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PÉRDIDA DE DOCUMENTOSPÉRDIDA DE DOCUMENTOS

POR RAZONES DE FUERZA MAYOR O POR RAZONES DE FUERZA MAYOR O CASO FORTUITOCASO FORTUITO..

Septiembre de 2010Septiembre de 2010

I.- PÉRDIDA, DESTRUCCIÓN, DETERIORO DE I.- PÉRDIDA, DESTRUCCIÓN, DETERIORO DE DOCUMENTACIÓN EXISTENTE EN SERVICIOS DOCUMENTACIÓN EXISTENTE EN SERVICIOS PÚBLICOS.PÚBLICOS.

Con ocasión del terremoto acontecido Con ocasión del terremoto acontecido en la zona central de nuestro país, las en la zona central de nuestro país, las dependencias de diversos Servicios dependencias de diversos Servicios Públicos y Municipalidades resultaron con Públicos y Municipalidades resultaron con serios daños estructurales, debiendo serios daños estructurales, debiendo proceder a su desalojo por razones de proceder a su desalojo por razones de seguridad.seguridad.

Producto de los daños, archivos y documentos de los servicios y de los particulares, se vieron destruidos y/o dañados severamente, ya sea en forma directa por los daños ocasionados por el terremoto y en otras, a consecuencias indirectas de él, tales como condiciones de almacenamiento poco apropiadas y la exposición de los documentos al clima y a los elementos del entorno, contribuyendo con ello a su deterioro, destrucción y extravío.

Como primer punto a considerar, debemos tenerComo primer punto a considerar, debemos tener

muy claro que no se trata de la destrucción demuy claro que no se trata de la destrucción de

documentos que hayan sido eliminados por un documentos que hayan sido eliminados por un

acto voluntario de la administración, por lo cual acto voluntario de la administración, por lo cual no no

corresponde en la especie aplicar la circular de corresponde en la especie aplicar la circular de

disposición y recomendaciones referente a disposición y recomendaciones referente a

eliminación de documentoseliminación de documentos de esta Contraloría de esta Contraloría

General.General.

Los servicios han debido adoptar todas las Los servicios han debido adoptar todas las medidas conducentes a medidas conducentes a restablecer, en restablecer, en coordinación con los demás organismos coordinación con los demás organismos públicos, la continuidad de sus funciones, públicos, la continuidad de sus funciones, resguardar los bienes que administra y evitar resguardar los bienes que administra y evitar situaciones de riesgo para el personal y la situaciones de riesgo para el personal y la comunidadcomunidad, evaluando las diferentes , evaluando las diferentes condiciones que concurran en cada caso. condiciones que concurran en cada caso. (Aplica dictamen N° 14.518, de 2010.)(Aplica dictamen N° 14.518, de 2010.)

Por consiguiente, debemos partir de la Por consiguiente, debemos partir de la base de que base de que los servicios públicos están los servicios públicos están obligados a adoptar las medidas obligados a adoptar las medidas tendientes a resguardar debidamente la tendientes a resguardar debidamente la documentación que mantienen en su documentación que mantienen en su poderpoder por las razones que sean, debiendo por las razones que sean, debiendo garantizar su integridad.garantizar su integridad.

II.- CONCEPTOS DE CASO FORTUITO O FUERZA

MAYOR.

No toda la documentación faltante en No toda la documentación faltante en un servicio desapareció o se destruyó un servicio desapareció o se destruyó producto del terremoto acontecido en producto del terremoto acontecido en el mes de febrero y no puede el mes de febrero y no puede presumirse de ninguna forma tal presumirse de ninguna forma tal hecho.hecho.

Las razones por las cuales un documento no es Las razones por las cuales un documento no es ubicado o aparece destruido, constituye una ubicado o aparece destruido, constituye una cuestión de hechocuestión de hecho que corresponde definir y que corresponde definir y determinar al propio serviciodeterminar al propio servicio ya que implica la necesidad de que éste adopte las medidas y ordene las diligencias que fueren pertinentes para formarse convicción acerca de las causas que originaron su extravío, pérdida o daño. (Aplica criterio dictamen N° 16.563, de 2005.)

Concepto de fuerza mayor o caso fortuito

Según el Código Civil se llama Según el Código Civil se llama fuerza fuerza mayor o caso fortuitomayor o caso fortuito el imprevisto a que el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.por un funcionario público, etc.

