contrataciÓn pÚblica y gestiÓn fiscal aspectos …
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CONTRATACIÓN PÚBLICA Y GESTIÓN
FISCAL
Aspectos Prácticos de la Contratación
para el control fiscal
JORGE HERNÁN BELTRÁN PARDO Abogado RosaristaExperto en compras públicas de la [email protected]/beltranpardoabogados@BPAabogadosPBX: (57+1) 4824868febrero, 2017
“El precio de la libertad es la
eterna vigilancia”
Thomas Jefferson (3er Presidente de los Estados Unidos)
Principios
Nuevo marco normativo – Jorge Hernán Beltrán Pardo
PR
INC
IPIO
S
Normas Jurídicas
Mandatos de optimización (Alexy,
1988)
Aplicables a toda compra pública, sin importar su régimen
Fuente del Derecho
Aplicación caso en concreto
EGCAP (Ley 80 de 1993 y sus modificación)
Un Estatuto de Principios
Eficiencia
Equidad
V. Ambiental
Transparencia
Responsabilidad
Buena fe
Participación
Igualdad
Moralidad
Eficacia
Economía
Celeridad
Imparcialidad
Publicidad
Coordinación
Función
Administrativa
Control Fiscal
– Egcap –
Administración
Pública
PrincipiosConstitucionales
La Función Pública está al Servicio de los
intereses generales
“las actuaciones administrativas deben ajustarse a
los valores éticos y morales que consagra el orden
constitucional e imperan en la sociedad, y por
consiguiente las autoridades y los particulares
actuarán con pulcritud y honestidad” (C-417/09)
Principios
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MORALIDAD
“las autoridades son responsables por infringir la
Constitución, las leyes y los reglamentos, y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”
Principios
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RESPONSABILIDAD
Principios
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TRANSPARENCIA
Las Entidades
DEBERAN PUBICARSalvo
Reserva YO
confiden-cialidad
De forma Sistemática
ContratosY permanente
Todos los
Actos y documentos
“los procedimientos deberán lograr su finalidad, lasautoridades removerán de oficio los obstáculospuramente formales y evitarán decisionesinhibitorias, en procura siempre de la efectividaddel derecho material involucrado en la actuaciónadministrativa. Las nulidades que resulten de viciosde procedimiento podrán sanearse en cualquiertiempo, de oficio o a petición del interesado”
Principios
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EFICACIA
“las autoridades procederán con economía de tiempo y
de gastos y, en procura de un alto nivel de calidad en el
servicio, impulsarán y acelerarán los procedimientos, se
abstendrán de exigir documentos, solemnidades o
formalismos que no estén expresamente exigidos en la ley,
e incentivarán el uso de la telemática en sus procesos
internos, en las relaciones entre las distintas
administraciones y en sus relaciones con los particulares”
Principios
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EFICIENCIA
Principios
• “(...) hace referencia al deber de la entidad contratante de
realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad,
factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el
objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la
distribución de los riesgos y el precio; estructurar debidamente su
financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas. (...)”
Concepto Contraloría General de la República 2013 EE 0135791 del 29 de Octubre de 2013
PLANEACIÓN
Proceso Contractual
Proceso de Contratación
PAA
Estudios previos
Pliegos de
Condiciones
Adjudicación y
contrato
Liquidación
Cierre del
expediente
Nuevo marco normativo – Jorge Hernán Beltrán Pardo
Etapa de Planeación
¿ Planeación ?
