consentimiento informado previo y miner˝apor ciento de los votos fueron en contra de la mina....

Fotos de la Carátula (de arriba hacia abajo):

Alfredo Rengifo Navarrete, alcalde de la Municipalidad de Tambogrande en Perú, emitiendosu voto para determinar el futuro de las actividades mineras en la región. El número depersonas votantes fue de aproximadamente 74 por ciento de la población y un abrumador 98por ciento de los votos fueron en contra de la mina. Tambogrande, 2 de junio de 2002.Fotografía de Edgardo Castañeda para GUARANGO Film & Video, cortesía de OxfamAmerica.

Una de las cédulas de votación usadas en el voto municipal de Tambogrande. En la cédula sepreguntó a los votantes si están de acuerdo con el desarrollo de las actividades mineras enáreas urbanas, áreas de expansión urbana, áreas agrícolas o áreas de expansión agrícola en eldistrito municipal de Tambogrande. Tambogrande, 2 de junio de 2002. Fotografía de EdgardoCastañeda para GUARANGO Film & Video, cortesía de Oxfam America.

Mina de Cobre de Whitehorse y fábrica cerca a Whitehorse, Territorio de Yukón; la minaprodujo cobre desde 1967 hasta 1982. Fotografía de Dave Sinclair, cortesía de NaturalResources de Canadá.

Personas reunidas en Tambogrande para participar en la Consulta Vecinal. A través del votono obligatorio (los votos oficiales son obligatorios para los peruanos entre 18 y 60 años),muchos campesinos vinieron de los alrededores, donde la mayoría de la población vive,porque querían participar. Tambogrande, 2 de junio de 2002. Fotografía de Edgardo Castañedapara GUARANGO Film & Video, cortesía de Oxfam America.

Sociedad Peruana

de Derecho Ambiental

CONSENTIMIENTO INFORMADO PREVIO Y MINERÍAPromoviendo el Desarrollo Sustentable de las Comunidades Locales

Environmental Law Institute®

Derechos de Autor © 2004

Consentimiento Informado Previo y Minería: Promoviendo el Desarrollo Sustentable de las Comunidades Locales

Derechos de Autor © 2003 Environmental Law Institute ®Washington, D.C. Derechos Reservados

(Traducido al Español por Claudia Forno)

ISBN # 1-58576-078-1, Código de Proyecto ELI 010901

Una copia electrónica recuperable (file PDF) de este informe puede ser obtenida sin costo alguno de lapágina web del Environmental Law Institute <www.elistore.org>

[Nota: Los términos de uso de ELI serán aplicables y están disponibles en dicha página]

(El Environmental Law Institute ®, el Environmental Forum ®, y ELR ® - el Environmental LawReporter ® son marcas registradas del Environmental Law Institute)

AGRADECIMIENTOS

Este informe fue elaborado por la Abogada Senior de ELI SusanBass, el Abogado de ELI Pooja Seth Parikh y los investigadoresde Derecho de ELI Roman Czebiniak y Meg Filbey. La Geren-

te de Publicaciones de ELI, Wendy Sandoz, ayudó en la producción delpresente informe.

ELI quisiera agradecer a sus socios del proyecto por lascontribuciones a este informe: Martin Scurrah, Javier Aroca, WalterChamochumbi Chávez y Keith Slack de Oxfam America, y a AdrianaAurazo y Manuel Pulgar-Vidal de la Sociedad Peruana de DerechoAmbiental. ELI también quisiera agradecer a los revisores externosHernán Blanco del Proyecto CIPMA-FMAM (Chile), BenjamínCashore de la Escuela de Silvicultura y Medio Ambiente de Yale, AnnaCederstav y Astrid Puentes de Earthjustice, y Rachel Kyte de laCorporación Internacional de Financiamiento por sus útilescomentarios en los borradores de este informe.

El apoyo financiero para este informe fue provisto por la FundaciónFord.

El documento original de este informe se encuentra disponible eninglés.

CONSENTIMIENTO INFORMADO PREVIOIV

TABLA DE CONTENIDO

Resumen Ejecutivo ............................................................................................................................................................. vii

Introducción ............................................................................................................................................................................... 1El Proyecto «Minería y Comunidades» ................................................................................................................ 1

Minería y Comunidades ............................................................................................................................. 2Creciente Relevancia del Consentimiento Informado Previo ............................................................. 2Definiendo el Derecho de las Comunidades al Consentimiento Informado Previo ...................... 3

Estudios de Caso .................................................................................................................................................................... 5Procesos de formulación de políticas .................................................................................................................. 5

La Comisión Mundial de Represas .......................................................................................................... 5La Ley de Derechos Territoriales Aborígenes (Territorio del Norte) de 1976 (Australia) ............. 7

Proyectos Mineros ................................................................................................................................................ 10Iniciativa Minera Whitehorse (Canadá) ................................................................................................. 10La Mina Diavik (Canadá) ......................................................................................................................... 12Proyecto Minero de La Bahía de Voisey (Canadá) .............................................................................. 14La Mina Ekati (Canadá) ........................................................................................................................... 17El Proyecto del Gas de Camisea (Perú) ................................................................................................ 20Proyecto Minero de Tambogrande (Perú) ............................................................................................ 22La Mina Stillwater (Estados Unidos) ..................................................................................................... 28

Análisis ..................................................................................................................................................................................... 31Mecanismos para el proceso del Consentimiento Informado Previo .......................................................... 31Definiciones Principales ...................................................................................................................................... 34Aspectos Procesales del Proceso del Consentimiento Informado Previo .................................................. 36Implementación del Proceso a Largo Plazo ..................................................................................................... 43

Conclusión .............................................................................................................................................................................. 45

VINTRODUCCION

CONSENTIMIENTO INFORMADO PREVIOVI

RESUMEN EJECUTIVO

tentable a largo plazo, los procesos democráticos y elrespeto a los derechos humanos fundamentales.

Los estudios de caso revelan que, tanto a nivel na-cional como local, el reconocimiento de las comunida-des mineras como socios clave en la toma de decisionesestá en aumento. Los gobiernos están reconociendo cadavez más la importancia y legitimidad de los diversoscomponentes del derecho al consentimiento informa-do previo, particularmente el derecho de las comunida-des indígenas a controlar el desarrollo de sus tierras.Este reconocimiento se hace evidente al exigírsele a lascompañías mineras que provean la mayor cantidad deinformación a las comunidades, que éstas sean consul-tadas y, en un número limitado de casos, que obtenganel consentimiento de las mismas para llevar a cabo elproyecto minero. Las compañías mineras también hanincrementado las consultas a las comunidades para ob-tener una «licencia social para operar», incluso en aque-llos casos en los que no existe requerimiento legal paraello, en orden a evitar los posibles costos que pudieranoriginarse debido a la resistencia de las comunidades,así como a también para evitar poner en riesgo su repu-tación corporativa.

Adicionalmente a los esfuerzos realizados a nivelnacional, el derecho al consentimiento informado pre-vio está ganando prominencia en el ámbito internacio-nal. Instrumentos internacionales, incluyendo tratadosde carácter vinculante, como también directrices y de-claraciones no vinculantes, han reconocido el derechode las comunidades afectadas � particularmente comu-nidades indígenas - a participar en la toma de decisio-nes relacionadas con minería. El creciente consenso delos procesos internacionales por la definición del con-sentimiento informado previo podría contribuir al even-tual reconocimiento de este derecho como ley consue-tudinaria. Sin embargo, actualmente la práctica estatalindividual no es lo suficientemente consistente o difun-dida como para confirmar dicho derecho como tal.

El derecho al consentimiento informado previo eseficaz únicamente si está definido y aplicado de modoque garantice el desarrollo sostenible de las comunida-

Mientras los gobiernos nacionales y las empre-sas multinacionales se benefician de la explo-tación y operaciones mineras alrededor del

mundo, las comunidades locales frecuentemente debensoportar la carga de los impactos ambientales, socialesy económicos negativos de estas actividades. En res-puesta a ello, se observa un gran esfuerzo a nivel de lascomunidades locales para controlar los impactos de laminería en las tierras que ellas ocupan o usan. Las co-munidades mineras han comenzado a hacer valer su de-recho al ejercicio de algún tipo de consentimiento in-formado previo frente a la explotación y operacionesmineras y, por lo tanto, a establecer sus propias priori-dades sobre el desarrollo que tiene un impacto en susvidas, su ambiente y su cultura.

Este informe examina el concepto y práctica emer-gentes del «consentimiento informado previo» en elcontexto de las comunidades afectadas por la minería.Para los fines del presente documento, el término «con-sentimiento informado previo» refiere al derecho de lascomunidades locales de ser informadas sobre las ope-raciones mineras de forma completa y oportuna y aaprobar una operación minera previamente es decir, alinicio de dicha operación. Esto incluye el derecho a laparticipación en el establecimiento de los términos ycondiciones referidos a los impactos económicos, so-ciales y ambientales de todas las fases de minería y lasoperaciones post-mineras.

Sin embargo, tal como lo muestra el informe, gene-ralmente este derecho no se manifiesta en su integri-dad, sino mas bien en una serie de grados y variaciones,tales como el derecho de las comunidades de ser infor-madas en lo que respecta al desarrollo minero, el dere-cho de dictar los términos y condiciones del desarrollominero y el derecho de vetar cualquier actividad mineraen sus tierras. El informe se desarrolla en base a nueveestudios de caso de comunidades andinas donde el de-recho al consentimiento informado previo fue de granimportancia. Asimismo, el informe explora estas diver-sas manifestaciones, reconociendo que el derecho alconsentimiento informado previo de las comunidadesafectadas es esencial para promover el desarrollo sus-

VIIRESUMEN EJECUTIVO

CONSENTIMIENTO INFORMADO PREVIO

des locales. A través del análisis de numerosos estudiosde caso que involucran variaciones del derecho al con-sentimiento informado previo, este informe identificalos elementos claves de un derecho al consentimientoinformado previo realmente efectivo. Estos elementos

incluyen la necesidad de establecer legalmente dichoderecho, la necesidad de definir cabalmente la comuni-dad a ser consultada, el derecho a vetar el desarrollo deactividades mineras y el derecho a participar en elmonitoreo y ejecución de las mismas.

VIII

Uno de los primeros pasos en el proyecto era iden-tificar los derechos legales de las comunidades referi-dos a operaciones mineras. En la labor de determina-ción de estos derechos, los miembros del equipo delproyecto se dieron cuenta de la urgente necesidad declarificar un conjunto de puntos fundamentales: ¿Estánlas compañías mineras obligadas a buscar el consenti-miento informado previo de las comunidades locales?Y si lo están, «¿qué términos y condiciones tienen dere-cho las comunidades a imponer a las operaciones mine-ras en conexión con el otorgamiento de su consenti-miento informado previo?»

Las respuestas a estas preguntas tienen gran impor-tancia y consecuencias, no solamente a las comunida-des implicadas en el Proyecto «Minería y Comunida-des», sino también para otras comunidades afectadas opotencialmente afectadas por las operaciones mineras,grupos de defensa que trabajan a nombre de estas co-munidades, para los legisladores y reguladores del go-bierno, y para las mismas compañías mineras. La exis-tencia de un derecho al consentimiento informado pre-vio consolidaría la posición de comunidades en proce-dimientos formales y negociaciones informales congobiernos y compañías mineras. En ausencia de tal de-recho o en el lapso de tiempo que tome su desarrollo eimplementación, las comunidades podrían verse obli-gadas a apoyarse en herramientas complementarias, ta-les como un sistema de certificación, boicots o campa-ñas de defensa. Adicionalmente, conocer el ámbito ydetalle de los términos y condiciones que las comuni-dades tienen derecho a imponer respecto de operacio-nes mineras, ayudaría a estructurar el marco de una agen-da comunitaria.

El propósito de este informe es describir y analizarel estado actual del marco legal y conceptual y la prácti-ca actual del consentimiento informado previo en elcontexto de las comunidades afectadas por la minería.El informe adopta como concepto base del consenti-miento informado previo el derecho de la comunidadlocal a ser informada sobre potenciales operacionesmineras de forma completa y oportuna, y a aprobar laactividad antes del inicio de la operación. Esto incluyeuna participación completa en la determinación de lostérminos y condiciones referidas a los impactos ambien-tales, económicos y sociales de todas las etapas de desa-rrollo de las operaciones mineras y post-mineras. Esta

INTRODUCCIÓN

EL PROYECTO «MINERÍA Y COMUNIDADES»

Alrededor del mundo, las comunidades localessoportan a menudo los peores impactosambientales, sociales y económicos de las ope-

raciones mineras. Las comunidades pueden ser forza-das a salir de sus tierras como resultado de las concesio-nes otorgadas a compañías mineras, y tienen que re-nunciar a sus medios tradicionales de ganarse la vida.Su agua potable, ríos y lagos pueden ser contaminadoscomo resultado de operaciones mineras incorrectamentediseñadas o mal manejadas. Las fundiciones pueden li-berar agentes contaminadores tóxicos al aire con seriasconsecuencias ambientales y sanitarias. La introducciónde prácticas y de formas de vida externas puede interfe-rir con las tradiciones sociales y culturales locales e in-troducir enfermedades y problemas devastadores, talescomo el SIDA y el alcoholismo a aldeas lejanas.

Aunque las leyes que protegen los derechos e inte-reses de las comunidades mineras han estado avanzan-do en algunos países, hasta el momento son extremada-mente limitadas. La aplicación de estas medidas es es-casa, debido a la falta de voluntad política y a los recur-sos financieros limitados de muchos gobiernos nacio-nales. Aunque los ciudadanos en muchos países ahoratienen el derecho a demandar y a ejercitar sus propiasacciones, la falta de información, recursos y de capaci-dad obstaculiza a menudo su facultad de aprovechar almáximo los mecanismos legales sofisticados, tales comolas demandas civiles. A menudo los ciudadanos tienenpoco o nada de voz en el desarrollo de los estándarespara regular los impactos ambientales, sociales, y eco-nómicos de la minería.

Para ayudar a las comunidades mineras a enfrentarestos desafíos, en el 2001, el Environmental Law Institute(ELI), Oxfam América y la Sociedad Peruana de Dere-cho Ambiental lanzaron el Proyecto «Minería y Comu-nidades» con la ayuda de la Fundación Ford. Esta ini-ciativa buscaba ayudar a las comunidades en la regiónandina a explorar y a desarrollar su propia agenda am-biental, social y económica para el desarrollo de opera-ciones mineras locales, y a identificar y evaluar una gamade estrategias y mecanismos, incluyendo sistemas decertificación, para promover esta agenda.

INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN 1


cerca de la mitad de todo el oro y cobre extraídos pro-vendrá de territorios usados o demandados por comu-nidades indígenas.2

La minería brinda a las comunidades oportunida-des de desarrollo económico y social, así como tambiénriesgos de impactos ambientales y sociales negativos.Dentro de los impactos potencialmente positivos seencuentran el aumento de acceso a trabajos, al cuidadomédico, a la educación y al saneamiento. Sin embargo,las actividades mineras pueden también dar lugar a im-pactos devastadores en la salud humana, ecosistemaslocales, estructuras sociales, sistemas de producción, ytradiciones culturales; desplazamientos; cambios demo-gráficos debido a la afluencia de trabajadores; y un cam-bio rápido de medios de subsistencia agrícolas y de cazaa una economía de caja.3

CRECIENTE RELEVANCIA DEL CONSENTIMIEN-TO INFORMADO PREVIO

El crecimiento del sector minero, especialmente entierras comunitarias e indígenas, ha elevado la impor-tancia del consentimiento informado previo. La expan-sión de la actividad minera en nuevos territorios, com-plementada con crecimiento global de la población, con-lleva que más comunidades se enfrenten a la posibili-dad de recibir operaciones mineras. Esto ha originadoun creciente número de choques entre los grupos de lacomunidad y la industria minera.4 Las comunidades lo-cales e indígenas del mundo han afirmado, de maneracada vez mayor, su derecho a beneficiarse del desarro-llo de minerales en sus tierras, y a minimizar el poten-cial destructivo de la minería sobre sus estilos de vidasocial y ambiental.

Contrariamente a los modelos tradicionales de mi-nería, en los cuales las compañías generalmente nego-ciaban acuerdos con los gobiernos que se enfocaban enlas necesidades de la compañía, el principio del consen-timiento informado previo se enfoca en las necesidadesde la comunidad. Promueve la colaboración y el diálo-go y permite a las comunidades el moldear, o en algu-nos casos a rechazar, el desarrollo de la actividad mine-ra. Más aún, el consentimiento informado previo estácreado para promover un modo más sustentable de de-sarrollo, en el cual los intereses a corto plazo de las com-pañías mineras no comprometan las necesidades desobrevivencia a largo plazo de las comunidades.

definición de consentimiento informado previo es con-sistente con �y crítica para� promover el desarrollo sos-tenible a largo plazo, los procesos democráticos delgobierno, y el respeto a los derechos humanos básicos.

Más específicamente, el informe apunta a identifi-car y comprender:� ¿Cuáles son los mecanismos legales y extra-legales

para el derecho al consentimiento informado pre-vio?

� ¿Cómo han sido definidos los conceptos claves re-lacionados con el ejercicio de este derecho (comu-nidad, consentimiento, procesos de toma de deci-siones)?

� ¿Cómo se han estructurado los aspectos procesalesde este derecho?

� ¿Cuáles son los mecanismos para garantizar laimplementación a largo plazo de este derecho?

Para llevar a cabo la investigación de estos temas, elequipo de ELI, en consulta con los socios del proyecto,identificó y seleccionó nueve estudios de caso para serexaminados y analizados, en los cuales el derecho alconsentimiento informado previo fue un rasgo signifi-cativo. En los primeros tres estudios de caso, el asuntodel consentimiento informado previo es explorado enel contexto de toma de decisiones o de iniciativa legisla-tiva. En los seis estudios de caso siguientes, el consenti-miento informado previo es revisado en el contexto deuna operación minera específica. El derecho al consen-timiento informado previo implicado en muchos de es-tos estudios de caso era más estrecho que la definicióndel mismo que se maneja en el presente informe. Sinembargo, ya que muchos de los elementos claves delderecho fueron puntos importantes en estos casos, unanálisis de las bases y prácticas políticas de dichos ele-mentos claves es de gran relevancia para comprender elsentido lato de dicho derecho.

MINERÍA Y COMUNIDADES

En las décadas recientes se ha observado un creci-miento dramático en el sector minero alrededor delmundo. Una combinación de factores, incluyendo elcrecimiento global de la demanda de minerales, los cam-bios tecnológicos que han aumentado la accesibilidadde los minerales y de la flexible regulación ambiental delos países anfitriones, han contribuido a este crecimien-to.1 La mayor parte de dicho crecimiento ha ocurridoen o cerca de tierras indígenas. Se estima que en 20 años,

1 Véase Amy Rosenfeld Sweeting y Andrea P. Clark, Aligerando la veta: Una guíapara la minería a gran escala responsable, Estudio de Política Internacional deConservación, 2000, p. 8.

2

2 Ibíd, p. 7.3 Ibíd, p. 47.4 Ibíd, p. 7.

Aún cuando las compañías mineras no reconocenun «derecho» comunitario al consentimiento informa-do previo, algunas compañías están, voluntariamente,buscando el consentimiento de las comunidades paraproyectos mineros propuestos. Dicho consentimientopodría proveer a las compañías mineras de una «licen-cia social» para operar, permitiéndole a la compañíamejorar sus relaciones con la comunidad y, por lo tanto,reducir el riesgo de incurrir en costos originados porconflictos y demoras. Más aún, las compañías minerasestán cada vez más preocupa-das por evitar cualquier riesgosobre su reputación corpora-tiva, ya que las protestas loca-les pueden fácilmente conver-tirse en protestas globales y enboicots de consumidores de-bido a los avances de la tecno-logía de la comunicación glo-bal. Por lo tanto, el obtener elconsentimiento informado previo de una comunidadpara llevar a cabo una actividad minera puede aumentarla competitividad de una compañía. Estas justificacio-nes económicas juegan un rol significativo en la deci-sión de las compañías mineras de incorporar algún gra-do de consentimiento comunitario dentro de sus políti-cas o prácticas.

DEFINIENDO EL DERECHO DE LAS COMUNI-DADES AL CONSENTIMIENTO INFORMADO

PREVIO

El derecho al consentimiento informado previo estáganando atención en el ámbito internacional. En uninforme reciente, la Revista del Banco Mundial sobreIndustrias Extractivas, señaló al consentimiento infor-mado previo como consistente con su meta de aliviar lapobreza mediante el desarrollo sostenible. El informeseñala que: «Para ayudar a que las comunidades se ase-guren de recibir los beneficios derivados de proyectosindustriales extractivos, el GBM debe: requerir a las com-pañías que inicien procesos de consentimiento con lascomunidades y grupos directamente afectados por losproyectos, con miras a obtener su libre, previo e infor-mado consentimiento�»5

A pesar de la creciente importancia y relevancia delderecho al consentimiento informado previo, no existeun claro consenso acerca de lo que dicho derecho im-

El consentimiento puede proveer a lascompañías mineras de una «licenciasocial» para operar, permitiéndole a lacompañía mejorar sus relaciones con lacomunidad y, por lo tanto, reducir elriesgo de incurrir en costos originadospor conflictos y demoras.

5 Revista de Industrias Extractivas. Informe Final: Logrando un Mejor Equilibrio.(2003), disponible en http://www.eireview.org/EIR/eirhome.nsf/(DocLibrary)/0CE5D11BE6EDFF7C85256DF000269c9d/$FILE/Exec%20Summary%2026%20Nov.pdf

6 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 de diciembre de 1966,art. 27, disponible en http://www.unhchr.ch/html/menu3/b/a_ccpr.htm (visita-do por última vez el 18 de setiembre de 2003).

INTRODUCCIÓN 3

plica. Tal como se podrá observar en los estudios decaso, el derecho al consentimiento informado previo seha manifestado a si mismo de diversas formas, partien-do del derecho de las comunidades de estar informadassobre el desarrollo minero, pasando por el derecho delas comunidades de establecer los términos y condicio-nes del desarrollo minero, llegando hasta el derecho delas comunidades de actualmente vetar el desarrollo mi-nero en sus tierras.

La falta de consenso so-bre el derecho de una comu-nidad al consentimiento in-formado previo se puedeatribuir a varios factores. Pri-mero, de una perspectiva le-gal, el derecho al consenti-miento informado previo seha basado en una serie dediversos tipos de mecanis-

mos legales. Por ejemplo, el derecho se puede basar enla constitución, los estatutos, o las regulaciones de unpaís, así como también en los tratados que el país a sus-crito. Varios mecanismos extra-legales �tales comolineamientos mineros, códigos de responsabilidad so-cial y ambiental empresarial, acuerdos contractualesvoluntarios con las comunidades, y los votos de la co-munidad y los referéndum políticos� también se estánutilizando cada vez más, y se ven como legitimadoresdel derecho de las comunidades a consentir. Estos di-versos mecanismos para el consentimiento informadoprevio, se han prestado para variar las definiciones deeste derecho.

En segundo lugar, la definición del derecho al con-sentimiento informado previo puede variar dependien-do de la comunidad afectada. En particular, los pueblosindígenas se reconocen cada vez más en el ámbito in-ternacional como un grupo separado, y puede derivarde tal modo en distintos derechos al consentimientoinformado previo. Por ejemplo, el artículo 27 del PactoInternacional de los Derechos Civiles y Políticos prote-ge los derechos culturales, lingüísticos y religiosos delas minorías y proporciona un amplio mecanismo parael reconocimiento de los derechos de los pueblos indí-genas6. Asimismo, según lo discutido en el estudio decaso de la Comisión Mundial de Represas, el Convenio169 de la Organización Internacional del Trabajo re-quiere a los gobiernos el consultar con los pueblos indí-genas y tribales dentro de sus países con respecto a los


7 Convenio No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo, Referente a losPueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptada el 27 de juniode 1989, reimpreso en 28 I.L.M. 1382. El Convenio No. 169 ha sido ratificadopor 13 países: Bolivia, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Ecuador, Fiji, Guate-mala, Honduras, México, Noruega, Países Bajos, Paraguay y Perú http://www.ilo.org/public/english/standards/norm/whatare/standards/ind_tech.htm (vi-sitado por última vez el 18 de setiembre de 2003).

8 Proyecto de Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas de las Na-ciones Unidas, E/CN.4/SUB.2/1994/2/Add.1 (1994), disponible en http://www.usask.ca/nativelaw/ddir.html (visitado por última vez el 1 de febrero de2003).

4

proyectos de desarrollo y a otras actividades que les afec-ten, y establece los criterios para estas consultas.7 Demodo similar, el artículo 30 del Proyecto de Declara-ción de las Naciones Unidas sobre los Derechos de losPueblos Indígenas, reconoce explícitamente el derechode los pueblos indígenas a «requerir que los Estadosobtengan su consentimiento libre e informado antes dela aprobación de cualquier proyecto que afecte sus tie-rras, territorios y otros recursos...»8 Debido al evoluti-vo cuerpo de normas internacionales dirigidasespecíficamente a la protección de los derechos de lospueblos indígenas, el derecho al consentimiento infor-mado previo puede ser desarrollado más fuertementerespecto de los pueblos indígenas que de los pueblosno-indígenas.

Finalmente, el derecho al consentimiento informa-do previo es difícil de definir porque plantea cuestionesclaves acerca del equilibrio entre los derechos de la co-munidad y el interés nacional. Es decir, ¿cómo recono-cemos el derecho de las comunidades de dictar los tér-minos del desarrollo minero, pero aún así asegurar quese dé el suficiente desarrollo como para servir al interésnacional? ¿Tiene sentido otorgar a una comunidad elderecho al veto sobre el desarrollo minero que puedeestar dentro del interés nacional? Por otra parte, ¿cómodeterminamos si un proyecto está dentro del interésnacional a pesar de los impactos locales? De modo si-milar, ¿cómo nos aseguramos de que la comunidad lo-cal reciba los beneficios de manera proporcional a lascargas que enfrenta con las operaciones mineras? Esesencial lograr un equilibrio razonable y apropiado en-tre el derecho de la comunidad de consentir y el interésnacional en operaciones mineras.

Este proyecto busca iluminar la definición del de-recho de la comunidad al consentimiento informadoprevio. ¿Qué significa el consentimiento informado pre-vio? ¿El derecho al consentimiento informado previoincluye el derecho a vetar enteramente un proyecto mi-nero, o se limita al derecho de especificar los términos ylas condiciones para la minería? ¿Cómo definimos lacomunidad? ¿Qué porcentaje de la comunidad necesitaotorgar su consentimiento? ¿Cómo una comunidad de-termina y expresa su consentimiento? ¿Cómo se educa-rá a las comunidades sobre temas mineros para propor-cionar su consentimiento informado? ¿La comunidadtiene acceso libre a la información referente al proyectoy a sus potenciales impactos? ¿Qué mecanismos de su-pervisión y de ejecución se pueden utilizar para asegu-rar la implementación de los términos y de las condi-ciones del consentimiento informado previo de unacomunidad? Estos puntos, y muchos otros, son explo-rados en el contexto de cada estudio de caso.

Los estudios de caso en este informe revelan colec-tivamente el alcance potencial del derecho al consenti-miento informado previo. Buscan ilustrar la gama deposibilidades para definir este derecho, así como algu-nas de las potenciales ventajas y defectos de cada op-ción. Proporcionan nuevos e innovadores ejemplos decómo tal derecho puede ser diseñado y manifestado,qué mecanismos pueden ser utilizados para obtener opara adoptar dicho derecho, y qué acercamientos sepueden utilizar para hacerlo más eficaz. Los estudios decaso pueden, por lo tanto, ser instructivos para los gru-pos de la comunidad, para aquellos que elaboran laspolíticas, para las compañías mineras, y para otros in-teresados directos que estén intentando afirmar, crear,o realzar el derecho de una comunidad al consentimientoinformado previo.

10 Ibíd, p. 256, nota 1.11 Convenio No 169 de la Organización Internacional del Trabajo, nota supra 7.12 Proyecto de Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, nota supra 8.13 Comisión Mundial de represas, nota supra 9 p. 219.14 Ibíd, pp. 215-220.15 Ibíd, p. 219.

ESTUDIOS DE CASO 5

Esta sección examina y analiza cómo loselementos clave del derecho de expresar elconsentimiento informado previo se han defi-

nido y se han practicado en procesos y proyectos detoma de decisiones a nivel internacional, nacional y lo-cal. Los primeros tres ejemplos se centran en el trata-miento del consentimiento informado previo en el con-texto de elaboración de políticas. El siguiente grupo deejemplos explora la definición y la práctica de este dere-cho en el contexto de los proyectos de desarrollo derecursos específicos.

PROCESOS DE FORMULACIÓN DE POLÍTICAS

LA COMISIÓN MUNDIAL DE REPRESAS

En su informe Represas y Desarrollo. Un Nuevo Marcopara la Toma de Decisiones, la Comisión Mundial de Re-presas reconoció la importancia de obtener «el consen-timiento informado previo de los pueblos indígenas ytribales [para] desarrollos que pudiesen afectarles.»9

Aunque las prioridades estratégicas y las pautas dispues-tas en el informe provienen de los resultados de la Co-misión relacionados con el desarrollo del agua y de losrecursos energéticos, éstas pueden ser extrapoladas paraofrecer valiosas lecciones para el contexto de la mine-ría. Puesto que este informe proporciona un marco depolítica, más que un estudio de caso específico, muchosde sus términos son vagos, permitiendo que sean adap-tados para el uso en un caso específico.

Mecanismos para el Proceso del ConsentimientoInformado Previo

El informe ofrece mecanismos legales internacio-nales y nacionales, así como razones sociales de justiciay de legitimidad, como justificaciones para el ejerciciodel consentimiento informado previo. En Australia,Canadá, la India, Nueva Zelanda, las Filipinas, y mu-chos países latinoamericanos, por ejemplo; los derechosde los pueblos indígenas son reconocidos legalmente.10

Sin embargo, debido a que un número de otros paísesno tienen mecanismos legales similares, el informe in-tenta afirmar que hay otras bases legítimas para el con-sentimiento informado previo.