La jurisprudencia de esta Contraloría General La jurisprudencia de esta Contraloría General ha precisado que los requisitos necesarios para ha precisado que los requisitos necesarios para entender que en la especie haya concurrido la entender que en la especie haya concurrido la fuerza mayor o el caso fortuito, son: la fuerza mayor o el caso fortuito, son: la inimputabilidadinimputabilidad, es decir, que provenga de una , es decir, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien además no debe haber afectado, quien además no debe haber contribuido a su ocurrencia; la contribuido a su ocurrencia; la imprevisibilidadimprevisibilidad, , y, por último, la y, por último, la irresistibilidadirresistibilidad..

Determinar si la pérdida, destrucción o merma se debió a un Determinar si la pérdida, destrucción o merma se debió a un acto acto

u omisión imputable a algún funcionariou omisión imputable a algún funcionario, si, se ha derivado de la , si, se ha derivado de la culpa o culpa o negligencia del funcionario encargado de la tenencia, uso, custodia o negligencia del funcionario encargado de la tenencia, uso, custodia o administración de los mismosadministración de los mismos, sin que algún funcionario haya podido , sin que algún funcionario haya podido

prevenir. (Aplica dictamen N° 13.963, de 2000 y N° 46.045 de 2010).prevenir. (Aplica dictamen N° 13.963, de 2000 y N° 46.045 de 2010).

Esta determinación de la causa de la pérdida, extravío o Esta determinación de la causa de la pérdida, extravío o destrucción de los documentos permitirá determinar por una parte, destrucción de los documentos permitirá determinar por una parte, si la si la causa fue precisamente el terremotocausa fue precisamente el terremoto o alguna de sus consecuencias, y si o alguna de sus consecuencias, y si existen existen responsabilidades administrativasresponsabilidades administrativas al respecto. al respecto.

III.- RECOMPOSICIÓN DE DOCUMENTOS.

Luego de las respectivas y exhaustivas búsquedas, si los documentos no son encontrados, los servicios deben, analizando cada situación que se le presente, adoptar las medidas que, ajustándose al ordenamiento jurídico, le permitan reconstituir la información extraviada. (Aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 6.973, de 1986,y 10.365, de 1987).

Se deberá actuar sobre la base de los antecedentes de que disponga y de los que, en su caso, les sean proporcionados por los propios interesados, considerando lo previsto, en materia de prueba, en el inciso primero del artículo 35, de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que dispone que los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho. (Aplica criterio contenido en el dictamen N° 62.113, de 2006).

Descripción breve del procedimiento.Descripción breve del procedimiento.

Ahora bien, por definición del artículo 18 de la ley 19.880, el procedimiento administrativo es una sucesión de actos trámites vinculados entre si, emanados de la administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal, que en el caso estudiado es aquel que declara la destrucción o extravío del documento y su recomposición.

Como señala la ley, este podrá iniciarse de oficio o a petición de parte, adoptándose todos los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la recomposición de los documentos.

Sin entrar en detalles sobre el procedimiento, por cuanto se encuentra debidamente explicado en al ley, es preciso recordar que deberá promoverse respetando los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad transparencia y publicidad.

Es importante destacar que atendida la trascendencia de la recomposición de un documento o un proceso y los alcances de sus efectos, deberá considerarse especialmente a todos aquellos que tengan o puedan tener la calidad de intervinientes.

Al iniciarse el procedimiento de reconstrucción de un documento es muy importante agotar todas las vías pertinentes para recabar la mayor cantidad posible de información sobre la documentación extraviada o destruida, de manera de poder reconstituirlo de la manera más similar a aquella en que fue dictado originalmente.

Dicha decisión involucra un procedimiento cognitivo por parte de la administración en la cual el administrado participa activamente, ofreciendo documentación y planteando observaciones de los documentos presentados, dirigiéndose sus efectos hacía ellos quienes pueden verse afectados por un expediente erróneamente reconstituido; por lo que en ello radica precisamente la diferencia entre la resolución que únicamente constata la pérdida y aquella que autoriza la recomposición.

Se deberá notificar a quienes se vean o puedan verse afectados por el proceso de reconstrucción para efecto de que aporten todos los antecedentes de que dispongan, y luego, deberá notificárseles del acto que declare su destrucción o pérdida y lo declare reconstituido, de manera que puedan hacer valer las alegaciones y observaciones que estimen pertinentes.