Planeación Contractual
Plan Anual De Adquisiciones
RÉGIMEN JURÍDICO
Decreto 1082 de 2015
Colombia Compra Eficiente : • Circular Externa No 2 de 16 de
agosto de 2013• Guía para elaborar el Plan
Anual de Adquisiciones en SECOP I
Contraloría DptalMagdalena
•Ejecución de un contrato sin diseños, lo cual ocasionó mayores costos
•Resp. Por el valor del Contrato más el valor de la adición
•Exp. N311 de 2014
Contraloría General de la
República
•Ejecución de un contrato sin estudios de factibilidad
•Resp. Por el valor del Contrato
•Exp. 0051 del 11 de octubre de 2013
Contraloría de Antioquia
• Inicio de Contrato sin CDP ni RP
• La entidad no contaba con debida reserva y disponibilidad presupuestal
•Exp. 068- 8 oct 2013
Fallos de la Contraloría en Materia de
Planeación
LOS ESTUDIOS PREVIOS
Soporte de los pliegos de
condiciones y del contrato
Descripción de la necesidad.
Antecedentes de la contratación.
Especificaciones del servicio a contratar.
Objeto a contratar.
Autorizaciones, permisos y licencias necesarias para su
ejecución.
Fundamento jurídico que soporta la modalidad de selección.
Valor estimado del contrato.
Justificación de los factores de selección.
Criterios para seleccionar la oferta más favorable
Determinación de la
Necesidad
• “(...) es preciso señalar que para el contrato de suministro de
combustible debieron haberse establecido previamente las
necesidades que serían satisfechas con dicha contratación, en
razón a ello deberá revisarse los estudios que contienen las
necesidades que precedieron a la contratación para determinar
que la ejecución del contrato se encuentre cumpliendo con el
objeto del mismo (...)”
Concepto Contraloría General de la República 2013 EE 0121509 del 3 de Octubre de 2013
Principio de Planeación en
cabeza del Proponente
• “(...) cualquier interesado con posibilidad de presentar una
buena oferta según' la información disponible, pueda participar
en el respectivo proceso de selección; si la información fruto de
la etapa precontractual es lejana a la realidad del negocio,
posibles oferentes se abstendrán de presentar propuestas, en
perjuicio de la libre competencia, y de la posibilidad de la
entidad de acceder a ofertas mas favorables.. (...)”
Concepto Contraloría General de la República 2013 EE 0135791 del 29 de Octubre de 2013
AU
Del AIU al AU
DE LA A.I.U HACIA LA A.U EN LOS
CONTRATOS DE OBRA: UNA SOLUCIÓN
NECESARIA
http://beltranpardo.com/news/detail/de-la-
a-i-u-hacia-la-a-u-en-los-contratos-de-
obra-una-solucion-necesaria
PLANEACIÓN CONTRACTUAL
ANÁLISIS DEL SECTOR
Análisis Del Sector
Análisis de mercado
• Aspectos generales del mercado del bien o servicio
Análisis de la demanda
• Condiciones en las cuales ha adquirido en el pasado el bien o servicio y otras Entidades Estatales los han adquirido.
Análisis de la oferta
• ¿Cómo compro?
Análisis o estudios de sectorEstructura
Aspectos generales del mercado
•Importancia sector
•Desempeño sector
•Participación en PIB
•Empleo que genera
•Cifras comerciales
Económico
•Factores que influyen en el poder de compra (cambios en presupuestos, formas de adquisición, fluctuaciones, inflación, devaluación, etc
Internacional
•Acuerdos comerciales
•Fluctuación precios internacionales
•Importación y exportación de mercancías
•Tasas de cambio
Técnico
•Cambios tecnológicos
•Especificaciones de calidad y oportunidad
Legal
•Normativa que influye en proceso de contratación y en bienes y servicios incluidas normas ambientales
aspectos generales del mercado del bien o servicio
Análisis del mercado
Análisis del Sector
Adquisiciones previas de la entidad
• Analizar el comportamiento de sus adquisiciones anteriores (históricos)
Histórico de compras o adquisiciones de otras Entidades Estatales y otros consumidores
• Tener en cuenta precios al mercado privado
Condiciones en las cuales ha adquirido en el pasado el bien o servicio y otras Entidades Estatales
Análisis de la Demanda
Análisis o estudios de sectorEstructura
¿Quién vende?
• analizar proponentes, contratistas, SIREM,
¿Cuál es la dinámica de producción, distribución y entrega de bienes o servicios?