El informe señala varios instrumentos jurídicos in-ternacionales que proporcionan mecanismos a los pue-blos indígenas para ejercitar el derecho al libre y previoconsentimiento informado con respecto a los proyec-tos de desarrollo que afectan sus tierras y recursos. Porejemplo, los artículos 6 y 7 del Convenio 169 de la Or-ganización Internacional del Trabajo, estipulan que losgobiernos deben consultar con los pueblos indígenas ytribales dentro de sus países con respecto a los proyec-tos de desarrollo y otras actividades que les afectan, yestipulan los criterios para estas consultas.11

Adicionalmente, el artículo 30 del Proyecto de Declara-ción de las Naciones Unidas sobre los Derechos de losPueblos Indígenas reconoce explícitamente el derechode los pueblos indígenas a «requerir que los Estadosobtengan su consentimiento libre e informado antes dela aprobación de cualquier proyecto que afecte sus tie-rras, territorios y otros recursos...»12

Sin importar el mecanismo legal que pueda existirpara el consentimiento informado previo, la «Comisióncree que todos los países se deben guiar por el concep-to del consentimiento libre, previo e informado, sinimportar si ya ha sido decretado en una ley.»13 Loslineamientos refieren la necesidad de los gobiernos deactuar de una manera justa, equitativa, y socialmentelegítima y de reconocer los derechos de todos los gru-pos interesados y afectados, aún si las leyes requierentales acciones o no.14 Las costumbres de los pueblosindígenas deben servir como una guía para el procesodel consentimiento informado previo.15 Así, los linea-mientos indican que incluso donde se carezca de meca-nismos legales, los países deben reconocer un mecanis-mo extra-legal para el consentimiento informado previo.

Definiciones Principales

Respecto a definir la comunidad afectada, la Comi-sión indica que el derecho de expresar el consentimien-

ESTUDIOS DE CASO

9 Comisión Mundial de Represas, Represas y Desarrollo. Un Nuevo Marco para laToma de Decisiones (2000) en el informe 215. El informe identificó siete priori-dades estratégicas para la toma de decisiones (capítulo 8), así como 26 pautasespecíficas para aplicar estas prioridades al planeamiento y a los ciclos del pro-yecto (capítulo 9). El consentimiento informado previo se menciona en el con-texto de una prioridad estratégica (Prioridad estratégica 1: ganar la aceptaciónpública) y se enumera como una de las 26 pautas necesarias para la eficazimplementación de las prioridades estratégicas (Pauta 3).


16 Ibíd.17 Ibíd, p. 217.18 Ibíd, p. 216.19 Ibíd, pp. 219-220.20 Ibíd, p. 220.21 Ibíd, p. 217.

22 Ibíd, p. 215.23 Ibíd, p. 216-217.24 Ibíd, p. 216.25 Ibíd.26 Ibíd, p. 219.27 Ibíd, p. 221-222.28 Ibíd, p. 217.

6

to informado previo debe aplicarse a todos los gruposque han descendido de sociedades pre-coloniales; quehayan sido subyugados, excluidos, o discriminados; quesean vulnerables a las desventajas durante el proceso dedesarrollo; que tengan lazos cercanos a las tierrasancestrales y recursos naturales en el área; y que se iden-tifiquen como ajenos al grupo dominante de la socie-dad.16 Los lineamientos también indican que los intere-sados deben negociar acuerdos sobre el desarrollo derecursos energéticos e hidrológicos a través de cuerposreconocidos de interesados directos.17 Así, los linea-mientos reconocen implícitamente que no se requiereel consentimiento de cada individuo perteneciente a lacomunidad afectada � y que el consentimiento de ungrupo representativo de interesados en la comunidadpuede ser suficiente. Adicionalmente, los lineamientosreconocen la importancia de implicar a otros gruposvulnerables, específicamente las mujeres, en el procesode toma de decisiones.18

La Comisión reconoció la importancia de estable-cer el método por el cual la comunidad determinará susopiniones, pero no fijaron los parámetros o pautas es-pecíficas para hacerlo. En su lugar, los lineamientos in-dican que: «[l]as leyes y prácticas consuetudinarias delos pueblos indígenas y tribales, las leyes nacionales ylos instrumentos internacionales guiarán la manera deexpresar el consentimiento.»19 Los lineamientos tambiénindican que los pueblos indígenas deben indicar al prin-cipio del proceso la manera por la cual expresarán suconsentimiento, y que la decisión final sobre cómo ex-presar su consentimiento debe ser resuelta antes de quelas negociaciones comiencen.20

Marco para el Proceso del Consentimiento InformadoPrevio

Los lineamientos señalan que en orden a que lasmujeres y otros grupos vulnerables participen comple-ta y activamente en las negociaciones, «ellos necesitanacceso a los recursos adecuados, incluyendo ayuda legalo profesional.»21 Los lineamientos también señalan quetodos los interesados directos, especialmente los pue-blos indígenas y tribales, las mujeres, y otros gruposvulnerables, merecen acceso abierto a la información,ayuda legal y cualquier otro apoyo para asegurar su par-ticipación informada en el proceso de toma de decisio-

nes.22 Los lineamientos reconocen que la construcciónde capacidades debe estar en curso.23 Sin embargo, mien-tras que indican que el proceso del planeamiento debeser sensible a las disparidades sociales y económicas eidear mecanismos para tratar el tema, las pautas no tra-tan específicamente cómo debe darse la capacitaciónde las comunidades afectadas.24 Adicionalmente, loslineamientos no indican cómo se les debe dar acceso alas comunidades a los recursos adecuados, o cómo sedefine el término «recursos adecuados».

Los lineamientos indican que el consentimiento in-formado previo de una comunidad está requerido entodas las fases del proceso de minería. Específicamente,indican que los interesados deben participar completa-mente en «todos los acuerdos negociados a lo largo delproceso, desde la evaluación de opciones hasta laimplementación, operación y supervisión finales.»25

Los lineamientos reconocen que las comunidadesindígenas y tribales tienen ambos «el poder de consen-tir a los proyectos y de negociar las condiciones bajo lascuales proceden.»26 Mientras que los lineamientos noconceden explícitamente a las comunidades el derechoa vetar totalmente un proyecto, dejan en claro que lascomunidades deben tener la oportunidad de participarsignificativamente en el proceso de evaluación de op-ciones antes de que se tome la decisión de procedercon el proyecto.27

Los lineamientos no mencionan dónde deben lle-varse a cabo las negociaciones � en la comunidad localo en la ciudad capital. Sin embargo, los lineamientos síenfatizan el tiempo como factor importante de las ne-gociaciones, puesto que las comunidades requieren debastante tiempo para examinar las ofertas y deliberar.28

Mientras que los lineamientos no estipulan un tiempodeterminado para la duración de las negociaciones, re-conocen que éstas pueden ser un proceso muy largo yque las partes implicadas deben reconocer la necesidadde un marco de tiempo extenso.

Los lineamientos no mencionan la participación delgobierno o de terceros en las negociaciones, a excep-ción de los terceros parte en la resolución de las dispu-tas, tal como se señala más abajo.

Los lineamientos indican que las «negociacionesdeben dar lugar a la aceptación pública demostrable de

29 Ibíd.30 Ibíd, p. 218.31 Ibíd.32 Ibíd.33 Ibíd, p. 217.34 Ibíd, p. 218.35 En este informe el término «aborigen» será utilizado al referirnos a los pueblos

tradicionales indígenas australianos, pero no para al referir a los pueblos indíge-nas en otras naciones.

36 La Oficina de Asuntos Aborígenes y de los Isleños del Estrecho de Torres delDepartamento de Inmigración y de Asuntos Multiculturales e Indígenas, Pro-puesta a la Cámara de Representantes de la Comisión Permanente sobre laInvestigación de Industria y Recursos en los Impedimentos a la Exploración deRecursos (junio de 2002), disponible en http://www.aph.gov.au/house/commit-tee/isr/resexp/sub66.pdf (visitado por última vez el 1 de febrero de 2003) (en

adelante «OATSIA: Impedimentos a la Exploración de Recursos»). La Ley sobreSitios Sagrados en el Territorio del Norte proporciona la protección adicionalpara las propiedades sagradas o tradicionalmente significativas - no protegidaspor fondos de tierras Aborígenes - contra las acciones que pueden afectar nega-tivamente tales tierras, incluyendo la minería. La Autoridad Aborigen de Protec-ción de Áreas, encargada de hacer cumplir la Ley, ha establecido un registro desitios sagrados. Así, la Ley amplía algunas de las protecciones de la Ley de dere-chos Territoriales a las tierras no poseídas por las gentes aborígenes, pero quejuzgaba importantes para ellas. Véase Ley sobre Sitios Sagrados en el TerritorioNorteño (1989) (Ca.), disponible en http://notes.nt.gov.au/dcm/legislat/legislat.nsf/0/5a6151aa4abdc04069256c8d000bcc40?OpenDocument (visitado por últi-ma vez el 22 de setiembre de 2003).

37 OATSIA: Impedimentos a la Exploración de Recursos, nota supra 36.38 Ibíd.39 Ibíd.40 Ibíd.41 Consejo de la Tierra del Norte, Ley de Derechos Territoriales: Cómo funciona la

Ley, disponible en http://www.nlc.org.au/nlcweb/land_a...d_rights_at_how_the_act_works.html (visitado por última vez el 30de enero de 2003).

42 Ibíd.

ESTUDIOS DE CASO 7

acuerdos formales vinculantes entre las partes interesa-das.»29 Las pautas acentúan la importancia de usar talesacuerdos. Así, los lineamientos reconocen que el pro-ducto final de estas negociaciones debe ser un docu-mento susceptible de ser ejecutado.

En lo que respecta a la resolución de conflictos, loslineamientos recomiendan el uso de un cuerpo inde-pendiente de resolución de conflictos que se cree con laparticipación y el acuerdo de los interesados directos.30

Se sugiere que los interesados refieran cualquier des-acuerdo que tengan sobre las negociaciones a este cuer-po y que permitan que éste examine el asunto y propor-cione ayuda.31

Implementación del Proceso

Los lineamientos reconocen que las negociacionesdeben «resultar en acuerdos vinculantes y formales.»32

Las comunidades deben poder asegurarse de que se es-tán siguiendo los resultados de la negociación. El acuer-do debe tener «arreglos institucionales realizables parasupervisar el cumplimiento y resolver las quejas.»33 Elacuerdo debe también incluir «mecanismos para la aten-ción y solución de posteriores quejas.»34

LA LEY DE DERECHOS TERRITORIALES ABORÍGENES

(TERRITORIO DEL NORTE) DE 1976 (AUSTRALIA)


La Ley de Derechos Territo-riales Aborígenes (Territorio delNorte) australiana de 1976 con-cede a los propietarios tradiciona-les aborígenes35 el derecho a brin-dar su consentimiento a las explo-raciones en sus tierras, el mismoque incluye el derecho a vetar dichas exploraciones, asícomo el derecho de negociar acuerdos y los plazos paratal exploración.36 La Ley de Derechos Territoriales exi-

ge a las compañías mineras, para obtener el permiso delgobierno del Territorio del Norte, el negociar con lospropietarios tradicionales antes de llevar a cabo las ex-ploraciones en las tierras poseídas por propietarios tra-dicionales aborígenes.37 Una vez que se obtiene dichopermiso, se obliga a la compañía a negociar con aque-llos propietarios tradicionales aborígenes de las tierrasque tienen la autoridad para ejercitar su poder de vetosobre cualquier exploración de su tierra.38

Aun cuando el gobernador puede eliminar el veto ala exploración emitido por una comunidad en casos deinterés nacional, esta disposición de invalidación nuncaha sido utilizada.39

Las comunidades aborígenes han ejercido frecuen-temente su derecho, bajo la Ley del Territorio del Nor-te, a vetar la exploración de compañías mineras. A lolargo de los últimos 20 años, las comunidades aboríge-nes han vetado por lo menos 122 solicitudes de licen-cias de exploración.40

La ley amplió también la titularidad aborigen de tie-rras tradicionales en el Territorio del Norte. Cuando seadoptó la ley, las antiguas «reservas» gubernamentalespasaron a ser tierras aborígenes.41 La ley también esta-bleció un proceso de reclamos para aquellas tierras dela corona (o gubernamentales) vacantes, algunas de lascuales se han convertido desde entonces en tierras abo-rígenes. La tierra concedida bajo esta ley es poseída bajoun título inalienable en beneficio de los propietarios

aborígenes tradicionales. Estoquiere decir que, la tierra es pro-piedad comunitaria y no puede sercomprada, adquirida o hipoteca-da. Puede, sin embargo, ser arren-dada, y los arrendamientos pue-den ser hipotecados.42 El títulocomunal se concede formalmen-

Las comunidades aborígeneshan ejercido frecuentemente suderecho, bajo la Ley del Territoriodel Norte, a vetar la exploraciónde compañías minera


43 Ibíd.44 OATSIA: Impedimentos a la Exploración de Recursos, nota supra 36.45 Consejo de la Tierra del Norte, Dentro del NLC: Consejos, disponibles en http:/

/www.nlc.org.au/html/abt_inside_counc.html (visitado por última vez el 10 deMarzo de 2003).

46 Consejo de la Tierra del Norte, Sobre el NLC, disponible en http://www.nlc.org.au/html/ abt_menu.html (visitado por última vez el 10 de Marzode 2003).

47 Gary Scott y Mark Wakeham, Exploración de uranio en la tierra del oeste deArnhem (noviembre de 2001), en 11, disponible en http://www.ecnt.org/pdf/uranium_report2.pdf (visitado por última vez el 30 de enero de 2003).

48 Ibíd.

49 Ibíd.50 Ibíd.51 Ibíd.52 Ibíd.

8

te en Fondos de Tierras Aborígenes compuestos porpersonas aborígenes que poseen el título para el benefi-cio de todos los aborígenes que mantengan interesestradicionales respecto de las tierras.43 La operación dela ley ha resultado en que casi el 50 por ciento de latierra en el Territorio del Norte ha sido transferido agrupos aborígenes.44


La ley creó cuatro Consejos de la Tierra para iden-tificar y representar los intereses de las comunidades enreclamar y manejar sus tierras tradicionales. DichosConsejos de la Tierra están compuestos por miembrosde la comunidad elegidos directamente por Aboríge-nes. Algunos requieren específicamente que las mujeresse vean representadas en el consejo. El Consejo de laTierra del Norte, por ejemplo, tiene cinco cupos sepa-rados específicamente para las mujeres.45 Los Consejosconsultan con los aborígenes, negocian en su nombre,y manejan el proceso del consentimiento informadoprevio.46

Las comunidades ejercitan su derecho al consenti-miento informado previo a través de los Consejos de laTierra. La parte VI de la ley especifica el proceso me-diante el cual se da la toma de decisiones:

� Primero, para obtener la autorización de exploraren tierra aborigen, una compañía minera debe soli-citar al Departamento de Minas y Energía del Te-rritorio del Norte una licencia de exploración y debeconsentir en negociar con los propietarios tradicio-nales.47

� Luego, la compañía minera debe remitir su solici-tud - incluyendo la oferta de exploración � al Con-sejo de la Tierra, en el plazo de tres meses, paraobtener el consentimiento correspondiente. La ofer-ta de exploración debe describir todos los aspectosde la actividad de exploración, incluyendo los posi-bles impactos sociales o ambientales.48

� Si el Consejo de la Tierra determina que la ofertaproporciona la suficiente información para que losterratenientes tradicionales tomen una decisión,

convoca a una reunión de los propietarios tradicio-nales y de los grupos afectados dentro del plazo de30 días. En esta reunión, el solicitante presenta suoferta, y los propietarios tradicionales tienen el de-recho de instruir al Consejo de la Tierra que niegueel consentimiento o que negocie un acuerdo con lacompañía.49

� Si los terratenientes tradicionales instruyen al Con-sejo de la Tierra que rechace la solicitud, el solici-tante no podrá volver a presentarse por otros cincoaños.50

� Si los propietarios tradicionales ordenan al Consejode la Tierra negociar un acuerdo, esta negociaciónse debe concluir en el plazo de 12 meses. Un comi-té del enlace de terratenientes tradicionales puedeestar implicado en las negociaciones. El acuerdonegociado es presentado en una reunión de los te-rratenientes tradicionales para su consideración.51

� Si los propietarios tradicionales instruyen al Conse-jo de la Tierra aceptar el acuerdo, su decisión debeser considerada por la totalidad del Consejo de laTierra, a fin de asegurarse que el mismo cumplecon los requisitos del debido proceso.

� La totalidad del Consejo de la Tierra puede recha-zar el acuerdo si se considera irrazonable. Si todo elConsejo de la Tierra acepta el acuerdo como razo-nable, debe entonces buscar la aprobación del Mi-nistro de Asuntos Aborígenes y de los Isleños DelEstrecho De Torres para poder celebrar el acuerdo.Una vez que el acuerdo es ejecutado por las partes,el Consejo de la Tierra notifica el gobierno del Te-rritorio del Norte, que posteriormente emite la li-cencia de exploración por un período de seis años,prorrogable por cuatro años más.52


Las comunidades locales son educadas sobre el pro-ceso minero a través de una reunión convocada por elConsejo de la Tierra, donde el solicitante presenta suoferta y las comunidades ejercen su derecho al veto onegocian un acuerdo. Es responsabilidad del Consejode la Tierra cerciorarse de que la decisión de los terrate-nientes es informada. Sin embargo, los requisitos infor-mativos para las ofertas de exploración parecen ser mí-nimos. Las compañías no están obligadas a especificar

53 Véase también Consejo de la Tierra del Norte, Minería y Exploración bajo la Leyde Derechos Territoriales, 9, disponible en http://www.nlc.org.au/html/busi_mining_act.html (visitado por última vez el 10 de marzo de 2003) (en ade-lante «Consejo de la Tierra del Norte, Minería y Exploración«). supra nota 53.

54 Scott y Wakeham, supra nota 46; Consejo de la Tierra del Norte, Minería yExploración, supra nota 53.

55 OATSIA: Impedimentos a la Exploración de Recursos, supra nota 36.56 Scott y Wakeham, supra note 46; Consejo de la Tierra del Norte, Minería y

Exploración, supra nota 53.57 Peter Boyle, Atrás de las Compañías Mineras: Histeria en Mabo, disponible en

http://www.greenleft.org.au/back/1993/111/111p3.htm (visitado por última vezel 31 de enero de 2003).

58 Scott y Wakeham, supra nota 47.

59 Existen actualmente cuatro consejos de la tierra en el territorio norteño, esta-blecidos bajo la Ley: El Consejo de la Tierra del Norte, el Consejo de la TierraCentral, el Consejo de la Tierra Tiwi y el Consejo de la Tierra Anindilyakwa.

60 Scott y Wakeham, supra nota 47.61 OATSIA: Impedimentos a la Exploración de Recursos, supra nota 36.62 Ibíd.63 Consejo de la Tierra del Norte, Ley de Derechos Territoriales: Cómo funciona

la Ley, supra note 41.64 Ibíd.65 Consejo de la Tierra del Norte, Minería y Exploración, supra note 53.

ESTUDIOS DE CASO 9

siquiera que mineral es el que están buscando, aunquegeneralmente sí lo precisan.53

El ámbito de los derechos de la comunidad bajo estaLey es expansivo �la comunidad tiene el derecho a ve-tar totalmente un proyecto, no simplemente el derechoa ser consultada o a establecer las condiciones determi-nadas para el desarrollo. Sin embargo, de acuerdo a lanorma, el consentimiento informado previo de la co-munidad es requerido solamente en la fase de explora-ción, no en la fase de ejecución de la actividad minera.

Por lo tanto, una vez que una comunidad haya con-sentido a la fase de exploración, también se asume queconsintió la explotación minera si esta se da.54 Esto nosiempre fue así. Antes de 1987, la Ley permitía que lospueblos aborígenes tuvieran derecho a veto tanto en lafase de exploración como en la de explotación. Sin em-bargo, las enmiendas de la Ley en 1987 derogaron el«veto dual,» restringiendo el veto únicamente a la fasede exploración.55 Una decisión del Tribunal SupremoAustraliano de 1992, debilitó aún más el poder del vetoaborigen al establecer que el Consejo de la Tierra nopodía requerir consentimiento adicional alguno en lafase de explotación minera, incluso cuando la compa-ñía minera esté de acuerdo con esta provisión.56

Mientras que este cambio ha provisto a las compa-ñías de un incentivo para invertir en la exploración, lacarencia del poder de veto en la fase de explotaciónminera ha dificultado la posibilidad de que los propieta-rios tradicionales celebren acuerdos con las compañíasmineras que salvaguarden eficazmente sus derechos, yaque las comunidades son obligadas a negociar un acuer-do sobre minería cuando la viabilidad y el valor de lamina son inciertos.57 Sin embargo, los términos y lascondiciones referentes a futuras acciones mineras estángeneralmente vinculadas a la licencia de exploracióncomo provisiones contractuales.58

La comunidad determina sus demandas y condi-ciones a través de los Consejos de la Tierra � por susrepresentantes elegidos en los Consejos y/o mediantesu participación directa en las sesiones del Consejo de

la Tierra que involucra a toda la comunidad. Un comitéde enlace de miembros de la comunidad puede estarinvolucrado en la negociación del Consejo de la Tierrapara determinar las condiciones para consentir con lacompañía minera.

Las negociaciones se dan en las sesiones del Con-sejo de la Tierra. Actualmente existen cuatro locacio-nes para los Consejos de la Tierra en el Territorio delNorte.59 Las negociaciones supuestamente deben con-cluir en el plazo de 12 meses.60 Sin embargo, el plazopara las negociaciones puede ser extendido por el Mi-nistro de Hacienda, siendo ésta una práctica que ha ocu-rrido regularmente.61

El gobierno tiene cierta implicancia en el procesode las negociaciones. Primero, el Ministro de Haciendatiene autoridad discrecional para extender los plazos dela negociación (sin limitación alguna a la duración onúmero de extensiones).62 También, el GobernadorGeneral está autorizado a anular el veto exploratorio deuna comunidad en defensa del interés nacional, aunqueesto todavía no ha ocurrido.63 Adicionalmente, el go-bierno proporciona fondos para los Consejos de la Tie-rra, abonando en la Cuenta de Beneficios Aborígenes lacantidad equivalente a los derechos estatutarios recibi-dos por él y por el gobierno del Territorio del Norte delas compañías mineras que funcionan en tierras aborí-genes dentro de dicho territorio.64 De la cuenta de Be-neficios aborígenes se distribuye el 30 por ciento a lospueblos aborígenes afectados por la minera y 40 porciento a los Consejos de la Tierra del Territorio delNorte, derivándose el 30 por ciento restante para la ad-ministración de la cuenta y para su distribución a lospueblos aborígenes a lo largo de todo el Territorio delNorte.65

La ley no incluye, de manera específica, a tercerosen el proceso de consulta.


El acuerdo negociado entre el Consejo de la Tierray la compañía minera es un acuerdo de arrendamientolegalmente vinculante.


66 IMW Informe Final del Acuerdo del Consejo de Liderazgo (1994), carátula, dis-ponible en http://www.nrcan.gc.ca/mms/pdf/accord.pdf (visitado por última vezel 1 de febrero de 2003) (en adelante «Informe Final del Acuerdo»).

67 Ibíd.68 Ibíd.69 Ibíd.

70 Naciones Unidas, Iniciativa: Iniciativa Minera Whithorse (Canadá), disponibleenhttp://www.un.org/esa/sustdev/viaprofiles/Canada_Mining.html (visitado porúltima vez el 24 Dic., 2002). Véase también Informe Final del Acuerdo, supranota 66, carátula («El Acuerdo no busca crear obligaciones legales entre losfirmantes, las organizaciones que ellos representan y/o terceras partes.»)

71 Véase Gisele Jacob, Asociación Minera de Canadá, Una presentación a la Comi-sión Permanente de la Cámara de los Comunes Sobre Recursos Naturales yOperaciones del Gobierno (Nov. 5, 1998), disponible en http://www.mining.ca.previewmysite.com/english/publications/wmi.html

72 Natural Resources Canadá, Iniciativa Minera Whitehorse, disponible en http://www.nr-can.gc.ca/mms/poli/wmi_e.htm (visitado por última vez el 31 de ene-ro de 2003).

10

PROYECTOS MINEROS

INICIATIVA MINERA WHITEHORSE (CANADÁ)

En septiembre de 1992, la industria minera cana-diense lanzó un proceso de consulta que abarcaba a di-versos interesados directos, entre los cuales están losgobiernos, representantes aborígenes, grupos ambien-tales, y sindicatos sobre el futuro del desarrollo mineroen Canadá. Este esfuerzo nacional se hizo conocidocomo la Iniciativa Minera Whitehorse (IMW). La metade IMW era establecer un marco para ocuparse de lostemas mineros en Canadá de una manera cooperativa ycolaborativa.66 La participación de representantes abo-rígenes en la IMW representa una forma de «consultacomunitaria» en un proceso nacional de planeamientodel desarrollo minero.

Después de 18 meses de negociaciones y de con-sultas, el acuerdo de la Iniciativa Minera Whitehorse («ElAcuerdo») fue alcanzado en septiembre de 1994. ElAcuerdo contiene muchos principios y metas, varios delos cuales reconocen la importancia de la participaciónde las comunidades aborígenes en decisiones mineras.Por ejemplo, el principio de inclusión aborigen en laindustria minera reconoce que «los pueblos aborígenestienen derecho a oportunidades de participar plenamenteen el desarrollo mineral en todas las fases de la mineríay de industrias asociadas y en todos los niveles de em-pleo.»67 Posteriormente las metas de este principio es-pecifican la necesidad de «asegurar comunicaciones re-gulares y abiertas entre las compañías de exploración ylos trabajadores mineros, y las comunidades aboríge-nes, y de asegurar que las comunidades aborígenes es-tán implicadas en los procedimientos de toma de deci-sión que se refieren a la exploración, al desarrollo de lainfraestructura, al desarrollo minero y a la recupera-ción.»68 El Acuerdo contiene también un principio so-bre procedimientos abiertos de toma de decisiones, queintenta ampliar las oportunidades de participación sig-nificativa y responsable de las comunidades aborígenesen los procesos de toma de decisiones que afectan elinterés público. Esto está pensado para asegurar que losinteresados directos tengan acceso a la información y alos recursos necesarios que les permita participar y ase-gurarse de que los puntos de vista de los interesadosdirectos sean escuchados y considerados.69

Por lo tanto, tanto el proceso consultivo en sí mis-mo como el acuerdo resultante, son importantes en tér-minos de reconocer la legitimidad de la consulta comu-nitaria en las políticas y decisiones mineras a nivel na-cional.


La IMW fue lanzada como iniciativa voluntaria porla Asociación Minera de Canadá, y no estuvo basada enningún mecanismo legal.

El Acuerdo alcanzado con la IMW no era un acuer-do legalmente vinculante.70 Por ello, las provisiones enel Acuerdo que instan a la participación aborigen endecisiones mineras no constituyen un mecanismo legalpara el consentimiento informado previo. Sin embargo,constituyen una justificación persuasiva para el recono-cimiento del derecho al consentimiento informado pre-vio, ya que fue negociado y adoptado a través de unainiciativa nacional reconocida. La asociación de explo-tación minera de Canadá ha expresado públicamente sucompromiso con los principios y el espíritu de la IMW.71


La comunidad aborigen era uno de los cinco gru-pos de interesados directos que participaron en la IMW.Los otros grupos de interesados directos consistieronen la comunidad ambiental, la industria, los trabajado-res y el gobierno. Sin embargo, los representantes abo-rígenes que participaron en el proceso consultivo pue-den no haber sido representativos de las comunidadesaborígenes en su totalidad. Las publicaciones de la IMWno indican cómo se seleccionaron a los representantesaborígenes que participaron, o si algunos esfuerzos fue-ron hechos para alcanzar a las diversas comunidadesaborígenes para asegurarse de que todos los elementosfueran consultados. El Natural Resources de Canadáreconoció este problema al indicar que los informes delos Grupos Temáticos de la IMW «se presentan comoel trabajo de individuos que no podrían siempre hablarpor la totalidad de sus distritos electorales.»72

73 Véase Maria Louise McAllister y Cynthia Jaqueline Alexander, Iniciativa MineraWhitehorse, 6, 31 de julio de 1999, disponible en http://www.idrc.ca/mpri/930415.doc (2/1/2003 última visita); Informe Final del Acuerdo, nota supra 66en 3.

74 Informe Final del Acuerdo, nota supra 66 p.3.75 Véase McAllister y Alexander, nota supra 73.76 Véase Ibíd.77 Informe Final del Acuerdo nota supra 66 p. 3.78 Véase McAllister y Alexander, nota supra 73.79 Informe Final del Acuerdo, nota supra 66 p. 27.

80 Véase McAllister y Alexander, nota supra 73.81 Ibíd.82 Natural Resources Canadá, Iniciativa Minera Whitehorse, disponible en http://

www.nr-can.gc.ca/mms/poli/wmi_e.htm (visitado por última vez el 31 de ene-ro de 2003).

83 Véase Ibíd.84 Véase McAllister y Alexander, nota supra 73.

ESTUDIOS DE CASO 11

La estructura de funcionamiento para la consulta ypara la toma de decisiones incluyó un Consejo deLiderazgo, un Grupo de Trabajo, y cuatro Grupos Te-máticos. El Consejo de Liderazgo estaba conformadopor 40 miembros �incluyendo los representantes abo-rígenes� que decidirían en última instancia sobre la adop-ción de El Acuerdo.73 El Grupo de Trabajo funcionabacomo apoyo al Consejo de Liderazgo, y también incluíarepresentantes clave de comunidades aborígenes.74 CadaGrupo Temático consistía de 20-30 interesados direc-tos que trataban uno de los cuatro asuntos de interés:Ambiente; Finanzas y Tributos; Utilización del Suelo; ytemas relacionados con Trabajo y Mano de Obra.75 Losasuntos aborígenes, más que verse como puntos inde-pendientes, debían ser considerados dentro de cada unode Grupos Temáticos.76 Cada Grupo Temático estable-ció un conjunto de principios y objetivos y una largalista de más de 150 recomendaciones muy específicas.77

Representantes de los principales grupos de interesa-dos directos, incluyendo pueblos aborígenes, estabanrepresentados en cada uno de los Grupos Temáticos.