Resolución que culmina el proceso de recomposición

Los actos administrativos terminales deben necesariamente ser fundados, conforme se prescribe en el inciso cuarto del artículo 41, de la referida ley N° 19.880, correspondiendo a la autoridad que los dicta señalar de qué manera llegó a la convicción de la veracidad de los hechos que se dan por acreditados, para lo cual deberá ponderar debidamente todos los medios de prueba que se hayan hecho valer y aquellos de que disponga.

Al respecto, cabe añadir que la circunstancia de que la autoridad administrativa pueda apreciar en conciencia el mérito probatorio de los medios de prueba producidos en un procedimiento administrativo, no significa, tal como lo precisa la doctrina, que no deba quedar consignado en el acto decisorio los antecedentes o razonamientos que han conducido a la autoridad a dar por establecidos los hechos respectivos, toda vez que lo contrario importaría confundir la discrecionalidad que concede el ordenamiento jurídico con la arbitrariedad.

Respecto a su impugnabilidad, si dicho acto denota una actuación dirigida directamente a los administrados, la referida actuación deberá producirse a partir de un procedimiento cognitivo predeterminado a fin garantizar una afectación de acuerdo a ley sobre el administrado; por ello, es posible pensar que la resolución que culmina el proceso de recomposición del expediente constituye un acto impugnable

Artículo 50 de la ley sobre procedimientos administrativos. La administración pública no iniciará ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limiten derechos de los participantes particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirve de fundamento jurídico. El órgano que ordene un acto de ejecución material de resolución estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa.

IV.- DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA DE DOCUMENTOS UTILIZADOS PARA RENDIR

CUENTAS

LLey N° 10.336, y resolución N° 759, de 2003 de ey N° 10.336, y resolución N° 759, de 2003 de

esta Contraloría Generalesta Contraloría General Todo funcionario, como asimismo toda persona o entidad que reciba, custodie, administre o pague fondos del Fisco, de las Municipalidades, de la beneficencia pública y de otros Servicios o Entidades sometidos a la fiscalización de la Contraloría General, están obligados a rendir a esta las cuentas comprobadas de su manejo en la forma y plazos legales.

Ahora bien, según el párrafo tercero del artículo 3°, de la resolución N° 759, de 2003, toda rendición de cuentas estará constituida por los comprobantes de ingreso, egreso y traspaso, acompañados de la documentación en que se fundamente.

El punto 3.1. de la mencionada resolución, indica pormenorizadamente la documentación constitutiva de la rendición agregando que ello es sin perjuicio de toda otra documentación que el funcionario, persona o entidad responsable de la rendición estime necesario incluir para justificar los ingresos o inversión de los fondos respectivos.

Asimismo, el artículo 3.2., dispone que el soporte de la documentación de cuentas corresponde en primer lugar a la documentación auténtica de cuentas en soporte de papel, entendiéndose por tal solamente el documento original, la documentación auténtica de cuentas en soporte electrónico y el expediente de documentación de cuentas.

En este sentido, el artículo 55, del D.L. 1.263 de 1975, dispone que los ingresos y gastos de los servicios estatales deben contar con respaldo de documentación original que justifique tales operaciones no obstante, en casos calificados, podrá aceptarse en subsidio de la documentación original, copia o fotocopias debidamente autentificadas por el ministro de fe o el funcionario correspondiente.

Ahora bien, la pérdida de los documentos comprobatorios de cuentas por fuerza mayor, queda sujeta a la obtención o reconstrucción de aquellos comprobantes en primer lugar y, en su ausencia, a la presentación de otros documentos representativos de los pagos y otras pruebas que permitan conocer presuntamente, los gastos, pues la sola prueba del caso fortuito o fuerza mayor no es suficiente para aprobar cuentas indocumentadas.

Luego, nos encontramos ante la interrogante del procedimiento a seguir, cuando un documento se ha perdido o extraviado, sin que se haya podido obtener copia, autentificadas por un Ministro de Fe o por el funcionario correspondiente.

Al respecto lo primero que se deberá hacer, son las correspondientes búsquedas hasta agotar todos los medios posibles, tanto para recuperar el documento o una copia, y en caso de no ser posible, obtener la mayor cantidad de datos sobre el documento, para lo cual será de mucha ayuda rehacer el procedimiento interno que debió seguir el documento cuya recomposición se pretende.

Con todo este cúmulo de antecedentes, existiría un principio de prueba del egreso de los dineros, por lo cual restaría acreditar la recepción de ellos por parte de otra entidad pública o privada, para lo cual recurriremos a similares medios de prueba que nos permitan acreditarlo.

