constitución de servidumbres

DOCTRINA

27 DE ENERO DE 2014 Ao II N. 56 1Revista JURiDiCa tHOMsON ReUteRs

CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES Por GUNTHER HERNN GONZALES BARRN*

ALEJANDRO ESPINOZA SALAZAR**

CaUsas De CONstitUCiN

Normalmente se reconoce las siguientes causas o modos de constitucin de las servidumbres: acto de voluntad (contrato, negocio unilateral), ley y usucapin. Asimismo se admite que no habra inconveniente en que el testamento sirva tam-bin de causa para este efecto (1).

CONtRatO

El contrato es el tpico instrumento de coope-racin que utilizan los particulares para satisfacer sus necesidades de orden patrimonial, ya sea para atribuirse bienes o pertenencias de bienes, o para prestarse servicios o abstenciones. As, no resul-ta extrao que la constitucin de servidumbres

* Profesor de Derecho Civil y Derecho Registral en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Universidad de San Martn de Porres, Universidad Inca Garcilaso de la Vega y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho, magster en Derecho Civil y abo-gado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Mster universitario en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha (Espaa). Juez su-perior titular de la Corte de Justicia de Lima. Ha sido presidente y vocal titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri, presidente y vocal de una Sala del Tribunal Registral y Notario de Lima.** Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Ma-yor de San Marcos. Estudios de Maestra en Derecho Registral y Notarial en la Universidad de San Martn de Porres. Asistente de docencia de la Pontificia Universi-dad Catlica del Per.(1) El establecimiento de servidumbres puede hacerse a travs de un legado, o en el contexto de una particin testamentaria realizada por el testador (Lacruz Berdejo, Jos Luis et l. (1991). Elementos de derecho civil. Tomo iii-2 (Derechos reales limitados). Barcelona: Jos Mara Bosch Editor, p. 159).

pueda realizarse a travs de contrato. Tampoco deja lugar a especulaciones el momento en que se consuma el nacimiento de la servidumbre, pues, tratndose de derechos reales sobre predios, en-tonces es lgico suponer que, a falta de norma, es aplicable la regla de adquisicin de la propiedad inmobiliaria, por analoga (artculo 949 del Cdi-go Civil). En tal sentido, las servidumbres se ad-quieren por efecto del solo contrato causal.

Es bueno sealar que el contrato debe expresar con claridad el nacimiento del derecho real, y no una mera obligacin personal; por lo dems, las partes tienen que completar el negocio con los elementos esenciales, tales como la individua-lizacin de los fundos, el tipo de servidumbre y la concreta utilidad que un predio le prestar al otro. Es necesario cierto nivel de detalle, pues no existen normas supletorias sobre los tipos de ser-vidumbre y el fin que cumplen (2). En caso con-trario, por tanto, existe el riesgo de incurrir en nulidad por indeterminacin del objeto.

Las servidumbres constituidas por contrato se rigen por su ttulo constitutivo y, en su defecto, por las disposiciones de este Cdigo (artculo 1043 del Cdigo Civil).

NeGOCiO JURDiCO UNiLateRaL

El artculo 1035 del Cdigo Civil seala que el propietario puede imponer servidumbres, sin mencionar la aceptacin del beneficiario, por lo que parece admitir que el titular del predio sirviente constituya el gravamen por acto uni-lateral. En nuestra opinin, sin embargo, esa

(2) Guerinoni, E. (2011). Servit prediali. En Gambaro, Antonio y Ugo Morello (directores). Tratatto dei diritti reali. Volumen ii (Diritti reali parziari). Miln: Giuffr Editore, p. 256.

DOCTRINA CONSTITUCIN DE LAS SERVIDUMBRES

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referencia gramatical no es suficiente para llegar a esa conclusin, ms que en algunas hiptesis puntuales; as pues, la literalidad normativa no parece ser suficiente si recordamos que una pre-tensin fundamental del legislador es realzar la importancia de la voluntad del propietario del predio sirviente para constituir la servidumbre, pero ello no prejuzga la necesidad de la voluntad del beneficiario (3). Por el contrario, los derechos fundamentales contenidos en la Constitucin (libertad de contratacin, libertad de acceder a la propiedad) rechazan la tcnica de los actos unilaterales, pues no se considera acorde con el principio de autonoma privada que los terceros adquieran derechos de modo forzado, sin su con-sentimiento; por tanto, este tipo de actos cons-tituyen una ilegtima intromisin en la esfera jurdica ajena.

