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CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

Comisión de Estudios e Informes

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INFORME AL ANTEPROYECTO DE LA LEY ORGÁNICA

DEL CÓDIGO PENAL MILITAR

I

ANTECEDENTES

1. Con fecha 2 de agosto de 2013 ha tenido entrada en el Registro del

Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ), el texto del

Anteproyecto de la Ley Orgánica de Código Penal Militar (en adelante

ACPM), remitido por la Secretaría de Estado de Justicia del Ministerio

de Justicia a efectos de emisión del preceptivo Informe conforme a lo

previsto en el artículo 108.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,

del Poder Judicial (en adelante LOPJ).

2. La Comisión de Estudios e Informes, en virtud de la aplicación de su

Protocolo interno, acordó designar ponente al Excma. Sra. Vocal Dª

Margarita Uría Etxebarría, y en reunión de fecha 7 de octubre de

2013, aprobó el presente Informe, acordando su remisión al Pleno de

este Consejo.

II

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN

CONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER

JUDICIAL

3. La función consultiva del CGPJ a que se refiere el artículo 108 de la

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) tiene

por objeto los anteproyectos de leyes y disposiciones generales del



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Estado y de las Comunidades Autónomas que afecten total o

parcialmente, entre otras materias expresadas en el citado precepto

legal, “f) Leyes penales y normas sobre régimen penitenciario”.

4. Por otra parte, como es práctica habitual en el ejercicio de su función

consultiva el Consejo se reserva la facultad de expresar su parecer

también sobre los aspectos del Anteproyecto que afecten a derechos

y libertades fundamentales, en razón de la posición prevalente y de la

eficacia inmediata de que gozan por disposición expresa del artículo

53 CE. En este punto debe partirse especialmente de los

pronunciamientos del Tribunal Constitucional, en su condición de

intérprete supremo de la Constitución, cuyas resoluciones dictadas en

todo tipo de procesos constituyen la fuente directa de interpretación

de los preceptos y principios constitucionales, vinculando a todos los

Jueces y tribunales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5.1

LOPJ.

5. Sin perjuicio de lo anterior, y con arreglo al principio de colaboración

entre los órganos constitucionales, el Consejo General del Poder

Judicial ha venido declarando la oportunidad de efectuar en sus

informes otras consideraciones, relativas, en particular, a cuestiones

de técnica legislativa o de orden terminológico, con el fin de contribuir

a mejorar la corrección de los textos normativos y, por consiguiente, a

su efectiva aplicabilidad en los procesos judiciales, por cuanto son los

órganos jurisdiccionales quienes, en última instancia, habrán de

aplicar posteriormente las normas sometidas a informe de este

Consejo, una vez aprobadas por el órgano competente.



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III

ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO

6. El Anteproyecto consta de una Exposición de Motivos, que describe y

justifica la reforma y de un texto articulado integrado por 88 artículos,

estructurados en dos Libros, Primero y Segundo, que contienen

respectivamente, la Parte general y la Parte especial. El Libro Primero

se compone de tres Títulos y el Libro Segundo de seis; con los

Capítulos que a continuación se especificarán. Además cuenta con

tres Disposiciones transitorias, Derogatoria única y cuatro

Disposiciones finales. .

7. El Libro Primero, rubricado “Disposiciones Generales”, agrupa los

artículos 1 a 23, distribuidos en tres Títulos:

8. Título I, “Ámbito de aplicación del Código Penal Militar y definiciones”,

artículos 1 a 9, concreta el ámbito de aplicación del CPM (artículo 1) y

contiene las definiciones, a los efectos del CPM, propias de un código

castrense, de “militares” (artículo 2), “autoridades militares” (artículo

3), “centinela” (artículo 4); “superior” (artículo 5), “actos de servicio”

(artículo 6), “enemigo” (artículo 7) y “orden” (artículo 8).

9. Título II, “Del delito militar”, comprende los artículos 9 y 10. El primero

de ellos aborda la definición de delito militar. En el segundo, se

reconoce como atenuante muy cualificada la provocación u otra

actuación injusta por parte del superior que haya producido en el

subordinado arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante y

aborda la definición de reincidencia a los efectos del CPM.



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10.Título III, “De las penas”, con seis Capítulos: Capítulo I “De las penas

y sus clases”, artículos 11 a 14; Capítulo II “Penas que llevan consigo

otras accesorias”, artículo 15, Capítulo III “Efectos de las penas”,

artículos 16 y 17; Capítulo IV “Aplicación de las penas”, artículo 19 a

21; Capítulo V “De las formas sustitutivas de ejecución de las penas y

de la libertad condicional”, artículo 22; Capítulo VI “De las medidas de

seguridad y consecuencias accesorias”.

11.El Libro II se rubrica “Delitos y sus penas” y se compone de los

artículos 24 a 88, distribuidos en seis Títulos:

12.Título I, “Delitos contra la seguridad y defensa nacionales”, consta de

ocho Capítulos: Capítulo I; “Traición militar”, artículo 24; Capítulo II,

“Espionaje militar”, artículo 25; Capítulo III, “Revelación de secretos e

informaciones relativas a la seguridad y defensa nacionales”, artículo

26, capítulo IV, “Atentados contra las medios o recursos de la

seguridad o defensa nacionales”, artículos 27 a 29; Capítulo V

“Incumplimiento de bandos militares en situación de conflicto armado

o estado de sitio”, artículo 30; Capítulo VI, “Disposiciones comunes a

los capítulos anteriores”, artículos 31 a 33; Capítulo VII, “Delitos

contra centinela, autoridad militar, fuerza armada o policía militar”

artículos 34 y 35; Capítulo VIII. “Ultrajes a España e injurias a la

organización militar”, artículos 36 y 37.

13.Título II, “Delitos contra la disciplina”, está integrado por tres

Capítulos. El Capítulo I, rubricado “Sedición militar”, comprende los

artículos 38 a 41. El Capítulo II, “Insubordinación”, se compone de dos

Secciones: Sección 1ª, “Insulto a superior”, artículos 42 y 43 y

Sección 2ª, “Desobediencia”, artículo 44. El Capítulo III, “Abuso de

autoridad”, engloba los artículos 45 a 48.



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14.Título III, “Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales

y de las libertades públicas por los militares”, integrado por los

artículos 49 y 50.

15.Título IV, rubricado “Delitos contra los deberes del servicio”, está

formado por los artículos 51 a 81, con ocho Capítulos. Capítulo I,

“Cobardía”, artículos 51 a 54. Capítulo II, “Deslealtad”, artículos 55 a

57. Capítulo III, “Delitos contra los deberes de presencia y de

prestación de servicio”, con cinco secciones: Sección 1ª, “Abandono

de destino o residencia”, artículo 57; Sección 2ª “Deserción”, artículo

59; Sección 3ª, “Quebrantamientos especiales del deber de

presencia”, artículo 60; Sección 4ª “Inutilización voluntaria y

simulación para eximirse del servicio”, artículo 61; Sección 5ª

“Disposición Común”, artículo 62. Capítulo IV, “Delitos contra los

deberes de mando”, con dos Secciones: sección 1ª “Incumplimiento

de deberes inherentes al mando”, artículos 63 a 66; Sección 2ª

“Extralimitaciones en el ejercicio del mando”, artículos 67 y 68.

Capítulo V “Quebrantamiento de servicio”, con tres Secciones:

Sección 1ª “Abandono de Servicio”, artículo 69; Sección 2ª “Delitos

contra los deberes del centinela”, artículos 70 y a 71; Sección 3ª

“Embriaguez en acto de servicio”, artículo 72. Capítulo VI “Delitos de

omisión del deber de socorro”, artículos 73 y 74. Capítulo VII “Delitos

contra la eficacia del servicio”; artículos 75 a 79. Capítulo VIII “Delitos

contra otros deberes del servicio”, artículo 81.

16.Título V, denominado “Delitos contra la administración de Justicia

Militar”, con un único artículo, el 82.