• Tener en cuenta la dinámica del mercado y su cadena de producción o distribución o suministro del bien o servicio hasta usuario final
Cómo compro
Análisis de la Oferta
Contraloría de Risaralda
• Sobreestimación del Precio
• Pagaron un lector biométrico por 12 millones de pesos y en mercadolibre (y pags. Web parecidas) estaba en 1.5 millones
• Exp. 001 -529-11
Contraloría General de la República
• Contrato sin análisis del sector
• La entidad justificó necesidad y precio en Pliego de Condiciones, sin hacer estudios previos
• Exp. N 6 007 de 2012
Fallos de la Contraloría en Materia de
Análisis de Sector
Selección de Contratistas
Cláusulas del Pliego
Evaluación de Ofertas
Adjudicación
EJECUCIÓN CONTRACTUAL
Obligaciones de los Servidores Públicos.
Administración de bienes ajenos ética
y justicia
Calidad del Objeto Contratado
De la ejecución contractual – Jorge Hernán Beltrán Pardo
SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA
Generalidades
Principio de Responsabilidad (Art. 26 Ley 80 de 1993)
Cumplimiento de los fines de la
contratación, vigilar la correcta ejecución
del objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad, del contratista y
de los terceros que puedan verse
afectados por la ejecución del contrato”
Los contratistas responden
y la entidad vela
De la ejecución contractual – Jorge Hernán Beltrán Pardo
Deberes de las Entidades Estatales
SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA
Exigirán al contratista la ejecución idónea y
oportuna del objeto contratado. Igual exigencia
podrán hacer al garante.
Adelantarán las gestiones necesarias para el
reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y
garantías a que hubiere lugar..
Solicitarán las actualización o la revista de los precios
cuando se produzcan fenómenos que alteren en su
contra el equilibrio económico o financiero del
contrato
Adelantarán revisiones periódicas para verificar que el objeto contractual cumpla
con las condiciones de calidad ofrecidas
Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se
ajuste a los requisitos mínimos previstos en las
normas técnicas obligatorias (…)
Adoptarán las medidas necesarias para mantener las condiciones
técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los
casos de contratación directa (…)
Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. En el menor tiempo
posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones
litigiosas.
Supervisión e interventoría
Prohibiciones
Adoptar decisiones, celebrar acuerdos o suscribir
documentos que tengan por finalidad o como
efecto la modificación del contrato sin el lleno de los
requisitos legales pertinentes
Solicitar y/o recibir, para sí o para un tercero, dádivas o
cualquier beneficios de la entidad contratante o del
contratista; o
gestionar indebidamente a título personal asuntos relativos
con el contrato.
Omitir, denegar o retardar el despacho de los asuntos
a su cargo
Entrabar las actuaciones de las autoridades o el ejercicio
de los derechos de los particulares en
relación con el contrato.
Exigir al contratista renuncias a cambio de
modificaciones o adiciones al contrato
Actuar como supervisor o interventor en los casos
previstos por las normas que regulan las inhabilidades e
incompatibilidades
Exonerar al contratista de cualquiera de sus
obligaciones contractuales
Permitir indebidamente el acceso de terceros a
la información del contrato.
Presentación y evaluación de la
oferta
• Personas Jurídicas: Certificación expedida por revisor fiscal o representante legal
• Personas naturales: Declaración Juramentada
Celebración y Renovación del
Contrato
• Personas Jurídicas: Certificación expedida por revisor fiscal o representante legal.
• Personas naturales: Declaración Juramentada
Pagos y Liquidación
• Verificación del monto en las planillas
Nuevo marco normativo – Jorge Hernán Beltrán Pardo
Seguridad social y
parafiscales
Prestación de servicios
Otros contratos
Fundamento
• IBC = 40% valor mensualizado del contrato
•El ingreso base de cotización para el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión en contratos diferentes a los de prestación de servicios corresponderá a los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado.
