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CONTRALORIA AUXILIAR DE RESPONSABILIDAD FISCAL

AUTO No. 017

FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL 062 DE 2010 ADELANTADO EN EL

MUNICIPIO DE SAN ANDRES DE CUERQUIA - ANTIOQUIA Medellín, 11 de marzo de 2015

COMPETENCIA

la Contraloría General de Antioquia por medio de la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal y a través del Contralor Auxiliar en ejercicio de las facultades otorgadas por la Constitución Política, artículo 272, Incisos 1º y 5o, la Ley 610 de 2000, la Ley 1474 de 2011, la Resolución Interna 1955 del 4 de diciembre de 2014 y el Auto Comisorio 040 del 7 de enero de 2014, procede a proferir fallo sin responsabilidad fiscal dentro del proceso 062 – 10 adelantado en el municipio de SAN ANDRES DE CUERQUIA, con base al artículo 54 de la misma Ley 610.

HECHOS

La Contraloría Auxiliar de Indagación Preliminar por oficio 20093100248821 del 17 de diciembre de 2009, traslada a esta dependencia dos quejas GPC 00288 de 2009 y 13716 de 2009 por irregularidades detectadas en el municipio de San Andrés de Cuerquia, consistentes en cinco hechos, de los cuales por auto 077 del 6 de noviembre de 2014 (fs. 1445), se ordenó en el artículo Primero imputar por los HECHOS PRIMERO Y QUINTO y en el artículo Cuarto se dispuso el archivo de los HECHOS SEGUNDO, TERCERO y CUARTO dentro del proceso; siendo confirmado lo dispuesto sobre los tres últimos hechos por el grado de consulta a través del auto 002 del 6 de febrero de 2015 (fs. 1491); procediendo el despacho de primera instancia a pronunciarse con respecto a los HECHOS PRIMERO y QUINTO en esta providencia: HECHO PRIMERO: La administración municipal suscribió contrato de obra pública 04 – 2007 del 27 de agosto de 2007, con el contratista AIU LTDA, representado legalmente por Wilfer Alexio Lopera Gutiérrez, con cédula 70.578.595 y cuyo OBJETO era la Construcción del acueducto por gravedad con planta de tratamiento de agua potable para las veredas El Mico, Cruces y Montebello (La Porquera), por un valor de $452.192.159 y un plazo de 5 meses; estableciéndose lo siguiente:

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Veredas El Mico y Las Cruces: no se determina detrimento patrimonial pero se proyectará remisión a la superintendencia de servicios públicos domiciliarios para lo de su competencia. Vereda Montebello: la administración municipal perfecciona el contrato pero sin hacer los estudios correspondientes que den la viabilidad de la fuente lo que señala que no se establecen los parámetros que garantizan la viabilidad empresarial del sistema, presentándose por períodos, carencia de liquido para operar el sistema y no se cumplió con el objeto contractual, pues no obstante ejecutada la totalidad de la inversión la microcuenca no garantiza el suministro del caudal requerido para que sea operable el sistema de acueducto y aprovechable la inversión efectuada. Por otro lado, la bocatoma presenta grandes riesgos de contaminación superficial y de aguas freáticas que pueden menoscabar la salud de los usuarios, con el agravante de que esta en terreno privado y no se puede garantizar el cuidado adecuado de la cuenca. En general, no se ha iniciado un proceso de tratamiento del agua que entregue agua potable como es lo proyectado, en un programa autosostenible referenciado en formulas tarifarias de cobro a los usuarios del sistema. Dado que a la fecha el sistema no está prestando algún servicio a ningún usuario, y de acuerdo a lo manifestado anteriormente señalado la ineficacia de los recursos aplicados por la administración municipal en el acueducto en la patrimonial por la totalidad de la inversión, que alcanzan un monto de $156.289.129.

Presunto responsables:

NOMBRE : Javier de Jesús Penagos Arias CEDULA : 3.572.850 CARGO : Alcalde 2004 - 2007 NOMBRE : Wilfer Alexio Lopera Gutiérrez CEDULA : 70.578.575 CARGO : Representante legal de AIU Ltda. y/o quien haga sus veces. NOMBRE : Eduar Rolando Pino Arango CEDULA : 98.462.742 CARGO : Alcalde 2008 – 2011 El valor del presunto detrimento del hecho primero es por $156.289.129. HECHO QUINTO: La administración municipal suscribió contrato de Obra Pública 06 – 2007 con el contratista AIU LTDA., representado legalmente por Wilfer Alexio Lopera Gutiérrez y cuyo objeto es la construcción de la primera etapa del Centro Acuático y Recreativo Urbano por un valor de $407.888.861, con un plazo de 5 meses. (fs. 328) El día 17 de julio de 2009, el ingeniero Rodrigo López Tobón, PU Interventor en obra civil y el promotor de la comunidad Ignacio Antonio Muñoz Arroyave como delegado de la Secretaría de Planeación, nos trasladamos al lugar en que se ejecutaban las obras correspondientes al acueducto del municipio en el casco urbano y posteriormente al lugar donde se construye un campo complementario recreativo con piscina en la zona urbana con el fin de inspeccionar las obras efectuadas y actualmente inconclusas:

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Se observó una piscina de 25x13x1,50 ms ya construida y el piso con la mampostería de una batería con avance de un 20% aproximadamente, faltando techos, instalaciones, enchapes y las columnas de las que solo están las varillas.

Las obras se encuentran inconclusas y abandonadas por el contratista, no encontrándose trabajadores ni personal de vigilancia en el lugar.

Los celadores de esta obra renunciaron el 26 de abril de 2009 porque no les pagaban desde el 15 de diciembre de 2008.

Revisada la documentación puesta a disposición en la administración, que este contrato facturado en 5 actas por valor de $407.879.657 en obra ordinaria y extra y registrando en órdenes de pago $407.886.747, pero solo se invierte como obra ordinaria la suma de $232.931.955 el 57.1% de lo pactado e invierte como obra extra $174.947.702 o sea el 42.9%. Lo anterior evidencia que se perfecciona el contrato e inicia el proyecto sin estar apoyados en los apropiados estudios de la obra, presentándose grandes inversiones por las improvisaciones presentadas, agotando el presupuesto sin ejecutar actividades pactadas como: pisos y gradas, cubiertas y cielos, instalaciones eléctricas, carpintería metálica, recubrimientos, carpintería en madera, pinturas, muebles y aparatos sanitarios, equipos especiales; como lo muestra la siguiente tabla:

Ítem Descripción Contratado % Pactado Ejecutado % Ejecutado

Costo obra ordinaria 407.888.861 100% 232.931.955 57,1%

Obra extra 174.947.702 42,9%

3 Estructuras 107.597.488 26,4% 166.634.258 40,9%

2 Excavaciones y llenos

32.068.271 7,9% 35.636.117 8,7%

4 Mampostería 20.918.515 5,1% 10.651.756 2,6%

15 Obras de urbanismo 71.026.047 17,4% 9.288.410 2,3%

7 Instalaciones sanitarias y eléctricas

7.990.472 2,0% 6.778.592 1,7%

1 Preliminares 4.269.523 1,0% 3.179.228 0,8%

10 Pisos y gradas 56.253.411 13,8% 763.594 0,2%

5 Cubiertas y cielos 16.113.626 4,0%

6 Instalaciones eléctricas

10.026.487 2,5%

8 Carpintería metálica 9.893.801 2,4%

9 Recubrimientos 42.638.723 10,5%

11 Carpintería en madera

3.046.400 0,7%

12 Pinturas 5.212.963 1,3%

13 Muebles y aparatos sanitarios

5.684.662 1,4%

14 Equipos especiales 15.148.473 3,7%

Por otro lado se encontró que en las actas 2 y 3 se consignan cantidades de obra negativos por un valor de $28.145.885, lo que evidencia la falta de precisión en las mediciones efectuadas y carencias en el ejercicio de control debido a la interventoría como lo muestra el siguiente cuadro:

Acta 2 Acta 3

10 – 02 - 08 30 – 04 - 08

Ítem Descripción Und. Cantidad Vr. Parcial Cantidad Vr. parcial

3.3.1 Muro de contención bloque

Mt2 (-88) (-10.737.602)

3.7.1 Malla electrosoldada D-50

Mt2 (-200) (-773.632)

3.7.3 Ref.60000psi ½” sin fig.

Klg (-614) (-2.528.379)

15.2.1 Mtl (-44) (-2.906.056)

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E1 Descapote a máquina m2 (-752) (-7.243.264)

E4 Excavación a máquina heterog. 0-2 mt.

(-871) (-3.956.953)

(-28.145.885)

Adicionalmente se cambian los precios unitarios pactados observándose que el precio unitario facturado por el acero esta por fuera de los precios normales. En la visita se encontró que la obra que ejecuta este contrato esta sin culminar y abandonada por el contratista, según la Secretaría de Planeación, el contratista y la interventoría ejecutaron obras sin la aprobación de la administración municipal no pactadas inicialmente, como es el solárium, quedando agotado prematuramente el recurso presupuestado para la ejecución de este proyecto. No se conocen actas de suspensión o liquidación del contrato manifestándose deficiencias en el control debido a la administración municipal para gestionar la liquidación del contrato. En la revisión de la documentación suministrada, se observan irregularidades como: las actas se cancelan sin el certificado de pago de parafiscales del contratista, encontrándose en la visita que el personal de vigilancia contratado abandona el trabajo por falta de pago, lo que señala el incumplimiento de obligaciones laborales. Según los datos disponibles no se efectúan apropiadamente los descuentos por impuesto de guerra con un saldo de $14.492.076. Dado que no se ha liquidado el contrato este funcionario se abstiene de cuantificar las obras en la visita, en espera de su liquidación final. Igualmente, deberá atenderse con puntual importancia el asunto del abandono de las obras y el ejercicio de acciones con respecto al contratista. Los pagos realizados desde la administración por este contrato, suman el valor de $407.888.861 y se encuentra en total abandono e incompleta.

Valor del presunto detrimento del hecho Quinto: la suma de $423.669.359, por concepto de obra civil $407.888.861 y por indebida liquidación del impuesto de timbre y guerra $15.780.498 Presuntos Responsables: NOMBRE : Javier de Jesús Penagos Arias CEDULA : 3.572.850 CARGO : Alcalde 2005 - 2007 NOMBRE : Wilfer Alexio Lopera Gutiérrez CEDULA : 70.578.575 CARGO : Representante legal AIU LTDA y/o quien haga sus veces. NOMBRE : Eduar Rolando Pino Arango CEDULA : 98.462.742 CARGO : Alcalde para la época del hecho.

VINCULACIÓN DE LOS GARANTES

Se vincularon como terceros civilmente responsables a Seguros del Estado S.A. por la póliza de cumplimiento 65-44-101000955, con vigencia del 29 de agosto de 2007 al 29 de septiembre de 2012 con relación al HECHO PRIMERO; A Seguros del Estado por la Póliza de Cumplimiento 65-44-

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101001702, con vigencia del 14 de septiembre de 2007 al 14 de junio de 2008 con relación al HECHO QUINTO. A la Previsora S.A. por la Póliza Previalcaldías – Multirriesgo 1001104, con vigencia del 10 de marzo de 2005 al 1 de septiembre de 2005 con una cobertura de $5.000.000; a Suramericana de Seguros S.A. Póliza Global de Manejo 1000796-8, con una vigencia del 1 de septiembre de 2006 al 1 de septiembre de 2007, con un valor asegurado por $20.000.000; Póliza 1000796-8 con una vigencia del 1 de septiembre de 2007 al 1 de septiembre de 2008, por una cuantía de $20.000.000, Póliza 1000796-8, con una vigencia del 1 de septiembre de 2008 al 1 de septiembre de 2009, por un valor asegurado por $20.000.000, por los HECHOS PRIMERO y QUINTO.

ACTUACIÓN PROCESAL Auto Comisorio. Fs. 4

Auto Comisorio. Fs. 633



Auto de Apertura. Fs. 662

Edicto. Fs. Fs. 689





Auto que decreta prueba. Fs. 1291

Auto Traslado Informe. 1407


Notificación por estado. Fs. 1422

Solicitud información al Municipio sobre MARIA ISABEL CARRASQUILLA SOSSA. Fs. 14275

Auto aclaratorio artículos apertura. Fs. 1427


Auto que resuelve solicitud de pruebas. Fs. 1430


Solicitud de certificación al Municipio. Fs. 1442

Auto de imputación y archivo 077. Fs. 1445

Notificación. Fs. 1471


Citas y notificaciones. Fs. 1476

Auto 022 que resuelve grado de consulta. Fs. 1491

MATERIAL PROBATORIO

Informe de queja. Fs. 619

Trasladado hallazgo. Fs. 645

Versiones. Fs. 757, 760, 764, 811 y 874

Informe técnico. Fs. 1292

Soportes Hecho Uno. Fs. 1304

Soportes Hecho Dos. Fas. 1351

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Soportes Hecho Tres. Fs. 1363

Soportes Hecho Cuatro. Fs.1388

Soportes Hecho Cinco. Fs. 1390

Escrito descargos Seguros Suramericana. Fs. 1501

Escrito descargos Seguros La Previsora. Fs. 1508

Escrito descargos Seguros del Estado. Fs. 1510

Escrito descargos de Edward Rolando Pino Arango. Fs. 1537

Escrito descargos de Javier Penagos Arias. Fs. 1705

Escrito descargos Wilfer Lopera Gutiérrez. Fs. 1716

Auto 509 del 11 de septiembre por medio del cual se ordeno archivo. Fs. 1940

Auto 465 del 21 de octubre de 2014 que resolvió grado de consulta confirmando el 509. Fs. 1965

Certificaciones del municipio sobre los hechos primero y segundo. Fs. 1978

DE LO DICHO POR LOS VINCULADOS EN SUS EXPOSICIONES LIBRES Y ESPONTANEAS

El despacho se circunscribe a lo dicho por los implicados con relación a los HECHOS PRIMERO y QUINTO; por lo que a folios 757 obra exposición de WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ:

“Es importante manifestar que los hechos en lo que la firma AIU LTDA, contrató con el Municipio, que las imputaciones a que obedecen estos hechos por cuenta del quejoso, el señor Eutimio Pino, obedece a una persecución política en contra del señor exalcalde Javier de Jesús Penagos, como se puede evidenciar en este mismo despacho en las constantes quejas que el señor vive colocando, tengo conocimiento de que en el momento de que hicieron la visita o la auditoría para la imputación, no hubo ninguna medición que pudiera constar los hechos objeto de esta apertura, que pudiese determinar los detrimentos patrimoniales y que en ningún momento a la empresa se le notificó la visita, con el fin de que hubiese un representante para poder determinar y constatar las mediciones, lo que a mi modo de ver se convierte en una violación al debido proceso y que a la fecha de hoy 4 de agosto de 2007, estas obras se entregaron a completa satisfacción del Municipio. Paso a controvertir el HECHO PRIMERO: La firma AIU LTDA, entregó a entera satisfacción de interventoría del Municipio los acueductos de El Mico, Cruces y Montebello, los cuales se entregaron en completo funcionamiento, pero ya no es culpa de la empresa que unas comunidades y la misma administración no las hayan tomado como propias y haber sostenido en el tiempo su funcionamiento, ya que el deber de cada comunidad era apropiarse de ellos y darles el uso racional que requieren este tipo de sistemas. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho, si estos acueductos están en funcionamiento en este momento. CONTESTADO: Yo no sé porque yo entregó las obras y me dedico hacer otras cosas. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si después de que entregaron estas obras al interventor, el Municipio les hizo algún requerimiento posterior. CONTESTADO: Que yo recuerdo no. Pero es bueno recordar que los acueductos se entregaron en reuniones con la comunidad, hicimos capacitaciones para el manejo de las plantas a los líderes de la comunidad, se les entregaron los manuales de funcionamiento de las plantas. PREGUNTADO: Manifieste si hay evidencia escrita de las capacitaciones realizadas a la comunidad y de la entrega de los manuales. CONTESTADO: Habría que buscar, no sé si lo tengo en el archivo. Respecto al HECHO QUINTO. Al igual que en el hecho anterior, la obra se liquidó y recibió por parte de esta administración a satisfacción, es importante decir que el auditor de la Contraloría al momento de la visita a la obra, no la encuentra terminada porque no lo estaba, es decir apenas se estaba avanzando en la obra y a nosotros los contratistas

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no la habíamos entregado, por ende falta un porcentaje por ejecutar; no obstante a la fecha esta obra se terminó, se entregó y se liquidó y no está en funcionamiento porque era una primera etapa y tengo entendido que el Municipio ha hecha la gestión de recursos para terminar la obra. Quiero dejar constancia de que estas obras no representaron ninguna utilidad para la firma AIU LTDA, por el contrario, solo se llevaron el capital de trabajo de la empresa y que en medio de múltiples dificultades como fueron amenazas, un total desequilibrio desde el punto de vista económico, solo nos ha llevado a terminar con nuestro buen nombre y con nuestra experiencia en más de 10 años de trabajo, pero pese a esas dificultades cumplimos con el objeto de las obras en cuestión. De la manera más respetuosa solicitó al Despacho la verificación de las obras, con el fin de pedir la desvinculación del proceso.”

A folios 760 obra exposición del alcalde 2008 – 2011, EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, vinculado al proceso por los HECHOS PRIMERO Y QUINTO, quien manifestó:

“Con relación al HECHO PRIMERO: Quiero manifestar que yo recibí la administración Municipal el 1 de enero de 2008 y toda la parte de estudios y contratación se hizo en la administración anterior, cuando yo recibí la obra estaba prácticamente terminada, es decir, estaba en proceso de construcción; en el hecho habla de que hay una falencia de liquido en el acueducto en diferentes meses de verano, eso es real pero reitero nuevamente que a mí no me tocó hacer estudios, sino que yo recibí, reitero, en construcción. Por otro lado se dice que la bocatoma presenta grandes riesgos de contaminación y que está en terrenos privados, nuevamente reitero que cuando empecé la administración ya estaba construida la bocatoma, la administración anterior tenía supuestamente todos los estudios y permisos a través de Corantioquia y era la que debía haber legalizado el predio antes de alcanzar construcción. Aclaro que el acueducto de la vereda de Cruces y el Mico están funcionando, la que tiene deficiencias en la prestación del servicio es la de la vereda Montebello, también cuando se hicieron la entrega de los acueductos a la comunidad se hicieron actas de entrega y a mí me tocó la entrega, un dato importante cuando se fue a entregar el acueducto de Montebello habían tapas de los tanques de quiebre pero la votaron en la manga, se robaron tubos y flotadores, para lo cuales se requirió al contratista y el organizó estos impases que habían en ese momento, la dificultad del acueducto es que no garantiza el buen caudal de agua. Pero como he dicho anteriormente se debió prever antes de contratar la obra. PREGUNTADO: En su administración se entregó y liquidó la obra y en funcionamiento? CONTESTADO: si pero con la falencia del poco liquido en la bocatoma y no recuerdo si se dejó constancia de ello en las actas. Con relación al HECHO QUINTO: (Centro Acuático y Recreativo). Quiero aclarar que esta obra también fue planeada y empezó su contrato en el 2007 en la administración anterior, se plantea que se presentaron grandes inversiones en improvisaciones y que se agotó el presupuesto sin ejecutar actividades pactadas, como dije al inicio esta obra arrancó desde el año 2007 en la administración anterior donde no hicieron estudios de suelos, ni estudios previos; pero cuando yo recibí la obra en ejecución se presentaron los problemas, porque las primeras actas pagaron todas las obras no previstas y no planeada, como el acceso al sitio carreteable, la excavación con voladora de roca, que se previó en el inicio del proyecto, como era una primera etapa y terminación a INDEPORTES ANTIOQUIA, el cual esta viabilizado y fue un compromiso del señor gobernador en el cabildo del 28 de agosto de 2009, lastimosamente no hemos recibido respuesta positiva de la asignación de los recursos para el proyecto, en múltiples ocasiones le hemos escrito y telefónicamente para que nos ayude para la terminación de estos proyectos y la respuesta es que no cuenta con los recursos, que esperemos, a pesar de que el Municipio también tiene aprobado un crédito para este proyecto. Todas las falencias encontradas en las mediciones e improvisaciones de la obra en actas es responsabilidad del interventor. Si hay alguna diferencia en precios en lo pactado y lo facturado en las actas de obra, creo que es responsabilidad de la interventoría y de acuerdo a los informes y actas que se hagan se hace el pago y a mí me tocó realizar varios pagos, yo liquidé el contrato y lo cancelé totalmente, de acuerdo a los recursos que había, la obra cuando yo la recibí no estaba en funcionamiento pero no estaba abandonada, ni lo está, ya que nosotros la cercamos y el funcionario de

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Deportes está pendiente de que no le falte agua a la piscina para que no se dañe la baldosa y el aseo; pero no se ha podido terminar porque no se tienen los recursos como ya lo indiqué. En el tema laboral la interventoría está pendiente de que el contratista si cumpla con las obligaciones laborales, pero cuando nos dimos cuenta de que había dificultades en este tema, el Municipio hizo efectivas las pólizas para el cumplimiento con los trabajares. Con respecto a esos pagos y descuentos de impuesto de timbre y de guerra verificaré el cumplimiento de que se hayan efectuado y se aportaran al expediente. Quiero enviar los soportes de los dicho en cada hecho.”

A folios 811 se encuentra exposición del alcalde 2004 – 2007, JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS, quien por los HECHOS PRIMERO Y QUINTO, sostuvo:

“con relación al HECHO PRIMERO. Puedo manifestar a este organismo de control que los acueductos que hacen parte del objeto contractual tuvieron dentro de su integridad el cumplimiento de toda la ritualidad contractual consagrada en la ley 80 de 1993 con observancia de los decretos reglamentarios y complementarios, adicionalmente cuentan como soporte con las autorizaciones expedidas por Corantioquia, Regional Tahamies ubicado en Santa Rosa de Osos, quienes con estudio previo expidieron la autorización para la utilización de dicha fuente y proceder a la construcción de los acueductos mencionados; de la misma manera se cuentan con las autorizaciones de los propietarios para la construcción de los mismos y en especial la vereda Montebello que es el que se está cuestionando, sin embargo debo manifestar que dicha contratación surgió dentro del período 2004 – 2007 en el mes de agosto, pero temporalmente no tuve la oportunidad de recibir dicha obra menos aún de liquidarla dado que el presupuesto de tiempo cobijaba la nueva administración municipal 2008 – 2011, situación que se sale de las manos puesto que para esta fecha no ostentaba el cargo de alcalde. Cabe anotar que en dicha ejecución participó en la parte de interventoría el Comité Departamental de Cafeteros de Antioquia, persona jurídica idónea para este tipo de intervenciones y supremamente celosos con el cumplimiento del objeto contractual como de todos sus requisitos e ítems a desarrollar, me asalta la duda en cuanto al control posterior ejercido por las auditorías técnicas e integradas al hacerle la revisión a la administración de las vigencias 2006 - 2007 efectuadas en el 2008, no se avizorara irregularidad una extensiva situación de la administración de los acueductos rurales, esta por cuenta de las comunidades beneficiarias, siendo estas quienes no han prestado su debido cuidado en el mantenimiento y conservación de dicha infraestructura, ya que la responsabilidad en la ejecución de las obras y disposición de recursos económicos han estado a cargo de la administración municipal, dificultades estas notorias en los posibles desmanes que cometen la comunidad en el sentido del mal uso del sistema en cuanto a beneficiar mucho más personas de las beneficiarias inicialmente en el diseño y en otros casos le dan uso a este servicio a fines no domésticos. En cuanto al terreno, este de origen privado, pero contamos con la autorización de su dueño para trabajos inherentes a dicho hallazgo. Con relación al HECHO QUINTO: En este caso es similar el hecho segundo, porque surgió durante mi administración pero al terminar la misma, el tiempo de duración del contrato sobrepasa en tiempo a la administración actual, es decir, iniciamos obras preliminares como movimiento de tierra, adecuación de terreno, retirada de materiales y la excavación del espacio donde se construye el centro con la adecuación de los vaciados en concreto y la colocación de las tuberías para ingreso y salida de aguas, hasta ahí alcanza el desarrollo del proyecto que de ninguna manera deja entrever liquidación y recibo de la obra por lo antes mencionado y esta obra como las anteriores fueron socializadas con la administración entrante y el informe de auditoría que finiquito mi administración 2004 – 2007, no tiene información relevante frente a este hallazgo dado que esta visita es practicada en el año 2009, tiempo muy superior al permitido por la ley para el periodo mencionado 2004 – 2007.”

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ARGUMENTOS DE DEFENSA EN CONTRA DEL AUTO DE IMPUTACION POR LOS HECHOS PRIMERO Y QUINTO

El despacho, por respeto a los abogados de las compañías aseguradoras, traerá lo dicho por ellos en respuesta al auto de imputación, más no abordará sus argumentos, teniendo en cuenta la decisión de fondo que se toma en esta providencia:

1. A folios 1510, el abogado DIOMER MONCADA MONTOYA de SEGUROS

DEL ESTADO S.A., en sus argumentos de descargos plantea: “(…) presento argumentos de defensa, encaminados a demostrar que las obligaciones imputadas como detrimento patrimonial no se enmarcan ni corresponde a los términos y objeto de la póliza de seguro de cumplimiento por la cual se vincula a mi representado, toda vez que la imputación no proviene ni funda su causa en un incumplimiento de la ejecución de la obra física o en las obligaciones asumidas como riesgo de la garantía, así mismo, porque se configura la prescripción de obligaciones en el contrato de seguro y por no estar ajustado el detrimento patrimonial a las disposiciones legales y contractuales que rigen los Seguros de Cumplimiento ante Entidades Estatales 65-44-101000955 y 65-44101001702, como régimen jurídico predispuesto y aplicable a esas pólizas: ARGUMENTO DE DEFENSA A LA IMPUTACION. Seguros del Estado S.A. no es responsable solidario de cada uno de los vinculados al proceso de Responsabilidad Fiscal, sino en la medida y alcance del contrato de seguro, tampoco es responsable en forma indeterminada ni limitada con el contratista obligado o tomador de la póliza, toda vez que la póliza posee límites legales y contractuales. No basta mencionar la póliza, el valor asegurado, y su vigencia para que se haga efectiva porque el tercero civilmente responsable deriva sus obligaciones según las condiciones, alcance, riesgos asumidos y obligaciones incorporadas al seguro; por tanto, corresponde analizar si las sumas de dinero objeto de este proceso devienen como siniestro, esto es, si corresponden o no con las coberturas o riesgos la póliza, y si los hechos ocurrieron en vigencia de cada póliza y si se ejerció oportunamente las acciones contractuales para el cobro del seguro. FALTA DE MOTIVACION EN LA VINCULACION DEL TERCERO. La vinculación por el simple hecho de existir una póliza de cumplimiento, es indebida, ausente de motivación y sustentos jurídicos que le permitan al tercero una efectiva defensa, toda vez que la vinculación, salvo describir la póliza, su vigencia, no expresa las razones por las cual se vincula a la Aseguradora ni el amparo que se pretende afectar de la póliza. Si bien es legal la vinculación del tercero, es imperativo legal de la autoridad administrativa motivar el contenido de su actuación y la razón de la vinculación al tercero, indicando las razones de la vinculación, el amparo de la póliza que pretende afectar y el monto que o valor que se pretende del tercero, toda vez que cada póliza ofrece distintos riesgos, distintas vigencias y distintos valores asegurados, y ninguno de los riesgos es por responsabilidad fiscal y de todas formas se vincula a mi representado sin ningún análisis, razón ni correspondencia, entre la conducta imputada y el riesgo asumido CUMPLIMIENTO, BUEN MANEJO, SALARIOS Y PRESTACIONES y ESTABILIDAD DE LA OBRA. La definición del amparo que se pretende afectar posterior al auto de imputación conlleva nulidad de todo lo actuado o una vía de hecho que niega el derecho de

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contradicción y defensa que concurre al proceso como garante del contrato y no como garante de la responsabilidad fiscal, toda vez que después de vencida la vigencia y después de haber servido de garantía para el contrato, sin afectación por el directamente interesado, no muta sus efectos a una póliza de responsabilidad fiscal como erróneamente se mantiene la vinculación del tercero garante del contrato en el proceso de responsabilidad fiscal. La vinculación a un tercero sin motivación ni sustentación de la razón de la vinculación, sin indicar el amparo que se pretende afectar, la vigencia y la cuantía por la cual se llama a responder al tercero conlleva nulidad por falta de motivación en la vinculación del tercero. INEXISTENCIA DE OBLIGACION DEL TERCERO POR EL RIESGO DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – LEY 80 de 1993, Pólizas 65-44-101000955 y 65-44-101001702. El asegurador es vinculado al proceso de responsabilidad fiscal como tercero civilmente responsable, entonces la fuente de obligaciones es el contrato de seguro y no la responsabilidad fiscal, toda vez que el (sic) Aseguradora no es fiscalmente responsable, ni sujeto de responsabilidad fiscal ni autor o infractor de la conducta de responsabilidad fiscal. La vinculación se hace a titulo de tercero, según la Ley 610 de 2000, no se hace por un incumplimiento contractual. El incumplimiento del contrato, que es el riesgo que asume la Aseguradora, hace parte de la fase contractual y se declara por el incumplir obligaciones contractuales el contratista a instancias de la entidad contratante, según el estatuto de contratación estatal, art 86 de la Ley 1474 de 2011 y art. 17 de la Ley 1150 de 2007, para imponer sanciones, multas o cláusula penal al contratista. La responsabilidad fiscal, a instancias de la Contraloría, la impone el ente de control por causas diversas a las del incumplimiento contractual y por haberse causado un detrimento patrimonial al Estado el cual no causó Seguros del Estado S.A., ni asumió el riesgo de responsabilidad fiscal. Aunque el asegurador posee las mismas facultades que el responsable fiscal, ese principio no corresponde con idénticas obligaciones. Ni esa vinculación es a titulo de obligado solidario con el causante del perjuicio. La obligación por responsabilidad fiscal del infractor tiene como fuente la Ley, y la vinculación del tercero asegurador deviene del contrato de seguro. Así entonces, para que se entienda incorporada la Responsabilidad Fiscal al contrato de seguro, debe encuadrar en las vigencias, riesgos y limites del seguro, esto es que el riesgo asumido por el asegurador sea idéntico o encuadre en las conductas del responsable fiscal. Es imperativo distinguir entre los seguros en los que la entidad estatal es parte del contrato de seguro, (artículo 1037 del Código de Comercio); así como las que participa como beneficiario por haberla designado en un seguro por el tomador y contratista en razón a la garantía de un contrato. De allí que, por tratarse de seguros con riesgos y obligaciones diferentes no poseen las mismas características, connotaciones y obligaciones las pólizas de Cumplimiento, de Responsabilidad Civil y Manejo. Cuando estamos ante un seguro cumplimiento y el incumplimiento contractual no fue declarado en el período contractual, esa omisión es la razón de la responsabilidad fiscal, estas circunstancias excluyen la responsabilidad de la compañía de seguro, toda vez que esta conducta no hace parte de los amparos de las pólizas que garantizan el contrato estatal y no la responsabilidad fiscal.