La IMW no incluyó mecanismos específicos paraeducar a los interesados directos sobre temas mineros.Sin embargo, proporcionó aproximadamente $454.000para solventar sus gastos, tales como preparación paralas reuniones, necesidades del personal y costos de viajepara las sesiones.78

El proceso de consulta de la IMW era particular-mente progresivo, por lo que pudieron obtenerse lasopiniones los miembros de la comunidad respecto delproceso de planeamiento de las políticas nacionalesmineras en general � no en el contexto de un proyectominero específico. Por otra parte, el acuerdo indicóespecíficamente que las consultas a las comunidadesaborígenes debía darse «en todas las fases» del procesominero,79 añadiéndose posteriormente la ayuda necesa-ria para incluir a miembros de la comunidad en proce-sos de planeamiento desde los inicios de un proyectoespecífico.

Las negociaciones y las consultas de los GruposTemáticos ocurrieron a lo largo de todo Canadá paradarle al proceso un carácter «nacional».80 El procesodebía durar entre 12-15 meses, concluyendo antes de laReunión Anual de los Ministros de Minería (otoño de1994).81 La gama completa de discusiones comenzó enfebrero de 1993, y culminaron 18 meses más tarde, dan-do lugar a lo que ahora se conoce como El Acuerdo.82

El gobierno estuvo implicado extensivamente enlas negociaciones, como uno de los cinco interesadosdirectos claves en el proceso. Los ministros provincia-les y territoriales de minería también participaron comopatrocinantes y administradores de la IMW.83 El gobier-no desempeñó un papel importante en el financiamientodel proceso de consulta. El gobierno federal asumió untercio de los costos, los 10 gobiernos provinciales y dosgobiernos territoriales asumieron otro tercio (repartidode acuerdo al cociente de su producción mineral), de-jando el tercio restante que debía ser asumido por laAsociación de Minería de Canadá.84

Según lo ya señalado, la IMW incluyó a terceros �tales como asociaciones comerciales y grupos ambien-tales� como interesados directos en el proceso de laconsulta.

El arreglo de los varios interesados directos fue for-malizado en El Acuerdo. Según lo discutido arriba, éstees un compromiso voluntario no vinculante adoptadopor el consenso del Consejo de Liderazgo. La IMW noincluyó provisiones específicas sobre resolución de con-flictos y disputas.


El Acuerdo produjo varios principios y metas refe-rentes a la participación comunitaria aborigen en lasdecisiones mineras. Sin embargo, no proporcionó laspautas para la ejecución de dichas metas. Simplementeseñaló que la implementación ocurriría a través de «laedificación de una ayuda más amplia dentro de los dis-tritos electorales basada en el impulso alcanzado y laestimulación del apoyo de los interesados directos ha-cia los principios y metas.»

Se pactó una reunión de seguimiento para supervi-sar la implementación de El Acuerdo. En noviembre


85 Natural Resources Canadá, Iniciativa Minera Whitehorse, supra nota 72. El in-forme sobre el progreso de los trabajos está disponible en esta página web.

86 Véase McAllister y Alexander, nota supra 73.87 Archibald R.M. Ritter, Canadá: De Volar-En Volar-Hacia las Metrópolis Mineras

en Minas Grandes y la Comunidad Cap. 6, disponible en http://www.idrc.ca/books/focus/949_mining/los949/f949c062canada.htm (visitado por última vezel 31 de enero de 2003).

88 Asuntos Indios y Norteños, Canadá, Acuerdo Ambiental Firmado. 8 de marzo de2000, disponible en http://www.ainc-inac.gc.ca/nr/prs/j-2000/2-00113_e.html(visitado por última vez el 31 de enero de 2003).

89 Librería de Lanzamientos de Prensa, Proyecto Diavik Aprobado, 19 de diciembrede 2000 en http://www.aber.ca/investor/info/Dec1900.htm (visitado por últimavez el 31 de enero de 2003).

90 Agencia de Evaluación Ambiental Canadiense. Lanzamiento de Noticias. Minis-tro del Ambiente envía proyecto de diamantes Diavik a Fase Regulatoria, 3 denoviembre de 1999, disponible en wysiwyg://53/http://www.ceaa.gc.ca/0009/0003/0025/rel1991103_3.htm (visitado por última vez el 31 de enero de 2003).

91 Ibíd.92 Ibíd.93 Ibíd. En fecha julio de 2001, los acuerdos de la participación con la Banda Lutsel

K�e Dene y la Asociación Inuit Kitikmeot todavía estaban bajo negociación. DiavikDiamond Mines, Inc.: Catálogo de Prácticas Sociales en la Industria Canadiensede Minerales y Metales, disponible en http://www.nrcan.gc.ca/mms/sociprac/diavik_e.htm (visitado por última vez el 12 de diciembre de 2002).

94 Archibald, nota supra 86. La CEAA requiere un Estudio Comprensivo para lostipos de proyectos mencionados que probablemente tengan efectos ambienta-les significativos. Prevención de la Contaminación en Minería en las Américas: Guíade Investigación para Estudios de Caso Nacionales p. 6.

95 Prevención de la Contaminación en Minería en las Américas: Guía de Investigaciónpara Estudios de Caso Nacionales en 6. Las audiencias públicas se requierensolamente para el tipo más riguroso de evaluación ambiental - la revisión delpanel, y no para los Estudios Comprensivos.

96 Ibíd, p. 5.

12

de 1995, cada uno de los grupos de interesados directosde la Iniciativa Minera Whitehorse asistió a una reuniónparticipativa para discutir el estado de la implementaciónde los principios y metas. Un informe de progreso pu-blicado en enero de 1996 resumía los resultados de es-tas discusiones.85

La implementación de los compromisos de ElAcuerdo ha sido limitada. La carencia de una forma con-venida para el resultado o de un plan bien definido so-bre qué hacer con los resultados contribuye a los pro-blemas involucrados con el mantenimiento del ímpetudespués de la firma del Acuerdo.86

LA MINA DIAVIK (CANADÁ)

El proyecto de la mina de diamante Diavik, situadoen los territorios del noroeste de Canadá, estuvo pro-gramado para comenzar la producción en 2003. La minade Diavik yace dentro de territorio tradicionalmenteusado por cuatro grupos de Primeras Naciones.87 El eje-cutor de la mina, Diavik Diamond Mines, Inc. (DDMI),ha iniciado un proceso consultivo extenso con las co-munidades circundantes para el planeamiento de desa-rrollo del proyecto minero. Inicialmente, DDMI con-sultó con el público durante la conducción de un «Es-tudio Comprensivo» de los impactos ambientales y so-cio-económicos previstos por el proyecto. El EstudioComprensivo fue requerido por el gobierno, pero lasconsultas públicas de DDMI fueron emprendidas vo-luntariamente. Más adelante, DDMI consultó exten-sivamente con el público sobre la posibilidad de nego-ciar y llegar a un Acuerdo Ambiental, un Acuerdo deMonitoreo Socio-Económico, y Acuerdos de Participa-ción independientes para las comunidades afectadas.Aún cuando no existía requisito legal específico queobligara a DDMI a efectuar dichos acuerdos, fue fuer-temente influenciada por el gobierno para hacerlo.

El Acuerdo Ambiental establece un acercamientoconsultivo y cooperativo para el manejo ambiental delproyecto.88 Las partes del Acuerdo Ambiental eranDDMI, el Gobierno de Canadá, el Gobierno de losTerritorios del Noroeste, el Consejo del Tratado 11 deDogrib, la Banda de Lutsel K�e Dene, la Primera Na-

ción Yellowknives Dene, la Alianza Metis de Esclavosdel Norte, y la Asociación Inuit Kitikmeot.89 El Acuer-do Socio-Económico formaliza los compromisos y lasrecomendaciones socio-económicas hechas porDDMI.90 Las partes del Acuerdo de Monitoreo Socio-Económico son DDMI y el Gobierno de los Territo-rios del Noroeste.91 Los Acuerdos de Participación sonacuerdos cooperativos entre la compañía y los gruposaborígenes que tratan sobre las oportunidades del ne-gocio y de empleo para cada grupo.92 DDMI celebróAcuerdos de Participación separados con la PrimeraNación Yellowknives Dene, el Consejo del Tratado 11de Dogrib, y la Alianza Metis de Esclavos del Norte.93


DDMI no fue requerida legalmente para realizarconsulta alguna a la comunidad en la conducción delEstudio Comprensivo de los impactos ambientales ysocio-económicos de la mina. Aunque la Ley de Eva-luación Ambiental Canadiense (Canadian Environmen-tal Assessment Act- CEAA) requiere a las partes a em-prender el Estudio Comprensivo,94 ésta no exige audien-cias públicas.95 Si bien la consulta pública de DDMI fuemás allá de los requisitos de la CEAA para el EstudioComprensivo, su decisión pudo haber provenido delhecho que, debajo de la CEAA, el Ministro del Am-biente puede requerir a las partes a iniciar un procesoformal de revisión si encontrara como insuficiente lainformación contenida en el Estudio Comprensivo. ElPanel de Revisión requerirá que las audiencias públicasindependientes se centren en una Declaración de Im-pactos Ambientales detallada elaborada por quien pro-pone el proyecto.96 Por lo tanto, DDMI pudo haber

97 Agencia de Evaluación Ambiental Canadiense, Lanzamiento de Noticias, la notasupra 90.

98 Ibíd.99 Ibíd.100 Ver Asuntos Indios y Norteños, Canadá, Acuerdo Ambiental Firmado. nota supra

88 (que indica, «ahora que el Acuerdo Ambiental está vigente, DIAND emitiráun permiso de la utilización del suelo de permitir que Diavik Diamond Mines Inc.comience las actividades preliminares del sitio»).

101 Ibíd.102 Archibald, nota supra 87.103 Ibíd.104 Agencia de Evaluación Ambiental Canadiense, Lanzamiento de Noticias. nota

supra 90.105 Archibald, nota supra 87.106 Ibíd.107 Northwest Territories Resources, Wildlife and Economic Development,, Con-

texto: Acuerdo ambiental de Diavik, disponible en http://www.gov.nt.ca/RWED/newsreleases/diavik.htm (visitado por última vez el 12 de diciembre de 2002).

108 Asuntos Indios y Norteños, Canadá, Acuerdo Ambiental Firmado, nota supra 88.

ESTUDIOS DE CASO 13

optado por realizar voluntariamente la consulta públicaen la etapa del Estudio Comprensivo para evitar el po-tencial retraso de tener que conducir el Panel de Revi-sión adicional. En última instancia, el Ministro decidióque el Panel de Revisión no era necesario, habiendo,aparentemente, sido influenciado por la extensa parti-cipación pública que ocurrió durante la etapa del Estu-dio Comprensivo.97

Tampoco se le requirió a DDMI el celebrar el Acuer-do Ambiental, el Acuerdo de Monitoreo Socio-Econó-mico y los Acuerdos de Participación. Sin embargo, ladecisión de DDMI de celebrar dichos acuerdos fue pro-bablemente influenciada por varios factores. Primero,el Ministerio del Ambiente Canadiense le dejó claro querequeriría a DDMI el ejecutar las medidas de mitiga-ción identificadas en el Estudio Comprensivo.98 Estasmedidas podían ser ejecutadas a través de instrumentosreguladores o a través de acuerdos explícitos.99 DDMIoptó por celebrar acuerdos ambientales, socio-econó-micos, y de participación explícitos para implementarlas medidas de mitigación. En segundo lugar, aún des-pués de elaborar el Estudio Comprensivo, DDMI ne-cesitaba obtener las licencias indispensables para el de-sarrollo de la mina. Las agencias reguladoras canadien-ses pudieron haber utilizado su autoridad para emitirestas licencias como influencia para conseguir queDDMI negocie y celebre estos acuerdos con las comu-nidades circundantes.100


Los procedimientos mediante los cuales Diavikidentificó a la comunidad que se iba a consultar, o losmedios a través de los cuales estas comunidades expre-saron su consentimiento o condiciones, no fueron dis-cutidos en el material disponible para revisión.


El consentimiento de la comunidad fue formaliza-do con los acuerdos ambientales, socio-económicos yde participación. Los acuerdos mismos constituyen con-tratos privados y son legalmente vinculantes entre laspartes.

El acuerdo ambiental fue desarrollado con la parti-cipación activa de los grupos aborígenes afectados, dela compañía, y de los Gobiernos de los Territorios delNoroeste, de Nunavut y del Canadá.101

Los acuerdos de participación fueron negociadosindividualmente con cada organización o comunidadindígena.102 El hecho de que las comunidades no conta-ron con la información necesaria (geológica, técnica,comercial, de organización) planteó un obstáculo signi-ficativo para la celebración de acuerdos justos.103

El gobierno desempeñó un papel en las consultassobre el proceso del informe del Estudio Comprensivo.Después de que la Agencia de Evaluación AmbientalCanadiense recibiera el informe de DDMI, pasaron 18meses revisándolo, y se realizaron cerca de 300 reunio-nes públicas104 y consultas con asociaciones aborígenes,el gobierno territorial y las agencias federales responsa-bles del proyecto.105 El Informe del Estudio Compren-sivo fue publicado en junio de 1999.106


En el acuerdo ambiental, las partes establecieronun consejo de asesores para supervisar el manejo am-biental del proyecto, para diseñar e implementar estu-dios sobre los conocimientos científicos y tradicionalesy para hacer recomendaciones respecto de la participa-ción de los miembros de las comunidades aborígenesen programas de capacitación y monitoreo. Diavik acor-dó financiar el consejo consultivo y el gobierno cana-diense y el de los Territorios del Noroeste acordaronproporcionar financiamiento suplementario por los pri-meros dos años. Diavik también acordó establecer pro-gramas de monitoreo para el proyecto y elaborar anual-mente un informe sobre los resultados de los progra-mas de monitoreo ambiental. Los conflictos resultan-tes del Acuerdo Ambiental están sujetos a arbitraje.107

El acuerdo ambiental también especifica que, a lo largode la vida de la mina y para efectos de rehabilitación dela zona de la mina, deben existir siempre medidas deseguridad adecuadas.108 DDMI propuso la creación deun fondo de $46 millones a lo largo del tiempo para elmanejo de problemas ambientales y la administración a


109 Véase Archibald, nota supra 87 (citando Globo y Correo, el 6 de enero de 2000).110 Río Tinto, Comisión a Largo Plazo sobre Relaciones con la Comunidad: Nego-

cio Global, Vecino Local, disponible en http://www.riotinto.com/library/reports_PDFs/corpPub _GloBus_part4.pdf (visitado por última vez el 10 demarzo de 2003).

111 Diavik Diamond Mines, Inc.: Catálogo de Prácticas Sociales en la Industria Cana-diense de Minerales y Metales, disponible en http://www.nrcan.gc.ca/mms/sociprac/diavik_e.htm (visitado por última vez el 12 de diciembre de 2002).

112 Gobierno de Terranova y Labrador, Implicación Aborigen en la Bahía de Voisey,disponible en http://www.gov.nf.ca/voiseys/news/backgrounder9.htm (visitadopor última vez el 18 de diciembre de 2002); Agencia de Evaluación AmbientalCanadiense, Informe del Panel de evaluación Ambiental de la Mina y Fábrica de laBahía de Voisey, en la sección 4.1, disponible en http://www.ceaa-acee.gc.ca/0009/0001/0001/0011/0002/contents_e.htm (visitado por última vez el 10 deMrz. de 2003) (en adelante «CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey»).

113 La nación Innu y la Mina/Fábrica de Inco en la Bahía de Voisey, disponible en http://www.min-ingwatch.ca/aboriginal%20gathering/Case_Studies/html#anchor6239(visitado por última vez el 31 de enero, 2003).

114 Agencia de Evaluación Ambiental Canadiense, Resumen: Informe del Panel deevaluación Ambiental de la Mina y Fábrica de la Bahía de Voisey, disponible enhttp://www.ceaa-acee.gc.ca/0009 /0001/0001/0011/0002/summary_e.htm (12/17/2002 última visita) (en adelante «Resumen CEAA Informe EAP de la Bahía deVoisey»).

115 CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey, nota supra 112.116 Resumen CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey, nota supra 114.117 Gobierno de Terranova y Labrador, Implicación Aborigen en la Bahía de Voisey,

nota supra 112.118 Véase La nación Innu y la Mina / Fábrica de Inco en la Bahía de Voisey, nota supra

112; CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey, nota supra 113119 Gobierno de Terranova y Labrador, Implicación Aborigen en la Bahía de Voisey,

nota supra 112

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largo plazo del sitio de la mina, aunque no queda clarosi éste se llegó a materializar.109

El acuerdo socio-económico creó un consejo con-sultivo comunitario con los representantes de cada unade las comunidades aborígenes afectadas, de la compa-ñía y del gobierno. Éste se reúne regularmente para ayu-dar a DDMI a alcanzar los compromisos socio-econó-micos en las comunidades circundantes.110

Cada acuerdo de participación exige la creación deun comité conjunto de implementación para estipularresponsabilidades, tareas y plazos para los objetivos dedesarrollo comercial y laborales relacionados con el pro-yecto. Cada grupo aborigen acordó emplear a un repre-sentante para que se mantenga en comunicación conDDMI en éstos y otros temas de desarrollo social.111

PROYECTO MINERO DE LA BAHÍA DE VOISEY (CANADÁ)

En este proyecto, la Bay Nickel Company de Voisey(BNCV), una subsidiaria de Inco Inc., propuso extraerminerales de níquel, cobre y cobalto en Labrador delNorte. Dos comunidades aborígenes residen en el área:la Asociación Inuit de Labrador (AIL) y la nación Innu.Ambas comunidades afirmaron que su consentimientoera requerido antes de la autorización de proyecto, yambas tienen demandas detierra que se superponen alárea del proyecto.112

La AIL y la nación deInnu intentaron ejercer cier-to control sobre el procesode evaluación ambientalpara asegurarse de que eraadecuado para manejar lospotenciales impactos am-bientales mineros en sus tie-rras.113 El 31 de enero de1997, la AIL, la nación Innu,

y los gobiernos de Canadá, Terranova y Labrador fir-maron un Memorándum de Entendimiento (MOU) queestablecía cómo los efectos ambientales del proyectopropuesto serían revisados.114 El MOU fue celebradobajo la Ley de Evaluación Ambiental de Canadá(CEAA). Fue establecido para armonizar los procesosde evaluación ambiental de los gobiernos federales yprovinciales y reconocer a los dos grupos aborígenesque tienen demandas de tierra superpuestas en el área.115

El MOU estableció un Panel de Evaluación Am-biental conformado por cinco personas encargadas dela elaboración de un informe con recomendaciones so-bre la propuesta de BNCV.116 Basadas en la recomenda-ción del Panel para el co-manejo ambiental, la AIL ynación Innu celebraron un Acuerdo de Manejo Am-biental (AMA) con los gobiernos de Canadá, Terranovay Labrador. El AMA estableció un consejo consultivoambiental integrado por dos representantes de cada unode los cuatro grupos, más un presidente independiente.El consejo asesorará a los ministros.117

Después de extensas audiencias públicas, el Panelde Evaluación Ambiental recomendó que el proyectofuera autorizado, pero solamente después de la conclu-sión de las negociaciones sobre los derechos de tierra(o arreglos interinos que dejara a las naciones Inuit e

Innu no más perjudicadasque si los acuerdos sobre lasdemandas de sus tierras es-tuvieran vigentes) y despuésde que los Acuerdos de Be-neficios de los Impactos(ABIs) fueran celebradostanto con la AIL, como conla nación Innu.118 Los ABIsson contratos legalmentevinculantes celebrados entreBNCV y la comunidad abo-rigen apropiada. Éstos pro-

porcionan oportunidades económicas para las comuni-dades y atenúan los impactos negativos del desarrollo.119

El Tribunal Supremo canadiense reafirmóla protección constitucional del título detierra aborigen, observando que dondelas comunidades aborígenes tienen títuloa sus tierras tradicionales, los gobiernosdeben asegurarse de que participen enel desarrollo de recursos, que seancorrectamente consultadas, y quereciban una remuneración justa.

120 El Panel recomendó que antes de que se continúe con el proyecto, el gobiernofederal y los gobiernos provinciales concluyan acuerdos de tierra en principiocon AIL y la nación Innu, y que pongan medidas interinas ejecutorias en su lugarhasta que se firmen los acuerdos definitivos. Véase Resumen CEAA InformeEAP de la Bahía de Voisey, nota supra 114.

121 Gobierno de Terranova y Labrador, Implicación Aborigen en la Bahía de Voisey,nota supra 112.

122 Delgamuukw vs. British Columbia, [ 1997 ] 3 S.C.R. 1010.123 Resumen CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey, nota supra 114.

124 CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey, nota supra 112. Identificado en lasección 4.2.1.

125 Identificado en la sección 4.2.3.

ESTUDIOS DE CASO 15

Con la influencia de las recomendaciones del Pa-nel,120 tanto la nación Innu , como la AIL negociaron ycelebraron acuerdos interinos sobre sus derechos de tie-rra con los gobiernos de Canadá, Terranova y Labra-dor. Estos arreglos interinos permitieron que el desa-rrollo de la bahía de Voisey procediera mientras que lasdemandas de tierra estaban bajo negociación.121

La AIL y la nación Innu pudieron también nego-ciar ABIs individuales con BNCV referidos al proyectode la Bahía del Voisey. Bajo los términos de los acuer-dos, las dos comunidades aborígenes recibirán un exce-dente estimado de $300 millones en los próximos 30años y se garantizan niveles mínimos de participaciónaborigen en varias oportunidades de trabajo y de nego-cio generadas por el proyecto.

Mecanismo para el Proceso del Consentimiento Infor-mado Previo

El proceso del consentimiento informado previoen este estudio de caso consistió sobre todo en consul-tas y negociaciones entre las comunidades aborígenes ylos gobiernos federales y provinciales. Estas consultas ynegociaciones dieron lugar al MOU, al informe del Pa-nel, al acuerdo interino sobre las demandas de tierra, alAMA y al ABI.

En el caso Delgamuukw,122 el Tribunal Supremo Ca-nadiense afirmó la protección constitucional del títulode tierra aborigen, observando que donde las comuni-dades aborígenes tienen título sobre sus tierras tradi-cionales, los gobiernos deben asegurarse de que partici-pen en el desarrollo de recursos, que sean apropiada-mente consultadas y que reciban justa compensación.123

El hecho de que estas comunidades aborígenes teníandemandas de tierra sin resolver en estas áreas agregóimpulso a su reclamado derecho a ser consultados. Yaque la AIL y la nación Innu tenían un potencial títulosobre las tierras, podían ser más persuasivos para ejer-cer su derecho a la consulta y a la participación. El títu-lo de tierra, sin embargo, no permitiría que afirmaranun derecho de consentimiento cabal. Incluso si se afe-rraran a la tierra, el caso Delgamuukw establece quesolamente se requiere la participación y consulta, mas

no el consentimiento cabal, para que un proyecto mi-nero en tierras aborígenes proceda.124

BNCV estaba obligada a preparar una evaluaciónde impacto ambiental (EIA) bajo la Ley de EvaluaciónAmbiental Canadiense. La agencia estatal responsabledebe notificar al público de la emisión del informe, cómolas copias pueden ser obtenidas y del plazo para los co-mentarios. La CEAA exige a la agencia estatal respon-sable considerar todos los comentarios públicos al to-mar la decisión de si un proyecto continuará o no y desi el EIA debe ser sometido a un Panel de ImpactoAmbiental para su revisión. Si el proyecto es derivado aun panel, éste tiene la opción de permitir que el públicoparticipe en su proceso de revisión. Sin embargo, todaslas audiencias del panel y documentación relevante de-ben hacerse públicas, incluyendo el informe final. Losciudadanos también tienen la opción de apelar el infor-me o la decisión ministerial en una corte federal paralograr una revisión judicial.

Las negociaciones comunitarias y la consecuentecelebración de un ABI con BNCV proporcionan otroejemplo del consentimiento informado previo. Los ABIsgeneralmente contienen provisiones que requieren a lacompañía minimizar los impactos ambientales, socialesy culturales del proyecto, y asegurar que los beneficiosdel proyecto se mantendrán dentro de las comunidadeslocales. Las leyes y las políticas para ABIs varían enor-memente a través de Canadá; sin embargo, donde yaexiste un acuerdo sobre tierras, los ABIs son no-discre-cionales y un proyecto no puede proceder sin ellos.125


Las dos comunidades implicadas en este estudio decaso eran la comunidad Inuit de Labrador y la de Innu.

La comunidad de Innu estableció un destacamentode fuerzas para formular su posición respecto al desa-rrollo minero. Cuando se enfrentaron con la posibili-dad de desarrollo minero en su tierra, la dirección Innuprimero buscó lograr un mandato de las comunidadespara enfrentar a las compañías de la explotación y ex-ploración minera. Estableció un destacamento de fuer-zas para que sirva de foro para que la comunidad discu-ta temas mineros en las tierras Innu, el potencial paralas oportunidades de desarrollo económico, la probabledegradación ambiental, y la ausencia de un acuerdo so-bre los derechos de tierra. El foro condujo a la elabora-


126 Entre una Roca y un Lugar Difícil: Comunidades Aborígenes y Explotación Minera,disponible en http://www.miningwatch.ca/issues/aboriginal_gathering/workshop_summary.html (visitado por última vez el 22 de set. de 2003).

127 La nación Innu y la Mina / Fábrica de Inco en la Bahía de Voisey, nota supra 113128 Ibíd.

129 Resumen CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey, nota supra 114.130 La nación Innu y la Mina / Fábrica de Inco en la Bahía de Voisey, nota supra 113.131 Resumen CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey, nota supra 114.132 CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey, nota supra 112.133 Gobierno de Terranova y Labrador, Anunciado el Consejo de Administración

Ambiental de la Bahía de Voisey, de oct. el 11 de 2002, en www.gov.nf.ca/releases/2002/env/el 1011n01.htm (visitado por última vez el 18 de diciembrede 2002).

134 Ibíd.135 Gobierno de Terranova y Labrador, Implicación Aborigen en la Bahía de Voisey,

nota supra 112.136 Ibíd.

137 CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey, nota supra 112, en las secciones 4.1,

16

ción126 de un informe que proporcionó un mandato claroa los líderes. El informe indicó que la comunidad Innuno consentiría el desarrollo minero sin un ABI, una eva-luación ambiental y un acuerdo sobre la demanda detierra.127

Representantes de la comunidad también partici-paron en varias organizaciones creadas a lo largo delproceso de consulta a la comunidad. Como partes delMOU, la AIL y la nación Innu podían designar a dosmiembros cada uno para que conformen el Panel deEvaluación Ambiental creado en base a dicho acuer-do.128 Esto proveyó a las comunidades aborígenes unavoz más fuerte en el informe final del panel y sus reco-mendaciones no vinculantes a los varios cuerpos gu-bernamentales.

Se permitió a los 2000 miembros de AIL y aproxi-madamente 600 miembros Innu votar sobre los dosABIs. Ambos ABIs fueron formalizados después de queel 82 por ciento de los votantes de AIL y el 68 por cien-to de los votantes Innu aprobaron los acuerdos respec-tivos. Los acuerdos pagarán a las dos comunidades abo-rígenes un estimado de $300 millones en los próximos30 años y garantizarán niveles mínimos de participa-ción aborigen en varias oportunidades de trabajo y denegocio generadas por el proyecto. Los acuerdos con-tienen también provisiones que ayudarán a asegurar laprotección del ambiente.


Según lo señalado anteriormente el Tribunal Supre-mo que gobernaba en Delgamuukw sostuvo que inclu-so si las comunidades poseyeran un reconocimiento deltítulo a la tierra, éstas tendrían solamente el derecho departicipar en el desarrollo y el derecho de ser consulta-das, mas no el derecho a vetar el proyecto minero.

Tanto los gobiernos federales como los provincia-les desempeñaron un papel central en el proceso deconsulta a la comunidad en este estudio de caso. Estosgobiernos celebraron el MOU, el EMA, y los acuerdosinterinos sobre demandas de tierras con las comunida-des. Los gobiernos también proporcionaron influenciaadicional para la negociación de los ABIs. Los tercerosno estuvieron significativamente involucrados en lasnegociaciones y las consultas con las comunidades.

La propuesta de BNCV es uno de los pocos pro-yectos mineros que ha pasado realmente por el procesode revisión del panel bajo la Ley de Evaluación Am-biental de Canadá. La firma del MOU solidificó el esta-blecimiento de un Panel de Evaluación Ambiental decinco personas.129 La nación Innu y la AIL, como par-tes del MOU, podían designar miembros al panel en-cargado de la revisión y la preparación de un informesobre la propuesta de BNCV.130 Las audiencias públicasdel Panel de Evaluación Ambiental se dieron en 10 co-munidades de Labrador a lo largo de 32 días.131

El informe final del Panel de Evaluación Ambien-tal incluyó resultados y conclusiones así como recomen-daciones no vinculantes a los ministros provinciales,federales y a los presidentes de AIL y de la nación Innu.El informe también presentó las preocupaciones quefueron expresadas al panel a lo largo del proceso. Enúltima instancia, el Panel de Evaluación Ambiental re-comendó que, con sujeción a 107 recomendaciones, seautorice el proyecto.132

La AIL y la nación Innu celebraron un Acuerdo deManejo Ambiental (AMA) con los gobiernos de Cana-dá, Terranova y Labrador basado en la recomendacióndel Panel de Evaluación Ambiental para el co-manejo.Las partes del acuerdo negociaron por más de tres añosantes de firmar el AMA.133 Los gobiernos provincialesy federales acordaron financiar los primeros cinco añosdel AMA y proveer al consejo consultivo ambiental, crea-do por el acuerdo, un presupuesto anual de $450.000.134

La nación Innu y la AIL podían designar dos repre-sentantes cada uno al consejo consultivo ambiental, quetambién incluye a dos miembros gubernamentales, dosmiembros empresariales, y un puesto independiente.135

El consejo fue establecido en reconocimiento a la nece-sidad de involucrar directamente a todas las partes rele-vantes en el manejo ambiental del proyecto, y servirá encalidad consultiva a los ministros.136 Mediante el conse-jo, los representantes de la comunidad pudieron revisary aconsejar al gobierno respecto de las acciones de lacompañía para cumplir sus obligaciones durante el pro-ceso de evaluación ambiental. Como miembros del con-

4.2.3.138 Resumen CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey, nota supra 114.139 Resumen CEAA Informe EAP de la Bahía de Voisey, nota supra 114 .