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17.Título VI, “Delitos contra el patrimonio en el ámbito militar”, comprende

los artículos 83 a 88.

18.Las Disposiciones transitorias se refieren respectivamente a la

“aplicación de la ley penal más favorable” (1ª); la “rectificación de

oficio de sentencia” (2ª); y la “aplicación de normas más favorables en

sentencias que no hayan ganado firmeza” (3ª).

19.La Disposición derogatoria única proclama la derogación de la LO

13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar, así como

cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la norma

proyectada.

20.Las Disposiciones finales versas sobre la “Modificación de la Ley

39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar” (1ª); “Modificación

de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de régimen de personal del

cuerpo de la Guardia Civil” (2ª); “Título competencial” (3ª) y “Entrada

en vigor” (4ª).

21.El Anteproyecto, que ha sido elaborado por el Ministerio de Defensa,

viene acompañado de la Memora Abreviada del Análisis de Impacto

Normativo (MAIN en adelante), con su resumen ejecutivo, que consta

de siete apartados: 1. Justificación de la memoria abreviada; 2. Base

jurídica y rango del proyecto normativo, 3. Breve descripción del

contenido y de la tramitación de la propuesta normativa; 4.

Oportunidad de la noma; 5. Listado de las normas que quedan

derogadas; 6. Impacto económico presupuestario; 7. Impacto por

razón de género.



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22.Finalmente, se acompaña un Anexo I que incorpora el informe sobre

las observaciones no recogidas formuladas al anteproyecto de la Ley

Orgánica de Código Penal Militar, formuladas por el Estado Mayor del

Ejército, Estado Mayor de la Armada; Estado Mayor del Aire, la

Fiscalía Togada del Tribunal Supremo; la Asesoría Jurídica General

del Ministerio de Defensa, la Dirección General de la Guardia Civil, La

AUME y la Asociación de Militares de Tropa y Marinería (AMTM).

IV

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL ANTEPROYECTO

23.La norma jurídica proyectada se explica y justifica, según su propia

Exposición de Motivos (EM) y la MAIN que acompaña al Anteproyecto

en los seis motivos siguientes que enumera:

24.1.- El tiempo transcurrido desde la entrada en vigor del actual Código

Penal Militar (CPM), aprobado por Ley Orgánica (LO) 13/1985, de 9

de diciembre, que entró en vigor el 1 de junio de 1986.

25.2.- El mandato establecido en al apartado 3 de la Disposición Final 8ª

de la LO 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los

miembros de las Fuerzas Armadas, que dice: “El Gobierno también

deberá remitir al Congreso de los Diputados un proyecto de ley para

la actualización de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, del

Código Militar y para realizar las necesarias adaptaciones de las leyes

procesales militares”.

26.En esta misma Disposición Final se ordenaba la remisión, en el plazo

de un año, de un Proyecto de Ley de reforma de la LO 8/1998, de 2

de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, cuyo



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Anteproyecto fue sido informado por este Consejo; encontrándose el

Proyecto en la actualidad en el Congreso de los Diputados, en su

tramitación parlamentaria.

27.3.- La naturaleza de ley penal especial del CPM, que, como se resalta

en la EM debe acoger “en su articulado únicamente los preceptos

que no tiene cabida en el texto común o, aún teniéndola, requieren

una previsión singular que justifique su incorporación a la ley militar

dentro del ámbito estrictamente castrense que preside su

reconocimiento constitucional”.

28.4.- El proceso de modernización de la organización militar, la

profesionalización de las Fuerzas Armadas (FAS en adelante), el

nuevo modelo organizativo y de despliegue territorial de la fuerza y la

permanente participación de unidades militares españolas en

misiones internacionales fuera de nuestro territorio, integradas en

unidades multinacionales o en organizaciones supranacionales.

29.5.- La exigencia de dar cumplimiento a las obligaciones

convencionales asumidas por España, en particular las relativas a la

prevención y castigo de las violaciones del Derecho Internacional

Humanitario, así como a las derivadas de la ratificación por Ley

Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, del Estatuto de la Corte Penal

Internacional.

30.6.- Finalmente, la necesidad de introducir nuevas figuras delictivas,

que, agrupadas en un Título propio, otorguen protección penal al

ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas

de los militares, por imperativo de la citada Ley Orgánica 9/2011, de

27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las FAS.



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Reformas a las que hay que añadir aquellas de orden técnico

derivadas de la experiencia en la aplicación jurisprudencia del Código

Penal Militar de 1985 y otras de adaptación terminológica a un

lenguaje técnico-jurídico más actual y de común aceptación.

31.La LO 13/1985, de 9 de diciembre, del CPM, abordó de forma

profunda, la reforma de la jurisdicción militar, en el ámbito material,

desde los principios constitucionales y en particular el de unidad

jurisdiccional del artículo 117.5 Constitución Española (CE), partiendo

de la consideración de su carácter de Derecho penal especial,

optando por un sistema complementario, para consignar en el CPM

solamente aquellas disposiciones diferenciadas del Código Penal

(CP) común que le son propias o necesarias, especialmente los tipos

penales que describen los delitos militares, remitiéndose para el resto,

y en particular en las disposiciones generales, al CP común.

32.Pero, esta determinación no pudo alcanzar su pleno desarrollo porque

en ese momento el proyecto del nuevo Código Penal común no tenía

una cercana aprobación, por lo que no era posible hacer remisiones ni

al CP entonces vigente, que iba a desaparecer, ni a otro del que solo

existía un Anteproyecto. De ahí que, ni en la parte especial ni,

fundamentalmente, en la general, pudiera conseguirse un CPM breve,

a la imagen de los CPM modernos como la Ley Penal Militar de la

República Federal de Alemania de 1974.

33.Por ello, la promulgación de un nuevo Código Penal común en 1995,

que ha sufrido ya 25 reformas (siendo dos de ellas de enorme

calado y extensión, las operadas por LO 15/2003 y 5/2010) justificaba

la reforma del CPM, para circunscribirlo a las especialidades o

peculiaridades militares difícilmente encuadrables en el CP común,



10

evitando tanto duplicidades innecesarias como diferencias en la

regulación que originen problemas en la interpretación o en la

aplicación. Desde estas premisas resulta oportuna la reforma del

CPM, que, además, como anuncia la EM del ACPM, viene justificada,

no solo para dar cumplimiento a la Disposición final 8.3 de la LO

9/2011, sino, fundamentalmente, por el cambio de las circunstancias

que se ha producido desde 1985 y de las funciones y configuración

actual de las FAS y la necesidad de recoger las obligaciones

convencionalmente asumidas por España desde 1989 en el ámbito de

la prevención de las violaciones de Derechos Internacional

Humanitario; las aportaciones doctrinales y de la Sala Quinta del

Tribunal Supremo en la interpretación de los delitos e infracciones

militares experiencia hacía necesaria la reforma del CPM y la

necesidad de introducir figuras de nuevo cuño, como el acoso sexual

en el ámbito militar o el delito contra la salud pública por militar y en

lugar militar.

34.Es verdad que en la actualidad existe un Proyecto de LO de reforma

del CP que supone una modificación relevante del CP en muchas

materias. Pero tal Proyecto con constituye un óbice para abordar la

reforma del CPM, que se presenta como necesaria dado su lógico

desfase con relación al CP 1995, al ser anterior a éste, lo que resulta

especialmente relevante en temas tan importantes como el de la

determinación de las penas o el encubrimiento, que se regula por el

CPM vigente como una forma de participación al modo de como lo

hacía el CP de 1973 y no como un delito autónomo, tal como se

regula en el CP de 1995.

35.Con relación la ampliación de los tipos penales militares, conviene

recordar que, como dice la STC Pleno 60/1991, de 14 de marzo, el



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artículo 117.5 CE no deja lugar a dudas del propósito constitucional

de limitar el ámbito de la jurisdicción militar a lo estrictamente

indispensable, asegurando que, en tiempo de normalidad

constitucional, la jurisdicción militar sólo pueda conocer de lo

“estrictamente castrense”. Concepto que ha de ser interpretada a la

luz de otros preceptos constitucionales, en particular los artículos 8 y

30 CE. Señala esa sentencia que “Lo estrictamente castrense sólo

puede ser aplicado a los delitos exclusiva y estrictamente militares,

tanto por su directa conexión con los objetivos, tareas y fines propios

de las Fuerzas Armadas, es decir los que hacen referencia a la

organización bélica del Estado, indispensable para "las exigencias

defensivas de la Comunidad como bien constitucional" (STC

160/1987) como por la necesidad de una vía judicial específica para

su conocimiento y eventual represión, habiendo de quedar fuera del

ámbito de la justicia militar todas las restantes conductas delictuales”.

Añadiendo más adelante que “Como jurisdicción especial penal, la

jurisdicción militar ha de reducir su ámbito al conocimiento de delitos

que puedan ser calificados como de estrictamente castrenses,

concepto que ha de ponerse en necesaria conexión con la naturaleza

del delito cometido: con el bien jurídico o los intereses protegidos por

la norma penal, que han de ser estrictamente militares, en función de

los fines que constitucionalmente corresponden a las Fuerzas

Armadas y de los medios puestos a su disposición para cumplir esa

misión (arts. 8 y 30 CE); con el carácter militar de las obligaciones o

deberes cuyo incumplimiento se tipifica como delito, y, en general,

con que el sujeto activo del delito sea considerado "uti miles", por lo

que la condición militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser

también un elemento relevante para definir el concepto de lo

estrictamente castrense.”



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36.La singularidad constitucional de la jurisdicción castrense, reconocida

en el artículo 117.5 CE, debería explicitarse en la normativa propia de

aquélla mediante el enunciado de los principios rectores que deben

servir de orientación a los operadores a la hora de valorar los bienes

jurídicos que se vean afectados en los tipos penales militares.

37.De conformidad con la citada STC 60/1991, sólo deberán tipificarse

como militares aquellos comportamientos que atenten contra

intereses de las FAS, a su servicio, eficacia y organización, pudiendo

completarse este criterio, en particular en tiempos de paz o en

situación de normalidad, con otros, como el del autor (miembro de las

FAS o Guardia Civil cuando no realiza funciones policiales), lugar de

comisión (militar). La concurrencia de estos criterios nos lleva a

considerar correcta la inclusión en el ACPM de delitos que hasta

ahora solo son delitos comunes, como, a título de ejemplo y sin ánimo

de ser exhaustivos, los atentados contra la libertad o indemnidad

sexual o el acoso sexual y profesional de un superior con relación a

su subordinado, ambos militares, o el trato degradante, maltrato de

obra o atentado contra la libertad sexual entre militares de igual rango

perpetrados en lugares afectos a las FAS o a la Guardia Civil; los

atentados contra la libertad sexual de un militar a su superior; o el

tráfico de droga cometido por un militar en lugar militar. De igual

modo, por entender que no resulta comprometido de modo prevalente

el interés militar, se rechazan algunas de las inclusiones de conductas

comunes, como así sucede, por ejemplo, con el delito de daños

(artículos 75 y 77 ACPM) o en la falsedad documental (56 ACPM).



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V

EXAMEN DEL CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO

LIBRO PRIMERO

“DISPOSICIONES GENERALES”

38.El Libro Primero del ACPM, bajo la rúbrica “Disposiciones Generales”,

presenta una notable reducción de su articulado en relación con el

vigente CPM, pasando de 48 artículos a 23. Advierte la EM que la

razón de esta disminución se encuentra en la aplicación supletoria del

CP, por lo que se ha procedido a depurar el Código penal castrense

de numerosas disposiciones innecesarias, profundizándose así en el

principio de complementariedad de la ley penal militar.

39.Desde la concepción del Derecho penal militar como un Derecho

especial, el Anteproyecto avanza en el sistema de codificación

complementaria, para recoger en el CPM solamente aquellas

disposiciones diferenciadas del CP común que le son propias o

necesarias, especialmente los tipos penales que describen los delitos

militares, remitiéndose para el resto, y concretamente en las

disposiciones generales, al CP común. Aprobado el CPM en el año

1985, bajo la vigencia del CP de 1973, una vez en vigor el CP de

1995, el ACPM elimina aquellas disposiciones que encontraban su

justificación en el momento de la elaboración y aprobación del CPM,

pero que hoy resultan innecesarias por encontrarse consagradas en

el CP común, siendo algunas incluso contradictorias con éste, como

por ejemplo sucede en relación a la regulación del encubrimiento.

40.Es por ello adecuada la supresión de los artículos 1 a 4 del vigente

CPM, que recogen, respectivamente, los principios de legalidad,



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culpabilidad, igualdad e irretroactividad de la ley penal –sin perjuicio

de la retroactividad de la ley penal más favorable-, al ser innecesarios,

al proclamar, desarrollar y regular estas garantías y principios penales

el Título Preliminar del CP, cuyo artículo 9 declara la aplicación de

“las disposiciones de este Título…a los delitos y faltas que se hallen

penados por leyes especiales”, entre las que se encuentra el CPM.

TÍTULO I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL MILITAR Y

DEFINICIONES

1.1.- Artículo 1

41.El artículo 1 ACPM regula el ámbito de aplicación del CPM y aglutina

los artículos 5, 6, 7 y 7 bis del vigente CPM, con algunas

modificaciones, precisiones y novedades, que se pasan a examinar.

1.- Número 1 del artículo 1.

42.El inciso primero del número 1 del artículo 1 ACPM trata sobre el

ámbito objetivo de aplicación el CPM. Comienza con una declaración

formulada en términos positivos sobre las infracciones objeto de su

aplicación (“1.El Código Penal Militar será de aplicación a las

infracciones que constituyan delitos militares”, que son definidos en el

artículo 9). Tal indicación, que no existe en la regulación vigente, es

adecuada en cuanto que, desde un primer momento, se anuncia y

concreta el objeto de esta ley especial, cual es el delito militar.

Aserción a la que, en el CPM vigente, solo se llega con un juicio de

inferencia a partir de varios de sus preceptos del Título Primero del

Libro Primero, al faltar la enunciación directa y clara de ámbito

objetivo de aplicación.



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43.A continuación, el ámbito objetivo de aplicación del CPM queda

delimitado negativamente, al igual que hace el artículo 6 CPM actual,

declarando que: “Las infracciones disciplinarias cometidas por los

miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil se regirán por

su legislación específica”.

44.La redacción de este inciso, sustituyendo el adjetivo “militares” en

referencia a las “infracciones disciplinarias”, por la expresión

“cometidas por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia

Civil”, resulta más precisa y adecuada a la condición de la Guardia

Civil, Instituto armado de naturaleza militar, que no forma parte de las

FAS, dependiente del Ministerio del Interior en el desempeño de las

funciones que se le atribuyen por la LO 2/1986, de 13 de marzo, de

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y del Ministerio de Defensa en el

cumplimiento de las misiones de carácter miliar que se le

encomienden (artículo 13 LO 5/2005, de 17 de noviembre, de la

Defensa Nacional).

2.-Número 2 del artículo 1.

45.El número 2 del artículo 1 ACPM, haciéndose eco del artículo 9 CP,

proclama la aplicación supletoria de las disposiciones del CP a los

delitos militares en lo no previsto expresamente en el CPM, siendo en

todo caso de aplicación las disposiciones del Título Preliminar del CP.

Aun cuando pudiera parecer innecesaria, por superflua, esta

declaración en el CPM, al recogerse en el citado artículo 9 del CP

común - que, conforme a lo en él proclamado es de obligada

aplicación en todo caso en el CPM-, resulta conveniente su expresa

mención en éste último, recordando su carácter de ley especial y, por

tanto, la aplicabilidad del CP común.



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46.Ha de resaltarse la afortunada supresión por el Anteproyecto de la

cláusula de salvaguardia del artículo 5 CPM vigente, que condiciona

la aplicabilidad de las disposiciones del CP a los delitos militares “en

cuanto lo permita su especial naturaleza y no se oponga a los

preceptos del presente Código,” lo que constituye una precaución

singular dentro del principio de especialidad. Con la supresión de esta

cláusula se viene a reforzar el carácter complementario del Código

castrense, tributario de su naturaleza de ley especial, que deberá

consignar únicamente los preceptos que no tienen cabida en el CP

común o, aún teniéndola, requieren alguna previsión singular que

justifique su incorporación a la ley militar (EM apartado I),

remitiéndose en lo demás a la ley penal común. Por lo que es lógico

pensar que en la redacción del CPM se han tenido en cuenta todas

estas particularidades, de manera que si no se regula en el CPM es

porque no existe ninguna especialidad o no hay razón que justifique

su regulación diferenciada, resultando, en consecuencia, innecesaria

y perturbadora aquella cláusula de salvaguardia.

3. Número 3, artículo 1.

47.El número 3 del artículo 1 ACPM reproduce el artículo 12.1 de la LO

4/1987, de de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la

Jurisdicción Militar (LOCOJM), disponiendo que “Cuando una acción u

omisión constitutiva de un delito militar sea susceptible de ser

calificada con arreglo al Código Penal y en éste le corresponda una

pena más grave, se aplicará éste último por la Jurisdicción Militar”.

48.Se advierte en el informe sobre las observaciones no recogidas

formuladas al ACPM y que se acompaña como Anexo I, que el



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artículo 3.1 es una norma para la resolución de concursos de delitos,

por lo que rechaza su supresión tal como proponía la Fiscalía Togada

del Tribunal Supremo, al considerarla norma de competencia. En

consecuencia, resulta esencial determinar la naturaleza del precepto

para concluir sobre adecuada o inadecuada inclusión en el ACPM.

49.Al ser el artículo 1.3 idéntico al 12.1 LOCOJM, parece oportuno

recordar que, con relación a este último precepto, la doctrina de la

época mantenía que no es propiamente una regla para resolver el

concurso de leyes, pues no tiene un sentido distinto al del principio de

alternatividad entonces vigente (artículo 68 CP 1973). Concluyendo

que se trata sólo de una atribución de competencia introducida

adecuadamente en un precepto de en una norma reguladora de la

competencia y organización de la Jurisdicción militar. Es, pues, una

norma procesal.

50.Tras la entrada en vigor del CP de 1995, la Sala de Conflictos y la

Sala 5ª del Tribunal Supremo (TS 20-6-2005, rec. 2/2005), con una

interpretación integradora de los artículos 8 y 9 CP y 5 CPM, teniendo

en cuenta el principio de unidad del ordenamiento jurídico y la

complementariedad de las normas penales militares respecto de las

comunes, consideró que los concursos de las normas penales

comunes y militares han de resolverse acudiendo a uno de los

criterios prevalentes que establece ese artículo 8 CP y, en defecto de

estas reglas, se aplicará la residual de la alternatividad con la

excepción competencial prevista en el artículo 12.1 LO 4/1987. Sin

embargo, el sector mayoritario de la doctrina entiende que este

artículo 8 CP no es aplicable para la resolución de los conflictos de

normas de distintos Códigos Penales (común y especial) como resulta

de la expresión “este Código” del inciso primero de ese precepto.



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51.A la vista de las razones que sustentan el rechazo de la propuesta de

la Fiscalía Togada, ofrecidas en el informe anteriormente citado,

parece que el ACPM, acoge esta última interpretación, por lo que, no

considerando que el artículo 8 CP sea aplicable para resolver los

conflictos de normas penales comunes y castrenses -en atención a su

tenor literal-, establece en el artículo 1.3 los criterios –o más

exactamente, el criterio- para la resolución de estos conflictos de

normas (que no de delitos como incorrectamente dice en el informe)

entre los dos Códigos penales distintos, que se resolverán por el

principio de alternatividad. Esta solución resulta discutible pudiendo

ser más idóneo extender la aplicación de los criterios del artículo 8 CP

a los conflictos de normas comunes y militares, es decir, el de

especialidad, subsidiaridad, consumación y solo en defecto de los

anteriores, alternatividad.