Si bien alguien podra sostener que la adqui-sicin de un beneficio no requiere aceptacin, sin embargo, un sano criterio de respeto por la dignidad de la persona exige suscribir la tesis de que nadie est obligado a recibir algo, ni siquiera un regalo. Recurdese que en todos los actos uni-laterales sancionados por el derecho, siempre se exige un posterior acto de aceptacin o ratifica-cin por parte del beneficiario; as ocurre en las hiptesis de sucesin hereditaria (artculo 672 del Cdigo Civil), contrato a favor de tercero (ar-tculo 1458 del Cdigo Civil) o promesa unilateral (artculo 1956 del Cdigo Civil) (4). Por tanto, solo podr crearse una servidumbre por acto unilate-ral cuando el mismo propietario sea titular de ambas fincas, con lo cual no existir intromisin

(3) Por lo dems, en sede de servidumbres no existe un precepto tan claro como el artculo 1000-2 del Cdigo Civil, referido a la posibilidad de que un acto jurdico unilateral constituya el usufructo. Si la ley hubiera querido ese efecto, es lgico suponer que as lo hubiese manifestado, tal y como sucede en el caso del usufructo.(4) Se habla inclusive, con razn, de un principio de tipicidad de las promesas y dems actos unilaterales (Galgano, Francesco (1992). El negocio jurdico. Traduccin de Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa. Valencia: Tirant Lo Blanch, p. 227). Es decir, aqu no existe autonoma privada ms que para concluir los actos previstos en la ley, pero aun as, estos requieren expresa o implcitamente el asentimiento del beneficiario.

en la esfera ajena. Esta hiptesis, dicho sea de paso, es relativamente frecuente cuando simul-tneamente se constituye el rgimen de propie-dad exclusiva y comn. Por otro lado, en forma anloga a lo expuesto en sede del usufructo, aqu tambin puede hablarse de una reserva de ser-vidumbre, nacida de negocio unilateral, cuando el transferente, mediante acto coligado con una enajenacin, decida crear una servidumbre a fa-vor de un predio vecino suyo.

testaMeNtO

Otra forma de constitucin es a travs del tpi-co negocio mortis causa (testamento), a travs de un legado de uso.

El legado de servidumbre, sin embargo, queda revocado si el testador dispuso en vida del bien.

LeY

El artculo 1035 del Cdigo Civil tambin sea-la que la ley es causa de nacimiento de las ser-vidumbres. Sin embargo, aqu la hiptesis no es similar a la del usufructo legal, el cual se en-tiende constituido automticamente (ope legis) cuando se produce la consumacin del supuesto de hecho, esto es, que los hijos menores de edad sean propietarios de bienes; en cambio, la servi-dumbre legal requiere inexorablemente la deci-sin de una autoridad para consumarse, ya sea judicial o administrativa. As, pues, se entiende que la servidumbre legal de paso necesita de una decisin judicial para constituirse (artculos 1051 y 1052 del Cdigo Civil); por otro lado, existe una multiplicidad de servidumbres administrativas que requieren autorizacin por acto administra-tivo expreso de los distintos sectores, ya sea de minera, concesiones elctricas, hidrocarburos, etctera (5).

(5) Atendiendo a la necesidad de explotar los recursos naturales que son propiedad del Estado y que este cede a los particulares a travs de la concesin minera, la ley prev que si el concesionario necesita usar un bien ajeno para explotar el derecho minero, se le puede imponer una servidumbre al propietario de dicho predio. Para este fin, se ha previsto un procedimiento administrativo que solo se inicia luego de agotadas las tratativas directas entre el concesionario y el titular del predio que se quiere afectar.

Por GUNTHER HERNN GONZALES BARRN y ALEJANDRO ESPINOZA SALAZAR


El Cdigo Civil regula una modalidad de ser-vidumbre legal, la de paso, que se establece en beneficio de los predios que no tengan salida a los caminos pblicos (artculo 1051 del Cdigo Civil). En realidad, la ley no la constituye auto-mticamente, sino que establece el presupues-to legal (predio enclavado) para que el juez la constituya mediante sentencia, una vez que lo solicite el afectado y pague la valorizacin ju-dicial (artculo 1052 del Cdigo Civil). Por tal motivo, ms propio sera llamarla servidumbre forzosa o coactiva antes que legal, pues la base de su nacimiento no se encuentra en acto de voluntad.

La sentencia o resolucin administrativa de servidumbre legal es constitutiva, pues antes de ello no existen los elementos configuradores in specie del derecho. Por tanto, si una norma dice que en caso de predio enclavado, sin salida a los caminos pblicos, se tiene derecho a la servi-dumbre legal; sin embargo, la sola vigencia de la norma legal (hiptesis abstracta) no hace apare-cer automticamente la servidumbre (hiptesis concreta), pues se requiere la concrecin a travs de la determinacin de los predios sirviente y do-minante, el gravamen especfico del sendero, en-tre otros elementos. Que necesitan determinarse por acto expreso.

En el procedimiento administrativo se realizan pericias sobre la pertinencia de la servidumbre y sobre el valor de la compensacin que el concesionario deber pagar al propietario afectado. Si todo resulta favorable para el minero, finalmente se expide la resolucin suprema que concede la servidumbre forzosa. La imposicin de una servidumbre por parte de la autoridad pblica es un tema muy delicado, pues este acto importa una limitacin al derecho de propiedad. Por ello, los reglamentos sobre la materia establecen que la servidumbre solo procede si su imposicin no enerva el derecho de propiedad, es decir, no perjudica el resto del predio sirviente de tal modo que lo haga intil o lo afecte de manera sustantiva respecto a los fines para los cuales estaba siendo usado o estuviere destinado. Esta es una condicin impuesta recientemente que revela la preocupacin del Estado por proteger la propiedad privada (Mejorada Chauca, Martn (2003, 10 de noviembre). Las servidumbres en general y las mineras en particular. En El Peruano. Revista Derecho, p. 19).

Existe, por desgracia, doctrina equivocada, que confunde la sentencia de nacimiento del dere-cho y la sentencia de proteccin del derecho. Por ejemplo, en el siguiente fragmento: Por eso resulta curioso que se afirme, por un lado, que la servidumbre legal de paso se constituye me-diante sentencia judicial y, por otro lado, sin re-serva alguna se diga que la accin confesoria es declarativa y se aplica a las servidumbres en ge-neral. En qu quedamos?(6). En lo que queda-mos convencidos es en la confusin de conceptos que sufre tal opinante, pues una cosa es que la servidumbre legal de paso nace recin con la sen-tencia (acto de nacimiento del derecho), por lo que la decisin judicial es constitutiva; mientras una cosa distinta es que la servidumbre, ya exis-tente (por sentencia, por contrato u otro hecho jurdico), sea desconocida o interferida por un tercero. En tal caso el titular puede recurrir a un proceso judicial que culmine con una sentencia (declarativa) que sirva para comprobar el dere-cho o restablecer su ejercicio (acto de proteccin del derecho, ya existente).

En suma, los hechos jurdicos que constitu-yen (originan) un derecho, cualquiera que fuese, siempre son eso, constitutivos, ya sea un con-trato o una sentencia, pues precisamente sirven para hacer nacer el derecho, que antes de ello no exista. Por el contrario, si el derecho ya naci, entonces la sentencia solo cumple funcin de reconocimiento, por lo que tiene la cualidad de declarativa, pues el juez se circunscribe a com-probar la existencia y validez de un derecho ya configurado.

Vamos a poner algunos ejemplos para aclarar el tema.

La usucapin tiene como hecho constitutivo la posesin pacfica, pblica, continua y como propietario por el plazo legal, por lo cual la sen-tencia es de reconocimiento (declarativa), pues normalmente ocurre que los derechos se origi-nan por hechos sustanciales, y no por decisiones judiciales. No obstante, existen algunos derechos

(6) Ninamancco Crdova, Fort (2013, noviembre). Cmo se constituyen las denominadas servidumbres legales?. En Gaceta Constitucional. Nmero 71. Lima, pp. 47-48.



o situaciones jurdicas que tienen como hecho constitutivo la sentencia (ejemplo: servidumbre legal de paso pues se requiere determinar sus elementos esenciales, divorcio para pro-ducir la modificacin del preexistente estado civil, etctera). En estos pocos casos, el acto constitutivo es la sentencia misma, que crea el derecho subjetivo mediante la concrecin al caso particular de una hiptesis abstracta, por lo que el juez establecer, recin a partir de ese momen-to, los elementos esenciales que permiten el na-cimiento de la servidumbre, tales como el predio sirviente, predio dominante, gravamen especfi-co (lase, el camino para el trnsito) y el valor de compensacin por la restriccin.

Pues bien, una vez que ha nacido el derecho de servidumbre legal por sentencia constitutiva (as ocurre en el artculo 1050 del Cdigo Civil pero muy diferente es el caso de la usucapin de servi-dumbre, pues la sentencia es declarativa respecto del hecho sustancial (posesin), lo que implica que las hiptesis son diversas de acuerdo con la configuracin del legislador respecto a los dere-chos y sus hechos genticos), entonces recin puede protegerse el derecho, ya nacido, a travs de la accin confesoria, que por supuesto es de-clarativa de una servidumbre existente.

Por el contrario, no se entiende cmo alguien puede sostener que la sentencia de servidumbre legal de paso sea declarativa (7), pues si el juez se limita a comprobar un derecho real ya existen-te, entonces, cul sera el predio sirviente?, y si existiesen varios predios que permiten el acce-so a la va pblica, y aun cuando un solo predio circundara al enclavado, cul sera el camino?.Por lo dems, la servidumbre legal es necesaria-mente indemnizada, por tanto, se necesita la va-lorizacin y pago que compense el gravamen que sufre el propietario del predio sirviente, todava por determinar. En buena cuenta, es imposible que la sentencia de constitucin de una servi-dumbre legal de paso sea declarativa, si antes de la decisin judicial no existe predio sirviente, ni el camino especfico que permitir el trnsito, ni el valor que deber abonar el demandante (8).

(7) Ibdem: 46-47.(8) La sentencia de servidumbre legal es constitutiva, segn la mejor doctrina: La sentencia constituye la

Una afirmacin en sentido contrario es tan ab-surda como pensar que un contrato preparatorio, sin los elementos esenciales del definitivo, puede dar lugar a una sentencia declarativa del defini-tivo, pues el juez declarara la preexistencia de un contrato, pero de cul?, si no se conoce sus elementos esenciales.

En resumen, la servidumbre legal de paso nace por sentencia constitutiva, pero se defiende por sentencia declarativa (confesoria), pues precisa-mente el derecho ya existe gracias a la primera sentencia. No es lo mismo nacer que defenderse, salvo que alguien pretenda igualar el parto con la legtima defensa que ejerce el que ya naci. Por tanto, es perfectamente coherente sostener que la sentencia constituye la servidumbre legal de paso (pues, antes no existen sus elementos esen-ciales), pero la defensa del derecho, ya creado, se realiza a travs, obviamente, de la sentencia declarativa (accin confesoria), no solo para esta modalidad de servidumbre, sino para todas. La confusin surge en la pretendida y errnea identificacin entre la sentencia de nacimiento del derecho con la sentencia de proteccin del derecho (ya nacido).

PResCRiPCiN aDQUisitiva

Por ltimo, el artculo 1040 del Cdigo Civil permite expresamente que las servidumbres apa-rentes puedan adquirirse por usucapin.

El Cdigo de Napolen exige la apariencia para adquirir la servidumbre, y lo hace preocupado por la erradicacin de las vinculaciones y en defensa de la libertad de dominio. Son servidumbres apa-rentes aquellas que se anuncian continuamente

servidumbre entre dos fundos determinados y con un contenido preciso; tiene, por tanto, siempre carcter constitutivo. Adems se aade lo siguiente: La sentencia confirma el derecho y consiguientemente constituye la servidumbre. Una cosa es tener derecho a la constitucin de la servidumbre, que es un simple derecho de crdito, que puede llevarse a cabo voluntariamente por medio de contrato, y otra cosa es poseer la servidumbre, la cual puede constituirse mediante contrato o sentencia (Biondi, Biondo (2002). Las servidumbres. Traduccin de Juan Manuel Gonzlez Porras. Granada: Editorial Comares, p. 707).



con signos exteriores, y no son aparentes las que carecen de indicio alguno de su existencia. Son aparentes, por ejemplo, las servidumbres de sa-lida de humos (por la construccin de la chime-nea), las de luces o vistas (cuando haya huecos o miradores, mas no en caso contrario), el paso por camino o senda, el de conduccin elctrica, alcantarillado, etctera. En todas ellas, lo carac-terstico es que existen obras que notician su existencia, y ese signo ostensible es el que otorga publicidad a la posesin ad usucapionem. Por el contrario, son servidumbres no aparentes las de no edificar, por ejemplo, o las de pastar y lear en finca vecina, si estas ltimas fuesen admitidas en nuestro ordenamiento.

Es evidente, pues, que el requisito de la apa-riencia se justifica en cuanto permite conocer que se est produciendo una posesin que puede llevar a la usucapin, lo que le permite reaccionar al propietario. Esta misma apariencia es la que permite incoar la tutela interdictal, la que ha sido concedida tambin a las servidumbres aparentes (artculo 599 del Cdigo Procesal Civil). Por el contrario, las servidumbres no aparentes no son susceptibles de adquisicin por prescripcin, ni pueden defenderse a travs del interdicto.

Sobre el particular, debe indicarse que nues-tro Cdigo de 1936 exiga para la usucapibilidad de las servidumbres que estas fuesen aparentes y continuas, lo que es bastante comn en el de-recho comparado (por ejemplo: artculo 539 del Cdigo Civil espaol). La continuidad implica que la servidumbre se ejerce a travs de un hecho actual del hombre, esto es, que se ejerce en forma casi ininterrumpida; la categora surge para dejar en claro que el uso sobre el fundo de una persona ajena no puede ser causa para el origen de una ser-vidumbre, aunque el uso sea reiterado mas no continuo, pues debe presumirse como parte de una vecindad amistosa (9). No obstante, el requisi-to de continuidad ha sido discutido desde anti-guo, pues la intermitencia del ejercicio no parece incompatible con la continuidad de la posesin (imaginmos lo difcil que sera requerir una po-sesin ininterrumpida para usucapir, no podra-mos salir ni por un instante del inmueble!).

(9) lvarez Caperochipi, Jos Antonio (1986). Curso de derechos reales. Tomo i. Madrid: Editorial Civitas, p. 171.

Recientemente se ha realizado un importante esfuerzo doctrinal para comprobar que el re-quisito de continuidad para la usucapin de servidumbres proviene de un error histrico, de una equivocada interpretacin de las fuentes romanas. En tal sentido, se explica que la inter-mitencia de los actos a travs de los cuales se ejercita la posesin, realizndolos cuando sean necesarios de acuerdo con la naturaleza de esta, no impide que la posesin tenga carcter con-tinuo, de tal forma que no existe contradiccin entre admitir la posesin continua de una ser-vidumbre discontinua (10), salvo que el tiempo que medie entre cada acto posesorio sea tan considerable que deba reputarse interrumpi-da la posesin. En buena cuenta, pues, ambas categoras de continuidad son distintas y no se cruzan entre s, por lo cual hay que poner en duda, inclusive, la necesidad de mantener la clasificacin de servidumbres en continuas y discontinuas.

Por lo dems, el mayor obstculo prctico para rechazar esta exigencia de continuidad se en-cuentra en el caso de las servidumbres de paso, las que por sus caractersticas deberan califi-carse como discontinuas y, por ende, no seran susceptibles de usucapin. Sobre el tema, se ha dicho lo siguiente:

La dificultad de seguir considerando como precaria una posesin de una servidumbre de paso se agrava cuando existen obras de carcter visible y permanente que permi-ten calificarla como aparente. Con razn suele sealarse que cuando el ejercicio de una servidumbre no se manifiesta exterior-mente con signos visibles servidumbre no aparente la realizacin de los actos que entraa el ejercicio de la servidumbre de que se trate puede considerarse como un acto meramente tolerado por el propietario del pretendido fundo sirviente, mientras que cuando se trata de una servidumbre aparente que se manifiesta exteriormente con signos visibles, normalmente se est ante la afirmacin de un derecho y no ante

(10) Busto Lago, Jos Manuel (2000). La usucapin de la titularidad de la servidumbre predial de paso. Madrid: Edersa, pp. 25-27.



el ejercicio de un acto que tenga la mera consideracin de posesin realizada a ttu-lo de precario o meramente tolerada. Con esto evidentemente no se afirma que siem-pre que se ejercite una servidumbre no apa-rente se haga por mera tolerancia, sino que la presuncin de que el acto de posesin lo es por este ttulo tiene ms justificacin en este tipo de servidumbres que referido a las servidumbres discontinuas. Sin embargo, lo cierto es que si los actos ejecutados sobre la cosa, de acuerdo con las caractersticas de la servidumbre de que se trate, son pose-sorios no hay ninguna razn que justifique que no puedan integrar una posesin con-tinuada vlida ad usucapionem, siempre y cuando los intervalos entre ellos no puedan tener la consideracin de interrupcin de la posesin (11).

Por virtud de lo expuesto, es lgico que el C-digo de 1984 se haya apartado de su precedente, por tanto, el nico requisito para la usucapin de las servidumbres es la apariencia (artculo 1040 del Cdigo Civil), sin importar la continuidad como requisito especfico (12), pues ya la posesin debe ser continua, es decir, ejercerse en forma permanente de acuerdo con la naturaleza de la servidumbre, con actos reiterativos en el tiempo, pero no ininterrumpida.

Obviamente, la pregunta que sigue es cundo una servidumbre es aparente? La apariencia jue-ga un importante rol para noticiar o hacer visible la supuesta carga que se va imponiendo sobre un predio concernido, por lo que se reputa que el propietario tiene conocimiento de la actividad del vecino. Para hacer presumible ese conoci-

(11) Ibdem: 32.(12) La eliminacin del requisito de continuidad en la servidumbre es independiente de que la posesin deba ser continua (rectius: reiterada), pues una cosa no tiene relacin con la otra. Sin embargo, el tema ha producido confusin en nuestra doctrina: Hemos dicho que aunque la ley no exija ms el requisito de la continuidad posesoria, deber tambin exigirse que la posesin sea pblica, pacfica y que sea ejercida como lo hara el titular de la servidumbre (Cuadros Villena, Carlos Ferdinand (1995). Derechos reales. Tomo iii. Lima: Cultural Cuzco, p. 173).

miento se necesitan signos materiales, obras o construcciones visibles que se han realizado en el predio que sufrira la carga. No obstante, en algu-nos casos tambin se admite excepcionalmente que la apariencia notoria de la utilizacin (pasaje continuo) pueda hacer innecesaria la exigencia de obras materiales. Aqu ya no importara el medio, sino el resultado (13).

La usucapin solo est habilitada en las servi-dumbres aparentes, cuya caracterstica, por tan-to, es la notoriedad mediante signos fsicos (14). Esto implica que solo puede ser aparente la servi-dumbre positiva, pero no todas ellas. En cambio, las servidumbres negativas quedan excluidas, pues, las obras en ejercicio de la servidumbre debieron ser ejecutadas con invasin del pre-dio sirviente, pero, tratndose de las negativas, no existe invasin ni actividad alguna sobre el fundo del vecino (15). No obstante, debe re-conocerse que existe un sector doctrinal, im-portante, que considera que las servidumbres negativas tambin pueden ser aparentes, siem-pre que existan obras que la anuncien (los ms emblemticos en la doctrina moderna son los profesores italianos Rodolfo Sacco y Raffaele Caterina).

En suma, las servidumbres aparentes son posi-tivas, pero no todas ellas, solo algunas que tengan la particular caracterstica de ser visibles mediante la puesta de signos materiales. Un ejemplo ayuda

(13) Guerinoni, 2011: 262.(14) En realidad, la apariencia se refiere a las obras, que deben ser visibles y permanentes. [] Obra, como indica la misma palabra, es cualquier modificacin en el fundo realizada por el hombre que tenga una precisa e inequivocable referencia a la servidumbre. Obra es la construccin de un acueducto, pero no un simple hundimiento natural en el que el agua f luye naturalmente. Es necesario, como decan los romanos, un opus manu factum. Puede consistir tanto en una construccin como en una plantacin. Un rbol o una fila de rboles que extienda sus ramas en el fundo ajeno es obra del hombre, si bien crece e invade el fundo vecino por fuerzas naturales, ya que ha sido el hombre el que lo ha plantado, o bien habiendo germinado de forma natural, ha sido siempre el hombre el que lo ha conservado de esta manera (Biondi, 2002: 404-405).(15) Guerinoni, 2011: 262-263.



a entenderlo: la servidumbre de paso es positiva, pero puede ocurrir que el pasaje sea muy poco transitado y no se haya ejecutado obra alguna, por lo que no es aparente; en todo caso, se confunde con una simple buena vecindad. En tal caso, ese pasaje por casa ajena no tiene la caracterstica de la apariencia (16). La jurisprudencia comparada ofrece un interesante catlogo de servidumbres aparentes y no aparentes (17).

