constitución y propiedad privada

8/18/2019 Constitución y Propiedad Privada

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Constitución y propiedad privada: en busca de un contenido

esencial mínimo tutelado constitucionalmente.

(Y breves referencias al Derecho Urbanístico)

Yuri Vega Mere (1)

Manuel Asencio Salazar (2)

I.

Preámbulo.-

En la actualidad, el ser humano transita por un camino tecnológico que dista de

aquel que se generó desde la invención de la escritura, e incluso desde la aparicióndel fuego. El hombre en su dimensión individual reclama delimitar los alcances ylímites del denominado mío jurídico para desarrollarse en una organización socialque trasciende fronteras hasta identificarse y diferenciarse de otros en una aldeaglobal.

En efecto, si entendemos que la justicia aristotélica es dar a cada uno lo que lecorresponde, en la historia de la humanidad veremos que el hombre, a medida queha evolucionado la sociedad ha decidido que la esencia de tal concepto se aloje en elconcepto de una institución que no es ajena a ningún ordenamiento jurídico, y cuyo

debate no ha perdido actualidad.

Así las cosas, lo catalogado como mío y tuyo tienen relevancia jurídica paraidentificar al fenómeno de la propiedad, y justamente cuando ha existidodiscrepancia en ello el hombre no ha dudado en recurrir a enfrentamientos armados,legando a la Historia el registro de dos Guerras Mundiales.

De esta manera, se evidencia que no deja de ser relevante una adecuadacomprensión del concepto de propiedad, pues el mismo ha permitido la evolucióndel modo de organización de una sociedad, la cual ha transitado de una propiedadsin Estado hasta la construcción de un Estado Absolutista, para ceder a un Estado deDerecho cuyo germen en Europa se remonta a la Carta Magna otorgada por Juan sinTierra a la nobleza inglesa y que encontraría eco en la Constitución de Virginia en

(1) Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Honorario dela Universidad Católica “Santa María” (Arequipa)

(2) Bachiller en Derecho por Pontificia Universidad Católica del Perú.


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1776 hasta los aportes brindados por la revolución burguesa de 1789 acontecida enFrancia, la cual consolidó sus ideas libertarias en el Code de Napoleón de 1804. Deallí en adelante, a pesar que ha prevalecido la concepción liberal de la propiedad

privada, ésta ha sido sometida a profundas transformaciones, desde los embates

provenientes del marxismo y la apropiación de los medios de producción en losestados comunistas y socialistas que apenas (unos pocos) sobreviven, sinmenospreciar los aportes de especial importancia como la asignación de una funciónsocial por obra de la doctrina de la Iglesia católica hasta llegar, como veremos, a unaconcepción relativizada a nivel legal (que presencia, más que nunca una

proliferación de estatutos) para concluir en una redefinición a partir de laConstitución en el marco del Estado constitucional.

Y es que justamente, la historia de la humanidad registra que los valores propiedad-libertad y propiedad-solidaridad han encontrado carta de ciudadanía los

diversos órdenes legales, de acuerdo con los tiempos, siendo el caso señalar que justamente la construcción de cada ordenamiento, a partir de tales valores genera planteamientos distintos a la denominada institución de la propiedad respecto de susalcances y tutela.

Grossi rescata esta línea de pensamiento al señalar que “la propiedad estambién seguramente un problema técnico, pero no es nunca solamente, en sucontinuo anudarse con todo lo demás, un problema técnico: desde abajo, losgrandes órdenes de las estructuras; desde arriba las grandes certezasantropológicas colocan siempre a la propiedad en el centro de una sociedad y deuna civilización. La propiedad no consistirá nunca en una pequeña regla técnicasino en una respuesta al eterno problema de la relación entre el hombre y las cosas,de la fricción entre el mundo de los sujetos y el mundo de los fenómenos…”. (3)

No obstante, debemos señalar que no es el propósito de este ensayo hacerinventario de la evolución histórica de la denominada propiedad (lo cual reservamos

para un trabajo posterior) sino modestamente realizar un sucinto análisis delconcepto de propiedad y su recepción por nuestro ordenamiento a partir de las líneasmaestras establecidas por nuestra Constitución y la legislación que incide en sucontenido, tomando como referente la legislación en materia urbanística, así como eldiseño jurisprudencial por nuestro supremo intérprete que, como veremos, supera losalcances de la legislación civil.

En ese orden de ideas realizaremos un a revisión de la institución propiedad enclave de derecho fundamental para comprender su íntima conexión con la libertad de

(3) Paolo Grossi, La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico, Madrid, Civitas, 1992. p. 38.


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empresa, la libre iniciativa privada, el pluralismo económico, así como también conel derecho a la herencia, a un ambiente equilibrado y a la salud, cuestión que

pasamos a desarrollar a continuación.

II.

Estado social de Derecho y el diseño del derecho de propiedad privada enclave de función social. El Estado constitucional y el conceptoconstitucional de propiedad privada.

De acuerdo a nuestra Constitución, los artículos 3 y 43 establecen con claridadel modelo de Estado en función del cual los particulares podemos ejercer losderechos que no solo tienen el status de Derechos Fundamentales (Capítulo I), sinotambién aquellos que están reconocidos en el apartado correspondiente al deDerechos Sociales (Capítulo II).

La actual Constitución declara que el Estado Peruano no solo es social sino asu vez democrático. En atención al concepto de Estado social de derecho ladoctrina europea nos recuerda que:

“[…] El Estado Social es la respuesta política-constitucional frentea la inseguridad social creciente y objetiva, que constituye elsubproducto, al parecer difícilmente eludible, tanto de losdesequilibrios de poder que implica el libre juego de las fuerzassociales y la incertidumbre implícita en los mecanismos

espontáneos del mercado (con las consiguientes crisis cíclicas ylas así mismo cíclicas reconversiones de la organización

productiva y del trabajo) como de la inestabilidad de los valores

implícita en las dinámicas culturales aceleradas (rápida transformación de los valores éticos) y por ritmos de desarrollo delas condiciones de vida extraordinariamente veloces (con unaumento formidable de los cleavages generacionales y elcorrelativo aumento para los individuos del riesgo de“aislamiento”, cuando no de “abandono”, por parte de losocial).(4)

El Estado social es un Estado que se implica en la vida social yeconómica y que trata de conducirla con la finalidad de conseguirel bienestar de todos los ciudadanos. El Estado social de Derechoes la forma que adopta la sociedad organizada y el poder político

(4) Antonio Baldassarre, Los Derechos Sociales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005. p. 28.


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en nuestros días, pues constituye la estructura de la convivencia política occidental.

(5)

Para poder llegar a dicha concepción se ha debido superar la concepción del

Estado de derecho liberal y burgués, sustentado desde la perspectiva económica, primero en la propiedad inmobiliaria (como rezago del feudalismo y su afán deconcentración que convirtió a la propiedad predial en activos estáticos y ajenos a lacirculación hasta llegar al fenómeno de las “manos muertas”) y luego en la

propiedad en abstracto que comprendiera no sólo los bienes mobiliarios sino quecondensara, de alguna manera u otra, la apropiación de bienes de valor económico,comerciables y las actividades mismas o el basamento de ellas –la iniciativa privada,la libertad de trabajo, la libertad de comercio que luego se convertiría en libertad deempresa- con el fin de favorecer a las clases que fueron paridas por las revoluciones

política e industrial y concebir al mercado como el oráculo que justificaba el libre

juego de oferta y demanda, para proclamar –a los cuatro vientos- la sabiduría deleconomista escocés que encontró en el bienestar individual el motor (mediantesumas que con los años fueron resta) del bienestar general.

Bajo esas premisas filosófica, política y económica, la doctrina legal construyóel concepto de propiedad privada ligado a la libertad personal, libertad que echada aandar permitía la realización, el lucro, el bienestar, la felicidad y cuantos resultadosse pusieron como norte u horizonte para justificar la tutela del Estado y laconstrucción del orden jurídico sobre la base del reconocimiento de la propiedad

privada mediante la atribución exclusiva de bienes susceptibles de aprovechamientoeconómico y consecuente exclusión de aquellos a los que no se reconociera latitularidad.

El Estado de derecho, el Estado liberal, claro está, usó la ley como garantía ytambién como herramienta para proteger la propiedad privada y fue el estandarte quesirvió, en casos excepcionales (y por ser obra de la voluntad general), para poderarrebatar, por razones superiores al simple interés individual, la propiedad dandolugar a la figura, entonces empequeñecida y vista con desconfianza, de laexpropiación.

Pero, como la historia lo tiene registrado, y a ello responde la cita deBaldassarre, la iniciativa privada al lado de un Estado legal de Derecho, que asumióel papel de gendarme y de custodio de los intereses privados y arbitrador de

(5) Pablo Lucas Verdú, La lucha por el Estado de Derecho, Publicaciones del Real Colegio, Publicacionesdel Real Colegio de España, Studia albornotiana; No XX. p. 15 y ss.


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tribunales para dar respuesta a conflictos entre particulares, así como el hecho deque el Estado no tuviera un rol activo en las actividades económicas pues cedió ladefinición de las reglas de juego al mercado (y en el fondo a sus actores), terminóaliándose con la concentración del poder económico en manos de quienes

acumularon los medios de producción y de la industria pasaron a controlar lasactividades financieras diseñando, desde una perspectiva no poco egoísta, unasociedad individualista que produjo enormes diferencias entre los propietarios y losno-propietarios, entre empresa y fuerza de trabajo, entre la clase burguesa y el proletariado en términos marxistas, entre los comerciantes y los consumidores, entrelos liberales y quienes nunca tuvieron consciencia de qué significaba vivir en unEstado liberal.

Los conflictos derivados de tales diferencias llevaron a la doctrina más sensibley atenta a crear mecanismos de defensa tales como el abuso de derecho o bien

escucharon los reclamos o las proclamas de asignación de límites a la propiedad privada y a las actividades económicas en general. De esa manera, se arranca delEstado respuestas que teñirán, de allí en adelante, su vestimenta: el Estado pasará aregular las actividades económicas, a asegurar derechos o libertades que algunosllamaron de “segunda generación” y a proteger determinadas prerrogativas comoderechos fundamentales, así como a garantizar algunas de esas expresiones pormedio de la incorporación de normas específicas sobre tales materias (propiedad,trabajo, familia, seguridad social) a las Constituciones del estadio de transición entreel Estado legal de Derecho, liberal, y el Estado social de Derecho, pero aún ancladoa la legalidad infraconstitucional de modo preponderante. Justo en esta etapa es

posible interpretar que la protección de la propiedad privada, que estuvo pensadamás en función de garantizar la no intromisión del Estado, se relativiza pero no dejade estar sustentada en la primacía del interés particular, sólo que se le asigna límites

para controlar el ejercicio o sus manifestaciones patológicas o conflictivas, pero noadvertimos ningún rediseño radical (a no ser las privaciones en los Estadosmarxistas o comunistas) en su esencia o carácter fundamentalmente privado sujeto aun único estatuto capaz, además, de expandirse y de justificar nuevas formas de

propiedad basadas en el trabajo o en el ejercicio de las más diversas actividades que podían prologar el ánimo de apropiación (tal fue el caso, entre otros, de la demandade prestaciones de seguridad social).

El denominado Estado legal de derecho tuvo como premisas: i) la sujeción del poder a la ley, ii) la vigencia y tutela de algunos nuevos derechos, unos cuantosentonces considerados fundamentales [que ensancharon su dominio con el correr delos años] y iii) la regulación de las actividades económicas que permitieracompatibilizar el interés particular con el general de modo que se matizara al Estadoya no como liberal sino como Estado social y legal de derecho.


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Sólo cuando se abandona el excesivo culto a la ley, cuando se llega a entenderque la Constitución no sólo es un programa político; únicamente cuando laConstitución deja de ser vista como una herramienta de contención del poder del

Estado, cuando se abandona la idea de la Constitución como conjunto de normasmayoritariamente programáticas y se descubre su valor normativo; sólo cuando seentiende que la democracia –como dice Haberle- es la organización socialdemocrática en defensa de la dignidad personal [en la que el respeto a las minorías yno al número es lo fundamental], y cuando, finalmente, se proclama que losderechos de los ciudadanos pueden tener eficacia directa ante el Estado y entre

particulares se llega a descubrir que el primado lo ejerce la Constitución y que ello – en atención, claro está, al contenido de la Constitución que es aplicado o por laCorte Suprema de cada país o por un Tribunal especial- se traduce en laconsagración de valores y principios (según las circunstancias) al más alto nivel del

orden jurídico cuyo norte es la dignidad de la persona que caracteriza al EstadoConstitucional para los sistemas que pertenece al Civil Law. (6)(7)

En efecto, “el concepto de Estado de Derecho” , en su plenitud reclama elEstado Democrático de Derecho; como ocurrió, por otra parte, en las primigeniasformulaciones liberales, tanto en Estados Unidos como en Francia; pues justamenteel Estado Democrático sólo se hace posible en el seno del Estado de Derecho.

En ese sentido, Baldassarre opina:

“[…] El Estado democrático moderno ha invertido esta posición[que la principal regla distributiva de los beneficios sociales estádeterminada por las contingencias sociales y por las relaciones“espontáneas” de los poderes existentes en el mercado”],colocando la distribución de beneficios y de los sacrificios socialesbajo la dirección o la vigilancia del poder público y considerándola

(6) En todo caso, y con independencia de lo anterior, observamos - así lo señala Pérez Luño – en losordenamientos jurídicos actuales una triple transición: a) de la primacía de la ley a la primacía de laConstitución; b) de la reserva de la Ley a la reserva de la Constitución; c) del control jurisdiccional de lalegalidad al control jurisdiccional de la Constitucionalidad. Vid. Francisco Javier Ansuátegui Roig. La

conexión conceptual entre el Estado de Derecho y los Derechos Fundamentales. Modelos y Evolución. Lima,Grijley, 2007. p. 106.

(7 ) No está demás en señalar que también los Estados no democráticos han tenido y tienen Constitución. Porello, al hablar del contenido de la Constitución –principios, valores y normas- que tiene como eje fundamentalla tutela de la dignidad de la persona y la arquitectura de las instituciones públicas para permitir el ejercicio yla protección de los derechos fundamentales y las instituciones jurídicas privadas, amén de la asunción de lademocracia como ejercicio de la mayoría en respeto de las minorías y la primacía de la Constitución sobre elordenamiento infraconstitucional, es posible, creemos, hablar de un Estado Constitucional.


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como su propia tarea primaria. Para retomar una expresión que hahecho carrera en la doctrina alemana, el Estado Democrático esun Verteilungsstaat , un Estado de distribución, en el sentido que ladistribución “natural” de los recursos ya no se considera más allá

del alcance de los poderes públicos sino que, en armonía con los principios de la “economía mixta” y del “Estado Social”, se ponebajo “reserva pública” y por ello, está sujeta a las correcciones eintervenciones necesarias para que sea conforme a las finalidades

de justicia social y esté en condiciones de ofrecer también a los

miembros menos favorecidos de la sociedad la posibilidad

concreta d e explotar fair chances of liberty respecto de los demás…”. (8)

Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que nuestra Constitución adopta un

modelo de Estado que responde tanto al modelo de un Estado social así como el deun Estado democrático y constitucional y, por lo tanto, adopta principios, valores ygarantías respecto de los derechos fundamentales que a su vez reconoce nuestraConstitución, y que pretende compatibilizar la armonía que debe existir entre losintereses privados y los del propio Estado, lo cual se refleja en las nuevasdimensiones que han adquirido expresiones del derecho de propiedad tales como elderecho a una vivienda digna, el ejercicio de la propiedad sin desmedro del derechofundamental al medio ambiente y a la salud que también colorea, claro está, lalibertad de empresa, sin perjuicio de la protección del patrimonio histórico y deáreas naturales que son objeto de tutela especial por contribuir al equilibrio de lossistemas ecológicos.

Lo apenas anotado nos permite afirmar que los derechos fundamentales son lamáxima expresión de libertad e igualdad, que en su esencia son la condición finaldel hombre y, como tales, no pueden ser restringidos injustificadamente ni por elEstado ni por particulares debiendo ser siempre interpretados en función de unmayor valor y una adecuada protección a favor de todos y cada uno de losintegrantes de la sociedad en su conjunto(9), lo cual no es ajeno al derecho de

propiedad en clave de derecho fundamental y que, complementariamente, bajo la

(8

) Antonio Baldassarre, Op. cit . p. 28.

(9) Constitución Política del Perú, vigente desde 1993.Disposiciones Finales y Transitorias.-(...)Cuarta.- Interpretación de los derechos fundamentales

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos

internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.


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égida de la doctrina de la Iglesia Católica, trae a juego como uno de los valores al par de la libertad y de la igualdad formal, la necesidad de que la igualdad seasustancial dentro del “Estado constitucional de distribución” que se inspire, también,en el valor de la solidaridad. Todo ello va a influir, sin duda, en el contenido de

algunos derechos como el de propiedad, considerado como fundamental en algunasConstituciones como la peruana, que debe ser compatibilizado con otros tantosderechos fundamentales, ya sea desde fuera, desde los límites que le venganimpuestos, o desde su estructura y su contenido, coloreados por los valores y

principios consagrados a nivel constitucional.

Y es que, “… todo derecho, como es bien sabido, tiene lo que bien podríamosdenominar una estructura, esa ésta una simple o de tipo complejo, y un contenido

propio, materias cuyos alcances revisten capital importancia para la aplicación delas diversas pautas previstas para controlar la actuación del legislador , pautas

dentro de las cuales las teorías absolutas o relativas sobre el contenido esencial delos diferentes Derechos Fundamentales tienen una innegable relevancia; o en la

puesta en práctica de algunas de las técnicas existentes para resolver los

conflictos, reales o aparentes, que pudiesen surgir entre determinados derechos

fundamental es , o entre éstos y algunos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.”

(10)

Bajo tales premisas, la Constitución Política del Perú de 1993 señala:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho a:16. La propiedad y la herencia.

(…)

Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La

economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizarsubsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razónde alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismotratamiento legal.(…)

(10) Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional, “DerechosFundamentales y Derecho Procesal Constitucional: La presentación y justificación de un esfuerzo colectivo”,Lima, Palestra, 2005, p.36. (El énfasis es nuestro).


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Artículo 70º.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado logarantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de loslímites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,

exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización

justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimientoexpropiatorio.

Es por vocación natural del Estado constitucional que se brinda al individuouna adecuada tutela de sus derechos subjetivos, entre los cuales se encuentra para el

caso peruano el denominado derecho a la propiedad privada, pues al haber adoptadoel modelo de Estado social de derecho (y, reiteramos, constitucional) se buscareforzar el proyecto de vida del hombre para promover su bienestar en particular y la

prosperidad de la sociedad en general, siendo el caso que en tal contexto se debeentender su natural función social.

Justamente el concepto de Estado social permite comprender la denominadafunción social de la propiedad, así como también la adecuada tutela de las

propiedades que el individuo y/o la sociedad necesitan, tal como se desprende alconstatar que la propiedad en general, la herencia, la propiedad intelectual y la

propiedad industrial son derechos fundamentales, amén de verificarse que las propiedades no pueden ser confiscadas por razones tributarias, de la limitaciónconstitucional respecto de la propiedad privada de los sujetos nacionales yextranjeros, e incluso de aunar a la constatación mínima de una propiedad privada lacoexistencia de una propiedad adicional si es que determinado bien de propiedad

privada califica como un bien que es patrimonio cultural de la Nación. (11)

Por ende, en el modelo de Estado que consagra nuestra Constitución lanaturaleza que le asiste al derecho de propiedad es de carácter fundamental (12),

justamente porque la Constitución lo reconoce de tal manera, empero sin enervar sudoble carácter que como derecho fundamental reviste.

(11) Así fluye de una interpretación conjunta de los artículos 2.8, 2.16, 2.9, 2.22; 2; 21, 66; 70, 71, 72, 73 y74 de la Constitución Política del Perú de 1993.

(12) Otras Constituciones, como la española, no lo consideran derecho fundamental.


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Nos explicamos mejor: Nuestra Constitución reconoce al derecho de propiedad(privada) un carácter de derecho fundamental y dos aspectos connaturales a talcategoría: i) un aspecto subjetivo respecto del cual todo sujeto que ostente sutitularidad puede exigir al ordenamiento tutela ahí cuando la Administración o

incluso otros particulares menoscaben su derecho (dimensión subjetiva del derecho),así como también: ii) un aspecto objetivo en virtud del cual el derecho subjetivotiene carácter fundamental por constituir un elemento esencial del ordenamiento

jurídico y de la sociedad (dimensión objetiva del derecho de propiedad)(13).

Lo apenas anotado nos permite señalar que el derecho de propiedad en clave dederecho fundamental en el diseño de un Estado social, democrático y constitucionalresponde a un «mandato de optimización» (14) que tiene por finalidad la creación deriqueza y no su especulación a partir justamente de una asignación de los recursosque evita la intervención estatal.

Sobre el particular, Gapar Ariño señala:

“[..] Sin un derecho de propiedad claro y reconocido, no existiríanmotivaciones suficientemente poderosas para desarrollar esfuerzos y/oasumir costes, cuyos frutos no estén garantizados en favor de la

persona que los llevó a cabo. Éste es, sin duda uno de los vicios que sehan demostrado incurables en las economías socialistas (tanto delsocialismo real como del llamado “democrático”).(…)

Las investigaciones más recientes (Knight, Coase, Posner, Demsetz,etc.) han venido a demostrar cómo una buena definición y atribución

de los derechos de apropiación (entendidos en un sentido amplio,

como titularidades de derechos e intereses jurídicamente protegidos)

constituyen la premisa de una buena asignación de los recursoseconómicos. Por el contrario, la atribución al Estado (o a la

(13) Sin perder de vista que la sociedad requiere protegerlo sin enervar la función social que le asigne.

(14) “[…] los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de loposible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son

mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos endiferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades realessino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios yreglas opuestos. En cambio, las reglas, son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida,entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las reglas contienendeterminaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Esto significa que la diferencia entrereglas y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regla o un principio”. Robert Alexy,Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 86-87. (Elénfasis es nuestro)


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colectividad, abstractamente considerada) de bienes, recursos,empresas o sectores económicos, es, casi con seguridad, una fuente deineficiencia, de escasez y despilfarro.” (15)

En consecuencia, y al ser nuestro ordenamiento tributario de un Estado deDerecho, un derecho fundamental como ciertamente lo es el derecho de propiedadno puede, de manera contraria a la ley o la razón, ser menoscabado en su contenidoni puede ser conculcado por acto u omisión alguna proveniente de algún órgano delEstado o por particulares e incluso órganos de gobierno de personas jurídicas, todavez que su contenido es vinculante, ya que tales mandatos de optimización irradian ala sociedad en su conjunto y son dignos de protección, razón por la cual correspondeanalizar tal derecho desde una lectura integral entre el derecho constitucional y elderecho civil, así como la legislación especial, tal como realizaremos en el siguienteapartado.

No podríamos terminar esta parte del presente ensayo sin explicarnos a qué nosreferimos cuando sostenemos que la Constitución contempla un concepto propio. Enello nos inspiraremos en las líneas escritas por Antonio Baldassarre (16) queconsideramos extensible a nuestra realidad.

Siguiendo las ideas del Profesor italiano, somos de la opinión que en el estadioactual de evolución del Derecho constitucional y del carácter de norma normarum de la Constitución, que insufla sus valores, principios y decisiones normativas sobrela legislación ordinaria, las relaciones entre el Derecho constitucional y el Derechocivil, o entre una Constitución y un Código civil, han cobrado nuevos bríos al puntotal que más allá de la existencia de un Derecho civil constitucional (17), laConstitución no se limita a recoger sin más las instituciones reguladas por lalegislación civil sin darle una nueva conformación o notas propias puesto que ellosería tanto como una reformulación que sólo tendría un revestimiento constitucionalsólo formal sin dejar de ser una norma de esencia y contenido civilístico y unainversión de los criterios de supraordinación entre la Constitución y la legislación

(15) Gaspar Ariño Ortiz, Principios de Derecho Público Económico. Lima, Ara, 2004. p.209 (El énfasis esnuestro)

(16

) Antonio Baldassarre, Proprietà, I, Diritto Costituzionale, en Enciclopedia Giuridica, Istituto dellaEnciclopedia Italiana, Fondata da Giovanni Treccani, Roma, Volume XXV, 1991, pp. 1 ss, espec. 5 a 10.

(17) Útil, al respecto, es la lectura de Joaquín Arce y Florez-Valdés, El Derecho civil constitucional, Civitas,Madrid, 1986, quien sin perjuicio de reconocer la asunción de instituciones civiles por las Constituciones, yde que tales normas “civiles constitucionales” tienen eficacia directa, entiende (p. 83) que la Constitucióninfluirá sobre la determinación y conformación del derecho civil actual. Igualmente valiosos son los aportessobre esa relación entre ambas disciplinas formulados por Konrad Hesse, Derecho Constitucional y DerechoPrivado, Civitas, Madrid, 2001, espec. pp. 47 en adelante.


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ordinaria. Es decir, sería inútil su incorporación si la Constitución no le diera nuevavida y matices propios que guíen el contenido mismo del derecho de propiedad yque ello se irradie a todo el ordenamiento infraconstitucional.

Sin duda a la búsqueda de ese concepto debemos añadir varias circunstanciasque no son en nada deleznables antes de comprobar si existe o no tal concepto.

Quizá lo primero que debamos reafirmar es que la legislación fuera de laConstitución, siguiendo la evolución misma del temperamento que debe mostrar elorden legal en un Estado social de derecho, ha marcado alguna distancia respecto dela visión de la propiedad como derecho absoluto desde que, quizá de manera tímidao temerosa en caso de hacer referencia al interés social, exige que el derecho de

propiedad se ejerza de acuerdo a ley18. Ello, curiosamente, al ser una fórmula detransacción entre una visión absolutista y otra socializante (si cabe el término), ha

traído como resultado que la Constitución acoja la formulación de la legislaciónordinaria (19) pero intercambiando los términos “interés social” por “bien común”que, como se ha señalado de reciente (20), no varía mucho en su resultado cuando se

busca una interpretación del ejercicio del derecho de propiedad y que, en nuestra

(18) Lo hace así el art. 923 del Código civil.

(19 ) Como ocurre con el art. 70 de la Constitución, aunque magnificada por atribuir un incomprensiblecarácter inviolable cuando todos los derechos, como regla, son pasibles de violación. Quizá el énfasis,curiosamente sólo en materia de propiedad y no en la sede que regula los derechos fundamentales, no sólo a lainfluencia del art. 125 de la Constitución de 1979 sino también a la orientación menos “estatista” y másgarantista de los derechos fundamentales de los particulares al conocerse que la actual Constitución varió

radicalmente el régimen económico en relación con su predecesora y al tenerse conocimiento que era una delas muestras del gobierno de aquel entonces de insertar al país en un mundo globalizado en el que la economíade mercado (adjetivada como social) se había impuesto como modelo económico que debía ser observado por

países emergentes como el nuestro.Dentro de este contexto el carácter histórico de inviolabilidad que se le da a este derecho se erigió, además,como una barrera frente a las posibles intrusiones del poder del Estado; su condición de auténtico derechocivil le otorgó una legitimidad basada en la ley frente a los antiguos privilegios, a la par que permitía

presentarse como un modelo unitario y universal de goce y disposición sobre todo tipo de bienes. Mientras laConstitución garantizaba la propiedad de los ataques externos procedentes de los poderes estatales, lacodificación civil desde su concepción individualista la liberaba definitivamente de los vínculos feudales yfacilitaba su inserción en el proceso productivo, pudiéndose afirmar que el movimiento codificador cumplió lafunción de una autentica Constitución material de la propiedad (Martin Bassols Coma, Constitución y SistemaEconómico, Editorial Tecnos, Madrid, 1985. pp. 113). La concepción individualista de propiedad entra en

crisis ya en el último tercio del siglo XIX y primeros años del siglo XX emerge en el campo jurídico un poderoso movimiento de ideas ligadas al reformismo social –entre cuyos máximos exponentes cabe destacarIhering en Alemania; Cimbali en Italia y Duguit en Francia- que denunciaron abiertamente los excesosindividualistas de la propiedad y proclaman la necesidad de una reelaboración de dicho concepto a la vista delas transformaciones de la sociedad de su tiempo Martin Bassols Coma, Op. cit ., p. 114).

(20) Gunther Gonzales Barrón, El derecho de propiedad en la Constitución: una nueva lectura que abre elcamino hacia un Derecho civil justo, en Los derechos fundamentales, Estudio de los derechosconstitucionales desde las diversas perspectivas del Derecho, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 397 y 398


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opinión, atraviesa por no permitir que el ejercicio de propiedad cause daños que el propio ordenamiento no admite como justificados y por exigir que el ejercicio seajuste a las decisiones o límites establecidos por el legislador a los cuales se remitela Constitución, siempre que éstos no sean irracionales pues estarán sujetos al

escrutinio del test de razonabilidad para determinar si dichas limitaciones vaciaronde contenido el derecho de propiedad.

La fórmula de la legislación civil es una redacción elíptica que, sólo de maneraindirecta, puede interpretarse alusiva a la función social de la propiedad, pues noexiste ni en ella ni en las normas constitucionales referencia expresa alguna. Perocreemos que ella está comprendida dentro de ambas normas (art. 923 del Cód. civ. y70 de la Constitución). Sin embargo, en algo sí quisiéramos ser enfáticos: la funciónsocial no puede vaciar de contenido al derecho de propiedad ni puede convertir a su

titular en un “fiduciario” (como advierte Baldassarre). La propiedad “privada”, esa propiedad sujeta a los límites no irracionales impuestos por el legislador no puedealterar la configuración de la propiedad, es decir, no puede privar a su titular del iusutendi et fruendi ni del ius disponendi convirtiendo al derecho en una suerte deconcesión administrativa (21).

La denominada “función social” de la propiedad proviene de la elaboracióndoctrinaria francesa. La nueva concepción social de la propiedad, empero, alcanzófinalmente su expresión constitucional en 1918 en la Constitución de Weimar, cuyoartículo 153, es su apartado 3, proclamaba que la propiedad obliga y que suutilización debía ser simultanea al servicio del bien común. Esta cláusula, por cierto,surgió de múltiples transacciones entre los divergentes puntos de vista presentes enla Asamblea Constituyente, en cuyo seno, además de fuerzas políticas de tendenciademoliberal, que pretendían el mantenimiento de una economía capitalista basada enla propiedad privada de los medios de producción y el sistema de mercado, existíantambién otras fuerzas políticas que postulaban la instauración de un régimeneconómico socialista, mediante la abolición privada y la colectivización de losmedios de producción. De esta forma, la Constitución de Weimar nace sobre la basede lo que la doctrina ha denominado “Compromiso socialdemocráta” en orden alcual el movimiento obrero renuncia a poner en cuestión el estado de las relacionesde producción, la propiedad privada y el control privado del proceso deacumulación, a cambio de la garantía consistente en que el Estado intervenga en el

(21) Así, Luis Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho civil patrimonial, Civitas, Madrid, 1995, Tomo III, p.53 y 54.


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proceso distributivo, para asegurar condiciones de vida más igualitarias (22). Encierta forma se puede sostener que la función legitimadora del principio de lafunción social ha sido considerada como un punto de transacción entre ideologías designo diverso como en el caso alemán.

Es en este contexto que la idea de la función social empieza a tomar cuerposustantivo cuando entra a la escena la Administración pública y toma a su cargo lamisión de concretar la función social en la relación con las distintas situaciones delderecho de propiedad en nombre del interés general (23)

El Profesor Diez-Picazo nos explica que el derecho de propiedad es un derechoexpuesto siempre a su sacrificio en aras de la utilidad pública o del interés social.

Resulta importante complementar lo apenas señalado diferenciando límites ylimitaciones al derecho de propiedad: límites son los confines que encierran el

contenido normal del derecho de propiedad, o sea, el régimen ordinario, variable,según las diversas categorías de bienes, restricciones a que está sometido el poderdel propietario; las limitaciones están referidas a las diversas reducciones de dicho

poder que, con variedad de causas, comprimen, en casos singulares, ese poder quede manera normal tiene el dueño de la cosa. En sede de disciplina constitucional, ladistinción tiene una precisa relevancia: la imposición de límites es una “intervencióndelimitadora general” de la propiedad, y por consiguiente, no genera derecho aindemnización alguna; en cambio, la de limitaciones comporta una “intervenciónoblatoria singular” y genera derecho de indemnización24.

En segundo lugar, no podemos pasar por alto que ya existe un único “modelo”

de propiedad. Quizá ni siquiera existió un solo estatuto desde los inicios de lacodificación, pero la necesidad de unificar el derecho hizo que la propiedad seconstruyera bajo un único estatuto: la intención era asegurar la propiedad frente alEstado, permitir la circulación de la riqueza (poniendo el contrato al servicio de la

propiedad) y facilitando el “acceso” a la propiedad.

Hoy en día es evidente que inclusive desde la Constitución el constituyente harelativizado el pretendido anhelo de un modelo único de propiedad y establece,cuando menos, las directivas generales con las cuales deberá el legislador comúnconstruir los diversos estatutos para la propiedad privada, para la propiedad

considerada como patrimonio cultural, para la propiedad intelectual, para la

(22) Rafael Colina Garea, La Función Social de la Propiedad Privada en la Constitución Española de 1978, Editorial Bosch, Barcelona, 1997, pp. 44 y ss(23) Martin Bassols Coma, Constitución y Sistema Económico, cit., p. 121

(24) Así, Ángel López y López, Comentario a la Constitución Socio-Económica de España, El derecho a la propiedad privada y la herencia. Función y límites, Editorial Comares, España, 2006. pp.270


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propiedad sobre las tierras y en manos de comunidades campesinas y nativas, sin perjuicio de incorporar también directrices sobre la forma en que se habrá de regularel ejercicio por parte de la normativa infraconstitucional desde el momento en queno será posible pasar por alto la necesidad de proteger el medio ambiente y los

recursos naturales25

. Todo ello sin que debamos abordar el tema de la propiedadestatal que escapa a nuestra intención.

Sin perjuicio de ello, consideramos que detrás de todas estas normasconstitucionales es posible construir un concepto de propiedad. Creemos, siguiendoal constitucionalista italiano Antonio Baldessarre, que ese concepto se resume enconsiderar a la propiedad como la pertenencia de bienes caracterizados por laimputación de valores económicos al patrimonio de los particulares (26). Si, comohemos anotado al referirnos al contenido esencial de la propiedad, ese contenidoconsiste en aprovechar o explotar los bienes, el reconocimiento de su valor

económico por obra de la Constitución implica la necesidad de proteger a la personaen el uso de tales bienes en cuanto ello le permite su realización, la colmación de susnecesidades de toda clase o bien el desarrollo de las más diversas actividadeseconómicas o, si se quiere, el desarrollo de su personalidad como parte de la

protección de la libertad y dignidad de la persona que se logra gracias a la apoyaturasobre bienes externos instrumentales.

En síntesis, aun cuando la legislación civil protege al propietario y le exigeejercer sus derechos en armonía con el interés social y la ley, ello no impide que laConstitución la tutele de una manera renovada, inspirada en motivaciones no sólo

privadas (mediatizadas por los límites ya incorporados en la ley) sino coordinadadentro de ese conjunto de principios, valores y normas alojados expresa otácitamente en la Constitución que, a manera de retroalimentación, incidirá yorientará, ex novo, la legislación ordinaria y los cauces por los que deberá discurrirla propiedad privada, sin perjuicio de abrir nuevos horizontes a la regulación delderecho de propiedad por disciplinas que trasciendan al Derecho civil como ocurrecon el Derecho urbanístico.

III.

La relectura del derecho a la propiedad privada: Reenvío al DerechoUrbanístico.-

(25) Ver art. 66, 67 y 68 de la Constitución.(26) Baldassarre, Proprietà, I, Diritto Costituzionale, cit., p. 10


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Sin perjuicio de la nueva lectura del derecho de propiedad a través del prismaconstitucional que hemos tratado de apuntalar, el Código Civil –que históricamenteha sido el instrumento legal que moldeó el derecho de propiedad en clave de interés

privado, no deja de ser la norma básica en la cual los particulares encuentran el

substrato para la protección de su propiedad y que además garantiza la circulaciónde bienes y servicios a través de los modelos contractuales, erigiéndose en la piedraangular del derecho civil patrimonial en general y del derecho de propiedad privadaen particular.

En ese sentido, el Código Civil (27) asienta y desarrolla las bases del derecho de propiedad privada que, como hemos tratado de mostrar, se debe adecuar al modelode economía social de mercado propuesto por nuestra Constitución por medio de lainterpretación constitucional que no deje margen de duda ni sobre el contenidoesencial del derecho de propiedad ni sobre la función social que deberá cumplir ella.

Si aceptamos que la noción de función social importa una fórmula que encauzael ejercicio e incide sobre el contenido mismo del derecho de propiedad , pues es unanoción que suministra un criterio de reconstrucción de la nueva propiedad , en virtuddel cual los Tribunales determinarán si el bien se usó de acuerdo con su destino ynaturaleza según los parámetros que podemos encontrar en el mercado y sin causardaño a los demás derechos fundamentales, y que gracias a dicha fórmula ellegislador podrá definir las modalidades de intervención sobre las propiedadesexistentes, sin vaciarlo de contenido, debemos aceptar que la propiedad ha dedesplegar sus atributos en armonía, entre otras pautas, con el uso de suelos y/o el

paisaje de la ciudad.

Sobre la base de la afirmación inmediatamente precedente podemos afirmarque así es como adquiere carta de ciudadanía una rama del ordenamiento jurídicoque se genera en el derecho administrativo. Nos referimos al denominado Derecho

(27) Código Civil de 1984.Artículo 923.- La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un

bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Artículo 924.- Aquél que sufre o está amenazado de un daño porque otro se excede o abusa en el ejerciciode su derecho, puede exigir que se restituya al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin

perjuicio de la indemnización por los daños irrogados.Artículo 925.- Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social no pueden modificarse ni suprimirse por acto jurídico.Artículo 926.- Las restricciones de la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto aterceros, deben inscribirse en el registro respectivo.Artículo 927.- La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquél que adquirió el bien

por prescripción.Artículo 928.- La expropiación se rige por la legislación de la materia.


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urbanístico el cual, a partir de las coordenadas legislativas del derecho civil y elimperativo constitucional que señala el artículo 70 de la Constitución, se construyecomo el conjunto normativo que contiene normas para el ejercicio del derecho de

propiedad de los particulares que garantiza que la Administración Pública

(materialización organizada del Estado), en aras del principio de legalidad ysupremacía de la Constitución, limitará el contenido esencial del derecho de

propiedad privada únicamente cuando ejerza válidamente sus competencias.

El Derecho Urbanístico puede definirse como el “conjunto de reglas a travésde las cuales la Administración, en nombre de la utilidad pública, y los titulares del

derecho de propiedad en nombre de la defensa de los intereses privados, deben

coordinar sus posiciones y sus respectivas acciones con vista a la ordenación del territorio” . (28)

La evolución del Derecho Urbanístico se basa en la figura del planeamiento oplanificación territorial, cuya objetivo es brindar a los ciudadanos las “condicionesapropiadas para el desenvolvimiento de sus actividades en cuanto se apoyen en elámbito espacial. La acción de planeamiento se realiza sobre la base de un Plan de

Regulación, esto es, el acto del poder público que ordena el territorio, establece previsiones sobre el emplazamiento de los centros de producción y residencia;

regula en su ma, la utilización y ordenación del suelo para su destino público y privado.” (29)

Sobre el particular, en la doctrina italiana se sostiene:

“[…]Las Comunas (30) redactan un Plan Regulador General válido para todo el territorio comunal con los cuales se individualizan las zonas destinadas a la expansión del agregado urbano y se determinanlos vínculos y las características de cada zona. En ejecución del plan

general elaboran luego los Planos particularizados, zona por zona,

donde son puestos en consideración singulares unidades de suelo, así que todo propietario puede conocer cual es el destino reservado al

propio.” (31)(32)

(28) Antonio Carceller Fernández, Instituciones de Derecho Urbanístico, Madrid, Montecorvo, 1977. p. 22.

(El énfasis es nuestro)

(29) Gunther Gonzáles Barrón. Derechos Reales. Lima, Jurista, 2005. p. 553. (El énfasis es nuestro)

(30) Es decir, las Municipalidades.

(31) Francesco Gazzoni. Manuale di diritto privato. Napolés, Edizione Scientifiche Italiani, 2004. p. 203.

(32) Ordenanza Municipal No. 620 – MML, del 01 de abril del 2004.


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El derecho urbanístico no tiene una codificación; aparece regulado en unadispersa legislación, susceptible de ser identificada en normas tales como laConstitución (artículo 70, 71 y 72); la Ley Orgánica de Municipalidades (LMO); la

Ley 27157, de Regularización de Edificaciones, el Reglamento Nacional deConstrucciones, la Ordenanza No. 620 – MML, y el Código Civil.

En ese orden de ideas, nuestra posición postula que la propiedad inmobiliariaestá consagrada en el artículo 70 de nuestra Constitución dentro de los límites queademás se señalan en los artículos 2.22 y 72 de nuestra Constitución, siendoimportante acotar que la Constitución permite que se identifiquen supuestos derestricciones en leyes especiales, tal como los establecidos en los artículos 88, 89, 90y 92 de la LOM (33), además de las competencias en materia urbanística que

Artículo 1.- La presente Ordenanza tiene por finalidad regular el proceso de evaluación, actualización yaprobación del Plan Metropolitano de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano en la provinciade Lima y sus Planes Urbanos Distritales, así como de modernización del actual Plano de ZonificaciónGeneral de los Usos del Suelo y los Planos de Zonificación Distrital que operan para este ámbito

provincial, en función a los nuevos indicadores de desarrollo físico, ambiental, social y económico queactualmente registra la Metrópoli.(…)Artículo 4.- El Plan Metropolitano de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano de Lima(PLAM de Lima), es el instrumento de gobierno municipal que permite orientar la distribuciónequilibrada de la población en el ámbito provincial, promover el aprovechamiento sostenible de susrecursos naturales y económicos, así como desarrollar el uso racional de su infraestructura, equipamientoy servicios, fundamentándose en los principios rectores de densificar e intensificar el uso del suelo,

preservar y mejorar el medio ambiente, promover la iniciativa privada en la ejecución de losprogramas y proyectos de inversión, priorizar la inversión publica en los sectores deficitarios y de

pobreza urbana, propiciar la participación de la sociedad civil en la planificación del territorio, concertarpermanentemente con el gobierno central, gobiernos municipales y el sistema de cooperacióninternacional y aplicar técnicas de simplificación administrativa para facilitar el oportunodesarrollo de la metrópoli. (El énfasis es nuestro)

(33) ARTÍCULO 88.- USO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE Corresponde a las municipalidades provinciales y distritales dentro del territorio de su jurisdicción, velar

por el uso de la propiedad inmueble en armonía con el bien común.

ARTÍCULO 89.- DESTINO DE SUELOS URBANOSLas tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden destinarse a los fines

previstos en la zonificación aprobada por la municipalidad provincial, los planes reguladores y elReglamento Nacional de Construcciones. Todo proyecto de urbanización, transferencia o cesión de uso,

para cualquier fin, de terrenos urbanos y suburbanos, se someterá necesariamente a la aprobaciónmunicipal.

ARTÍCULO 90.- OBRAS INMOBILIARIASLa construcción, reconstrucción, ampliación, modificación o reforma de cualquier inmueble, se sujeta alcumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley, el Reglamento Nacional de Construcciones y lasordenanzas o reglamentos sobre seguridad de Defensa Civil, y otros organismos que correspondan, paragarantizar la salubridad y estética de la edificación; asimismo deben tenerse en cuenta los estudios deimpacto ambiental, conforme a ley.


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informan los artículos 79.1 y 79.3.(34) que en esencia califican como una medida decontrol de legalidad urbanística.

No obstante, la interpretación que se haga para identificar si una ley contempla

un supuesto que limite el derecho de propiedad debe ser a su vez restringida, eincluso su aplicación, en concordancia con el denominado principio derazonabilidad que la propia Constitución garantiza. (35)

ARTÍCULO 92.- LICENCIA DE CONSTRUCCIÓNToda obra de construcción, reconstrucción, conservación, refacción o modificación de inmueble, sea

pública o privada, requiere una la licencia de construcción, expedida por la municipalidad provincial, enel caso del cercado, y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdicción se halla el inmueble,

previo certificado de conformidad expedido por el Cuerpo General de Bomberos Voluntarios o delComité de Defensa Civil, según corresponda, además del cumplimiento de los correspondientesrequisitos reglamentarios.Las licencias de construcción y de funcionamiento que otorguen las municipalidades deben estar,además, en conformidad con los planes integrales de desarrollo distrital y provincial.(34) ARTÍCULO 79.- ORGANIZACIÓN DEL ESPACIO FÍSICO Y USO DEL SUELOLas municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejercen las siguientesfunciones:1. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades provinciales:1.1. Aprobar el Plan de Acondicionamiento Territorial de nivel provincial, que identifique las áreasurbanas y de expansión urbana, así como las áreas de protección o de seguridad por riesgos naturales; lasáreas agrícolas y las áreas de conservación ambiental.1.2. Aprobar el Plan de Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, el Esquema de Zonificación deáreas urbanas, el Plan de Desarrollo de Asentamientos Humanos y demás planes específicos de acuerdocon el Plan de Acondicionamiento Territorial.

1.3. Pronunciarse respecto de las acciones de demarcación territorial en la provincia.1.4. Aprobar la regulación provincial respecto del otorgamiento de licencias y las labores de control yfiscalización de las municipalidades distritales en las materias reguladas por los planes antesmencionados, de acuerdo con las normas técnicas de la materia, sobre:1.4.1. Otorgamiento de licencias de construcción, remodelación o demolición.1.4.2. Elaboración y mantenimiento del catastro urbano y rural.1.4.3. Reconocimiento, verificación, titulación y saneamiento físico legal de asentamientos humanos.1.4.4. Autorizaciones para ubicación de anuncios y avisos publicitarios y propaganda política.1.4.5. Nomenclatura de calles, parques y vías.1.4.6. Seguridad del Sistema de Defensa Civil.1.4.7. Estudios de Impacto Ambiental.1.5. Fiscalizar el cumplimiento de los Planes y normas provinciales sobre la materia, señalando lasinfracciones y estableciendo las sanciones correspondientes.

1.6. Diseñar y ejecutar planes de renovación urbana.

3. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales:3.1. Aprobar el plan urbano o rural distrital, según corresponda, con sujeción al plan y a las normasmunicipales provinciales sobre la materia.3.2. Autorizar y fiscalizar la ejecución del plan de obras de servicios públicos o privados que afecten outilicen la vía pública o zonas aéreas, así como sus modificaciones; previo cumplimiento de las normassobre impacto ambiental.3.3. Elaborar y mantener el catastro distrital.


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En adición a lo anterior, debemos recordar que la propiedad inmobiliariaencuentra un evidente encauzamiento en la asignación del cumplimiento de lafunción social que tal derecho debe cumplir entendiendo por tal función la

coordinación de intereses que realiza la legislación urbanística, sobre todo en elcontexto municipal y que se identifica en “el equilibrio entre intereses individuales

y colectivos en cuanto a la utilización de este bien no renovable [el suelo] esencialal desarrollo sostenible de la vida de las ciudades, sea cual sea el suelo urbano.” (36)

Por ello, parece evidente y necesario aceptar que un “debido tratamiento jurídico del derecho de propiedad inmobiliaria debe ser retirado del contextoindividualista del derecho civil de forma que pueda ser interpretado a partir de loscriterios más progresistas – de orden público- del derecho urbanístico”, toda vez

que “las posibilidades y condiciones ofrecidas por el derecho administrativo tradicional para la promoción de un a gestión urbana eficiente, justa y democrática tampoco son satisfactorios” . (37)

3.4. Disponer la nomenclatura de avenidas, jirones, calles, pasajes, parques, plazas, y la numeración predial.3.5. Reconocer los asentamientos humanos y promover su desarrollo y formalización.3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de:3.6.1. Habilitaciones urbanas.3.6.2. Construcción, remodelación o demolición de inmuebles y declaratorias de fábrica.3.6.3. Ubicación de avisos publicitarios y propaganda política.

3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdocon la zonificación.3.6.5. Construcción de estaciones radioeléctricas y tendido de cables de cualquier naturaleza.3.6.6. Las demás funciones específicas establecidas de acuerdo a los planes y normas sobre la materia.

(35) Constitución Política del Perú, vigente desde 1993Artículo 200º.-Acciones de Garantía ConstitucionalSon garantías constitucionales:La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, conexcepción de los señalados en el inciso siguiente.

No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.(…)Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o

suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidaddel acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni desitio. (El énfasis es nuestro)

(36) Edesio Fernándes, Del Código Civil al Estatuto de la Ciudad: Algunas notas sobre la trayectoria del Derecho Urbanístico en Brasil, en: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Mexico, UNAM, Instituto deInvestigaciones Jurídicas, No. 109, enero del 2004. p. 44.

(37) Edesio Fernándes. Op. cit . p. 47 y ss.


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La propiedad inmobiliaria urbana es un derecho subjetivo que encuentra tutelaconstitucional en el artículo 70 de nuestra Constitución y que conforme al modelo dedescentralización de nuestro país, corresponde a la Administración Pública a travésde sus Gobiernos Locales delimitar su uso a partir de un planeamiento territorial en

el cual se delimite la zonificación de tales usos,(38)

, siendo el caso másemblemático su aplicación en las metrópolis, tal como ocurre en el caso de lacapital.

Ahora bien, la Administración Pública puede restringir tal derechofundamental utilizando el concepto de función social, ya antes explicado, perosiempre que la restricción se formule no desnaturalice el contenido esencial delderecho fundamental que constituye la propiedad: el aprovechamiento del bien porparte de su titular.

En efecto, el contenido constitucionalmente protegido de la propiedad (la queincluye la propiedad inmobiliaria urbanística) importa el derecho a edificar (iusaedificandi). Tal facultad no se constituye con la autorización de alguna autoridadadministrativa, sino por el contrario tal facultad importa un ejercicio coherente conla gestión de la urbe a la que pertenece.

(38) Ordenanza Municipal No. 620 – MML, del 01 de abril del 2004.Artículo 27.- La Zonificación es el conjunto de normas urbanísticas que regulan el uso del suelo en

función de las demandas físicas, económicas y sociales de la población, permitiendo la localizacióncompatible, equilibrada y armónica de sus actividades con fines de vivienda, producción, comercio,industria, equipamiento, servicios, recreación, turismo, cultura, protección ambiental y de defensa civil,

posibilitando la ejecución de programas y proyectos de inversión pública y privada en habilitaciones,rehabilitaciones, reurbanizaciones, remodelaciones, renovaciones y en edificaciones nuevas,restauraciones o de saneamiento en áreas no desarrolladas, incipientes, informales o degradadas,garantizando el uso mas apropiado, conveniente y oportuno del suelo urbano de la metrópoli, incluyendosus áreas territoriales circundantes.Artículo 28.- La Zonificación regula el ejercicio del derecho de uso del suelo de la propiedad inmueble yse concreta en Planos de Zonificación Urbana, Reglamento de Zonificación e Índice de Usos para laUbicación de Actividades Urbanas. Ninguna norma puede establecer restricciones al uso de suelo noconsideradas en los Planos de Zonificación.Las normas de Zonificación son técnicamente sólidas, económicamente viables, socialmente justas y de

consistente vigencia. Son amplias en su contenido y sencillas en su tipología. La Zonificación de Limatiene como principales objetivos: (i) fortalecer el mercado de suelos; (ii) alentar la inversióninmobiliaria pública y privada, sea empresarial, comunal o particular, con normas claras yconfiables; (iii) aplicar nuevas tecnologías para una gestión más productiva del suelo urbano; (iv)densificar e intensificar el uso del suelo urbano; (v) integrar con eficiencia las actividades urbanascompatibles; (vi) promover la más alta calidad del medio ambiente en el ámbito provincial; (vii)desanimar los procesos informales; (viii) simplificar los procedimientos y eliminar los sobrecostosadministrativos; (ix) defender los derechos de la comunidad urbana y (x) generar una transparentecooperación entre la población y sus autoridades locales. (El énfasis es nuestro)


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En ese sentido, el desarrollo de una urbe no depende ni menos se agota en lalegislación municipal, sino por el contrario tal punto de partida debe proyectarse en

políticas públicas a nivel administrativo, social y político, pues la gestión urbanísticarequiere “capacidad técnica y financiera de los gobiernos municipales, la d if usión

de la información sobre las existentes leyes y el combate de la corrupción” (39)

paraconsolidar una propiedad inmobiliaria urbana , e incluso un derecho a la ciudad, elcual a su vez es materia de difusión por parte de organizaciones internacionalescomo la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y la Organización de las

Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO). (40)

Nuestra legislación especial representada por la LOM, así como las ordenanzasexpedidas por distintos Gobiernos Locales, tienen que ser interpretadas a partir de la

base conceptual descrita y con observancia a los lineamientos generales establecidosen la Ordenanza No. 620 - MML, siendo evidente que al ejercer las competencias

que ostenten en materia urbanística, las Municipalidad Distritales bajo su ámbito deaplicación no pueden dejar de optimizar el denominado derecho a la propiedadinmobiliaria urbanística; y en caso de restricción del ius aedificandi que forma partede tal derecho, la restricción deberá adecuarse al principio de razonabilidad, pues encaso contrario estarían atentando contra un derecho fundamental que en todo Estadosocial y democrático de Derecho (o en el Estado constitucional) se someterá, dicharestricción, al escrutinio del test de razonabilidad y proporcionalidad.

¿Está exenta de control la facultad de edificar? La respuesta a tal interrogantese decanta en sentido negativo, pues justamente la propiedad inmobiliaria urbanacumple una función social en la ciudad. En efecto, “ desde el punto de vistaurbanístico, se considera que la ordenación territorial planificada es el medio más

(39) Ibid.

(40) El Derecho a la Ciudad es un derecho de naturaleza colectiva perteneciente a los habitantes de lasciudades y que implica el planeamiento y gobierno de las ciudades, la función social de la propiedad y de laciudad, el derecho a un hábitat que facilite el tejido de las relaciones sociales. Tomando en cuenta la crisisglobal que vivimos hoy día, y que presenta un carácter sobretodo urbano (partiendo de la crisis del mercadoinmobiliario en Estados Unidos). El derecho a la ciudad como afirma David Harvey, no es simplemente elderecho a lo que ya está en la ciudad, sino el derecho a transformar la ciudad en algo radicalmente distinto.Tomando en cuenta la crisis global que vivimos hoy día, y que presenta un carácter sobretodo urbano

(partiendo de la crisis del mercado inmobiliario en Estados Unidos), se ha afirmado (Harvey) que «si esta crisis es fundamentalmente una crisis de urbanización, entonces la solución debería ser la urbanización, y ahí es donde la lucha por el derecho a la ciudad es fundamental puesto que tenemos la oportunidad de hacer algo diferente». Sí, existen alternativas al derecho urbano basado en la mercantilización, la privatización, el deterioro de los vínculos sociales, y el derecho a la ciudad es una herramienta, una propuesta para lograr la construcción de ciudades diferentes en donde todos puedan tener un lugar para vivir endignidad. Vid. Charlotte Mathivet, El derecho a la ciudad: claves para entender la propuesta de crear “otraciudad posible, . Nota de prensa publicada en el web site de Habitat International Coalition en setiembre del2009. p. 1 -3. (El énfasis es nuestro)


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idóneo para conjugar los intereses individualistas de los particulares en aras deluso racional (“función social”) de la tierra, aunado al hecho que sólo medianteuna ordenación reguladora se puede crear el equipamiento necesario para elbeneficio de la comunidad, en tanto así se satisfacen los servicios mínimos

indispensables.” (41)

Sin perjuicio de lo anterior, un Gobierno Local no puede desconocer el iusedificandi que le asiste a los administrados titulares de una propiedad inmobiliariaurbana, siendo claro que tal ius edificandi una vez que se ejerce habilita unaintervención estatal para el despliegue de un control respecto de lo edificado por losciudadanos. (42)

Así las cosas, un Gobierno Local no puede soslayar que “[l]a intervención pública no es constitutiva de la facultad edificatoria, simplemente declara la

conformidad de la obra que se pretende levantar con las disposiciones vigentes.Tiene, pues carácter declarativo. En la misma línea se sostiene que la construcciónes una facultad del dominio y el propietario es el dueño de lo que edifique; pero siconstruye mal, si no cumple las normas urbanísticas, éstas le aplican la sancióncorrespondiente”. (43)

(41) José María Corral Gijón, La publicidad registral de las situaciones jurídicas inmobiliarias, Madrid,Centro de Estudios Registrales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 1996.

p. 34 y ss.

(42) Ordenanza No. 312 – MSI, Ordenanza sancionada el 12 de marzo del 2001.CAPITULO IVGESTION URBANAArtículo 20.- Objetivos.- La gestión urbana del distrito de San Isidro se organiza eficazmente a fin deimpulsar las sucesivas acciones, programas y proyectos que concreticen la visión; garantizar el desarrollourbano ordenado, aplicar los lineamientos y prescripciones del Plan Urbano, y velar por un adecuado

balance ambiental. La gestión urbana moderna y eficaz, aplica la concertación interadministrativa a fin deintegrar y compatibilizar los programas y proyectos, a los requerimientos del interés público y ambiental.

Artículo 21.- Reglamento de Zonificación.- El Reglamento de Zonificación del distrito de San Isidro seorganiza en Fichas técnicas, las mismas que desarrollan y contienen las Normas urbanas generales yespecíficas aplicables a cada uno de los Subsectores, el mismo que como Anexo Nº 005 forma parte

integrante de la presente Ordenanza.(…)Artículo 23.- Edificaciones y usos no conformes.-23.a.- Se consideran edificaciones No Conformes a los inmuebles y/o establecimientos, que no cumplancon la zonificación y sus instrumentos técnicos (Reglamento y el Indice de Usos para la Ubicación deActividades Urbanas) aprobados. En estos casos, una vez identificados y declarados como tales medianteResolución de Alcaldía, la Municipalidad establecerá en la misma, las condiciones y los plazos para suobligatoria adecuación, procurando concordar con los propietarios los plazos para realizarlos.


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La constatación de que no existe una sola clase de propiedad a nivel de lalegislación ordinaria e infralegal, sino sólo conceptualmente y en abstracto, queda enevidencia, sin perjuicio, claro está de construir un concepto constitucional de

propiedad que tenga como finalidad garantizar el contenido esencial en un doblesentido: (i) para garantizar su tutela y poner límites a la acción del legislador y de laAdministración Pública y (ii) para encauzar, dependiendo del bien, de su uso odestino, o aprovechamiento, que ese contenido esencial no será trastocado por sutitular al momento de ejercerlo.

El Derecho Urbanístico forma parte de una agenda pendiente. Su desarrollo,que toca y afecta la propiedad inmobiliaria, debe importar tanto el respeto de lamisma como su optimización (en armonía con la ley y el bien común) tal como sedesprende del artículo 70 de la Constitución.

No podemos terminar este ensayo, que intenta tender puentes entre laConstitución y el Código civil (y otras disciplinas) en materia de propiedad, sin unarevisión de la recepción del contenido esencial de la propiedad por la jurisprudenciadel supremo intérprete.

IV. La batalla en la jurisdicción constitucional por el derecho fundamental ala propiedad privada.-

Nuestro Tribunal Constitucional, en aras de tutelar la vigencia de los derechosfundamentales, ha admitido la tesis del contenido esencial de tales derechos, lo que asu vez importa admitir, dependiendo del momento histórico y del caso concreto queanalice en un determinado proceso, la necesidad de delinear sus contornos y deadmitir, llegado el caso, nuevos límites o manifestaciones de tales derechos.

La justicia constitucional no es ajena a la seguridad jurídica, y tal como hemosseñalado en precedencia, el modelo de Estado constitucional sobre el cual seconstruye nuestra sociedad se fundamenta en los valores dignidad y solidaridad alcual habremos de sumar la seguridad jurídica, los cuales –en conjunto- no pueden

sustraerse de la tutela del derecho de propiedad, siempre en términos derazonabilidad.

(43) Gunther Gonzáles Barrón. Estudio de la Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento de Licencia de Obra y Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Propiedad Exclusiva y Común, Lima, Jurista,2006. Quinta edición. p. 287.


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Las diversas manifestaciones del derecho de propiedad tienen contornos aún por delinear. Es a partir de los conflictos con otros derechos, tales como la libertadde empresa, a un ambiente adecuado y equilibrado, a la salud, etc., los que

permitirán al Tribunal plasmar un criterio orientador y pacificador que, a la larga,

configure o encauce el ejercicio o la fenomenología del derecho de propiedad, sinque con ello queramos afirmar que es el estado patológico del derecho el que lodefina. Reiteramos que es por medio de sus manifestaciones.

Respecto al derecho bajo examen, la evolución jurisprudencial se ha decantadoen el siguiente sentido para postular un concepto de propiedad, tal como fluye de los

pronunciamientos que encontramos de sumo interés señalar a continuación:

“La propiedad no sólo supone el derecho del propietario de generarcon la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco

se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan altitular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con laConstitución, es fundamental que el propietario reconozca en su

propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no sólo reside un derecho, sino también un deber: laobligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le esintrínseca, pues sólo de esa manera estará garantizado el bien común.Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destinonatural en la economía.”