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Hacer efectiva la póliza, aplicando indebidamente la Ley 610 de 2000, sin tener en cuenta el régimen del contrato, desconoce el objeto de la póliza y paradójicamente, el mismo ente de control, después de imponer obligaciones a quienes con una conducta personalísima, gravemente culposa o dolosa han omitido las acciones correspondientes o han defraudado el patrimonio del Estado, con un procedimiento antijurídico, la misma Contraloría sanea y exonera al causante del detrimento, al afectar un seguro contractual que no incorpora como riesgo actos personalísimos y gravemente culposos del personal de la entidad pública contratante. Por ser el régimen y objeto de la garantía responder por las obligaciones contractuales impuestas y cobradas y no atender las conductas de responsabilidad fiscal a la cual si bien es viable vincular al garante contractual se hace en la medida y alcance del seguro. Bajo el régimen jurídico, para el cual fue expedida la póliza Ley 80 de 1993, no se declaró un incumplimiento contractual, multas o sanciones al contratista, por ello no existe un siniestro bajo los parámetros del riesgo asegurado (Ley 80 de 1993 y Decreto 679 de 1994 y 4828 de 2008). En lo que se refiere a Seguros del Estado S.A. se reitera que su vinculación no es ilimitada porque contractual y legalmente está determinada por “La garantía de cumplimiento de las obligaciones…”, con ella se cubre “… los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales del contratista”, por tanto se debe expresar e individualizar con total claridad y de acuerdo con la póliza, si la conducta deviene de Incumplimiento del contrato, este amparo cubre a las entidades estatales contratantes contra los perjuicios del incumplimiento imputable al contratista, y comprende las multas y/o el valor de la cláusula penal que se haga efectiva. El pago que por este amparo realiza el asegurador es el reconocimiento del valor de las multas, cláusula penal o sanciones que imponga la entidad contratante al contratista que ha incumplido una obligación contractual. El Anticipo, cubre a las entidades estatales contra el uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dinero o bienes que le hayan anticipado para la ejecución del contrato, cuando las amortizaciones son inferiores al valor garantizado. El pago o cuantía del siniestro es la diferencia entre el dinero anticipado no reembolsado e indebidamente utilizado, de acuerdo con la definición económica de cuentas establecida en el acta de liquidación, bilateral, unilateral o judicial arts. 60 y ss., Ley 80 de 1993; al mismo tiempo, se debe determinar si los hechos ocurrieron o no en vigencia de la póliza y si se declaró el incumplimiento de obligaciones contractuales o se impuso las sanciones pactadas en el contrato en la oportunidad correspondiente, como actividades diligentes y necesarias de los funcionarios de la entidad contratante encaminadas a declarar y cobrar el siniestro en la forma prevista en la póliza y en la ley de contratación estatal que es a la vez el régimen jurídico y proceso debido aplicable a las pólizas 65-44101000955 y 65-44-101001702. Si bien, en los plazos y vigencia de obligaciones pos contractuales pueden surgir obligaciones, incumplimientos o perjuicios derivados del riesgo de Estabilidad, el objeto de la póliza en este amparo es cubrir al asegurado, por los perjuicios que sufra la obra, por el deterioro imputable al contratista, en condiciones normales de uso y que impidan el servicio para el cual se ejecutó. Sin embargo, este riesgo tiene vigencia a partir del acta de recibo a satisfacción y ningún siniestro, reclamación o aviso de siniestro ha recibido la Aseguradora durante la vigencia de la póliza para este especifico amparo, razón suficiente para archivar la investigación contra Seguros del Estado S.A. Las causas ajenas al contratista proveniente de uso indebido, diseños insuficientes, cambio de destinación, falta de mantenimiento, actos de terceros, usos mayores o distinto a los previstos en el contrato son ajenos al contratista. Tampoco se acredita el mantenimiento y vigilancia que corresponde al contratante, como dueño de la obra. Para determinar obligaciones a cargo del Contratista se debe verificar si las inconsistencias devienen de problemas posteriores a la ejecución y relacionados con la resistencia o calidad de los materiales, en caso contrario la responsabilidad no puede ser asumida por el Contratista y menos con cargo a la garantía, por ser objeto de la

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póliza en el amparo de Estabilidad garantizar en condiciones normales de uso, el pago o reparación de deterioros de la obra imputables al contratista, de acuerdo con los planos proyectos y firmeza de la estructura

1.

Así mismo, son requisitos indispensables para afectar la garantía contractual demostrar el incumplimiento o la responsabilidad del contratista

2, y por obligaciones

contractuales. No se demuestran ni hacen parte de los antecedentes administrativos de este proceso de responsabilidad fiscal, el debido mantenimiento de las obras por la entidad contratante art. 4 Ley 80 de 1993, consistentes en realizar actividades y revisiones periódicas a la obra ejecutada, para verificar, si se cumplieron las condiciones de estabilidad ofrecidas por el constructor y promover, en tiempo oportuno, las acciones contra el Contratista y sus garantes. El auto de imputación desatiende que para declarar un siniestro se debe acreditar la culpa o responsabilidad del contratista, y se expide en contraposición a la Ley 1150 de 2007 – arts., 7 y 86 y Decreto 679 de 1994, art 9, según los cuales “…Los riesgos cubiertos serán los correspondientes al incumplimiento de obligaciones que nacen y que son exigibles en cada una de las etapas del contrato,…” Según el Artículo 7º, de la Ley 1150 de 2007, los contratistas prestaran garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Por tanto, no basta mencionar inconformidades que no se identifican ni encuadran en los amparos de la póliza, motivación y sustento necesario en lo que corresponde al derecho de defensa y contradicción de la aseguradora. La responsabilidad fiscal se establece con elementos y criterios propios, particulares y autónomos que al diferencian de otras conductas, distinguiéndose por ser una conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal… si bien la Aseguradora concurre al proceso fiscal, allí se deben entender las normas y condiciones y riesgos del contrato de seguros que es el objeto de estos argumentos y solicitud. Los contratos de seguro emitidos por Seguros del Estado S.A., no son pólizas que garanticen la gestión pública ni la responsabilidad fiscal, ahora bien la razón de la imputación por no haber hecho efectiva la póliza en momento oportuno es la razón de la imputación por no haber hecho efectiva la póliza en momento oportuno es la razón de la responsabilidad fiscal, por tanto este proceso no se constituye en una gestión o declaración de incumplimiento contractual que es el riesgo de la Aseguradora, sino responsabilidad fiscal un riesgo que no hace parte de los amparos de las pólizas emitidas por el tercero vinculado al proceso. La afectación de la garantía contractual o siniestro ocurre cuando el contratante, a la vez beneficiario del seguro, declara mediante vía gubernativa que debe ser notificada al contratista y al garante, el incumplimiento y siniestro, de acuerdo con la Ley 1150 de 2007 y Ley 1474 de 2011, artículo 86. La anterior no es una exigencia de la Aseguradora sino la solicitud de aplicación del proceso debido, según las normas del contrato garantizado, para la “POLIZA UNICA DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO ANTE ENTIDADES ESTATALES LEY 80 DE 1993” LA RESPONSABILIDAD FISCAL NO ES UN PROCEDIMIENTO PARA SANEAR LA INACTIVIDAD DEL PERIODO CONTRACTUAL. La autónoma conducta de Responsabilidad Fiscal, subsiste con o sin incumplimiento contractual y son conductas totalmente independientes. El incumplimiento contractual posee normas propias para declarar el incumplimiento, entre ellas el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el art 17 de la Ley 1150 de 2007; el Decreto 4828 de 2008 y 679 de 1994, las cuales no son susceptibles de imposición en este proceso, aunque si, se constituyen en el punto diferenciador de la competencia, del contenido y requisitos para que se pueda hablar de incumplimiento contractual, debido proceso para declarar un siniestro por un seguro de cumplimiento, por cuanto, salvo negación al debido proceso, derechos de defensa y contradicción sin el agotamiento de las normas contractuales referidas no se puede hablar de INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, en un proceso de responsabilidad

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fiscal. Tan clara es esta premisa que el artículo 61 de la Ley 610 de 2000 indica que “cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea declarado responsable, las contralorías solicitaran a la autoridad administrativa correspondiente que declare la caducidad del contrato”. En el AUTO DE IMPUTACION, se advierte que “la administración municipal perfeccionó el contrato pero sin hacer los estudios correspondientes a viabilidad empresarial del sistema,… no obstante ejecutada la totalidad de la inversión de la microcuenca no garantiza el suministro del caudal requerido para que sea operable el sistema de acueducto y aprovechamiento de la inversión… “…se hizo entrega de los acueductos a la comunidad se hicieron actas de entrega y a mí me tocó la entrega, un acto importante cuando se fue a entregar el acueducto de Montebello había tapas de los tanques de quiebre pero la votaron en la manga, se robaron tubos y flotadores…”… “Es este momento por el invierno no funciona totalmente, ya que una avalancha dañó la bocatoma y el tanque desarenador…”. Folios 1449 Declaración de Edward Rolando Pino. Concluye el informe de la Contraloría Folio 1457 y 1464 que “Técnicamente hubo deficiencias en los estudios técnicos previos, ya que no gestionaron ningún tipo de licencias (que los alertara sobre la falta de agua que allí había, y la mala calidad de ella). Aunque se evidencia la construcción de los ítems contractuales, no funciona por estar seca y mientras no se logre el objeto del contrato el detrimento es por lo que allí se invirtió”. “Falta de planeación e interventoría, ya que se invirtieron algunos recursos pero en actividades no prioritarias. Se puede concluir de acuerdo a lo anterior, que por ello no se terminó la totalidad de las actividades y al día de hoy no se cumple con el objeto del contrato. Este centro acuático actualmente no es funcional y por ende se configura un detrimento patrimonial por el valor total de la obra. También es verificable que la obra se entrego a satisfacción y que los reproches se realizan por falta de planeación, por uso indebido por parte de la comunidad, por no estar garantizado el caudal de agua. Los aspectos relacionados con la planeación, uso indebido de la obra, insuficiencia del caudal de afluencia de aguas, uso no prioritario de recursos son aspectos ajenos a las obligaciones por ejecución de las obras, único riesgo ofrecido por el tercero civilmente responsable, esos aspectos que datan de la planeación, desde antes de expedirse la póliza, se realizó desde el año 2004, es previa y ajena a la ejecución de la obra física, único riesgo garantizado por Seguros del Estado S.A., por tanto, no encuadran ni se enmarcan dentro de las coberturas y objeto del seguro de cumplimiento. Así mismo, el objeto de este proceso no es declarar el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sino recuperar el detrimento patrimonial de la entidad contratante, que como se observa, se imputa ahora ante aquellos administradores que fueron omisivos o no priorizaron la inversión de recursos ni de planeación, aspectos ajenos a la ejecución de la obra física como riesgo del garante del contrato. En relación con el garante del contrato, lo que se debe verificar para determinar si se mantiene o no su condición tercero civilmente responsable, es si durante el plazo contractual, el asegurado y beneficiario de la póliza declaró o no el siniestro de incumplimiento, si la falta de funcionamiento de la obra es por causas de una obra insuficiente, o por indebida planeación, no priorización o uso inadecuado de recursos? Ahora bien, si la omisión o la acción susceptible de culpa grave o dolo del contratista o el funcionario público conlleva RESPOSNABILIDAD FSICAL, esa adecuación de conducta no equivale a una obligación de la Aseguradora, todo lo contrario, se imputa responsabilidad fiscal por no realizar las obligaciones impuestas en el artículo 04 de la Ley 80 de 1993, y demás normas del estatuto de contratación y más bien es la omisión del funcionario o contratista la que puede dar lugar a Responsabilidad Fiscal, la cual se

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reitera conlleva efectos a favor de la Aseguradora, salvo que se quiera declarar el incumplimiento en esta instancia de responsabilidad fiscal. Si las obligaciones derivadas del proceso de responsabilidad fiscal son distintas a las obligaciones, riesgos, condiciones y objeto del seguro de cumplimiento esos reproches por Responsabilidad Fiscal no derivan NI encuadran en obligaciones para el tercero civilmente responsable. LA CULPA GRAVE O DOLO COMO EXCLUSION LEGAL EN UN SEGURO QUE NO TIENE EXPRESAMENTE INCORPORADA ESA CONDUCTA. La legislación comercial vigente en Colombia permite el aseguramiento de todo suceso incierto que no dependa exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario (artículo 1054 del Código de Comercio) e indica que son inasegurables la cual (sic) grave o dolo, (art 1055 del C. Comercio). Los seguros se dividen en patrimoniales y de vida, los de Cumplimiento hacen parte de los seguro (sic) patrimoniales, de allí que con ellos se garantizan los perjuicios patrimoniales derivados de sucesos que no dependen de la voluntad del tomador de la póliza, toda vez que por expresa disposición legal “El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables”. Por excepción y con las restricciones del artículo 1055, se indica en el artículo 1127 del Código de Comercio que pueden incorporar como riesgo en las pólizas de Responsabilidad Civil la culpa grave, sin embargo esta modalidad de aseguramiento requiere de un pacto expreso y adicionalmente para que esté asegurada esa conducta se habrá de incorporar en un seguro de Responsabilidad Civil, también son objeto de aseguramiento las conductas y actos subjetivos como la culpa grave y el dolo en lo seguros de manejo cuando en ellos se pacta expresamente. Para el presente caso, la vinculación de Seguros del Estado S.A. esta determinada y enmarcada en los riesgos de un seguro de cumplimiento, y no en un seguro de responsabilidad civil, ni en uno de manejo, así mismo, en una culpa consciente y voluntad de los responsables fiscales. Por tanto, estamos ante un seguro en el que por expresa disposición legal no es objeto de aseguramiento ni está permitido asumir como riesgo una conducta o grado de culpabilidad del tomador del seguro a titulo de culpa grave o dolo, sino que su objeto es el cumplimiento o no de la obligación contractual garantizada, por tanto la culpa grave o dolo que determina el manejo indebido de los recursos públicos de (sic) Municipio de San Andrés de Cuerquia, es a su vez una causal de exclusión de la cobertura o riesgo ofrecido por Seguros del Estado en las pólizas de Cumplimiento 65-44-101000955 y 65-44-101001702.

PRESCRIPCION Y CADUCIDAD DE OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE SEGURO DE CUMPLIMIENTO. El proceso de responsabilidad fiscal debe observar las garantías sustanciales y procesales que le asisten al asegurador, el término legal de la prescripción del contrato de seguro posee norma expresa, art. 1081 del C de Com., que se aplica en forma autónoma e independiente a la conducta de responsabilidad fiscal:

“La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.”

El presente caso es susceptible de prescripción ordinaria por cuanto “los dos de la prescripción ordinaria corren para toda clase de personas capaces, a partir del momento en que conocen real o presuntamente del hecho que da base a la accion

3”.

De allí que, siendo el asegurado y beneficiario conocedor de la conducta del funcionario y al mismo tiempo titular del contrato de seguros, en las mismas fechas empezaron a correr el termino de prescripción y caducidad ante Seguro del Estado

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S.A., esto es, desde la ocurrencia del hecho, así que, transcurridos dos años después del hecho, sin notificar al asegurador ocurrió la prescripción del seguro. La prescripción de contratos específicos, como el de seguros, se aplica por disposición del artículo 1081 C. Com. Y 2545 del C. Civil, que estableció de manera expresa que las prescripciones de corto plazo nacen de cierta clase de contratos, y corren contra toda clase de personas “salvo que expresamente se establezca otra regla”. Las (sic) del contrato de seguro es norma de imperativo cumplimiento (arts. 1081, 1162 del Código de Comercio) y no pueden ser sustituidas ni modificada por particulares ni los funcionarios, así mismo, la prescripción impone cargas e impulsos procesales al interesado, en este caso los funcionarios de la entidad contratante quienes no comunicaron ni interrumpieron la prescripción en el plazo legal que corresponde ni declararon la vía gubernativa de incumplimiento contractual vencido el plazo; por tanto, el simple transcurso del tiempo configuró la prescripción, la misma que por no haberse decretado oficiosamente, respetuosamente solicito sea reconocida al decidir esta instancia, con el fin de dar cumplimiento al trámite y plazos legales, que sonde obligatorio cumplimiento, según los arts. 85 y 97 del C.P. Civil y la Constitución Política articulo 228, según el cual “Los términos procesales se observaran con diligencia y su incumplimiento será sancionado”. La prescripción del contrato de seguro es un término específico y autónomo, y no fue modificado, ni ampliado por la Ley 610 de 2000, ni es aplicable a este proceso la Ley 1474 de 2011, que es posterior a la emisión y vigencia de las pólizas 65-44-101000955 y 65-44-101001702. Ahora bien, de considerarse aplicables las normas posteriores a la relación contractual, en las materias no reguladas expresamente se aplican a los contratos de seguro la legislación comercial cuando el contrato tenga el carácter de mercantil de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 20, 21 y 22 del Código de Comercio. En caso contrario se aplicará la legislación civil, por tanto, al contrato de seguro de cumplimiento se le aplicará la prescripción expresa del art 1081 del C. Comercio. La Ley 1474 de 2011, por regular aspectos de responsabilidad fiscal, hace una extensión a cinco años a contratos de seguro que garantizan expresamente responsabilidad fiscal y no a los contratos de cumplimiento, ni de vida, ni a reducir la prescripción en los seguros de responsabilidad civil, la cual es superior y es concepto diferente al plazo indicado en la Ley 1474 de 2011. Como sustento adicional, en el instructivo 82113-00199, de 19 de junio de 2002, la Contraloría General de la República Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, emitido por evidenciar falencias en la vinculación de aseguradoras a procesos de responsabilidad fiscal, en el cual se recomendó: 2-a) “Verificar la correspondencia entre la causa que genera el detrimento de tipo fiscal y el riesgo amparado: Por ejemplo: Si se responsabiliza por sobrecostos en un contrato y la póliza cubre únicamente el cumplimiento y calidad del objeto contratado, no hay lugar a vincularla, por cuanto los sobrecostos no son un riesgo amparado y escapan al objeto del seguro”. 2-b) “Establecer las condiciones particulares pactadas en el contrato de seguro, tales como vigencia de la póliza, valor asegurado, nombre de los afianzados, existencia de un deducible, etc., esto para conocer el alcance de la garantía, toda vez que de estas condiciones se desprenderá la viabilidad de la vinculación de la Compañía aseguradora al proceso”. 2-c) Examinar el fenómeno de la prescripción… “… Es así que el termino para la prescripción ordinaria comienza a correr a partir de cuando el ´interesado´ entendiéndose éste, según la jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia, Sentencia julio 4 de 1977. MP. José María Esguerra S), quien deriva algún derecho del contrato de seguros que al tenor de los numerales 1º, 2º y 3º del art. 1047 son el tomador, el asegurado, el beneficiario y el asegurador (…).Recalca finalmente la Contraloría Delegada “la importancia que se asuma con toda

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responsabilidad y con análisis ponderado, la vinculación de las Compañías Aseguradoras observándose que en la cobertura de las pólizas este implícito el objeto del proceso, esto es, que el presunto responsable o el bien o el contrato sobre el cual recaiga la investigación, se encuentren amparados por pólizas debidamente identificadas”. No puede perderse de vista que, la vinculación a Seguros del Estado S.A. se hace en calidad de tercero y no como infractor, ni responsable fiscal o directa ni indirectamente, entonces los plazos de prescripción no se suspenden con el auto de apertura ni con la comunicación de vinculación. Se constituye titulo ejecutivo y en firme con el acto administrativo susceptible de recurso y en firme que impone la obligación, siempre y cuando el mismo ocurra dentro de los límites, coberturas y vigencias de la póliza. El plazo para reclamar los seguros de cumplimiento por los cuales se vincula a Seguros del estado S.A. son dos años desde cuando el interesado o asegurado, tuvo o debió tener conocimiento del hecho, el cual no puede ser superior a dos años posteriores al vencimiento del plazo contractual, ni al vencimiento de la vigencia del seguro. Se vincula como tercero a Seguros del Estado S.A., por las siguientes pólizas y contrato de seguro:

Póliza y amparo Vigencia Objeto Tomador

Cumplimiento 65-44-101000955

01/10/2007 a 11/11/2009

Contrato 004 de 2007

AIU LTDA

65-44101001702 01/10/2007 a 14/06/2008

Contrato 006 de 2007

AIU LTDA

La Ley de Responsabilidad Fiscal contempla la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, entonces el asegurador es responsable de acuerdo con los amparos, riesgos y vigencia de la póliza y no por la responsabilidad fiscal que es una conducta autónoma que no fue incorporada a la póliza y que se configura con elementos diferentes al de cumplimiento contractual.

El vencimiento de la vigencia del seguro se verifica en la caratula de la póliza, e inicio el 09 noviembre de 2007 y estuvo vigente hasta el 11 de noviembre de 2009, por tanto, el incumplimiento o reclamación debió realizarse ante la aseguradora, a más tardar en los dos años subsiguientes, esto es, antes del 10 DE NOVIEMBRE de 2011, fecha a partir de la cual se configuró la prescripción de obligaciones de Seguros del Estado S.A., y caducidad para declarar obligaciones contractuales, independiente de los hechos o prescripciones de la acción fiscal y administrativa de los responsables fiscales.

Las fechas de vigencia que relaciona la Contraloría en las pólizas de Seguros del Estado S.A., corresponden al amparo de Estabilidad, lo cual es ajeno a la imputación y no se investigan problemas o fallas en Estabilidad de la construcción.

Por último, la imputación que vincula al tercero civilmente responsable, sin ninguna razón o motivación de las razones de la imputación y sin definir el amparo o amparos de la póliza que se pretende afectar, impiden la defensa y contradicción del afectado, lo cual conlleva la nulidad por falta de motivación, mantener la vinculación de un tercero por el simple hecho de la existencia de una póliza que no se relaciona con el riesgo y conducta de responsabilidad fiscal.

En síntesis, la responsabilidad fiscal y el riesgo de cumplimiento en la ejecución de la obra física, son dos conductas autónomas y distintas, por lo cual, el riesgo de cumplimiento de ejecución de la obra física no se corresponde ni extiende al cubrimiento de Responsabilidad Fiscal por falta de planeación y priorización de uso de recursos públicos; así mismo, por no haberse declarado, según el régimen jurídico y

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normas del contrato de seguro de cumplimiento un siniestro para hacer exigible las pólizas de cumplimiento, ni constitutivo mediante acto administrativo el siniestro por la Contraloría o la entidad asegurada previo a la prescripción del seguro, ni durante los cinco años desde cuando ocurrió la perdida, respetuosamente solicito reconocer la prescripción del contrato de seguro y desvincular a Seguros del Estado S.A. del presente proceso, por las pólizas de cumplimiento 65-44-101000955 y 65-44-101001702.”

2. A folios 1528 el abogado JUAN CAMILO ARANGO RIOS, apoderado

especial de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, en su comunicado de descargos adujo sobre la imputación a los presuntos:

“I) INDEBIDA CUANTIFICACION DEL DAÑO PATRIMONIAL

En relación con el HECHO PRIMERO se señala un presunto detrimento, relacionado con el contrato de obra pública 04-2007 del 27 de agosto de 2007, indicando que “no se establecen los parámetros de garantizan la viabilidad empresarial del sistema, presentándose por períodos, carencia de líquido para operar el sistema y no se cumplió con el objeto contractual, pues son obstante ejecutada la totalidad de la inversión la micro cuenca no garantiza el suministro del caudal requerido para que sea operable el sistema de acueducto y aprovechable la inversión efectuada (…)

No se ha iniciado un proceso de tratamiento del agua que entregue agua potable como es lo proyectado. (…)

Dado que a la fecha el sistema no está prestando algún servicio a ningún usuario, y de acuerdo a lo manifestado anteriormente señalado la ineficacia de los recursos aplicados por la administración municipal en el acueducto en la patrimonial (sic) por la totalidad de la inversión, que alcanza un monto de $156.289.129” Señala el despacho que se imputa responsabilidad por la totalidad de la inversión, sin embargo se señala que el sistema no está prestando ningún servicio, de acuerdo a esta información, es preciso concluir, que las obras si fueron ejecutadas, razón por la cual no podría imputarse responsabilidad fiscal por la totalidad de la inversión. Es importante señalar además, que no queda claro el juicio de reproche que realiza el despacho y con ello la responsabilidad de los presuntos responsables, toda vez que, en un primer lugar se indica que no se establecieron los parámetros que garantizaran la viabilidad del sistema, ésta situación, corresponde entonces a una etapa previa a la ejecución del contrato, esto es, la elaboración de los pliegos de condiciones, por lo que deberá determinarse si los presuntos responsables estaban en ejercicio del cargo a la fecha de ocurrencia de los hechos.

Se señala posteriormente que no se ha iniciado un proceso de tratamiento de agua que entregue agua potable. Sobre este punto, es importante verificar las obligaciones del contrato, teniendo en cuenta que el objeto de los mismos era la construcción del acueducto, en tanto las labores de mantenimiento son actividades diferentes al objeto contractual, teniendo como agravante además, tal como se señala en el informe técnico del 20 de noviembre de 2013 que la microcuenca está en terreno privado y no se puede garantizar el cuidado adecuado de la cuenca.

En conclusión de acuerdo a lo ya expresado, no existe claridad respecto al juicio de reproche, en tanto se señalan diversas circunstancias relacionadas con el contrato pero que no corresponden propiamente al objeto del mismo y hay una indebida cuantificación del presunto detrimento patrimonial, toda vez que las obras si fueron ejecutadas y eventualmente así éstas no se encuentren en funcionamiento, deberá cuantificarse el daño de manera proporcional teniendo en cuenta lo ya ejecutado.

En relación con el HECHO QUINTO, hay lugar también a una indebida cuantificación del presunto detrimento patrimonial, toda vez que, tal como se señala en el informe

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técnico del 20 de noviembre de 2013 y como se indica en el auto de imputación las obras se encuentran inconclusas, con que se quiere significar, que si hubo una ejecución, por lo menos parcial del contrato, por lo que deberá cuantificarse el presunto detrimento, de manera proporcional a las obras ejecutadas y no por la totalidad del valor del contrato.

II) AUSENCIA DE COBERTURA DE LA POLIZA No. 1001104 POR LA CUAL SE VINCULA A LA PREVISORA S.A.

La Previsora S.A. es vinculada al presente proceso fiscal, en virtud de la póliza No. 1001104, para la vigencia del 10/03/05 hasta el 01/09/2005, cuyo tomador y asegurado es el Municipio de San Andrés de Cuerquia.

En relación con los hechos objeto de imputación, encontramos que el HECHO PRIMERO, está relacionado con el contrato de obra pública 04-2007 del 27 de agosto de 2007, razón por la cual, no hay lugar a predicar ningún tipo de cobertura por parte de La Previsora S.A. en relación con este hecho.

Así mismo el HECHO QUINTO, está relacionado con el contrato de obra pública 06-2007, dicho contrato, tal como ocurre con el hecho primero, es celebrado y ejecutado por fuera de la vigencia de la póliza por la cual se vincula a la Compañía, por lo tanto no hay lugar a cobertura alguna en relación con este hecho.

Por las razones expuestas, se solicita la desvinculación de LA PREVISORA S.A. del presente proceso fiscal toda vez que no existe ninguna razón legal ni contractual en la que se fundamente su vinculación.

Sin perjuicio de lo anterior, se indica además que en relación con la empresa A.I.U. Ltda., no hay lugar a cobertura, toda vez que esta no es ni tomador ni beneficiario de la póliza por la cual se vincula a la Compañía.”

3. A folios 1530 el abogado JUAN CAMILO ARANGO RIOS, apoderado especial de SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., en su escrito de descargos presentado dentro del término legal, expuso frente a la imputación de los presuntos responsables:

I) INDEBIDA CUANTIFICACION DEL DAÑO PATRIMONIAL.

En relación con el HECHO PRIMERO se señala un presunto detrimento, relacionado con el contrato de obra pública 04-2007 del 27 de agosto de 2007, indicando que “no se establecen los parámetros de garantizan la viabilidad empresarial del sistema, presentándose por periodos, carencia de liquido para operar el sistema y no se cumplió con el objeto contractual, pues son obstante ejecutada la totalidad de la inversión la micro cuenca no garantiza el suministro del caudal requerido para que sea operable el sistema de acueducto y aprovechable la inversión efectuada (…)

No se ha iniciado un proceso de tratamiento del agua que entregue agua potable como es lo proyectado. (…)

Dado que a la fecha el sistema no está prestando algún servicio a ningún usuario, y de acuerdo a lo manifestado anteriormente señalado la ineficacia de los recursos aplicados por la administración municipal en el acueducto en la patrimonial (sic) por la totalidad de la inversión, que alcanza un monto de $156.289.129”

Señala el despacho que se imputa responsabilidad por la totalidad de la inversión, sin embargo se señala que el sistema no está prestando ningún servicio, de acuerdo a esta información, es preciso concluir, que las obras si fueron ejecutadas, razón por la cual no podría imputarse responsabilidad fiscal por la totalidad de la inversión.

Es importante señalar además, que no queda claro el juicio de reproche que realiza el despacho y con ello la responsabilidad de los presuntos responsables, toda vez que, en un primer lugar se indica que no se establecieron los parámetros que garantizaran

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la viabilidad del sistema, ésta situación, corresponde entonces a una etapa previa a la ejecución del contrato, esto es, la elaboración de los pliegos de condiciones, por lo que deberá determinarse si los presuntos responsables estaban en ejercicio del cargo a la fecha de ocurrencia de los hechos.

Se señala posteriormente que no se ha iniciado un proceso de tratamiento de que entregue agua potable. Sobre este punto, es importante verificar las obligaciones del contrato, teniendo en cuenta que el objeto de los mismos era la construcción del acueducto, en tanto las labores de mantenimiento son actividades diferentes al objeto contractual, teniendo como agravante además, tal como se señala en el informe técnico del 20 de noviembre de 2013 que la microcuenca está en terreno privado y no se puede garantizar el cuidado adecuado de la cuenca.

En conclusión de acuerdo a lo ya expresado, no existe claridad respecto al juicio de reproche, en tanto se señalan diversas circunstancias relacionadas con el contrato pero que no corresponden propiamente al objeto del mismo y hay una indebida cuantificación del presunto detrimento patrimonial, toda vez que las obras si fueron ejecutadas y eventualmente así éstas no se encuentren en funcionamiento, deberá cuantificarse el daño de manera proporcional teniendo en cuenta lo ya ejecutado.

En relación con el HECHO QUINTO, hay lugar también a una indebida cuantificación del presunto detrimento patrimonial, toda vez que, tal como se señala en el informe técnico del 20 de noviembre de 2013 y como se indica en el auto de imputación las obras se encuentran inconclusas, con que se quiere significar, que si hubo una ejecución, por lo menos parcial del contrato, por lo que deberá cuantificarse el presunto detrimento, de manera proporcional a las obras ejecutadas y no por la totalidad del valor del contrato.

II) INDETERMINACION EN RELACION CON LA VINCULACION DE LOS

GARANTES EN EL PRESENTE PROCESO FISCAL

Se tiene entonces que en el presente proceso no hay ninguna motivación en relación con la vinculación de los garantes, controvirtiendo lo dispuesto en el artículo 44 de la ley 610 de 2000, toda vez que al no motivarse ni establecerse con claridad la vinculación de la Compañía, se está impidiendo un ejercicio efectivo de defensa del garante, en tanto que no se señala:

1. Los motivos de vinculación a la Compañía 2. La cuantía por la cual es llamada a responder cada una de las Compañías

garantes en consideración a la fecha de ocurrencia de los hechos.

El artículo 44 de la ley 610 de 2000, señala:

Vinculación del garante. Cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principio implicado. La vinculación se surtirá mediante la comunicación del auto de apertura del proceso al representante legal o apoderado designado por éste, con la indicación del motivo de procedencia de aquella. –Subraya fuera de texto-.

III) AUSENCIA DE COBERTURA DE LA POLIZA No. 100796-8 POR LA CUAL

SE VINCULA A SEGUROS GENERALES SURAMERICANA

Al revisar detenidamente los amparos del contrato de seguro identificado por la póliza número PYME 100796-8 vigencia del 01-09-2006 al 01-09-2007 y 01-09-2007 al 01-09-2008, encontramos que el clausulado de condiciones generales, el cual se adjunta a este escrito, correspondiente a la proforma F-01-11-005, la cual corresponde a la proforma indicada en la caratula de la póliza por la cual se vincula a la Compañía. Se indica lo siguiente:

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“AMPARO: Este seguro ampara al asegurado contra la apropiación indebida de dinero u otros bienes de su propiedad que acaeciere como consecuencia de hurto, hurto calificado, abuso de confianza, falsedad y estafa, de acuerdo con la definición legal, en que incurran sus trabajadores siempre y cuando el hecho sea imputable a uno o varios trabajadores determinados y sea cometido durante la vigencia de la presente póliza.”