Facturas y boletas.

Excepcionalmente, y por las razones de fuerza mayor ya señaladas puede recibirse en subsidio de la documentación original, copias o fotocopias debidamente autentificadas, para pagar compromisos cuyas facturas o boletas se han extraviado.

Sin perjuicio de lo anterior, y no obstante la recomposición de los documentos o la obtención de copias en su caso -aun cuando se encuentren autorizadas- respaldar un pago con copias de documentos, debilita el sistema de control interno que debe imperar en una organización, por cuanto posibilita la duplicidad del egreso, por lo cual únicamente una situación de fuerza mayor o caso fortuito como el de la especie permite esta particular forma de rendición. (Dictamen N° 21.325, de 1993).

V.- DOCUMENTOS PRESENTADOS POR ENTES DEL SECTOR PRIVADO.

En caso de que no sea posible obtener información alguna sobre el egreso y posterior ingreso de los dineros, o cuando no se reconozca la existencia de tal ingreso, será preciso recurrir a los Tribunales de Justicia para que por la vía preparatoria cite al cuentadante a confesar deuda o a reconocer firma, de conformidad los artículos 435 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de declarar la existencia de la obligación.

Se debe recordar asimismo, que la prueba del pago de las obligaciones compete a quien ha debido hacerlo, de tal manera que acreditada la existencia de la obligación, corresponde que el particular o cuentadante acredite el pago.

Cuando se trate de obligaciones que consten o hayan debido constar en escrituras públicas, no se podrá probar su existencia sino mediante las copias autenticas emitidas por el Notario público Correspondiente

Pérdida de documentos Pérdida de documentos tributarios.tributarios.

Las corporaciones y fundaciones beneficiadas con fondos públicos, obligadas a rendir cuenta ante Contraloría según los artículos 85, 95, 98 de la ley 10336, pueden concurrir a la Unidad del Servicio de Impuestos Internos más próxima a su domicilio, en donde darán aviso de tal hecho y procederán a obtener copias autentificadas de la documentación que deban adjuntar a la cuenta, mismas que mantendrán en su poder en reemplazo de la documentación original, para los fines de lo dispuesto en el inciso 2, del artículo17, del Código del Tributario. (Dictámenes 15.640 y 12.088, de 2007).

VI.- MEDIOS DE PRUEBAVI.- MEDIOS DE PRUEBA..

Fotocopias en poder del servicio o de los intervinientes, de la Contraloría General o Regional, otros servicios, instituciones previsionales o de salud, casas comerciales, empresas, bancos, aseguradoras. Copias auténticas existentes en Notarias.

Copias digitales o escaneadas existentes en bases de datos, correos electrónicos u otras medias computaciones. Memorandum, oficios, cartas, certificaciones de otros servicios, actas de entrega, documentación asociada.

VII.- EXTRAVÍO PROCEDIMIENTOS VII.- EXTRAVÍO PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS.ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS.

La autoridad administrativa competente deberá utilizar cualquier copia fidedigna que exista de aquel, y en caso de no haberla y en el evento de que no sea posible recuperar los antecedentes extraviados, la autoridad respectiva deberá ordenar se instruya nuevamente la investigación hasta ser afinada.

VIII.- EXTRAVÍO ANTECEDENTES DE VIII.- EXTRAVÍO ANTECEDENTES DE

CONCURSOS Y LICITACIONESCONCURSOS Y LICITACIONES..Se debe proceder de conformidad a lo indicado anteriormente, intentando recuperar por todos los medios los antecedentes extraviados, y en caso de no ser ello posible y, si tampoco es posible determinar fehacientemente los postulante y el estado de avance del proceso, deberá dejarse sin efecto el llamado a deberá dejarse sin efecto el llamado a concurso y realizarlo nuevamente.concurso y realizarlo nuevamente.

En el caso de las licitaciones debemos considerar la información contenida en el Portal Chile proveedores, por lo cual se podrá por lo general reconstituir el expediente, atendido que existirá certeza del estado de avance, los postulantes y los documentos que ellos acompañan, sirviendo dichos antecedentes como documentos suficientes para rehacer el expediente y afinarlo debidamente.

IX.- LIMITACIÓN AL REHACER DOCUMENTOS.

“No es posible rehacer una resolución devuelta anteriormente por este organismo, cambiando sustancialmente el texto de ella y conservando, el mismo número y fecha primitiva utilizados.”. (Dictamen N° 90.548, de 1972).