Por el contrario, las servidumbres negativas no son aparentes, segn un sector importante de la doctrina (Natucci) (18), lo que compar-timos. Por tanto, quedaran excluidas sin ex-cepcin de la usucapin (19). El tema no est

(16) Existen, en cambio, otras que si bien son visibles y permanentes, no dan lugar a servidumbres aparentes, en el caso de que no se refieran de forma indudable al ejercicio de la servidumbre, en cuanto que esta se puede ejercitar sin aquellas. Las obras dirigidas a hacer ms fcil y seguro el paso y la existencia misma de una calle no implican una servidumbre de paso, ya que esta se puede ejercitar aun sin aquellas. Por la misma razn la existencia de un pozo o de una cisterna no denota el ejercicio de una servidumbre, ya que es muy posible que tales obras se realicen como ejercicio de propiedad, como mejor goce del fundo (Biondi, 2002: 407).(17) Para el TS [Tribunal Supremo] son aparentes: la vertiente de tejado que se haca visible por un alero (12 octubre 1904), la de conduccin, por cable exterior, de corriente elctrica (11 noviembre 1967), la de paso cuando hay camino (1 febrero 1912, 10 octubre 1957, 10 junio 1967 y 18 noviembre 1992), la salida de humos por una chimenea (19 junio 1951), la de luces y vistas (ventana, balcn, etc.) en las de 17 diciembre 1954, 24 mayo 1970, 27 junio 1980, 23 mayo 1985, 8 de octubre 1988 y otras. Y ha estimado que no son aparentes la de paso (8 junio 1929), la que impone limitacin de construir a cierta altura (15 marzo 1957 y 27 junio 1980) o luces y vistas que no se manifestaban (9 julio 1933), la de desage no visible (29 mayo 1979) o acueducto no visible (20 octubre 1993): Gonzlez Porras, en Biondi, 2002: 423.(18) Guerinoni, 2011: 262.(19) Se ha aclarado que una servidumbre negativa puede poseerse en mrito de que la posesin recae sobre el derecho, y no sobre la cosa. La posesin de servidumbre negativa consiste precisamente en el goce de hecho de una abstencin por parte del fundo vecino. Por ejemplo, el titular de una servidumbre de no edificar la ejercita,

cerrado, empero, pues la casacin italiana, por ejemplo, en pleno tribunalicio de 21 noviembre 1996, ha admitido que una servidumbre de lu-ces irregular, normalmente negativa, pueda ser aparente y usucapible (20), lo que ha dado lugar que se postule la existencia de una posesin, en algunos casos, inactiva (21).

Las servidumbres aparentes pueden adquirirse por usucapin ordinaria o extraordinaria, esto es, la primera requiere justo ttulo y buena fe, mien-tras la segunda no los necesita, salvo la posesin pacfica, pblica, continua y en calidad de titular

o sea, la posee, en tanto el gravado no edifique. Se ha admitido tambin que, a los fines de la conservacin de la posesin, basta que el propietario del fundo dominante realice un acto cualquiera de activacin dirigido a reafirmar el deber de abstencin a cargo del dueo del fundo sirviente (Biondi, 2002: 1173). Luego, el profesor italiano agrega que si bien el titular de una servidumbre negativa puede poseerla, sin embargo, no puede hacerlo el sujeto que carece de ttulo, pues, en ese caso, la hipottica posesin de la servidumbre no se diferencia de la mera abstencin del propietario vecino, por tanto Biondi rechaza la usucapin de servidumbres negativas, por cuanto no las considera aparentes. No cabe decir lo mismo para el simple poseedor de una situacin de hecho correspondiente a una servidumbre negativa. Si el vecino no edifica, conforme a su derecho, se puede quiz afirmar que el vecino posee a cargo del primero la servidumbre de no edificar? Sera enorme. Puesto que todo fundo linda con otro, e incluso entre predios distintos es siempre posible una servidumbre, es absurdo admitir que cada propietario respecto al fundo vecino o lejano, poseyendo el fundo en la actual situacin, ejercite de hecho una numerosa serie de servidumbres consistentes en una prohibicin. Habra posesin de una serie infinita de servidumbres, tantas cuantas sean posibles, con la consecuencia aberrante de paralizar toda iniciativa que modifique la situacin actual, por temor de lesionar la posesin del vecino; si fuese cierto que yo poseo, por ejemplo, la servidumbre de que el vecino no edifique, cuando este edifique, ser molestado o despojado de la posesin, y podra accionar en va posesoria; por tanto, para afirmar el vecino la plenitud de su derecho quedara constreido a accionar en va petitoria (Ibdem: 1173-1174).(20) Sacco, Rodolfo y Rodolfo Caterina (2000). Il possesso. Miln: Giuffr Editore, pp. 512-513.(21) Ibdem: xiii.



de una servidumbre (22). Tratndose de un dere-

(22) La posesin de la servidumbre debe ser inobjetable e inequvoca; en caso contrario se ha de presumir que se trata de actos de mera tolerancia o buena vecindad. En tal sentido, son plenamente atendibles las razones dadas por lvarez Caperochipi, 1986: 169-170: a mi juicio, razones importantes explican la subsistencia de un rgimen especial, particularmente restrictivo, de usucapin de servidumbres: como medida de tutela de tutela de la propiedad especialmente la pequea propiedad agraria y su rentabilidad (la multiplicacin de gravmenes dificulta el desarrollo econmico y social del campo), y tambin debe interpretarse restrictivamente el rgimen de constitucin de las servidumbres por usucapin, como medida de tutela del crdito y de erradicacin de gravmenes ocultos. Por ello la poltica legislativa debe encaminarse a amortizar servidumbres y no a su constitucin [] Adems, el rgimen ordinario de las relaciones entre propietarios de fincas contiguas est presidido por una presuncin de tolerancia, que aconseja, en provecho de la convivencia, la calificacin de las inmisiones como iure familiaritaris y no como autnticos actos posesorios. Por lo dems, debe recordarse que, por los mismos fundamentos antes expuestos, y durante un prolongado periodo del derecho romano, qued abolida la usucapin de las servidumbres. Por ejemplo, Gayo justifica esta solucin de la lex scribonia mediante un expediente meramente dogmtico, consistente en que las servidumbres eran cosas incorporales y, por ende, no-posebles. Sin embargo,

cho tpicamente predial, los plazos de la usuca-pin son los mismos que para los inmuebles, es decir, cinco aos para la usucapin ordinaria y diez aos para la extraordinaria (artculo 1040 del Cdigo Civil). No obstante, debemos mencionar que existen otros ordenamientos en los que, ade-ms, se prohbe la usucapin ordinaria de las ser-vidumbres; es el caso del artculo 537 del Cdigo Civil espaol, aunque el tema es discutido (23). Nuestro Cdigo no sigue ese criterio, y admite cualquiera de las dos modalidades de usucapin, siempre que se trate de servidumbres aparentes.l

la explicacin terica solamente era una justificacin propia de un profesor de derecho (como Gayo), pues resultara muy difcil creer que se hubiese sancionado una ley de este tipo por una disquisicin dogmtica, y sin tomar en cuenta las motivaciones sociolgicas y econmicas que subyacen en el tema. Posteriormente se volvi a admitir la usucapin de las servidumbres a travs de la figura anloga de la praescriptio longi temporis, esto es, por la posesin inmemorial que busca otorgar certeza absoluta a las relaciones jurdicas (Arn, Carlos (s/f). Las servidumbres rsticas y urbanas. Traduccin de Adolfo Posada. Madrid: La Espaa Moderna, pp. 264 y ss.(23) Parece absurdo prescindir de la distincin entre usucapin ordinaria y extraordinaria en materia de servidumbres, cuando precisamente en aquella, y no en esta, el ttulo elimina la posible equivocidad o tolerancia de la posesin (Lacruz Berdejo et l., 1991: 164-165).

constitución de servidumbres

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