140 Gobierno de Terranova y Labrador, Anunciado el Consejo de Administración

Ambiental de la Bahía de Voisey, nota supra 133.141 Ibíd.142 Ibíd.143 Ibíd.144 Ibíd.145 Karyn Keenan, Jose de Echave, y Ken Traynor, Explotación Minera y Comunida-

des: Pobreza en Medio de la Abundancia, noviembre de 2002, disponible enhttp://www.umass.edu/peri/pdfs/CDP3.pdf (visitado por última vez el 31 de enerode 2003).

146 Kevin O�Reilly, La Agencia Independiente de Control del Medio Ambiente deBHP como herramienta de gerencia, oct. de 1998, en www.carc.org/rndtable/vbpanels.html (visitado por última vez el 18 de diciembre de 2002); Keenan etal., nota supra 145.

147 Keenan et al., nota supra 145.

148 Kevin O�Reilly, nota supra 146.

ESTUDIOS DE CASO 17

sejo, los representantes podían supervisar y obtener in-formación valiosa sobre las acciones de la compañía,operaciones y funcionamiento ambiental, así como res-pecto del cumplimiento de sus obligaciones ambienta-les y socio-económicas.

La negociación de los ABIs tomó varios años, perofinalmente fueron celebrados en junio de 2002. Debidoa que las comunidades aborígenes tenían potencialesderechos sobre la tierra y habían celebrado acuerdosinterinos sobre dichos derechos con los gobiernos fe-derales y provinciales, se vieron en la posibilidad de ejer-cer una mayor presión sobre BNCV respecto de la cele-bración de los ABIs. Los acuerdos no se basan en algúnmecanismo legal específico, y la BNCV sostuvo cons-tantemente que los ABIs fueron celebrados sobre unabase puramente discrecional.137 Aún así, los ABIs fun-cionarán como acuerdos contractuales legalmentevinculantes entre BNCV y la comunidad aborigen co-rrespondiente.

Tanto la AIL como la nación Innu tenían represen-tantes que negociaron los ABIs, pero ambos grupospresentaron la versión final del ABI a una porción másgrande de la comunidad para que se legitimase su apro-bación final. Finalmente, 1.640 de los 2.000 miembrosvotantes de AIL y cerca de 408 de los 600 miembrosvotantes Innu aprobaron los acuerdos respectivos.


El proceso formal de la evaluación de impacto am-biental y del Panel de Evaluación Ambiental fueimplementado de acuerdo con la Ley de EvaluaciónAmbiental Canadiense y el Memorándum de Entendi-miento. El proceso de EIA fue esencialmente conclui-do una vez que el panel publicó su informe final y reco-mendaciones. Antes de publicar su informe final, el Pa-nel de Evaluación Ambiental llevó a cabo dos rondasde consultas públicas, con sesiones preparatorias en laprimavera de 1997 y audiencias públicas en noviembrede 1998.138 Las sesiones fueron sostenidas para permitirque los individuos presenten sus asuntos al panel. Lassesiones públicas preparatorias y de información fue-ron llevadas a cabo en 10 comunidades y las audienciaspúblicas en 11 comunidades, todo en el lapso de dosmeses.139

El Consejo de Manejo Ambiental, establecido se-gún los términos del Acuerdo Ambiental de Manejo,

provee a los gobiernos nacionales y provinciales de losmedios para consultar con las comunidades aborígenesantes de la toma de decisión gubernamental.140 La fun-ción del consejo es asesorar a los gobiernos en todas lassolicitudes de autorización, arrendamientos, planes deconstrucción y operación, así como respecto de los pla-nes de rehabilitación y de cierre de operaciones.141 Encaso se dieran cambios o adiciones a tales planes, el con-sejo asesorará a los gobiernos respecto de la necesidadde cualquier evaluación ambiental adicional.142 El con-sejo también revisa y aconseja al ministro en el cumpli-miento de la Orden Empresarial de la Bahía de Voisey,que fijó los términos para liberar al proyecto de BNCVdel proceso de evaluación ambiental.143 Esta funcióndemandará al consejo el supervisar el funcionamientoambiental y los planes de protección de la Bahía deVoisey y el cumplimiento de sus obligaciones socio-económicas.144 Por lo tanto, el Consejo de Manejo Am-biental ayudará a asegurar que la compañía cumpla consus compromisos y satisfaga sus obligaciones derivadasdel AMA.

Los ABIs son acuerdos contractuales independien-tes celebrados entre BNCV, la AIL y la nación Innu,pudiendo ser judicialmente ejecutables.

LA MINA EKATI (CANADÁ)

En 1994, Broken Hill Propietary Compañía Limi-tada (BHP) propuso desarrollar la mina Ekati �la pri-mera mina de diamante de Canadá� que alcanza losterritorios del noroeste.145 Esta oferta se enfrentó conla gran preocupación por parte de las Primeras Nacio-nes locales, que tienen varias demandas superpuestaspendientes sobre tierras de la región.146 Las PrimerasNaciones estaban preocupadas sobre cómo serían tra-tados sus intereses durante la aprobación y operacióndel proyecto, y sobre las consecuencias para el medioambiente de la mina en las zonas tradicionales de caza,de interceptación y de pesca.147


149 Keenan et al., nota supra 145.150 Ibíd.151 Kevin O�Reilly, nota supra 146.152 Keenan et al., nota supra 145.153 Kevin O�Reilly, nota supra 146.

154 Keenan et al., nota supra 145.

155 informe de la bahía EAP de CEAA Voisey, nota supra 112, en la sección 4.2.3.156 Kevin O�Reilly, nota supra 146.157 Véase Ibíd.158 Ibíd.159 Ibíd.160 Ibíd.

161 Ibíd.

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El proceso de la aprobación para la mina Ekati in-cluyó una serie de instrumentos innovadores dirigidosa tratar estas preocupaciones y a involucrar a las comu-nidades aborígenes en el proceso de toma de decisio-nes. El ministro del Departamento Federal de AsuntosIndios y de Desarrollo Norteño (DAIDN) sujetó la apro-bación del proyecto a la negociación de diversos acuer-dos legalmente vinculantes, algunos de los cuales re-querían del consentimiento de grupos aborígenes.

Primero, el DAIDN requirió la negociación de unacuerdo ambiental entre el gobierno federal, el gobier-no territorial y BHP. Los grupos aborígenes afectadosfueron invitados por el DAIDN a participar en el pro-ceso y estuvieron activamente involucrados en las ne-gociaciones, aunque no eran signatarios del acuerdo.148

El Acuerdo Ambiental BHP de 1997 («Acuerdo Am-biental») impone obligaciones a la compañía que exce-den a las disposiciones legales existentes, incluyendo re-quisitos de que BHP desarrolle planes de manejo am-biental y programas de monitoreo y reporte el cumpli-miento de conformidad con el acuerdo.149 El DAIDNtambién requirió a BHP negociar los Acuerdos de Be-neficios de los Impactos (ABIs) con cuatro grupos abo-rígenes afectados por la mina Ekati. El propósito de losABIs era minimizar impactos mineros adversos en co-munidades locales y asegurar que estas comunidades sebeneficien del desarrollo mineral.150 Finalmente, BHPfue requerido para negociar un acuerdo socio-econó-mico con el gobierno territorial.151

La producción comercial en la mina de Ekati co-menzó en 1998.152


El ministro del DAIDN utilizó su autoridad paraaprobar la licencia de agua requerida como mecanismopara forzar la negociación del Acuerdo Ambiental, delacuerdo socio-económico, y de losABIs.153

Sin embargo, la decisión delMinistro del DAIDN para requerirla negociación de un AcuerdoAmbiental y la creación de unaAgencia Independiente de Moni-

toreo Ambiental era puramente discrecional. No hayrequisito legal en Canadá que demande la adopción detales instrumentos.154 Tampoco existe mecanismo legalque requiera la negociación de los ABIs para tierras no-tituladas y aquellas que no se encuentran bajo los térmi-nos de acuerdos de demanda de tierra.155

Las Primeras Naciones tienen varias demandas su-perpuestas pendientes sobre tierras en el área del pro-yecto.156 Según lo discutido en el estudio de caso de laCompañía Nickel de la Bahía de Voisey, el título de tie-rra habría proporcionado de titularidad legal para elderecho de la comunidad a la participación y a la con-sulta en el desarrollo minero, así como a recibir unajusta compensación y para requerir a la compañía sus-cribir los ABIs como requisito previo al desarrollo delproyecto.


La consulta comunitaria en este caso se dio a travésde varios procesos y estructuras de tomas de decisión.Los representantes de las comunidades aborígenes par-ticiparon en las audiencias de consejo de aguas de losTerritorios del Noroeste para la emisión de una licenciade agua, así como en las audiencias públicas celebradaspor el panel ambiental de cuatro miembros establecidopor el DAIDN para revisar el proyecto minero propues-to.157 Organizaciones aborígenes participaron tambiénen un taller convocado por el DAIDN - en septiembrede 1996 - para discutir y para negociar el Acuerdo Am-biental. El DAIDN invitó a organizaciones aborígenesa participar en dicho taller, pero no permitió que se con-virtieran en signatarios del acuerdo.158

Los representantes aborígenes fueron también in-cluidos en un grupo de trabajo financiado para supervi-sar el establecimiento de la Agencia Independiente deMonitoreo Ambiental.159

Marco para el Proceso del Consen-timiento Informado Previo

Durante el período de nego-ciaciones, varias de las organizacio-nes aborígenes contaron con ase-soría legal,160 lo cuál puede haber-les permitido proteger sus dere-

La creación de la AgenciaIndependiente de MonitoreoAmbiental realzó la educaciónde las comunidades afectadasen temas mineros.

162 Ibíd.163 Véase Ibíd.164 Ibíd.165 Ibíd.166 Keenan et al., nota supra 145.167 Kevin O�Reilly, nota supra 146.168 Keenan et al., nota supra 145.

169 Kevin O�Reilly, nota supra 146.

170 Keenan et al., nota supra 145.171 Kevin O�Reilly, nota supra 146.172 Ibíd.173 Ibíd.174 Ibíd.

175 Ibíd.

ESTUDIOS DE CASO 19

chos y ejercer mayor poder de negociación. La creaciónde la Agencia Independiente de Monitoreo Ambientalrealzó la educación de las comunidades afectadas entemas mineros. La agencia creó un web site y un boletínde noticias, y ha comenzado a celebrar sus reuniones enlas comunidades circundantes. También compiló undocumento para recoger las preocupaciones de la co-munidad planteadas y originadas durante la revisión delpanel ambiental y las audiencias del consejo de aguas.161

Finalmente, BHP hizo algunos esfuerzos para educar alpersonal de la agencia proporcionando cantidades vo-luminosas de material para la revisión de la agencia, asícomo también organizando talleres y reuniones.162

En este caso, la comunidad fue consultada previa-mente a la fase de desarrollo de la operación minera. Seespera que una forma limitada de consulta a la comuni-dad se dé también en las fases de construcción y deoperación a través de la revisión de los planes de mane-jo ambiental de BHP.163

Estos procesos de negociación y consultivos nopresentaron a las comunidades aborígenes con el dere-cho a vetar el proyecto, pero se les permitió fijar deter-minadas condiciones respecto de su implementación através de los acuerdos negociados.

Tanto los gobiernos federales como los territoria-les desempeñaron un papel central en estas negociacio-nes. El ministro del DAIDN, Ron Irwin, utilizó su au-toridad para aprobar licencias de agua como influenciapara forzar a BHP a llevar a cabo negociaciones y acuer-dos con las comunidades locales.164 El DAIDN y losgobiernos territoriales son partes del acuerdo ambien-tal.165 El DAIDN también ejerció presión sobre BHPpara negociar y celebrar los ABIs con cuatro gruposaborígenes afectados por la mina.166 No hubieron ter-ceros involucrados significativamente en las negociacio-nes y las consultas con las comunidades.

El acuerdo fue formalizado a través de un contrato.El Acuerdo Ambiental es un contrato legalmentevinculante entre los gobiernos federales y territoriales,y BHP e incluye disposiciones sobre su ejecución (dis-cutidas abajo).167 Los ABIs son contratos vinculantesentre BHP y las comunidades individuales.168 El Acuer-do Ambiental cubre únicamente el lapso de operación

de la mina, no se extiende después del cierre de la mis-ma.169


El Acuerdo Ambiental requiere el establecimientode la Agencia Independiente de Monitoreo Ambiental,una organización no gubernamental que actúe comoguardián público respecto de la implementación de di-cho acuerdo. Esta agencia está conformada por sietedirectores designados por el gobierno, BHP y las Pri-meras Naciones, pero actúa de modo independiente.

La Agencia de Monitoreo Ambiental revisa y ase-sora respecto del manejo ambiental de la compañía ylas actividades de monitoreo, así como respecto de laactividad regulatoria del gobierno, y facilita la participa-ción aborigen en el proceso regulatorio.170 La Agenciadebe informar anualmente. El gobierno y BHP estánobligados a proporcionar una respuesta escrita en cuantoa sus razones para no implementar cualquiera de las re-comendaciones de la Agencia.171

La Agencia recibirá $450.000 cada año por los pri-meros dos años para financiar sus operaciones. BHPproporcionará $350.000, siendo la cantidad restante res-ponsabilidad de los dos gobiernos. El posteriorfinanciamiento debe ser proporcionado por BHP enconsulta con la Agencia. Aquellos asuntos en lo que nose logre acuerdo alguno, podrán ser sometidos a arbi-traje obligatorio.172

BHP está también sujeta a requisitos de divulga-ción según los términos del Acuerdo Ambiental. BHPse encuentra obligada a informar anualmente sobre sucumplimiento ambiental, programas de monitoreo, ac-tividades de investigación, operaciones y futuras activi-dades, así como sobre sus acciones de mitigación oremediación .173 Tanto para la fase de construcción,como para la de operaciones, se requiere de planes demanejo ambiental, incluyendo programas de monitoreodetallados. Estos planes están sujetos a revisión por partedel gobierno, las organizaciones aborígenes y la Agen-cia.174

BHP debe también poner seguridad para la recupe-ración progresiva de los disturbios relacionados conasuntos territoriales originados por el proyecto. Estosfondos pueden también ser reclamados si BHP no cum-


176 Ibíd.177 AaronGoldzimer, Consentimiento Informado Previo de Pueblos Indígenas afec-

tados por Proyectos, disponible en http://www.ksg.harvard.edu/ksr/article_AG.htm (visitado por última vez el 30 de enero de 2003).

178 IPIECA/E&P, La Industria De Petróleo: Funcionando en Ambientes Sensibles,Estudio de Caso: Shell en Camisea, Perú, disponible en http://www.ipieca.org/publications/biodiversity.html (visitado por última vez el 10 de Mrz. de 2003) (enadelante « IPIECA Estudio de Caso Shell»).

179 Ibíd.180 Ibíd.181 Camisea: Ambiente y comunidades, disponibles en http://www.camisea.com.pe/

envi-ron.ASP (visitado por última vez el 30 de enero de 2003).182 Perfil De Riesgo De la Lista Roja: Servicio Iinformativo Financiero de la Amazonía,

gas de Camisea y Proyecto de tubería, 25 de enero de 2001 (en adelante «Perfilde riesgo de la Lista Roja: Camisea»).

183 Ibíd. (citando sobrantes de coste y una incapacidad de resolver un acuerdo de

integración vertical con el gobierno peruano). Vea también Alianza Amazónica,Actualización Amazónica, agosto de 1998, disponible enhttp://www.amazonalliance.org/update/1998/upd_aug98_en.htm (visitado por últi-ma vez el 30 de enero de 2003) (citando el mercado interior limitado y eldesacuerdo de tasación del gas natural con el gobierno peruano).

184 Perfil de Riesgo de la Lista Roja: Camisea, nota supra 182.185 Identificación186 Proyecto Camisea: Proceso público de Participación y de Consulta: Resumen y Es-

tado del Proyecto, agosto de 2002, disponible en pdf de www.camisea.com.pe/docs_mAmbiente/Camisea_sum-mary (visitado por última vez el 1 de febrerode 2003).

187 Decreto Legislativo No. 613 (1991) (Perú).188 Resolución Ministerial No. 335-96-EM/SE, Julio de 1996 (Perú). Vea que Meter

May, Papeles y Recompensas Corporativas en Promover el Desarrollo Sosteni-ble: Lecciones aprendidas de Camisea, 11, fn. las regulaciones 11. Estas regula-ciones fueron modificadas substancialmente en las nuevas reglas de diciembre2002. Las nuevas reglas requieren consultas públicas antes de las audienciaspúblicas, el acceso creciente a los estudios de impacto ambiental, y la participa-ción creciente de las autoridades regionales y del público. Vea Mary Powers,Perú busca más info ambiental de Manhattan Minerals, Servicio de Noticias deReuters 1/10/2002, disponible en http://www.planetark.org/avantgo/dai-lynewsstory.cfm?newsid=19353 (visitado por última vez el 30 de enero de2003).

189 Sin embargo, algunos observadores han señalado que la implementación de

20

ple con los requisitos del acuerdo, incluyendo el posibleincumplimiento respecto de las exigencias de divulga-ción o la falta de rectificación de los planes de manejomal elaborados.175

No existe mecanismo creado para la revisión,monitoreo o comunicación relacionado con el cumpli-miento del acuerdo socio-económico.176

Los ABIs, como contratos privados entre las par-tes, son legalmente ejecutables en una corte.

EL PROYECTO DEL GAS DE CAMISEA (PERÚ)

A principios de 1996, Shell firmó un contrato conel gobierno peruano para la exploración de yacimientosde petróleo de Camisea en Perú. Esta fase de explora-ción fue pensada para proporcionar un mejor estimadodel gas y de las reservas condensadas en los campos,que servirían como la base para la decisión final de in-versión de Shell.

Durante su campaña de exploración en Camiseadesde 1996 hasta 1998, Shell realizó extensas consultasa las comunidades afectadas a través del proceso de eva-luación de impacto ambiental (EIA).177 Primero produ-jo un informe para identificar temas y para enfocar elproceso. El informe fue puesto a disposición de los in-teresados directos externos para su información y apor-tes.178 A finales de 1995, Shell condujo un EIA inicial,que incluyó una evaluación del impacto social.179 Shellllevó a cabo una audiencia pública sobre el EIA en1996.180 En última instancia, Shell condujo tres EIAsadicionales, uno para cada segmento del proyecto (ex-plotación, transporte, y distribución) y ocho audienciaspúblicas (tres para explotación, cuatro para el transpor-te y una para la distribución).181

Sin embargo, en 1998, después de haber invertidocerca de $250 millones, Shell decidió no continuar conel proyecto.182 Shell citó varios factores económicos y

financieros para su decisión,183 aunque algunos obser-vadores sugirieron que la controversia ambiental y so-cial que rodea el proyecto propuesto pudo haber des-empeñado un papel en la decisión de Shell.184 Desdeentonces, el gobierno peruano ha concedido contratosa varios nuevos consorcios para la terminación del pro-yecto.185 Se espera que la etapa de construcción del pro-yecto concluya antes de agosto de 2004.186 (Ver Notadel Editor)


Shell fue requerida legalmente a consultar con lacomunidad para ganar la autorización para su proyecto.El Código del Medio Ambiente y de los Recursos Na-turales187 de Perú requiere la presentación de un Estu-dio de Impacto Ambiental (EIA) para obtener autori-zación para actividades de desarrollo. El EIA se debehacer disponible al público. En julio de 1996, el Minis-terio de Energía y Minas consolidó los criterios públi-cos de participación para el EIA, requiriendo una au-diencia pública en el nivel local y una notificación pre-via en un periódico nacional para acciones en el sectorenergía y minas.188

El Convenio No. 169 de la Organización Interna-cional del Trabajo (OIT) fue ratificado por el gobiernoperuano en 1993 y proporciona un mecanismo adicio-nal para el derecho de una comunidad al consentimien-to informado previo. Este convenio estableció los cri-terios que proveían a las poblaciones nativas del dere-cho a la consulta antes de la implementación de proyec-tos que explotan recursos naturales en sus territorios,

esta Convención es limitada en Perú, en donde los impedimentos sociales des-alientan típicamente a individuos de identificarse como indígenas. Comunicaciónde email con Rachel Kyte (Corporación Internacional de Finanzas) y Martin Scurrah(Oxfam América) (En archivo con el autor).

190 IPIECA Estudio de Caso Shell, nota supra 178.191 May, nota supra 188 p. 11.

192 Ibíd, pp. 18-19.193 Ibíd, p. 19.

194 Ibíd, p. 38.195 Ibíd.196 Ibíd.197 Ibíd, pp. 38-39.198 Ibíd, p.40. IPIECA Estudio de Caso Shell, nota supra 178.199 May, nota supra 188 p. 11.200 Ibíd, p. 12.201 Ibíd, p. 13.

202 IPIECA Estudio de Caso Shell, nota supra 178.203 May, nota supra 188 p. 15.

ESTUDIOS DE CASO 21

así como el derecho de participar en los procesos detoma de decisión que implican tales proyectos.189


Para lograr identificar a la comunidad para la con-sulta, Shell condujo en 1995 un estudio de identifica-ción de interesados directos.190 Así, Shell identificó yentró en contacto con cerca de 200 organizaciones querepresentaban a interesados directos en las áreas que elproyecto afectaría.191

Shell involucró a la comunidad en varios niveles.Primero, trabajó de cerca con las federaciones indíge-nas. Las federaciones se constituyen legalmente pararepresentar a grupos de comunidades nativas y parahacer progresos respecto de sus intereses comunes re-feridos a los derechos territoriales, educación, saludpública, manejo de recursos y desarrollo económico. Casitodas las comunidades en la región afectada pertenecena una de las tres federaciones. La toma de decisión enestas federaciones refleja de cerca la toma de decisionestradicional en comunidades nativas. La mayoría de lasdecisiones, más que ser tomadas por los oficiales de lasfederaciones, son adoptadas por la comunidad en con-gresos anuales o semestrales a nivel comunitario.

Shell hizo contacto inicial con las comunidades enreuniones durante los congresos de las federaciones,celebró reuniones con los oficiales de la federación einvitó a líderes de la federación a seminarios nacionalese internacionales sobre el proyecto Camisea, donando amenudo fondos para sus costos. Sin embargo, los viajespagados de los oficiales de las federaciones originaronresentimiento y tensión, ya que las comunidades nati-vas sentían que no habían obtenido ningún resultadotangible de los viajes realizados y que los oficiales nohabían logrado diseminar adecuadamente la informa-ción. Para mejorar el vacío de comunicación entre losoficiales de la federación y las comunidades nativas, elpersonal de Shell tomó notas de las reuniones para quedichos representantes las diseminen entre las comuni-dades, los proveyeron de computadoras portátiles y deimpresoras para apresurar la difusión, les proporciona-ron una radio de dos vías para mejorar la comunicacióny les suministraron combustible de barco para permitir-les que puedan viajar a las comunidades locales. Para

evitar otros problemas relacionados con los viajes, Shellcelebró reuniones dentro de la región e hizo la asisten-cia a la reunión tan abierta como fue posible.192

Adicionalmente, Shell inició una consulta directacon las comunidades locales y sus asociaciones indivi-duales. Los Oficiales de Enlace con la Comunidad deShell (OECs) participaron en centenares de reunionesde comunidades y asociaciones.193

En la negociación de los contratos, Shell buscó lle-gar a un acuerdo con los líderes locales creyendo querepresentaban legítimamente a la comunidad.194 Sinembargo, las tensiones y las divisiones que sobreveníanentre miembros de la comunidad pronto hicieron quese diera cuenta de que un acercamiento participativomás amplio era necesario para proporcionar soportelegal a las operaciones de la compañía en tierras de lacomunidad.195 Así, Shell determinó que los miembrosde la comunidad debían estar involucrados en los acuer-dos a través de sus asambleas comunales.196 Al mismotiempo, debido a los costos de transacción implicadosen el acercamiento participativo, Shell intentó aumen-tar la capacidad de las organizaciones locales represen-tativas de la comunidad y de las federaciones indígenasque podían enfrentar problemas específicos mientrasestos se iban presentando.197


Shell utilizó una variedad de técnicas para educar acomunidades locales sobre diversos temas. Primero, di-seminó material escrito relevante entre los interesadosdirectos. Esta información incluyó 13 informes bilin-gües, publicados cada tres meses, que contuvieron losresúmenes de informes y de actualizaciones técnicas delproyecto.198 También proporcionó la información es-crita a través del web site de Camisea, el mismo quepuso al día regularmente.199 Segundo, Shell intercambióinformación con los interesados directos a través de unaserie de seis talleres participativos en diferentes niveles(regional, federaciones indígenas, nacional e internacio-nal).200 Estos talleres fueron pensados para facilitar eldiálogo y para evitar malentendidos.201 Finalmente, Shell


204 Ibíd.205 Ibíd, p. 16.206 Ibíd, p. 11.207 Ibíd, p. 16.208 Goldzimer, nota supra 177.209 May, nota supra 188 p. 38.210 Ibíd, p. 16.

211 Ibíd, p. 16.212 Ibíd.

213 IPIECA Estudio de Caso Shell, nota supra 178

214 Stephanie Rousseau y Francois Meloche, Oro y Tierra: Desarrollo Democráticoen Juego - informe de la misión de observación del proceso municipal de la con-

22

informaba directamente a las comunidades a través desus OECs.

El que los OECs se involucren directamente se con-virtió en la pieza central del esfuerzo de consulta deShell.202 Los OECs destilaban información en una for-ma más simple y la presentaba a las comunidades.203

Utilizaron una gama de técnicaspara comunicar planes complejosdel proyecto a las comunidades na-tivas, incluyendo: pequeñas notas(papeles simplificados del informedel proyecto traducidos aMachiguenga); carteles; videos; pa-quetes de cuadros (que demuestranvarios componentes del proyecto,metodología de la construcción, ymedidas de mitigación); y modelos a escala de los com-ponentes del proyecto.204 Sin embargo, la eficacia de esteesfuerzo de difusión de información fue limitada por lacarencia de entrenamiento de los OECs� en comunica-ción intercultural.205

Shell inició la participación pública desde la faseinicial de exploración y de valoración de su proyecto.Durante la base del proceso de consulta para el com-pleto desarrollo de campo, Shell consultó con un aproxi-mado de 30 comunidades nativas en seis reuniones.206

Shell intentó identificar los puntos con la comunidadantes o durante la fase de diseño del proyecto, en vez deluego de haber iniciado sus operaciones.207

Para cuando Shell realizó consultas extensas con lacomunidad para la determinación del alcance del pro-yecto, no estuvo enteramente claro que Shell se hubieraretirado del proyecto si la ayuda de la comunidad no seencontraba próxima.208 Por consiguiente, el consenti-miento informado previo en este caso �más que en lafacultad de vetar el proyecto� consistió en el poder deimponer condiciones sobre el mismo. Shell formalizóestas condiciones a través de contratos con las comuni-dades.209

Las consultas incluyeron a líderes del gobierno y aterceros, tales como ONGs nacionales e internaciona-les, y a instituciones científicas.210 Los terceros desem-peñaron un papel importante para hacerse una idea so-

bre la situación social y ambiental de Perú, así comouna vasta experiencia técnica y científica valiosa.211 Shellinvitó a un número de ONGs para que trabajen en so-ciedad con la compañía en actividades relacionadas conlas comunidades locales. Por ejemplo, firmó un contra-to con una red de las organizaciones ambientales nacio-

nales (que consisten en 38 ONGs)para conducir una evaluación in-dependiente del proyecto y paramonitorear los procedimientossocio-ambientales y los impactosdel proyecto.212

Los terceros eran tambiéninstrumentales en el proceso deplaneamiento que se centró enayudar a comunidades locales a

manejar su futuro. Los terceros realizaron estudios odiagnósticos de base, sobre los cuales se elaboró elplaneamiento del proyecto. Después del estudio de cam-po, un informe que contenía los resultados y recomen-daciones fue llevado a las comunidades para su discu-sión en talleres organizados para validar los hechos yestablecer las prioridades de la comunidad. Los resulta-dos fueron revisados nuevamente por los gobiernosregionales y nacionales para ganar su compromiso conla implementación del proyecto.


Shell facilitó las inspecciones de ONGs para asegu-rar que estaba cumpliendo con sus compromisos. Porejemplo, desarrolló un arreglo con la Red AmbientalPeruana (RAP) para emprender un monitoreo trimes-tral independiente. Durante cada visita, dos miembrosdel RAP visitaron a comunidades afectadas, para eva-luar mejor las actitudes y preocupaciones. El RAP pu-blicó informes sobre cada visita realizada, los mismosque fueron hechos públicos. Shell acordó encargarse detodos los costos ocasionados por estas visitas demonitoreo y pagaba a RAP una pequeña suma para usointerno.213

PROYECTO MINERO DE TAMBOGRANDE (PERÚ)

Manhattan Minerals Corporation (MMC) comen-zó la exploración en el distrito municipal deTambogrande en la provincia de Piura (Perú) en 1997,encontrando depósitos extensos de cobre, zinc, plata yoro. Desde el inicio, hubo gran oposición al proyecto

El consentimiento informadoprevio en el caso Camisea - másque en la facultad de vetar elproyecto - consistió en el poderde imponer condiciones sobre elmismo.

sulta de Tambogrande en Perú (2002), disponible en http://www.ichrdd.ca/english/commdoc/publications/demDev/tambograndeReportEng.html (visitado por úl-tima vez el de diciembre el 16 de 2002); Perfil de Riesgo de la Lista Roja ,Servicio Informativo Financiero De la Amazonía, Perú: Servicio Minero deTamboGrande, enero de 2002, disponible en http://www.redlisted.com/peru_tambogrande.html (visitado por última vez el 10 de Mrz. de 2003) (enadelante «Perfil de riesgo de la Lista Roja: Perú»). Hay una larga historia de losproyectos de mineros en Perú que han excluido a comunidades locales de lasventajas económicas mientras que las dejan con las consecuencias negativas,tales como desplazamiento, contaminación de recursos vitales, y problemas desalud. Vea, e.g., Noticias Mineras, Comunidades Marchan contra la Industria Mi-nera, 22 de junio de 2002, disponible en HTML de http://www.theminingnews.org/theminingnews/case_tambo-grande (visitado por última vezel 11 de Marzo de 2003); Negocio Canadiense, Ciudad del Oro, 5 de febrero de2001, disponible en http://www.charlesmontgomery.ca/tambo.htm (visitado porúltima vez el 11 de Marzo de 2003).

215 Noticias Mineras, Tambogrande suscribe Carta, disponible en http://www.themi-ningnews.org/theminingnews/case_tambogrande.html ; Perfil de riesgo de la ListaRoja: Perú, supra note 214..

216 Rousseau y Meloche, nota supra 214.217 Perfil de riesgo de la Lista Roja: Perú, nota supra 214.218 Ibíd.219 Ibíd.220 Véase Relaciones Comunitarias de Manhattan Minerals Corp. � Construyendo una

Base para el Crecimiento, disponible en http://www.manhattan-min.com/s/CommunityRelations.asp (detallando los esfuerzos de consulta comunitaria) (vi-sitado por última vez el 30 de enero de 2003).

221 Perfil de riesgo de la Lista Roja: Perú, supra note 214.222 Ibíd.

223 Ibíd.224 Rousseau y Meloche, nota supra 214.225 Ibíd.226 Ibíd.227 Ibíd.228 Ibíd.229 Ibíd.

230 Ibíd.231 Ibíd.

ESTUDIOS DE CASO 23

de MMC. Muchos residentes locales estaban preocupa-dos de que la mina ocasione una significativa contami-nación ambiental, problemas de salud y daño a la eco-nomía agrícola local.214 Los planes actuales de la minadesplazarían casi a la mitad de la población de la ciudad(aproximadamente 8.000 residentes) y resultarían en eldesmantelamiento de un tercio de hogares de familia,ya que una porción de la mina está localizada directa-mente debajo de la población.215

Los problemas se presentaron desde temprano enel proceso minero, cuando las concesiones mineras fue-ron otorgadas a MMC por autoridades del gobiernoperuano sin haberse consultado a ningún órgano degobierno local.216 El asesinato de uno de los principalesopositores a la mina y los informes de que las compa-ñías mineras habían pedido al gobierno peruano queponga «mano fuerte» frente a las protestas mineras enar-decieron aún más la situación.217

Opositores locales que representaban diversos in-tereses organizaron el Frente de Defensa de Tambo-grande.218 Este grupo consiste en gran parte de indivi-duos que temen que la mina deteriorará la producciónagrícola local. El grupo tiene apoyo del alcalde local, delos líderes de la iglesia y de grupos internacionales dedefensa.219

Para calmar la extensa oposición de grupos locales,MMC inició una serie de acercamientos a las comuni-dades y de esfuerzos de consulta.220 En abril de 2001, lacompañía anunció que pasaría un año mejorando susrelaciones con la comunidad, y en mayo firmó un acuer-

do para establecer un foro para el diálogo entre intere-sados directos.221 La compañía también celebró reunio-nes de reconciliación con grupos locales después de quehubiera protestas violentas contra la mina.222 Sin em-bargo, estos esfuerzos eran generalmente fallidos por-que los interesados directos de las comunidades localessentían que la compañía no había brindado informa-ción adecuada sobre las consecuencias ambientales ysociales del proyecto.223

En respuesta a estos ineficaces esfuerzos de con-sulta, el 11 de octubre de 2001 el gobierno municipal deTambogrande adoptó una ordenanza municipal y unacuerdo de consejo en el que se decidió por una consul-ta municipal (o consulta vecinal) para el distrito deTambogrande.224 La consulta municipal apuntó a pro-veer a los ciudadanos de Tambogrande de informaciónsobre el proyecto minero, de una oportunidad de parti-cipar en el procedimiento de toma de decisiones mine-ras y una oportunidad para expresar �a través de unvoto comunitario� su posición respecto del proyecto.225

Cuando el gobierno nacional se dio cuenta de queel municipio buscaba llevar a cabo un voto comunitariocomo parte de la consulta vecinal, inició su propio diá-logo consultivo invitando a 18 representantes de la co-munidad a reunirse con el Ministro de Energía y Minasy el Ministro de Agricultura. El proceso estaba pensadopara proporcionar apoyo para el estudio de impactoambiental que estaba siendo elaborado por el gobiernoy MMC.226

Las leyes peruanas requieren a las compañías em-plear a terceros para preparar el EIA.227 Aunque se su-girió que el gobierno proporcionara financiamiento a lacomunidad local para conducir una evaluación de im-pacto independiente, el gobierno decidió tener solamen-te una revisión independiente del EIA. El EIA habíasido preparado por una consultora privada contratadapor MMC de acuerdo a la práctica común de ese enton-ces.228

El 8 de enero de 2002, el Frente de Defensa deTambogrande se retiró oficialmente de la discusión, in-dicando que la última meta del diálogo era la termina-ción del EIA y la continuación de la propuesta minera,que iba en contra de los objetivos del Frente.229 Los de-


232 Ibíd.233 Ibíd.234 Ibíd.235 Ibíd.236 Ibíd.237 Ibíd.; John Newcomb, Prospecto Minero Tela Sobre Granjeros del Norte del Perú,

29 de mayo de 2002, disponible en http://csf.coloado.edu/mail/elan/2002/msg00277.html (visitado por última vez el 16 de Dic. De 2002)

238 Noticias Mineras, Los Residentes de Tambogrande Votan «No» a la Mina de Oro yPlata propuesta., disponible en http://www.theminingnews.org/theminingnews/case_tambogrande.html#No. Pero ver, e.g. Keenan et al., nota supra 145 (97%de los votantes en contra la mina); Scott Wilson, Una Vida vale más que el Oro:Pueblo peruano trata de sacar una Compañía Minera.Wash. Post, 9 de junio de2002 (nueve de 10 votantes en contra de la mina).

239 Rousseau y Meloche, nota supra 214.240 Ibíd.

241 Powers, nota supra 188.242 Emily Russell, Tambogrande EIA en Camino, Business News Americas, 9 de abril

de 2003, disponible en http://www.bnamericas.com.243 Rousseau y Meloche, nota supra 214.244 Ibíd.245 Ibíd.246 Ibíd.

247 Ibíd.248 Decreto Legislativo No. 613 (1991) (Perú).

24

más interesados directos permanecieron en el diálogo.230

Posteriormente, el gobierno peruano y las autori-dades municipales de Tambogrande siguieron caminosseparados. El gobierno peruano anunció que la firmaempleada para evaluar el proceso del EIA sería acepta-ble para la sociedad civil de Piura y explicaría su análisisen reuniones y talleres ante los residentes de Piura y deTambogrande.231 El gobierno precisó que los represen-tantes de la sociedad civil actuarían como observado-res del proceso del EIA.232 Adicionalmente, se llevaríana cabo audiencias públicas para informar al público delos resultados del EIA y la compañía minera estaría enla obligación de contestar de manera suficiente a las crí-ticas hechas durante las audiencias por los ciudadanoso las autoridades del gobierno.233

Las autoridades municipales de Tambogrande de-cidieron continuar con la consulta municipal y el votocomunitario para determinar el futuro de actividadesmineras en el área.234 El 20 de abril de 2002, el munici-pio adoptó un acuerdo de consejo que fijó el 2 de juniode 2002 como la fecha para el voto municipal.235 El go-bierno peruano expresó su oposición al voto comunita-rio e indicó que no tendría ninguna fuerza legal en cuantoal conflicto minero.236 No obstante, las autoridades mu-nicipales continuaron con la consulta vecinal el 2 de ju-nio de 2002.237 Aún cuando la estadística exacta para elacontecimiento varía levemente, el resultado fue la par-ticipación del 74 por ciento de la población votante ele-gible y un abrumador 98 por ciento votó en contra de lamina.238 Asimismo, se sostuvo un debate entre un bió-logo que se opuso al proyecto minero y un represen-tante de la compañía MMC, aunque una estridente mu-chedumbre produjo una atmósfera que no era lo idealpara un intercambio de puntos de vista.239 La consultamunicipal de Tambogrande fue la primera de su claseen el Perú.240

El gobierno peruano no reconoció la legitimidaddel voto de la comunidad y permitió a MMC proceder

con el estudio de impacto ambiental del proyecto mine-ro. La compañía presentó el estudio de impacto am-biental en diciembre de 2002. En enero de 2003, el go-bierno peruano le pidió presentar información adicio-nal sobre su estudio de impacto ambiental. El períodode 120 días previsto por la ley para aprobar o rechazarel estudio de impacto ambiental fue suspendido hastaque MMC presentara la información en abril de 2003.241

Se espera que se lleven a cabo una aproximado de 7 a 10talleres sobre el EIA en las comunidades de Tambo-grande, seguidas por un período de comentarios públi-cos.242 (Ver Nota del Editor)


Varias preguntas en torno a la legalidad y la legiti-midad de las concesiones mineras de MMC, particular-mente dentro de las áreas urbanas de Tambogrande, hanexacerbado las tensiones que rodeaban el proyecto.MMC indicó que los residentes de la comunidad fueronconsultados antes de sus primeras exploraciones en 1997;sin embargo, algunos miembros del consejo municipalde Tambogrande discuten sobre la legitimidad de talesacciones. Estos miembros del consejo demandan quelas exploraciones de la compañía comenzaron antes delas consultas y de los acuerdos apropiados y que losacuerdos alcanzados entre la compañía y ciertos terra-tenientes rurales no eran legítimos porque el consejono fue correctamente consultado.243

En mayo de 1999, el gobierno peruano, a través deun Decreto Supremo, concedió a MMC 10 concesionesde derechos mineros en la región de Tambogrande, in-cluyendo alguno en áreas urbanas y de expansión urba-na.244 La Ley 27015 requiere a compañías emprenderuna consulta con el municipio provincial y el municipiodel distrito sobre la viabilidad de las actividades de laexploración en áreas urbanas y de expansión urbanaantes de conceder concesiones.245 MMC no consultócon las autoridades municipales de Tambogrande antesde la emisión del decreto presidencial; sin embargo, hastaese momento, las autoridades no habían terminado losprocedimientos administrativos para la identificación delas áreas urbanas y de expansión urbana.246 Las consul-tas de la compañía con el consejo municipal para co-menzar exploraciones en el área comenzaron en mayo

249 Resolución Ministerial No. 335-96-EM/SE, Julio de 1996 (Perú). Véase May,nota supra 188 en 11, fn. 11.

250 Rousseau y Meloche, nota supra 214.251 Ibíd.252 Ibíd.253 Powers, nota supra 188.

254 Rousseau y Meloche, nota supra 214.255 Ibíd.

256 Ibíd.257 Ibíd.258 Ibíd.259 Ibíd.260 Ibíd.

261 Newcomb, nota supra 237.262 Comunicación de email con Rachel Kyte (Corporación Internacional de Finan-

ESTUDIOS DE CASO 25

de 1999. El 18 de noviembre de 1999, el alcalde deTambogrande autorizó la perforación exploratoria deMMC en el área urbana de Tambogrande a través delDecreto No. 010-99-MDT.247

Para obtener la autorización para las actividades dedesarrollo, las leyes de Perú requieren que terceros pre-paren y presenten una evaluación de impacto ambien-tal (EIA) y que lo hagan disponible al público.248 Paraproyectos de energía y mineros también se requiere unaaudiencia pública y una notificación previa en un perió-dico nacional.249 Una división dentro del Ministerio deAgricultura, el Instituto Nacional de Recursos Natura-les (INRENA), analiza el EIA y presenta una recomen-dación no vinculante al Ministerio de Energía y Minas(MEM) referida al impacto sobre los recursos naturalesde la acción propuesta.250 El MEM entonces lleva a caboaudiencias públicas sobre el EIA, donde los ciudadanospueden expresar sus opiniones sobre la propuesta mi-nera.251 Los ciudadanos pueden también expresar susopiniones al MEM por escrito dentro del plazo de dossemanas desde la celebración de las audiencias públi-cas.252

En diciembre de 2002, el gobierno peruano anunciónuevos procedimientos para las audiencias públicas so-bre estudios de impacto ambiental para proyectos mine-ros. Estas nuevas reglas requieren consultas con la pobla-ción local antes de las audiencias públicas, un mejor ac-ceso a las copias de los estudios de impacto ambiental,una mayor participación del ciudadano en las audiencias,incluyendo interpretación de la lengua, y mayores apor-tes de las autoridades regionales.253 Aunque estas reglasno estaban en vigencia cuando el EIA de la compañíaestaba siendo desarrollado, una cláusula transitoria per-mitió que estos procedimientos fueran aplicadosretroactivamente al proyecto de MMC.

Además de las leyes señaladas anteriormente, losprocesos de consulta y acercamiento de ManhattanMinerals Corporation fueron dirigidos por mecanismosextra-legales. La política socio-económica de MMC com-promete a la compañía a participar «en el desarrollosocial, económico e institucional de las comunidadesque rodean el proyecto» y a asegurar «la completa parti-cipación e implicación comunitaria en el finan-ciamientoe implementación de las iniciativas de la comunidad.»254

El diálogo de la consulta, iniciado por el gobiernoperuano (después de tomar conocimiento de la deci-sión del municipio de emprender un voto comunita-rio), fue establecido bajo auspicios de la Defensoría delPueblo.255 El diálogo no fue establecido como un pro-ceso para expresar el consentimiento informado previode la comunidad al proyecto minero de MMC, sino masbien como foro para discutir algunos temas referidos alproyecto. El retiro del Frente de Defensa deTambogrande del diálogo proporciona más crédito alargumento de que era, en el mejor de los casos, un pro-ceso consultivo.

La ordenanza municipal No 012-2001-MDT-C y elacuerdo municipal No 020-2001-MDT-CM del consejodel 11 de octubre de 2001 crearon la consulta municipal(consulta vecinal) como herramienta para promover laparticipación del ciudadano en el distrito.256 La siguientelegislación reconoce legalmente la consulta municipal:

� La Ley Orgánica de Municipalidades otorga a laautoridad municipal la responsabilidad en el planea-miento del desarrollo (artículos 62 y 64) y la capaci-dad de determinar los métodos para aumentar laparticipación pública en el desarrollo de la comuni-dad (artículos 10 y 79);257

� La Ley de los Derechos de Participación y ControlCiudadanos � Ley No. 26300 establece las herra-mientas para implementar la participación públicaa nivel municipal.258

Según las autoridades municipales de Tambogrande,el voto comunitario iniciado por el alcalde también es-taba basado en un mecanismo legal legítimo. En 2001,aproximadamente el 75 por ciento de la población vo-tante de Tambogrande (28.000 ciudadanos) firmó unapetición circulada por el alcalde que emplazaba el cesede las actividades mineras en la región y el retiro deManhattan Minerals Corporation.259 Mientras que elcongreso peruano y varias instituciones públicas reci-bieron la petición, el Estado no la reconoció. El 16 defebrero, el consejo municipal acordó por la resolución«hacer cumplir la voluntad de inconformidad de los pobladores entorno a las pretensiones del Gobierno Central de autorizar laexplotación minera en el Distrito de Tambogrande»260

El gobierno central de Perú no reconoció la autori-dad de la comunidad para rechazar la minería a través


zas) (en archivo con el autor)263 Rousseau y Meloche, nota supra 214.


266 Ibíd.267 Ibíd.268 Comunicación de email con Rachel Kyte (Corporación Internacional de Finan-

zas) (en archivo con el autor).269 Rousseau y Meloche, nota supra 214.


26

del uso de la consulta vecinal. Así como tampoco, elgobierno encontró significación legal en el voto de lacomunidad. De hecho, el gobierno peruano publicó unaresolución en febrero de 2002 que indicaba que talesvotos son ilegales porque están en conflicto con las le-yes (tales como los requisitos de EIA) que disponen elproceso por el cual el desarrollo de depósitos mineroses aprobado.261

Finalmente, la consulta vecinal proporcionó losmedios para la comunidad de expresar pacífica y for-malmente los sentimientos de sus miembros respectoal proyecto minero de MMC. Mientras que no parecehaber contravenido ninguna ley que lo hiciera «ilegal,»tampoco parece ser un voto legalmente vinculante se-gún lo definido por la ley peruana. Lo que es más, la leyperuana no permite a tales votos locales obstaculizarlas decisiones del gobierno nacional. Esto es consisten-te con la posición del gobierno central �bajo tres go-biernos sucesivos de diversas tendencias políticas� deque las autoridades centralescontrolan el proceso de per-misos mineros y que las auto-ridades locales no deben tenerel poder al veto minero en suscomunidades.262


Para el diálogo de consul-ta con el MEM y el Ministrode Agricultura, la Defensoríadel Pueblo en Piura invitó a18 personas que representaran a la comunidad. Éstosinvitados incluyeron al alcalde de Tambogrande y treslíderes del Frente de Defensa de Tambogrande.263

En el caso del voto de la comunidad, la «comuni-dad» que era elegible para participar en el mismo inclu-yó a todos los ciudadanos que se habían registrado paralas elecciones del 2001.


Manhattan Minerals Corporation señala que hizoun esfuerzo, en sus consultas iniciales, de proporcionara las comunidades afectadas los materiales informati-vos y educativos sobre los impactos de la mina. Difun-dió información dentro de la comunidad, incluyendo

un boletín informativo mensual, y publicó cartas sema-nales del presidente de la compañía en los periódicoslocales.264 También se organizaron sesiones de informa-ción y documentales mineros visuales para el público.265

La compañía pagó un viaje a Chile para algunos líderesde Tambogrande, incluyendo el alcalde y el presidentedel Frente de Defensa de Tambogrande, para que ob-serven la coexistencia de la agricultura y de la mineríaen una mina próxima.266

Sin embargo, el grado en el cual estas acciones di-seminaron de manera clara y efectiva la informaciónefectiva sobre los potenciales impactos negativos de lamina es confusa. La información proporcionada se cen-tró en gran parte en los beneficios para la comunidadde la mina y del proceso de la reubicación. Una grancantidad de miembros de la comunidad y de funciona-rios municipales señalaron que no fueron proveídos deinformación específica sobre los impactos ambientalesy sociales de la mina.

El diálogo de consulta ini-ciado por el gobierno centralocurrió bajo el patrocinio dela Defensoría del Pueblo. Aun-que ésta es altamente respeta-da entre el público peruano,267

su capacidad y eficacia � par-ticularmente a nivel regional�es limitada debido a la escasezde recursos.268 El gobiernocentral proporcionó informa-ción al público sobre las deci-

siones alcanzadas en el diálogo consultivo a través deuna carta al Defensor del Pueblo. En esta carta, el go-bierno explicó la propuesta formulada durante el diálo-go he hizo un llamado para una mayor participaciónpública en el proceso del EIA. Sin embargo, los oposi-tores de la mina sintieron que esta propuesta les negó elderecho al consentimiento informado previo limitandolos derechos de la comunidad a la simple determina-ción de condiciones sobre -�aunque no a poder vetar�el proyecto minero. El 8 de enero de 2002, el Frente deDefensa de Tambogrande se retiró formalmente del diá-logo.269

Durante la consulta municipal, se le informó a lacomunidad sobre los temas a través del material difun-

Cerca del 75% de la poblaciónvotante de Tambogrande firmó unapetición circulada por el alcalde queemplazaba el cese de las actividadesmineras en la región y el retiro deManhattan Minerals Corporation, peroel Estado decidió desconocerla.



276 Ibíd.277 El Dr. Moran es un Hidrólogo y Geóquímico que prepare un informe sobre la

ESTUDIOS DE CASO 27

dido por un grupo de individuos que se oponían a lamina y que fueron registrados colectivamente como el«no» a la campaña.270 Un comité electoral fue estableci-do para supervisar el voto.271 La comunidad votó sobresi se permitía o se prohibía la minería en la región - lostérminos y las condiciones de aceptación de la mina nofueron tratadas en el proceso de votación.272

El gobierno nacional y gobierno municipal mane-jaron diversos acercamientos al proceso del consenti-miento informado previo. El gobierno federal se opusoclaramente al voto municipal, porque no era un meca-nismo legal proporcionado bajo el marco legislativoaplicable para la aprobación o el rechazo de un proyec-to minero.273 Inversamente, el gobierno municipal, aliniciarse el voto de la comunidad, demostró un gran

apoyo al derecho de la comunidad de Tambogrande alconsentimiento informado previo.

También hubieron terceros implicados en el proce-so del consentimiento informado previo de la comuni-dad. Desde principios del 2000, un número de ONGsde Piura y Lima formaron el Comité de Soporte Técni-co de Tambogrande para proveer al Fondo de Defensade Tambogrande de herramientas valiosas para susten-tar su oposición al proyecto minero.274 ONGs interna-cionales, sobre todo Oxfam América, proveyó de ayudafinanciera, encargó estudios ambientales y llevó a caboactividades de conocimiento y educación. Un grupocanadiense, Rights & Democracy, envió una misión paraobservar y supervisar el proceso público de consulta.Oxfam Gran Bretaña proporcionó una ayuda financie-ra de US $ 20,000 para llevar a cabo el voto comunita-rio.275

El PROYECTO MINERO ESQUEL (ARGENTINA)

El 23 de marzo de 2003, los residentes de Esquel �Argentina� votaron en un referéndum no vinculante paradeterminar el futuro de una mina de oro propuesta porMeridian Gold Inc. Cerca del 75 por ciento de los resi-dentes de Esquel participaron en el referéndum, y aproxi-madamente 80 por ciento de ellos votaron contra el pro-yecto minero, el mismo que Meridian Gold Inc. propusoponer en práctica a finales de 2004.

La comunidad ha estado preocupada por los impac-tos potenciales de la mina en abastecimientos de agua(especialmente por el uso de cianuro), poblaciones depeces, agricultura y la industria local de ecoturismo. Lamina propuesta estaría situada cerca de cinco millas de laciudad de Esquel y a 28 millas del Parque Nacional deLos Alerces, un destino turístico y hogar de especies enpeligro.

Inicialmente, Meridian Gold descartó el referéndum,indicando que planeaba continuar con la exploración y elproceso de permiso según lo programado. Sin embargo,los resultados del referéndum aumentaron la presión enoficiales del gobierno local. El Gobernador José LuisLizurume de la Provincia de Chubut pidió a Meridian Goldparar el trabajo en la mina hasta que se complete un es-tudio ambiental adicional. Por ello, la compañía contratóa una organización no gubernamental de San Francisco,Business for Social Responsability, para que le ayude a

comprender mejor las preocupaciones de la comuni-dad.

Meridian Gold trajo nuevos consultores para repa-sar su Estudio de Impacto Ambiental (EIA) inicial. El EIApublicado por Meridian Gold fue duramente criticadoen un informe por el Dr. Roberto Moran.277 El Dr. Mo-ran indicó que el EIA no sería encontrado aceptablepor los reguladores en Europa occidental, América oCanadá. Los nuevos consultores también publicarían unnuevo estudio que determine los impactos potencialesde la mina en las fuentes de agua de la comunidad. Losresultados del estudio serán revisados por el InstitutoNacional del Agua de Argentina. Una audiencia públicaestá programada para, por lo menos, 30 días despuésde que el estudio se publique.

Las acciones de Meridian Gold cayeron dramática-mente como resultado de las incertidumbres con res-pecto a la mina Esquel y la compañía admitió que incu-rrió en equivocaciones con el proyecto. La compañíacree que fue demasiado impaciente en intentar sacaradelante su proyecto y que debió de haber pasado mástiempo consultando con la comunidad local. La compa-ñía indicó que no continuará con el proyecto a menosque la comunidad cambie su opinión sobre el mismo,pero tiene esperanzas de que sus nuevos esfuerzosconstruyan el apoyo público para el proyecto.

CONSENTIMIENTO INFORMADO PREVIO28


La legislación peruana requirió que el EIA de MMCincluya información sobre los beneficios directos de lamina a las comunidades y la región, las formas de parti-cipación del ciudadano y la compensación y otras me-didas de mitigación que serían tomadas como resultadode los impactos de la mina en la comunidad y en suambiente.276 Como ya se señaló anteriormente, la apro-bación del EIA se ha suspendido hasta la presentaciónde la información adicional aplicable.

Puesto que los procesos de consulta discutidos eneste estudio de caso todavía no han culminado en unacuerdo entre la compañía minera y la comunidad, nohay acuerdo o proceso a ser implementado. (Ver Notadel Editor).

LA MINA STILLWATER (ESTADOS UNIDOS)

La Stillwater Mining Company (SMC) producepaladio, un metal precioso, en las montañas de Beartoothen el condado de Stillwater, Montana, EE.UU. Estaregión es también casa de rancheros, pescadores de latrucha y grandes y ricos terratenientes buscando refu-gio de las grandes ciudades. Al pasar los años, gruposambientales y comunidades locales han procurado utili-zar muchas herramientas legales tradicionales, incluyen-do la participación en el proceso de evaluación de im-pacto ambiental y demandas civiles, para resolver susquejas sobre las operaciones mineras de SMC.278 Sinembargo, porque las medidas tradicionales no rindie-ron resultados, los grupos comenzaron a explorar el usode una herramienta nueva: el Acuerdo de Buen Vecino.En un Acuerdo de Buen Vecino, la comunidad negociadirectamente con la compañía local «para establecer unconjunto de principios y prácticas que gobernarán losaspectos de las actividades económicas de la compañíaque afectan en mayor medida a la comunidad.»279 Enmayo de 2000, tres grupos locales entraron en un Acuer-do de Buen Vecino con SMC. El acuerdo imponeestándares ambientales más rigurosos a SMC que losrequeridos por legislación de Montana o la federal, ytambién contiene provisiones expansivas sobre el acce-so del ciudadano a la información y a la participaciónpública y monitoreo referentes a la mina.280


SMC no fue requerida por la ley para negociar unAcuerdo de Buen Vecino. Contrariamente, la decisiónde SMC de celebrar el acuerdo provino en parte de lanecesidad de proteger su imagen corporativa como com-pañía socialmente responsable. SMC es una compañíapública y sus inversionistas incluyen fondos mutuossocialmente responsables. Por lo tanto, los precios desus acciones y su capacidad de atraer a inversionistaseran particularmente sensibles a la crítica pública. Des-pués de que la crítica de las operaciones de SMC fuerapublicada en un artículo en el New York Times, SMC pa-recía más dispuesto a negociar el acuerdo.281 Por otraparte, en ese momento, SMC también hacía frente auna demanda pendiente de organizaciones locales de lacomunidad. La celebración del acuerdo también provi-no probablemente de la posibilidad de que la demandapudiera retirarse en intercambio. Las organizaciones dela comunidad de hecho retiraron las demandas a cam-bio de los compromisos de SMC en el acuerdo.282


La compañía consultó con tres organizaciones lo-cales: el Consejo de los Recursos de las Llanuras delNorte (CRLLN), la Asociación Protectora de Stillwater(APS) y el Consejo de Recursos de Cottonwood (CRC).El CRLLN es una organización estatal de pueblos connumerosos afiliados locales, incluyendo la APS y elCRC.283 Varias mujeres participaron en las negociacio-nes como representantes de organizaciones de la co-munidad.284 Estos grupos no pretendieron representaral público en general, pero si iniciaron varios esfuerzoscon el resto de la comunidad.

Estas organizaciones tomaron decisiones a travésde negociaciones con SMC. Al principio, SMC estabapoco dispuesta a sentarse con los grupos locales, perocambió eventualmente su curso y apoyó el acuerdo.285

Las negociaciones para el acuerdo comenzaron enmayo y duraron por casi un año.286 El consentimientode las organizaciones fue expresado a lo largo de lasnegociaciones, las mismas que condujeron a la firmadel acuerdo.

propuesta minera para Greenpeace Argentina y el Mineral Policy Center. VéaseRobert Moran, Esquel, Argentina: Predicciones y Promesas de un EIA Defectuoso,(Mar. 2003), disponible en http://www.mineralpolicy.org/publications/pdf/PredictionsPromisesFINAL.pdf (visitado por última vez el 18 set. de 2003).

278 Manuel Pulgar-Vidal y Adriana Aurazo, eds., Mejorando la Participación Ciudadanaen el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental en Minería pp. 137-147 (2003).

279 Ibíd, p. 137.280 Ibíd, p. 144.

281 Ibíd, p. 145.282 Ibíd, p. 144.

283 Ibíd, pp. 139-140.284 Ibíd, p. 143.285 Ibíd, p. 141.286 Ibíd, pp. 141, 143.

287 Ibíd, pp. 144-145.288 Ibíd, p. 145.

289 Acuerdo del Buen Vecino, May 8, 2000, Sección 1.0(c).290 Ibíd, en Sección 3.0.291 Ibíd.292 Pulgar-Vidal y Aurazo, nota supra 278 en144; Acuerdo del Buen Vecino, nota

supra 289 en Sección 4.1.293 Pulgar-Vidal y Aurazo, nota supra 278 en 137.294 Ibíd, p. 145.

295 Ibíd, p. 139.296 Acuerdo del Buen Vecino, nota supra 289 en Sección 9.

297 Ibíd, p.Sección 15.298 Pulgar-Vidal y Aurazo, nota supra 278 en 137.299 Ibíd, p. 137.300 Ibíd, p. 144; Acuerdo del Buen Vecino, nota supra 289 en Sección 7.301 Pulgar-Vidal y Aurazo, nota supra 278 p. 144. Acuerdo del Buen Vecino, nota

supra 289 en Sección 4.3.

302 Acuerdo del Buen Vecino, nota supra 289 en Sección 10.

ESTUDIOS DE CASO 29


Las organizaciones locales que negociaron el Acuer-do de Buen Vecino tenían una vasta experiencia, educa-ción y acceso a información sobre minería. La APS y elCRC, como miembros del CRLLN, tenían acceso a laexperiencia legal, técnica y de defensa del mismo, acu-mulada por años de organización de comunidades.287

También se beneficiaron de ayuda legal y técnica fuertedel exterior durante las negociaciones, así como de unentrenamiento intensivo de técnicas de negociación lle-vado a cabo por un experto externo.288

Mas aún, mediante el acuerdo, SMC amplió el acce-so de los grupos de la comunidad a la información. SMCgarantizó el acceso a la información y al aviso de pro-puestas y de reuniones antes de que se tomen las deci-siones finales.289 También prometió divulgar todos losdatos, resultados de muestras, estudios, informes, eva-luaciones, planes, proyectos, auditorias, transcripcionesy otros documentos derivados de o recogidos según lostérminos del acuerdo.290 Ciertos materiales juzgados con-fidenciales serían divulgados a un número limitado derepresentantes designados del consejo.291

Adicionalmente, SMC acordó el pago de los costos devarios materiales informativos, para informar sobre losprocesos de consulta continuada, monitoreo y revisiónprevistos según los términos del acuerdo. Por el ejem-plo, SMC pagaría los costos de consultores científicos ytécnicos independientes que llevarían a cabo auditoriasambientales, una evaluación del plan de recuperación yde vinculación de la compañía, un estudio y plan demonitoreo pesquero, un estudio de línea base de la cali-dad del agua y un estudio de aguas subterráneas.292

En este caso, la comunidad intentó ser consultadacuando la mina estaba ya en operación, luego de haber-se enterado del plan de la compañía aumentar su pro-ducción.293 Las partes aquí no se oponían a la minería (onecesariamente a su expansión), simplemente deseabanque ésta se practicara de manera ambiental y socialmenteresponsable.294 En forma correspondiente, el Acuerdode Buen Vecino garantiza a la comunidad el derecho ala consulta y a la participación en la toma de decisiones

mineras, pero no provee a la comunidad del poder devetar totalmente un proyecto minero.

Ni los gobiernos federales ni del Estado fueron re-presentados en la mesa de negociación para el Acuerdode Buen Vecino.295 Las negociaciones no incluyeron aterceros. El acuerdo entre la compañía minera y estosgrupos fue formalizado a través de un contrato legal-mente vinculante. El acuerdo contiene provisiones parala resolución de conflictos y su consecuente ejecución.Las partes están limitadas a primero negociar en base ala buena fe para resolver conflictos. Si la negociaciónno consigue resolver el conflicto, las partes pueden ha-cer cumplir el acuerdo mediante una acción civil en unacorte local o pueden someter el conflicto a un arbitrajeobligatorio.296

Los términos y condiciones se extienden mientrasel acuerdo esté vigente. El acuerdo culminará cuandolas operaciones mineras hayan cesado y la compañía hayasatisfecho todos los requisitos federales y del Estadopara el cierre y recuperación.297

Aunque el acuerdo en sí mismo fue concluido enun proceso a través de una ronda de negociación, prevéla continuación de la consulta comunitaria a través de laparticipación de la comunidad en el planeamiento ymanejo ambiental de la compañía.298


El acuerdo contiene una variedad de mecanismosque permiten a la comunidad supervisar las operacio-nes de la compañía e iniciar un diálogo constante res-pecto de cuestiones clave.299 El acuerdo apoya la crea-ción de comités ciudadanos de vigilancia para estable-cer un proceso para considerar nuevos asuntos y parasupervisar la implementación del acuerdo.300 SMC acor-dó pagar los costos administrativos y de viajes de losmiembros y los consultores del comité, así como loscostos del muestreo ciudadano hasta por $270.000 porlos primeros dos años del acuerdo.301

Los consejos tienen el derecho de ingresar e ins-peccionar las instalaciones de la mina y de conducir elmuestreo ciudadano, fotografiar y reunirse con los em-pleados relevantes de SMC a lo largo de tales inspeccio-


nes. Los consejos están limitados a no más de dos ins-pecciones por mina por año, y deben terminar cada ins-pección dentro de un período de tiempo razonable.302

El acuerdo también impone obligaciones demonitoreo y divulgación a SMC. Por ejemplo, SMC está

obligada a notificar al comité de vigilancia relevante sise excede cualquier nivel del disparador de calidad delagua, y a preparar un horario correctivo que necesitaser aprobado por los grupos de interesados directosidentificados.303

304 Dentro de los países que han ratificado este tratado están Noruega, México,Colombia, Bolivia, Costa Rica, Paraguay, Perú, Honduras, Dinamarca, Guate-

303 Pulgar-Vidal y Aurazo, nota supra 278 p. 144.

ANÁLISIS 31

Los estudios de caso presentados en la secciónprecedente detallan variaciones en la conceptualización y práctica del consentimiento informa-

do previo en diversos contextos alrededor del mundo.Dar un paso atrás de los detalles de los estudios de casoindividuales y observar el cuadro de manera más gene-ral nos permite determinar lo que estos estudios de casopueden decirnos acumulativamente sobre el derecho dela comunidad al consentimiento informado previo enel contexto minero. ¿Qué podemos aprender de estainformación que pueda ser aplicado en otros contex-tos? Esta revisión analítica proporciona un análisis com-parativo de los elementos claves del derecho al consen-timiento informado previo presentes en los estudios decaso, destacando los diversos enfoques a estos elemen-tos y el derecho total al consentimiento informado pre-vio y las potenciales ventajas y defectos de estas aproxi-maciones.

MECANISMOS PARA EL PROCESO DELCONSENTIMIENTO INFORMADO PREVIO

Los estudios de caso revelan una gama de diversosmecanismos � tanto legales, como extra-legales �queproporcionan la base para obtener el consentimientoinformado previo de una comunidad en el contextominero. Varios mecanismos legales � tales como la cons-titución, los estatutos, las regulaciones y tratados cele-brados de un país � de hecho incluyen mandatos sobreel consentimiento informado previo y, por lo tanto, hanservido como herramientas de gran alcance para gru-pos comunitarios que buscan una voz en la toma dedecisiones mineras. Por otra parte, tales mecanismoslegales son un indicador significativo del nivel de im-portancia que el país da al consentimiento informadoprevio de una comunidad, y del creciente apoyo para elconcepto del consentimiento informado previo a nivelmundial. Resulta interesante que los estudios de casotambién revelen que las compañías mineras se hayancomprometido cada vez más con la consulta a las co-munidades, incluso cuando no están legalmente reque-ridas para hacerlo. Muchos de los ejemplos provienende mecanismos extra-legales, tales como pautas mine-ras internacionales y nacionales, códigos corporativosde responsabilidad social y ambiental, acuerdos contrac-tuales con la comunidad y votos comunitarios.

MECANISMOS LEGALES

Los mecanismos legales para el consentimiento in-formado previo toman un número de diversas formas.Una forma de asegurar los derechos de la comunidad esobtener la protección constitucional a través de un sis-tema judicial. Según lo discutido en el estudio de casode la Bahía de Voisey, el Tribunal Supremo Canadiensesostuvo que donde los pueblos aborígenes poseen títu-lo de sus tierras tradicionales, los gobiernos deben ase-gurarse de que éstos participen en el desarrollo de losrecursos, estén consultadas correctamente y reciban laremuneración justa. Los derechos constitucionales sonextremadamente poderosos porque derivan de la leysuprema de la tierra, y por lo tanto no pueden ser elimi-nados u derogadas por el gobierno. Canadá es el únicopaís en este estudio que proporciona tales derechos através de la judicatura.

Muchos países tienen estatutos o regulaciones querequieren la consulta de la comunidad en el procesominero. A diferencia de los derechos constitucionales,los derechos derivados de los estatutos o regulacionespueden de hecho ser derogadas por acto de un cuerpolegislativo del gobierno. En este estudio, Perú (según lodiscutido en los estudios del caso de Camisea y deTambogrande) y Canadá (según lo discutido en los es-tudios de caso de la Bahía de Voisey y de Diavik) tienenrequisitos estatutarios para la consulta de la comunidadcomo parte del proceso de Evaluación de ImpactoAmbiental (EIA). Además, Australia ha adoptado unmecanismo estatutario innovador para la consulta de lacomunidad, según lo discutido en el estudio de caso dela Ley de Derechos Territoriales Aborígenes. Este esta-tuto crea un derecho a la consulta de la comunidad queno se arraiga en el proceso de EIA, y es de hecho mu-cho más extenso. Crea los «Consejos de la Tierra» �cuerpos reconocidos legalmente e integrados por miem-bros elegidos de la comunidad� para manejar el proce-so del consentimiento informado previo. El tener baseorganizativa tan establecida y legalmente reconocida per-mite a la comunidad afirmar con mayor eficacia sus de-rechos. Por otra parte, el estatuto provee a los propieta-rios aborígenes tradicionales el derecho a consentir lasexploraciones en su tierra, lo que incluye el derecho avetar cualquiera de dichas exploraciones, así como elderecho a negociar acuerdos y los plazos para tal explo-

ANÁLISIS


Aunque técnicamente eslegalmente vinculante, estetratado es esencialmente un«tigre de papel» sin ningúnverdadero diente para forzarsu cumplimiento.

mala, Los Países Bajos, Ecuador y Fiji. Introducción al Convenio No. 169 OIT,disponible en http://www.ilo.org/public/english/r�/mdtsanjose/indigenous/intro169.htm (visitado por útlima vez el 7 de abril de 2003).

305 Véase Convenio No. 169: Su Naturaleza y Principios Fundamentales, disponible enhttp://www.ilo.org/public/english/employment/strat/poldev/papers/1998/169guide/169guide.htm#C3 (visitado por última vez el 7 de abril de 2003).

306 Comisión Mundial de Represas, nota supr 9, p. 219.307 Proyecto de Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales de

las Naciones Unidas -, nota supra 8 en Parte VI, Artículo 30.

308 Viviane Weitzner, el North-South Institute, A través de los Ojos Indígenas: Haciaunos Apropiados Procesos de Toma de Decisiones Referidos a Minería en o Cerca

32

ración. Es decir, no trata simplemente del derecho «pa-sivo» a ser consultados como parte de un proceso deEIA, sino de un derecho «activo» para dictar si el desa-rrollo minero se da o no.

Los tratados internacionales también proporcionanmecanismos legales para los derechos de las comunida-des indígenas de ser consultados con respecto a los pro-yectos de desarrollo que afectan sus tierras y recursos.Por ejemplo, según lo mencionadoen el estudio de caso de la ComisiónMundial de Represas, el Convenio169 de la Organización Internacio-nal del Trabajo exhorta a los gobier-nos a consultar con los pueblos in-dígenas y tribales dentro de sus paí-ses con respecto los proyectos de de-sarrollo y a otras actividades que lesafectan y establece los criterios paraestas consultas. Los países que han ratificado este trata-do están legalmente obligados a implementarlo.304 Sinembargo, como agencia intergubernamental, la OIT notiene ningún poder para hacer cumplir sus normas ydebe apoyarse mas bien en el diálogo, la presión políti-ca, la persuasión y la ayuda financiera para obligar a lospaíses a que cumplan.305 Por lo tanto, aunque técnica-mente es legalmente vinculante, este tratado es esen-cialmente un «tigre de papel» sin ningún verdadero dientepara forzar su cumplimiento. Sin embargo, aún así sirvecomo fuente valiosa de justificación moral y legitimi-dad para los esfuerzos que promuevan el consentimientoinformado previo.

MECANISMOS EXTRA-LEGALES

Los estudios de caso también revelan que las com-pañías mineras han buscado de vez en cuando el con-sentimiento de una comunidad incluso cuando no es-tán legalmente requeridas para hacerlo. Un número defactores de motivación podían incitar a una compañía abuscar el consentimiento informado previo de una co-munidad a su proyecto. La compañía podría estar ac-tuando en base a un sentido de la responsabilidad o decompromiso a un estándar ético (es decir, un «buen ciu-dadano corporativo»), o para fomentar una mejor rela-ción con la comunidad y el gobierno locales, prevenir

malestar civil y crear una atmósfera más cómoda paralos trabajadores in situ. Una compañía podría tambiénactuar para mantener una imagen pública positiva o paraevitar una negativa. También podría reaccionar a laspresiones de la comunidad, de la prensa o de sus accio-nistas. Una combinación de estos factores motiva pro-bablemente la decisión de una compañía para buscarvoluntariamente el consentimiento de una comunidadpara un proyecto minero.

Hay varios tipos de mecanis-mos extra-legales que apoyan talconsulta voluntaria. Por ejemplo, loslineamientos de la Comisión Mun-dial de Represas �aunque no legal-mente vinculantes y ciertamentepolémicos� constituyen un meca-nismo extra-legal para el consenti-miento informado previo, indican-

do que «todos los países se deben regir por el conceptode consentimiento libre, previo e informado, aún cuan-do haya sido establecido por ley o no.»306 Igualmente,según lo mencionado en el estudio de caso de la Comi-sión Mundial de Represas, el Proyecto de Declaraciónde los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales delas Naciones Unidas �aunque todavía no ha sido adop-tado� constituye un mecanismo persuasivo para el de-recho al consentimiento informado previo. El Proyectode Declaración indica que los pueblos indígenas pue-den requerir a los Estados el obtener su «consentimien-to libre e informado antes de la aprobación de cual-quier proyecto que afecte sus tierras, territorios y otrosrecursos, particularmente en conexión con el desarro-llo, la utilización o la explotación de minerales, agua ode otros recursos.»307 Adicionalmente, directrices nacio-nales �tales como aquellas adoptadas por las partes enel estudio de caso de la Iniciativa Minera CanadienseWhitehorse� también constituyen mecanismos extra-legales para el consentimiento informado previo. Final-mente, muchas compañías mineras �tal como en el es-tudio de caso de Manhattan Minerals en Tambogrande�tienen políticas y códigos de responsabilidad ambientaly social que podrían formar la base para las iniciativasvoluntarias de consulta a la comunidad. Aunque todosestos mecanismos son extra-legales en el sentido queson vinculantes y no requieren a la compañía iniciar laconsulta a la comunidad, pueden influenciar la accióncorporativa.

de Tierras Ancestrales. 2002, p. 33.309 Ibíd, p. 25

310 Comunicación de email con Rachel Kyte (Corporación Internacional de Finan-zas) y Martin Scurrah (Oxfam América) (en archivo con el autor)

ANÁLISIS 33

Las compañías han utilizado una variedad de meca-nismos extra-legales para iniciar consultas con y paraobtener el consentimiento informado previo de la co-munidad. Varios estudios de caso ilustran el papel po-tencial de acuerdos contractuales como mecanismospara obtener y formalizar el consentimiento informadoprevio. Por ejemplo, en el estudio de caso de Stillwater,la compañía consultó con los grupos de la comunidaden el proceso de negociar el «Acuerdo de Buen Veci-no.» Aunque el acuerdo sería considerado un mecanis-mo extra-legal, porque la ley no exigía a la compañía elcelebrarlo � éste era un acuerdo legalmente vinculanteuna vez ejecutado. Los estudios de caso destacan variosotros acuerdos -contratos con la comunidad en el estu-dio de caso de Camisea, Acuerdos de Participación enel estudio de caso de Diavik, Acuerdos de Beneficiosde los Impactos (ABIs) en el estudio de caso de la Ba-hía de Voisey y de Ekati � siendo éstos diversos nom-bres para los similares tipos de mecanismos extra-lega-les usados para consultar con una comunidad y obtenery formalizar su consentimiento informado previo.

Estos mecanismos contractuales tienen una venta-ja distinta respecto de las pautas internacionales y na-cionales discutidas arriba, y es que son claros, transpa-rentes, reconocidos por el gobierno y, lo que es másimportante, son ejecutables en una corte. Sin embargo,pueden haber obstáculos prácticos que limitan la capa-cidad de una comunidad de hacer cumplir estas provi-siones, tales como la carencia de financiamiento, de co-nocimiento legal, de capacidad para supervisar el cum-plimiento o de acceso a la información. Por otra parte,la confianza en la autorregulación corporativa planteaun tema más grande sobre el papel y el deber del esta-do. ¿Tiene el Estado el deber de proteger a todos susciudadanos o puede el estado legítimamente dejar estoa las iniciativas corporativas voluntarias?

Los oficiales del gobierno también han utilizadomecanismos extra-legales para ejercer presión sobre lascompañías a ir más allá de lo que puede requerir la ley.Por ejemplo, en el estudio de caso de Ekati, un MinistroCanadiense esencialmente utilizó su autoridad para apro-bar la licencia de agua requerida como mecanismo depresión de forzar a la compañía a negociar el AcuerdoAmbiental, el Acuerdo Socio-económico y los Acuer-dos de Beneficios de los Impactos con las comunidadesafectadas - ninguno de los cuales eran legalmente exigi-dos. De igual manera, en el estudio de caso de Diavik,las agencias reguladoras canadienses pudieron haberutilizado su autoridad de licencia para ejercer presiónsobre la compañía minera para entrar en acuerdos conlas comunidades circundantes. Por otra parte, según lo

ilustrado en el estudio de caso de Diavik, aún sin la pre-sión explícita del Estado, las compañías mineras pue-den efectuar la consulta pública voluntaria, para evitarel potencial retraso asociado con los requisitos regula-dores más severos sobre consultas públicas que se lespuede imponer más adelante en el proceso.

El estudio de caso de Tambogrande proporcionauno de los ejemplos más interesantes y más innovadoresdel uso por parte del gobierno local de un mecanismo«extra-legal» para publicitar y promover el derecho dela comunidad al consentimiento informado previo. Eneste caso, el municipio de Tambogrande sostuvo un votocomunitario sobre si la mina debía ser desarrollada o noy una abrumadora mayoría de residentes votaron con-tra la mina. Aunque el municipio cree que se basó en unmecanismo legal legítimo para someter el asunto al votocomunitario, el gobierno nacional no ha reconocido elmismo como legalmente autorizado o vinculante. Aúnsi el voto de la comunidad no conlleva ningún peso le-gal, ha servido como un poderoso mecanismo extra-legal para la consulta a la comunidad, permitiendo quelas comunidades expresen su voz y que generen el apo-yo público para su derecho al consentimiento informa-do previo.

DERECHOS DERIVADOS DE TÍTULOS DE TIERRA

Los títulos de tierra son un determinante clave dela capacidad de un grupo de la comunidad para afirmarcon éxito su derecho a expresar su consentimiento in-formado previo frente a un proyecto. Según lo docu-mentado en un estudio de campo reciente, los pueblosindígenas sin título de tierra hacen frente a mayores di-ficultades que aquellos con título de tierra para partici-par en consultas sobre el desarrollo minero.308 Por otraparte, tener «una base de tierra reconocida» muy proba-blemente permita a los pueblos indígenas entrar en ne-gociaciones con un «pie más fuerte.»309

Además de proporcionar un mayor poder de nego-ciación, el título de tierra es también la base para ciertostipos de mecanismos legales para las consultas y el con-sentimiento informado previo. Por ejemplo, según lodiscutido en los estudios de caso de la Bahía de Voiseyy de Ekati, Canadá proporciona un derecho constitu-cional a la consulta de la comunidad para las poblacio-nes indígenas con título sobre su tierra tradicional. Deigual forma, la Ley de Derechos Territoriales Aboríge-


311 Véase Sweeting y Clark, nota supra 1 p. 51.312 Estos impactos pueden incluir: pocas oportunidades de trabajo para las mujeres

en comunidades mineras, en tanto muchos países prohíben el trabajo de lasmujeres en las minas; erosión del estado y del papel de las mujeres en la produc-ción de la subsistencia mientras la comunidad va cambiando una economía decaja; mayores impactos de los daños ambientales, ya que las mujeres son amenudo responsables de la agricultura de la subsistencia; la pérdida de ayuda enla agricultura ya que los hombres van a las minas a trabajar; y mayor tensión elvida de familia ya que los hombres van a minas lejanas a trabajar y dejan lasmujeres para mantener la casa. Véase Instituto Internacional para el Ambiente yel Desarrollo y Consejo Mundial de Negocio para el Desarrollo Sostenible, Rom-piendo Nuevo Suelo: Explotación Minera, Minerales, y Desarrollo Sostenible, 2002,(en adelante «MMSD») p. 206.

313 Esta estadística se calcula basada en la siguiente información del Estudio de Casode Tambogrande: 74 por ciento de la población de la votación elegible utilizaron

34

nes de Australia otorga a los terratenientes aborígenestradicionales el derecho de consentir a las exploracio-nes en su tierra. La Ley también amplía perceptible-mente el título de tierra indígena, consolidando así lacobertura de este derecho.

Varios estudios de caso demuestran de manera in-teresante que incluso el potencial título de tierra puederealzar la influencia de la comunidad en decisiones rela-cionadas con minería. En el estudio de caso de la Bahíade Voisey, la comunidad citó sus demandas territorialessin resolver en el área a ser explotada como mecanis-mos para su derecho a consentir al proyecto minero.En última instancia, las comunidades tuvieron la capa-cidad de influenciar al celebrar consultas y negociacio-nes con la compañía minera, un MOU en el proceso dela evaluación de impacto ambiental, un acuerdo de ma-nejo ambiental, arreglos interinos sobre los derechosterritoriales y ABIs individuales. Asimismo, en el estu-dio de caso de Ekati, el hecho de que la comunidadtenía derechos de tierra pendientes pudo haber sido unfactor en la decisión del ministro para requerir la nego-ciación de ABIs como condición para el consentimien-to para emitir la licencia de agua. En ambos casos, por-que las comunidades tenían título potencial a la tierraen trámite, ellas pudieron más persuasiva y poderosa-mente ejercer sus derechos a la consulta y a la participa-ción.

Desafortunadamente sin embargo, el título de tie-rras en países en vías de desarrollo no está a menudoclaro y, en el caso de pueblos indígenas, puede no res-petar la propiedad tradicional del terreno. Por otra par-te, los gobiernos pueden carecer de tiempo y recursospara clarificar títulos de tierra cuando se propone unproyecto minero. Como resultado de ello, los proyec-tos mineros a menudo siguen adelante sin clarificar losasuntos subyacentes al título de tierra, negando así a lascomunidades afectadas la potencial afirmación de suderecho a consentir.310

DEFINICIONES PRINCIPALES

Explorar las definiciones de tres conceptos clavesimplicados en el derecho al consentimiento informadoprevio �«comunidad», «consentimiento» y «procesos detoma de decisiones»� es crítico para la comprensión ypráctica de este derecho. La siguiente discusión analizala gama de definiciones dadas a estos conceptos en losestudios de caso.

COMUNIDAD

En examinar cómo definen a la «comunidad» en elcontexto del consentimiento informado previo, los es-tudios de caso examinaron: ¿Quién es la comunidad?¿Cómo se define el alcance geográfico, étnico u otro dela comunidad? ¿Quién representa legítimamente a lacomunidad? ¿Basta con representantes de organizacio-nes locales de la comunidad o es necesario alcanzar gru-pos más diversos, tales como las mujeres, para asegurar-se de que todos los elementos sean consultados?

La definición de comunidad adoptada o manifesta-da por la práctica actual en un caso particular delinea eluniverso de interesados directos con derecho a partici-par en el proceso del consentimiento informado previo.Este universo debe ser bastante extenso e incluir a to-das las partes relevantes e interesadas, «para promoverequidad y evitar futuros conflictos resultantes de la faltade inclusión.»311 Una vez que se sepa quién es incluidodentro de la definición de una comunidad, las partesafectadas podrán identificar mejor quién debe ser con-sultado.

Definir a la comunidad e identificar representanteslegítimos es particularmente desafiante cuando la co-munidad afectada contiene elementos diversos con di-ferentes demandas y necesidades y variadas habilidadespara expresar sus voces. Por ejemplo, las mujeres en lacomunidad, que a menudo hacen frente a impactos ne-gativos desproporcionados del desarrollo minero,312

pueden tener una voz más débil y pueden no ser repre-sentadas en organizaciones de la comunidad. Las pau-tas de la Comisión Mundial de Represas reconocenespecíficamente la importancia de involucrar a las mu-jeres y a otros grupos vulnerables en el proceso de tomade decisiones.

La negociación de acuerdos con los representantesde la comunidad o cuerpos de interesados directos pue-den ser medios legítimos de obtener el consentimientoinformado previo de la comunidad � en tanto que losindividuos o las organizaciones sean representantes dela comunidad en su totalidad. El estudio de caso de

una balota en el voto comunitario, y a 98 por ciento de la población votó contrala mina.

314 Esta estadística se calcula basada en la siguiente información: 75 por ciento de losresidentes de Esquel participaron en el voto, y 80 por ciento de ellos votaroncontra el desarrollo de la mina. Lynne Oliver, Oro Meridiano del 9%, Residentesde Esquel Votan contra la Mina, Diario de Wall Street, 24 de Mrz. de 2003,disponible en http:online.wsj.com/article/0,BT_CO_20030324_004612,00.html?mod=COMPANY (visitado por última vez el 24 de Mrz. de 2003).

315 Goldzimer, nota supra 177.316 Véase Weitzner, nota supra 308 p. 31.

ANÁLISIS 35

Camisea proporciona un ejemplo de los esfuerzos deuna compañía de extracción de recursos de incluir di-versos intereses de la comunidad en el proceso del con-sentimiento informado previo. En este caso, Shell con-dujo un estudio de identificación de interesados direc-tos, con el cual identificó y consultó con más de 200organizaciones que representan una variedad de intere-ses. Por otra parte, Shell no limitó sus esfuerzos a estasorganizaciones, sino que ademásrealizó acercamientos directosextensos con las comunidades,proporcionando oportunidadespara la consulta de las mujeres yde otros que pudieron no habersido representados en las orga-nizaciones de la comunidad.

La necesidad de asegurarse de que todos los ele-mentos de una comunidad sean apropiadamente toma-dos en cuenta es particularmente importante cuando elacuerdo resultante afectará a más de una localidad. LaComisión Mundial de Represas ha reconocido implíci-tamente la legitimidad del consentimiento representati-vo, indicando que los interesados directos deben nego-ciar acuerdos sobre el desarrollo de los recursos agua yenergía, a través de cuerpos representativos de interesa-dos directos. Sin embargo, se deben tomar precaucio-nes especiales para asegurarse de que la industria noexprese un favoritismo en el proceso de selección derepresentantes de la comunidad, por ejemplo, consul-tando solamente con los grupos políticos y económi-cos de gran poder los que no hacen caso de las voces deotros.

El Consejo de Tierra del Norte, establecido bajo laLey de Derechos Territoriales Aborígenes, proporcio-na un ejemplo de tales aseguramientos, al establecerespecíficamente cinco posiciones del Consejo para lasMujeres. Comparemos esto con el proceso de selecciónpara los representantes aborígenes que participaron enel proceso consultivo para crear las pautas mineras na-cionales en la Iniciativa Minera Whitehorse (IMW). Eneste caso, no había aseguramiento que el proceso deselección ad hoc del anuncio daría lugar a que los parti-cipantes aborígenes representaran efectivamente a la co-munidad aborigen en Canadá.

CONSENTIMIENTO

Los estudios de caso presentaron una gama de me-canismos para determinar el consentimiento de la co-munidad, incluyendo algunos ejemplos de consulta di-recta a la comunidad con un voto comunitario. La re-presentación directa a través de la votación es una de

las maneras más eficaces de asegurarse de que cadamiembro de la comunidad tiene voz en el proceso deproporcionar consentimiento legítimo. Sin embargo,incluso la representación directa requiere la difícil de-terminación de qué constituye «consentimiento.» Enotras palabras, ¿cuánto de la comunidad debe estar deacuerdo para constituir consentimiento?

En el estudio de caso deTambogrande, se permitió a to-dos los ciudadanos del munici-pio que se habían registrado paralas elecciones del 2001 participaren el voto de la comunidad.Aproximadamente 74 por cien-to de la población elegible votó,y cerca del 72.5 por ciento de

ellos votaron contra la mina.313 En un similar caso, muyreciente, 60 por ciento de los residentes de Esquel, Ar-gentina, votaron en contra del desarrollo de una minade oro.314 En Voisey, todos los miembros de la Asocia-ción Inuit de Labrador (AIL) y las tribus de la nación deInnu votaron sobre si aprobaban o no los acuerdos debeneficios del impacto (ABIs) que sus representanteshabían negociado con la compañía minera. Finalmente,82 por ciento de los miembros de la AIL y 68 por cientode los miembros de Innu votaron por aprobar los ABIs.

En todos los estudios de caso, el consentimientoinformado previo de una comunidad no fue definidocomo consenso absoluto. En vez de ello, el consenti-miento (o la carencia del consentimiento) fue expresa-do por una mayoría significativa de gente de la comuni-dad � lo que se juzgó suficiente para constituir expre-sión del consentimiento informado previo. Si los nú-meros hubieran sido más cercanos �teniendo solamen-te al 50 por ciento de gente para expresar su consenti-miento, por ejemplo� la determinación habría sido másdifícil.

Cuando la comunidad no es directamente consul-tada, y en su lugar se consulta con sus representantes olas organizaciones de la comunidad, es incluso más durodefinir el umbral para el consentimiento. ¿Todos los re-presentantes o las organizaciones de la comunidad ne-cesitan estar de acuerdo? Si no, ¿cuáles y cuántos, de-

El consentimiento se debe definirde una manera que asegure que elacuerdo es representativo de lascomunidades afectadas y susfacciones.