(…)

[E]n el sistema constitucional personalista -caso de nuestraConstitución- la propiedad privada no es ni puede ser en modo algunoabsoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertadesque dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a laslimitaciones impuestas por el interés general, las que, sin embargo,nunca podrían sustituir a la persona humana como titular de lalibertad, así como tampoco imponer trabas int ensas a su ejercicio quedesconozcan la indemnidad de dicho derecho. (44)

Luego, el supremo intérprete ha señalado que el contenido esencial delderecho fundamental a la propiedad es conformado por los siguientes elementos:

(44) Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el expediente No. 00008 – 2003-AI / TC.Fundamento Jurídico 26 a).


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“Lo que constitucionalmente resulta amparable del [derecho de propiedad] está constituido esencialmente por los elementos que laintegran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado intervienebajo determinados supuestos, como de derecho individual de libre

autodeterminación. Con lo primero se garantiza que el poder estatal ocorporativo no invada los ámbitos de la propiedad fuera de lo

permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental. Con losegundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mínimos

de uso, usufructo y disposición. Por otra parte y vista la existencia de

una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede

configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles,

materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede hablarse de

diversos estatutos de la misma, los que, no obstante asumir matices

particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de

ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elementos de común configuración. Corresponderá, en todocaso, a la magistratura constitucional, la construcción de los perfilescorrespondientes a un contenido esencial del derecho a la propiedadque, de cara a lo postulado por nuestro ordenamiento fundamental,

pueda predicarse como común denominador de las diversas clases omanifestaciones de la misma. (45)

De igual manera, ha definido la exclusión de la posesión de su contenidoesencial, en el siguiente sentido:

“[S]i bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protecciónconstitucional de conformidad con lo establecido en nuestraConstitución Política del Estado, no todos los aspectos de dichoatributo fundamental pueden considerarse de relevanciaconstitucional. Es esto último lo que sucede precisamente con la

posesión que, no obstante configurarse como uno de los elementos

que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o contenidoesencial de la misma, careciendo por tanto de protección en sedeconstitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a lossupuestos y mecanismos que la ley, a través de los procesos

ordinarios, establece…” (46)

(45) Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el expediente No. 3773 – 2004-AA / TC.Fundamento Jurídico 3.

(46) Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el expediente No. 3773 – 2004-AA / TC.Fundamento Jurídico 2.


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A su turno, consolidando la conexión de tal derecho de modo coherente conotros derechos subjetivos de las personas ha postulado su doble carácter:

“La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista enel artículo 2, incisos 8 y 16 de la Constitución. Dicho derecho, desdeuna perspectiva iusprivatista, se concibe como el poder jurídico que

permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a susintereses patrimoniales.

Sin embargo, así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice

con los postulados esenciales de los derechos fundamentales quereconoce un Estado social y democrático de Derecho como el nuestro.Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no sólo a

partir del artículo 2, incisos 8 y 16, sino también a la luz del artículo70 de la Constitución, el cual establece que éste se ejerce en armoníacon el bien común y dentro de los límites de ley.

En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamentala la propiedad, como los demás derechos, posee un doble carácter: dederecho subjetivo y, a su vez, de institución objetiva valorativa. Esdecir, en nuestra Constitución se reconoce a la propiedad no sólocomo un derecho subjetivo o individual, sino también como unainstitución objetiva portadora de valores y funciones.

Dado su doble carácter, el derecho fundamental a la propiedad no es

un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en

obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se

encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el

Estado regule su goce y ejercicio a través del establecimiento de

límites fijados por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el interés colectivo. La función

social es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien común, el cual constituye, ennuestro ordenamiento constitucional, un principio y un valorconstitucional. (47)

(47) Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el expediente No. 0030 – 2004-AI / TC.Fundamento Jurídico 11.


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Respecto del carácter absoluto de la propiedad, nuestro supremo intérprete hadejado constancia de su posición en el siguiente sentido:

Es evidente que, la naturaleza jurídica de la “propiedad”, así como deotras diversas instituciones del orden jurídico, desde la época del

Derecho Romano y a lo largo de la historia, han sufrido unaevolución, por la dinámica que le es propia a la ciencia del Derecho.Y dentro de este desarrollo, como es natural y en ocasiones, se hanconservado ciertas denominaciones o alocuciones, no obstante loscambios o variaciones habidos en su contenido jurídico. Este es elcaso de la denominada “propiedad absoluta” , que desde hace más deun siglo su acepción gramatical ya no resulta coincidente con susentido eminentemente jurídico (…).

A lo largo de la historia, en el lenguaje jurídico, se ha mantenido conuso pacífico el término de “propiedad absoluta”, el cual era y esempleado indistintamente, a sabiendas que no se refería ni se refiere auna propiedad omnipotente, de total y plena soberanía y sin limitaciónalguna. La propiedad absoluta ya se entendía, desde hace más de unsiglo, tal cual, con los límites impuestos y reconocidos por la ley (…).

El profesor Jorge Eugenio Castañeda , (…), reconoce lo arribaindicado:

´El derecho de propiedad no tiene el carácter de absoluto que antestuviera. El interés general lo ha limitado y recortado´ (…) ´La

propiedad es hoy un derecho esencialmente relativo; sus limitacionesson numerosas y profundas. El propietario no es ya el señor de lacosa; no tiene sobre ella ni siquiera el poder que tenía el dominusromano. El Estado interviene tanto en la propiedad que casi se puedeafirmar que es un condómino. La propiedad es función social, o seaque ella no solo concede derechos sino que impone tambiénobligaciones. No se permite el abuso de la propiedad; la cosa deberáser usada racionalmente´”. (48)

Finalmente, respecto de la función social de la propiedad, el Tribunalcoincide con nuestra posición cuando ha postulado que:

(48) Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú recaída en el expediente No. 3349 – 2009-PA / TC.Fundamento Jurídico 20 VII a), publicada en el portal web del Tribunal el 19 de abril del 2010.


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“Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía con elbien común y dentro de los límites legales, no hace más que referirse ala función social que el propio derecho de propiedad contiene en su

contenido esencial.

Esta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ellase deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes yobligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los interesescolectivos de la Nación.

En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no

puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarseen cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensiónde función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve acabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nación, sonconcedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se

justifican en la obligación de atender el bien común, que es la funciónsocial de la propiedad en sí misma”. (49)

Es extremadamente importante rescatar que el Tribunal Constitucional envarios de los pronunciamientos que hemos glosado resalta la configuración de la

propiedad no sólo como derecho subjetivo sino también como institución [quizá enel sentido con el que nació de la pluma de Hauriou] que como tal se organiza a partirde determinados principios y valores, valores que hoy le son insuflados, en nuestraopinión, por aquellos incorporados expresa o tácitamente por nuestra Carta y que

permiten encauzarla por medio de las directrices que el supremo intérprete de laConstitución deberá desgajar de ésta al momento de juzgar las funciones y fines(valorativos) que habrá de satisfacer al par de habilitar al titular del derecho esecontenido mínimo esencial del cual no puede ser privado.

IV.

Conclusiones.

1. El ejercicio del derecho de propiedad, debe buscar un adecuado desarrolloeconómico para la sociedad en general y para ello el ordenamiento jurídico

(49) Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente No. 00048 – 2004-AI / TC. FundamentosJurídicos 78, 79 y 80.


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debe brindar a los particulares distintos mecanismos que garanticen laseguridad de los bienes y servicios que reciben, transfieren o comercialicenademás de incentivar que la propiedad funcione como un soporte de garantíaen la economía de una sociedad.

2. La visión iusprivatista de la propiedad se materializa sobre la coexistencia delas facultades de usar, disfrutar, y disponer de un bien, las mismas quecaracterizan su naturaleza real. Sobre dicha base, pero superando la visión quese apoya exclusivamente en el interés privado, la Constitución no sóloconsidera a la propiedad un derecho fundamental. También le da un contenidoesencial mínimo al cual protege y a partir de ese contenido irradia su mandatode protección sobre el legislador y sobre la Administración Pública, a lascuales limita su actuación pese a delegarles la tarea de encauzar su ejercicio,sobre la base del test de razonabilidad y de proporcionalidad que juzgará la

actuación debida de tales instancias.

3. El modelo de Estado adoptado por nuestra Constitución es el de un Estadosocial de derecho, el de un Estado constitucional, razón por la cual se deberealizar una relectura del derecho de propiedad desde la Constitución de unEstado constitucional.

4. La existencia de un contenido esencial mínimo no desconoce la existencia deuna pluralidad de formas de la propiedad que quedarán sujetas, cada una deellas, a un estatuto propio y diversificado. Uno de esos estatutos es el Derecho

Urbanístico que se construye a partir del Derecho Administrativo y delDerecho civil pero que hoy también quedará supeditado al mandatoconstitucional de protección de aquel contenido esencial mínimo.

constitución y propiedad privada

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