Claro está en los amparos del contrato de seguro que funda el llamado de mi poderdante, no se encuentra consagrado amparo alguno de cara a los hechos aquí investigados, ya que los mismos no cumplen con los presupuestos de los tipos penales descritos en los amparos del contrato de seguro.

Por lo anterior, no tratándose los hechos aquí investigados de ninguna de las conductas objeto de amparo al interior del UNICO contrato de seguro materia de llamado a responder a mi poderdante en imputación, se solicita al despacho desvincular a SEGUROS GENERALES SURAMERICANA del presente proceso fiscal.

Anexos: Clausulado de condiciones generales de la póliza 100796-8.”

4. A folios 1537, el exalcalde EDWAR ROLANDO PINO ARANGO, responde al

auto de imputación y archivo 077: “1. Al Hecho 1.

Se indaga la construcción del acueducto por gravedad con planta de tratamiento con agua potable para la vereda Montebello. Se imputa la responsabilidad por dos hechos: 1. Perfeccionamiento del contrato sin el estudio previo que otorgue

viabilidad del mismo. (…): Carezco de total legitimación para ser imputado en el presente hecho, por cuanto el contrato fue suscrito por mi antecesor Javier de Jesús Penagos Arias, el cual se inicio la ejecución el 27 de Agosto de 2007, como bien se establece en el auto de imputación. (…), no me correspondió en mi calidad de Alcalde Municipal la etapa precontractual la cual como se relata por su señoría le correspondió a mi antecesor. (…) el primero de enero de 2008, se encontraba el presente contrato en plena ejecución y en cumplimiento de la Ley 152 Artículo 3 Literal. ARTICULO 3º. PRINCIPIOS GENERALES. Los principios generales que rigen las actuaciones de las autoridades nacionales, regionales y territoriales, en materia de planeación son: f) Continuidad. Con el fin de asegurar la real ejecución de los planes, programas y proyectos que se incluyan en los planes de desarrollo nacionales y de las entidades territoriales, las respectivas autoridades de planeación propenderán porque aquellos tengan cabal culminación; 2. Falta de Licencia Ambiental y de concesión de agua. Igual que la situación anteriormente expresada, carecí de cualquier competencia para la revisión y viabilización de la obra ejecutada, por el

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contrario, la misma fue planeada por mi antecesor, sin que yo pudiera realizar alguna actividad en la etapa precontractual. Cuando ingresé a la alcaldía y dando estricto cumplimiento a las normas legales ya enunciadas, me correspondió terminar las obras, cuya entrega fue el 10 de enero de 2009 en el centro educativo rural de Montebello (la cual se anexa) donde se puede ver la firma de los asistentes. También es cierto que el proceso contó con concesión de aguas otorgada mediante resolución 2946 del 2 de febrero de 2004 (fecha muy anterior a la entrada en la alcaldía). (FS: 1846) 3. Violación al debido proceso por falta de vinculación del interventor. Respecto de las labores del Interventor ha sido claro el Honorable Concejo de Estado, (…) dentro del proceso Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02118-01 (25199). “La existencia de la interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1º del artículo 14 de la Lay 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación (…) El actual estatuto de contratación estatal no define el contrato de interventoría ni lo regula directamente, como si lo hacía el anterior Decreto – Ley 222 de 1983, el cual disponía, en su artículo 120, que la entidad pública contratante debía verificar “la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades de los contratistas por medio de un interventor” que podía ser funcionario suyo o que podía contratar la interventoría con personas naturales o jurídicas especializadas que poseyeran experiencia en la materia y que estuvieran registradas, calificadas y clasificadas como tales. Por su parte, el artículo 121 del antiguo estatuto, señalaba que en los contratos se detallarían las funciones que correspondían al interventor, entre ellas la de revisar los libros de contabilidad, si así se hubiera convenido en el contrato, y la de exigir al contratista la información que consideraba necesaria. Y el artículo 123 ibídem, consagraba la responsabilidad del interventor -como hoy en día lo hace el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011-, estableciéndose que además de las sanciones penales a que hubiere lugar, la sociedad o persona natural que ejerciere una interventoría sería civilmente responsable de los perjuicios originados en el mal desempeño de sus funciones.” El interventor adelanta, básicamente, una función de verificación y control de la ejecución contractual, pero no le compete introducir modificación alguna en los términos del negocio jurídico sobre el cual recae su función, puesto que esa es materia del resorte exclusivo de las partes del contrato, entidad contratante y contratista. Es por ello que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece que “Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente”, que “Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias” y además, que “ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato”, es decir que el negocio jurídico sobre el cual ejercerá vigilancia, constituye el marco dentro del cual la misma debe llevarse a cabo. (…) la función del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato y no la de sustituir o reemplazar a la entidad en la toma de decisiones, quien conserva dicha potestad y la ejerce a través de su propio representante legal, que adelanta las actuaciones que le corresponden en virtud d su posición de parte dentro de la relación negocial”

Ahora bien, no es mi responsabilidad que se haya presentado un error procesal en cuanto a la no vinculación de quien si tenía el conocimiento técnico para realizar la misma, error que se constituye en grave para el seguimiento de las

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etapas procedimentales subsiguientes por cuanto falta un actor principal en la misma. Debemos recordar, que la culpabilidad no es un ente absoluto, puesto que ella tiene unos grados que deben ser claramente delimitados, puesto existe un grado de culpabilidad que al no producir daño patrimonial en el estado no es susceptible de persecución administrativa por parte de su dependencia. En este sentido se ha pronunciado la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-619 de 2002, al indicar:

“(…), toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90 – 2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve. Así, mientras un agente estatal que no cumple gestión fiscal tiene la garantía y el convencimiento invencible de que su conducta leve o levísima nunca le generará responsabilidad patrimonial, en tanto ella por expresa disposición constitucional se limita solo a los supuestos de dolo o culpa grave, el agente estatal que ha sido declarado responsable fiscalmente, de acuerdo con los aportes de las deposiciones demandadas, sabe que puede ser objeto de imputación son solo por dolo o culpa grave, como en el caso de aquellos, sino también por culpa leve.”

Debo recordar entonces que no estaba en capacidad de tener un conocimiento técnico suficiente para poder desarrollar labores técnicas, por el contrario el que tenía el conocimiento era el interventor externo el cual extrañamente no fue vinculado y fue él quien debe responder por la ejecución técnica del proceso. 2. Al hecho 5. (…) se hace referencia la construcción de la primera etapa del centro acuático, recreativo y Urbano (…), primera etapa. (…), me permito realizar las siguientes precisiones. A. Respecto de la terminación y puesta en funcionamiento de la Obra. Si bien la obra no inició en mi administración, por lo que solo me correspondió la continuación de la sobras con la inversión de recursos alrededor de $208 millones de pesos. Se imputa que la obra no se encuentra en funcionamiento lo cual no es cierto por cuanto la obra en la actualidad se encuentra terminada y prestando servicios a la comunidad del municipio (tal y como consta en los registros fotográficos) Por lo anterior incurre en una imprecisión la Contraloría, al indicar que la obra no se encuentra prestando servicios a la comunidad por lo que máximo nos encontramos en un beneficio de auditoría, pero nunca en presencia de un detrimento patrimonial. B. Respecto del Cobro del Impuesto de Guerra

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De acuerdo con las órdenes de pago (que se anexan) puede contar con tres que los mismos si fueron cobrados de la siguiente manera:

Fecha Comprobante de Egreso

Total a Pagar Total Deducido

17 – 03 – 2008 164 50.917.137 2.813.122

22 – 05 – 2009 295 18.355.444 1.014.123

27 – 07 - 2008 413 37.972.790 2.075.016

Lo anterior demuestra que si se realizaron las deducciones correspondientes.

3. De la mala vinculación de la interventoría.

Incurrió en el mismo error procedimental la entidad de control del punto anterior, al desconocer la importancia de la interventoría en el proceso de responsabilidad fiscal.

Me asisten las mismas consideraciones de la importancia de la interventoría, expuesta en la respuesta al hecho anterior, ante la gravedad del error que se comete en contra de mi debido proceso.

Si bien en principio se vinculó a la Señora María Isabel Carrasquilla Sossa, quien no fue la interventora del proceso, dejando de lado la vinculación del señor Alejandro Arango estrada, con cédula 98.553.145 (…), sin que se explique la vinculación errónea y violatoria del debido proceso realizada por la entidad de control.

Dejar de lado la interventoría, es evitar la defensa técnica correspondiente violando los derechos fundantes del debido proceso, por cuanto es el interventor el encargado de realizar la vigilancia técnica.”

PINO ARANGO, anexa en su respuesta: 1. Copia de los contratos de interventoría. 2. Actas de Avance de la obra del acueducto Montebello. 3. Acta de recibo obra Montebello. 4. Copia concesión agua. 5. Copia entrega acueducto y capacitación manejo planta. 6. Fotografías obra. 7. Comprobantes egreso demuestran retenciones. 8. Fotografías centro acuático. 9. Dos CD fotos y video acueducto y piscina. 10. Oficio planeación solicitando información sin respuesta. (Obrante a folios 1704-1).

5. A folios 1705 se encuentra el pronunciamiento del exalcalde JAVIER DE

JESUS PENAGOS ARIAS sobre el auto de imputación y archivo 077, quien frente al HECHO PRIMERO, manifiesta:

“A folio 24 del auto 077 de Noviembre 06 de 2014, inciso tercero, se aduce de que la Administración Municipal no realizó estudios de viabilidad técnica, que en la vereda Montebello la Administración Municipal perfeccionó el contrato pero sin hacer los estudios correspondientes que den la viabilidad de la fuente, lo que señala que no se establecieron los parámetros que garanticen la viabilidad empresarial del sistema, presentándose por periodos carencias del liquido para operar el sistema, y no se cumplió con el objeto contractual, pues no obstante ejecutada la totalidad de la inversión, la micro cuenca no garantiza el suministro del

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caudal requerido para que sea operable el sistema de acueducto y aprovechar la inversión efectuada.

Al respecto manifiesto que es una imprecisión del operador jurídico, lanzado afirmaciones sin el debido soporte que así lo revele, violentado el debido proceso consagrado en la carta superior en su art 29, postura asumida con ligereza y/o movido por otros tipo de intereses, menos por el procedimental ceñido a la norma contenida en la preceptiva legal ley 610 de 2000.

Quiero dejar claro el presente precedente que es contario a lo que refleja el presente auto, veamos porque:

-Para el inicio de proyecto de factibilidad de la construcción (…) lo primero que he realizado ha sido la Autorización de la Corporación Ambiental, (…), quien expide la resolución Nro. 130TH 2946 autorizando la fuente de agua o merced de aguas, y certificando su caudal, el cual es mayor al indicado en el proyecto de consumo de uso domestico para la población beneficiada, con esta certificación se desvirtúa este cargo que no tiene razón de ser, ahora bien puede el operador jurídico fundamentar su pliego de cargos de acuerdo a los soportes o dichos de la comisión auditora (Obras), pero entonces me pregunto: De cual vereda Montebello estamos hablando, de que Municipio, se visitó la Obra?, son resultados de referencias o dichos callejeros? No podemos perder la objetividad de la investigación, ya que ello avizora una macula generadora de nulidad, pareciera que se están basando en subjetividades, o a veces es posible por pretensiones políticas.

-La administración a mi cargo en forma responsable hizo lo pertinente en el estudio de viabilidad, tal es así que estos tres acueductos rurales insertos dentro del mismo contrato estuvieron en sala de espera de asignación de recursos por la unidad del agua del Departamento de Antioquia, y que para el segundo semestre de la vigencia 2007 me los devuelven por recortes presupuestales, cabe entonces mencionar o por lo menos que se inquiete en preguntarse, si estos acueductos fueron viabilizados por el Departamento de Antioquia, Unidad del Agua, como entonces es posible que para el ente de control pueda desconocer esta realidad fáctica.

- Cuando se menciona la posibilidad de la viabilidad empresarial, debemos tener presente lo siguiente:

La junta Administradora del acueducto rural de la Vereda Montebello (…), se constituye o se conforma o se legaliza es cuando se le entrega a la comunidad el sistema para operar, no entiendo entonces como se puede exigir o garantizar la funcionalidad de un sistema cuando apenas se encuentra en ejecución, ahora bien mientras estuve al frente de la administración no alcance a culminar la obra, menos aún entregarle a una comunidad un sistema para su operación con todo el componente legal, financiero y social, exigencia que se denota desproporcionada para mi caso.

-Cuando se hace referencia que en oportunidades se presentan pérdidas de liquido (agua) se deben de establecer las razones propias que la causan, entre ellas dicen que la fuente es insuficiente, y ello darle al traste con lo dispuesto por Corantioquia, otra posibilidad es que se le esté dando un uso inadecuado al sistema, es decir lo utilicen para potreros, riego o para el ganado, que

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posiblemente se cuenten con fugas o tuberías averiadas etc., pero dentro de los cargos no se cuentan con certificaciones propias que así lo indiquen.

Ahora bien dentro del traslado que hace la auditoria técnica (…), según los escritos, advirtiendo que mientras regenté los destinos del municipio mencionado, no fui requerido, sin embargo las comunicaciones internas de la CGA decantan oficios del 2008, 2009 época para las cuales contamos con un presupuesto temporal superior al periodo político administrativo 2004 – 2007, vale decir 2008, 2009, 2010, 2011 no contaba con ningún vínculo con la administración municipal cuestionada.

TERCERO. A folio 25 del auto que precede, en el inciso primero “Luego de realizada la visita técnica al sitio de la obra se constató que en la bocatoma existía un caudal insuficiente, incluso en tiempo muy recurrente en lo referente a la pluviosidad, por lo cual se presume que el caudal se seca en verano, lo que concuerda con lo expresado en el hecho.”

Para poder aceptar la posible presunción que se relata, es preciso demostrar los estudios técnicos que así lo determinen, porque de haberlos conocido la administración, esté seguro que me hubiera abstenido de construir dicha obra, falta el fundamento técnico hidrológico y geomorfológico, a través de modelos estadísticos y curvas de intensidad, duración frecuencia, que permitan determinar la cantidad de pluviosidad y de escorrentía en la cuenta en cuestión, que según usted, más fácil entonces y de continuar esa línea de interpretación, tal vez esa inobservancia fue incurrida por la autoridad ambiental ya manifiesta.

Tenga presente que para la ejecución de este contrato, el Municipio licitó la interventoría, como figura técnica que hace el papel de garante frente a la Administración Municipal y la comunidad, procurando desde luego el equilibrio con la empresa ejecutora, donde entonces aparece la responsabilidad de esta figura amparada en la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios y complementarios que lo exigen, pues desde mi formación profesional como abogado así lo puedo interpretar, pero para la comunidad de la Contraloría esta figura es superficial, o tal vez innecesaria? Veo con preocupación estos señalamientos que merece ahondar mucho más y con la seriedad que el caso lo exige.

En el inciso segundo de la misma foliatura “por otro lado la bocatoma presenta riesgo de contaminación superficial y de aguas freáticas que pueden menoscabar la salud de los usuarios con el agravante de que esté en terreno privado y no se puede garantizar el cuidado adecuado de la microcuenca.”

Frente a la exposición que hace el ente de control podemos desentrañar las dudas que nacen al respecto: inicialmente para cuando se inició la obra y mientras duró mi permanencia como Alcalde Popular no se presentó ningún tipo de inconveniente con este hallazgo, es decir se aisló el terreno a intervenir, adicional a ello yo no alcance en mi período a probar el sistema, por lo que no es consecuente este señalamiento con lo que realmente incumbe a mi responsabilidad.

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La comunidad beneficiaria es la responsable del cuidado del sistema integral del acueducto una vez lo reciba para su operación y reciban capacitación para su manejo al igual que la planta de tratamiento del mismo sistema.

Jurídicamente no se avizora dificultad alguna de construir una bocatoma en terreno de propiedad de particulares, toda vez que los mismos lo han consentido o aprobado, suscribiendo un documento, tal es así la evidencia que desde la construcción de la obra hasta el día de hoy, los dueños no han procedido a reclamar la devolución del terreno o proponer alguna negociación. Advertencia que se le hizo a la comunidad, que la autorización concedida era solamente para beneficio y control del sistema del acueducto, dejando sin efectos lo sostenido por el ente de control.

A folio 25 inciso tercero: “Se puede observar que efectivamente la bocatoma se encuentra localizada en medio de unos potreros, figura 1 y 2, donde se evidencia la presencia de semovientes, sin ningún tipo de protección de las aguas ya demás se pudo evidenciar un documento de la secretaría de salud certificando presencia de coliformes y declarando el agua no apta para el consumo humano”.

El objeto contractual que se dispuso en la ejecución de la obra señala el cual detalla la construcción de bocatoma, y que efectivamente esta aparece construida de acuerdo a los diseños y especificaciones vertidas en el contrato de construcción.

No es de recibo que el organismo de control trate de hacer exigencias que están por fuera del objeto contractual, pues esta responsabilidad del manejo, aislamiento y conservación son inherentes a los compromisos asumidos por la comunidad que es la directamente beneficiaria con la obra.

Vuelvo e insisto que durante mi gestión se separó o aisló la zona con un aislamiento que permitiera desarrollar las obras contentivas del contrato, ahora me queda bastante cuesta arriba garantizar un aislamiento desde el primero de Enero de 2008 hasta hoy, cuando no tengo ninguna injerencia con el Municipio de San Andrés de Cuerquia, situación desbordada que no cuenta con merito sancionatorio alguno.

En el momento de la construcción de la obra cuenta con: Bocatoma con un entorno paisajístico apropiado, y cierre con aislamiento para ganado.

Mientras la ejecución de la obra se realizaron análisis de laboratorio con resultamos (sic) óptimos para consumo humano, ahora bien y el análisis que agregó la investigación arroja fechas adiadas posteriores a mi administración, entonces la responsabilidad de mi parte donde se ubica?

Es imposible garantizar la calidad del agua para consumo humano del acueducto en cuestión, cuando apenas se está en construcción el sistema, más bien puede ser una responsabilidad sobreviniente en el tiempo, es decir cuando se está en operación y servicio a la comunidad, últimos apartes que no me pueden responsabilizar, repito, terminé mi período el 31 de Diciembre de 2007, y estos tópicos que se señalan como irregulares no corresponden con mis actuaciones.

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A folio 25 inciso cuarto: “En general no se ha iniciado un proceso de tratamiento del agua que entregue agua potable como es lo proyectado, en un programa de auto sostenibilidad referenciado en formulas tarifarias de cobro a los usuarios del sistema.”

Siendo objetivos, debemos retrotraer las explicaciones dadas en precedencia, sin culminar el objeto del contrato no podría garantizar el servicio del acueducto con agua potable, mal haría en pronunciar situaciones que no conozco en el tiempo ni el modo, repito, si el sistema operaba para beneficio de la comunidad fue en épocas posteriores a mi administración, pues sobre el particular no tengo más que aportar.”

El imputado exalcalde PENAGOS ARIAS sobre el HECHO QUINTO, se pronuncia así:

“CUARTO. (…) El objeto del contrato revela la construcción de una primera etapa de la zona acuática, proyecto que se realizó conjuntamente con INDEPORTES ANTIOQUIA, quienes se vincularon con la cofinanciación, orientación y ajustes al proyecto, aportando adicionalmente los diseños de las estructuras hidráulicos y los diseños hidrosanitarios de la piscina, los cuales tuvieron que ser acomodados a las condiciones propias del terreno como son las topográficas y geotécnicas de la zona.

No cabe duda de la seriedad y compromiso establecido para la vigencia 2007, tanto en la elaboración del proyecto citado como en la ejecución de la obra propuesta.

Es menester mencionar el acompañamiento directo del arquitecto GUILLERMO TUTLE, profesional idóneo adscrito a INDEPORTES ANTIOQUIA, persona idónea para este tipo de construcción, lo que no permite aceptar el señalamiento de improvisaciones o negligencias administrativas, se torna sesgada es apreciación donde dejan en tela de juicio el conocimiento del profesional de la arquitectura y experiencia en estas construcciones.

Bien es sabido por el ente de control que los recursos de que dispone la Administración Municipal no son suficientes para encarar una responsabilidad que exige un tipo de ejecución como el mencionado, razón por la cual es imperativo la búsqueda de acompañamiento con los entes descentralizados afines al proyecto, situación que se refleja finalmente en la consolidación de la obra. Obra que desde todo punto de vista tampoco alcancé a recibir a 31 de Diciembre de 2007, basta con recaudar el material probatorio de la liquidación de la obra y la puesta en funcionamiento a la comunidad.

Durante mi gestión no se presento dificultades del orden manifiestas en el presente auto recurrido.

Si analizamos los informes de visita, requerimientos y anotaciones adicionales, encontramos situaciones que ponen de presentes ciertas irregularidades en las vigencias 2008, 2009 que no estuve al frente de la administración.

En esta oportunidad con certeza podemos asegurar que la obra se encuentra terminada y al servicio de la comunidad, la cual disfruta la obra referida, por ello no es consecuentes los hallazgos imputados cuando la obra está en operación.

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PENAGOS ARIAS con respecto a lo imputado sobre el impuesto de guerra no descontado y considerado dentro del HECHO QUINTO, expone:

“(…) fue cancelado directamente por parte del contratista, mediante el procedimiento de descontar en las órdenes de pago, que se evidencia en la 842 del 17 de septiembre de 2007, 1192 del 18 de Diciembre de 2007, y siguientes de la vigencia 2008 por la suma total de aplicarles el 5% al valor del contrato, desvirtuando de plano la observancia del organismo de control, contraviniendo lo aquí consignado.”

Termina PENAGOS ARIAS, en sus consideraciones a la imputación que:

“Sorprendido como el ente de control pasa de largo sin consideración alguna de los apartes de la tantas veces citando auto 077, la intervención del interventor que es vital en este proceder, inobservancia que demuestra serias irregularidades en el proceso, viciado por el debido proceso, y por decir lo más impactante se enuncia en dicha providencia a una señora CARRASQUILLA, que no tuvo nada que ver en la presente obra, entonces donde está el poder investigativo?, pienso que hay que puntualizar estas acciones con la seriedad y responsabilidad objetiva, toda vez que se presentan afectaciones en el trámite y decisión del mismo.”

Mientras que en su petición incursa en los descargos, plantea el imputado PENAGOS ARIAS:

“(…) solicito a su despacho reponer el auto de imputación y en subsidio me acojo al recurso de apelación, frente a lo vertido en el auto 077 adiado en noviembre 06 de 2014.

Frente al Hallazgo Primero Construcción de acueducto (…).

El acueducto de la verada Montebello fue construido en su totalidad, iniciado en el año 2007, y entregado para beneficio de la comunidad el 10 de enero de 2009.

Se aporta la merced de aguas expedida por la autoridad ambiental (…), donde se garantiza el líquido con indicadores mayores al requerido por el sistema.

La construcción de acueducto en la vereda Montebello, si contaba para la fecha de la ejecución con estudios de viabilidad técnica, económica y social.

Para la viabilización de los acueductos mencionados, se hace necesario el aportar la correspondiente merced de aguas, documento expedido por la autoridad ambiental, que de contera se agrega mediante la certificación realizada por Corantioquia (…), el cual da fe que existe y que para la fecha expresan liquido suficiente para suministro del acueducto de la vereda Montebello.

Del mismo procedimiento también ha sido claro que los propietarios de los terrenos donde se encuentra la bocatoma concedieron su permiso para la ejecución y operación de la obra.

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Se guardaron los lineamentos necesarios para salvaguardar la calidad y cantidad del agua, fue así como mientras estuvo en ejecución se mantuvieron los retiros exigidos para esta clase de servicio.

Sobre la calidad del agua sobra manifestar que el documento contentivo de la calidad del agua aportado en mi periodo político administrativo guarda equilibrio en sus condiciones sanitarias, por lo menos hasta la fecha de terminación de mi período.

El aforo de caudal se dan en medidas de volumen sobre tiempo (Metros cúbicos por segundo, o litros por segundo) entre otras, y no como se presume determinarlo en una medida de tres cuartos de pulgada, lenguaje coloquial de alguna persona de mediana inteligencia o empírica, alejado de la manifestación técnica.

Es vital para la consolidación de la ejecución de los proyectos de acueducto, especialmente Montebello, hubo participación directa del interventor, funcionario que guarda el equilibrio entre contratista, comunidad y beneficiarios, sin embargo sobre este particular no aparece registro con nota de interés.

El Impuesto de Guerra tal como se aduce en las respectivas actas ha sido deducido y transferido al fondo correspondiente, para que el Municipio lo administre de acuerdo a las necesidades que en dicha materia se presentan.

Con los anteriores argumentos donde se fijan elementos de convicción, no puede tipificarse un detrimento patrimonial, (…) vale decir que no existe responsabilidad fiscal y por el contario respetuosamente solicito al operador reponer y proceder al archivo del mismo previa verificación si el despacho lo considera necesario.

Dentro del acopio probatorio, basta con detenernos en los cargos que se formulan y las actuaciones de las personas que nos encontramos inmersos en el presunto detrimento patrimonial, que solamente existe para el ente de control, el cual no es plena prueba de culpabilidad, por estas razones solicito la aplicación del art. 16 de la ley 610 de 2000, profiriendo el respectivo archivo, todas vez que las obras en su momento se le entregaron a las administración de turno y el disfrute de la comunidad.

De no acceder a lo pretendido, solcito muy respetuosamente al operador de responsabilidad fiscal conceder el recurso de apelación ante el superior jerárquico.

El imputado PENAGOS ARIAS, entre sus Consideraciones Generales contenidas en la respuesta al auto 077, observa:

“(…) Es prudente recalcar que no encuentro el nexo causal culpa y daño, si hacemos una (sic) análisis de la sistemática utilizada en la presente investigación encontramos que mi actuación se ciñe a los postulados de la buena fe, pues ni el contrato ni la licitación han sido fuente de objeción por parte de la auditoría técnica e integrada, las cuales puntualizan en situaciones que emergen de actuaciones 2008, 2009 que no tiene nada que ver con mi representación hasta el 2007.

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En virtud de la vinculación supuestamente de varios responsables, dentro del panorama jurídico, deberá entonces concentrarse integralmente las actuaciones particulares que le permitan una mejor óptica de la ocurrencia o desenlace de los posibles hallazgos. Situación develada con el cruce de información que subyace de comentarios y visitas recogidas como pesquisario de la misma investigación que se ha quedado a medias, con grandes vacios jurídicos y procedimentales que afectan de manera grave el debido proceso, al pasar por alto la actuación de la representación técnica de los dos contratos estudiados, especialmente en la relación jurídico procesal el cual aflora un desconocimiento por parte del investigador de la figura más importante en el desarrollo de las actuaciones contractuales representados en la figura de los interventores, probanza que desde luego es visible en su ausencia especialmente en el cuaderno principal. Descripciones que son palmarias con la realidad fáctica y jurídica.

De suerte que la Responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones (…), causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio (…), en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias (…).

El debido proceso es un principio legal por el cual el Estado debe respetar todos los derechos legales que posee una persona según la ley.”

El imputado PENAGOS ARIAS, termina su documento, solicitando sean tenidos en cuenta los documentos aportados en su escrito de descargos por el también imputado y exalcalde PINO ARANGO.

Aportando PENAGOS ARIAS, a folios 1714, “Certificado Funcionamiento Zona Acuática SAC”, con fecha del 22 de agosto de 2014, expedido por la secretaria de Salud del Municipio Mariela Chavarría Mazo, en el cual se expresa:

“(…) la UNIDAD ACUATICA Y RECREATIVA (…), biene (sic) funcionando y prestando los servicios al público desde el mes de abril del presente año”. Anexando en el mismo documento material fotográfico como evidencia del día de su inauguración, como tal consta en el mismo.

6. A folios 1715 obra poder especial conferido por el representante legal de la

imputada empresa contratista A.I.U. Ltda., WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ al abogado Ramiro de Jesús Gómez Benítez, quien a folios 1716 en los descargos a la imputación expone:

“(…) debo manifestar que revisado el proceso 062 de 2010, vemos que el auto de Indagación Preliminar tiene fecha de septiembre 28 de 2009 y el artículo 39 de la ley 610 de 200, reza:

Indagación preliminar. Si no existe certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial con ocasión de su acaecimiento, la entidad afectada y la determinación de los presuntos responsables, podrá ordenarse indagación preliminar por un término máximo de seis (6) meses, al cabo de los cuales solamente procederá el archivo de las diligencias o la apertura del proceso de responsabilidad fiscal. La indagación preliminar tendrá por objeto verificar la competencia del órgano fiscalizador, la ocurrencia de la conducta y su afectación al patrimonio estatal, determinar la entidad afectada e identificar

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a los servidores públicos y a los particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o contribuido a él.

De donde se desprende que la apertura del proceso después de pasados seis meses de haberse iniciado la indagación preliminar, configura una violación al debido proceso (…) y el auto de apertura del proceso tiene fecha del 9 de junio de 2010, es decir, después de ocho (8) meses y diez días de haberse iniciado la indagación preliminar.

No existe en el proceso ninguna razón para dictar auto de apertura después de vencido el termino del artículo 39 (…), ya que el hallazgo era claro, los presuntos responsables también y la entidad presuntamente afectada estaba identificada, luego entonces no puede aceptarse desde ningún punto de vista la dilación a la que se hace referencia.

En consecuencia, solicitamos la nulidad de lo actuado por violación flagrante al debido proceso (…) y se ordene el archivo de las diligencias.

En el evento de no acogerse la solicitud (…), me permito emitir pronunciamiento respecto al hecho primero:

(…) presentamos en primer lugar, los argumentos desde el punto de vista técnico y luego los jurídicos, así:

(…), a folio 24 del auto 077 (…) inciso tercero, se aduce de que ´la

Administración Municipal no realizó estudios de viabilidad técnica, que en la vereda Montebello la Administración Municipal perfeccionó el contrato pero sin hacer los estudios correspondientes que den la viabilidad de la fuente lo que señala que no se establecen los parámetros que garantizan la viabilidad empresarial del sistema, presentándose por períodos, carencias del liquido para operar el sistema y no se cumplió con el objeto contractual, pues no obstante ejecutada la totalidad de la inversión la micro cuenca no garantizaba el suministro del caudal requerido para que sea operable el sistema de acueducto y aprovechable la inversión efectuada.´

Carece de veracidad lo antes afirmado, pues no es cierto que no se hayan elaborado los estudios de factibilidad técnica, económica y social del proyecto, ya que los parámetros y referencias para la contratación de la construcción del acueducto fueron el resultado de estos estudios, mismos que estuvieron bajo viabilidad de la gerencia de los servicios públicos del Departamento (…). Igualmente como requisito indispensable para el abordaje de la contratación estatal, se procedió a incorporar la Merced de aguas expedida por parte de la Corporación Ambiental (…), la cual da fe de las condiciones y caudales que permitieron el desarrollo del proyecto (documento que se anexa).

(…) para la fecha de la construcción del acueducto, la Administración Municipal contaba con la respectiva merced de aguas, (…) por espacio inicial de cinco años, si hacemos cuentas temporales, podemos indicar que si el contrato se perfeccionó el 27 de Agosto de 2007, sumados cinco años, estamos hablando concretamente que esta merced de aguas garantizaba el preciado liquido hasta el 26 de agosto de 2012, presupuesto muy superior al referido por la misma queja que carece de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que de las pruebas aportadas se puede concluir que el proyecto se ejecutó observando los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la ejecución de la obra con los requisitos que la misma exige.

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(…) a folio 25 del auto de imputación (inciso primero), dice (…): ´Luego de realizada la visita técnica al sitio de las obras se constató que en la bocatoma existe un caudal insuficiente, incluso en tiempo muy recurrente en lo referente a la lluviosidad, para lo cual se presume que el caudal se seca en verano, lo que concuerda con lo expresado en el hecho.´

Al respecto puede manifestar que es una apreciación sin fundamento técnico por parte de quienes realizaron la visita, toda vez que ese tipo de apreciación denominada por ello Presunción, tiene que ir acompañada de un estudio hidrológico, geomorfológico que permita a través de modelos estadísticos, curvas de intensidad, duración y frecuencia, determinar la cantidad de lluviosidad y de escorrentía en la cuenta en cuestión.

(…) ´por otro lado la bocatoma presenta riesgo de contaminación superficial y de aguas freáticas que pueden menoscabar la salud de los usuarios, con el agravante de que esta en terreno privado y no se puede garantizar el cuidado adecuado de la cuenca.´

Con respecto a los riesgos de contaminación fue tema de advertencia el día de la entrega del acueducto, donde se le pone de presente a la comunidad beneficiada y se recomienda realizar acciones encaminadas a la protección de la micro cuenca, como también lo deja vertido la merced de aguas en su artículo tercero.

Respecto al termino aguas freáticas encontramos de que es mal empleado, ya que se define es como nivel freático, y los niveles freáticos antes evidencian la presencia de agua en los suelos, lo que contraviene las disposiciones imputadas sobre la falta de carencia de líquido.

En particular frente a la construcción de la bocatoma en terrenos particulares o privados podemos mencionar con prístina autenticidad que los mismos fueron concedidos por los propietarios para la construcción de la obra, tal es así que se suscribió un documento contentivo con dicha autorización el cual reposa en el legajo del contrato referido (…).

Ahora bien en el momento de iniciar la ejecución de las obras se concentró la comunidad para explicar los alcances del contrato mencionado, la necesidad de proteger y cuidar el sistema, al igual que la urgencia de conformar junta administradora, en este punto debemos dejar claro que ni en el momento de inicio, ni el desarrollo de la obra y menos aún después de entregada y recibida por la comunidad a ENTERA SATISFACCION, se manifestaron sucesos que contraríen lo expuesto, lo que deja sin validez el supuesto de la misma queja.

A folio 25 inciso tercero ´se pudo observar que efectivamente la bocatoma se

encuentra localizada en medio de unos potreros (ver fi. 1 y 2), donde se evidencia la presencia de semovientes, sin ningún tipo de protección de las aguas y además se pudo evidenciar un documento de la secretaría de salud certificando presencia de coliformes y declarando el agua no apta para el consumo humano.´

Para la misma es necesario fincarnos en el objeto del contrato, el cual detalla la construcción de bocatoma y que efectivamente ésta aparece construida de acuerdo a los diseños y especificaciones plasmadas en el contrato de construcción.

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No es de recibo que el organismo de control pretenda el cumplimiento de exigencias que están por fuera del objeto contractual, ya que la responsabilidad del manejo, aislamiento y conservación de la obra son inherentes a los compromisos asumidos por la comunidad que es la directamente beneficiada de la obra.

En el momento de la construcción y entrega de la obra citada, la bocatoma contaba con un entorno paisajístico apropiado, con asilamiento de ganado que ofreciera contaminación al liquido vital, sin embargo debemos detenernos en analizar las condiciones de la comunidad después de recibida la obra, situación que con extrañeza señala esta dependencia, pues no es del resorte del contratista entregar una obra y continuar prestando vigilancia en el uso del mismo (…), se asume desde luego las responsabilidades constructivas, calidad de las mismas, materiales utilizados, pero es completamente imposible que mi mandante ingeniero constructor pueda garantizar lo que se solicita como medios de protección.

A la carpeta contentiva de los documentos que se van a allegar como prueba, anexaremos el análisis físico químico de laboratorio, donde da fe que el agua para el suministro del acueducto veredal es apto para el consumo humano, una vez realizado el proceso de Potalización.

Ahora bien, si lo que se cuestiona es que el acueducto de Montebello no tiene agua y que está seco, surgen entonces los siguientes interrogantes, de donde entonces podría haberse tomado el agua para el análisis con resultados de coliformes?, en qué fecha se realizó?, operaba el sistema?, quien lo realizó?, se llevaron los recipientes adecuados? Estos se encontraban debidamente esterilizados?, cuantas pruebas seriadas se tomaron?, en que época se tomó la muestra? Fueron estas pruebas a laboratorios certificados?, como se puede denotar estas apreciaciones son meramente subjetivas, perdiendo el verdadero sentido de la realidad del sistema.

Respecto a la afirmación, de la no presencia del líquido y difícil ubicación de una microcuenca, podemos manifestar lo siguiente:

En fotos y video aportaremos prueba del día de la capacitación realizada el 15 de julio de 2008 (captación que se tuvo que repetir en dos oportunidades en enero de 2009), de los equipos de la planta se puede observar como hay presencia del liquido en la planta de tratamiento; además de un aforo volumétrico que se realizó, de donde se puede deducir que hay 0.75 l/s, además del registro fotográfico que muestra como en el momento de la construcción la existencia de una micro cuenta con árboles y las condiciones propias. La culpa que se nos imputa es completamente ajena a nuestra voluntad, 6 años después de la construcción de un sistema de estos y la falta de su adecuado mantenimiento y sostenibilidad de cada uno de sus componentes puede generar la pérdida parcial o tal del mismo y más cuando las condiciones ambientales son extremadamente susceptibles a las transformaciones de la mano del hombre, como es la tala de bosques y el límite de la frontera pecuaria, la pérdida del bosque nativo, la ganadería intensiva se convierten en factores determinantes en la conservación de la microcuenca.

Si realizáramos una revisión a los caudales de diseño podríamos anotar:

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1. ESTUDIO DE LA POBLACION – RAS B.2.1. Método de proyección utilizado: Geométrico.

1. CALCULO DE CONSUMO: Si observamos los caudales de diseño son inferiores a los caudales proporcionados en el aforo volumétrico en la planta de tratamiento, lo que induce a decir que en condiciones normales de operación esta fuente en el momento de la entrega de la obra si era capaz de dar abasto a la población objetivo.

Insisto que la falta de empoderamiento de apropiación de la comunidad, se convirtieron en un fracaso absoluto del proyecto y si esto se suma la persecución política y personal de la señora presidente de la acción comunal.

A folio 25 inciso cuarto ´En general no se ha iniciado un proceso de tratamiento

del agua que entregue agua potable como es lo proyectado, en un programa de auto sostenible referenciado en formulas tarifarias de cobro a los usuarios del sistema.´

Dentro de la ambigüedad que antecede, quiero precisar lo siguiente: Que a la comunidad se les (sic) fue entregada la totalidad del sistema en perfecto funcionamiento, y uno de sus componentes fundamentales fue la planta de tratamiento, así se desprende en los registros fotográficos (…), de la misma manera se corrobora que las actas de reunión y capacitación, fueron firmadas por los miembros de la comunidad, lo mismo que en la entrega de los manuales para el funcionamiento.

En la capacitación referida hizo presencia el capacitador de fiberglasing, empresa que suministró los equipos, material para el tratamiento que se les estregó para tres meses, dando inicio al sistema y manejo del mismo, asistiendo al evento por parte de la comunidad beneficiada las siguientes personas (Fs. 1733):

(…)

Con lo consignado en el presente documento se demuestra que el sistema operó para el beneficio de la comunidad, que se instaló la planta de tratamiento y se dio al servicio comunitario, así fue trabajando el acueducto hasta la fecha 10 de Enero de 2009 que se hizo la entrega definitiva a la comunidad.

A más de lo anterior, el acueducto de la vereda Montebello fue construido en su totalidad, iniciado en el año 2007, y entregado para beneficio de la comunidad el 10 de enero del 2009.

Como prueba también aportaremos la merced de aguas expedida por la autoridad ambiental (…).

Para la viabilización de los acueductos mencionados, y/o para cualquier sistema de solución aludido, se hace necesario el aportar la correspondiente merced de aguas, documento expedido por la autoridad ambiental (…) el cual da fe de que existe y que para la fecha expresan liquido suficiente para suministro del acueducto de la vereda Montebello.

Del mismo procedimiento también ha sido claro que los propietarios de os terrenos donde se encuentra la bocatoma concedieron su permiso para la

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misma, no entiendo por qué la Administración Municipal Actual no hace entrega del mismo, dado que en el contrato general aparecía inserto.

Ahora, sobre los riesgos de contaminación todos los padecemos, empero se guardaron los lineamientos necesarios para salvaguardar la calidad y cantidad del agua, fue así como mientras estuvo en ejecución y entrega a la comunidad se mantuvieron los retiros exigidos para esta clase de servicio.

Sobre la calidad del agua sobra manifestar que el aportado como contratista guarda equilibrio en sus condiciones sanitarias, ahora bien no sé de qué fecha ha sido tomado el aportado por el organismo de control, de que fuente, en qué oportunidad se realizó, dejando entrever dudas, ya que al parecer al momento de la toma de muestra dice la Contraloría que la planta de tratamiento no estaba en funcionamiento.

Colige el organismo de control que a folio 856 del cuaderno principal se avizora el recibo del acueducto a entera satisfacción, pues las actas de entrega se anexan al plenario, tanto dirigida a la comunidad suscrita por treinta (30) personas beneficiarias libres de error, fuerza o dolo como lo quiere imponer la señora Cecilia Amparo Palacio Chavarría, y se evidencia otra acta suscrita con la Administración Municipal, si bien es cierto se hacen observaciones de cumplir con algunos detalles, los mismos fueron cubiertos ocho días después.

Retomando los Derechos de petición que presenta la entonces presidenta de la acción comunal, vale la pena mencionar las dicotomías existentes, que reciben el acueducto, que funcionó un tiempo, que es urgente recolectar mediante cuota un dinero para continuar suministrando cloro a la planta de tratamiento, pero a renglón seguido, dice que el acueducto no existe, que se construyó mal, que agua nunca ha existido, de donde nace el interrogante, entonces de donde vienen las contaminaciones y afectaciones a la salud, sería que las tomaron en un potrero seco?, ahora bien, de ser cierto el no haber agua, entonces Corantioquia de donde o como hizo para certificar merced de aguas?, no será entonces que la señora Palacio Chavarría se encuentra en dificultades conceptuales? Dicha señora agrega, que el acueducto de Montebello no cuenta con estudios, pero que una funcionaria de nombre ELIZABETH TRUJILLO, los elaboró, no entiendo entonces a que versión de la mencionada se ajusta la presenta investigación.

Según la visita auditora, expresan que el acueducto de la vereda Montebello para el 2013, a folios 1305 aceptan que los acueductos Mico, Cruces y Montebello fueron construidos.

El aforo de caudal se dan en medidas de volumen sobre tiempo, metros cúbicos por segundo o litros por segundo entre otras (como se explicó en línea anteriores) y no como se presume determinarlo en una medida de tres cuartos de pulgada, lenguaje coloquial alejado de la manifestación técnica.

Escapa al ente de control vincular a la comunidad en cuanto a la garantía de la sostenibilidad y responsabilidad inherentes que adquieren con el recibo del sistema, como son la preservación de la micro cuenca, labores de mantenimiento, con el ingrediente prioritario de que este servicio es única y exclusivamente para el servicio humano, discrepando con ellos la posibilidad de acceder al servicio para potreo, situación que desborda la objetividad del servicio.

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Hasta donde entonces corresponde al contratista corresponde al contratista quedarse en la vereda para garantizar la buena operación del sistema en el tiempo, esto bajo el entendido que una vez concluida la obra y entregada a la comunidad, son estos últimos los directamente responsables del cuidado del mismo.

Así que la entonces presidenta de la acción comunal, en vez de presentar derechos de petición con una total incoherencia en lo que allí manifiesta, debería explicar cuáles han sido las actividades desarrolladas por ella como representante de la comunidad beneficiaria para que el acueducto funcione.

La misma responsabilidad le asiste a la Administración Municipal de turno, en acompañarlos hasta el recibo de la obra, ya que fueron instruidos para el manejo y tratamiento de dicha planta, ya que la operación y recaudo es directamente con la junta administradora, nombrada dentro de la misma comunidad con la coadyuvancia del promotor de la comunidad y la inscripción ante las entidades correspondientes, dejando de paso el esquivo paternalismo o asistencialismo, pudiendo el municipio encarar otras responsabilidades de desarrollo social en su extensa geografía.

Es notorio que los quejosos MARIO FLOREZ y CECILIA AMPARA PALACIO CHAVARRIA, han manipulado la comunidad y han dejado de lado la oportunidad de que el sistema funcione, bajo la premisa de que no sirve, porque sus erróneos y anti técnicos conceptos terminan por imponerse en su comunidad.

No entiendo por qué el Ente Fiscal en su decisión afirma que el acueducto de Montebello no cuenta con estudios técnicos, cuando debemos recordar que el proyecto no fue solo para esta vereda, pues se viabilizó un paquete de contratos y bien es sabido que los estudios técnicos son la esencia del mismo, concluyéndose entonces que el paquete de contratos esta previsto de los mencionados estudios, porque de lo contrario, de donde salen los planos ye especificaciones técnicas, cantidades de obra, presupuesto, de donde se desprende que a la investigación no se le está dando el rumbo que se encuentra probado en el plenario.

En lo que respecta a los argumentos jurídicos, debemos darle una mirada al artículo 48 de la ley 610 de 2000, el cual en lo pertinente dice:

Vemos que la norma antes transcrita, exige unos presupuestos para imputar responsabilidad fiscal a los implicados y es así, como debe estar demostrado objetivamente el daño o detrimento (…) y existen testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritaciones o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados, presupuestos que considero no se presentan en el caso su examine y aceptando en gracia de discusión que el daño al patrimonio (…) se pudiera haber presentado, vamos a demostrarle a la Contraloría Departamental que mi prohijado no encuentra comprometida su responsabilidad desde ningún tipo de vista.

Tenemos entonces que el Municipio (…) mediante proceso contractual de licitación pública, adjudicó el contrato 004 de 2007 a la desaparecida empresa AIU LTDA., contrato que fue firmado por el señor JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS, en representación del Municipio (Alcalde) y el señor

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WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ en representación de la Empresa (contratista), el día 27 de agosto de 2007.

El mencionado contrato tenía por objeto lo siguiente: (…) a realizar la CONSTRUCCIÓN ACUDUCTO POR GRAVEDAD CON PLANTA DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE PARA LAS VEREDAS EL (…) Y MONTEBELLO (…).

El contrato (…), tenía un valor total para las tres veredas de $452.192.159 y en particular, lo que es objeto de investigación, el acueducto de Montebello tenía un valor de $156.289.129, suma esta última que es el monto del presunto detrimento (…).

Es así como vamos a anexar el acta de entrega del acueducto de la vereda Montebello (…), acta de fecha 10 de enero de 2009 (…) y a la cual se hizo referencia (…) en el auto de imputación.

A la entrega del acueducto (…), asistieron (…): Eduar Rolando Pino Arango (Alcalde); José Ignacio Jiménez (Técnico de Saneamiento); Ignacio Muñoz Arroyave (promotor de Desarrollo C); Wilfer Alexio Lopera Gutiérrez (Contratista); Rodrigo Yepes (Interventor); Liliana Giraldo U (Residente de obra); y, Cecilia Amparo Palacio Chavarría (Presidenta de la Acción Comunal).

En dicha acta quedó consignado lo que manifestó el señor alcalde, que no es otra cosa que solicitar a la comunidad el cuidado y actividades a realizar para el buen funcionamiento del acueducto y evitar que algunas personas atenten contra la obra.

Afirma que al acueducto solo le faltaban unos detalles menores para quedar en su pleno funcionamiento, pero todos estos detalles fueron terminados por el contratista en su oportunidad y prueba de ello que el Ex alcalde lo afirma en su versión libre y fue liquidada la obra por haberse cumplido con el objeto contractual.

El contratista, señor Wilfer Alexio interviene diciendo que es necesaria la capacitación de las personas que van a manejar el acueducto, ya que hay que tratar el agua para que sea apta para el consumo humano y considera importantísimo que la comunidad se empodere de su gran obra.

El interventor interviene manifestando que hay algunos pequeños detalles que en un lapso de ocho (8) días se deben subsanar, entre ellos terminar el enmallado del tanque y proteger las mallas con puntadiamante, detalles que fueron realizados por el contratista, prueba de ello es la liquidación de la obra a entera satisfacción por parte del mismo interventor y el Alcalde Municipal.

Interviene la señora AMPARO PALACIO CHAVARRIA, quien actuaba como presidenta de la acción comunal y solo refiere que deben empezar a cancelar una cuota económica para la compra del cloro para la Potalización del agua.

Y haciendo parte de la acta antes referida, se tiene una página donde aparece la firma de los asistentes al acto de entrega del acueducto, en un total de más (sic) de 30 personas.

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(…) mi prohijado en calidad de contratista en todo momento estuvo dispuesto a entregar la obra en buen estado de funcionamiento pues el señor alcalde Eduar Rolando, en su versión libre (ver folio 1449) dice que se requirió al contratista para organizar algunos daños que manos criminales habían efectuado y fueron organizados, prueba de ello es que se liquidó el contrato y se recibió por parte de la interventoría y la alcaldía a entera satisfacción.

Afirma el Contralor Auxiliar a folio 1460 (…), que a folio 1347 obra derecho de petición suscrito por la señora presidenta de la acción comunal (…), donde entre otras cosas, afirma que la obra del acueducto se recibió de una manera simbólica y que con las firmas como respaldo, fueron asaltadas en su buena fe.

No entendemos las razones que tiene la entonces presidenta de la acción comunal de Montebello, para afirmar que fueron asaltados en su buena fe, ya que en el acta se deja claramente plasmado que ello tomó la palabra y en ese momento no manifestó absolutamente nada, pero varios años después viene a decir que fue asaltada en su buena fe, afirmaciones (…) que dejan un manto de duda y tienen intereses oscuros y con intenciones de producir daño.

(…) soporta su decisión de imputar, (…) en dos situaciones en particular, la primera son las afirmaciones que hace la entonces presidenta (…) años después de haber firmado ella personalmente el acta de entrega de la obra en enero de 2009 que fue recibida por todas las personas que tenían que ver con este acueducto, acta (…) dice textualmente que la obra se recibe en buen estado de funcionamiento, siendo recibida a satisfacción; y en segundo lugar, la imputación se fundamenta en la visita que hace la Contraloría (octubre de 2013) a la obra cuatro años y diez meses después de haberse entregado.

(…), será que mi prohijado tiene que estar pendiente de la obra de por vida?, la respuesta es NO, ya que el contratista (…) cumple su objeto contractual como está probado que lo cumplió y el mantenimiento y demás situaciones subsiguientes son del resorte de la comunidad beneficiaria y eventualmente del Municipio.

Anexaremos también el acta de liquidación del contrato de fecha febrero 28 de 2009, acta que se encuentra firmada por Wilfer Alexio Lopera Gutiérrez (Contratista), Argemiro Jarava Ledesma (Interventor) y Eduar Rolando Pino Arango (Alcalde), donde se dice: ´D. ESTADO GENERAL DE LAS OBRAS. Una vez realizada la inspección total de la obra, se constató que a la fecha febrero 28 de 2009, los trabajos terminados se encuentran ejecutados a entera satisfacción de acuerdo con lo establecido en el contrato. En consecuencia, el contratista hace entrega real y efectiva de la obra ejecutada a la interventoría y esta la recibe.´

(…) se puede concluir sin mayor esfuerzo, que el señor Wilfer Alexio (…), no tiene ninguna responsabilidad en los hechos que se investigan, pues se entregó a entera satisfacción las obras a la comunidad en enero 20 de 2009 (…) y, posteriormente en febrero 28 de 2009, se liquidó el contrato y se manifestó en dicha acta, que se había cumplido a entera satisfacción el objeto contractual, luego no entendemos porque razón sigue mi prohijado vinculado a este proceso.

(…) respecto al contratista no están dados los presupuestos del artículo 48 (…), porque bien es sabido que en todo tipo de proceso, (…), se debe tener en cuenta no solo lo desfavorable (…) sino también lo favorable y en el auto de imputación (…) se le está dando credibilidad a situaciones que no son del

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resorte de mi mandante y no se tuvieron en cuenta las actas donde consta el cumplimiento del objeto contractual (…), lo que procede (…) es el archivo de las diligencias y aceptando en gracia de discusión que en verdad se presenta un detrimento (…) no es el señor Wilfer (…) el responsable y solicito entonces sea desvinculado de la presente investigación fiscal.”

Prosigue en su documento el abogado Gómez Benítez, quien sobre el HECHO QUINTO imputado y donde aparece como tal, su poderdante LOPERA GUTIERREZ:

“El mencionado contrato tenía por objeto (…), realizar la CONSTRUCCION PRIMERA ETAPA CENTRO ACUATICO Y RECREATIVO (…).

(…), tenía un valor total de $407.888.861 (…).

(…) ser trata de la construcción de una primera etapa, ya que para aquel entonces la Administración Municipal 2008 – 2011, realizaba la búsqueda de agentes cofinanciadores, (…) uno de los componentes del total del proyecto concebido era la construcción de un solárium cuya subestructura se convertía en un componente esencial para la estabilidad del muro occidental de la piscina y así mismo dar forma al sitio de implantación de la obra, de donde se desprende que el valor final pagado al contratista es el fruto de la suma de actividades constructivas realizadas y verificables, siendo imposible sostener un contrato ,abierto hasta el momento de la consecución de los recursos, ya que no había como asegurar el encuentro de los mismos. Por ello en compañía de la administración municipal, la interventoría y contratista el recibo y liquidación del contrato en cuestión. Conocemos que las administraciones siguientes logaron conseguir los recursos de obra para colocar en funcionamiento parcial el centro acuático, ya que queda pendiente la terminación del proyecto concebido inicialmente.

Podemos dar fe que a la fecha (…), la comunidad (…) disfruta del uso del centro acuático, siendo totalmente injusto de que se haga efectivo un supuesto detrimento (…) cuando la obra ha sido concluida y presta el servicio (…).

Vale la pena anotar que al momento de la vigencia 2009 que se realizaron las primeras visitas por parte del organismo de control, existían algunos atrasos pero justificados (…).”

El abogado Gómez Benítez, con respecto a la deducción no realizada al impuesto de seguridad o también llamado impuesto de guerra, aduce en su escrito que:

“(…) fue directamente descontado en las órdenes de pago, que se evidencia en la 842 del 17 de septiembre de 2007, 1192 del 18 de Diciembre de 2007, 191 del 13 de marzo de 2008 por la suma total aplicarle del 5% al valor del contrato, desvirtuando de plano el supuesto hallazgo (…), sin entender de

donde se tomó como referencia la no aplicación de la deducción (…). (ver folios 1804, 1805, 1807, 1808, 1813, 1814).

Sorprende el hecho de que en el auto de imputación, no se ha hecho mención de la responsabilidad de la interventoría y más bien se habla de una señora Carrasquilla que no tuvo nada que ver en la obra en cuestión, de donde surge la pregunta, donde está el poder investigativo del ente de Control?, pues bien

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es sabido que para emitir un mínimo de certeza de la responsabilidad de los implicados, ya que si existen dudas, serán resueltas a favor de los investigados.

Como prueba del cumplimiento del objeto contractual (…) el acta de liquidación del contrato de obra 06 de 2007, (…): ´En (…), a los 20 días del mes de julio de 2009, se reunieron EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, Alcalde Municipal; WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ, Representante Legal de AIU LTDA., ALEJANDRO ARANGO ESTRADA, interventor externo del contrato, con el fin de liquidar el contrato anteriormente citados cuyas obras ejecutadas y terminadas fueron entregadas por el contratista y recibidas por la interventoría el día 11 de mayo de 2009 descritas en el acta No 5 y final de obra, la cual es parte integral de la presente acta.´

En la mencionada acta se afirma que el valor total de la obra y lo realmente pagado fue un total de $407.886.746 y el valor inicial de la obra fue de $407.888.861.

En el auto (…) la Contraloría (…) imputa responsabilidad (…), sin mayores argumentos, pues solo hace referencia a un informe realizado por funcionarios de la Entidad de Control en noviembre de 2013, informe que concluye: ´Falta de planeación e interventoría, ya que se invirtieron algunos recursos pero en actividades no prioritarias. Se puede concluir de acuerdo a lo anterior, que por ello no se terminó la totalidad de las actividades y al día de hoy no se cumple con el objeto del contrato. Este centro acuático no es funcional y por ende se configura un presunto detrimento patrimonial por el valor total de la obra.´

(…) no puede soportar una imputación (…) con un informe de esta naturaleza, pues vemos que no especifica claramente a qué tipo de contrato se está refiriendo, cuáles eran las actividades objeto del contrato y mucho menos, refiere a que contrato era una primera etapa, de donde se puede concluir que para el funcionamiento y terminación de las obras necesariamente tiene que existir un segundo contrato, luego entonces, con una primera etapa contractual, no pueden afirmar que existe un detrimento patrimonial por el hecho de no encontrar el centro acuático totalmente terminado y en funcionamiento.

(…) es que el contrato objeto de estudio no era para la terminación del centro acuático y puesta en funcionamiento, reitero, fue una primera etapa y ésta se cumplió en su totalidad, prueba de ello es el acta de recibo a satisfacción por parte del interventor y el Alcalde Municipal.

Vemos lo que afirma el señor Eduar Rolando pino Arango (…) ´…Argumenta que cuando recibió la obra no se encontraba en funcionamiento pero tampoco abandonada, siendo cercada y sobre lo que el funcionario de Deportes está pendiente del aseo y que no le falte agua a la piscina para evitar el daño de la baldosa; siendo

imposible su terminación por la no disponibilidad de los recursos.´(Subrayas fuera de texto).

El abogado Gómez Benítez, al terminar los descargos a la imputación, solicita la declaración de Fredy Ángel Toro Rendón, para que declare sobre la planta de tratamiento y a Ignacio Muñoz Arroyave, ex promotor de Desarrollo de la Comunidad para que declare sobre ese proyecto y entrega a la comunidad.

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CONSIDERACIONES DEL DESPACHO PARA ESTE FALLO

Menester es para el despacho en su pronunciamiento sobre los HECHOS PRIMERO y QUINTO, despejar las dudas y reparos observados en los descargos planteados por los imputados con respecto a la violación del debido proceso, teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

Se parte del significado de lo que es un proceso, asimilándolo a un pleito, siendo este la discusión y resolución de hechos presuntamente irregulares por acciones y omisiones en una actuación, en este caso, por parte de quienes son gestores fiscales. Es la causa o razón y efecto o corolario para decidir con base a un procedimiento previamente establecido por la ley. La decisión de fondo es el acto procesal en el que los apoderados de las partes o éstas mismas, exponen ante el despacho los distintos argumentos en defensa o justificación de sus respectivas acciones u omisiones investigadas desde el punto de vista fiscal. El despacho, su instructor, obra de acuerdo al análisis de los hechos y pruebas, que tienen su origen en un informe de auditoría y documentos soportes de ésta; exposiciones libres y espontáneas; informe técnico de visita de verificación; contestaciones a la imputación y, los documentos soportes aportados por los mismos imputados, básicamente. Se aduce, tanto por parte de los imputados PINO ARANGO, PENAGOS ARIAS y por el apoderado Gómez Benítez del representante legal de la otrora y desaparecida empresa contratista A.I.U. Ltda., ingeniero LOPERA GUTIERREZ, sobre la supuesta violación del debido proceso por no haber sido vinculado al mismo el interventor de las obras públicas puestas en entredicho fiscal. Al respecto, independiente a la responsabilidad fiscal o no de los hoy imputados, se pregunta este instructor, acudiendo al mismo artículo 29 superior que lo consagra, ¿como demuestran o sustentan su violación por la no vinculación del interventor? Indiscutible es que el debido proceso se viene aplicando en estas actuaciones de naturaleza administrativa; imputados con base a leyes preexistentes y observado las normas del procedimiento fiscal. Una vez imputados, tiene sentido el artículo 50 de la Ley 610 al disponer que los presuntos responsables disponían de 10 días contados a partir del día siguiente a la notificación personal del auto de imputación o desfijación del edicto para presentar sus argumentos de defensa frente a éste, solicitando y aportando pruebas. Fiscalmente no han sido declarados responsables por parte del ente de control; han tenido la oportunidad de ser escuchados en exposiciones libres y espontáneas; presentar, pedir y controvertir pruebas; aunque el proceso tuvo su inicio con el auto de apertura 177 del 9 de junio de 2010, no puede alegarse que han habido dilaciones por parte del despacho o de las partes; a impugnar el fallo en el evento en que este sea contrario a sus intereses y a no ser responsabilizados por el mismo hecho, situación ésta que en este proceso tiene una connotación particular sobre la que habrá en esta providencia su debido pronunciamiento; así también, como no ha sido solicitada o decretada la nulidad de prueba alguna obtenida con violación al debido proceso. PENAGOS ARIAS sostiene, además, a folios 1705 y s.s., de los grandes vacios jurídicos y procedimentales que afectan de manera grave el debido proceso, debiéndose, según él, concentrarse éste instructor de manera integral

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en las actuaciones particulares de los supuestamente responsables, permitiendo una mejor óptica de la ocurrencia o desenlace de los posibles hallazgos, lo que es “develado” con el cruce de información fundada en comentarios y visitas recogidas como pesquisario de la investigación que se ha quedado a medias, con vacios jurídicos y procedimentales “al pasar por alto la actuación de la representación técnica de los dos contratos estudiados, especialmente en la relación jurídico procesal el cual aflora un desconocimiento por parte del investigador de la figura más importante en el desarrollo de las actuaciones contractuales representadas en la figura de los interventores, probanza que desde luego es visible en su ausencia especialmente en el cuaderno principal. Descripciones que son palmarias con la realidad fáctica y jurídica. Sobre lo anterior se pregunta este instructor: ¿Cuáles son los grandes vacios jurídicos y procedimentales que afectan de manera grave el debido proceso? Reiterando: ¿Ha viciado el procedimiento la no vinculación del o de los interventores? ¿Por qué desde la notificación del auto de apertura y aún en las exposiciones libres y espontáneas ninguno de los hoy imputados solicitaron que se vinculara o se llamaran a declarar al interventor o interventores y hoy en la respuesta a la imputación lo vienen a reclamar como supuesta violación al debido proceso? ¿Le basta al imputado con aseverar que las otras supuestas irregularidades procesales existen, sin precisarlas, para dejar un manto de duda sobre lo actuado? ¿Acaso la razón del proceso no es ir deshilvanando los hallazgo con base a los elementos recogidos de las mismas exposiciones de los vinculados o en las ampliaciones de estas previamente solicitadas, de las pruebas documentales aportadas por la auditoría y las partes, de los experticios, de los informes o conceptos y certificaciones, de la respuesta a la imputación y sus pruebas allegadas, con el fin de llegar a la certeza del daño y de la responsabilidad? Analícese el artículo 48 de la Ley 610 al disponer que se proferirá auto de imputación cuando esté demostrado objetivamente el daño o detrimento y existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier medio probatorio que comprometan la responsabilidad de los implicados. ¿Acaso no estaba presuntamente demostrado el daño cuando se imputó con base al material probatorio disponible? ¿Era la imputación una decisión de fondo? Compagínese el anterior artículo con el 49 cuando éste hace referencia a que el auto de imputación se les notificará a los presuntos responsables, indicando con ello que los implicados en este proceso aún gozan de la presunción de inocencia, la cual podrá sustentarse o no con los escritos de defensa a la imputación, aportando además, pruebas, que es precisamente lo que hoy se está abordando en esta providencia que ha de posibilitar, según el artículo 53, proferir fallo con responsabilidad si obra prueba que “conduzca a la certeza” del daño y, si existe culpa grave por parte de los hoy imputados o por el contrario, proferirse fallo sin responsabilidad, de acuerdo al artículo 54, por desvirtuarse las imputaciones formuladas o por la inexistencia de prueba que “conduzca a la certeza” de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal del artículo 5º del mismo compilado fiscal. Ahora bien, se alega por parte del exalcalde PINO ARANGO (Fs. 1537 y s.s.), la existencia de un error procesal por la no vinculación del interventor de la obra, limitándose el despacho solo a considerar lo acontecido en el HECHO

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PRIMERO, habida cuenta la decisión que se ha de tomar con respecto al HECHO QUINTO. Es decir, en el HECHO PRIMERO lo que debe trascender en sí, no es la construcción misma del acueducto habida cuenta el material probatorio aportado de haberse concluido y entregado la obra, lo que inquieta es el no funcionamiento para lo cual fue construido. A folios expone el también exalcalde e imputado PENAGOS ARIAS, de manera equivocada, su interrogante de si el operador jurídico podría fundamentar su “pliego de cargos” de acuerdo a los soportes o dichos de la comisión auditora, relacionándola con que ello es el resultado de referencias o dichos callejeros, faltando a la objetividad la investigación sobre el presunto detrimento resultante de la construcción del acueducto de Montebello, concretamente con respecto a su merced de agua “ya que ello avizora una mácula generadora de nulidad, pareciera que se están basando en subjetividades, o a veces es posible por pretensiones políticas.” Irrazonable e irreverente planteamiento que es necesario ponérselo en entredicho en tanto que el hallazgo de la auditoría es el resultado de una visita que profesionales afines realizaron al lugar de la obra, resultando un informe que es básico para la apertura del proceso; lo cual, desde toda lógica procesal e inteligible, tanto éste como la apertura y ciertos actos del proceso admiten prueba en contrario, coincidencias, desacuerdos, aciertos, equivocaciones; siendo ello la razón por lo que estos considerandos fueron iniciados trayendo la definición de lo que es un proceso asimilado a un pleito. Si ello, según el exalcalde puede originar una nulidad, ¿Por qué entonces no fue alegado con sustentos jurídicos? No olvidar que existe el aforismo que dice: “Dame los hechos que yo os daré el derecho”. No siendo una verdad absoluta, ya que los hechos dados pueden inducir al error en la aplicación del derecho. Según el artículo 36 de la Ley 610 de 2000, son causales de nulidad la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación al derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso; la cual será decretada de oficio o a solicitud de parte por el funcionario que conoce el proceso; teniéndose en cuenta el artículo 37 de la misma Ley; mientras que el 38, observa que las nulidades proceden hasta antes de proferirse el fallo definitivo y, que en la solicitud impetrada “se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que las sustenten.” Por ello, atendiendo lo observado de manera superficial al no ser preciso y razonable PENAGOS ARIAS sobre la nulidad arriba enunciada, no obstante, es necesario abordarla por parte de este instructor en aras de evitar cualquier asomo de cuestionamiento sobre este punto en concreto.

Ahora bien, en cuanto a la Indagación Preliminar de que trata el artículo 39 de la Ley 610, es ésta una atapa que puede o no ordenarse antes de iniciarse el procedimiento fiscal con el objeto de verificar el acaecimiento del daño patrimonial y la identificación de los presuntos responsables, la cual tiene un término límite para su realización de seis meses, cumplido éste necesariamente debe operar dos situaciones: o se archiva por inexistencia del hecho o del daño, por parte del funcionario que la adelantó o encontrando que existe mérito para adelantarse la investigación, se da traslado a la oficina de Responsabilidad Fiscal, la cual a través del contralor comisionado para tal fin,

http://www.derecho.com/c/Procedimiento

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expide el respectivo auto de apertura, con el que se inicia el proceso. Debe dársele a ese artículo la debida lectura o interpretación, sobre lo que no lo ha hecho el abogado Gómez Benítez, en tanto que el término de los seis meses es para la indagación preliminar más no para la apertura, ya que entonces, no tendría sentido lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 610 sobre la caducidad y prescripción; si se tiene en cuenta que la acción fiscal caducará si transcurridos 5 años desde la ocurrencia del hecho generador del daño no se ha proferido auto de apertura o la responsabilidad fiscal prescribirá en 5 años contados a partir del auto de apertura, si dentro de éste no se ha dictado providencia en firme que la declare. Por lo dicho, considera este instructor que queda desvirtuado la nulidad planteada por el mismo Gómez Benítez.

Erradamente, tanto el imputado PENAGOS ARIAS, como el abogado Gómez Benítez instan lo siguiente con respecto a lo actuado por el despacho en el auto 077: el primero, aduciendo que no se puede tipificar el detrimento patrimonial en la obra del acueducto de Montebello, lo que no permite configurar la responsabilidad, pide el archivo o la reposición y en su defecto, la apelación a lo dispuesto en la imputación; mientras que el segundo, requiere el archivo de las diligencias ante el cumplimiento por parte de su mandante del objeto contractual y en su defecto, si persiste el detrimento, que éste sea desvinculado de la investigación fiscal; siendo necesario precisarles a ambos lo siguiente: en esta etapa del proceso, o sea la de la imputación, frente al auto que así la ordena, según el artículo 50 de la Ley 610, los presuntos responsables, presentan sus argumentos de defensa, solicitan y aportan pruebas o alegar con sustento la nulidad de lo actuado; no procediendo los recursos, ni el archivo, ni la desvinculación de imputado alguno; si procede, con base a sus argumentos de defensa y pruebas aportadas o solicitadas o de oficio decretadas, pedir que el despacho se pronuncie con fallo sin responsabilidad fiscal. De acuerdo al artículo 51 del mismo compilado normativo, si el despacho expide auto que rechace la solicitud de pruebas, proceden los recursos de reposición y apelación.

Por lo tanto, expuesto lo anterior, procede el despacho a pronunciarse sobre los HECHOS PRIMERO Y QUINTO, de manera precisa e individual:

A. Aborda el despacho de primera instancia el HECHO PRIMERO: Para

imputar, se tuvo en cuenta el Auto 205 del 31 de julio de 2013, a folios 1291, que decretó de oficio Informe Técnico, el cual a folios 1292, mantuvo los presuntos detrimentos de los HECHOS PRIMERO y QUINTO, lo que lleva al despacho por la decisión que se ha de tomar en este fallo el abordar el HECHO PRIMERO, haciendo un breve recuento de lo decidido en la imputación con el fin de afrontar lo expuesto por los imputados y el abogado de uno de ellos en respuesta a la misma imputación; así:

Sobre la construcción del acueducto de la vereda Montebello, se perfecciona el contrato sin los estudios que viabilicen la fuente de agua, lo que implica el no establecimiento de los parámetros garantizadores de la posibilidad empresarial del sistema, presentándose carencia del liquido continuo; con lo que no se

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cumplió el objeto contractual, así se hubiese hecha efectiva la totalidad de la inversión.

Sostuvo la comisión de auditoría que en su visita de verificación en la administración municipal no se pudo evidenciar la existencia de la licencia ambiental, ni la concesión de agua para ese acueducto; como tampoco se evidenciaron los diseños del sistema construido; conociendo sí la resolución 130 TH-1306 10131 (Fs. 1307), de CORANTIOQUIA que impuso medidas preventivas por el aprovechamiento de la fuente ubicada en la vereda Montebello, sin su permiso ambiental.

La visita técnica al sitio detectó que en la bocatoma se disponía de un caudal insuficiente, incluso en tiempos de lluviosidad, presumiéndose que se seca en verano. La bocatoma presenta grandes riesgos de contaminación superficial y de aguas freáticas que pueden perjudicar la salud de los usuarios; agravando la situación por estar en propiedad privada, no pudiéndose garantizar el debido cuidado de la cuenca. Se observó que la bocatoma se localiza en medio de unos potreros, evidenciándose la presencia de semovientes sin protección alguna de las aguas. Se encuentra documento de la secretaría de Salud del departamento, certificando presencia de coliformes y declarando el agua no apta para el consumo humano.

Aduce que no se ha iniciado el tratamiento de potabilización del agua como es lo proyectado con base a un programa autosostenible referenciado en formulas tarifarias de cobro a los usuarios del sistema. A la fecha de la visita el sistema no prestaba el servicio a ningún usuario, siendo ineficaces los recursos invertidos, constituyendo un presunto detrimento por la totalidad de la inversión de $156.289.129. Por lo que no se está cumpliendo con el objeto del contrato, concordando con la auditoría en la ineficacia de la inversión, atendiendo que al día de la visita el 16 de octubre de 2013, no estaba en funcionamiento y el caudal en ningún momento alimentará el sistema. Información corroborada con la presencia y el acompañamiento de integrantes de la comunidad y usuarios, según acta de visita.

En su conclusión técnica por parte de la comisión de verificación se evidenció la celebración de un contrato sin el cumplimiento de los permisos requeridos para este tipo de obra, existiendo deficiencias en los estudios técnicos previos que no determinaron su ubicación y caudales. Reiterando que la inversión no cumple con el objeto contractual ni con los fines del Estado, configurándose el presunto detrimento por el valor invertido de $156.289.129. Las deficiencias son el resultado de los estudios técnicos previos, al no gestionarse ningún tipo de licencias que prendiera las alertas sobre la falta de agua y su mala calidad; evidenciándose si la construcción de los ítems contractuales, no funciona el sistema por estar seca la fuente y mientras no se logre el objeto del contrato el detrimento es por el valor invertido. El auto de imputación en sus considerandos recogió apartes de lo expuesto por el representante de la empresa contratista WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ, quien tuvo conocimiento que en la visita de la auditoría no hubo ninguna medición para constatar los hechos objeto de la apertura que pudiese determinar los detrimentos patrimoniales y que en ningún momento le fue

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notificada la visita para estar presente en ella y que al 4 de agosto de 2007 las obras se entregaron en funcionamiento a satisfacción del Municipio e interventoría; no siendo su responsabilidad que tanto la comunidad como la misma administración no las asumieran como propias, manteniéndola en funcionamiento, siendo deber de la comunidad el haberse apropiado del mismo, dándole el uso racional requerido; desconociendo si al momento de su exposición el sistema se encontraba en funcionamiento. No recuerda después de entregada la obra, que el interventor o la administración municipal le hicieran requerimiento alguno. El acueducto se entregó en reunión con la comunidad, capacitando sobre el manejo de la planta a los líderes de la comunidad, entregándoles el correspondiente manual de funcionamiento. El exalcalde EDUAR ROLANDO PINO ARANGO expone haber recibido la administración el 1 de enero de 2008; estando los estudios y la contratación realizados; correspondiéndole la construcción y terminación. Se dice que hay falencia del líquido en los meses de verano, siendo real; reiterando que a él no le tocaron los estudios, recibiéndola en construcción. Se señala que la bocatoma presenta riesgos de contaminación y ubicada en un terreno privado; encontrando que al inicio de su administración se encontraba ya construida, atendiendo que la administración anterior supuestamente disponía de los estudios y permisos de Corantioquia; debiendo haber legalizado el predio antes de iniciar su construcción. Observa, que hay deficiencias en la prestación del servicio en Montebello. Realizada la entrega del acueducto a la comunidad, se levantó acta de entrega. Al momento de la entrega del acueducto se encontraron tapas de los tanques de quiebre votadas en la manga, siendo robados tubos y flotadores, requiriéndose al contratista quien organizó la situación presentada. Es la dificultad del acueducto la falta del buen caudal de agua, no previsto y sobre lo que no recuerda haberse dejado constancia en el acta. A folios 816, amplia su exposición, precisando que los estudios previos le correspondía a la administración anterior; no encontrándose constancia de estudios y diseños técnicos; no obstante la comunidad beneficiaria, según acta adjunta, recibió en debida forma los trabajos realizados, independientes de la posterior desaparición de tubos y flotadores que impedían el normal suministro del agua. El exalcalde JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS expone que su construcción se ajustó al cumplimiento de la ritualidad contractual consagrada en la Ley 80; contándose con la autorización de Corantioquia, según estudio previo se obtuvo la autorización para captar de la fuente. Se obtuvo la autorización del propietario para su construcción. La contratación viene de su período 2004 – 2007; no correspondiéndole recibir y liquidar la obra, ya que se hizo en el período 2008 – 2011. La interventoría fue realizada por el Comité Departamental de Cafeteros, idóneo y celoso con el cumplimiento del objeto contractual. Le asalta la duda sobre el control posterior ejercido por las auditorías a las vigencias 2006 y 2007 efectuadas en el 2008, no avizorándose irregularidades, cuando la comunidad beneficiaria es la que no le ha prestado el debido cuidado a su mantenimiento y conservación; correspondiéndole sí a la administración municipal la ejecución del proyecto y la disposición de recursos. Las dificultades pueden ser derivadas de los posibles desmanes de la comunidad por el mal uso al beneficiar más personas

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de las inicialmente consideradas en el diseño y para fines no domésticos. El terreno, siendo privado, contó con la debida autorización de su dueño.

La comunidad recibe la obra según acta de entrega del 20 de enero de 2009 obrante a folios 856, por parte del ingeniero contratista WILFER A. LOPERA y la administración municipal. En ella se manifiesta que el acueducto se encuentra en buen funcionamiento, siendo recibido a satisfacción. Allí estuvieron presentes, según documento de entrega de la obra a folios 858, Eduar Rolando Pino Arango, alcalde; Wilfer A Lopera, contratista; Rodrigo Yepes C, interventor; Liliana Giraldo, residente de obra y; Cecilia Amparo Palacio Chavarría, presidente de la acción comunal; entre otros y, la comunidad en general. Del acta suscrita por 30 personas, se sustrae textualmente:

“El señor alcalde municipal les hace un recuento del proceso de la construcción del acueducto, haciendo énfasis que se debe reforestar la microcuenca para que haya agua abundante, alerta a la comunidad para que denuncien a las personas que le hacen daño a la obra ya que es de gran importancia para la comunidad. Pide que se nombre la Junta Administradora del acueducto y se fijen las tarifas de todos los usuarios, en donde consten las condiciones y requisitos que deben cumplir aquellas personas que necesitan reconectarse más adelante. No deben distribuir agua para bebederos de animales domésticos para evitar así el mal uso del acueducto. (…) es indispensable, la constitución de la Junta de Usuarios del acueducto, para poder conservar en optimas condiciones el mismo y para hacer el estudio tarifario para el Abastecimiento, para lo cual la Administración Municipal brindará apoyo con los promotores de Desarrollo Comunitario y el técnico de saneamiento para la organización tarifaria. Finaliza su intervención diciendo que en un lapso de ocho (8) días se terminaran algunos detalles menores que faltan para poder poner a funcionar el acueducto al servicio de la comunidad.”

El ingeniero WILFER A. LOPERA, según el acta, hace recuento de la obra y concretamente sobre su funcionamiento; enfatizando en la capacitación de las personas que van a manejar el acueducto, ya que hay que tratar el agua para que sea apta para el consumo humano, por lo que es importantísimo que la comunidad se empodere de la misma. Agrega que es necesario esperar a que el acueducto funcione unos seis meses con el fin de verificar si es necesario de más agua; enfatizando en que debe ser tratada y solo para el consumo humano.

Consta en el acta lo dicho por el interventor Rodrigo Yepes C. sobre los pequeños detalles que en un lapso de ocho días deben ser subsanados, entre ellos, la terminación del enmallado del tanque, proteger las mallas con puntadiamante; insistiendo en la necesidad de la capacitación de las personas que van a manejar el acueducto.

Consta en el acta lo que le dice a los asistentes Amparo Palacio Chavarría, presidente de la junta de acción comunal, de que es necesario empezar con una cuota económica para comprar el cloro para la potabilización del agua.

A folios 1305 se encuentra el Acta de Visita a Obras por parte de la Auditoría integrada del 16 de octubre de 2013, verificando la construcción del acueducto por gravedad de la planta de tratamiento; apreciando que no se encuentra en funcionamiento. Recogen la versión de los miembros de la junta de acción comunal, en tanto que en verano se seca la fuente, y que el sistema nunca

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funcionó. La presidente Marta Marín, dice que el sitio de su ubicación es de un particular, no pudiendo ser evidenciado por la comisión, ya que no se encontró a ningún habitante en el predio. El caudal aproximado en semana lluviosa es de ¾”, reiterando lo dicho por los asistentes de que se seca en verano. El acta está suscrita, además, por los funcionarios de la contraloría, por Wilfer Alexio Lopera C., representante legal de A.I.U. Ltda.

A folios 1307 obra la Resolución 1306 10131 del 7 de junio de 2013 expedida por Corantioquia, ordenando medida preventiva de Amonestación escrita a la presidenta de la acción comunal de Montebello por haber infringido las normas ambientales por aprovechamiento de la fuente de agua sin el correspondiente permiso ambiental. A folios 1310 con fecha del 23 de diciembre de 2008 obra informe del Análisis Bacteriológico de Aguas sobre identificación de muestra del acueducto en el cual se concluye que el liquido no es apto para el consumo, según la Resolución 2115 de 2007; siendo necesario realizar el tratamiento de potabilización. El informe fue expedido por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia. A folios 1311 obra comunicación del 14 de junio de 2013 a Corantioquia por parte de la presidente de la acción comunal, Cecilia Amparo Palacio Chavarría, en respuesta a la Resolución arriba citada, en la que manifiesta:

“En ningún momento se nos informó que teníamos que hacer vueltas para sacar el permiso de CONCESION DE AGUAS cuando construyeron dicho ACUEDUCTO, ni por parte de la Administración Municipal en ese período, ni los contratistas, ni la funcionaria de Corantioquia que en ese entonces era Elizabeth Trujillo a quien le tocó cuando se hicieron dichos estudios para el acueducto de la vereda Montebello. También les informo que dicho ACUEDUCTO no está funcionando o mejor dicho nunca ha funcionado, las redes están todas destruidas por la forma como se construyó dicho acueducto. Siempre se ha informado tanto a ustedes como a la Contraloría que este acueducto fue construido en una parte donde no había AGUA. (…)”

A folios 1329 obra Acta de Recibo Contrato de Obra 004 de 2007 con fecha del 28 de febrero de 2009, suscrita por el representante legal de A.I.U. Ltda., Wilfer Alexio Lopera Gutiérrez, el interventor externo Argemiro Jarava Ledesma y representante legal de AMBACAN y, con el Vo.Bo. del alcalde de ese entonces, Eduar Rolando Pino Arango, constatando el estado de las obras; haciéndose entrega por parte del contratista y ser recibida a satisfacción por parte de la interventoría las obras ejecutadas, las cuales fueron terminadas el 28 de febrero de 2009. Realizada la inspección total a la obra se constataron que los trabajos fueron terminados y ejecutados a entera satisfacción. A folios 1332 obra Acta de Liquidación Contrato de Obra 004 de 2007, suscrita por el representante legal de A.I.U. Ltda., Wilfer Alexio Lopera Gutiérrez, el interventor externo Argemiro Jarava Ledesma y representante legal de AMBACAN y, con el Vo.Bo. del alcalde de ese entonces, Eduar Rolando Pino Arango, con fecha del 20 de julio de 2009.

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A folios 1336 obra derecho de petición, recibido el 14 de marzo de 2008 y dirigido al alcalde Eduar Rolando Pino Arango por parte de la presidente de la acción comunal, Cecilia Amparo Palacio Chavarría, en el cual se le manifiesta:

“(…) en vista que en nuestra Vereda actualmente se construye un acueducto, obra que busca procurarle a la comunidad que represento, el goce y disfrute de agua potable; le manifiesto que nuestra comunidad ve con preocupación que la bocatoma del citado acueducto se está construyendo en un lugar donde no hay suficiente suministro de agua que permita cubrir las necesidades de las veintisiete (27) viviendas que se beneficiaran con el proyecto. El pasado 10 de marzo, algunos miembros de nuestra comunidad, todos afiliados a la Junta de Acción Comunal que presido; la ingeniera de la oficina de Planeación Municipal y el contratista encargado de la obra, hicimos presencia en el lugar de construcción de la bocatoma y nos percatamos, después de hacer cinco aforamientos (pruebas de fluido de agua), que el agua allí disponible es insuficiente para el requerimiento de la comunidad, pues solo fluyen cinco litros y medio de agua por veinte segundos, cantidad que técnicamente no cubre las necesidades de una sola vivienda. Además el pasado 13 de febrero se hizo presente en el sitio de la bocatoma el señor JOSE RAMIRO ARIAS HIGUITA, Inspector de Saneamiento Básico del Municipio y después de practicar algunas pruebas al agua allí disponible, observó que la misma no es apta para el consumo humano.”

A folios 1338 obra oficio del 7 de abril de 2008 por medio del cual el alcalde Pino Arango le responde a la presidente el derecho de petición anterior, así:

“(…) hemos ordenado el desplazamiento de funcionarios de la administración, y en el informe dado por ellos, efectivamente se colige que la comunidad tiene razón en cuanto a la cantidad tan poca de agua de acuerdo a los aforos hechos, y en cuanto a la calidad de la misma. Ante estas circunstancias, me permito hacerle algunas consideraciones: 1. Los estudios previos, adjudicación del contrato, contratación e inicio de la obra

fueron hechas por la anterior administración, por lo que en éste momento la obra está en ejecución conforme a los lineamientos trazados desde el año pasado.

2. Estamos buscando las mejores alternativas para que se puedan corregir las fallas presentadas, para ello he solicitado una visita a la Contraloría General de Antioquia, quienes tiene un grupo de profesionales para evaluar el desarrollo del proyecto, nos brinden alternativas y realicen las investigaciones necesarias para determinar las fallas de la obra.

Es preocupante para la alcaldía la situación presentada, tenga la seguridad que haremos todo lo que esté a nuestro alcance para evitar que se dilapiden los recursos públicos, y que las obras que se emprendan sean verdaderamente la solución a los problemas de nuestras comunidades. (…)”

A folios 1340 del 7 de abril de 2008 el alcalde oficia al Contralor General de Antioquia exponiéndole la situación del acueducto hoy objeto de esta investigación. A folios 1344 del 29 de abril de 2011 obra derecho de petición elevado por integrantes de la comunidad al alcalde Eduar Rolando Pino Arango, solicitándole:

(…) se sirva informar en qué estado se encuentran los tramites que su administración se ha comprometido a realizar con el fin de dar terminación al acueducto veredal de nuestro sector; recuerde señor Alcalde que ya desde el año 2008 al inicio de su

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administración le hicimos llegar a Usted otro derecho de petición donde se le informó de la no conclusión de la obra mencionada por parte de la empresa contratista AIU Ltda. Además varios miembros de nuestra comunidad, incluida la presidenta de la Acción Comunal, señora CECILIA AMPARO PALACIO CHAVARRIA, en repetidas ocasiones se han acercado ante Usted y lo han requerido verbalmente con relación con la terminación del acueducto. Nuestra comunidad se encuentra bastante afectada por la no prestación del servicio de acueducto, además nos preocupa que los recursos públicos invertidos en esa obra se hayan dilapidado y hasta la fecha nada se diga al respecto; es tanta nuestra preocupación que de no obtener en esta oportunidad una respuesta satisfactoria de su parte nos veremos en la necesidad de acudir de manera directa y urgente ante los respectivos órganos de control.”

A folios 1347 del 14 de julio de 2011 obra derecho de petición de la misma presidente de la acción comunal dirigido al alcalde Eduar Rolando Pino Arango, en los siguientes términos:

“(…) se nos dé respuesta sobre que trámites ha adelantado la Administración Municipal para solucionar la problemática que presenta el Acueducto de la vereda Montebello, (…) y a la fecha no ha funcionado y aún la comunidad sigue sin el servicio de agua. Teniendo en cuenta que aún está vigente el amparo de estabilidad de acuerdo con la póliza No. 65-44-101000955 de seguros del estado que al parecer fue aprobada irregularmente puesto que a la fecha de expedición figura con un año después de la vigencia de los amparos, queremos solicitarle que de manera urgente se haga efectivo el seguro de estabilidad de la obra, por las fallas que desde un principio presentó dicho acueducto, no solo en la forma de instalación de las tuberías, sino también en la fuente abastecedora que no fue suficiente para la cantidad de litros cúbicos que requiere el número de usuarios o habitantes de la vereda. Señor Alcalde espero que en esta oportunidad nuestra petición tenga eco ante la Administración Municipal y se de de una vez por todas una solución definitiva a la problemática que hoy afrontamos por la mala ejecución del contrato, teniendo en cuenta que Usted nos manifestó que una vez tuviera el informe de una visita técnica tomaría las acciones necesarias y ese hecho lo puso en conocimiento de la Contraloría General de Antioquia. Es cierto que la Comunidad recibió la obra de una manera simbólica y en esa oportunidad nos solicitaron firmar la terminación de la obra con el supuesto de que esa misma semana terminarían de colocar las acometidas faltantes y fuimos asaltados en nuestra buena fe por parte del señor contratista y Usted mismo como Alcalde, porque no cumplieron lo manifestado frente a la comunidad y nosotros conocemos que cuando una comunidad recibe una obra, es porque ya pasó el examen por parte de los funcionarios expertos como el secretario de Planeación y el Interventor, quienes son los que conjuntamente con al Contratista y el Alcalde suscriben el acta de recibo y final de la obra.”

A folios 1348 del 1 de septiembre de 2011, la presidente Cecilia Amparo Palacio Chavarría, eleva derecho de petición al Contralor de Antioquia solicitando comisión de visita a la obra con el fin de evaluar los trabajos realizados del acueducto, ya que no es eficiente y desde su entrega el 10 de enero de 2009, no funciona de manera acorde.

“Es de anotar que tenemos pruebas de innumerables derechos de petición y Cartas dirigidas al señor alcalde, a fin que se nos repare dicho acueducto y no ha sido posible. De igual forma, ha sido negligente para hacer cumplir las pólizas, y además se nos ha comprometido públicamente ante la comunidad para su reparación y a la fecha nada

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ha pasado y seguimos sufriendo por un acueducto en mal estado y pésimas condiciones.”

A folios 1349 del 26 de febrero de 2012 obra comunicado a la Contralora General de Antioquia por parte de la presidente Cecilia Amparo Palacio Chavarría, en el que manifiesta:

“(…) en vista a que con anterioridad interpusimos una queja ante su entidad por el presunto detrimento patrimonial que se ocasionó en nuestra vereda en razón de la mala ejecución de una obra de acueducto que fue realizada entre los años 2008 y 2009 y la cual jamás ha prestado el servicio para el cual fue concebida; preocupados recibimos la conclusión que arrojó las averiguaciones hechas por su entidad, ya que las mismas al parecer están fundamentadas en falsos supuestos porque primero que todo jamás la comunidad recibió la obra a satisfacción de parte de los constructores; estos señores engañaron a la comunidad haciéndoles firmar un acta de visita y revisión del estado de ejecución de la obra, firmas que posteriormente utilizaron para fingir la entrega de la obra; también es falso que la comunidad haya deforestado la cuenca, siempre ha sido un potrero y eso lo conocía las administraciones municipales de los años 2004 a 2011, en cabeza de JAVIER PENAGOS ARIAS y EDUAR ROLANDO PINO ARANGO; se dice en la conclusión que la comunidad construyó una vía que igual contribuyó con la deforestación de la cuenca, eso también es falso, pues dicha vía fue realizada por un particular en el año 2011, fecha para la cual ya supuestamente se había terminado el acueducto y este no había prestado ningún servicio. La comunidad afectada, siempre ha estado presta, a través de su Junta de Acción Comunal, a denunciar las irregularidades del proyecto, pero no se ha obtenido eco, pues la administración del señor Alcalde EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, jamás tomó con seriedad las quejas de la comunidad y se prestó para el engaño hecho con las firmas recogidas en la visita y revisión de la obra mencionada.”

Es cierto lo que expone el exalcalde EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, de haber recibido la administración el 1 de enero de 2008, estando los estudios y contratación realizados; tocándole el proceso de construcción y terminación, no obstante, consideró el despacho en su imputación, que las presuntas irregularidades presentadas en la construcción y la falta del líquido para el abastecimiento del acueducto le correspondía a él solucionarlos, al fin y al cabo siendo el responsable del Municipio, debió haber buscado las alternativas posibles evidenciadas para que el sistema entrara en plena operatividad para lo cual fue construido ante la expectativa de una comunidad reclamando por su derecho a un servicio, la cual coincide con PINO ARANGO, en que la realización de los estudios previos le correspondió a la administración anterior, no encontrándose constancia de estudios y diseños técnicos y, que en reunión sostenida con la comunidad beneficiaria, según acta, la misma recibió en debida forma los trabajos realizados, independientes de la posterior desaparición de tubos y flotadores que impedían el normal suministro del agua.

El exalcalde JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS, observó en su exposición que la obra se ajustó a la Ley 80 de 1993; al no ser ya alcalde no le correspondió ni recibir ni liquidar la obra, y que las dificultades pueden ser derivadas de los posibles desmanes de la comunidad por el mal uso del sistema al beneficiar más personas de las inicialmente consideradas en el diseño y, por el uso que le dan al servicio con fines no domésticos; considerando el despacho en la imputación que ello no era excusa eximente de responsabilidad sabiendo que su gobierno debió haber asegurado con los respectivos estudios previos el caudal de agua para abastecer el acueducto.

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En el acta de entrega a la comunidad del acueducto se manifiesta que el acueducto se encuentra en buen funcionamiento, siendo recibido a satisfacción; debiéndose observar lo manifestado por el alcalde que en ocho días se terminarían algunos detalles menores faltantes para ponerlo en funcionamiento; más lo manifestado por el ingeniero Wilfer A. Lopera, sobre la necesidad de esperar su funcionamiento por seis meses para verificar la necesidad si se hacía necesario alimentarlo con más agua; agregando lo dicho por el interventor de la obra Rodrigo Yepes, quien coincidiendo con el Alcalde manifestó que hay pequeños detalles que en ocho días debían ser subsanados. Considerándose en la imputación que ello entraba en

contradicción con la visita efectuada por la auditoria integrada el 16 de octubre de 2013 con el fin de verificar el estado de construcción del acueducto, apreciando que no se encontraba funcionando, recogiendo lo manifestado por los miembros de la junta de acción comunal, de que en verano la fuente se seca y que el sistema nunca funcionó.

Se dijo en la imputación sobre la improvisación mostrada con la amonestación escrita de Corantioquia a la presidenta de la acción comunal por infringir las normas ambientales al aprovechar la fuente de agua para beneficio de los habitantes sin el correspondiente permiso ambiental; desmintiendo lo dicho de que si se había obtenido; sumado a ello, el Análisis Bacteriológico de Aguas de identificación de muestra del acueducto en el cual se concluye que el liquido no es apto para el consumo, siendo necesario la realización del tratamiento de potabilización. Haciéndose hincapié para la decisión de imputación en lo manifestado por la presidente de la acción comunal Cecilia Amparo Palacio Chavarría y dirigida a Corantioquia, en respuesta a la amonestación en comento, en cuanto a que adujo, además de desconocer el trámite de concesión de aguas que debió ser asesorado por el Municipio, el acueducto nunca funcionó, estando parte de la obras destruidas por la forma como fue construido y, donde no había agua.

La imputación hace una secuencia cronológica de esas comunicaciones, iniciando con la petición al alcalde por la presidente comunal del 14 de marzo de 2008, observándole que para esa fecha se adelantaba la construcción del acueducto para el goce y disfrute del agua potable, preocupándole que la construcción de la bocatoma se hacía en un sitio donde no hay suficiente agua, constatado con la ingeniera de la oficina de Planeación Municipal y el contratista encargado de la obra, con base a cinco aforamientos realizados ya que solo fluían 5 litros y medio de agua por veinte segundos, cantidad que técnicamente no cubre las necesidades de una sola vivienda. Prendido las alarmas por la poca disponibilidad del líquido para el abastecimiento promedio normal del sistema. Además de advertir que en la bocatoma, el Inspector de Saneamiento Básico del Municipio, practicadas algunas pruebas al agua allí disponible, concluyó que no era apta para el consumo humano.

El 7 de abril de 2008 el alcalde PINO ARANGO le responde a la presidente dándole la razón sobre la poca cantidad y calidad del agua, observando que los estudios previos, adjudicación del contrato, contratación e inicio de la obra fueron hechas por la anterior administración, y en ejecución conforme a esos

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lineamientos. Expresándose en la imputación no entenderse la razón de excusa con estar buscando las mejores alternativas para corregir las fallas, supuestamente con base a la solicitud de visita de la Contraloría de Antioquia, la cual evaluaría el proyecto para brindar alternativas y determinar las fallas de la obra; cuando lo viable es, sin dejar de haber puesto en conocimiento de la autoridad fiscal las anomalías presentadas, haber emprendido de manera cierta y real sus propias acciones correctivas para solucionar la problemática presentada; sino mírese lo dicho por el Alcalde en tanto que se hará todo lo que esté a su alcance para evitar la dilapidación de los recursos públicos, y que las obras emprendidas sean de verdad la solución a los problemas comunitarios; lo que no se compadece con lo que se dice en otro derecho de petición del 14 de julio de 2011, instaurado al mismo Alcalde por parte de la antedicha presidente, solicitándole información sobre los trámites adelantados para solucionar la problemática que presenta el acueducto, el cual a la fecha no ha funcionado y aún la comunidad sigue sin el servicio de agua; solicitándole además, se hiciera efectivo el seguro de estabilidad de la obra por las fallas que desde un principio presentó en la instalación de las tuberías; como también el problema de la falta de abastecimiento del liquido; esperando que en esta oportunidad la petición tuviera eco y se diera de una vez la solución definitiva a la problemática afrontada por la irregular ejecución del contrato, teniendo en cuenta lo tiempo atrás manifestado de emprender las acciones necesarias.

Le llama la atención al despacho lo que en el mismo petitorio le manifiesta a que es cierto que la comunidad recibió la obra de una manera simbólica, solicitándoles a los asistentes a la reunión de firmar la entrega de la obra con el supuesto de que en esa misma semana terminarían de instalar las acometidas faltantes, siendo asaltados en su buena fe, según la peticionaria, por parte del contratista y del mismo Alcalde, ante el incumplimiento de lo manifestado frente a la comunidad.

No sin antes advertir, que con fecha del 29 de abril de 2011, se había presentado otro derecho de petición por parte de la comunidad al alcalde Eduar Rolando Pino Arango, solicitándole información sobre el estado de los trámites con los que se comprometió a realizar para dar terminación al acueducto veredal, recordándole que desde el año 2008, iniciando su administración, le hicieron llegar otro derecho de petición indicándole la no conclusión de la obra por parte del contratista AIU Ltda., atendiendo que la comunidad se encuentra afectada por la no prestación del servicio, dilapidándose los recursos públicos invertidos y que nada se diga al respecto. El 1 de septiembre de 2011, la presidente de la acción comunal, eleva derecho de petición al Contralor de Antioquia solicitando comisión de visita a la obra para evaluar los trabajos realizados, el cual desde su entrega el 10 de enero de 2009 no funciona.

El 26 de febrero de 2012 obra nuevo comunicado a la Contralora General de Antioquia por parte de la presidente de la junta de acción comunal manifestándole que con anterioridad se quejaron ante esta entidad por el presunto detrimento patrimonial ocasionando por la irregular ejecución de la obra realizada entre los años 2008 y 2009, la que jamás ha prestado el

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servicio, preocupados recibieron la conclusión arrojada por la auditoria al estar, al parecer, fundamentadas en falsos supuestos, ya que por parte de los constructores la comunidad jamás recibió la obra debidamente terminada y si hay actas firmadas es porque, dice ella, fue engañada la comunidad haciéndoselas firmar las de visita y revisión del estado de ejecución de la obra, firmas que posteriormente utilizaron para fingir la entrega de la obra. Agrega, que la comunidad afectada siempre ha estado presta a través de la acción comunal a denunciar las irregularidades del proyecto, pero sin obtener eco, pues la administración del alcalde EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, jamás tomó con seriedad las quejas de la comunidad. Con lo anteriormente soportado y argumentado con respecto a la obra, en la imputación se concluyó que desde el comienzo de la misma había total desidia, manteniendo el presunto detrimento por la suma de $156.289.129 en contra de los exalcaldes JAVIER DE JESÚS PENAGOS ARIAS y EDUAR ROLANDO PINO ARANGO y, del contratista A.I.U. Ltda., representada por WILFER ALEXIO LOPERA GUTIÉRREZ.

Importante es para el despacho haber hecho la anterior compilación de lo considerado para imputar, lo cual le permite con base a lo respondido por los mismos imputados y apoderado, hacer el análisis de los nuevos elementos legales, facticos y, probatorios aportados al proceso, implicando como es obvio partirlo en dos: antes y después de la imputación que de una u otra manera, la segunda fase amplia el horizonte procesal que le ha de posibilitar una decisión de fondo fundada en derecho.

1. A folios 1705 el exalcalde JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS se pronunció sobre el HECHO PRIMERO imputado, resumido por el despacho:

Se aduce que se perfeccionó el contrato sin realizarse los estudios de viabilidad técnica de la fuente, lo que señala que no se establecieron los parámetros garantistas de la posibilidad empresarial del sistema; presentándose por períodos carencias del liquido para su operación, no cumpliéndose con el objeto contractual, no obstante ejecutada la totalidad de la inversión, la microcuenca no garantizó el suministro del caudal requerido. Manifestado al respecto ser una imprecisión del operador jurídico, lanzado afirmaciones sin el soporte que así lo revele, postura asumida con ligereza y/o movido por otro tipo de intereses, menos por el procedimental ceñido a la preceptiva de la Ley 610 de 2000.

Para el inicio del proyecto de factibilidad lo primero que se obtuvo fue la autorización de la Corporación Ambiental a través de la Resolución 130TH 2946 para la captación o concesión de la fuente de agua, y certificando su caudal, el cual es mayor al indicado en el proyecto de consumo de uso doméstico para la población beneficiada, con esta certificación se desvirtúa este cargo que no tiene su razón de ser.

Para soportar lo anterior, se aportó copia de la Resolución 2946 del 2 de febrero de 2004, obrante a folios 1653, de la cual se extrae:

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“Que el día 6 de diciembre de 1999, el MUNICIPIO (…) solicitó a (…), concesión de aguas de dominio público, a derivar de un tanque de almacenamiento existente en el corregimiento El Granero del municipio de Toledo, para destinar al uso domestico y para beneficio de la comunidad asentada en la vereda Montebello (…). Solicitud que fue radicada en el expediente TH1-0056-647.

Que obra en el expediente informe técnico No. TH 02-1504 del 10 de octubre de 2002, en el que se determinó:

Las viviendas no posee sistema de tratamiento de aguas residuales domesticas. Se vierten directamente a campo abierto.

Los desechos sólidos generados en los predios se llevan a un hueco y después se incineran.

El municipio (…) a través de su representante legal inicialmente solicitó concesión de aguas a derivar directamente de la fuente que surte el tanque de almacenamiento que existe en el corregimiento El Granero del municipio de Toledo.

El día de la visita se confirmó que el acueducto de la vereda Montebello fue captado directamente de las fuentes Sin Nombre 1 y Sin Nombre 2. Es viable técnicamente otorgar una concesión de agua al municipio (…) para beneficio de la vereda Montebello, en cantidad de 0.15 l/s, en la cota 3200 m.s.n.m. a derivar de la fuente Sin Nombre 1, que nace en predios de Joaquín Arango Restrepo y Hermilda Muñoz Posada y 0.05 a derivar en la cota 3150 m.s.n.m. de la fuente Sin Nombre 2 que nace en predio de Hermilda Muñoz Posada, fuentes de las cuales no se han otorgado caudal alguno en concesión. Lo anterior para uso doméstico.

El municipio deberá contribuir al desarrollo de campañas de educación y de construcción de sistemas de tratamiento para las aguas residuales de las viviendas y los residuos sólidos generados.

Se debe requerir a los señores Joaquín Arango Restrepo y Hermilda Muñoz Posada para que aíslen de forma inmediata 60 metros alrededor del nacimiento y 20 metros a cada lado del cauce, con el fin de garantizar la calidad del agua de los usuarios.

El anterior acto administrativo expedido por CORANTIOQUIA, pone en entredicho lo sostenido en la imputación con base a los informes de auditoría y técnico de visita posterior de que el contrato para la construcción del acueducto de la vereda Montebello, fuera perfeccionado sin los estudios que viabilizaran la fuente de agua, no pudiéndose desconocer con ello que de verdad se estaban estableciendo los parámetros garantizadores de la posibilidad empresarial del sistema; por lo tanto, lo dicho por la comisión de auditoría que en su visita de verificación en la administración municipal no se pudo evidenciar la existencia de la licencia ambiental, ni la concesión de agua para ese acueducto, se cae por su propio peso, riñendo además, con la misma resolución 130 TH-1306 10131 con fecha (Fs. 1307), de CORANTIOQUIA que impuso medidas preventivas por el aprovechamiento de la fuente ubicada en la vereda Montebello, sin su permiso ambiental. No es posible desconocer además, lo que dice en cuanto a que su administración efectivamente si realizó el estudio de viabilidad; teniendo en cuenta el despacho algo que no puede ser ajeno a la lógica legal y técnica que su contratación obedeció a un proceso licitatorio determinado por estudios previos que así lo soportaran y, es de credibilidad, además, que el proyecto o proyectos, porque eran varios acueductos, “estuvieron en sala de espera” para asignación de recursos por parte de la Unidad del Agua del Departamento;

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sobre lo cual sostiene el despacho que el proyecto para su presentación exige que sea elaborado y presentado en una metodología predeterminada y debidamente aprobada por esa dependencia para ser merecedora de recursos, de lo contrario es o son rechazados o devueltos; no obstante, téngase en cuenta que para el segundo semestre de la vigencia 2007 se lo devuelven, como él lo sostiene, por recorte presupuestal; no pudiendo este instructor ignorar entonces la pregunta que el imputado hace: ¿si estos acueductos fueron viabilizados por el Departamento de Antioquia, Unidad del Agua, como entonces es posible que el ente de control pueda desconocer esta realidad fáctica? Lo que conlleva a que este instructor se interrogue a su vez: ¿Es posible que este proceso licitatorio culminara en una contratación sin que se hayan tenido los diseños de lo construido? Obsérvese un aparte del encabezado del contrato 004 de 2007 a folios 1819, que sirve de aporte a la respuesta, que dice:

“(…), convienen celebrar el presente contrato de obra, el cual fue adjudicado mediante Resolución de la Alcaldía Nro. 101 de Agosto 24 de 2007 y que se regirá por las reglas contempladas en la ley 80 de 1.993, sus decretos reglamentarios y demás normas complementarias vigentes y en los pliegos de condiciones, en la propuesta aceptada por el Municipio, los estudios y diseños y demás documentos relacionados en el proceso de adjudicación por licitación pública, (…)”

PENAGOS ARIAS en su sustento ante la imputación donde en uno de sus apartes se le considera que no aseguró la viabilidad empresarial del sistema por la supuesta omisión del trámite de la concesión de un determinado caudal del agua a obtener legalmente desde una fuente; alega que la junta administradora del acueducto se constituye, conforma o legaliza cuando se le entrega a la comunidad el sistema para operarlo y que mientras estuvo al frente de la administración no alcanzó a culminar la obra, menos entregarle a la comunidad el sistema para su operación; exigencia, dice él, desproporcionada para su caso; en lo cual, considera este instructor le asiste la razón.

Sostiene frente a la pérdida del líquido en cierto tiempo que se deben establecer las razones que la causan; entre ellas, se dice en la imputación que su fuente es insuficiente, reclamando lo dispuesto por Corantioquia en su resolución de concesión del liquido; agregando, que otras razones pueden ser el uso inadecuado del sistema para potreros, riego o ganado, fugas o tuberías averiadas sin que en los cargos se cuentan con pruebas que así lo indiquen.

Necesario es retomar la Resolución 130TH – 2946 de Corantioquia a través de la cual se concesionó el agua para el acueducto de la vereda Montebello, que en sus considerandos consigna a folios 1661:

“Es viable técnicamente otorgar una concesión de aguas al municipio (…) para beneficio (…), en cantidad de 0.15 l/s, a derivar de la fuente Sin Nombre 1 (…) y 0.05 (…) de la fuente Sin Nombre 2 (…), fuentes de las cuales no se ha otorgado caudal alguno en concesión. Lo anterior para uso doméstico.

El caudal otorgado (0.15 l/s), será para uso domestico, equivalente al 75% del caudal de estiaje.

El caudal otorgado (0.05 l/s), será para uso domestico, equivalente al 75% del caudal de estiaje.

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El caudal remante de las fuentes (…) 1 y 2 en las cotas 3200 y 3150, equivale al 25% del caudal mínimo de las fuentes en estas cotas.

En la resolución se dice en la misma foliatura que la visita técnica por parte de la entidad a la fuente de agua para el otorgamiento de la concesión se hizo el 18 de septiembre de 2002; preguntándose este instructor: ¿mes de verano o invierno? Supóngase que fue en verano para ser extremistas y adviértase que esas concesiones para la fecha eran las únicas otorgadas por Corantioquia, debiéndose analizar que los porcentajes permitidos equivalen en cada caso al 75% del caudal mínimo de las fuentes, dejando un remanente del 25%, en ambos casos, de su caudal mínimo;

En el parágrafo del artículo Primero del acto en mención se dice:

“En caso que por fenómenos naturales la fuente reduzca su caudal presentando valores menores a los expuestos en el informe técnico No. TH02-1504 del 10 de octubre de 2002, se deberá realizar el aprovechamiento de estas aguas conservando el porcentaje correspondiente.”

Para otorgar la concesión de aguas es necesario que en la solicitud que se le haga a la entidad ambiental, se anexe como documento el censo de usuarios, como así reza en el folio 1660 de la resolución en comento; o sea, hubo una solicitud por parte del ente territorial; se efectuó visita y se otorgó concesión por Corantioquia con base al conocimiento mismo de la situación teniendo en cuenta los usuarios a beneficiar lo que determina el porcentaje a otorgar. La entidad otorga lo que justamente se requiera. De ahí la necesidad de conservar o reforestar las fuentes que abastecen los acueductos porque de no ser así, influye de manera negativa en sus caudales o que de verdad, se esté destinando parte de lo otorgado para otros usos o tenga problemas de conducción, lo que siendo o no cierto no fue demostrado o probado por el informe técnico; sumando lo dicho por la visita de verificacion al sitio de la obra de que en la bocatoma existía un caudal insuficiente, incluso en tiempo lluvioso, “presumiendo” que se seca en verano.

En este proceso o cualquier otro, lo único que se puede presumir es la inocencia de los imputados hasta no demostrárseles lo contrario; de resto, todo tiene que ser demostrado para establecer el absoluto grado de certeza que sustente una decisión de fondo.

Ni la auditoría realizada al Municipio y que levantó el hallazgo, ni la visita técnica que lo sostuvo, ni mucho menos el despacho, conocían la resolución de concesión de aguas otorgada por Corantioquia; vino a ser acreditada una vez la respuesta al auto de imputación, la cual tiene incidencia determinante en el curso del proceso fiscal.

Razón le asiste a PENAGOS ARIAS al expresar que para poder aceptar la presunción, se debe demostrar con estudios técnicos que así la determinen; y es que para el despacho es de su absoluta credibilidad y análisis el acto administrativo expedido por Corantioquia; al fin y al cabo, aquél manifiesta que de ser así como lo pretende sostener la visita técnica, se hubiera abstenido de construir la obra; arguyendo él “la falta del fundamento técnico hidrológico y

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geomorfológico, a través de modelos estadísticos y curvas de intensidad, duración y frecuencia que determinen la cantidad de pluviosidad y de escorrentía en la cuenca cuestionada” y que según el razonamiento que ha tenido el despacho al admitir lo de la visita técnica, dice PENAGOS ARIAS, fue inobservado, de igual manera, por la autoridad ambiental que otorgó la concesión.

Cuestiona el precitado lo dicho en la imputación con base a la visita técnica, de que la bocatoma presenta riesgo de contaminación superficial y de aguas freáticas que menoscaban la salud de los usuarios, agravado por encontrarse en propiedad privada sin poder garantizar el cuidado adecuado de la microcuenca.

Al respecto recoge el despacho lo dispuesto en la resolución 130TH-2946 de Corantioquia, entre ellos, que las fuentes Sin Nombre 1 y 2 sobre las cuales se otorgó la concesión, la primera esta en predios de Joaquín Arango Restrepo y Hermilda Muñoz Posada y, la segunda, en predio de ésta última. Debiéndose requerir a los mismos “para que aíslen de forma inmediata 60 metros alrededor del nacimiento y 20 metros a cada lado del cauce, con el fin de garantizar la calidad del agua de los usuarios.” (Fs. 1662 y 1663).

Agregando PENAGOS ARIAS que la comunidad beneficiaria es responsable del cuidado de la integralidad del sistema, incluida la planta de tratamiento, una vez recibido para su operación, para lo cual fueron capacitados algunos de sus integrantes.

Recurre el despacho al acta de entrega del acueducto con fecha del 10 de enero de 2009 a folios 1668, que obrando en el expediente para antes del auto de imputación, como se encontraba el proceso ante la ausencia del documento que acreditara la concesión del líquido por parte de la entidad ambiental, otra es la posición que en esta providencia de fondo, necesariamente debe cambiar de óptica al ampliarse los elementos probatorios aportados por los imputados. En esa reunión de entrega estuvieron presentes el alcalde de ese entonces hoy imputado EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, el contratista e imputado WILFER ALEXIO LOPERA, la presidente comunal Cecilia Amparo Palacio Chavarría el técnico de saneamiento, el promotor de saneamiento, el interventor y la comunidad beneficiaria del acueducto.

Es trascendente para el despacho lo siguiente:

“La señora AMPARO PALACIO se dirige al público en general, dando una bienvenida a todas las personas asistentes y agradecimientos a la vez; y en donde le manifiesta a la comunidad que el objetivo de las personas visitantes es para realizar el proceso de entrega del acueducto.

El señor Alcalde Municipal les hace un recuento del proceso de la construcción del acueducto, haciendo énfasis que de debe reforestar la microcuenca para que haya agua abundante, alerta a la comunidad para que denuncien a las personas que le hacen daño a la obra ya que es de gran importancia para la comunidad. Pide que se nombre la Junta Administradora del acueducto y se fijen las tarifas de todos los usuarios, en donde consten las condiciones y requisitos que deben cumplir aquellas personas que necesitar reconectarse más adelante. No deben

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distribuir agua para bebederos de animales domésticos para evitar así el mal uso del acueducto.”

Indiscutible le es al despacho que la obra como tal le fue entregada a la comunidad, como así lo expresa la presidente comunal y el mismo alcalde, quien observa sobre la necesidad de la reforestación y sobre quienes atentan contra el sistema; abordando por un lado la necesidad de constituirse la junta que lo administre y se fijen las tarifas, entre otras. Es ello el reflejo de una situación creada cual es en acueducto terminado para beneficio de sus usuarios.

Admite el despacho lo dicho por PENAGOS ARIAS en cuanto a que desde el punto de vista legal no es un imposible construir una bocatoma en propiedad privada ante el consentimiento y aprobación de sus dueños; reafirmando este instructor que tanto es así que la obra fue construida. Agregando el imputado que la comunidad si fue advertida de que la autorización solo era para el beneficio y control del sistema.

Prosigue el acta de entrega del sistema a la comunidad, concretamente con las palabras del alcalde:

“Es indispensable la constitución de la junta de usuarios del acueducto, para poder conservar en optimas condiciones el mismo y para hacer el estudio tarifario para el sostenimiento, para lo cual la Administración Municipal brindara apoyo (…) para la organización tarifaria.

Considera al respecto este instructor que entregado por la administración y recibido por la comunidad el sistema; es responsabilidad de la organización comunitaria su sostenimiento, administración, fijación y cobro de tarifas, tratamiento del agua y en general, su defensa y cuidado corre por cuenta de la misma. ¿Recibido el sistema por la comunidad si se organizaría para su administración? No obra en el expediente prueba alguna que lo afirme o lo niegue. ¿Quedaría al garete el tratamiento de su agua para el consumo humano por falta de compromiso de la comunidad a través de sus usuarios? ¿Funcionaria solo el acueducto como tal distribuyendo el liquido pero no hubo tratamiento del mismo por ausencia de recursos por no aportes para los químicos o la negativa de pagar tarifas basadas en medidores?

Consta en el acta que la presidente comunal Amparo Palacio Chavarría le manifiesta a los concurrentes y de los cuales se identifican 25 habitantes de la vereda que:

“deben empezar con una cuota económica para comprar el cloro para la potabilización del agua.”

A folios 1669 el contratista e imputado WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ, enfatiza en la capacitación de las personas que manejaran el sistema porque el agua debe ser tratada para el consumo humano siendo necesario el empoderamiento por parte de la comunidad.

Obsérvese lo que riposta PENAGOS ARIAS a lo que se dice en la imputación en que la bocatoma se localiza en medio de potreros con presencia de

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semovientes sin protección de las aguas y que además se encontró un documento de la secretaría de Salud certificando presencia de coliformes y declarando el agua no apta para el consumo humano. A lo que el despacho se permite preguntar: ¿Se disponía o no de agua para alimentar el sistema? ¿A quien le correspondía la protección de la bocatoma? ¿Además de los semovientes como posibles causantes de la contaminación de la fuente había otros factores que la hacían no apta para el consumo humano sin tratamiento? Póngase atención a lo dicho por LOPERA GUTIERREZ en la misma acta a folios 1669:

“es necesario esperar a que el acueducto funcione unos seis (6) meses y así verificar

si se hace necesario alimentar el acueducto de más agua. Así mismo hace énfasis en el sentido de que el agua debe ser tratada y por lo tanto es únicamente para el consumo humano.”

Dice PENAGOS ARIAS que la construcción de la bocatoma fue de acuerdo a los diseños y especificaciones vertidas en el contrato suscrito, no siendo de recibo que el organismo de control haga exigencias no contempladas en el contrato, atendiendo que la responsabilidad del manejo, aislamiento y conservación son inherentes a los compromisos asumidos por la comunidad beneficiaria con la obra; agregando que en su gestión se separó o aisló la zona para permitir el desarrollo de las obras estipuladas en el contrato; siéndole a él imposible garantizar un aislamiento desde el uno de enero de 2008 a la fecha cuando no tiene injerencia alguna en el Municipio. Siendo esto absolutamente comprensible por el despacho.

El acta recoge lo expuesto por el interventor de la obra Rodrigo Yepes:

“hay algunos pequeños detalles que en un lapso de ochos (8) días se deben subsanar, entre ellos: terminar el enmallado del tanque, proteger las mallas con puntadiamante, así mismo insiste en la capacitación de las personas que van a manejar el acueducto.”

Continúa PENAGOS ARIAS contra argumentado la imputación, sosteniendo que al momento de la construcción de la obra contaba la bocatoma con un entorno paisajístico apropiado, y cierre con aislamiento para el ganado; quien con respecto a lo expuesto por la visita técnica y recogida en la imputación: “En

general no se ha iniciado un proceso de tratamiento del agua que entregue agua potable como es lo proyectado, en un programa de auto sostenibilidad referenciado en formulas

tarifarias de cobro a los usuarios del sistema”, que siendo objetivos, el despacho se debe retrotraer a lo explicado antes por él, y es que mal haría en pronunciarse sobre situaciones no conocidas en el tiempo y modo.

Es entonces que analizada la situación particular del alcalde para el período 2004 - 2007, JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS, necesariamente el despacho debe considerar que el mismo se encuentra exento de toda culpa o dolo por el HECHO PRIMERO habida cuenta que el proyecto de la vereda Montebello fue iniciado en su administración más no terminado; correspondiéndole si adelantar pliegos de condiciones, estudios y diseños del proyecto cuyo objeto contractual de la Licitación Pública 04 de 2007, era (Fs. 1819):

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“Construcción acueducto por gravedad con planta de tratamiento de agua potable para las veredas El Mico, Cruces y Montebello (La Porquera) del municipio de San Andrés de Cuerquia.”

Debe quedar lo suficientemente claro, que según el objeto se trataba era de tres acueductos, entre ellos el de Montebello que a folios 1824, describe lo que dispone la cláusula Segunda sobre el alcance del objeto, traducidas en las actividades a ejecutar consignadas en el formulario de cantidades de obra descritas así:

“OBRAS PRELIMINARES Y TOPOGRAFIA. Localización y replanteo. TERRAPLENES O LLENOS A MANO. EXCAVACION MANUAL O MECANICA. DISPOSICION DE SOBRANTES. TUBERIAS. CAMARAS – CAJAS. ACOMETIDAS. Domiciliar acueducto. Contador acueducto (25 unidades). ACCESORIOS ACUEDUCTO EN PVC. OBRAS CIVILES: TANQUE DESARENADOR. ESTRUCTURAS EN FIBRA DE VIDRIO: Tanques de quiebre. Tanque de almacenamiento BOCATOMA DE FONDO. PLANTA DE TRATAMIENTO. OBRAS CIVILES PLANTA TRATAMIENTO. Cerramiento en malla.”

Con base en lo inmediatamente anterior, sumado la resolución de concesión del agua y el contenido del acta de entrega de la obra a la comunidad; es imposible para el despacho mantener la posición con respecto a PENAGOS ARIAS de que haya actuado con negligencia o descuido para antes y durante el inicio de la ejecución de la obra en la interface que a él le correspondió en su condición de alcalde, siendo procedente dictarle fallo sin responsabilidad fiscal a su favor por ausencia de culpa o dolo, según el artículo 5º de la Ley 610 de 2000, en concordancia con el artículo 54 del mismo compilado jurídico.

2. En lo referente al contratista WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ,

procede a abordar el despacho lo planteado por su abogado Ramiro de Jesús Gómez Benítez; quien a folios 1716 presenta los descargos a la imputación; permitiendo con ello y el material probatorio aportado tomar una decisión de fondo con respecto al mismo:

Igual que PENAGOS ARIAS, el abogado de LOPERA GUTIERREZ, cuestiona que se considere la no realización de los estudios de viabilidad técnica, lo del perfeccionamiento del contrato sin los estudios de la viabilidad de la fuente, lo cual no permite la posibilidad empresarial del sistema; presentándose, según la imputación, carencias periódicas del liquido para su operación por no garantizarse el suministro del caudal requerido y, no cumplirse el objeto contractual, pese a la ejecución de la totalidad de la inversión; desaprovechándose la inversión efectuada.

Sobre lo cual Gómez Benítez sostiene que ello carece de veracidad, al no ser cierto la no elaboración de los estudios de factibilidad técnica, económica y social del proyecto, atendiendo que los parámetros y referencias para la contratación de la obra fueron el resultado de estos estudios; sometidos estos a la viabilidad de la gerencia de los Servicios Públicos del Departamento; agregando que como requisito indispensable para la contratación estatal, se procedió a incorporar la concesión de aguas otorgada por Corantioquia, lo que da fe de las condiciones y caudales que permitieron la ejecución del proyecto. Argumentos estos que son recibidos en su integridad asistiéndole la razón que

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igual en el caso de PENAGOS ARIAS, fue analizado, demostrado y, reconocido por el despacho.

Además, es parcialmente cierto lo que dice Gómez Benítez que para la fecha de la construcción se contaba con la respectiva merced de aguas por espacio inicial de cinco años; haciendo él cuentas temporales, indica que si el contrato se perfeccionó el 27 de agosto de 2007, sumados cinco años, se está hablando de que esta merced garantizaba el liquido hasta el 26 de agosto de 2012, presupuesto superior al de la queja carente de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que de las pruebas aportadas se concluye que el proyecto se ejecutó observando los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la ejecución de la obra con los requisitos que la misma exige.

Y dice este instructor, que lo dicho es parcialmente cierto, en tanto que si se vuelve a la Resolución 130TH2946 de concesión de aguas para el proyecto, debe tenerse en cuenta que según su artículo Octavo a folios 1657, la concesión es por el termino de cinco (5) años contados a partir de la ejecutoria de la misma que fue expedida el 2 de febrero de 2004; indicando con ello la necesidad de volver a agotar el procedimiento para su renovación; porque entonces esta ya se encontraba vencida para el año de inicio de la obra; no reposando en el expediente ningún acto administrativo expedido por la entidad ambiental que acredite esa renovación; como tampoco hay pronunciamiento alguno, tanto por parte de la auditoría en su hallazgo, ni en el informe de la visita técnica; aunque éste último si aboca conocimiento de la Resolución 1306 10131 del 7 de junio de 2013 expedida por Corantioquia a folios a 1307, la cual en su artículo Primero ordena medida preventiva de Amonestación escrita a la presidenta de la acción comunal de la vereda Montebello por haber infringido las normas ambientales por aprovechamiento de la fuente de agua para beneficio de los habitantes sin el correspondiente permiso ambiental. Pudiendo significar esto: no se renovó la concesión o buscaron otro aprovechamiento de agua no autorizado por Corantioquia. Situación esta, que es una prueba más de que la comunidad si gozaba del liquido; siendo necesario aclarar en aras de la certeza para este pronunciamiento de fondo la imprecisión existente de cuál es la irregularidad en sí, razón de este proceso que ni el informe técnico del 20 de noviembre de 2013 le da la suficiente claridad al despacho. O sino mírese lo que dice la visita técnica atendiendo la solicitud de informe por el otrora contralor que adelantaba este proceso, a folios1412:

“En visita realizada a la secretaría de obras públicas y al archivo del municipio, la comisión de verificación no pudo evidenciar la existencia de la licencia ambiental, ni de la concesión de aguas del sitio de captación del acueducto de Montebello; pero tampoco se evidenciaron los diseños del sistema construido. Además se tuvo conocimiento de la resolución 130 TH-1306 10131 por medio de la cual (…) CORANTIOQUIA impone unas medidas preventivas debido al aprovechamiento de la fuente de agua localizada en le vereda Montebello, sin su correspondiente permiso ambiental.”

Se pregunta el despacho al respecto: ¿Habría la suficiente diligencia por parte de la visita técnica de verificación cuando dice que no se evidenciaron los diseños del sistema construido sabiendo que estos en la lógica legal y contractual hacen parte de la licitación misma? ¿Ofrece claridad la visita

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técnica al referirse a las medidas preventivas por aprovechamiento sin la concesión, faltándole averiguar o precisar o evidenciar las razones de ese uso del agua, con destino a qué y de cual o cuales fuentes? ¿Por qué razón se amonesta por parte de Corantioquia a la presidente de la acción comunal y no a la administración municipal por el aprovechamiento irregular del recurso agua? Aspectos estos que más que aportar a la suficiente claridad del HECHO PRIMERO, le restan espacios de certeza probatoria al mismo ya imputado.

El informe de la comisión hace la siguiente transcripción de un aparte del auto de apertura:

“…En general, no se ha iniciado un proceso de tratamiento del agua que entregue agua potable como es lo proyectado, en un programa autosostenible referenciado en formulas tarifarias de cobro a los usuarios del sistema. Dado que a la fecha el sistema no está prestando algún servicio a ningún usuario, y de acuerdo a lo manifestado anteriormente señalado la ineficacia de los recursos aplicados (…) condiciones que constituyen un presunto detrimento por la totalidad de la inversión (…).”

Observa el despacho sobre lo difuso de lo anterior, mientras que en el primer párrafo dice no haberse iniciado el tratamiento del agua y en el segundo, que el sistema no está prestando ningún servicio. Imprecisión y confusión. Preguntándose este instructor: ¿No hay tratamiento del agua porqué no hay el suministro de ésta? ¿O suministrándose el agua no está siendo tratada? Prosigue el informe con la siguiente aseveración:

“Lo referido en el texto es cierto desde el punto de vista de que no se está cumpliendo con el objeto del contrato y se concuerda con lo aducido por parte del auditor en el sentido de la ineficacia de los recursos invertidos, ya que el día de la visita (16 de octubre de 2013) el acueducto no está en funcionamiento y el caudal en ningún momento alimentará el sistema. Esta información se corrobora con la presencia y el acompañamiento de los miembros de la comunidad y usuarios del sistema.”

Al respecto se pregunta el despacho: ¿Por qué la visita técnica no ausculta a los miembros de la comunidad y usuarios que la acompañan para precisar desde cuando no funcionaba el acueducto? ¿Por qué no funcionaba? ¿Y si funcionaba, que funcionaba y que no funcionaba? ¿Si la comunidad realmente estaba organizada para la administración del sistema a través de su junta administradora? ¿Si los contadores o medidores estaban o no instalados? ¿Si estaban o no funcionando? ¿Y si no funcionaban, cual era la razón para no funcionar? ¿Si los usuarios están pagando el servicio para cubrir gastos, entre otros, los químicos requeridos para la potabilización del agua? ¿Si no hay suministro de agua tratada o no desde ese sistema como o a través de qué forma suplen el agua para sus necesidades hogareñas? Se tiene que tener en cuenta los componentes del acueducto estipulados en el contrato, siendo ellos: obras preliminares y topografía; localización y replanteo. Tuberías. Cámaras – cajas. Acometidas domiciliarias del acueducto. Contador acueducto (25 unidades). Obras civiles como tanque desarenador. Tanques de quiebre. Tanque de almacenamiento bocatoma de fondo y Planta de tratamiento. ¿De todo ello al momento de la visita de verificación nada, absolutamente nada funcionaba o que si o que no? Por lo tanto, se generan serias dudas ante la

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falta de precisión de lo que funcionaba o no de un sistema que tiene varios componentes en su proceso del suministro del agua, como son: tanques desarenador y de quiebres, tanque de almacenamiento, bocatoma y planta de tratamiento, sin dejar de mencionar las redes de conducción domiciliarias. Por lo que se pregunta: ¿Hay precisión probatoria que lleve a este instructor a la absoluta certeza de que el hecho es real como lo presentaron la auditoria y el informe técnico? De igual manera se podrá generar la siguiente inquietud: ¿Por qué este instructor va cambiando de posición en el transcurrir de esta providencia con respecto a lo sostenido y decidido en su auto de imputación? Por la sencilla razón de que los elementos probatorios aportados y los mismos descargos a la imputación necesariamente abren otras perspectivas de análisis sobre esta situación en particular.

Termina la comisión su informe con la siguiente conclusión técnica que ahora en este estadio procesal no aporta claridad a la situación en torno al hecho imputado:

“De acuerdo a lo evidenciado por la comisión de verificación, se celebró un contrato sin cumplir con los requisitos mínimos requeridos para este tipo de obra, hubo deficiencias en los estudios técnicos previos que no se determinaron ni la ubicación, ni los caudales

aptos pare el proyecto (…).”

Prosigue el abogado Gómez Benítez en su cuestionamiento a la imputación sobre lo que dijo la visita técnica a la obra, constatando la insuficiencia del caudal en la bocatoma, incluso en tiempo lluvioso, para lo cual se presume que el caudal se seca en verano; manifestado ser una apreciación sin fundamento técnico, toda vez que la visita misma la denomina Presunción, debiendo ir acompañada de un estudio hidrológico y geomorfológico “que permita a través de modelos estadísticos, curvas de intensidad, duración y frecuencia, determinar la cantidad de lluviosidad y de escorrentía en la cuenca en cuestión.” Sobre lo que estima el despacho que el planteamiento del abogado no deja de ser cierto porque la presunción no pasa de tal al no ser demostrado realmente.

Discute, igualmente el abogado coincidiendo con PENAGOS ARIAS, lo expuesto en la imputación de que la bocatoma está en riesgo de contaminación superficial y de aguas freáticas que pueden perjudicar la salud de los usuarios, agravada por estar en terreno privado, sin que se pueda garantizar el cuidado de la cuenca; advirtiendo que ello fue tema de advertencia el día de la entrega del acueducto, recomendándose adelantar acciones para su protección. Corrigiendo además, lo que según él es mal empleado el termino de “aguas freáticas”, ya que se define es como nivel freático, y estos evidencian es la presencia de agua en los suelos, contraviniendo las razones imputadas sobre la falta de líquido.

El despacho no tiene más que discutir, como ya lo ha hecho, sobre lo dicho por aquél en tanto que la construcción de la bocatoma en terrenos privados fue gracias a la autorización previa, lo cual es de recibo, en tanto que si se construyó allí fue porque así lo consintieron sus dueños.

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Dice que al iniciar la ejecución de las obras se reunió a la comunidad para explicarle los alcances del contrato, la necesidad de protección y cuidado del sistema, la urgencia de conformación de la junta administradora para su administración. Es imposible, agrega, que el organismo de control pretenda el cumplimiento de exigencias por fuera del contractual, ya que la responsabilidad del manejo, aislamiento y conservación de la obra eran inherentes a los compromisos asumidos por la comunidad beneficiaria al recibir la obra; no siendo del resorte del contratista entregar la obra y continuar prestando vigilancia en el uso de la misma; asumiendo si las responsabilidades originadas de la construcción, calidad y materiales utilizados.

Al respecto el despacho reitera cual es el objeto del contrato y su verbo determinante, cual es: “Construcción acueducto por gravedad con planta de tratamiento de agua potable (…).” Teniendo razón el abogado Gómez Benítez en tanto que no hay otra exigencia contractual que mucho menos la puede determinar el ente de control, aunque es entendible que el sistema se recibiera en funcionamiento por parte del contratista para su posterior operación por parte de su junta administradora. No desconociendo el despacho, además, que a folios 1609 obra acta de recibo de la obra, la cual es su literal D, Estado General de las Obras contiene: “Una vez realizada la inspección total de la obra, se constató que a la fecha del 28 de febrero de 2009, los trabajos terminados se encuentran ejecutados a entera satisfacción de acuerdo con lo establecido en el contrato. En consecuencia, el Contratista hace entrega real y efectiva de la obra ejecutada a la interventoría y ésta la recibe”, firmada por el contratista LOPERA GUTIERREZ, el alcalde PINO ARANGO y el interventor Argemiro Jarava Ledesma. De igual manera, a folios 1612 obra Acta de Liquidación Contrato de Obra, firmada por los anteriores ciudadanos.

Inquietante cuestionamiento le hace a la imputación el abogado Gómez Benítez con respecto a lo dicho de que el acueducto no dispone de agua por estar seco, interrogando de aspectos como: “¿De dónde entonces podría haberse tomado el agua para el análisis con resultados de coliformes? ¿En qué fecha se realizó? ¿Operaba el sistema? ¿Quién lo realizó? ¿Se llevaron los recipientes adecuados? ¿Estos se encontraban debidamente esterilizados? ¿Cuántas pruebas seriadas se tomaron? ¿En qué época se tomó la muestra? ¿Fueron estas pruebas a laboratorios certificados? A lo que él dice: “que se puede denotar que estas apreciaciones son meramente subjetivas, perdiendo el verdadero sentido de la realidad del sistema.” Con lo cual el despacho se queda corto para controvertir esas cuestiones ya que no dispone de pruebas que así lo permita.

Contradice la expresión en la imputación de “la no presencia del líquido” manifestando que en fotos aportadas del día de la capacitación del 15 de julio de 2008, repetidas dos veces en enero de 2009, pudiéndose observar la presencia del liquido en la planta de tratamiento; además de un aforo volumétrico que se realizó, de donde se puede deducir que hay 0.75 l/s, además del registro fotográfico del momento de la construcción sobre la existencia de una micro cuenta con árboles y sus condiciones propias. De esto obra a folios 1672 planilla de ASISTENCIA Y EVALUACION DE LA EFECTIVIDAD DE LA CAPACITACION del 17 de julio de 2008 dictada por Fiberglasing facilitada por John Fredy Toro sobre el tema de funcionamiento

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PTAP del acueducto de Montebello apareciendo como asistentes miembros de la comunidad y de la junta de acción comunal; a partir del folio 1673 hasta el 1684 se dispone del material fotográfico aducido por el abogado.

Argumentando además Gómez Benítez que la culpa imputada a su poderdante es completamente ajena a su voluntad, 6 años después de la construcción del sistema; que por la falta de su adecuado mantenimiento y sostenibilidad de cada uno de sus componentes, es obvio que genere su pérdida parcial o total y más cuando las condiciones ambientales, dice él, son extremadamente susceptibles a las transformaciones de la mano del hombre, como es la tala de bosques y el límite de la frontera pecuaria, la pérdida del bosque nativo y la ganadería intensiva, convirtiéndose en factores determinantes en la conservación de la microcuenca; encontrándole el despacho sentido a su objeción a la imputación con esta argumentación, mas cuando en el expediente o dentro del proceso no se demostró con la visita técnica de verificación de la obra que la comunidad, los usuarios, la junta comunal o la junta administradora del sistema, si es que al fin y al cabo se constituyó, fueron responsables con el compromiso asumido para que el sistema en su integralidad prestara el servicio, atendiendo de su cuidado desde la conservación de la microcuenca, la captación del liquido, las redes de conducción, el tanque de almacenamiento, la planta de tratamiento con el suministro de los químicos que los mismos usuarios deben o debían pagar dentro de la operación del sistema y operación de los contadores o medidores que es el mecanismo que podría darle eficiencia y eficacia a la viabilidad empresarial del mismo, si los usuarios asumieran con empoderamiento su pago; lo que en Colombia, las comunidades veredales han sido reacias a esas instalaciones por la ausencia de esa cultura, tal vez por la limitante económica o por estar esperanzadas en el paternalismo estatal. A folios 1916 obra acta de la interventoría con fecha del 15 de junio de 2008 en la que señala las actividades realizadas en el proyecto, de la cual se extrae textualmente:

“Instalación de medidores con caja y tapa en concreto en las viviendas del acueducto

de la vereda Montebello.”

Persiste el abogado en las objeciones a la imputación que si se realizara una revisión a los caudales de diseño se encontraría que con base al cálculo de consumo, que aquellos son inferiores a los caudales proporcionados en el aforo volumétrico en la planta de tratamiento, diciendo que en condiciones normales de operación del sistema, la fuente en el momento de la entrega de la obra si era capaz de dar abasto a la población objetivo; a lo que el despacho agrega, que es necesario retroceder a los caudales que por concesión otorgó Corantioquia en el año 2004 por 5 años y que entre el trascurrir de la fecha de la concesión a la entrega de la obra en el 2009, mucha o poco agua debió haber surtido el sistema ante lo que dice el mismo abogado de que la falta de empoderamiento y apropiación de la comunidad, se pudo haber convertido en un fracaso absoluto del proyecto.

Obsérvese lo dicho en la imputación, argumentado en ésta que en general no se ha iniciado un proceso de tratamiento que entregue agua potable correspondiendo a un programa auto sostenible y referenciado en formulas tarifarias de cobro a los usuarios del sistema; refutando el abogado Gómez

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Benítez que dentro de la ambigüedad que antecede, precisa que a la comunidad se le entregó la totalidad del sistema, siendo uno de sus componentes fundamentales la planta de tratamiento, desprendiéndose de los registros fotográficos y corroborado en las actas de reunión y capacitación, firmadas por los miembros de la comunidad, lo mismo que en la entrega de los manuales para el funcionamiento; haciendo presencia, como ya lo dijo el despacho, el capacitador de la empresa Fiberglasing, suministradora de los equipos y material para el tratamiento del agua, dando inicio al sistema y manejo del mismo. Agrega, que según esto el sistema operó, que se instaló la planta de tratamiento y se dio al servicio comunitario; operando el acueducto hasta el 10 de enero de 2009 cuando se le hizo la entrega definitiva a la comunidad.

Comenta el abogado que el ente de control colige que a folio 856 se divisa el recibo del acueducto a entera satisfacción a la comunidad y suscrita por treinta (30) personas beneficiarias; agregando aquél que esa entrega y recibo es libre de error, fuerza o dolo como lo quiere “imponer” la presidente comunal Cecilia Amparo Palacio Chavarría, y evidencia otra acta suscrita con la Administración Municipal, que si bien es cierto se hacen observaciones de cumplir con algunos detalles, los mismos fueron cubiertos ocho días después. Argumenta además aquél frente a los derechos de petición de la entonces presidente, sobre las “dicotomías” existentes como que reciben el acueducto, que funcionó un tiempo, que es urgente recolectar mediante cuota un dinero para continuar suministrando cloro a la planta de tratamiento; pero a renglón seguido, dice que el acueducto no existe, que se construyó mal, que agua nunca ha existido; naciéndole el siguiente interrogante sarcástico al abogado: ¿Entonces de donde vienen las contaminaciones y afectaciones a la salud, sería que las tomaron en un potrero seco?, ahora bien, dice él, de ser cierto el no haber agua, ¿Entonces Corantioquia de donde o como hizo para certificar merced de aguas? ¿No será entonces que la señora Palacio Chavarría se encuentra en dificultades conceptuales?

Agrega el abogado que según la visita auditora, a folios 1305, acepta que los acueductos Mico, Cruces y Montebello fueron construidos; cuestionándole lo que fue replicado en la imputación de que el aforo de caudal se dan en medidas de volumen sobre tiempo, metros cúbicos por segundo o litros por segundo entre otras y no como se presume determinarlo en una medida de tres cuartos de pulgada, lenguaje coloquial alejado de la manifestación técnica.

Se pregunta el abogado: ¿Hasta dónde entonces corresponde al contratista quedarse en la vereda para garantizar la buena operación del sistema en el tiempo, esto bajo el entendido que una vez concluida la obra y entregada a la comunidad, es ésta la directamente responsables del cuidado del mismo? Y agrega:

“Así que la entonces presidenta de la acción comunal, en vez de presentar derechos de petición con una total incoherencia en lo que allí manifiesta, debería explicar cuáles han sido las actividades desarrolladas por ella como representante de la comunidad beneficiaria para que el acueducto funcione”

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Sostiene además que la responsabilidad de la Administración Municipal de turno, era acompañar la comunidad hasta el recibo de la obra, ya que fueron instruidos algunos de sus miembros para su manejo y tratamiento, ya que la operación y recaudo es directamente con la junta administradora, nombrada dentro de la misma, dejando de paso el paternalismo o asistencialismo, pudiendo el Municipio encarar otras responsabilidades de desarrollo social en su territorio.

Agrega “Que es notorio que los quejosos MARIO FLOREZ y CECILIA AMPARO PALACIO CHAVARRIA, han manipulado la comunidad y han dejado de lado la oportunidad de que el sistema funcione, bajo la premisa de que no sirve, porque sus erróneos y anti técnicos conceptos terminan por imponerse en su comunidad.”

Expone basado en el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, que la citada norma exige unos presupuestos para imputar responsabilidad fiscal a los implicados y es así, como debe estar demostrado objetivamente el daño o detrimento y que existan testimonios que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritaciones o cualquier medio probatorio que comprometa la responsabilidad fiscal de los implicados, presupuestos que considera, dice el abogado, no se presentan en el caso objeto de examen y para el caso concreto de su prohijado LOPERA GUTIERREZ no encuentra comprometida su responsabilidad desde ningún tipo de vista; atendiendo que el Municipio mediante proceso contractual de licitación pública adjudicó el contrato 004 de 2007 a la desaparecida empresa AIU LTDA., contrato que fue firmado por el señor JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS, en representación del Municipio (Alcalde) y el señor WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ en representación de la Empresa (contratista), el día 27 de agosto de 2007.

Anexa el acta de entrega del acueducto del 10 de enero de 2009 y a la cual se hizo referencia en el auto de imputación y que este instructor volvió a abordar en esta providencia. A la entrega del acueducto asistieron Eduar Rolando Pino Arango (Alcalde); José Ignacio Jiménez (Técnico de Saneamiento); Ignacio Muñoz Arroyave (promotor de Desarrollo C); Wilfer Alexio Lopera Gutiérrez (Contratista); Rodrigo Yepes (Interventor); Liliana Giraldo U (Residente de obra); y, Cecilia Amparo Palacio Chavarría (Presidenta de la Acción Comunal). En dicha acta quedó consignado lo que manifestó el alcalde, que no fue otra cosa que solicitar a la comunidad el cuidado y actividades a realizar para el buen funcionamiento del acueducto y evitar que algunas personas atenten contra la obra. Afirma el alcalde que al acueducto solo le faltaban unos detalles para quedar en su pleno funcionamiento, pero todos estos fueron terminados por el contratista en su oportunidad y prueba de ello es que el mismo lo afirma en su versión libre y; fue liquidada la obra por haberse cumplido con el objeto contractual. Así mismo, el contratista interviene diciendo que es necesaria la capacitación de las personas que van a manejar el acueducto, ya que hay que tratar el agua para que sea apta para el consumo humano y considera que la comunidad se empodere de su gran obra. El interventor interviene manifestando que hay pequeños detalles que en un lapso de ocho días se deben subsanar, entre ellos terminar el enmallado del tanque y proteger las mallas con puntadiamante, detalles que fueron realizados por el contratista, prueba de ello es la liquidación de la obra a entera satisfacción por parte del

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mismo interventor y alcalde. Se refiere el abogado a la intervención de la presidente comunal AMPARO PALACIO CHAVARRIA, para solo referirse a que “deben empezar a cancelar una cuota económica para la compra del cloro para la potalización del agua.” Prosigue el abogado argumentando que su prohijado en todo momento estuvo dispuesto a entregar la obra en buen estado de funcionamiento pues el alcalde EDUAR ROLANDO, en su versión libre (ver folio 1449) dice que fue requerido el contratista para organizar algunos daños hechos por manos criminales, siendo organizados, siendo prueba la liquidación del contrato y recibido por parte de la interventoría y la alcaldía a entera satisfacción.

Con respecto a lo afirmado por este instructor en la imputación que a folio 1347 obra derecho de petición de la presidenta de la acción comunal, donde entre otras, afirma que la obra del acueducto se recibió de una manera simbólica y

que con las firmas como respaldo, fueron asaltadas en su buena fe; no entendiendo, según el abogado, las razones de ella para afirmar lo anterior, ya que en el acta quedó plasmado que tomó la palabra, sin manifestar nada distinto a que había que comprar el cloro y años después dice que fue asaltada en su buena fe, afirmaciones que dejan un manto de duda; soportando la decisión para imputar en dos situaciones; la primera, en las afirmaciones que hace la entonces presidenta después de haber firmado el acta de entrega de la obra en enero de 2009 y la segunda, en la visita que hace la Contraloría en octubre de 2013 a la obra cuatro años y diez meses después de haberse entregado. Preguntándose el abogado: ¿(…) será que mi prohijado tiene que estar pendiente de la obra de por vida? Aduciendo él mismo que NO, ya que el contratista cumple su objeto contractual como está probado que lo cumplió y el mantenimiento y demás situaciones subsiguientes son del resorte de la comunidad beneficiaria y eventualmente del Municipio; concluyendo que sin mayor esfuerzo que LOPERA GUTIERREZ no tiene ninguna responsabilidad en lo investigación, ya que la obra se entregó satisfactoriamente a la comunidad el 20 de enero de 2009 y posteriormente el 28 de febrero de 2009, se liquidó el contrato y se manifestó en dicha acta, no entendemos porque razón sigue su prohijado vinculado a este proceso.

Al respecto, no tiene más que decir el despacho que admitir las razones expuestas por el abogado Gómez Benítez a favor de su poderdante LOPERA GUTIERREZ, a quien necesariamente se le debe dictar fallo sin responsabilidad fiscal por la ausencia de toda culpa o dolo, según el artículo 54 en concordancia con el artículo 5, ambos, de la Ley 610.

3. En lo que toca con el imputado exalcalde EDUAR ROLANDO PINO

ARANGO, quien una vez posesionado el 1 de enero de 2008 encuentra la obra del HECHO PRIMERO en ejecución, no tendrá el despacho que entrar a considerar su particular caso, habida cuenta que antes de proferirse el auto de imputación y archivo 077 del 6 de noviembre de 2014 en el proceso 062 – 10, por oficio 018062 del 8 de octubre de 2014, obrante a folio 1442, se le solicitó a la secretaria de Planeación e Infraestructura Física del municipio de San Andrés de Cuerquia, Lida Yaneth Mira Osorio, se certificara sobre el estado actual de las siguientes obras:

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“En dicha certificación expondrá el estado en que se encuentra cada obra, si estas están prestando o no los servicios de su objeto contractual, si desde la visita realizada a las mismas por parte de la Contraloría en el año 2013 con el fin de verificar su estado, se encuentran igual a como las dejaron o si se ha adelantado alguna construcción obedeciendo a otros contratos y con qué recursos; y todo lo que pueda ser aportado para conocimiento de esta entidad. Ellas son:

1. La Administración Municipal suscribió contrato de obra pública 04-2007 del 27 de

agosto de 2007, por un valor de $452.192.159, con el contratista AIU LTDA y cuyo objeto era la construcción del acueducto por gravedad con planta de tratamiento de agua potable para las veredas El Mico, Cruces y Montebello.

Vereda Montebello: la administración municipal perfecciona el contrato pero sin hacer los estudios correspondientes que den la viabilidad de la fuente lo que señala que no se establecen los parámetros que garantizan la viabilidad empresarial del sistema, presentándose por periodos, carencia de liquido para operar el sistema y no se cumplió con el objeto contractual, pues no obstante ejecutada la totalidad de la inversión la microcuenca no garantiza el suministro del caudal requerido para que sea operable el sistema de acueducto y aprovechable la inversión efectuada. Por otro lado, la bocatoma presenta grandes riesgos de contaminación superficial y de aguas freáticas que pueden menoscabar la salud de los usuarios, con el agravante de que esta en terreno privado y no se puede garantizar el cuidado adecuado de la cuenca. En general, no se ha iniciado un proceso de tratamiento del agua que entregue agua potable como es lo proyectado, en un programa autosostenible referenciado en formulas tarifarias de cobro a los usuarios del sistema. Dado que a la fecha el sistema no está prestando algún servicio a ningún usuario, y de acuerdo a lo manifestado anteriormente señalado la ineficacia de los recursos aplicados por la administración municipal en el acueducto con un detrimento patrimonial por la totalidad de la inversión, que alcanzan un monto de $156.289.129.”

Iniciado el estudio para la proyección de esta providencia el día 18 de febrero de 2015, fecha en la que recibió el despacho el grado de consulta, la cual por auto 022 del 6 de febrero de 2015 confirmó el archivo de los HECHOS SEGUNDO, TERCERO y CUARTO, encuentra que la secretaria de Planeación municipal, ingeniera Lida Yaneth Mira Osorio, no había dado respuesta a lo solicitado 4 meses atrás, procediendo a llamar con el fin de reclamar la falta de diligencia y colaboración de su parte, respondiendo su auxiliar administrativa al no encontrarse disponible aquella; obteniendo el despacho la siguiente respuesta del 19 de febrero de 2015, obrante a folios 1979:

1. “Por otra parte; los acueductos de las Veredas Montebello y La Lejía no están funcionando.

2. Adicionalmente, adjunto a su despacho (cuadro #1), donde se relaciona el estado

de cada uno de los acueductos relacionados en acápites precedentes; así mismo, se anexa, el oficio enviado al Director de Factor de Riesgo donde se enuncian claramente los acueductos que se encuentran en buen estado y con sistema de tratamiento.

Cuadro 1

DESPUES DEL AÑO 2013

ESTADO PRESTAN SERVICIO

SE HA INVERTIDO

FUENTE DE LOS

RECURSOS

VEREDAS

Nunca funcionó No No Montebello

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El oficio del cual se hace mención en el numeral 2º subrayado y en negrillas, es enviado por el alcalde actual al director de Factores de Riesgo del SSSPSA, el 12 de febrero de 2015, con radicado 94836, obrante a folio 1981 y en el cual se expresa:

“el municipio (…), viene adelantado programas integrales que garanticen el disfrute del agua de una manera segura para todos los pobladores. (…), vemos con preocupación cómo han venido evaluándose los abastos de agua que con el esfuerzo tanto de la administración como de los pobladores rurales, se han ejecutado. Y es que, según datos aportados por el Técnico Área Salud José Miguel Rojas Rúa, desde el 2010 se vienen obteniendo Índices de Riesgo de Calidad de Agua con promedios de 87.5%, llegándose a picos de 98.1% y bajos de 72.2% en los 19 “acueductos” que aparecen reportados para el municipio. Agravado esto en la en la certificación anual entregada por su dependencia, en la cual este IRCA rural arrastra los buenos resultados que se han logrado con el Acueducto Urbano y lo llevan de un IRCA en riesgo Medio en la cabecera municipal, a un IRCA en Riesgo Alto al hacer la consolidación de los sistemas urbanos y rurales. En nuestro municipio se han realizado múltiples intentos por mejorar la condición de los sistemas de abasto público de agua en la zona rural y solo hasta ahora se tiene claridad de que de los tres abastos que aparecen con Tratamiento, carecen de infraestructura que garantice la calidad del agua, pues no poseen o están obsoletas las áreas de cribado, desarenación, aireación, floculación, sedimentación y filtración. No se les ha hecho mantenimiento adecuado a las plantas compactadas que algún día pudieron haber recibido, encontrándose estas obsoletas. En ninguno de los mal llamados acueductos se realizan procesos de desinfección y los sistemas de transporte del agua se hacen en tramos de manguera y/o tubería de PVC, según la disponibilidad económica. Es por ello y teniendo en cuenta que contamos con el apoyo de EPM de la Empresa de Servicios Públicos de San Andrés de Cuerquia, que nos adentramos en el proyecto del Plan Maestro de Acueducto, en el cual vamos a realizar inversiones en el área rural con el fin de mejorar las infraestructuras de los abastos disponibles y garantizar la calidad del liquido suministrado a las comunidades rurales. Bajo estos preceptos solicitamos a usted, como rector de la inspección, Vigilancia y Control de estos establecimientos, se excluyan los siguientes abastos de las visitas que desde su entidad se realizan para conceptuar sobre la calidad del agua suministrada en ellos. Esto con el fin de que una vez se mejoren las condiciones de los mismos y se incorporen al sistema general de suministro de agua potable en forma continua y con una calidad aceptable, se renueven las visitas de control.

Tabla 1. Sistemas que aparecen reportados para IVC.

NOMBRE ACUEDUCTO NOMBRE OPERADOR NUMERO DE USUARIOS SISTEMA DE TRATAMIENTO

Cruces JAC 72 SI

El Mico 45 SI

El Roble Cañaduzales 15 SI

Peño y Cordillera 60 NO

Legía 30 NO

El Morro 25 NO

72

San Miguel 18 NO

Media Loma 32 NO

Santa Gertrudis 29 NO

Bujío Caldas 32 NO

Guayabal – Montaña Adentro 47 NO

Loma del Indio 35 NO

Montebello 30 NO

Alto Seco 10 NO

Travesías 30 NO

San Antonio 21 NO

Loma Grande 32 NO

La Ciénaga 16 NO

Lo anterior, con este breve análisis, soporta lo planteado por PENAGOS ARIAS y el abogado Gómez Benítez del contratista LOPERA GUTIERREZ, mas lo sostenido por el despacho que cambia totalmente su posición con base, a como se dijo al inicio de estos considerandos, partiendo esta investigación para antes de la imputación y después de esta, una vez entregados los descargos por parte de los imputados sumadas las pruebas allegadas.

Y es que obsérvese, la respuesta de la nada diligente secretaria de Planeación e Infraestructura Física del Municipio a lo solicitado por el despacho desde el 8 de octubre de 2014, que de haberse obtenido para antes de la imputación, tal vez pudiera haber cambiado el curso del proceso, no obstante que lo aportado por los imputados y abogado tiene especial incidencia en la decisión que ha de tomarse en esta providencia; pero es que lo respondido por aquella demuestra la imprecisión que se trae desde atrás por parte de la auditoria y la visita técnica de verificación y ahora, por la actual administración municipal a través de su funcionaria para definir el estado, en este caso, actual de la obra ya que esta sostiene que “Por otra parte; los acueductos de las Veredas Montebello y La Lejía no están funcionando.” Sin exponer las razones; si son de tipo técnico, hídrico, organizacional, empresarial, comunitario o administrativo; teniéndose en cuenta además, que hace parte de un gobierno que va por el cuarto y último año de gestión. Se lee la respuesta y mentalmente se imagina que nada de ese acueducto funciona. Preguntándose este instructor ante la simplista e imprecisa respuesta: ¿Cómo hace entonces la comunidad para suplir sus necesidades ante la no funcionalidad del acueducto? Pero, se tranquiliza por un momento este instructor, cuando lee el siguiente numeral de la respuesta: “Adicionalmente, adjunto a su despacho (cuadro #1), donde se relaciona el estado de cada uno de los acueductos relacionados en acápites precedentes; así mismo, se anexa, el oficio enviado al Director de Factor de Riesgo donde se enuncian claramente los acueductos que se encuentran en buen estado y con sistema de tratamiento. Pero se va a la lectura del cuadro al que se refiere la secretaria donde dice que el acueducto de Montebello “nunca funcionó”, saliendo de su trance este instructor, ansioso busca desenredar la situación con base a lo que le dice el alcalde actual al director de Factor de Riesgo del SSSPSA, quien expresa, a manera de resumen, que el municipio adelanta programas integrales para garantizar el disfrute del agua segura para todos los pobladores; cuestionándole la manera como se han venido evaluando los abastos ejecutados producto del esfuerzo conjunto de la administración y pobladores rurales al obtenerse Índices de

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Riesgo de Calidad de Agua con promedios de 87.5%, llegándose a picos de 98.1% y bajos de 72.2% en los 19 “acueductos” que aparecen reportados para el municipio, arrastrando el IRCA rural los buenos resultados logrados con el acueducto urbano y lo llevan de un riesgo Medio en la cabecera municipal a un riesgo Alto al hacer la consolidación de los sistemas urbanos y rurales. Lo cual le va indicando a este instructor y al proceso mismo, que el acueducto de Montebello SI FUNCIONA, más no en su integralidad, porque la planta de tratamiento no opera, según se desprende de lo dicho por el alcalde al manifestar su cuestionamiento; respaldando la aseveración del despacho el cuadro de los 18 acueductos rurales que allí aparecen porque el urbano no está en la lista; incluido si el de Montebello y para mayor sorpresa, de esos acueductos solo uno es operado por la acción comunal y sobre los otros no aparecen los operadores; y en el caso que es objeto de este proceso, aparecen 30 usuarios beneficiarios de un servicio QUE NO TIENE SISTEMA DE TRATAMIENTO. Es entonces que el acueducto de Montebello si funciona suministrado el preciado líquido pero sin tratamiento del mismo. Prosigue este instructor en el resumen de lo que dice el alcalde en su oficio en comento; y es que en su Municipio se han realizado intentos por mejorar la condición de los sistemas de agua rurales, teniendo solo ahora claridad que de los tres abastos (los del cuadro) que aparecen con tratamiento, carecen de infraestructura que garantice la calidad del agua, pues no la poseen o están obsoletas en su cribado, desarenación, aireación, floculación, sedimentación y filtración. En ninguno de los “mal llamados acueductos” se realizan procesos de desinfección y los sistemas de transporte del agua se hacen en tramos de manguera y/o tubería de PVC, según la disponibilidad económica. Dice el alcalde, que se adentrara en el proyecto del Plan Maestro de Acueductos en el área rural con el fin de mejorar las infraestructuras de los abastos disponibles y garantizar la calidad del líquido. Solicitándole al director como “rector” de la Inspección, Vigilancia y Control de estos establecimientos, se excluyan los siguientes abastos (los del cuadro, incluido Montebello) de las visitas para conceptuar sobre la calidad del agua suministrada en ellos, con el fin de que una vez se mejoren sus condiciones y se incorporen al sistema general de suministro de agua potable continúa y con calidad aceptable, se renueven las visitas de control. Lo anterior, es suficiente para concluir que el acueducto de Montebello opera suministrando agua no tratada por obsolescencia de su planta producto de la falta de compromiso y empoderamiento de la comunidad para asumir su administración, operación y cuidado; conllevando al despacho a sostener que un imposible jurídico fallar en contra de los hoy imputados por la ausencia de certeza de culpabilidad o dolo por parte de cada uno de ellos; incluyendo al exalcalde EDUAR ROLANDO PINO ARANGO; así alegado por él en su respuesta a la imputación y como tal, considera la primea instancia, ha sido demostrado. Es así que se fallará sin responsabilidad fiscal a favor de los imputados exalcaldes JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS, EDUAR ROLANDO PINO ARANGO y ex contratista WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ por el HECHO PRIMERO por el presunto detrimento en contra del municipio de San Andrés de Cuerquia por la suma de $156.289.129.

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B. Mientras que sobre el HECHO QUINTO el despacho considera lo

subsiguiente, reconociendo parte de las razones expuestas pero no siendo necesario abordarlas, según lo planteado por los imputados exalcaldes EDWAR ROLANDO PINTO ARANGO, JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS y el abogado Gómez Benítez, apoderado del representante legal de ese entonces de la hoy desparecida empresa contratista A.I.U. Ltda., WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ, habida cuenta la particular situación resultante con este hecho, acudiendo el despacho a aspectos que se hacen repetitivos pero con el propósito comparativo para ofrecerle la suficiente claridad a la segunda instancia y a las mismas partes:

1. Según este proceso 062 de 2010, el HECHO QUINTO se originó en el

reporte del hallazgo por parte de la auditoria y replicado en el auto de apertura; manifestándose que:

“La administración municipal suscribió contrato de Obra Pública 06 – 2007 con el contratista AIU LTDA., representado legalmente por Wilfer Alexio Lopera Gutiérrez y cuyo objeto es la construcción de la primera etapa del Centro Acuático y Recreativo Urbano por un valor de $407.888.861, con un plazo de 5 meses.

El día 17 de julio de 2009, el ingeniero Rodrigo López Tobón, PU Interventor en obra civil y el promotor de la comunidad Ignacio Antonio Muñoz Arroyave como delegado de la Secretaría de Planeación, nos trasladamos al lugar en que se ejecutaban las obras correspondientes al acueducto del municipio en el casco urbano y posteriormente al lugar donde se construye un campo complementario recreativo con piscina en la zona urbana con el fin de inspeccionar las obras efectuadas y actualmente inconclusas:

Se observó una piscina de 25x13x1,50 ms ya construida y el piso con la mampostería de una batería con avance de un 20% aproximadamente, faltando techos, instalaciones, enchapes y las columnas de las que solo están las varillas.

Las obras se encuentran inconclusas y abandonadas por el contratista, no encontrándose trabajadores ni personal de vigilancia en el lugar.

Los celadores de esta obra renunciaron el 26 de abril de 2009 porque no les pagaban desde el 15 de diciembre de 2008.

Revisada la documentación puesta a disposición en la administración, que este contrato facturado en 5 actas por valor de $407.879.657 en obra ordinaria y extra y registrando en órdenes de pago $407.886.747, pero solo se invierte como obra ordinaria la suma de $232.931.955 el 57.1% de lo pactado se invierte como obra extra $174.947.702 o sea el 42.9%.

Lo anterior evidencia que se perfecciona el contrato e inicia el proyecto sin estar apoyados en los apropiados estudios de la obra, presentándose grandes inversiones por las improvisaciones presentadas, agotando el presupuesto sin ejecutar actividades pactadas como: pisos y gradas, cubiertas y cielos, instalaciones eléctricas, carpintería metálica, recubrimientos, carpintería en madera, pinturas, muebles y aparatos sanitarios, equipos especiales; como lo muestra la siguiente tabla: Por otro lado se encontró que en las actas 2 y 3 se consignan cantidades de obra negativos por un valor de $28.145.885, lo que evidencia la falta de precisión en las mediciones efectuadas y carencias en el ejercicio de control debido a la interventoría como lo muestra el siguiente cuadro:

Adicionalmente se cambian los precios unitarios pactados observándose que el precio unitario facturado por el acero esta por fuera de los precios normales.

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En la visita se encontró que la obra que ejecuta este contrato esta sin culminar y abandonada por el contratista, según la Secretaría de Planeación, el contratista y la interventoría ejecutaron obras sin la aprobación de la administración municipal no pactadas inicialmente, como es el solárium, quedando agotado prematuramente el recurso presupuestado para la ejecución de este proyecto. No se conocen actas de suspensión o liquidación del contrato manifestándose deficiencias en el control debido a la administración municipal para gestionar la liquidación del contrato.

En la revisión de la documentación suministrada, se observan irregularidades como: las actas se cancelan sin el certificado de pago de parafiscales del contratista, encontrándose en la visita que el personal de vigilancia contratado abandona el trabajo por falta de pago, lo que señala el incumplimiento de obligaciones laborales. Según los datos disponibles no se efectúan apropiadamente los descuentos por impuesto de guerra con un saldo de $14.492.076. Dado que no se ha liquidado el contrato este funcionario se abstiene de cuantificar las obras en la visita, en espera de su liquidación final. Igualmente, deberá atenderse con puntual importancia el asunto del abandono de las obras y el ejercicio de acciones con respecto al contratista.

Los pagos realizados desde la administración por este contrato, suman el valor de $407.888.861 y se encuentra en total abandono e incompleta.”

2. El auto de imputación y archivo 077 del 6 de noviembre de 2014, en su

artículo Primero, dispuso imputar responsabilidad fiscal a título de Culpa Grave a los exalcaldes JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS y EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, y a la empresa contratista A.I.U. Ltda., representada por WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ, atendiendo el presunto detrimento por $423.669.359, desglosando las sumas de $407.879.657 por concepto de la construcción del parque y $14.492.076 correspondiente al descuento de seguridad que debía ser deducido de ese contrato, como contribución con destino al Fondo de Seguridad del municipio.

3.Que este instructor en conversación informal con la contralora auxiliar

Carolina Urrego Osorio en diciembre de 2014, posterior al auto de imputación y archivo 077 y encontrándose éste en el grado de consulta para que se pronunciara sobre el archivo de los HECHOS SEGUNDO, TERCERO y CUARTO, se percataron que a ambos funcionarios, erróneamente, se les había comisionado el mismo hallazgo, identificado el instruido por Urrego Osorio como proceso con radicado 085 de 2011, atendiendo auto de apertura 238 del 22 de julio de 2011, Hecho Cuatro, según lo siguiente:

“Revisado el contrato CO-006-2007 con A.I.U. Ltda., cuyo objeto es la construcción primera etapa del centro acuático y recreativo en el área urbana del municipio de San Andrés de Cuerquia por valor de $407.888.861 y de acuerdo a la visita técnica efectuada se observó lo siguiente:

El contrato se firmó en el 2007, con un plazo de ejecución inicial de 5 meses, dos años después se liquidó a pesar de todos los inconvenientes e incumplimientos que ha presentado el contratista, sin aplicar lo establecido en la Cláusula Octava que define las multas por incumplimiento del 5xmil del valor del contrato.

Se constató la construcción de la piscina la cual no está funcionando debido a que no cuenta con el sistema de filtros, presenta falencias ya que la obra se culminó parcialmente en el 2009 y se recibió a satisfacción sin terminar la construcción de los camerinos, los cuales están en total abandono y la obra

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ejecutada presenta un alto deterioro, lo anterior generó sobre costos por el retraso de la obra, a la fecha 6 de octubre del 2010 se han invertido $407.886.747 y la obra no está prestando el servicio para el cual fue construida. Es de anotar que la Administración Municipal se debe abstener de adelantar procesos contractuales en esta obra hasta que no precise las inversiones ejecutadas en esta obra. (Ver registro fotográfico).

El contrato se encuentra cancelado en un 100%, con lo anterior se demuestra la poca gestión, negligencia y falta de compromiso de la Administración Municipal para lograr los fines del Estado con esta contratación incumpliendo con lo establecido en los Artículos 4, 14 y 18 de la Ley 80 de 1993. Es de anotar que mediante Auto Nro. 177 de junio 9 de 2010 la Contraloría General de Antioquia inicio proceso de investigación por estos hechos.

Revisado el contrato se observó que no se dio cumplimiento a lo estipulado por el artículo 282 de la Ley 100/93, artículo 114 y el Decreto 2800/03 y el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 en relación con la afiliación al sistema obligatorio de salud, pensiones, riesgos profesionales; así mismo, se constató incumplimiento al pago de proveedores y trabajadores. Lo anterior podría configurarse en un posible detrimento patrimonial equivalente al 20% del valor del contrato más sus adiciones por cubrimiento de la póliza de responsabilidad civil frente a

terceros, lo anterior se estima en $81.577.349.” (Ver folios 1940 7 s.s.).

Suma ésta que constituye el presunto detrimento y cuyos supuestos responsables son JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS, exalcalde; empresa contratista A.I.U. LTDA, cuyo representante legal es WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ; y ALEJANDRO ARANGO ESTRADA, Interventor.

4. Por auto 058 del 16 de noviembre de 2011 se dispuso dentro de este

proceso 085-11: “ARTÍCULO PRIMERO: Adicionar el Auto de Apertura 238 del 22 de julio de 2011, que dio inicio al Proceso de Responsabilidad Fiscal 085-11 MUNICIPIO DE SAN ANDRES DE CUERQUIA, en el sentido de disponer la vinculación al mismo, del señor EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, identificado con cédula No. 98.462.742, en calidad de Alcalde, como presunto responsable por el hecho 2°, 3° y 4°; por el presunto detrimento patrimonial al Estado, cuantificado en principio, en la suma de TOTAL DE DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/L ($241.847.353), por las razones expuestas

en la parte motiva.” (Negrillas y subraya fuera de texto).

5. Necesario es traer los considerandos de la contralora auxiliar Urrego Osorio

en su auto de archivo 509 del 11 de septiembre de 2011 sobre la situación similar que en el proceso 085 – 11 se identifica como HECHO CUARTO y en el proceso 062 – 10, se identifica como HECHO QUINTO, así:

“Se apoya la presente decisión en las pruebas documentales arrimadas a la investigación y en la ritualidad consagrada en la Ley 610 de 2000, y la Ley 1474 de 2011; como se explicará en adelante: Con respecto al hecho cuarto relacionado con el contrato CO-006-2007 (…).

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El despacho de manera oficioso procedió a realizar Auto de Decreto de Pruebas No. 285 del 7 de octubre de 2013, ordenando en el mismo visita a las obras para determinar si en efecto se produjo un detrimento patrimonial para el municipio (…). Observados los documentos recibidos relacionados con el hallazgo y abalizado el informe técnico presentado por los profesionales idóneos, adscritos a la Contraloría General de Antioquia se llega a las siguientes conclusiones: El despacho dará plena validez al informe técnico, por haber sido realizado por profesional idóneo y adscrito a (…), llegando a la siguiente conceptualización procesal. DESARROLLO DE LA DILIGENCIA. Se procedió a verificar la información técnica contenida en el expediente del proceso, VERIFICACION DEL HECHO 4: (…) realizando análisis de documentación y visita técnica a: 1. Administración Municipal de (….). 2. Centro acuático y recreativo en (…). CONCLUSION TECNICA: Las decisiones tomadas en la ejecución del contrato afectaron la obra, porque debieron proyectar la primera etapa hasta un punto donde quedara funcional no dejando procesos empezados. Para la comisión si hay un presunto detrimento por el valor total del contrato justificado en el incumplimiento de los fines estatales y en la no funcionalidad de ningún componente del proyecto valorado en $407´888.861. Con respecto a la conclusión técnica de los profesionales para este hecho no se estuvo de acuerdo por parte de la suscrita contralora, ya que si se mira en el auto de apertura este se aperturó por un valor de $81.577.349, en el acta de recibo entregada por la interventoría del proyecto se dijo por parte del ingeniero que hacían falta para su terminación $150.000.000 y en el informe técnico se considera un detrimento patrimonial por el total del contrato esto es $407´888.861. Por esta razón y mediante el auto No. 280 del 12 de agosto de 2014 se decretó como prueba de oficio que se adicionara y se aclarara este punto, por considerarse una contradicción ya que no se contempló la ejecución de ninguno de los ítems que se establecieron para este contrato, como si no se hubiera ejecutado nada del mismo; además si se mira el objeto contractual dice claramente que se trató de la ejecución de una PRIMERA ETAPA y es ratificado en la conclusión del informe radicado 2014300008176 y del 22/08/2014, elaborado por el contralor auxiliar Carlos Albeiro Cortez Cárdenas donde se concluye:

En la obra, se puede concluir que efectivamente existe un proyecto que quedó empezado, pero que, como el mismo objeto del contrato lo dice, se trata de una primera etapa. Se evidencia falta de planeación ya que se hicieron actividades que no eran tan básicas, y las que si se necesitaban no fueron adelantadas con el presupuesto inicial reflejado por falta de interventoría.

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Que no se ejecutaron las obras por etapas terminadas, sino que se invirtieron los recursos sin ninguna proyección y por ello se quedaron a mitad de camino; pero financieramente todos los recursos fueron invertidos en la obra, por lo que no se puede hablar de presunto detrimento ya que todos los

dineros están invertidos en la obra. (subrayas y negrilla fuera de texto).

En cuanto a este hecho y lo manifestado por el profesional en la aclaración al informe técnico, se debe precisar que en obra ordinaria fueron invertidos $232.931.955 y en obra extraordinaria (solárium), fueron invertidos $174.947.702, para un total de $407.879.657, que si se observa es el total de los recursos destinados para esta primera etapa, para lo cual se tiene a folios 347 a 361, acta parcial No. 5, final, de recibo de obra y liquidación de obra. Así mismo se puede apreciar a folios 295 a 297, las respectivas solicitudes realizadas por el entonces alcalde señor Eduar Pino Arango, en aras de gestionar los recursos para la culminación de este Centro Acuático, con el fin de dar la respectiva terminación del mismo sin que esto estuviera contemplado en el objeto contractual del investigado contrato. Con lo que queda demostrado y certificado por la actual Secretaria de Salud señora Mariela Chavarría Mazo, dependencia que tiene a su cargo este centro por ser para uso de actividades recreativas la cual en certificación de fecha 22 de agosto de 2014, manifestó: “Que la UNIDAD ACUATICA Y RECREATIVA (…),

viene funcionando y prestando los servicios al público desde el mes de abril del

presenta año”, para lo que acompaña dicha certificación con registro fotográfico. Lo que claramente deja sin piso la fundamentación del equipo auditor en cuanto a lo argumentado en el hallazgo cuando se dijo: “se constató la construcción de la piscina la cual no está funcionando debido a que no cuenta con el sistema de filtros, presenta falencias ya que la obra se culminó parcialmente en el 2009 y se recibió a satisfacción sin terminar la construcción de los camerinos, los cuales están en total abandono y la obra ejecutada presenta un alto deterioro, lo anterior generó sobre costos por el retraso de la obra, a la fecha 6 de octubre de 2010 se han invertido $407.886.747 y la obra no está prestando el servicio para la cual fue construida.”

Que si bien inicialmente se pudo considerar un detrimento en cuanto que se realizó una obra que se dejó a media marcha, que no estaba prestando el servicio que se canalizó en su objeto contractual, al día de hoy ya está operando en beneficio de la comunidad. Así las cosas, según lo manifestado por el profesional universitario Carlos Andrés Rueda Marín y el contralor auxiliar Carlos Albeiro Cortes Cárdenas, respectivamente, se concluye que no existe detrimento patrimonial, toda vez que los faltantes en las obras que se cuestionaron en un principio por el equipo auditor, fueron desvirtuadas con las visitas a las mismas, la documentación que reposa en el expediente y las certificaciones aportadas por la actual

administración municipal.” (Subraya y negrilla por fuera de texto).

Así, la contralora Urrego Osorio, en el auto 509, artículo Primero archiva por no merito el HECHO CUARTO en favor de las personas implicadas en el mismo.

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El grado de consulta se pronunció a través de su auto 465 del 21 de octubre de 2014, artículo Primero, confirmado lo dispuesto por la primera instancia con relación al proceso 085 de 2011. (Fs. 1965).

6. Este Despacho, antes de proferir el auto de imputación y archivo 077 del 6

de noviembre de 2014 en el proceso 062 – 10; por oficio 018062 del 8 de octubre de 2014, obrante a folio 1442, le solicitó a la secretaria de Planeación e Infraestructura Física del municipio, Lida Yaneth Mira Osorio, se certificara sobre el estado actual de las siguientes obras:

“En dicha certificación expondrá el estado en que se encuentra cada obra, si estas están prestando o no los servicios de su objeto contractual, si desde la visita realizada a las mismas por parte de la Contraloría en el año 2013 con el fin de verificar su estado, se encuentran igual a como las dejaron o si se ha adelantado alguna construcción obedeciendo a otros contratos y con qué recursos; y todo lo que pueda ser aportado para conocimiento de esta entidad. Ellas son:

1. “La administración municipal suscribió contrato de Obra Pública 06 – 2007 con el

contratista AIU LTDA., representado legalmente por Wilfer Alexio Lopera Gutiérrez y cuyo objeto es la construcción de la primera etapa del Centro Acuático y Recreativo Urbano por un valor de $407.888.861, con un plazo de 5 meses.

o Se observó una piscina de 25x13x1,50 ms ya construida y el piso con la

mampostería de una batería con avance de un 20% aproximadamente, faltando techos, instalaciones, enchapes y las columnas de las que solo están las varillas.

o Las obras se encuentran inconclusas y abandonadas por el contratista, no encontrándose trabajadores ni personal de vigilancia en el lugar.

En la visita se encontró que la obra que ejecuta este contrato esta sin culminar y abandonada por el contratista, según la Secretaría de Planeación, el contratista y la interventoría ejecutaron obras sin la aprobación de la administración municipal no pactadas inicialmente, como es el solárium, quedando agotado prematuramente el recurso presupuestado para la ejecución de este proyecto. No se conocen actas de suspensión o liquidación del contrato manifestándose deficiencias en el control debido a la administración municipal para gestionar la liquidación del contrato. Los pagos realizados desde la administración por este contrato, suman el valor de $407.888.861 y se encuentra en total abandono e incompleta.

Favor responder por este mismo medio electrónico, habida cuenta la urgencia de lo solicitado. Cualquier inquietud será atendida en el 311 3088 351 o en los 383 94 54 – 383 87 54.”

El precitado oficio le fue despacho por correo certificado, previo envío vía electrónica del mismo documento a planeació[email protected], con fecha del 2 de octubre de 2014, como bien obra a folios 1437, con el fin de agilizar respuesta. Dicha respuesta no se hizo efectiva para antes del proferirse el auto 077 dentro del proceso 062 - 10.

7. Iniciado el estudio para la proyección de esta providencia el día 18 de

febrero de 2015, fecha en la que recibió el despacho el grado de consulta, la

mailto:planeació[email protected]

mailto:planeació[email protected]

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cual por auto 022 del 6 de febrero de 2015 confirmó el archivo de los HECHOS SEGUNDO, TERCERO y CUARTO, encuentra que la secretaria de Planeación municipal, ingeniera Lida Yaneth Mira Osorio, no había dado respuesta a lo solicitado 4 meses atrás, procediendo a llamar con el fin de reclamar la falta de diligencia y colaboración de su parte, respondiendo su auxiliar administrativa al no encontrarse disponible aquella; obteniendo el despacho la siguiente respuesta del 19 de febrero de 2015, obrante a folios 1979:

2. “Complementario a esta información, relaciono los aspectos atinentes a la construcción de la primera etapa del Centro Acuático Municipal, el cual se encuentra en funcionamiento; fue terminado durante la vigencia 2014 con inversiones por parte del Instituto de Deporte y Recreación (INDER) y recursos del Municipio (…), tal como se

muestra en el cuadro adjunto #2. (Negrilla y resalto fuera del texto).

Cuadro 2 DESPUES DEL AÑO 2013

ESTADO PRESTA SERVICIO

SE HA INVERTIDO

FUENTE DE LOS

RECURSOS

CENTRO ACUATICO

PRIMERA ETAPA

TERMINADA

SI SI INDER 100´000.000.oo

MUNICIPIO 60´000.000

CENTRO ACUATICO

8. Debe tenerse en cuenta con relación de las contribuciones del 5%

supuestamente no descontadas del contrato 06 por la suma de $14.492.076 con destino al Fondo de Seguridad del municipio, las cuales fueron aportadas por uno de los imputados, según la siguiente tabla elaborada por el despacho:

Valor pago acta de obra parcial del contrato de obra por licitación pública 006 de 2007 cuyo objeto es la primea etapa construcción centro acuático

Folios Comprobante de Egreso

Fecha de Pago Numero cheque Valor Retención

1804 0164 17 – 3 - 08 0000104323 2,813,122

1807 0413 27 – 6 - 08 0000104333 2,075,016

1813 0295 22 – 5 - 08 0000104343 0000104344 0000104345

1,014,123

TOTAL 5,902,261

No obstante, que el valor total de los $14.492.076 no han sido soportados individualmente como los contenidos en el cuadro anterior, equivalentes a $5,902,261, cabe advertirse que a folios 1794 fue aportado, además, documento “División de Presupuesto” en cuyos últimos renglones se observa: “Retención del Código 039 del 5% por valor de $20,394,443.” Y a folios 1795, aparece en el último renglón del documento “División de Presupuesto”, retenciones por valor de $44.757,578 sobre el contrato 006 de 2007.

Sobre lo que considera el despacho, que es suficiente prueba para permitirse concluir que dicha contribución si fue hecha efectiva, teniéndose en cuenta, además, lo dicho por el abogado Gómez Benítez en su escrito de descargos a la imputación que:

“(…) fue directamente descontado en las órdenes de pago, que se evidencia en la 842 del 17 de septiembre de 2007, 1192 del 18 de Diciembre de 2007,

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191 del 13 de marzo de 2008 por la suma total aplicarle del 5% al valor del contrato, desvirtuando de plano el supuesto hallazgo (…), sin entender de donde se tomó como referencia la no aplicación de la deducción (…).

Por lo anterior, este despacho con respecto al HECHO QUINTO y sin necesidad de acudir a otras consideraciones, pero si al artículo 29 superior, que en su inciso 4º final dispone que ninguna persona podrá ser juzgada dos veces por el mismo hecho; necesariamente debe proferir al respecto y con base al artículo 54 fallo sin responsabilidad fiscal a favor de los exalcaldes JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS y EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, y de la empresa contratista A.I.U. Ltda., representada por WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ; además de estar ausente todo grado de culpa o dolo, según lo dispuesto por el artículo 54 en concordancia del 5º de la Ley 610 de 2000; por el presunto detrimento de $423.669.359 en contra de los intereses económicos del municipio de San Andrés de Cuerquia.

Así las cosas, no le queda más camino al Despacho que proferir Fallo sin Responsabilidad Fiscal a favor de los exalcaldes JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS, con cédula 3.572.850; EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, con cédula 98.462.742 y a la empresa contratista A.I.U. Ltda. con Nit 811.012.502, representada por WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ, con cédula 70.578.575, por los HECHOS PRIMERO y QUINTO, atendiendo el presunto detrimento patrimonial de $156.289.129 y $423.669.359, respectivamente; por los consideradnos expuestos en esta providencia; teniéndose en cuenta que el artículo 23 de la Ley 610 de 2000, exige que para proferir fallo con responsabilidad fiscal la existencia de prueba que conduzca a la certeza del daño patrimonial y a la responsabilidad del investigado, lo cual a lo largo de estas consideraciones ha quedado plenamente demostrado que se ha desvirtuado uno de los elementos configurativos del hecho investigado como es la culpa grave o el dolo; teniéndose en cuenta para el HECHO QUINTO lo dispuesto por el artículo 29 superior y; lo cual se fundamenta, además, en lo siguiente: Del artículo 6º de la Constitución Política, devienen todas las formas de responsabilidad, tanto de los particulares como de los servidores públicos, al consagrar:

“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los Servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

La Responsabilidad Fiscal se relaciona con el manejo de los recursos públicos y se configura a partir de la concurrencia de los siguientes elementos del artículo 5º de la Ley 610 de 2000: - Un daño patrimonial al Estado - Una conducta dolosa o gravemente culposa, atribuible a una persona que

realiza Gestión Fiscal, (activa u omisiva). De conformidad con la Sentencia C-619 de 2002, sólo puede endilgarse Responsabilidad Fiscal a un Gestor Fiscal, cuando ha actuado con culpa grave o dolosa.

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- Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. El Artículo 4º de la Ley 610 de 2000, establece que el objeto de la Responsabilidad Fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan Gestión Fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal, teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la Función Administrativa y de la Gestión Fiscal. En virtud de lo anterior, el daño debe ser generado por el ejercicio de una Gestión Fiscal antieconómica, deficiente, ineficaz e inequitativa, de quien administre, maneje o recaude fondos o dineros públicos, respecto de cuyos verbos rectores debe centrarse el título y grado de Responsabilidad Fiscal. Doctrinariamente se ha dicho que se actúa con culpa, cuando existe un comportamiento voluntario en una actuación cuyo resultado es antijurídico; interviene entonces la facultad volitiva del agente y por ende se actúa conscientemente. O sea, cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos. La capacidad de prever no se relaciona con los conocimientos individuales de cada persona, sino con los que le son exigidos para desempeñar determinado oficio o profesión. Ahora, según el artículo 1º de la Ley 610 de 2000, el Proceso de Responsabilidad Fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las contralorías, con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción o por omisión, y en forma dolosa o culposa, un daño patrimonial al Estado. La Ley 678 de 2001, que reglamenta la acción de repetición, norma aplicable en virtud de la sentencia C-619-02, que equiparó el grado de responsabilidad fiscal con el de la acción de repetición, define cuando la conducta es gravemente culposa y dice que cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones Como se dijo anteriormente, en este caso no hubo por parte de los investigados una infracción directa de la Constitución o Ley, ante la ausencia de toda culpa o dolo. La misma Ley trae unos casos en donde se presume que existe culpa grave, así: Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable.

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3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. En ninguna de estas cuatro situaciones se encuadra el actuar de los presuntos implicados en la presente investigación fiscal. El artículo 54 de la Ley 610 de 2000 establece que el funcionario competente proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal. En el presente caso se estableció que no hay responsabilidad alguna de los exalcaldes JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS y EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, y de la empresa contratista A.I.U. Ltda., representada por WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ; por lo que se proferirá fallo sin responsabilidad fiscal en su favor, conforme lo establece el artículo 54 de la Ley 610 de 2000, que reza:

ARTÍCULO 54. FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL. El funcionario proferirá fallo sin responsabilidad fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la responsabilidad fiscal.”

DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE

Como terceros civilmente responsables se dispondrá la desvinculación de las siguientes compañías: A Seguros del Estado S.A. por la póliza de cumplimiento 65-44-101000955, con vigencia del 29 de agosto de 2007 al 29 de septiembre de 2012 con relación al HECHO PRIMERO; A Seguros del Estado por la Póliza de Cumplimiento 65-44-101001702, con vigencia del 14 de septiembre de 2007 al 14 de junio de 2008 con relación al HECHO QUINTO. A la Previsora S.A. por la Póliza Previalcaldías – Multirriesgo 1001104, con vigencia del 10 de marzo de 2005 al 1 de septiembre de 2005 con una cobertura de $5.000.000; a Suramericana de Seguros S.A. Póliza Global de Manejo 1000796-8, con una vigencia del 1 de septiembre de 2006 al 1 de septiembre de 2007, con un valor asegurado por $20.000.000; Póliza 1000796-8 con una vigencia del 1 de septiembre de 2007 al 1 de septiembre de 2008, por una cuantía de $20.000.000, Póliza 1000796-8, con una vigencia del 1 de septiembre de 2008 al 1 de septiembre de 2009, por un valor asegurado por $20.000.000, por los HECHOS PRIMERO y QUINTO. Por lo expuesto, la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal,

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RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Dictar Fallo sin Responsabilidad Fiscal en el Proceso 062-102, a favor de exalcaldes JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS, con cédula 3.572.850; EDUAR ROLANDO PINO ARANGO, con cédula 98.462.742 y de la empresa contratista A.I.U. Ltda. con Nit 811.012.502-1, representada por WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ, con cédula 70.578; Por los presunto detrimentos patrimoniales en contra del municipio de San Andrés de Cuerquia por la suma de $156.289.129 por el HECHO PRIMERO y por la suma de $423.669.359, por el HECHO QUINTO; por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. ARTÍCULO SEGUNDO: Desvincular como terceros civilmente responsables a las siguientes compañías: Seguros del Estado S.A. por la póliza de cumplimiento 65-44-101000955, con vigencia del 29 de agosto de 2007 al 29 de septiembre de 2012 con relación al HECHO PRIMERO; A Seguros del Estado por la Póliza de Cumplimiento 65-44-101001702, con vigencia del 14 de septiembre de 2007 al 14 de junio de 2008 con relación al HECHO QUINTO. A la Previsora S.A. por la Póliza Previalcaldías – Multirriesgo 1001104, con vigencia del 10 de marzo de 2005 al 1 de septiembre de 2005 con una cobertura de $5.000.000; a Suramericana de Seguros S.A. Póliza Global de Manejo 1000796-8, con una vigencia del 1 de septiembre de 2006 al 1 de septiembre de 2007, con un valor asegurado por $20.000.000; Póliza 1000796-8 con una vigencia del 1 de septiembre de 2007 al 1 de septiembre de 2008, por una cuantía de $20.000.000, Póliza 1000796-8, con una vigencia del 1 de septiembre de 2008 al 1 de septiembre de 2009, por un valor asegurado por $20.000.000, por los HECHOS PRIMERO y QUINTO. ARTÍCULO TERCERO: Notificar personalmente la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011: NOMBRE : JAVIER DE JESUS PENAGOS ARIAS CÉDULA : 3.572.850 CARGO : Alcalde 2004 - 2007 DIRECCIÓN : CALLE 30 # 30 – 18 SAN ANDRES DE CUERQUIA CALLE 50 #49 – 44 SAN ANDRES DE CUERQUIA

CARRERA SANTANDER #23 – 30 SAN ANDRES DE CUERQUIA

CARRERA 46 #52 – 25. OFICINA 212 MEDELLIN TELÉFONOS : 861 82 06 – 310 421 4287 NOMBRE : EDUAR ROLANDO PINO ARANGO CÉDULA : 98.462.742 CARGO : Alcalde 2008 - 2011 DIRECCIÓN : PARQUE PRINCIPAL SAN ANDRES DE CUERQUIA TELÉFONOS : 861 81 73 – 312 851 7164 CONTRATISTA : EMPRESA A.I.U. Ltda. NIT : 811.012.502-1

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R. LEGAL : WILFER ALEXIO LOPERA GUTIERREZ CÉDULA : 70.578.575 DIRECCIÓN : CARRERA 43 A # 14 – 27 OFICINA 308 MEDELLIN CARRERA 67 # 42 – 101 MEDELLIN TELÉFONOS : 312 7777 429 – 436 29 56 – 312 8809 831 NOMBRE : SEGUROS DEL ESTADO S.A NIT : 860.009.578-6 DIRECCIÓN : CALLE 53 # 45–45. OFICINA 1006 BOGOTA D.C. NOMBRE : LA PREVISORA S.A. NIT : 860.002.400-2 DIRECCIÓN : CARRERA 48 # 17 A SUR 39 – MEDELLIN APODERADO : JUAN CAMILO ARANGO RIOS NOMBRE : SURAMERICANA DE SEGUROS S.A NIT : 890.903.407-9 DIRECCIÓN : CARRERA 64B # 49 A 30 - MEDELLIN APODERADO : JUAN CAMILO ARANGO RIOS ARTÍCULO CUARTO: Remitir el expediente al Despacho de la Señora Contralora General de Antioquia a efectos de que surta el Grado de Consulta, por la decisión aquí tomada, tal como lo establece el artículo 18 de la Ley 610 de 2000. ARTÍCULO QUINTO: Remitir copia de esta providencia una vez en firme, a la Auditoría Integral de la Contraloría General de Antioquia, para su conocimiento y al Archivo General de la Contraloría General de Antioquia. ARTÍCULO SEXTO: Remitir copia de esta providencia, una vez en firme, al municipio de San Andrés de Cuerquia Antioquia.

NOTIFÍQUESE, CONSÚLTESE Y CÚMPLASE

CARLOS FERNANDO MARQUEZ TRUJILLO Contralor Auxiliar de Responsabilidad Fiscal

P/E/Carlos Fdo. Márquez Trujillo R/ A/Mariola González Villa

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