•Valor declarado ante el Ministerio de Protección Social
•No puede ser inferior a 1 SMLM ni al 40% del contrato
• Concepto CGR No. 80112-EE41946 de Mayo 21 de 2013
• Decreto 3085 de 2007
Ley 100 de 1993 - Artículos 15, 17 Ley 797 de 2003 Decreto 510 de 2003 Ley 1122 de 2007 Decreto 3085 de
2007 Circular 00001 del 6 de diciembre de 2004 expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito
Público y de la Protección Social. Concepto Consejo de Estado No. 1832 de 2007. Concepto 80112-
IE22794 de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República.
Seguridad social y
Parafiscales
Personas Naturales
Contrato de Consultoría
• IBC: Honorarios que perciban cada una de las personas que se subcontratan
•No puede ser menor de 1 SMLMV
Contrato de Suministro
• IBC: Utilidad o Comisión que se gana con la transacción Comercial
•No puede ser menor de 1 SMLMV
Contrato de Compraventa
• IBC: Utilidad o Comisión que se gana con la transacción Comercial
•No puede ser menor de 1 SMLMV
Contratos de Obra: IBC: Utilidad o Comisión se aplica por
analogía
Seguridad social y
parafiscales
Ley 1753 de 2015
Ley 1753 de 2015
Ley 1753 DE 2015
Contratos de
prestacion de
servicios
IBC= minimo el 40% de valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del IVA.
Otros contratos distintos
al de prestacion
de servicios
IBC= Minimo el 40% del valor mensualizado de sus ingresos - sin incluir el valor total del IVA
En nuestro sentir: Valor total de ingresos corresponde a los que el afiliado recibe para su beneficio personal (Valor declarado ante administradoras de Protección Social) Se pueden deducir expensas que se generan de la ejecucion de la actividad si cumple el Art. 107 E.T.
Ley 1122 de 2007
Contratos de
prestacion de
servicios
IBC= maximo 40% del
valor mensualizado del contrato
Otros contratos distintos
al de prestacion
de servicios
IBC= Valor total de ingresos
que el afiliado recibe para su beneficio personal (Valor declarado ante el Ministerio de Protección Social) No puede ser inferior a 1 SMLM ni al 40% del contrato
Ley 1753
contratos de prestación de servicios:
Ahora
contratantes públicos y privados deberán efectuar directamente la retención de la cotización de los contratistas
SSSI: obligatoria para todas las personas naturales o jurídicas que celebren, renueven o liquiden contratos
No existe excepción en razón de la naturaleza o cuantía del contrato en salud y pensiones
ARL obligatorio contratos superiores a un mes o que impliquen riesgo
•Concepto Minprotección Social 10240-139492 del 19 de mayo de 2011
SSSI NO obligatorio para personas que no residen, habitan o permanezcan en el territorio nacional.
•Sent. Corte Constitucional C-529 de 2010 M. P. Mauricio González Cuervo: N.A. a salud
Pensiones: No obligatorio para quienes acrediten por autoridad competente haber cumplido requisitos para pensión. Art. 17 Ley 100 de 1993.
Seguridad social y
Parafiscales
ADICIÓN DEL CONTRATO ESTATAL
ART 40 Ley 80 de 1993
Los Contratos no podrán adicionarse en más del 50
% del valor inicial (expresado en SMLV)
Se requiere de manera previa de :
1. El CDP
2. El trámite de la Reserva Presupuestal (de
apropiación)
Finalidad requisitos :
1. Garantizar la continua y eficiente prestación del
Servicio Público.
2. Garantía del respaldo económico para su
ejecución.
“Modificación de un contrato en ejecución cuando se requiere agregarle elementos no previstos pero que
son conexos con el objeto contratado.” Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente César Hoyos Salazar.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998).
