de la

caducidad.

Lo anterior tiene apoyo además, en el pronunciamiento de esta Sala al

señalar la causal de inhabilidad de “quienes sin justa causa se abstengan de

suscribir el contrato estatal adjudicado” (art. 8.1, ley 80/93), al conceptuar:

“Ahora bien, la norma de la inhabilidad señala expresamente que se aplica a quienes “sin justa causa” se abstengan de firmar el contrato adjudicado, de manera que, a contrario sensu, si uno de los integrantes del grupo proponente demuestra una causa justa para la abstención no se presenta la inhabilidad respecto de él” (Consulta 1.172/99, ponente César Hoyos Salazar).

Para esa oportunidad, auncuando se trató de una causal distinta, su

fundamentación jurídica es la misma que se invoca en este salvamento, porque

se concluye que la inhabilidad es consecuencia de la declaración del

incumplimiento y no de la solidaridad. Lo anterior debido a que “su régimen

jurídico es diferente del establecido para la responsabilidad patrimonial”,

según expresión textual de la Sala.

En consecuencia, la mayoría ha debido hacer la salvedad para que en caso

de que la Administración determine que algunos socios cumplieron, los efectos

punitivos -o sea la inhabilidad- por la declaratoria de la caducidad, no se extienda

a ellos, so pretexto de la solidaridad.

Dejo así consignada mi discrepancia con la mayoría.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA