contenido del concepto de subsanabilidad de los requisitos
TRANSCRIPT
Contenido del Concepto de Subsanabilidad de los Requisitos Habilitantes en los Procesos de
Contratación Estatal
Trabajo de Grado para optar por el título de Magister en Derecho Público para la Gestión
Administrativa
Vanessa Gallego Peláez
Abogada
Lector
William Barrera Muñoz
Abogado
Especialista en Derecho Administrativo
Universidad de los Andes
Facultad de Derecho
Maestría en Derecho Público para la Gestión Administrativa
Bogotá D.C.
22/Julio/2016
Tabla de Contenido Resumen ........................................................................................................................................... 1 Introducción ..................................................................................................................................... 2
Justificación ...................................................................................................................................... 4 Objetivos .......................................................................................................................................... 5
Específicos ................................................................................................................................... 6 Marco Teórico .................................................................................................................................. 6 1. Pliego de Condiciones y la Facultad de Interpretación ........................................................... 23 2. Subsanabilidad de Requisitos Formales .................................................................................. 29
3. Principio de Proporcionalidad ................................................................................................. 32 4. Criterios Objetivos .................................................................................................................. 37
5. Casos y su Resolución ............................................................................................................ 46
Conclusiones .................................................................................................................................. 52 6. Referencias .............................................................................................................................. 55 7. Anexos .................................................................................................................................... 57
Tabla de Ilustraciones
Ilustración 1 Mapa conceptual Subsanabilidad ............................................................................... 7
Subsanabilidad 1
Resumen
A partir de 1991 Colombia ha venido avanzando en fomentar una contratación eficiente y
eficaz donde las entidades estatales tengan un colaborador- ejecutor privado para el cumplimiento
de los fines del Estado; pero en la misma medida, la legislación Colombiana deja espacios
normativos y argumentativos, por ejemplo en temas de Subsanabilidad, que lleva a diferentes
criterios de interpretación que se presentan sobre este particular, tanto en la Ley como en la
jurisprudencia, ya que la clasificación de algunos requisitos y documentos que son subsanables y
el criterio de aquellos que determinan la habilidad jurídica, financiera y técnica de los proponentes
tiene un contenido específico.
Así mismo, frente a la clasificación de aquellos requisitos que otorgan o no puntaje, aquellos
que pueden ser subsanados y el “término” para cumplirlo se presenta un amplio margen de
verificación e interpretación, no obstante lo señalado en la ley. Ese es el espacio que se busca
complementar mediante esta revisión normativa y jurisprudencial.
En consecuencia el objetivo de esta investigación es implementar la identificación de
criterios objetivos que permitan diferenciar en qué caso se está frente a una subsanación, una
aclaración, o una adición a la propuesta con respecto a los requisitos que pueden habilitar o no la
oferta y hasta qué término pueden ser subsanados para así dar una adecuada aplicación de los
conceptos con la unificación de criterios.
Subsanabilidad 2
Introducción
De conformidad con la evaluación de los requisitos habilitantes y el análisis frente al concepto de
Subsanabilidad de aquellos en la etapa precontractual de los procesos de contratación estatal, se
iniciará formulando el problema jurídico que complementará la tesis de solución y en el cual se
establecerán los criterios objetivos que permitirán diferenciar en qué caso se está frente a una
subsanación, una aclaración, o una adición a la propuesta y en qué casos la administración puede
implementar el “principio de proporcionalidad” en casos de Subsanabilidad y aquellos eventos en
donde la interpretación del pliego de condiciones es una herramienta para la entidad en los eventos
de ambigüedad de este documento como ley del proceso de selección, tomando ejemplos
puntuales, para determinar de qué manera concluyeron en aquellos eventos donde los requisitos
habilitantes también son necesarios para la comparación de las propuestas.
Frente al estudio de la facultad de Subsanar y en qué casos no afectaría la igualdad de los
oferentes; la tesis se formulará desde un punto de análisis jurisprudencial y legal en cuanto a
términos y requisitos de subsanación, mecanismos para resolver vacíos o contradicciones del pliego
de condiciones y en qué casos operaria la interpretación del pliego de condiciones y el principio
de proporcionalidad. Así las cosas, el problema que se pretende resolver se enmarca en responder
la siguiente pregunta: ¿cuáles pueden ser criterios objetivos que den contenido más específico para
establecer si se está frente a una subsanación, una aclaración, o una adición de los requisitos de la
propuesta?
En el desarrollo de este escrito se expondrá, como punto de partida, el análisis sobre la
necesaria sujeción de la oferta al pliego de condiciones y el surgimiento de la facultad para subsanar
en la legislación Colombiana, así como los cambios jurisprudenciales en cuanto a la clasificación
Subsanabilidad 3
de aquellos requisitos que fueron catalogados como habilitantes y cuáles de ellos podrían ser
subsanados; igualmente, se presentará la teoría frente a la causal de rechazar o no propuestas por
asuntos meramente formales con la cual se tomó como punto de partida para la formulación de la
propuesta de solución, la clasificación de los requisitos habilitantes en formales, objetivos y
subjetivos.
Asimismo, se tendrá en cuenta la teoría con fundamento en la cual se fijaron bases de
subsanabilidad entre documentos que otorgan o no puntaje; se presentará el cambio jurisprudencial
en cuanto a la facultad que le otorga a la entidad contratante para establecer los términos fijados
por las entidades en el pliego de condiciones, la transformación en cuanto a la carga de corrección
de las propuestas y, por último, aquellos casos en los cuales se puede dar aplicación del principio
de proporcionalidad en contratación estatal y de qué manera se aplicará para el caso en concreto
frente a la Subsanabilidad.
Se tendrán en cuenta conceptos claves como la selección objetiva y su alcance, se
presentarán críticas a dichas teorías y se resaltarán aquellas que sean convenientes para la
resolución y planteamiento más acertado del problema jurídico identificado, igualmente, para la
construcción de aquellos criterios objetivos de Subsanabilidad bajo los mandatos de los principios
de la contracción estatal y garantía para los oferentes.
El producto práctico se constituirá en la propuesta de ajuste de la Circular Externa No. 13
de 13 de junio de 2014 de Colombia Compra Eficiente ya que en esta circular, exclusivamente se
hizo mención a la consecuencia de no acreditar con la presentación de la oferta los requisitos del
RUP y la Garantía de Seriedad, por lo cual, existen otros requisitos que otorgan y que no otorgan
Subsanabilidad 4
puntaje que requieren de claridad para establecer si pueden ser subsanados o aclarados y cuáles no
pueden ser adicionados ya que se estaría mejorando la propuesta, de conformidad con la ley.
La propuesta de ajuste de la Circular encuentra sentido en la razón según la cual Colombia
Compra Eficiente es la entidad rectora en Gestión Contractual Pública para promover, articular,
implementar, hacer el seguimiento necesario a las políticas que orienten la actividad estatal. Se
encuentra además que “racionaliza la normativa” para una mayor eficiencia de las operaciones ya
que solo podrá pensarse en desarrollo, progreso y eficiencia de la gestión pública contractual en la
medida en que exista claridad y orden respecto de las herramientas con las cuales el funcionario
puede trabajar; por ello se hace necesario organizar y optimizar con casos puntuales los diferentes
criterios, clasificaciones, conceptos, lineamientos y diferencias, para determinar en qué
circunstancias se está frente a una subsanación, una aclaración, o una adición a las propuestas, dada
la dificultad que ofrecen esos verbos rectores al momento de la evaluación de las ofertas.
Será de utilidad para la solución al problema de gestión pública en cuanto a la identificación
de contenido a los verbos rectores del criterio de subsanación de las ofertas en los procesos de
selección que adelanten las entidades estatales y no solo para éstas, sino para aquellos particulares
que decidan participar en los procesos, con el fin de salvaguardar sus derechos de participación,
selección objetiva e igualdad.
Justificación
Esta investigación tiene como uno de sus objetivos unificar, optimizar y establecer los lineamientos
y criterios objetivos que las entidades estatales pueden utilizar para efectos de establecer el límite
de lo que es subsanable y lo que podría llegar a configurarse dentro del abuso de la norma.
Subsanabilidad 5
La racionalización de la normatividad desde la determinación de aquellos requisitos de
selección del pliego de condiciones que permitan a las entidades y a los oferentes identificar si el
requisito se puede subsanar, aclarar, o adicionar en la oferta y en qué circunstancias la
interpretación del pliego de condiciones y el principio de proporcionalidad puede ser aplicado
frente a aquellos documentos que no se consideren sustanciales para la comparación de las
propuestas, implicaría que dejaría de ser un tema de incertidumbre frente a aquellos documentos
que la jurisprudencia y la ley no ha definido si está subsanando, aclarando o adicionando la oferta
y frente a los requisitos que no son necesarios para la comparación de las propuestas.
Establecer diferencia frente a aquellos errores en la documentación de una oferta que sean
subsanados por el proponente con posterioridad a los términos indicados en el pliego de
condiciones sin llegar a completar, adicionar, modificar o mejorar su propuesta; pero que de la
misma manera la entidad ampare el interés general, el derecho a la selección objetiva, al debido
proceso, el principio de igualdad y de esa forma se pueda determinar si el requisito que no fue
subsanado dentro del término establecido en el pliego es sustancial o formal y/o necesario para la
comparación de la oferta, o en qué casos la entidad podría aceptar el mismo requisito en otra etapa
de la evaluación antes de la adjudicación, tal como lo señala la ley.
Objetivos
El pliego de condiciones constituye la base sobre la cual se funda el proceso de selección y el futuro
contrato, es por esto que la administración y los proponentes quedan vinculados a lo allí
consignado, siendo deber de la administración realizar los estudios y análisis pertinentes para
Subsanabilidad 6
determinar las necesidades de la entidad, lo cual permitirá definir los requisitos de carácter jurídico,
financiero y técnico que deberán cumplir los oferentes.
En consecuencia, se hace necesario la optimización de la Circular Externa No. 13 emitida
por Colombia Compra Eficiente frente a la facultad de subsanar, de manera que se determine no
solo con antecedentes, sino con criterios claros y objetivos una orientación para determinar los
requisitos en los procesos de selección que pueden ser subsanados, aclarados y en qué eventos no
pueden ser adicionados y de esta manera desarrollar los siguientes propósitos:
General
Establecer criterios objetivos de diferencia con respecto a aquellos requisitos del pliego de
condiciones que sean allegados a la oferta en qué condiciones esta subsanando, aclarando o
adicionando la propuesta para que las entidades y los oferentes tengan claridad y seguridad jurídica
frente al concepto de Subsanabilidad.
Específicos
Salvaguardar a la entidad en cuanto a demandas de nulidad por vulneración del derecho o debido
proceso.
Reducir posibilidad de declaratorias de desierta.
Prevenir indebidas adjudicaciones por indebida aplicación de criterios.
Integrar el contenido de los criterios de subsanabilidad
Efectuar una selección objetiva.
Marco Teórico
Subsanabilidad 7
Ilustración 1 Mapa conceptual Subsanabilidad
Sujeción de la Oferta al Pliego de Condiciones
La razón de ser de la licitación pública debe analizarse desde dos aspectos, primero con relación al
Estado y segundo con relación a los administrados; en cuanto al primero se entiende que no es otra
que conseguir que el contrato se realice de modo tal que la Administración Pública tenga las
mayores posibilidades de seguridad en la escogencia de la mejor oferta, en lo que respecta al
cumplimiento del contrato (calidad de la prestación, ejecución del contrato en el tiempo estipulado;
etc.) y por otro lado, lograr todo lo anterior en las mejores condiciones económicas. En cuanto a la
relación con los administrados es claro que con el procedimiento de licitación también se busca
una garantía para los particulares o administrados que desean contratar con el Estado.
Subsanabilidad 8
En este orden, la ‘igualdad’ entre los oferentes en sus relaciones con la Administración
Pública, se refiere a evitar de parte de ésta la selección bajo criterios subjetivos.
Por ello, se configuraron como elementos fundamentales del proceso licitatorio la libre
concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones. La libre
concurrencia permite la participación en el proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de
derecho interesados en contratar con el Estado, mediante (i) la adecuada publicidad de los actos
previos o de la convocatoria a licitar (ii) y el cumplimiento estricto de los requisitos identificados
como determinantes para presentar oferta. Es de precisar que este principio es relativo, no absoluto,
porque el interés público impone limitaciones de concurrencia, como la naturaleza del contrato y a
la capacidad e idoneidad que se requiere del oferente.
La igualdad de los oferentes, postulado fundamental que garantiza la selección objetiva y
desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se convierte en la
identidad de oportunidades y reglas dispuesta para los interesados en contratar con la
Administración; y en cuanto a la sujeción estricta al pliego de condiciones lo encontramos como
un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad del procedimiento,
en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la
administración y de los proponentes.
En consecuencia, se encuentra que la Ley 80 de 1993 en el artículo 30 numeral 6 estableció
la sujeción de las ofertas al pliego de condiciones así: “Las propuestas deben referirse y sujetarse
a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de condiciones o términos de referencia.
Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas o económicas siempre y
cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación”
Subsanabilidad 9
Por ello, el contenido mínimo del pliego de condiciones descrito en el artículo 24 numeral
5 de la Ley 80 de 1993, refleja la base sobre la cual se debía estructurar, para garantizar la protección
del principio de transparencia, igualdad y selección objetiva; esos parámetros o exigencias mínimas
fijadas fueron:
• Los requisitos objetivos que están obligados a acreditar los proponentes interesados
en el proceso de selección.
• Las reglas de selección objetivas, justas, claras y completas que permitan elaborar
la oferta o propuesta de acuerdo con las necesidades de la entidad administrativa, inclusive es
posible que dentro de los mismos se incluyan medidas de protección para garantizar la concurrencia
de ciertas personas que se encuentran en situaciones mínimas para concursar.
• Las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para
la ejecución del objeto del contrato.
• Se establecerán condiciones o exigencias razonables que puedan ser cumplidas por
los proponentes
• Se determinarán reglas exentas de error, o meramente potestativas de la voluntad de
la entidad pública
• Se indicarán las fechas y plazos para la liquidación del contrato cuando a ello
hubiere lugar.
Subsanabilidad 10
Límites a la Discrecionalidad Administrativa
Como el pliego de condiciones refiere a un trámite regulado que impide que la administración fije
criterios sustanciales o formales que pudieran inducir en la escogencia del contratista según los
criterios de selección previamente establecidos. En otros términos, la actividad precontractual era
el resultado del principio de planeación que hacia exigible a las entidades que las decisiones que
se adoptaran a lo largo del trámite precontractual debían ser motivadas, con apoyo en los
parámetros y directrices fijadas en el pliego de condiciones.
Para dar cumplimiento a lo establecido en la ley y al fijar reglas claras en el pliego de
condiciones en la etapa pre contractual, se identificó que en el procedimiento de selección de
contratistas no podía operar la discrecionalidad administrativa en ningún evento o circunstancia
para valorar la experiencia de los interesados, discrecionalidad que sólo encontraba límites cuando
las exigencias que incluían en el pliego de condiciones no eran adecuadas o proporcionales a la
naturaleza del proyecto; de ahí que las administraciones, entonces en la etapa de evaluación
implementaron dicha discrecionalidad en rechazar ofertas o propuestas bajo consideraciones
“subjetivas” ya que no se identificaba en la ley la determinación de aquellos requisitos del pliego
de condiciones que eran necesarios para la comparación de las ofertas y cuáles se podrían constituir
meras formalidades no necesarias para comparar las mismas.
La Ley 80 de 1993 no incluía en su texto términos como subsanar o subsanable para referirse
a la posibilidad que tendría un proponente para corregir algún elemento de su oferta y evitar que
ésta fuera rechazada por no cumplir en primera medida con los requisitos exigidos por el pliego de
Subsanabilidad 11
condiciones ya que, de conformidad con lo expuesto, la oferta debía sujetarse a lo exigido por el
pliego de condiciones.
Por ello, en determinación del principio de transparencia establecido en el artículo 24 de la
Ley 80 de 1993 que ha sido un orientador de los distintos procedimientos que adelantan las
entidades para la escogencia de sus contratistas, ya que garantiza un trato imparcial e igualitario
para los oferentes y evita la desviación de poder por parte de los funcionarios y como control a la
discrecionalidad de las administraciones para rechazar las propuestas en razones subjetivas, se creó
la necesidad de implementar un mecanismo o herramienta como medida de protección a los
derechos de los oferentes de que sus ofertas no fueran rechazadas por consideraciones meramente
subjetivas y que por el contrario consiguieran corregir aquellos requisitos que no eran necesarios
para la comparación de las ofertas; esta facultad de corregir se conocería más adelante como
subsanación, entiéndase ésta como aquella acción de reparar o remediar un defecto.
Facultad de Subsanar
Tan solo la idea de la facultad para subsanar se encontraba en cabeza de los proponentes fundada
en el hoy derogado segundo inciso del numeral 15 del artículo 25 del Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública, que expresaba: “La ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación
de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.
La necesidad de determinar cuáles requisitos eran o no necesarios para la comparación de
la propuesta aumentaba en cada situación que se presentaba un requisito exigido por el pliego de
Subsanabilidad 12
condiciones y que el proponente por error no hubiera presentado en la propuesta al momento del
cierre del proceso o tuviera errores de forma y no de fondo en dichos requisitos; esta necesidad no
fue establecida por la ley como “subsanar”, ya que por el contrario se determinó como una carga
para la administración ya que no podía rechazar ofertas por documentos no necesarios para la
comparación de las propuestas.
Así las cosas, más adelante se introdujo la “facultad” para las entidades de solicitar la
corrección o subsanación de aquellos requisitos establecida en el parágrafo 1 del artículo 5 de la
Ley 1150 de 2007 (que fue desarrollada por el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 derogado por
el Decreto Nacional 734 de 2012 que igualmente fue derogado por el Decreto Nacional 1510 de
2013, que a su vez fue derogado por el Decreto 1082 de 2015), el cual estableció la siguiente
facultad:
“Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura
contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no
servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia,
todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán
ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante
lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta,
deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.”
Es de resaltar que en el último inciso del artículo 10 del Decreto 2474 de 2008 (derogado)
determinó como “reglas de Subsanabilidad” un límite a la posibilidad de requerir los documentos
o requisitos, señalando que las entidades estatales no pueden permitir que “se subsane la falta de
capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al
Subsanabilidad 13
cierre del proceso” al igual que tampoco la entidad podría señalar taxativamente los requisitos o
documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones.
A partir de ese momento se asumió que la facultad de corregir los documentos era para la
entidad y no como un derecho del proponente como más adelante el cambio jurisprudencial lo
planteará; con ello se aumentaron las situaciones donde la entidad y los oferentes desconocían
cuáles eran aquellos requisitos que podían corregirse o podían presentarse en el término de
evaluación de los procesos de selección o subsanar y cuáles de ellos otorgaban o no puntaje a la
oferta.
Periodo normativo inconsistente de la Subsanabilidad
De acuerdo con lo anterior, el concepto de Subsanabilidad está establecido en el parágrafo 1 del
artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, las aclaraciones y explicaciones en el artículo 30 numeral 7 de
la Ley 80 de 1993 y las adiciones están prohibidas en los procesos de licitación de conformidad
con el artículo 30 numeral 8 ibídem.
La palabra subsanar debe entenderse como aquella acción de reparar o remediar un defecto;
la subsanación de las ofertas se encuentra limitada a la posibilidad que tiene un proponente de
remediar un defecto o error de su propuesta, siendo por lo tanto incorrecto entender que esta
facultad le confiere a éste, el derecho de aportar o adicionar nuevos documentos que modifiquen o
mejoren la oferta inicial, puesto que bajo esta consideración se estaría violando el derecho de
igualdad poniendo en desventaja a los demás participantes a los cuales no se les permita corregir
su oferta.
Subsanabilidad 14
El Gobierno reglamentó entonces la Ley 1150 de 2007 y señaló en el art. 10 del Decreto
066 de 2008 (derogado), que no era posible “permitir que se subsanen asuntos relacionados con la
falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con
posterioridad al cierre del proceso”; por lo cual esta norma introdujo una gran incongruencia, y por
ende provocó un gran debate de legalidad entre los operadores jurídicos de la contratación, al poco
tiempo el Decreto reglamentario 2474 de 2008 que derogó al Decreto 066 de 2008 fue derogado
por el Decreto reglamentario 734 de 2012, que sobre el mismo tema dispuso que la entidad tampoco
podía permitir que se subsanara la falta de capacidad para presentar la oferta.
En consecuencia, de conformidad con los argumentos establecidos en la Sentencia 36054
del catorce (14) de abril de dos mil diez (2010) del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, en cuanto a la facultad de corregir la oferta incluida en la Ley
1150 de 2007, determinó una potestad reglada para la administración que fue considerada
extralimitada, por ello se estableció que para las entidades estatales hacer la solicitud de los
requisitos, documentos o informaciones subsanables, debían vincular al proponente con el término
que la entidad indicara en el requerimiento o en el pliego de condiciones; situación que fue alegada
por el demandado en dicha sentencia y considerada como una autorización o permiso para que los
proponentes mejoraran, adicionaran o complementaran la oferta
Así las cosas, en el momento en que se dispuso que dichos requisitos podían subsanarse o
corregirse “hasta el momento en que la entidad lo establezca” se entendió como una restricción a
los límites trazados por el legislador hacia el proponente y como una extralimitación en el ejercicio
de la potestad reglamentaria; por lo cual, en la aludida sentencia se anuló la expresión “hasta el
momento en que la entidad lo establezca”.
Subsanabilidad 15
Disposición que no estaría acorde con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007
que regula lo referente al principio de selección objetiva de los contratistas, ya que este principio,
en el caso de la contratación estatal en Colombia también tiene la connotación de regla y por ende
el deber se relaciona directamente con una de las principales libertades que se desprenden del
principio de la autonomía de la voluntad de las entidades, la libertad de elegir con quién se contrata,
por lo cual, para el año 2010 se dejó sin fundamento cual sería entonces el límite al término para
subsanar.
Resulta relevante entonces que ante la supresión de la facultad que tenían las entidades para
fijar los términos encaminados a la subsanación y la selección objetiva, mediante Concepto emitido
por el Consejo de estado Sala de Consulta y Servicio Civil Radicado 11001-03-06-000-2010-
00034-00 (1992) del veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010) se estableció la teoría bajo el
principio general de la primacía de lo sustancial sobre lo formal, adoptando medidas de
saneamiento del proceso de selección, tendientes a que los meros defectos formales que no afecten
sustancialmente la oferta, referidos a la documentación o conformación de aquella, obliguen a la
administración de considerar una oferta no hábil por dichas falencias.
De esta manera, la primacía de lo sustancial sobre lo formal se enmarcó bajo la siguiente
premisa
No podrán rechazarse las propuestas por ausencia de requisitos o falta de documentos que
verifiquen las condiciones habilitantes del proponente, o soporten elementos del contenido
de la oferta no necesarios para la comparación de las propuestas y que no constituyan los
factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, los cuales
serán subsanables a petición de la entidad licitante, respetando la transparencia e igualdad
Subsanabilidad 16
de todos los participantes.” (Consejo de estado Sala de Consulta y Servicio Civil Radicado
11001-03-06-000-2010-00034-00 (1992) del veinte (20) de mayo de dos mil diez 2010)
Por ello, resulta relevante en los cambios que se presentaron con relación a la facultad de
subsanar, que en dicho concepto se realizó la interpretación de los límites a la “subsanabilidad”,
esto con respecto al “término para subsanar” que se encontraba establecido en la ley “hasta la
audiencia de adjudicación”, por lo cual, al no determinar específicamente si incluía el mismo día
de la audiencia de adjudicación o un día antes de llevarse a cabo aquella, se conceptuó que la
expresión “hasta antes de la adjudicación” se debía “interpretar” en la medida que para poder
adjudicar un proceso de selección debían estar verificadas previamente todas las condiciones
exigidas para contratar con el Estado. A ello se llegó no sólo por el significado mismo de la
preposición “hasta”, sino por la interpretación de las normas bajo estudio; por lo cual, es evidente
que para entender los términos de la subsanabilidad debía interpretarse la norma y no la
especificidad en la misma; es por ello que frente al “término” de Subsanabilidad si este incluía o
no el mismo día de la audiencia de adjudicación continuaba siendo de carácter interpretativo y no
determinado por la Ley.
Como ejemplo en dicho concepto y frente a uno de los requisitos del pliego de condiciones
como habilitante específicamente frente al RUP se indicó que:
(…)
Cuando las entidades estatales estén facultadas para verificar el cumplimiento de los
requisitos habilitantes, puede darse el caso de que surja la necesidad de requerir la
subsanabilidad de los mismos, caso en el cual se otorgará a los proponentes, en igualdad de
Subsanabilidad 17
condiciones, un plazo razonable anterior a la adjudicación o a la realización de la subasta,
para que responda el requerimiento efectuado por la entidad.
En cuanto a la pregunta “¿Cuál es el límite entre el derecho a subsanar una propuesta por
la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o
soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por
la entidad en el pliego de condiciones y el abuso de tal derecho?” se resolvió:
No existe el derecho a subsanar. Lo que existe es la posibilidad de la entidad contratante de
solicitar el saneamiento de un defecto no necesario para la comparación de las ofertas, el
cual no puede conllevar a que el oferente mejore, complemente, adicione, modifique o
estructure su propuesta a lo largo del proceso contractual.
Lo que se puede remediar es la prueba y no el requisito: La posibilidad debe recaer
exclusivamente sobre circunstancias acaecidas antes del cierre del respectivo proceso, esto
es, del vencimiento del plazo para presentar ofertas.
Determinación de los Requisitos que Otorgan Puntaje a la Oferta
Luego de que dichos reglamentos impidieron subsanar muchos requisitos que no asignaban puntaje
porque se referían a la capacidad para contratar o porque se trataba de requisitos cumplidos después
de presentadas las ofertas, se crearon tres sub-reglas incluyendo la regla de la subsanabilidad de la
ausencia de póliza de seriedad, y a pesar de que finalmente el Decreto Nacional 734 de 2012 fue
derogado por el Decreto reglamentario 1510 de 2013 se continuó con la regla según la cual lo que
no otorga puntaje es subsanable de conformidad con el articulo 5 parágrafo 1 de ley 1150 de 2007,
Subsanabilidad 18
no obstante se encontraron circunstancias frete a los requisitos que sin otorgar puntaje y que sin ser
requisitos necesarios para la comparación de la propuesta se adquiriera la incertidumbre si podían
ser subsanados o no y hasta que término estaba permitida dicha subsanación.
Por lo cual, mediante el Decreto1510 de 2013 se hizo evidente que el legislador redujo
sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de comprensión que estaba presentando las
entidades estatales en vigencia del art 25 numeral 15 de la Ley 80 del 1993 para establecer qué o
cuáles exigencias eran necesarias para comparar las ofertas, y por la Ley 1150 de 2007 cuáles eran
los requisitos que otorgaban o no puntaje, por lo cual, dicha discrecionalidad se vio limitada por el
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C Número
interno 21.324 del doce (12) de junio de dos mil catorce (2014) y determinó cuales requisitos
correspondían a los que “asignan puntaje” de allí que si en un procesos de contratación un requisito
no se evalúa con puntos, sus deficiencias son subsanables, es decir, el defecto, el error se puede
corregir solicitando al oferente que complete el requisito para que su propuesta se evalúe en
igualdad de condiciones con las demás, qué documentos no son necesarios para la comparación de
la propuesta y se aclaró situaciones en cuanto a la subsanabilidad entre documentos que otorgan o
no puntaje así:
La falta de certificado de existencia y representación legal, de RUP, de firma de la oferta,
de un certificado de experiencia, la copia de la oferta, la ausencia y errores en la garantía
de seriedad, de autorización al representante legal por parte de la junta directiva, etc., son
requisitos subsanables, porque no otorgan puntaje en la evaluación. En cambio, si el defecto
o la ausencia es de un requisito o documento que acredita un aspecto que otorga puntos, por
ejemplo la falta de precio de un item, no son subsanables porque otorgan puntaje. Si se
Subsanabilidad 19
permitiera enmendar lo que asigna puntaje sería fácil para el proponente defraudar a los
demás participantes en la licitación, ofreciendo un dato irrisorio, porque para ese instante
conoce los valores ofrecidos por sus competidores. En tal evento, es seguro que obtendría
el máximo puntaje en el ítem o aspecto omitido, y es bastante probable que ganaría la
licitación.
Así las cosas, se determinó que el defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente,
y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el
defecto observado durante la evaluación de las ofertas usualmente indicado en el pliego de
condiciones, hasta antes de la adjudicación.
De la misma manera, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección
Tercera Subsección C Radicación 13001-23-31-000-1999-00113-01(25.804) del veintiséis (26) de
febrero de dos mil catorce (2014), estableció como ejemplo que la ausencia de la firma del contador
en los estados financieros de la oferta a pesar de ser un requisito habilitante que no otorga puntaje
debía darse la oportunidad de subsanarse.
Así las cosas, en sentencia el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Tercera Subsección “a” Expediente 29.855 del doce (12) de noviembre de dos mil catorce
(2014) estableció los siguientes eventos o requisitos no necesarios para la comparación de las
ofertas:
Por ejemplo, si un oferente no goza de capacidad jurídica (referida a la capacidad legal
específicamente), porque es incapaz absoluto o relativo; La capacidad legal es un requisito
cuyo cumplimiento se exige tanto para participar (requisito habilitante) en el proceso de
selección, como para contratar, según lo contempla el artículo 6 de la Ley 80 de 1993; por
Subsanabilidad 20
ende, el interesado debe contar con plena capacidad jurídica (capacidad legal) desde el
momento en el que presenta su oferta, sin que sea viable que la complete durante el
desarrollo del proceso de selección, ya que, como requisito de habilitación, se requiere que
sea satisfecho para participar.
Igual sucede con los demás requisitos habilitantes; entonces, si el oferente no tiene la
capacidad financiera mínima para participar en el proceso de selección, no hay forma de
que pueda subsanar su insuficiencia, pues no sería viable que el participante elevara sus
índices de liquidez o que disminuyera sus índices de endeudamiento para cumplir la
condición habilitante.
Lo mismo sucede con la experiencia. Si, por ejemplo, el pliego de condiciones exige una
experiencia mínima específica de 5 años y el oferente no tiene más de 4 años de experiencia,
no hay forma de que pueda subsanar tal falencia y, en consecuencia, su propuesta no puede
pasar a la siguiente fase del proceso de selección, es decir, a la de evaluación, porque no
satisface las condiciones mínimas de participación.
Ahora, si el oferente adquiere la experiencia mínima exigida por los pliegos de condiciones
después de presentar su oferta y durante el proceso de selección, no hay forma de que pueda
resultar habilitado, por una parte, porque, como se dijo anteriormente, la misma ley prohíbe
completar, adicionar, modificar y mejorar las propuestas y, por otra parte, porque la
propuesta no puede condicionar la adjudicación.
Subsanabilidad 21
Términos para ejercer la Facultad de Subsanar
En el concepto emitido por el Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil del veinte (20)
de mayo de dos mil diez (2010), el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo
Sección Tercera Subsección “a” Expediente 29.855 del doce (12) de noviembre de dos mil catorce
(2014) retoma el tema donde la entidad contratante es la que establece el término que considere
razonable para que los proponentes subsanen las propuestas; en consecuencia, los términos de
subsanabilidad podrían ser nuevamente fijados por las entidades en el pliego de condiciones,
situación que dio reiteradamente a las entidades estatales control en la evaluación de las ofertas,
por lo cual la entidad, dentro de la libertad de configuración del pliego, aplicando el principio de
economía, tiene la potestad de establecer el momento hasta cuando recibe aclaraciones o
explicaciones.
En ese orden, todos los requisitos habilitantes se deben cumplir al momento de presentar la
propuesta, lo que significa que el oferente no puede pretender adquirir o completar las condiciones
mínimas de participación en desarrollo del proceso de selección con posterioridad a la fecha en la
cual el pliego de condiciones determinó la oportunidad para acreditar que contaba con ellos.
Por último, una de las más recientes sentencias del Consejo de Estado del 11 de mayo de
2015 Exp 34.510, creó la Inversión en la carga de corrección de las propuestas, señalando lo
siguiente:
Ahora bien, la ley establece los criterios para la determinación de los factores de escogencia
y de calificación, haciendo diferencias entre reglas de simple verificación de requisitos y
reglas para la determinación de factores de escogencia e, igualmente, determinando los
Subsanabilidad 22
parámetros sobre los cuales se pueden considerar objetivamente los ofrecimientos más
favorables a la entidad. El anterior marco de reglas se hace acompañar con algunas otras
relativas a la posibilidad de subsanabilidad de deficiencias de las propuestas, haciendo
predominar lo sustancial sobre lo estrictamente formal y habilitando en consecuencia a la
administración para que soliciten todo aquello que consideren vital para la debida
conformación de las propuestas presentadas oportunamente. En la realidad de las cosas, se
observa con la incorporación de esta regla, una inversión en las cargas de corrección de las
propuestas, esto en la medida en que corresponde a la administración velar por la integridad
documental y de información de las mismas, exigiendo lo que considere faltante dentro del
ámbito de lo factible de solicitar. Lo no solicitado por la administración de hecho queda
subsanado
Se interpreta esta decisión como un error en la comprensión a la facultad de subsanar pues
resulta incomprensible que sea la administración la que deba velar por la adecuada presentación y
validez de las ofertas, cuando es deber del oferente presentar su oferta cumpliendo con los
requerimientos de la entidad en sus pliegos de condiciones bajo el principio de la sujeción de la
oferta al pliego de condiciones.
¿Cuáles pueden ser criterios objetivos que den contenido más específico para
establecer si se está frente a una subsanación, una aclaración, o una adición a la propuesta?
El Consejo de Estado ha establecido ejemplos pertinentes y puntuales pretendiendo dar claridad
frente a los requisitos que pueden ser o no subsanados en el proceso de evaluación partiendo del
Subsanabilidad 23
fundamento de lo que otorga o no puntaje; pero en la práctica del operador jurídico, existen aún
vacíos normativos de sustento legal frente a otro tipo de requisitos relacionados con formalidades
o aquellas aclaraciones que se puedan realizar incluso frente a requisitos que otorgan puntaje.
Adicional a ello, si bien es cierto que se plantean ejemplos y algunos parámetros para
determinar qué documentos pueden ser subsanables, es difícil prever todos los casos puntuales que
se puedan presentar con cada uno de los requisitos habilitantes del pliego de condiciones, por lo
tanto, se hace necesario y útil establecer una metodología, o criterios como lo denominaremos en
este trabajo, que den mejor contenido a la obligación de hacer verificación objetiva para determinar
si el error, deficiencia o ausencia que presente el requisito puede ser subsanado o aclarado y en qué
eventos estaría adicionando la oferta en inaplicación del principio de igualdad de cara a la carga de
observancia plena de los requisitos fijados en el pliego de condiciones al momento del cierre del
proceso de selección.
Por ello, para la construcción de dichos criterios expondremos aquellas herramientas y los
casos en que el pliego de condiciones puede ser interpretado, aquellos eventos en que la entidad
puede implementar el principio de proporcionalidad en casos de subsanabilidad y, finalmente, la
construcción de los criterios y ejemplos para complementar y racionalizar la normatividad de la
Circular N.13 de Colombia Compara Eficiente en temas de subsanación.
1. Pliego de Condiciones y la Facultad de Interpretación
Bajo el marco de requerimientos, parámetros y principios que determinan el objetivo que se
pretende satisfacer es que la entidad contratante elabora el pliego de condiciones, por lo que en
cada caso concreto, el objeto a contratar es aquel que determinará los requisitos de la propuesta,
Subsanabilidad 24
así como los factores de calificación objetiva que permitirán seleccionar la propuesta más favorable
para a la administración pública. En ese orden, se explicará cómo la facultad de interpretación del
pliego de condiciones puede operar en el ámbito de la subsanación de los requisitos subjetivos,
objetivos y formales no necesarios para la comparación de las propuestas.
Es posible que la administración pública tenga que resolver cuestiones que se plantean a lo
largo de la evaluación del proceso de selección, decisiones que deberán estar fundamentadas en el
contenido de la ley del proceso de selección, esto es, del pliego, y ajustarse a los principios de la
Ley 80 de 1993; Así, la posible existencia de una discrecionalidad administrativa queda reducida a
que la administración pueda interpretar el pliego de condiciones a efectos de que las exigencias
“formales” no nublen la eficiencia del procedimiento y por lo tanto se impida la escogencia de la
mejor propuesta;
Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 25 de la Ley 80
de 1993, que en relación con el principio de economía, avala la posibilidad de que el pliego sea
objeto de interpretación, con la finalidad de que el proceso no llegue a una declaratoria de desierta
o a decisiones inhibitorias.
Es por ello que frente a la interpretación del pliego de condiciones, el Consejo de Estado,
Sección Tercera Radicación 14.786 (R-4164) del veintiocho (28) de abril de dos mil cinco (2005)
indicó:
Con relación a la interpretación del pliego de condiciones con miras a efectuar la evaluación
de las ofertas y la verificación del cumplimiento de los requisitos en él exigidos a los
proponentes, la Sala ha reconocido la imposibilidad que existe para la Administración de
regular al detalle todas las circunstancias que se pueden presentar en dicho proceso, por lo
Subsanabilidad 25
cual resulta importante analizar las disposiciones del pliego de una manera integral, para
desentrañar a partir de su estudio la finalidad perseguida por la entidad con el procedimiento
de selección y las características que surgen como relevantes para ella a la hora de tomar la
decisión de adjudicación.
En ese sentido, la administración dentro de la evaluación de los requisitos habilitantes y
frente aquellos que otorgan o no puntaje a la oferta, podrá interpretar el pliego de condiciones y
determinar de conformidad con el contenido del mismo, si el requisito es necesario para comparar
las ofertas, o si a pesar de que otorgue puntaje podrá ser aclarado por el proponente en los términos
establecidos por la entidad; Situación que de la misma manera aplicaría para aquellas formalidades
que se establecen en el pliego de condiciones en los requisitos que otorgan o no puntaje, ya que las
mismas no son necesarias para comparar las ofertas.
Igualmente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 050012331000199800833
01 (25642) del 24 de julio de 2013, reveló que la administración cuenta con una compleja gama de
herramientas que le permiten salvaguardar el proceso licitatorio frente a posibles lagunas o
problemas interpretativos en el pliego de condiciones, lo cual resulta entonces viable la
interpretación del pliego de condiciones, siempre que exista un vacío, laguna o contradicción que
pueda ser subsanado con una lectura conforme a los principios aplicables a la contratación estatal.
Según el fallo, la administración “puede emplear la lógica de lo razonable, la ponderación
o test de proporcionalidad para solucionar las antinomias, vacíos o contradicciones en el contenido
de los pliegos de condiciones”; Sin embargo, la exigencia legal es que estos sean para aclarar y
precisar aquellos vacíos.
Subsanabilidad 26
Es por ello que la administración tiene la facultad en aquellos eventos donde se presenten
vacíos o contradicciones del pliego de condiciones en la determinación de los requisitos
habilitantes, ya sea frente a los que otorguen o no puntaje y frente aquellas formalidades necesarias
en los requisitos; y determinar si los mismos pueden ser subsanados o aclarados de conformidad
con lo relacionado en el pliego de condiciones en su integridad; es de advertir que el hecho de que
la ley y la jurisprudencia hayan reconocido en cabeza de la administración la potestad de
interpretación de los pliegos de condiciones no es un motivo para que las entidades elaboren pliegos
de condiciones ambiguos, confusos o que incluyen requisitos imprecisos o que atenten contra la
claridad y precisión exigida por el ordenamiento.
Por otro lado, si bien es cierto el pliego de condiciones es ley para las partes y la entidad
está obligada a seguir las reglas allí contenidas, no se escapan aquellos casos en los cuales el pliego
no prevé las circunstancias para dirimir aquellos eventos no contemplados en ese documento, por
lo cual, se hace necesario que la entidad en aras de proteger la selección objetiva, la igualdad y el
interés general, pueda interpretar el pliego de condiciones en cuanto a los requisitos habilitantes
que otorgan o no puntaje, como lo indicó el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Tercera Subsección C expediente 24.059 (2013) del catorce (14) de marzo
de dos mil trece (2013)
La jurisprudencia de la Corporación ha sido enfática que uno de los principales
instrumentos hermenéuticos es el relacionado con el criterio teleológico, el cual puede ser
apalancado con el sistemático, puesto que la administración puede, ante la advertencia de
un vacío o de una contradicción, optar por la solución que más se ajuste o acomode a la
Subsanabilidad 27
finalidad que se persigue con el proceso de selección y, por lo tanto, aquella que redunde
en beneficio del interés general y público.
En consecuencia, y teniendo en consideración los eventos de Subsanabilidad, se encuentra
la “posibilidad” o “facultad” de que la administración interprete el pliego de condiciones para evitar
que ciertas formalidades o requisitos que se hayan determinado como habilitantes (que otorgan o
no puntaje) afecten la eficiencia y eficacia del proceso de escogencia del contratista, y que además
se vea afectada la facultad de subsanar requisitos formales o requisitos que no otorguen puntaje o
de aclarar aquellos que otorguen puntaje, en aquellos eventos en que el pliego de condiciones
carezca de mecanismos de solución o contenga reglas o requisitos oscuros.
Por ende, la entidad evaluará si el requisito incumplido es sustancial o simplemente formal
y por lo tanto, si es posible su subsanación o aclaración sin afectar los principios de igualdad y de
selección objetiva.
Así las cosas, está permitido a la entidad emplear mecanismos de interpretación con el fin
de dirimir aquellas situaciones que contrapongan diferentes derechos y en las cuales permitan no
solo salvaguardar el proceso de selección, entre ellos, como lo establece el Consejo de Estado, el
“derecho” de los oferentes a subsanar aquellos requisitos que no sean necesarios para la
comparación de las propuestas, aquellos que no otorguen puntaje pues estos son solo requisitos de
habilitación, y en aquellos casos en que se pueda aclarar aquellos que si otorguen puntaje; por
consiguiente en dicha sentencia del 14 de marzo de (2013) se menciona que “Aunado a lo anterior,
la administración puede emplear la lógica de lo razonable, la ponderación o test de
proporcionalidad para solucionar las antinomias, vacíos o contradicciones en el contenido de los
pliegos de condiciones”.
Subsanabilidad 28
Por otro lado, y de conformidad con lo expuesto frente a las “formalidades” solicitadas en
el pliego de condiciones, encontramos que el sistema de contratación administrativa es
eminentemente formalista, aunque en la actualidad se hacen esfuerzos en las nuevas regulaciones
por reducir los aspectos formales y de procedimiento donde prevalezca lo sustancial pero sin
perjuicio de preservar la equidad en la participación de los proponentes, la objetividad en la
selección de las propuestas, la justificación en el gasto y la satisfacción de los intereses públicos
objeto de la contratación; se hace necesario que la administración tenga la posibilidad de interpretar
el pliego de condiciones, ya que al momento de la estructuración y de la evaluación de las ofertas
se pueden presentar hechos o circunstancias que ni los mismo proponentes identificaron al
momento de la estructuración del documento y que al instante de la evaluación se presenten
ambigüedades que pongan en riesgo la adjudicación del proceso o la selección objetiva; esto en
consideración de aquellas circunstancias no solo en aquellos procesos de selección donde se
presentan varios oferentes, sino en aquellos en los cuales solo se presenta un proponente.
En consecuencia, resulta viable la interpretación del pliego de condiciones al estar
contenidos en un acto jurídico mixto ya que nace como un acto administrativo de contenido general,
y que, con la adjudicación y suscripción del contrato, algunos de sus contenidos se transforman
para incorporarse al texto del negocio jurídico (contrato) por consiguiente, se convierten en
cláusulas vinculantes del mismo, es por ello que es viable su hermenéutica o interpretación, en
aquellos casos que sea necesario solucionar o corregir “cuestiones formales” que apliquen a
aquellos requisitos que otorgan o no puntaje para determinar su admisibilidad, ya que dicha
“formalidad” independiente de si se requiere ante un requisito que otorga o no puntaje, no generaría
Subsanabilidad 29
el rechazo de la propuesta ni afectaría su habilidad ya que es una simple formalidad la cual puede
ser subsanada o aclarada en los términos que la entidad establezca.
2. Subsanabilidad de Requisitos Formales
Frente a la facultad de subsanar formalidades, los principios de economía y de selección objetiva
se articulan para garantizar los fines esenciales de la contratación pública como la escogencia de la
mejor propuesta para la administración (selección objetiva), que permita satisfacer las necesidades
públicas y por ende, garantizar el interés público y la posibilidad de que los contratistas interactúen
con la administración en la búsqueda de solucionar y superar los errores formales, con miras a que
no resulte inútil el procedimiento de selección y por lo tanto se frustre; circunstancia por la que la
declaratoria de desierta se convierte en una última opción para la entidad.
La Ley 80 de 1993 frente al principio de economía en su artículo 25 numeral 15 establece:
Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados,
reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades
o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.
De la misma forma, en virtud de este principio, se pretende que la entidad estatal imponga
las menores cargas posibles a los particulares interesados en ofrecer bienes o servicios en los
procesos contractuales; Así, como lo ha dicho el Consejo de Estado "se tendrá en cuenta que las
normas que fijan los procedimientos de selección contractual se utilicen para agilizar las decisiones,
que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de
quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente
necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en
Subsanabilidad 30
forma expresa" Consejo de Estado Sección Tercera Sentencia del 3 de diciembre de 2007
Radicación número: 11001- 03-26-000-2003-00014-01(24715).
Es por ello, que frente a las entidades públicas se hizo necesario que todas las actuaciones
se basaran en la eficiencia, la equidad y la economía, con el fin de proteger el patrimonio público,
la transparencia y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y utilización de
los bienes y recursos públicos mediante la aplicación del Decreto 019 de 2012, con el objeto de
facilitar la actividad de las personas naturales y jurídicas ante las autoridades que cumplen
funciones administrativas, favoreciendo la eficacia y eficiencia de estas y fortalecer, entre otros,
los principios de buena fe, confianza legítima, transparencia y moralidad, por lo cual, se impulsó
racionalizar los trámites, procedimientos y regulaciones innecesarios contenidos en normas con
fuerza de ley.
Por ello el artículo 5 del Decreto 019 de 2012 indica que
(…)
Las autoridades administrativas y los particulares que cumplen funciones administrativas
no deben exigir más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni
autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma
expresa, o tratándose de poderes especiales. En tal virtud, las autoridades deberán proceder
con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando
el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las
personas.
En consecuencia, frente a las formalidades establecidas en la Ley para cumplir algunos
requisitos habilitantes determinados en el pliego de condiciones, encontramos formalidades como
Subsanabilidad 31
por ejemplo el “apostille” de los documentos públicos cuando el país en el cual surtirá efectos es
parte de la Convención sobre la Abolición del Requisito de Legalización para Documentos
Públicos Extranjeros de la Haya de 1961, aunque también opera para aquellos documentos privados
de ser necesario; también la “consularización” y las “autenticación” que requieran en general
aquellos poderes o documentos públicos.
Se hace necesario para la construcción de los criterios objetivos establecer que dichos
documentos son “subsanables” y que el termino para dicha subsanación o aclaración puede ser el
que la entidad fije al oferente; así mismo considerando que el trámite de la apostilla consiste en la
legalización de la firma de un funcionario público en ejercicio de sus funciones cuya firma deberá
estar registrada en la base de datos del Ministerio de Relaciones Exteriores; debemos entender que
se apostilla la firma del funcionario público mas no se certifica ni revisa su contenido.
De esta manera, no se desconoce que las formalidades como la apostille, consularización y
legalizaciones son requisitos exigidos por la ley que cobijan algunos requisitos habilitantes en los
proceso de selección que las autoridades administrativas no pueden desconocer ya que al garantizar
la multiplicidad de oferentes se fomenta de la misma manera la participación de personas naturales
o jurídicas de carácter internacional o en razón a las características de los objetos del proyecto la
experiencia que sea acreditada provenga de países diferentes a Colombia, por ello, en aquellos
casos en que las propuestas se alleguen documentos que requieran de dicha formalidad, la entidad
no podrá rechazar la propuesta por lo que estos documentos pueden ser subsanados por los
oferentes hasta la audiencia de adjudicación.
Así las cosas, en el evento que dicha formalidad no se pueda cumplir en el término
establecido por la entidad para la subsanación o se encuentre incompleta, ya que dicha formalidad
Subsanabilidad 32
como la consularización requiere de trámites administrativos, el oferente podrá aportar dicha
formalidad o completar el trámite “hasta la audiencia de adjudicación” esto incluiría el mismo día
de la audiencia; ya que dicho requisito no es necesario para la comparación de las ofertas ni mucho
menos otorga puntaje en la evaluación.
3. Principio de Proporcionalidad
En cuanto a los mecanismos de solución ante vacíos que contenga el pliego de condiciones frente
a los requisitos que pueden ser subsanados y que no sean necesarios para la comparación de las
ofertas, se plantea como argumento en la creación de los criterios objetivos el principio de
proporcionalidad mediante el cual la entidad podrá realizar un juicio de valor y no solo determinar
si el requisito es subjetivo, objetivo o formal sino hasta qué término o etapa del proceso de
evaluación podría ser subsanado con el fin de salvaguardar los derechos de los oferentes, y la
selección objetiva.
El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Radicación
Nº: 8431 del cinco (5) Junio de dos mil ocho (2008) estableció:
El principio de proporcionalidad ha sido uno de los principios que mayor relevancia ha
adquirido en los últimos años como herramienta y método de control de la actividad de la
Administración, toda vez que en la adopción de sus diversas decisiones, el órgano
administrativo que debe elegir una entre varias medidas que se ofrecen como alternativas
para la prolongación del fin de interés general que le encomienda la norma que le atribuye
la correspondiente facultad, no podrá decidirse, repentinamente, por cualquiera de las
opciones planteadas, sino únicamente por una que resulte proporcionada.
Subsanabilidad 33
Frente a los procesos de selección las entidades pueden tomar una decisión en la cual se
tenga en cuenta la relación de equilibrio entre los diferentes intereses puestos en juego sin dejar de
lado como principal criterio de evaluación el interés general.
El principio de proporcionalidad se deriva de la noción material del Estado de Derecho y
en realidad, de la misma esencia de los derechos fundamentales, que son ante todo derechos de
libertad y tiene, por consecuencia, rango constitucional. Cualquier restricción de la esfera de
libertad que se encuentra protegida por los derechos fundamentales habrá de respetar el principio
de proporcionalidad cuya vigencia, en cuanto expresión de la cláusula del Estado de Derecho, no
se circunscribe a determinados ámbitos del ordenamiento jurídico, sino que constituye una regla
que afecta a toda intervención estatal, sea cual fuere su naturaleza (normativa o de aplicación e
interpretación del Derecho).
Por ello, considerando que el principio de proporcionalidad puede ser aplicado en las
decisiones que adopta la entidad pública en los procesos de selección como mecanismo de solución
ante vacíos que el pliego de condiciones pueda presentar y que la entidad en razón a la multiplicidad
de eventualidades no pueda determinarlas todas en su pliego, para que éste sea implementado en
eventos de subsanación, debemos comprender primero el enfoque que la administración debe darle
a este principio, por lo cual en la misma Sentencia de (2008), se plantea como explicación aquellos
sub-principios a tener en cuenta para una correcta aplicación, por lo cual dentro de ellos
encontramos:
1. Sub-principio de adecuación, idoneidad o de congruencia: por virtud del cual la
medida limitadora de los derechos o intereses del administrado debe ser útil, apropiada o idónea
para obtener el fin buscado, esto es, que la variedad de posibles medidas para solucionar aquellos
Subsanabilidad 34
casos en donde la objetividad no sea evidente, la administración deberá limitarse a las que resulten
congruentes con el pliego de condiciones y la situación acaecida en del caso y aptas para la
obtención del cometido fijado por el Ordenamiento.
2. Sub-principio de necesidad: intervención mínima, de acuerdo con el cual la
adopción de la medida elegida debe ser indispensable dada la inexistencia de una alternativa
distinta que sea tan eficaz y menos perjudicial que la misma, con al cual sea capaz de satisfacer el
fin de interés público.
3. Sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto: de acuerdo con el cual debe
producirse un equilibrio entre el perjuicio causado al derecho o del interés que se limita y el
beneficio que de ello se deriva para el bien público.
El principio de proporcionalidad impone que los costos y los beneficios que se deriven de
adoptar una decisión guarden un equilibrio razonable, y para establecer si ello es así, tanto la
doctrina como la jurisprudencia han estructurado el denominado “juicio de ponderación” cuyo
propósito es establecer si la decisión o actividad que se somete a dicho juicio respeta o no la
denominada “Ley de la ponderación”, de conformidad con la cual cuanto mayor sea el grado de
vulneración del principio, derecho o interés jurídico que se minimiza en el caso concreto, mayor
debe de ser la importancia de la satisfacción de aquel principio, derecho o interés que se hace
prevalecer sobre el otro.
La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la igualdad de
oportunidades, aplicado a la contratación de la administración pública, se plasma en el derecho a
la libre concurrencia u oposición, según el cual, se garantiza la facultad de participar a todos los
posibles proponentes que tengan la posibilidad de ofrecer lo que solicita la administración. Por lo
Subsanabilidad 35
cual, frente a la libre concurrencia, la no discriminación para el acceso en la participación dentro
del proceso de selección posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la
contratación; es por ello que como consecuencia de este principio aparece el deber de abstención
para la administración de imponer condiciones restrictivas que impidan el acceso al procedimiento
de selección, por lo que resulta inaceptable la inclusión en el pliego de condiciones de cláusulas
limitativas que no estén autorizadas por la Constitución y la Ley, puesto que ellas impiden la
oportunidad de concurrencia e igualmente atentan contra los intereses económicos de la entidad
contratante, en razón de que no permiten la obtención de ventajas económicas que la libre
competencia del mercado puede generar en la celebración del contrato.
Sin embargo, la libertad de concurrencia admite excepciones fijadas por el legislador, en
cumplimiento de parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, que pueden tener como
fundamento la necesidad de asegurar la capacidad legal, o las calidades técnicas, profesionales,
económicas y financieras del contratista, además de la posibilidad que tiene el estado de establecer
inhabilidades e incompatibilidades para asegurar la transparencia en el proceso de contratación
estatal.
La aplicación del principio de proporcionalidad permite la coexistencia de los principios en
colisión en la determinación no solo de los requisitos para contratar con el Estado, sino igualmente,
para aquellos casos en donde la administración necesita aplicar dicho principio para salvaguardar
el proceso de selección y el denominado “derecho” de los oferentes como en aquellos casos de la
subsanabilidad.
Además de las ventajas que ya se han expuesto, la aplicación del principio de
proporcionalidad trae un doble beneficio para la entidad contratante ya que por una parte, le permite
Subsanabilidad 36
cerciorarse de que la decisión que tome esté suficientemente sustentada y que no afecta
injustificadamente derechos de los potenciales proponentes; Por otra parte, le permite justificar
ante terceros su decisión, al demostrar que no se tomó con base en caprichos o desviaciones de los
funcionarios.
Con ello, no se justifica que en todos los casos el “juicio de proporcionalidad” sea
principalmente la solución en aquellas situaciones en donde exista una regla que atente contra el
principio de objetividad o de igualdad, si no que por el contrario sea tenido en cuenta como una
“herramienta excepcional” para que la administración logre desentrañar un problema no esperado
y que en consecuencia las reglas del pliego de condiciones ni su interpretación permitan su
solución.
Por lo tanto, frente a los casos de Subsanabilidad y las causales de rechazo que la entidad
estableció en el pliego de condiciones, el principio de proporcionalidad podrá resultar adecuado
solo en aquellos eventos en que exista:
1. Una causal de rechazo que determine el rechazo de la oferta al no cumplir con el término de
Subsanabilidad (si se encuentra establecida en el pliego de condiciones)
2. La deficiencia en la oferta se pueda subsanar y aclarar
3. Que la subsanación o aclaración sea frente a los documentos que no son sustanciales para la
comparación de las ofertas (como simples formalidades, certificaciones)
4. Que la subsanación o aclaración no se haya podido cumplir en el término preclusivo y
perentorio de Subsanabilidad
Subsanabilidad 37
5. Que dicho proceso de licitación se encuentre amenazado con la declaratoria de desierta a
pesar que los proponentes cumplen con todos los requisitos habilitantes y de puntaje (selección
objetiva)
En cumplimiento de dichas condiciones es el momento en donde este principio en
cumplimiento de sus reglas de aplicación puede ser utilizado y fundamentado en debida forma por
la administración para salvaguardar no solo el interés general que se beneficia con la ejecución del
proyecto, al igual que el derecho de los oferentes de subsanar hasta antes de la audiencia de
adjudicación.
Igualmente, se debe tener claro que en el momento de configurar el pliego de condiciones el
principio de objetividad es el que fundamenta su contenido, no solo que aquellas reglas de
escogencia jurídicas, financieras o técnicas sino aquellas reglas del proceso de selección, de
adjudicación, que deben ser, así mismo, reglas claras cuya redacción dé lugar a que la interpretación
que se haga de ellas lleve a un mismo razonamiento, exactamente el mismo que puedan realizar
tanto los oferentes como quienes tengan a su cargo la evaluación y calificación de las propuestas
(comité evaluador), de tal manera que su configuración conduzca a un único entendimiento posible
de su contenido.
4. Criterios Objetivos
Como se formuló anteriormente, para racionalizar la normatividad y la jurisprudencia en temas de
Subsanabilidad, de conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado Sala de lo
Subsanabilidad 38
Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C Radicación 13001-23-31-000-1999-
00113-01 (25.804) del 26 de febrero de 2014, el cual indicó que:
La posibilidad de aclarar y corregir la oferta no es un derecho que tiene la entidad, sino un
derecho que tiene el contratista; así que, para la primera se trata de un deber, de una
obligación con el objetivo de que los oferentes logren participar con efectividad en los
procesos de selección, en bien del interés general; no hacerlo en los términos indicados,
significaría violar el derecho de los oferentes a subsanar la oferta y en consecuencia se
trasgrediría el ordenamiento jurídico.
Por tanto, si las entidades contratantes no conceden a los proponentes la oportunidad de
corregir la oferta que no se comprende o que carece de un documento no ponderable, sólo en
aquellos aspectos susceptibles de corregirse se estaría violando el derecho del oferente a hacerlo,
e incumplirían la obligación que les asigna la ley; por ello, la posibilidad de corregir los errores de
la oferta ante la entidad estatal se convierte en un derecho y es de obligatorio cumplimiento para la
administración, razón por la cual, su desconocimiento daría la posibilidad al oferente de acudir ante
la jurisdicción para exigir su cumplimiento.
Así las cosas, se debe tener en cuenta que al ser determinado como un derecho de los
oferentes, la administración adquiere una carga de cumplimiento ya que ante el silencio de la
entidad, la jurisprudencia —recientemente— estableció que se entenderá que el defecto queda
subsanado de acuerdo con la ley, por lo que no podrá alegar la carencia de dicho requisito como
fundamento del rechazo o descalificación de la propuesta.
Ante lo expuesto, como lo ha reiterado el Consejo de Estado el “derecho” del proponente
a subsanar, y que la administración no debe sobrepasar sus facultades y evitar la vulneración de los
Subsanabilidad 39
derechos de los proponentes, la carga de ofertar y de presentar una propuesta adecuada con los
lineamientos, requerimientos y necesidades hechas por la entidad en el pliego de condiciones
reposa sobre los proponentes de conformidad con la Ley 80 de 1993 en el artículo 30 numeral 6
que establece la sujeción de las ofertas al pliego de condiciones.
Igualmente porque es la entidad la que debe velar por la protección, eficiencia y eficacia de
la contratación pública y de sus recursos, con lo cual, la selección objetiva se configurara en
adjudicar a aquella oferta más favorable y adecuada para cumplir con el objeto del proyecto, por
ello al garantizar la oportunidad de subsanar, no solo debe entenderse como un “derecho ilimitado”
para el oferente, si no como un “deber” para con la entidad el ajustarse a sus reglas y cumplir con
las mismas.
El numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 establece que "Las autoridades no
exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas,
traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando
en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales”, es por ello que la ausencia de requisitos
o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la
comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos
hechos por los proponentes.
Así mismo, como se indicó, la Ley 1150 de 2007 estableció como regla principal en el
artículo 5 parágrafo 1 que
La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al
proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título
suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos
Subsanabilidad 40
requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados
por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en
aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberá ser
solicitado hasta el momento previo a su realización.
Atendiendo las consideraciones del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso
Administrativo Sección Tercera Subsección C Radicación 13001-23-31-000-1999-00113-01
(25.804) del 26 de febrero de 2014, la entidad debe realizar un análisis de la situación que se
presenta ante una posible subsanación y preguntarse si ¿el defecto asigna puntaje al oferente? si lo
hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; por lo cual si el requisito no otorga puntaje, la
entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de
ser evaluada por el comité.
Adicional a lo expuesto podemos establecer ejemplos de aquellos requisitos del pliego de
condiciones que pueden ser subsanables y cuáles no.
Requisitos subsanables de la propuesta - no otorgan puntaje en la evaluación:
1. La falta de certificado de existencia y representación legal.
2. La ausencia de presentación del Registro Único de Proponentes –RUP.
3. La ausencia de firma de la oferta.
4. La copia de la tarjeta profesional o cedula de ciudadanía
5. La ausencia de presentación de la copia de la oferta.
6. La ausencia y errores en la garantía de seriedad.
7. La autorización al representante legal por parte de la junta directiva u órgano competente
cuando presente limitaciones.
Subsanabilidad 41
8. formularios exigidos por la entidad.
9. formalidades (autenticaciones, apostilles, consularizaciones etc)
Requisitos no subsanables de la propuesta - otorgan puntaje en la evaluación:
1. La falta de precio de un ítem.
2. Certificación de ejecución de un contrato para evaluar el objeto del proyecto, las
actividades ejecutadas, los plazos y suspensiones (cuando otorga puntaje en concurso
de mérito)
3. El factor de calidad ( si otorga puntaje )
El Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección
“a” Expediente 29.855 del doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014), estableció la
distinción entre requisitos habilitantes y factores de escogencia, con lo cual se debe entender que
los requisitos habilitantes se refieren a las condiciones de los oferentes, los cuales sólo son objeto
de verificación (cumple o no cumple) y por ende no otorgan puntaje, salvo en algunos procesos de
selección en los que por la naturaleza del objeto o servicio materia del contrato, se requiere que
algunos de ellos sean calificados, y por ello deben ser adecuados y proporcionales a la naturaleza
y al valor del contrato que se pretende celebrar, entre ellos encontramos la capacidad jurídica, las
condiciones de experiencia y la capacidad financiera y de organización de los proponentes y los
que se configuran como factor de escogencia son los que califican la propuesta (no al proponente)
que por cierto son los únicos susceptibles de ponderación y asignación de puntaje o calificación
(artículo 5 de la Ley 1150 de 2007).
Subsanabilidad 42
Las razones para configurar un criterio objetivo para la facultad de subsanar debe iniciar
por comprender que subsanar no es lo mismo que aclarar o explicar, aunque en ocasiones aquél se
use como consecuencia de las explicaciones dadas; por lo tanto, la importancia de diferenciarlos
radica en que la aclaración o explicación se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la
comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; se repite, siempre y cuando se
trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento, simplemente
se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe sólo que es contradictorio o confuso
para la entidad en el momento de la evaluación, por lo que se pretende sacar a la luz lo que parece
oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado tiene que estar incluido en
la oferta desde su presentación, solo que la entidad tiene dudas sobre su alcance, contenido o
acreditación, porque de la oferta no se pueden inferir datos diferentes.
Por ello, como primera medida debemos partir que lo que se puede subsanar o sanear es la
“prueba” de las condiciones habilitantes pero no el requisito como tal, porque resultaría
materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe, ya que si el oferente adquiere la
experiencia mínima exigida por el pliego de condiciones después de presentar su oferta y durante
el proceso de selección, no hay forma de que pueda resultar habilitado, por una parte, porque, como
se dijo anteriormente, la misma ley prohíbe completar, adicionar, modificar y mejorar las
propuestas.
Para determinar aquellos criterios objetivos que sirvan de herramienta no solo para las
entidades si no para los oferentes establecer cuando se encuentra subsanando, aclarando o
adicionando la oferta y de esta manera contribuir al desarrollo de la Circular Externa N.13 de
Colombia Compra Eficiente necesaria para determinar los lineamientos en cuanto a la
Subsanabilidad 43
subsanabilidad en los procesos de selección y así poder establecer que los requisitos del pliego de
condiciones pueden ser de tres tipos, clases o naturaleza:
1. Subjetivos que atienden a las calidades, capacidades, idoneidad y condiciones de los
oferentes (habilitantes)
2. Objetivos que se refieren a aspectos técnicos, económicos, presupuestales, etc., que
permiten ponderar las ofertas en su real y efectiva dimensión (factores de escogencia)
3. Formales que atienden a la instrumentalización y protocolización de los actos jurídicos,
tanto de la propuesta como del contrato estatal (respecto de los habilitantes)
En ese sentido, podemos determinar que los requisitos del pliego que podrán ser
subsanados en los términos del artículo 25 numeral 15 de la Ley 80 de 1993 y del articulo 5
parágrafo 1 de la Ley 1150 de 2007 , son los subjetivos y los formales, siendo posible que se otorgue
un plazo razonable al proponente para que subsane o corrija el defecto o en caso tal que requiera
de aclaración de conformidad con lo establecido en el artículo 30 numeral 7 ibídem; es de anotar
que frente a los requisitos objetivos solo se podrá realizar aclaraciones.
Todos los requisitos habilitantes se deben cumplir al momento de presentar la propuesta, lo
que significa que el oferente no puede pretender adquirir o completar las condiciones mínimas de
participación en desarrollo del proceso de selección esto incluyendo tanto los requisitos que
otorgan puntaje como aquellos que no otorguen puntaje.
La entidad contratante establecerá el término que considere razonable para que los
proponentes subsanen o aclaren las propuestas, y no por ello, la entidad estará limitada en aquellos
casos en que los requisitos que sean meramente “formales” o “subjetivos”, puedan ser solicitados,
Subsanabilidad 44
no solo en los términos iniciales de la Subsanabilidad, sino que, dicho plazo se pueda ampliar ya
que el oferente podrá subsanar dichos requisitos hasta la audiencia de adjudicación.
Lo anterior, en la medida en que para poder adjudicar han de estar verificadas previamente
todas las condiciones exigidas para contratar con el Estado, señalando que No será una oportunidad
para subsanar la oferta haciendo cambios o modificaciones en los requisitos que dan puntaje
(objetivos), sino la posibilidad que la entidad contratante solicite el saneamiento de un defecto no
necesario para la comparación de las ofertas, el cual no puede conllevar a que el oferente mejore,
complemente, adicione, modifique o estructure su propuesta a lo largo del proceso contractual.
En la Ley 80 de 1993 y con mayor claridad en la Ley 1150 de 2007, la posibilidad de
presentar explicaciones o aclaraciones, e incluso de subsanar la oferta, puede hacerse hasta antes
de la adjudicación, término que comprende, inclusive, la audiencia de adjudicación no significa
que el oferente pueda subsanar la propuesta, a su voluntad, en cualquier momento durante ese
lapso, ya que éste se estableció para que dentro de él la entidad requiera al proponente cuya oferta
presenta alguna falencia, es decir, es hasta antes de la adjudicación que la entidad tiene la
oportunidad de solicitar la adecuación de la oferta, por lo que es ella quién fija el plazo, y los
proponentes requeridos deben acogerse a él, so pena de que precluya la oportunidad otorgada para
subsanar o aclarar, pues como lo señala el artículo 25 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, los términos
establecidos para cada una de las etapas del procedimiento de selección son “preclusivos y
perentorios”, es decir, se cierra la oportunidad de actuar si no se hace en el momento oportuno.
Así las cosas, debe quedar claro que es la entidad quien pone el término para aportar la
aclaración o para subsanar, perdiendo definitivamente el oferente la oportunidad de hacerlo si no
se ajusta al plazo preciso que se le concede, salvo que ella misma lo amplíe y en caso de que no
Subsanabilidad 45
afecte el procedimiento, lo cual seguramente será valorado por la entidad en términos de la ausencia
de afectación al desenvolvimiento normal del proceso de selección o en aquella oportunidad en
fundamento al principio de proporcionalidad, determine un plazo para subsanar la oferta ya que el
requisito no es necesario para la comparación de las ofertas y el oferente cumple se encontraría
habilitado de aclarar o subsanar la formalidad de que carece su propuesta.
Cabe advertir que el término para hacer las correcciones debe ser razonable, para que el
proponente adecue o explique su propuesta, pues aunque la entidad cuenta con un margen alto de
discrecionalidad para fijarlo no puede ser desproporcionado o abusar del mismo con términos
excesivamente cortos o amplios ya que puede configurarse la vulneración del derecho a la igualdad.
Lo subsanable es aquello que a pesar de que se tiene, no aparece claramente acreditado en
el proceso de selección, pero no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al
momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o
mejora de la propuesta, lo cual está prohibido; en ese orden, todos los requisitos habilitantes se
deben cumplir al momento de presentar la propuesta, lo que significa que el oferente no puede
pretender adquirir o completar las condiciones mínimas de participación en desarrollo del proceso
de selección, situación que es diferente cuando a pesar de cumplir los requisitos habilitantes, la
entidad encuentre falencias en el documento aportado para acreditarlos o que los demás
documentos requeridos en los pliegos de condiciones (desde luego que no incidan en la asignación
de puntaje) generen dudas o ambigüedades, en estos casos es cuando, precisamente, se abre la
posibilidad de “subsanar”, enmendar o rectificar.
Subsanabilidad 46
5. Casos y su Resolución
Para un mejor juicio y aplicación de los criterios objetivos para determinar si se está subsanando,
aclarando o adicionando la oferta, de acuerdo con la experiencia en la aplicación de la norma, a
continuación se incluye un recuento de casos para explicar de qué manera se podría dar aplicación
de dichos criterios:
1. LP-DO-SMF-010-2015 objeto: “dragado de mantenimiento del canal de acceso al
puerto de buenaventura”
Hechos:
Se presentó un único oferente el cual tenía experiencia aportada por entidades públicas extranjeras
las cuales debía allegar de conformidad con el pliego de condiciones apostilladas o consularizados
según el caso.
El proponente, dentro del término de Subsanabilidad no allegó los documentos “completos”
con respecto a la subsanación de la formalidad exigida por el pliego de condiciones como es la
legalización de los documentos públicos otorgados en el exterior, ya que advirtió a la entidad el
trámite se demoraba por lo cual requería más tiempo para allegar los documentos completos.
La entidad decidió rechazar al proponente por no cumplir con los términos de
Subsanabilidad establecidos en el pliego de condiciones y por ser único oferente se declaró
mediante Resolución desierto el proceso.
Aplicación de criterios objetivos:
Subsanabilidad 47
De conformidad con los argumentos expuestos, el requisito el cual carecía la oferta se encuentra
dentro de la clasificación de “formal” por lo tanto es un requisito subsanable; por otro lado si bien
es cierto la entidad otorgó el término inicial de Subsanabilidad, podría en su juicio haber
determinado que el requisito faltante en la propuesta podría subsanarse “hasta la audiencia de
adjudicación” ya que el proponente si cumplía con los demás requisitos objetivos y subjetivos del
pliego de condiciones por lo tanto se podría realizar debidamente una selección objetiva.
2. LP-DO-085-2015 objeto: “suministro, instalación y puesta en marcha de los equipos
electromecánicos del proyecto cruce de la cordillera central.”
Hechos:
Se presentó un único oferente el cual tenía experiencia aportada por entidades públicas extranjeras
de España, las cuales debía allegar de conformidad con el pliego de condiciones apostilladas.
El proponente, dentro del término de Subsanabilidad no allegó los documentos “completos”
con respecto a la subsanación de la formalidad exigida por el pliego de condiciones como es la
legalización de los documentos públicos otorgados en el exterior, ya que advirtió a la entidad el
trámite se demoraba y que garantizaba que para la fecha de la audiencia contaría con el apostille
faltante en la propuesta, por lo cual requería más tiempo para allegar los documentos completos.
La entidad decidió, conceder 1 (un) día más para que el oferente allegara el documento y
que el mismo no fuera rechazado al proponente por no cumplir con los términos de Subsanabilidad
establecidos en el pliego de condiciones.
Subsanabilidad 48
El proponente, logró allegar a la entidad el documento una hora después de la hora fijada
por la entidad para allegar los documentos faltantes; para este caso la entidad aceptó los
documentos y validó los demás requisitos de la oferta, ya que el proponente se encontraba
habilitado en los requisitos subjetivos y objetivos del pliego de condiciones, por lo cual adjudicó
el proceso al proponente.
Aplicación de criterios objetivos:
De conformidad con los argumentos expuestos, el requisito el cual carecía la oferta se encuentra
dentro de la clasificación de “formal” por lo tanto es un requisito subsanable; por otro lado si bien
es cierto la entidad otorgó el término inicial de Subsanabilidad, a su juicio otorgó un día más para
dicha subsanación no con fundamento en el criterio de que el requisito faltante en la propuesta
podría subsanarse “hasta la audiencia de adjudicación”, ya que correspondía a un requisito formal
que no afecta la comparación de las ofertas.
3. LP-DT-014-2016 objeto: “seleccionar la oferta más favorable para la adjudicación
de un (1) proyecto de asociación publico privada de iniciativa pública, concesión para
el equipamiento, la operación, el mantenimiento, la organización y la gestión total de
las estaciones de peaje, las estaciones de pesaje, los centros de servicios y el servicio
de recaudo de las tasas de peaje en las estaciones de peaje, que se encuentran a cargo
del instituto nacional de vías – invías, así como el equipamiento, el mantenimiento y
la gestión total del centro de control operativo del invías”
Hechos:
Subsanabilidad 49
Se presentaron al proceso seis (6) oferentes, uno de ellos acreditó experiencia aportada por
entidades públicas extranjeras las cuales debía allegar de conformidad con el pliego de condiciones
consularizados según el caso.
El proponente, dentro del término de Subsanabilidad no allegó los documentos “completos”
con respecto a la subsanación de la formalidad exigida por el pliego de condiciones como es la
legalización de los documentos públicos otorgados en el exterior, ya que advirtió a la entidad el
trámite se demoraba ya que el requisito que faltaba correspondía al trámite en Colombia en el
ministerio de relaciones exteriores por lo cual requería más tiempo para allegar los documentos
completos.
La entidad decidió rechazar al proponente jurídicamente por no cumplir con los términos
de Subsanabilidad establecidos en el pliego de condiciones. En este caso el proponente ofertó el
menor precio por lo cual, al cumplir con los demás requisitos subjetivos y objetivos (financieros y
técnicos) podría ser el adjudicatario del proceso de selección.
Aplicación de criterios objetivos:
De conformidad con los argumentos expuestos, el requisito el cual carecía la oferta se encuentra
dentro de la clasificación de “formal” por lo tanto es un requisito subsanable; por otro lado si bien
es cierto la entidad otorgó el término inicial de Subsanabilidad, podría en su juicio haber
determinado que el requisito faltante en la propuesta podría subsanarse “hasta la audiencia de
adjudicación” ya que el requisito no era necesario para la comparación de las ofertas.
Subsanabilidad 50
4. LP- PRE-DO-SMF-031-2016 objeto: “mantenimiento, administración, organización
y operación del muelle de leticia, amazonas rio amazonas” y proceso SA-MC-DO-
SMF-005-2016 objeto “mantenimiento del ferry caimito (sucre) y la gamitana,
municipio de cabuyaro (meta).
Hechos:
Se presentaron tres (3) oferentes, uno de ellos aportó la experiencia técnica mediante certificación
de ejecución de contratos de obra; en el documento de Subsanabilidad la entidad evidenció que el
proponente no tenía inscrito uno de los 4 contratos que había aportado como experiencia en la
evaluación técnica, por lo cual, la entidad solicitó aclarar porque el contrato no se encontraba en el
RUP presentado en la oferta, lo cual debía allegar de conformidad con el pliego de condiciones y
la ley.
El proponente, dentro del término de Subsanabilidad allegó nuevamente el RUP donde se
evidenciaba la inscripción del contrato finalizado en el año 2003 pero en el registro aparece inscrito
con fecha posterior al cierre del proceso, adjuntando igualmente a la Subsanabilidad la radicación
de la solicitud realizada a la Cámara de Comercio con fecha anterior al cierre del proceso para la
inscripción de dicho contrato.
La entidad decidió rechazar al proponente por no cumplir con los requisitos establecidos en
el pliego de condiciones y por acreditar circunstancias posteriores al cierre del proceso
argumentando una adición y mejora a la propuesta bajo los siguientes argumentos: Para el presente
caso, el proponente acreditó una circunstancia ocurrida con posterioridad a la fecha de cierre,
Subsanabilidad 51
esto es, acredito la inscripción en el RUP del contrato de orden No. 02, como se evidencia en el
RUP de fecha 22 de Junio de 2016, donde el proponente realizó una actualización de fecha 07 de
Junio de 2016, donde se incluye dicho contrato en el RUP, y la fecha de cierre del presente
proceso de selección fue el día 01 de Junio de 2016., en este sentido no hay forma de que la entidad
pueda tener cuenta para efectos de acreditación de la experiencia el referido contrato, porque la
misma ley prohíbe completar, adicionar, modificar y mejorar las propuestas y, por otra parte,
porque la propuesta no puede condicionar la adjudicación.
Aplicación de criterios objetivos:
De conformidad con los argumentos expuestos, el requisito del cual carecía la oferta se encuentra
dentro de la clasificación de “objetivo” por corresponder a un requisito de experiencia por lo tanto
en primera medida resultaría ser un requisito no subsanable; por otro lado con respecto a los
requisitos objetivos sin distinción si otorga o no otorga puntaje se podrán realizar “aclaraciones”,
cuando se trate de inconsistencias o falta de claridad, porque allí no se modifica el ofrecimiento,
simplemente se aclara, es decir, se trata de hacer manifiesto lo que ya existe sólo que es
contradictorio o confuso para la entidad en el momento de la evaluación, por lo que se pretende
sacar a la luz lo que parece oscuro, no de subsanar algo, pues el requisito que admite ser aclarado
tiene que estar incluido en la oferta desde su presentación, solo que la entidad tiene dudas sobre su
alcance, contenido o acreditación, porque de la oferta no se pueden inferir datos diferentes.
Por lo tanto, considerando que NO es la inscripción de la persona jurídica o natural la que
se realizó con posterioridad al cierre de conformidad con la ley, el proponente desde la presentación
de su oferta acreditó su experiencia de conformidad con el pliego mediante las certificaciones de
Subsanabilidad 52
ejecución, diferente es la acreditación del contrato inscrito en el RUP que se requería, la cual fue
antes de la audiencia de adjudicación, por lo que la entidad podía validar igualmente dicha
información.
Es de anotar que en el proceso de licitación no se otorga puntaje a la experiencia, por lo
cual, la misma es subsanable o aclararlo, como en el caso en mención ya que la experiencia ya
había sido adquirida por el proponente desde el año 2003 fecha en la cual se terminó y liquido el
contrato.
Así las cosas, para el caso en concreto conforme lo analizado en este documento, el
proponente debía habilitarse y no rechazarse ya que no estaba mejorando la propuesta.
Conclusiones
El pliego de condiciones constituye la base sobre la cual se funda el proceso de selección y el futuro
contrato, es por esto que la administración y los proponentes quedan vinculados a lo allí
consignado, siendo deber de la administración realizar los estudios y análisis pertinentes, para
determinar las necesidades de la entidad, lo cual permitirá definir los requisitos de carácter jurídico,
financiero y técnico que deberán cumplir los oferentes.
Así, se hace necesario el establecimiento de criterios objetivos por parte de Colombia
Compra Eficiente para expedir mediante Circular Externa un documento que permita la consulta e
implementación de líneas que permitan diferenciar en qué caso se está frente a una subsanación,
una aclaración, o una adición a la propuesta, que ofrezca información suficiente y de calidad para
tomar decisiones y de esta manera velar por el derecho de los oferentes y salvaguardar a la entidad
Subsanabilidad 53
en cuanto a demandas por vulneración del derecho o debido proceso, declaratorias de desierta o
indebidas adjudicaciones.
Debemos entender, entonces, que la contratación estatal no es solo un proceso técnico
mediado por herramientas tecnológicas, sino que es, por sobre todo, un proceso humano que busca
el cumplimiento de los fines del Estado; por ello, se hace necesario que sea Colombia Compra
Eficiente, la entidad rectora en Gestión Contractual Pública, la que promueva, articule y en especial
racionalice la normatividad en temas de Subsanabilidad, implementando manuales y circulares
adecuados, ya que sus fundamentos en la mayoría de ocasiones no resuelve los problemas, por el
contrario, en la práctica se ha evidenciado que es insuficiente, limita o confunden lo que la
legislación establece y empeora la situación cuando no son acogidas por las entidades que contratan
pues al generar más confusión, no son un soporte viable para implementarlas en el pliego de
condiciones o resolución de dificultades.
Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con
arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los
postulados que rigen la función administrativa, igualmente, se aplicarán en las mismas las normas
que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación,
los principios generales y particulares del derecho administrativo y en consecuencia las entidades
al igual que los oferentes tendrían más seguridad jurídica en cuanto al tema y sería necesario para
las entidades poder llevar su evaluación a término y lograr una selección objetiva para su proceso
de selección.
La Subsanabilidad no es un “derecho ilimitado” del oferente, también se constituye como
un “deber” para con la entidad presentar una propuesta que esté acorde con las necesidades de la
Subsanabilidad 54
entidad para el cumplimiento del objeto del proyecto dentro del término preclusivo y perentorio
que ésta otorgue para el mismo, ya que al presentar su oferta se entiende que ha aceptado las
condiciones exigidas en el pliego de condiciones, por lo tanto adquiere este “deber” para con la
entidad pues su interés y retribución serán debidamente pagadas de conformidad con los
lineamientos del pliego y la ley contractual; ya que antes de su ofrecimiento el proponente NO está
obligado a ofertar nada pues la libertad que la entidad otorga es por igual a todos los posibles
oferentes que deseen participar.
Subsanabilidad 55
6. Referencias
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Magistrado Ponente:
Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C Veintiocho (28) de Abril de dos mil cinco
(2005).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente:
Ruth Stella Correa. Bogotá, D.C tres (03) de Diciembre de 2007.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente:
Mauricio fajardo Gómez Bogotá, D.C cinco (5) de Junio de dos mil ocho (2008).
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Consejero Ponente:
Enrique Gil botero Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil diez (2010).
Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Enrique Jose Arboleda
Perdomo, Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil diez (2010).
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C
Consejero Ponente: Enrique Gil Botero Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil
trece (2013).
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C
Consejero Ponente: Enrique Gil Botero Bogotá D.C., Febrero veintiséis (26) de dos mil
catorce (2014).
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección “a”
Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera Bogotá, D.C., doce (12) de
Noviembre de dos mil catorce (2014).
Subsanabilidad 56
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C
Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Bogotá, D.C Once (11) de Mayo
de dos mil quince (2015).
Congreso de Colombia. (28 de Octubre de 1993) Por la cual se expide el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. (Ley 80 de 1993).
Congreso de Colombia. (16 de Julio de 2007) Por medio de la cual se introducen medidas para la
eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales
sobre la contratación con Recursos Públicos. (Ley 1150 de 2007). DO. 46691
El Presidente de la república de Colombia. (10 de Enero de 2012) Por el cual se dictan normas para
suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la
Administración Pública. (Decreto 019 de 2012).
Subsanabilidad 57
7. Anexos
Anexo 1
Circular Externa No. 21 del 13 de julio de 2016
Para: Entidades que contratan con Recursos Públicos
Asunto: Contenido del Concepto de “Subsanabilidad” de los Requisitos Habilitantes en los Procesos de Contratación Estatal
La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente- en cumplimiento de su objetivo como ente rector del sistema de compra y contratación pública, de conformidad con la Ley, en el entendido que el pliego de condiciones constituye la base sobre la cual se fundamenta el proceso de selección y el futuro contrato, mediante el presente documento ajusta la Circular No. 13 en relación con el criterio de Subsanabilidad de las ofertas. Siendo deber de las entidades administrativas realizar los estudios y análisis del sector pertinentes para determinar las necesidades de la entidad, lo cual permitirá definir los requisitos de carácter jurídico, financiero y técnico que deberán cumplir los oferentes en el pliego de condiciones, se hace necesario el establecimiento de criterios objetivos e implementación de líneas de diferencia para determinar en qué caso se está frente a una subsanación, aclaración, o adición a la propuesta en cuanto a los requisitos habilitantes del pliego de condiciones. Definiciones y alcances: Subsanar: Entiéndase ésta como aquella acción de reparar o remediar un defecto. Lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe; es aquello que a pesar de que se tiene, no aparece claramente acreditado en el proceso de selección. Aclarar: posibilidad de presentar explicaciones o aclaraciones, puede hacerse hasta antes de la adjudicación, término que comprende, inclusive, la audiencia de adjudicación, e incluso con respecto a aquellos requisitos que otorguen puntaje.
Subsanabilidad 58
Adicionar: cuando se carece o que no existe al momento de proponer ya que entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta.
Aplicación de Criterios Objetivos:
1. Los requisitos del pliego de condiciones pueden ser de tres tipos, clases o naturaleza:
Subjetivos que atienden a las calidades, capacidades, idoneidad y condiciones de los oferentes (habilitantes)
Objetivos que se refieren a aspectos técnicos, económicos, presupuestales, etc., que permiten ponderar las ofertas en su real y efectiva dimensión (factores de escogencia)
Formales que atienden a la instrumentalización y protocolización de los actos jurídicos, tanto de la propuesta como del contrato estatal (respecto de los habilitantes y de los ponderables)
Los requisitos del pliego que podrán ser subsanados en los términos del artículo 25 numeral 15 de la Ley 80 de 1993 y del articulo 5 parágrafo 1 de la Ley 1150 de 2007 , son los subjetivos y los formales, siendo posible que se otorgue un plazo razonable al proponente para que subsane o corrija el defecto o en caso tal que requiera de aclaración, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 numeral 7 ibídem; es de anotar que frente a los requisitos objetivos solo se podrá realizar aclaraciones.
2. La entidad debe realizar un análisis de la situación que se presenta ante una posible subsanación y
preguntarse si ¿el defecto asigna puntaje al oferente? si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable; por lo cual si el requisito no otorga puntaje, la entidad le solicitará al oferente que satisfaga la deficiencia, para poner su oferta en condiciones de ser evaluada por el comité.
Ejemplos de aquellos requisitos del pliego de condiciones que pueden ser subsanables Requisitos subsanables de la propuesta - no otorgan puntaje en la evaluación: 1. La falta de certificado de existencia y representación legal. 2. La ausencia de presentación del Registro Único de Proponentes –RUP. 3. La ausencia de firma de la oferta. 4. La copia de la tarjeta profesional o cedula de ciudadanía 5. La ausencia de presentación de la copia de la oferta. 6. La ausencia y errores en la garantía de seriedad. 7. La autorización al representante legal por parte de la junta directiva u órgano competente cuando presente limitaciones. 8. formularios exigidos por la entidad. 9. formalidades (autenticaciones, apostilles, consularizaciones etc.) Requisitos no subsanables del pliego de condiciones - otorgan puntaje en la evaluación: 1. La falta de precio de un ítem.
Subsanabilidad 59
2. Certificación de ejecución de un contrato para evaluar el objeto del proyecto, las actividades ejecutadas, los plazos y suspensiones (cuando otorga puntaje en concurso de mérito) 3. El factor de calidad (si otorga puntaje)
3. Mecanismos de Resolución de Vacíos, Deficiencias, Colisiones de Derechos, en los casos de
Subsanabilidad
Interpretación del Pliego de Condiciones: Resulta viable la interpretación del pliego de condiciones ya que al estar contenidos en un acto jurídico mixto, es viable su hermenéutica o interpretación, en aquellos casos que sea necesario solucionar, aclarar o corregir “cuestiones formales” en cuanto a los requisitos habilitantes (otorguen o no puntaje) o calificables de los proceso de selección y en eventos de Subsanabilidad de una propuesta para determinar su admisibilidad, ya que dicha formalidad no genera rechazo de la propuesta ni afecta su habilidad. Frente a las formalidades establecidas en la Ley para cumplir algunos requisitos habilitantes determinados en el pliego de condiciones, encontramos formalidades como el “apostille” de los documentos públicos cuando el país en el cual surtirá efectos es parte de la Convención sobre la Abolición del Requisito de Legalización para Documentos Públicos Extranjeros de la Haya de 1961; también la “consularización” y las “autenticación” que requieran en general aquellos poderes o documentos públicos.
Principio de Proporcionalidad: El “juicio de proporcionalidad” no es principalmente la solución en aquellas situaciones en donde exista una regla que atente contra el principio de objetividad o de igualdad, si no que por el contrario, sea tenido en cuenta como una “herramienta” para que la administración logre desentrañar un problema no esperado y que en consecuencia ni las reglas del pliego de condiciones ni su interpretación permitan o brinden la solución. Por lo tanto, frente a los casos de Subsanabilidad y las causales de rechazo que la entidad estableció en su pliego de condiciones, el principio de proporcionalidad podrá resultar adecuado solo en aquellos eventos en que exista:
1. Una causal de rechazo que determine el rechazo de la oferta al no cumplir con el término de Subsanabilidad (si se encuentra establecida en el pliego de condiciones) 2. La deficiencia en la oferta se pueda subsanar y aclarar 3. Que la subsanación o aclaración sea frente a los documentos que no son sustanciales para la comparación de las ofertas (como simples formalidades, certificaciones) 4. Que la subsanación o aclaración no se haya podido cumplir en el término preclusivo y perentorio de Subsanabilidad
Subsanabilidad 60
5. Que dicho proceso de licitación se encuentre amenazado con la declaratoria de desierta a pesar que los proponentes cumplen con todos los requisitos habilitantes y de puntaje (selección objetiva)
Muy atentamente, ----------------------------- Directora General