Contraloría de Antioquia
• Se realizó el pago sin cobro de Seguridad Social
• El valor del contrato ascendía de 227 millones, el detrimento fue de 11 millones
Contraloría de Antioquia
• Se procedió al pago del contrato sin retener el impuesto de timbre
• Exp del 8 de oct. De 2013
Contraloría de Antioquia
• Inicio de obra sin licencias y aprobación de Estudios
• El proceso de aprobación generó sobrecostos
• No generó sanción por materia procesal
• Exp. 0017 del 1 de marzo de 2015
Fallos de la Contraloría en Ejecución
de Contratos
Reconocimiento de Hechos
Cumplidos
Procuraduría General de la Nación. Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. Radicado Nº 162-152610-06. Fernando Alberto Rodríguez Castro. Bogotá, D.C., 11 de diciembre de 2008
Los “hechos cumplidos” han sido definidos como los que “se
consolidan cuando se adquieren obligaciones, sin que medie
soporte legal que los respalde, es decir, se eleve a escrito la
obligación y cuando existiendo tal formalidad, antes de su
ejecución no se han cumplido requisitos mínimos y legales en
su creación, como la reserva presupuestal previa o cuando en
la ejecución de un contrato se adicionan bienes o servicios no
incluidos desde el inicio”
Situaciones
•Cuando se formula la necesidad de su realización, pero no se prevén los riesgos y contingencias que su creación, ejecución y liquidación pueden conllevar, dependiendo del tipo de bien o servicio a adquirir.
Inadecuada planeación del contrato:
•Cuando la entidad contrae obligaciones y ordena ejecutar actividades, prestar servicios o recibe bienes sin contar con un contrato que la ampare o que no esté debidamente registrado presupuestalmente.
Prestación sin soporte contractual:
•Realizadas sin soporte presupuestal, derivadas de órdenes al contratista de ejecutar o cumplir con algo no incluido en el contrato.
Adiciones o modificaciones al contrato inicial:
•Otro evento puede ocurrir, cuando en la etapa de liquidación, se reconocen o incluyen en el acta de liquidación, obras, bienes o servicios no pactados en el contrato inicial; situación a la cual se aplican las previsiones anteriormente señaladas.
En liquidación:
Contrario a Posición del CE
La entidad Constriñó al Contratista
Evitar una amenaza o una lesión al derecho a la salud en conexidad con la Vida
Urgencia Manifiesta mal Declarada
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA PLENA
SECCION TERCERA
Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO
GAMBOA
Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil
doce (2012).
Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-
01(24897)
Sentencia de Unificación Jurisprudencial
¿Cuando los Puedo
Pagar?
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SALA PLENA
SECCION TERCERA
Consejero ponente: Olga Melida Valle De la Hoz
Bogotá D.C, 04 de Junio de 2015.
Radicación número: 28400
Sentencia
SiNo
¿Relación
Directa
con el
Objeto?
Tres Casos
Excepcion
ales
¿Hay Contrato?
No se
puede
reconocer
y pagar
Contraloría General de la República
•Por reconocimiento de Desequilibrio económico inexistente
•Exp. 109 de 2014
Contraloría General de la República
•Reconocimiento de hechos cumplidos no procedentes por no tener relación directa con la ejecución del contrato
• Fallo 109
Fallos de la Contraloría en Materia de
Reconocimientos económicos
ETAPA POSTCONTRACTUAL
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO
LIQUIDACIÓN
Firma
RegistroPresupuestal
Publicación
Indemnidad
Aprobación de
la garantía Obligaciones
postcontractualesPlazo – vigencia –
fechas
Oportunidad para Liquidar el
Contrato
Lo que se establezca en los Pliegos de Condiciones
y en el Contrato
Dos (2) meses para la Liquidación unilateral
Veinticuatro 24 Meses (2 años)
CUATRO (4) Meses parala Liquidación Bilateral
Contraloría General de la República
•Concepto 2015EE0060255
•Prohibición de liquidar cuando la entidad ha perdido competencia por tiempo o por notificación de la demanda
•14 de mayo de 2015
¿ Honestidad o Integridad ?