317 Véase Ibíd, p.30.

318 Véase la Ibíd, p. 29. Vea también MMSD, nota supra 312 en 224 (observandoque «el sobreuso de la lengua técnica puede formar una barrera inmediata a la

36

ben estar de acuerdo? Tal como sugiere Goldzimer, noexiste un único estándar que sería apropiado en todoslos casos.315 Así como en el caso de definir a la comuni-dad que se consultará, el consentimiento se debe defi-nir de una manera que asegure que el acuerdo es repre-sentativo de las comunidades afectadas y sus facciones.

PROCESO DE TOMA DE DECISIONES

Los procesos consultivos son la suma de las técni-cas usadas por las compañías y gobiernos para involu-crar a la comunidad sobre el potencial de un proyectominero, para educarla sobre las consecuencias del pro-yecto y para determinar su posición respecto a los asun-tos. Los procesos consultivos se dan con frecuencia conconflictos y controversias, puesto que a menudo no sealinean con los procesos de toma de decisiones tradi-cionales usados por las sociedades indígenas. El proce-so de toma de decisiones es clave para la eficacia delproceso del consentimiento informado previo y es dis-cutido de manera más completa en la sección de abajo«Marco para el Proceso del Consentimiento InformadoPrevio.»

Los procesos consultivos a menudo pueden debili-tar y fragmentar comunidades, particularmente a travésde las tácticas «divide y vencerás» utilizadas por algunascompañías.316 Lo que es más, los procesos consultivossustituyen a menudo los mecanismos tradicionales detoma de decisiones por formas menos cohesivas de tomade decisión, exacerbando así el problema de fragmenta-ción de la comunidad.317 Sin embargo, varios de losestudios de caso revelan esfuerzos realizados por la in-dustria o el gobierno de consolidar los procesos de tomade decisiones de la comunidad y, de tal modo, reducenal mínimo el potencial destructivo del proceso de con-sulta.

El estudio de caso de la Bahía de Voisey ofrece unmecanismo único a través del cual la comunidad actua-ba por sí misma para determinar y para articular susnecesidades y demandas de una manera cohesiva eintrospectiva. En este caso, la comunidad Innu, cuandoprimero se enfrentó con las perspectivas del desarrollominero en su tierra, no esperó simplemente a ser con-sultada. Mas bien, la comunidad estableció su propiodestacamento de fuerzas para formular su posición res-pecto al desarrollo minero. Este destacamento de fuer-zas sirvió como foro para que la comunidad discuta lasaplicaciones mineras en las tierras Innu, el potencial para

las oportunidades de desarrollo económico, la probabledegradación ambiental y la ausencia de un acuerdo so-bre los derechos de la tierra. El destacamento de fuer-zas condujo a la producción de un informe que propor-cionó un mandato claro para los líderes de confrontarel desarrollo minero. El informe indicó que el puebloInnu no consentiría al desarrollo minero sin un ABI,una evaluación ambiental y un acuerdo sobre las de-mandas de tierra.

El estudio de caso de Camisea también proporcio-na un ejemplo de esfuerzos para comprometer y con-solidar � más que sustituir� las estructuras tradicionalesde toma de decisiones. En este caso, Shell trabajó decerca con las federaciones indígenas, donde la toma dedecisiones refleja la toma de decisiones tradicional enlas comunidades nativas. Shell también dio pasos - talescomo abastecimiento de las notas de la reunión, abaste-cimiento de computadoras portátiles e impresoras, unaradio de dos vías y el combustible del barco - para me-jorar la comunicación entre los funcionarios de la fede-ración y las comunidades nativas.

Aunque no involucra procesos tradicionales de tomade decisiones, la Ley de Derechos Territoriales Aborí-genes crea entidades innovadoras para ayudar a las co-munidades indígenas a expresar sus demandas de unamanera unificada y cohesiva. La ley crea cuatro Conse-jos de la Tierra para identificar y para representar losintereses de las comunidades. Los Consejos de la Tierraconsultan con la comunidad, negocian en su nombre ymanejan el proceso del consentimiento informado pre-vio. Puesto que los Consejos de la Tierra consisten enmiembros de la comunidad que son elegidos directa-mente por la comunidad, la comunidad puede ver lasdecisiones de Consejo como más legítima que la de unlíder de la comunidad o grupos que sean seleccionadospor la industria para representar las opiniones de la co-munidad. Adicionalmente, los Consejos de la Tierrapueden actuar como vigilante en las técnicas «divide yvencerás», puesto que se requiere que el Consejo tomeen cuenta la decisión de la comunidad en su totalidadpara asegurarse de que se está siguiendo el debido pro-ceso, y puede rechazar la decisión si es irrazonable.

ASPECTOS PROCESALES DEL PROCESO DELCONSENTIMIENTO INFORMADO PREVIO

ACCESO A LA INFORMACIÓN

Muchas comunidades carecen de información yeducación suficientes para permitirles participar coneficacia en los procesos del consentimiento informado

ANÁLISIS 37

previo. A menudo, las comunidades no tienen ningunaexperiencia con proyectos mineros a gran escala, y porlo tanto no pueden utilizar su propia base de conoci-miento experimental. Pueden carecer de acceso a lainformación del proyecto e incluso, cuando se propor-ciona tal información, ésta puede ser confusa, altamentetécnica o no traducida a la lengua local. También puedencarecer de ciertos tipos de información, tales como elvalor económico de recursos o de los impactos a corto,mediano y largo plazo del proceso minero, lo que lospone en desventaja en el proceso de negociación.318 Estasvallas informativas deben superarse en orden a que lascomunidades puedan participar equitativamente.

Según lo discutido en el estudio de caso, loslineamientos de la Comisión Mundial de Represas re-conocen esta necesidad, indicando que el acceso a lainformación y al apoyo legal y otro tipo de ayuda debeestar disponible para todos los interesados directos, par-ticularmente los pueblos indígenas y tribales, mujeres yotros grupos vulnerables, para permitir su participacióninformada en los procesos de toma de decisiones.

El estudio de caso de Camisea representa un es-fuerzo extenso en mejorar el acceso a la información dela comunidad. En este caso, Shell diseminó materialesescritos bilingües relevantes a los interesados directos,creó un web site �regularmente actualizado� del pro-yecto y sostuvo una serie de talleres participativos. Tam-bién comunicó la información directamente a las co-munidades, a través de sus Oficiales de Enlace con laComunidad de Shell (OECs). Los OECs destilaban lainformación en una forma más simple para la presenta-ción a las comunidades, usando las herramientasinnovadoras de entrenamiento tales como pequeñasnotas, carteles, videos, cuadros y modelos a la escala.Este estudio de caso destaca algunos de los mecanis-mos que se pueden utilizar para tender un puente sobreel vacío de la información. Sin embargo, debido a que elimpacto de estos esfuerzos fue algo limitado por la faltade los OECs� de entrenamiento intercultural, el estudiode caso también señala la importancia del entrenamien-to y de la sensibilización cultural en los esfuerzos dedifusión de la información.

El momento de proporcionar el acceso a la infor-mación es crítico. En contraste con el estudio de casode Camisea, los esfuerzos educativos en Ekati emer-gieron solamente después que los acuerdos negociados

estaban ya en vigencia. En el estudio de caso de Ekati,no había esfuerzos especiales para educar a las comuni-dades sobre los impactos mineros y los derechos de lascomunidades durante el período de negociación paralos diversos acuerdos.

Los estudios de caso también proporcionan bue-nos ejemplos de cómo las comunidades pueden utilizaracuerdos negociados para aumentar su acceso a la in-formación. En el caso de Ekati, la comunidad podíacrear, con el Acuerdo Ambiental, una Agencia deMonitoreo Ambiental independiente, la misma que harealzado la educación de las comunidades afectadas entemas mineros con un web site, un boletín de noticias yreuniones. Asimismo, en el estudio de caso de Stillwater,el Acuerdo de Buen Vecino permitió que la comunidadasegurara el acceso a datos y a documentos claves queles permitirían mejorar el monitoreo y hacer cumplir elacuerdo.

Los estudios de caso también destacan varios ejem-plos del derecho al consentimiento informado previosiendo fundamentalmente socavado como resultado dela carencia de acceso a la información. Por ejemplo,mientras que la Ley sobre Derechos Territoriales Abo-rígenes es uno de los pocos ejemplos del derecho a ve-tar un proyecto minero, es difícil para los Aborígenesejercitar el mismo, porque la Ley les niega el acceso a lainformación necesaria. Los requisitos informativos paralas propuestas de exploración son bastante mínimos eincluso no requieren a las compañías especificar quéminerales están buscando. Además, en el estudio de casode Diavik, las comunidades carecieron de informacióngeológica, técnica, comercial y organizativa necesaria,planteándose un obstáculo significativo a la construc-ción de acuerdos justos.

Es también importante considerar la naturaleza dela información que se está diseminando. Incluso cuan-do la compañía minera realiza esfuerzos educativos oinformativos, la información proporcionada puede siem-pre no ser equilibrada o efectiva y puede inclinarse in-justamente hacia los intereses mineros. Por ejemplo, enel estudio de caso de Tambogrande, Manhattan MineralsCorporation alegó que proporcionó la información so-bre los impactos de la mina a las comunidades afecta-das. Demandó haber arreglado para que los líderes deTambogrande visiten un sitio de la mina, haber disemi-nado un boletín informativo mensual, materiales infor-mativos publicados en el periódico, sesiones organiza-das informativas y documentales mineros defendidospara el público. Sin embargo, la información que fueproporcionada se centró en gran parte en las ventajasde la mina para la comunidad y en el proceso de

comunicación,» y que «la disponibilidad de transporte, cuidado de niño, y lasincronización y la localización de reuniones es también críticamente importantepara permitir a una sección representativa de la comunidad participar»).

319 Comisión Mundial de Represas, nota supra 9, p. 216.320 Informe Final del Acuerdo, nota supra 66 p. 27.


321 Goldzimer, nota supra 177.

38

reubicación. Muchos miembros de la comunidad y fun-cionarios municipales demandaron que no se les habíaproporcionado información específica sobre los impac-tos ambientales y sociales de la mina. En este caso,ONGs �y en un menor grado, el gobierno central� seinvolucraron para llenar el vacío. Las ONGs nacionalese internacionales realizaron extensas actividades de co-nocimiento y de educación relacionadas con el votocomunitario. Antes del voto, el gobierno central iniciósu propio diálogo de consulta conla comunidad, y proporcionó in-formación al público respecto delas decisiones tomadas en el diá-logo.

MOMENTO DE LA CONSULTA

Tanto las pautas mineras in-ternacionales como las naciona-les han reconocido la importan-cia de incluir a las comunidades en procesos deplaneamiento del proyecto desde el comienzo de unproyecto minero. Según los lineamientos de la Comi-sión Mundial de Represas, los interesados directos de-ben participar completamente en «todos los acuerdosnegociados a través del proceso, desde las opciones deevaluación hasta la implementación, operación ymonitoreo finales.»319

De igual manera, las pautas de la Iniciativa MineraWhitehorse señalan que la consulta con las comunida-des aborígenes debe ocurrir «en todas las fases» del pro-ceso minero.320 La Iniciativa Minera Whitehorse es unbuen ejemplo de una consulta de la comunidad llevadaa cabo por el gobierno en una etapa inicial. En estecaso, los funcionarios obtuvieron las opiniones de losmiembros de la comunidad en el desarrollo de una po-lítica mineral nacional, no en el contexto de un proyec-to minero real.

Los varios estudios de caso confirman las numero-sas razones por las que la consulta y la inclusión tem-pranas son críticas para permitir a la comunidad actuarcomo socios genuinos en el proceso. Primero, la con-sulta temprana es necesaria en orden a que la comuni-dad pueda ejercitar cualquier aporte significativo sobresi el proyecto es o no de hecho desarrollado. En segun-do lugar, la consulta temprana permite que las preocu-paciones de la comunidad sean incorporadas sobre unabase oportuna en el diseño del proyecto. Tales modifi-

caciones pueden ser difíciles de hacer una vez que unproyecto esté en curso. En el caso de Camisea, Shellintentó identificar temas con la comunidad antes o du-rante de la fase de diseño, más que después del comien-zo de operaciones. Esto permitió a Shell modificar eldiseño del proyecto para tratar las preocupaciones de lacomunidad relacionadas con la construcción de vías deacceso. El diseño revisado optó en cambio por basarsesolamente en el transporte por helicóptero y por río

para entregar suministros. Lasconsultas que tratan las preocu-paciones de la comunidad desdetemprano en el proceso tienenmás posibilidad de generar el apo-yo de la comunidad para el pro-yecto.321

En contraste, la carencia dela inclusión en las etapas inicialesdel proceso probablemente gene-

re resentimiento, desconfianza y la resistencia de la co-munidad al proyecto. En el estudio de caso de Tambo-grande, Manhattan Minerals Corporation no realizó nin-gún esfuerzo verdadero de consulta hasta que la explo-ración estaba completa y ya había recibido una conce-sión minera del gobierno central. La carencia de inclu-sión de la comunidad en el proceso generó una duraoposición al proyecto y condujo a la comunidad a crearsu propio proceso de consulta implementado medianteel voto comunitario.

En suma, es vital que una comunidad esté implica-da desde temprano en la concepción de un proyectopara fijar una agenda apropiada para el proceso de con-sulta. El estudio de caso de Tambogrande es ilustrativo.Allí, los esfuerzos informativos de la compañía se cen-traron sobre todo en la reubicación de residentes, mien-tras que las preocupaciones de la comunidad con res-pecto al efecto del proyecto minero sobre la economíaagrícola local fueron dejadas de lado en gran parte. Así,es crucial que consulten a las comunidades afectadasdesde temprano y a menudo, de modo que el foco deesfuerzos posteriores de consulta puedan tratar correc-tamente las prioridades ambientales, sociales, y econó-micas del residente local.

ALCANCE DEL DERECHO COMUNITARIO

Este punto apunta a la base de la discusión sobre elderecho de una comunidad al consentimiento infor-mado previo � ¿qué conlleva exactamente este derecho?

Las consultas que tratan laspreocupaciones de la comunidaddesde temprano en el procesotienen más posibilidad degenerar el apoyo de lacomunidad para el proyecto.

322 Véase MMSD, nota supra 312 en 224 (observando que «actualmente uno delas áreas más grandes para el discusión es el punto hasta el cual la consulta

implica un cierto grado de toma de decisión compartida»).323 Véase, e.g., la Ibíd. (observando que «mientras que las compañías mineras re-

conocen cada vez más que las comunidades y los ONGs deben estar implicadosen definir medidas de mitigación o proyectos de desarrollo social, el compartir latoma de decisiones en temas de manejo de base no se acepta fácilmente.»)

324 Business News Americas, Meridian Detener Trabajos en Esquel � Argentina, 23de Mar., 2003.

ANÁLISIS 39

¿Una comunidad tiene derecho a vetar totalmente eldesarrollo minero en su tierra, o puede solamente fijarlos términos y condiciones para su implementación?¿Qué grado de toma de decisión compartida implicarealmente este derecho?322

Los estudios de caso revelan variedad enorme en elalcance del derecho comunitario a consentir. Mientrasque algunas comunidades han afirmado o aún han acor-dado el derecho a vetar totalmente un proyecto minerosobre su tierra, en la práctica este derecho es reconoci-do raramente por gobiernos nacionales o compañíasmineras.323 Más aún, según lo reflejado en los estudiosde caso, se permite a la comunidad simplemente parti-cipar en discusiones con respecto a cómo manejar losimpactos y beneficios de un proyecto. Interna-cionalmente, el reconocimiento y la promoción del de-recho al consentimiento informado previo en el infor-me de la Comisión Mundial de Represas y en el Proyec-to de Declaración de los Derechos de los Pueblos Indí-genas confirman la presión cada vez mayor para el re-conocimiento de tal derecho en el nivel nacional.

De todos los estudios de caso, solamente en el casode la Ley sobre Derechos Territoriales Aborígenes ungobierno nacional reconoce el derecho de una comuni-dad a vetar un proyecto minero sobre sus tierras. Entodos los demás estudios de caso, solamente fue reco-nocido el derecho a ser consultado o a determinar lascondiciones para el desarrollo. Según lo observado enel estudio de caso, las comunidades aborígenes han ejer-citado con frecuencia este derecho, habiendo vetado porlo menos 122 solicitudes de licencia de exploración enlos últimos 20 años.

Incluso si el derecho al veto no se reconoce explíci-tamente, las comunidades aún han demandado dichoderecho. Por ejemplo, en el estudio de caso de la Bahíade Voisey, la AIL y los Innu reclamaron que su consen-timiento fuera requerido antes de que el proyecto con-tinuara. Sin embargo, el Tribunal Supremo Canadiensereconoció solamente un derecho de ser consultado, noel derecho a vetar un proyecto. En este caso, las comu-nidades dieron de hecho su consentimiento al proyec-to, así que no está claro si la compañía o el gobiernohabría respetado el autoproclamado derecho de las co-munidades a vetar el proyecto En el estudio de caso deTambogrande, la comunidad procuró afirmar su dere-

cho a vetar el proyecto a través del proceso del votocomunitario. Sin embargo, el gobierno nacional negó lalegalidad del mismo y no ha reconocido el derecho dela comunidad a vetar un proyecto minero sobre su tie-rra. En un caso similar subsiguiente, la comunidad deEsquel, en Argentina, afirmó su derecho a vetar el de-sarrollo de una mina de oro con un voto no vinculanteen el cual los residentes votaron de forma aplastantecontra la mina. En respuesta, el gobernador provincialordenó a la compañía minera detener el trabajo hastaque finalice la audiencia pública de evaluación de im-pacto ambiental del proyecto.324

En la mayoría de los estudios de caso, el alcance delderecho de la comunidad fue limitado a la participaciónen la determinación de las condiciones para el desarro-llo del proyecto. En algunos casos, la comunidad ejerci-tó su derecho con la participación en procesosregulatorios, por ejemplo, definiendo cómo el EIA me-diría los impactos del proyecto en el estudio de caso deEkati o participando en las audiencias de licencia deagua en el estudio de caso de la Bahía de Voisey. Lascomunidades podían también participar en la negocia-ción de acuerdos entre el gobierno y la industria (i.e., elAcuerdo Ambiental en el estudio de caso de Ekati). Enla mayoría de los estudios de caso, sin embargo, el al-cance del derecho de la comunidad fue limitado al dere-cho a negociar un acuerdo directamente con la compa-ñía sobre los términos de la explotación minera y lasventajas a la comunidad. Por ejemplo, en los estudiosde caso de la Bahía de Voisey y de Ekati, la comunidadnegoció Acuerdos de Beneficios de los Impactos conla compañía. De igual manera, en el caso Stillwater, va-rios los grupos comunitarios negociaron un Acuerdode Buen Vecino para salvaguardar intereses locales. Enmuchos de estos casos, el derecho de la comunidad in-cluyó el derecho de monitorear estos acuerdos a travésde la participación en los cuerpos de monitoreo crea-dos en el acuerdo.

PLAZOS Y LOCALIZACIÓN PARA LAS CONSULTAS

Los plazos y la localización para las consultas pue-den ser determinantes claves de la capacidad de unacomunidad para participar con eficacia en el procesodel consentimiento informado previo. Según lo revela-do en un estudio reciente, la mayoría de las consultassufren de plazos cortos inadecuados, dejando a las co-munidades con la sensación de que no había suficientetiempo para explorar y entender las implicancias del

325 Weitzner, nota supra 308 p. 29.


proyecto.325 Por otra parte, si las consultas se llevan acabo en localizaciones inaccesibles o distantes, los miem-bros de la comunidad no van a poder participar, debidoa la carencia de financiamiento o a la incapacidad paraviajar.

Las pautas de la Comisión Mundial de Represas re-conocen explícitamente la necesidad de un plazo ex-tendido para las negociaciones, indicando que las co-munidades necesitan tiempo suficiente para examinarpropuestas y para consultar entre ellos mismos. En lamayoría de los estudios de caso repasados, parece nohaberse presentado ningún problema evidente con losplazos para la consulta. Es, sin embargo, interesanteobservar que la Ley de Derechos Territoriales Aboríge-nes provee al Ministro de Hacienda de autoridad paraaumentar el período prescrito de 12 meses para la con-sulta en caso sea necesario, y que este mecanismo hayasido utilizado regularmente.

En muchos de los estudios de caso, las negociacio-nes fueron llevadas a cabo en la comunidad local. Porejemplo, en el estudio de caso de Camisea, los Oficialesdel Enlace con la Comunidad de Shell celebraron cen-tenares de reuniones a nivel de la comunidad local. Sinembargo, cuando Shell comenzó a invitar a líderes indí-genas selectos de la federación a que asistan a semina-rios y a reuniones internacionales, los miembros de lacomunidad se resintieron. Shell entonces comenzó acelebrar sus reuniones dentro de la región y a hacer laasistencia a las mismas tan abierta como fuera posible.También, en el estudio de caso de la Bahía de Voisey,las audiencias del Panel de Evaluación Ambiental fue-ron llevadas a cabo en 10 comunidades en Labrador -no en la capital de la nación. En el caso de la IniciativaMinera Whitehorse, donde las reuniones a gran escalafueron celebradas en localizaciones distantes, propor-cionaron las comunidades el financiamiento para loscostos de viaje.

EL PAPEL DEL GOBIERNO EN NEGOCIACIONES

El gobierno puede desempeñar un papel crucial enla nivelación del equilibrio del poder entre la comuni-dad y la compañía minera en procesos de consulta. Sinembargo, a menudo éste no es el caso. Un estudio re-ciente sugiere que las comunidades indígenas percibenque «los gobiernos se unen constantemente con las com-pañías más que satisfacer sus obligaciones con los pue-blos indígenas y generalmente incluso no están presen-tes cuando las consultas y las negociaciones prosi-

guen.»326 Los estudios de caso revelan las numerosasmaneras a través de las cuales los gobiernos puedenconsolidar la posición de la comunidad en consultas ynegociaciones con las compañías mineras.

Los gobiernos pueden ayudar a nivelar el campo dejuego proporcionando el financiamiento a las comuni-dades para aumentar su capacidad para participar ennegociaciones.327 Bajo la Ley de Derechos TerritorialesAborígenes, el gobierno australiano proporciona elfinanciamiento a los Consejos de la Tierra, que se com-ponen de los miembros de las comunidades aborígeneselegidos que negocian a nombre de sus comunidades.En el estudio de caso de Diavik, los gobiernos federalesy territoriales canadienses proveyeron de fondos al pa-nel consultivo para monitorear y supervisar laimplementación del Acuerdo Ambiental. En el estudiode caso de la Bahía de Voisey, los gobiernos provincia-les y federales acordaron financiar los gastos relaciona-dos con el Acuerdo de Manejo Ambiental por los pri-meros cinco años y proveer al consejo consultivo am-biental un presupuesto anual de $450,000. Igualmente,en el estudio de caso de Ekati, los gobiernos nacionalesy territoriales proporcionaron algunos fondos para laAgencia de Monitoreo Ambiental creada según los tér-minos del acuerdo.

Adicionalmente, los gobiernos pueden celebraracuerdos con las comunidades y/o las compañías mi-neras para proteger los derechos de las comunidades.Por ejemplo, en el estudio de caso de Ekati, los gobier-nos centrales y territoriales suscribieron un AcuerdoAmbiental con la compañía minera para proteger a lacomunidad de las consecuencias dañosas para el medioambiente. En el estudio de caso de la Bahía de Voisey,los gobiernos centrales y territoriales suscribieron unAcuerdo de Manejo Ambiental con las comunidadesindígenas para asegurar al co-manejo ambiental. En el

326 Viviane Weitzner, the North-South Institute, A través de los Ojos Indígenas:Hacia unos Apropiados Procesos de Toma de Decisiones Referidos a Minería en

o Cerca de Tierras Ancestrales. 2002 p. 5.327 Según lo revelado por los estudios de caso, el gobierno que financiaba para los

procesos del consentimiento de la comunidad se han limitado en gran parte alos Estados Unidos, Canadá, y Australia. En países donde los recursos públicosson escasos, las compañías mineras han proporcionado la mayoría o toda laayuda financiera, lo que puede plantear temas sobre la independencia del pro-ceso. Las iglesias y otras instituciones religiosas representan otra fuente de ayudapara los procesos del consentimiento de la comunidad. En Camisea, por ejem-plo, la Universidad Católica está sirviendo como facilitador para comprometer ala comunidad con el diálogo. Comunicación de email con Rachel Kyte (corpora-ción de finanzas internacionales) (en archivo con el autor). Sin embargo, la Uni-versidad no parece tener mucha credibilidad en este caso, y hay una seria caren-cia de instituciones legítimas para facilitar el proceso del consentimiento de lacomunidad en Perú. Comunicación de email con Martin Scurrah (Oxfam Amé-rica) (en archivo con el autor). Éste es probablemente un problema constante através de los países en vías de desarrollo, y habla sobre la necesidad del gobier-no de desempeñar un papel significativo en el abastecimiento de financiamientoy de ayuda para los procesos del consentimiento de la comunidad.

328 Informe Final del Acuerdo, nota supra 66 p. 27.

ANÁLISIS 41

estudio de caso de Diavik, los gobiernos federales y te-rritoriales celebraron un Acuerdo Ambiental con la com-pañía minera y las comunidades, y el gobierno territo-rial suscribió un acuerdo de monitoreo socio-económi-co con la compañía minera.

Alternativamente, más que celebrar acuerdos en símismos, el gobierno puede requerir o ejercer presiónsobre las compañías mineras para que suscriban acuer-dos directamente con la comunidad. Por ejemplo, conla Ley de Derechos Territoriales Aborígenes, el gobier-no australiano adquiere intereses mineros de negociaracuerdos con las comunidades locales para obtener suconsentimiento a la minería en sus tierras. En el estudiode caso de Ekati, el ministro uti-lizó su autoridad para aprobar li-cencias de agua como influenciapara forzar a la compañía mineraa entrar en negociaciones y acuer-dos protectores con las comuni-dades. Igualmente, en el estudiode caso de la Bahía de Voisey, elgobierno también suscribióacuerdos interinos sobre las demandas de tierras conlas comunidades locales, que proveyeron a las mismasde influencia adicional en la negociación de acuerdoscon la compañía minera.

Donde las leyes de un país requieren de consulta yaudiencias públicas, un gobierno puede promover laconsulta a la comunidad haciendo cumplir terminante-mente estos requisitos. El estudio de caso de Tambo-grande proporciona un ejemplo de las consecuenciasnegativas de no hacer cumplir estos requisitos. En estecaso, el gobierno nacional de Perú otorgó concesionesde explotación minera por Decreto Supremo sin con-sultar de ninguna manera con los gobiernos locales. Almismo tiempo, el estudio de caso de Tambogrande tam-bién ilustra el potencial para que los gobiernos localesdesempeñen un papel significativo en el soporte delderecho de una comunidad al consentimiento informa-do previo, en este caso, iniciando un voto comunitario.Aunque el gobierno central no reconoció la legalidaddel voto, ha puesto, desde entonces, una mayor aten-ción al EIA y al cumplimiento de las regulaciones delmismo.

EL PAPEL DE LOS TERCEROS

Como los gobiernos, terceras partes - tales comoONGs - pueden desempeñar un papel instrumental enayudar a nivelar el equilibrio de poder entre las comuni-dades y las compañías mineras en el proceso de consul-ta a la comunidad. Este papel fue ilustrado en el estudio

de caso de Camisea, donde las ONGs ayudaron a cons-truir la capacidad de la comunidad para participar coneficacia en el proceso de consulta. Las ONGs asistie-ron a comunidades a establecer sus necesidades y de-mandas conduciendo estudios de línea base y discutien-do resultados y recomendaciones con las comunidades.También proporcionaron aporte social, ambiental y téc-nico a Shell, informando y formando así al proceso deconsulta de Shell a resolver necesidades de la comuni-dad. Finalmente, las ONGs desempeñaron un papelcrucial en la monitoreo de los impactos socio-ambien-tales del proyecto, actuando como un «tercer ojo» inde-pendiente para la comunidad.

Las ONGs desempeñaronun papel similar de construcciónde capacidades en el estudio decaso de Tambogrande. Un núme-ro de ONGs domésticas, porejemplo, formaron un comitépara proporcionar ayuda técnicaa la comunidad para sustentar suoposición al proyecto minero.

Las ONGs internacionales proporcionaron ayuda finan-ciera, llevaron a cabo estudios ambientales, realizaronactividades educativas y de concientización ymonitorearon el proceso público de consulta. Cuandolos gobiernos o las ONGs llegan a estar implicados enel proceso, existe un riesgo que no puedan representaradecuadamente los intereses de la comunidad. En algu-nos casos, pueden tener una agenda diferente a la de lacomunidad. Por otra parte, estos terceros pueden to-mar diversas posiciones respecto a ciertos temas, debi-do a su experiencia técnica o acceso a la informaciónque no ha estado disponible para la comunidad. Así, lacomunidad debe estar alerta en definir el papel de ter-ceros en el proceso, iniciando un diálogo y un procesopara fijar una agenda común y supervisando las comu-nicaciones y las acciones de los terceros.

FORMA DEL ACUERDO

Las pautas de la Comisión Mundial de Represasacentúa la importancia de usar acuerdos formales legal-mente vinculantes para conmemorar los resultados delas negociaciones del consentimiento informado pre-vio. Los acuerdos formalizados - tales como los contra-tos - tienen la ventaja de ser más claros, transparentes yejecutorios que los acuerdos informales.

Este informe examina diversos mecanismos usa-dos para formalizar los términos y las condiciones so-bre las cuales fue otorgado el consentimiento informa-do previo por la comunidad, así como otros acuerdos

Las ONGs desempeñaron un papelcrucial en el monitoreo de losimpactos socio-ambientales delproyecto, actuando como un«tercer ojo» independiente para lacomunidad


entre la compañía minera y la comunidad. En la mayo-ría de los estudios de caso, los acuerdos fueron formali-zados a través de contratos legalmente vinculantes en-tre la compañía minera y la comunidad. Bajo la Ley deDerechos Territoriales Aborígenes, por ejemplo, la com-pañía minera negocia acuerdos de arrendamiento legal-mente ejecutables con el Consejo de la Tierra. Igual-mente, los acuerdos con la comunidad en el estudio decaso de Camisea, el Acuerdo de Participación en el es-tudio de caso de Diavik, los Acuerdos de Beneficios delos Impactos en los estudios de caso de la Bahía deVoisey y de Ekati y el Acuerdo de Buen Vecino en elestudio de caso de Stillwater, son todos acuerdos con-tractuales formalizados entre la comunidad y la compa-ñía. En otros casos, la comunidad celebra acuerdos for-males con el gobierno, tal como los acuerdos de co-manejo ambiental y los acuerdos interinos sobre las de-mandas de la tierra entre la AIL y la nación Innu, y losgobiernos federales y provinciales en el estudio de casode la Bahía de Voisey. Una categoría final de acuerdosformalizados usados en estos estudios de caso son aque-llos suscritos exclusivamente entre la compañía mineray el gobierno, tal como el Acuerdo de Monitoreo So-cio-Económico en el estudio de caso de Diavik.

Algunos de los procesos del consentimiento infor-mado previo estudiados aquí adoptaron acuerdos me-nos formales. Por ejemplo, en la Bahía de Voisey, la AILy la nación Innu suscribieron un memorándum de en-tendimiento (MOU) sobre cómo los efectos ambienta-les del proyecto propuesto serían revisados. Un MOU,aunque es una fuente de dirección y autoridad persuasi-va, no lleva el peso legal de un contrato obligatorio. Igual-mente, la Iniciativa Minera Whitehorse y la ComisiónMundial de Represas publicaron pautas no vinculantes,ya que la naturaleza de gran escala, del ámbito y de laspolíticas de estos procesos no se prestó a que se efec-túen compromisos legales formales que se alcanzan másfácilmente en el contexto de casos mineros reales. Sinembargo, la ausencia de cualquier requisito para la com-pañía minera o para el gobierno para celebrar acuerdosformales y vinculantes, puede conllevar que laimplementación de estas pautas sea difícil. Por ejemplo,en el caso de la Iniciativa Minera Whitehorse, laimplementación post-acuerdo fue muy limitada debidoa la carencia de una forma acordada para el resultado, ala ausencia de metas de funcionamiento, y a la carenciade sanciones por incumplimiento.

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS Y DISPUTAS

Para los conflictos que se presenten en el curso denegociaciones, las pautas de la Comisión Mundial de

Represas recomienda el uso de un cuerpo independien-te de resolución de conflictos que se cree con la partici-pación y el acuerdo de los interesados directos. Las pau-tas sugieren que los interesados directos refieran cual-quier desacuerdo que tengan sobre las negociaciones aeste cuerpo y permitan que examine el asunto y queproporcione ayuda. Ninguno de los otros procesos delconsentimiento informado previo examinados en elpresente estudio incluyen de manera específica provi-siones para la resolución de conflictos y disputas du-rante el curso de las negociaciones. Algunos estudiosde caso, sin embargo, incluyen mecanismos para resol-ver conflictos y disputas que surgieron fuera de los acuer-dos alcanzados en última instancia, según lo discutidoen la sección de «Implementación» que sigue.

DURACIÓN DE LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES DEL


Este informe también analizó el plazo durante elcual los términos y condiciones, establecidos como re-sultado del proceso del consentimiento informado pre-vio, permanecían vigentes en varios estudios de caso.En la mayoría de los casos, los términos y condicionesdispuestos en los acuerdos del consentimiento eran apli-cables durante la exploración, el desarrollo y las fasesoperacionales de la operación de explotación minera.Algunos estudios de caso también incluyeronespecíficamente medidas que los extendieron a lo largodel cierre de la mina. Por ejemplo, en el estudio de casode Ekati, el Acuerdo Ambiental requirió a la compañíaminera disponer de seguridad para la recuperación dedisturbios relacionados con la tierra a través del encie-rro de la mina. Igualmente, en el estudio de caso deDiavik, el acuerdo requirió que la compañía proporcio-ne las medidas de seguridad adecuadas para el cierre yla rehabilitación del sitio de la mina.

GRADO DE LA CONSULTA CONTINUADA

La capacidad de una comunidad de consultar conuna compañía minera en las fases más extensas del pro-ceso minero puede ser crítica, para asegurar que sus de-rechos e intereses sean respetados correctamente. Mien-tras procede la actividad minera, los impactos ambienta-les, sociales y económicos de la operación pueden cam-biar debido a circunstancias imprevistas. A menos quelas comunidades tengan oportunidades adicionales deconsultar con la compañía y de enmendar los términos ycondiciones para el consentimiento, el derecho al con-sentimiento informado previo puede ser ineficaz parapromover el desarrollo sostenible del recurso.

El acuerdo de la Iniciativa Minera Whitehorse esta-blece que la consulta con las comunidades aborígenesdebe ocurrir «en todas las fases» del proceso minero.328

Sin embargo, los estudios de caso indican que la con-sulta consiste generalmente en una negociación únicadurante las fases iniciales del proyecto, y es poco proba-ble que continúe en fases posteriores del proceso mine-ro. El estudio de caso de la Ley de Derechos Territoria-les Aborígenes ilustra las dificultades de la consulta conuna negociación única. Bajo esta Ley, el consentimien-to informado previo se requiere solamente en la fase deexploración, no en la fase minera. Por lo tanto, una vezque la comunidad haya consentido a la exploración, tam-bién se juzga haber consentido a la subsiguiente explo-tación minera. La carencia de un derecho a consentir enla fase minera ha hecho difícil que los propietarios tra-dicionales tomen medidas con las compañías minerasque salvaguardan con eficacia sus derechos, pues fuer-zan a las comunidades a negociar un trato sobre la faseminera cuando la viabilidad y el valor de la mina soninciertos.

El estudio de caso de la Bahía de Voisey presentaun innovador, aunque limitado, medio de continuar laconsulta de la comunidad a lo largo de fases posterioresdel proceso minero. En este caso, los miembros de lacomunidad desempeñan servicios en un Consejo deManejo Ambiental que supervisa la implementación delAcuerdo de Manejo Ambiental entre la AIL y la naciónde Innu y el gobierno canadiense y los provinciales. Elconsejo tiene la autoridad para proporcionar asesoría algobierno respecto de los usos del permiso, arrendamien-tos, planes de construcción y de operación, y sobre pla-nes de rehabilitación y de cierre a lo largo de la vida de lamina. Este mecanismo permite que las comunidades pro-porcionen un significativo aporte en el proceso minero.

Finalmente, el Acuerdo de Buen Vecino de StillwaterMining Company incluyó varias medidas innovadoraspara las consultas comunitarias en curso. Por ejemplo,los grupos de ciudadanos deben ser consultados res-pecto de las futuras enmiendas al permiso de funciona-miento y de las adquisiciones de propiedad de futurosdesechos mineros, respecto de la eliminación de restosde roca y sobre los campos de trabajadores.

IMPLEMENTACIÓN DEL PROCESO A LARGOPLAZO

Los mecanismos institucionales para asegurar queuna compañía minera cumpla con los términos y con-diciones del consentimiento son esenciales para el ejer-

cicio eficaz del derecho al consentimiento informadoprevio. Los términos y las condiciones del consentimien-to � aún si están formalizados en acuerdos contractua-les � no son mayormente implementados debido a lacarencia de voluntad política o de seguimiento.329 Esteinforme examinó los varios mecanismos utilizados enlos estudios de caso para asegurar y realzar la imple-mentación del acuerdo de consentimiento, inclusive me-canismos de monitoreo y de aplicación en particular.

Las pautas de la Comisión Mundial de Represas re-comienda que los acuerdos del consentimiento proveande «mecanismos institucionales realizables para super-visar el cumplimiento.»330 Los estudios de caso propor-cionan varios buenos ejemplos de tales mecanismos. Enel estudio de caso de Camisea, por ejemplo, Shell facili-tó inspecciones de ONGs para asegurar el cumplimien-to de sus compromisos. La compañía desarrolló un arre-glo con la Red Ambiental Peruana (RAP) para empren-der un monitoreo trimestral independiente y emitir in-formes públicos sobre cada visita. Permitir la inspec-ción por parte de ONGs externas para realzar la trans-parencia es particularmente importante cuando las co-munidades locales carecen de la capacidad para super-visar la implementación por sí mismas.

Los mecanismos de monitoreo mayormente encon-trados en los diversos acuerdos eran comités indepen-dientes de monitoreo o consejos consultivos confor-mados en parte por los miembros de la comunidad osus representantes. Por ejemplo, en el estudio de casode la Bahía de Voisey, el Acuerdo de Manejo Ambientalcreó el consejo consultivo ambiental que incluía dosrepresentantes de la comunidad. A través del consejo,los representantes de la comunidad pueden supervisarel cumplimiento por parte de la compañía de sus obli-gaciones ambientales y socio-económicas.

Igualmente, en el estudio de caso de Ekati, el Acuer-do Ambiental requirió la creación de una Agencia deMonitoreo Ambiental independiente, con siete directo-res que son designados por el gobierno, BHP y las Pri-meras Naciones. La Agencia de Monitoreo Ambientalrevisa y asesora sobre el manejo ambiental de la compa-ñía y las actividades de monitoreo, así como sobre laactividad reguladora del gobierno; facilita la implicaciónaborigen en el proceso regulador; y produce informesanuales. Finalmente, el Acuerdo de Buen Vecino deStillwater crea a comités ciudadanos de negligencia parasupervisar la implementación del acuerdo y para esta-blecer un proceso para considerar nuevos temas. El

329 Véase Weitzner, nota supra 308 p. 30.330 Comisión Mundial de Represas, nota supra 9, p. 216.

331 Convenio 169 OIT, nota supra 7, Artículo 7.332 Ibíd., Artículo 16. El Convenio, sin embargo, se detiene justo antes de conceder

ANÁLISIS 43


acuerdo también garantiza el acceso a la informaciónnecesaria para un monitoreo eficaz � el derecho a en-trar e inspeccionar las instalaciones de la mina (hastados inspecciones por sitio de la mina por año), elmuestreo de conducta del ciudadano, las tomas de fo-tografías y la reunión con los empleados relevantes dela compañía durante todas las inspecciones.

Varios de los acuerdos también imponen la super-visión y la divulgación de obligaciones a la compañía.Por ejemplo, el Acuerdo Ambiental en el estudio de casode Ekati requiere a BHP divulgar anualmente sobre sucumplimiento ambiental, programas de monitoreo, in-vestigación, operaciones y actividades futuras, así comosobre la acción remediadora o atenuante. Igualmente,según los términos del Acuerdo de Buen Vecino deStillwater, se requiere a la compañía notificar al comitéde negligencia relevante si se excede cualquier nivel deldisparador de la calidad de agua y preparar un horariocorrectivo que necesita ser aprobado por los gruposidentificados de interesados directos.

El monitoreo e implementacióneficaces pueden ocurrir solamentecuando hay indicadores de funciona-miento claros. En el estudio de casode Whitehorse Mining, las partes nopudieron convenir en las pautas es-pecíficas para la implementación delas metas establecidas en el acuerdocelebrado. El acuerdo simplementedispuso que la implementación ocurriría a través de«construir una ayuda más amplia dentro de los distritoselectorales basada en el impulso alcanzado y alentandoel apoyo de los interesados directos a los principios ymetas.» Debido al amplio lenguaje y a la carencia deindicadores mesurables de funcionamiento (o de incum-plimiento), la implementación bajo el acuerdo ha sidomuy limitada.

Los mecanismos de aplicación eficaz � tales comoforos para la compensación, las sanciones por incum-plimiento y las medidas de seguridad financiera - sontambién cruciales para asegurar la implementación delos acuerdos de consentimiento. Varios acuerdos seña-lan específicamente los foros para los propósitos deaplicación. En los estudios del caso de Diavik y de Ekati,los conflictos resultantes del acuerdo son referidos alarbitraje. En el estudio de caso de Stillwater, las partesestán limitadas a primero negociar de buena fe para re-solver los conflictos, y fallando esto, se puede hacer cum-plir el acuerdo a través de la acción civil en una corte de

distrito o un arbitraje obligatorio. La variedad de acuer-dos contractuales � tales como los Acuerdos de Benefi-cios de los Impactos en los estudios de caso de la Bahíade Voisey o de Ekati, o el acuerdo de arrendamiento enel caso de la Ley de Derechos Territoriales Aboríge-nes� son ejecutables en corte.

La aplicación eficaz también requiere de sancionespor incumplimiento y de medidas de seguridad finan-ciera para asegurar la capacidad de la compañía de com-prometerse con ellas. Por ejemplo, en el estudio de casode Diavik, el Acuerdo Ambiental especifica que lasmedidas de seguridad adecuadas para rehabilitar el sitiode la mina deben desarrollarse durante la vida de la mina.Igualmente, en el estudio de caso de Ekati, requirierona la compañía fijar la seguridad para la recuperación pro-gresiva de los disturbios relacionados con la tierra crea-dos por el proyecto. Estos fondos pueden también sercreados por si la compañía no cumple con los requisi-tos del acuerdo, incluyendo incumplimiento respectode los requisitos de divulgación o falta de rectificar ma-los planes de manejo.

A pesar de la existencia de me-canismos de monitoreo y de aplica-ción construidos en un acuerdo deconsentimiento, una comunidad nopuede obligar la implementación sicarece de la capacidad para utilizar losmismos. En varios de los estudios decaso, la compañía minera o el gobier-

no proveen fondos para permitir a las comunidades ejer-citar sus derechos de monitoreo y de ejecución de losacuerdos. Por ejemplo, en el estudio de caso de Stillwater,la compañía minera convino la paga de los costos admi-nistrativos de viaje de miembros y de consultores delcomité, así como los costos del muestreo a ciudadanoshasta $270.000 por los primeros dos años del acuerdo.En el estudio de caso de Camisea, Shell acordó asumirtodos los costos para las visitas de monitoreo y pagó ala RAP una pequeña suma para uso interno. En el estu-dio de caso de Diavik, la compañía minera y los gobier-nos federales y del estado proporcionaron el financia-miento para los consejos consultivos y los comités deimplementación de la comunidad. Finalmente, en el es-tudio de caso de la Bahía de Voisey, los gobiernos pro-vinciales y federales acordaron financiar los primeroscinco años del Acuerdo de Manejo Ambiental y pro-veer a su consejo consultivo ambiental un presupuestoanual de $450.000.

El monitoreo eimplementación eficacespueden ocurrir solamentecuando hay indicadores defuncionamiento claros.

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Las Comunidades están cada vez más concientesy están afirmando cada vez más su derecho decontrolar el desarrollo de los recursos minerales

en las tierras que ocupan o usan, por lo tanto están fi-jando sus propias prioridades para el desarrollo que tie-ne un impacto en sus vidas, sustentos y cultura. Reco-nociendo la legitimidad y la importancia de este dere-cho, los gobiernos están requiriendo cada vez más a lascompañías mineras consultar con las comunidades y,en un número limitado de casos, obtener su consenti-miento para los proyectos de desarrollo minero. Lascompañías mineras también están cada vez másconcientes de la consulta y del consentimiento, aún enausencia de requerimientos legales. Los estudios de casoilustran el número creciente de contextos en los cualesel derecho al consentimiento de la comunidad se haexigido, se ha reconocido, y se ha ejercitado, revelandouna emergente tendencia hacia incluir a comunidadescomo socios claves en la toma de decisiones mineras.

Esta tendencia se refleja en varios instrumentos in-ternacionales que han reconocido el derecho al consen-timiento de la comunidad. Por ejemplo, el Convenio 169� un tratado legalmente vinculante - de la OrganizaciónInternacional del Trabajo � dispone que los pueblosindígenas y tribales

tendrán el derecho de decidir sus propias priorida-des en lo que atañe al proceso de desarrollo, (�) yde controlar, en la medida de lo posible, su propiodesarrollo económico, social y cultural. [y a] parti-cipar en la formulación, aplicación y evaluación delos planes y programas de desarrollo nacional y re-gional susceptibles de afectarles directamente.331

También señala que tales pueblos «no deberán sertrasladados de las tierras que ocupan» a menos que sea«necesario como medida excepcional» y con su «con-sentimiento libre e informado.»332 Igualmente, variosmecanismos extra-legales � como la Revista de Indus-trias Extractivas,333 las pautas de la Comisión Mundialde Represas,334 el Proyecto de Declaración de los Dere-

chos de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas,335

y el Proyecto de Declaración Interamericana de los De-rechos de los Pueblos Indígenas336� prestan legitimidadmoral al derecho al consentimiento de la comunidad,particularmente con respecto a los pueblos indígenas.

El reconocimiento del derecho al consentimientode la comunidad en estos instrumentos internacionalesplantea el tema de si el derecho al consentimiento de lacomunidad constituye una regla acostumbrada del de-recho internacional (o de «costumbre»). Una costum-bre ataría no solamente a partes de un tratado particu-lar, sino a todas las naciones.337 En orden a que unaregla se constituya como costumbre, la regla debe ser«generalmente aceptada como una regla de conducta.»338

La aceptación general puede ser probada demostrandoque (1) la práctica del Estado es consistente con la re-gla, y (2) los Estados actúan según la regla debido a lacreencia de que es una obligación � más que simple-mente moral o política - legal.339 Debido a que la CorteInternacional de Justicia ha requerido que la prácticadel estado sea extensa y virtualmente uniforme,340 pue-de ser difícil actualmente establecer la práctica constan-te del Estado con respecto al consentimiento de la co-munidad. De hecho, muchos Estados no requieren a lascompañías obtener consentimiento de la comunidad enla práctica, incluso si profesan así hacerlo. Por otra par-te, aún donde los Estados han requerido a las compa-ñías el obtener consentimiento de la comunidad, ellashan divergido en la interpretación de lo que este dere-cho realmente implica. El derecho al consentimientode la comunidad se ha extendido desde simplementeproporcionar la información a las comunidades con res-

CONCLUSIÓN

a tales comunidades el derecho al veto absoluto de un proyecto de desarrollominero, indicando que «donde su consentimiento no puede ser obtenido, talrelocalización ocurrirá solamente siguiendo los procedimientos apropiados esta-blecidos por las leyes y regulaciones nacionales... que proporcionan la oportuni-dad para la representación eficaz de los referidos pueblos.» Ibíd.

333 Revista de Industrias Extractivas, nota supra 5.334 Comisión Mundial de Represas, nota supra 9, en 219. (indicando que «todos los

países deben guiarse por el concepto de consentimiento libre, previo e informa-do, aún si ha sido recogido ya o no en una ley.»)

335 Proyecto de Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales delas Naciones Unidas -, nota supra 8 en Parte VI, Artículo 30. (indicando que lospueblos indígenas puede requerir a los estados obtener su «libre e informado

consentimiento antes de la aprobación de cualquier proyecto que afecte sustierras, territorios y otros recursos, particularmente en conexión con el desarro-llo, utilización o explotación de mineral, agua u otros recursos.»)

336 Proyecto de Declaración Interamericana de los Derechos de los Pueblos Indíge-nas. Artículo XVIII (1995) (señalando «que los estados no transferirán nirelozalizarán a pueblos indígenas excepto en casos excepcionales, y en esoscasos con el consentimiento libre, genuino e informado de esas poblaciones...»)

337 Una vez que se establece una costumbre, se convierte en vinculante para todoslos Estados, sin importar si estos de hecho expresaron su intención de ser obli-gados por esa costumbre o contribuyeron a su formación. Sin embargo, «unEstado puede excluirse de las obligaciones de una regla acostumbrada particularpor una conducta persistente que exhibe un desgano de ser obligado por laregla o una negación a reconocerla como ley.» Nueva Exposición de la Ley deRelaciones Extranjeras de los Estados Unidos, sección 102, comentario b, cita-do por David Hunter, y otros, Ley y Política Ambiental Internacional, 2.o ed.,311 (2002).

338 El Scotia, 14 Wall. 170, 187 (1871), citado en El Paquete Habana, 175 U.S. 677,20 S. Ct. 290 (1900).

339 Véase Hunter, nota supra 337 p. 311.340 Véase Ibíd, p. 311.

341 El Principio 21 prohíbe a los Estados actuar dentro de su propio territorio de talforma que cause daño fuera de su territorio. Declaración de Estocolmo sobreMedio Ambiente Humano. (1972), disponible en http://www.unesco.org/iau/

CONCLUSIÓN 45


pecto a los impactos de una mina propuesta, a realmen-te otorgar a las comunidades el derecho a vetar un pro-yecto minero propuesto. Por lo tanto, la carencia de prác-ticas consistentes del Estado hace difícil de establecerla existencia de un derecho consuetudinario al consen-timiento de la comunidad.

Sin embargo, a pesar de los requisitos tradicionalespara probar una ley consuetudinaria, algunas reglas dehecho se han reconocido como ley consuetudinaria in-cluso donde está la práctica del Estado lejos de ser uni-forme. Por ejemplo, ciertos principios legales ambien-tales encontraron a lo largo de tratados internacionalesy declaraciones �tales como el desa-rrollo sostenible, el principioprecautorio, y principio 21 de la de-claración de Estocolmo341�, se han re-conocido en opiniones judiciales y enotros sitios como ley consuetudina-ria, aunque los Estados varían enor-memente en la interpretación eimplementación de estos principios.342

Aunque la discusión sobre si tales principios sonreglas consuetudinarias de hecho continúa, la base parael reconocimiento de estos principios como ley con-suetudinaria sugiere que una costumbre se pueda for-mar incluso en el medio de una práctica contraria delEstado, así «reflejando nociones cambiantes sobre cómose hace la ley consuetudinaria.»343

Por otra parte, aún si no existe actualmente algúnderecho consuetudinario al consentimiento informadoprevio, tal derecho está posiblemente formándose. Losestudios de caso reflejan los esfuerzos de Estados a tra-vés del globo de incorporar mecanismos de consenti-miento de la comunidad, sugerir eso en la práctica delEstado en el tiempo puede llegar a ser más extenso y,por lo tanto, «consistente.» Además, las pautas de la Co-misión Mundial de Represas representa un esfuerzo in-ternacional concertado de definir el alcance del dere-cho al consentimiento informado previo, indicando quepuede haber un consenso evolutivo sobre la definiciónde este derecho. Mientras que la práctica del Estado lle-ga a ser más constante, y los procesos internacionalesayudan a crear una definición uniforme del consenti-miento informado previo, el argumento de que existeun derecho consuetudinario se convierte cada vez enmás fuerte.

Incluso en ausencia de un derecho al consentimientode la comunidad bajo la costumbre internacional, haynumerosas opciones para formalizar el derecho bajo elderecho nacional y con mecanismos extra-legales. Bajoderecho nacional, la base jurídica para los elementosclave del consentimiento de la comunidad se puedenencontrar en la legislación de la evaluación de impactoambiental y en estatutos innovadores como la Ley deDerechos Territoriales Aborígenes que también se habasado en mecanismos extra-legales para requerir a lascompañías mineras buscar consentimiento de la comu-nidad, por ejemplo, llamando a los referéndums muni-

cipales o usando su autoridad paralicencias o permisos como presiónpara requerir a las compañías sus-cribir acuerdos con las comunida-des. Asimismo, aún cuando noestán requeridas para hacerlo, lascompañías mineras han buscadoel consentimiento de la comuni-dad y lo han formalizado a travésde una gama de mecanismos, in-

cluyendo Acuerdos de Beneficios de los Impactos,Acuerdos del Buen Vecino y Acuerdos de Monitoreode Impactos Ambientales y Sociales.

Diseñar e implementar procesos eficaces de con-sentimiento de la comunidad es esencial para protegerlos derechos e intereses de la comunidad. Involucrar alas comunidades como socios en la toma de decisionespermite que las comunidades dirijan el desarrollo de laactividad minera, ayudando a asegurar de que los inte-reses mineros a corto plazo no comprometan las nece-sidades de supervivencia de la comunidad en un mayorplazo. Por otra parte, como está siendo reconocido cadavez más por las compañías mineras, el consentimientode la comunidad puede también ayudar a mejorar ope-raciones mineras en todo el mundo. El aporte de la co-munidad puede conducir a proyectos mineros que secondicen mejor con las condiciones locales, a evitar re-sistencia social y boicoteos publicitarios o de consumonegativos y realzan productividad y moral del trabaja-dor.

Los procesos del consentimiento informado pre-vio constituyen herramientas valiosas para los gruposde la comunidad que intentan proteger sus derechos,para las compañías mineras que intentan ser buenos ciu-dadanos corporativos y mejorar sus operaciones mine-ras y para los gobiernos que intentan promover el desa-rrollo sostenible. Por consiguiente, el reconocimientoformal y el uso de estos procesos es probable que con-tinúe y se amplíe alrededor del mundo.

Involucrar a las comunidadescomo socios ayuda a asegurarque los intereses mineros acorto plazo no comprometanlas necesidades desupervivencia de la comunidadde más largo plazo.

tfsd_stockholm.html (visitado por última vez el 28 de mayo de 2003).342 Véase Hunter, nota supra 337 p. 313.343 Ibíd.

46

Proyecto Minero de Tambogrande (Perú)

El 1 de diciembre de 2003, Manhattan MineralsCorporation (MMC) presentó a Centromin Perú1 losdocumentos de acreditación de un mayor patrimonioy experiencia operativa minera. MMC también entre-gó el estudio de viabilidad y el plan financiero finalesdel proyecto. Con dichos documentos MMC espera-ba obtener el derecho a exploración y explotación delyacimiento minero de Tambogrande.2

A fines del año 2003 se realizaron diversas pro-testas y movilizaciones de agrupaciones civiles queconllevaron a la postergación de las audiencias públi-cas para la aprobación del Estudio de Impacto Am-biental, programadas el 5, 6 y 7 de noviembre de eseaño en Tambogrande, Piura y Lima.

El 10 de diciembre de 2003, Centromin Perú in-formó a MMC que luego del estudio correspondien-te de los documentos presentados, dicha empresa nohabía acreditado la solvencia requerida por lo que elacuerdo de opción entre ambos estaba terminado.

A raíz de que Centromín Perú no aprobara losdocumentos de acreditación presentados por MMCpara obtener el derecho a exploración y explotacióndel yacimiento minero de Tambogrande, se concluyócon la confrontación social con los agricultores de lazona, sin embargo la MMC decidió llevar el caso anteun panel del arbitraje. Hasta el cierre de este informe,tanto la compañía como Centromin Perú han desig-nado sus árbitros en el procedimiento.

El acuerdo de opción de Tambogrande conCentromin Perú incorpora 10 concesiones minerasque cubren 10.000 hectáreas. Sin embargo, la empre-sa aún tiene un importante número de petitorios3 enel Valle de San Lorenzo4 aprobados por el ministerio

del sector que no son afectados por esta decisión. Elcontrato de opción de estos petitorios fue extendidodel 15 de enero de 2004 al 15 de julio de 2004 y puedeconstituir problemas futuros entre el gobierno, laempresa y la población de la zona.

El Proyecto del Gas de Camisea (Perú)

En diciembre de 2000, el Consorcio Camisealiderado por la empresa Pluspetrol ganó la concesiónpara extraer gas natural de Camisea. El acuerdo conPluspetrol fue resultado de ofertar el mayor porcen-taje de regalías derivadas de la operación al Estadoperuano5, lo que constituirá una fuente importantede ingresos no sólo al Gobierno Central sino tam-bién a los Gobiernos Regionales y Locales.

El Proyecto Camisea contempla la explotación degas del Lote 88, ubicado en la región amazónica deldepartamento de Cusco y el transporte del mismohacia la costa, atravesando los departamentos deCusco, Ayacucho, Huancavelica e Ica. En su recorri-do, dos ductos de gas natural y líquido de gas natural,cruzarán tierras de comunidades nativas y campesi-nas, desembocando uno de ellos en una Planta deFraccionamiento ubicada en la zona de amortigua-miento de la Reserva Nacional de Paracas y otro en elCity Gate de Lurín.

Los trabajos en la Reserva Nahua Kugapakori yen la Planta de Fraccionamiento comenzaron en mayode 2002 y de acuerdo al contrato las operaciones seiniciarán en agosto del año 2004. Sin embargo, estápendiente la decisión de desembolso del préstamosolicitado al Banco Interamericano de Desarrollo(BID), por un retraso en el cumplimiento de las con-diciones sociales y ambientales planteadas por éste alas empresas del Consorcio Camisea y al Estado pe-ruano.

Nota del Editor

1 Centromín Perú es la empresa estatal con la cual MMC suscribió un acuerdo deopción sobre el derecho al 75% concesiones de Tambogrande. La concesiónminera otorga a su titular el derecho a explorar y explotar de los recursos mine-rales concedidos.

2 MMC debía acreditar un patrimonio neto de US$ 100 millones y una capacidadde tratamiento superior a las 10 mil toneladas diarias, de acuerdo a la cláusulaoctava del contrato de opción.

3 El procedimiento minero ordinario se inicia con una solicitud denominada�petitorio minero�. El petitorio es la solicitud presentada por un particular a efec-tos que le sea otorgada una concesión minera. Se trata de un derecho expectaticio,ya que aún no se ha otorgado el título de concesión.

47NOTA DEL EDITOR

4 MMC cuenta con petitorios aprobados en las zonas de Lancones y Papayo (B-5). El petitorio en Lancones comprende 80 concesiones en un área de 73,700ha. El petitorio de Papayo comprende 7 concesiones, en un área de 3,200 ha.

5 El Contrato de Licencia para la explotación de hidrocarburos en el Lote 88 fuefirmado por Pluspetrol y el Estado peruano el 28 de noviembre de 2000, luegode su adjudicación en febrero de ese año.

consentimiento informado previo y miner˝apor ciento de los votos fueron en contra de la mina....

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