52.Pero además, a esta regla de resolución de concursos de normas

(material) se anuda una norma competencial (procesal), al indicar

que, caso de que la resolución del conflicto fuera en favor de la norma

del CP, por ser ésta la que castiga con pena más grave la conducta

delictiva, el conocimiento corresponderá a la Jurisdicción militar.

Norma que además de no ser necesaria –pues ya está prevista en el

artículo 12.1 LO 4/87-, no resulta adecuada en un código sustantivo al

tratarse de una disposición procesal.

4. Número 4 artículo 1

53.El número 4 ACPM del artículo 1 traslada el vigente artículo 7 bis

CPM, añadido por la Disposición Adicional 4ª de la Ley Orgánica



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12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia

Civil, regulando los supuestos de aplicación del ACPM a los miembros

de la Guardia Civil. Frente al actual artículo 7 bis CPM, que, como

dice la sentencia da la Sala 5ª TS de 30 de noviembre de 2011,

determina cuándo no es aplicable el CPM a la Guardia Civil, el

artículo 1.4 Anteproyecto, con una formulación positiva, establece los

supuestos en los que el CPM se aplicará a la Guardia Civil,

recogiendo la jurisprudencia y la doctrina de la Sala de Conflictos

sobre el artículo 7 bis, que es compendiada, entre otras en, la STS

Sala 5ª de 5 de julio de 2012, que con cita de la de 29 de mayo y 19

de enero de 2012, declara que: “En efecto, como afirma nuestra

Sentencia de 30 de noviembre de 2011, "de manera repetida hemos

dicho, desde nuestra Sentencia de Pleno de 16 de abril de 2009 -y, en

el mismo sentido, en las de 20 de abril y 6 de mayo de dicho año-,

que el párrafo primero del artículo 7 bis del Código Penal Militar

«introduce una exclusión aplicativa de dicho CPM, referida a los

supuestos de realización, por los sujetos activos militares- Guardias

Civiles, de hechos típicos previstos en dicho cuerpo legal, cuando

obren en la realización o desempeño de actos propios de las

"funciones que para el cumplimiento de su misión de proteger el libre

ejercicio de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad

ciudadana, les atribuya en cada momento la normativa reguladora de

dicho Instituto"». Añadiendo, en la Sentencia de 27 de mayo de 2009,

que «lo realmente decisivo, al efecto de que se trata, no es tanto que

la actuación u omisión se produzca en acto genérico de servicio, fuera

del cual, la cláusula funcional del art. 7.bis CPM carece de

operatividad, como que el comportamiento de los sujetos activos deba

insertarse "en la realización de los actos propios del servicio que

presten en el desempeño de las funciones que, para el cumplimiento

de su misión de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades,



20

y garantizar la seguridad ciudadana, les atribuya en cada momento la

normativa reguladora de dicho Instituto". Esto es, resulta relevante, en

primer lugar, que la función que se cumpla sea de carácter "policial";

y, en segundo término, que la conducta activa u omisiva del sujeto

agente forme parte de la realización de los actos propios del servicio

que en la ocasión se esté desempeñando.

54.Conforme a esta última precisión, el precepto acota el ámbito

funcional en que opera la exclusión aplicativa del CPM, al requerir que

las acciones u omisiones se produzcan en la realización del servicio y,

además, formen parte de los "actos propios" del mismo; es decir, que

guarden relación con lo que constituye su prestación ordinaria y no se

desvinculen o desconecten de la función encomendada; porque si el

hecho resultara ajeno al servicio, en el sentido de no formar parte del

mismo, ni siquiera como extralimitación o exceso funcional, entonces

no puede sostenerse que se esté ante "actos propios de servicio" que

se presten en el desempeño de las funciones que define el párrafo

primero del art. 7.bis. Dicho de otro modo, cuando la acción u omisión

punible lesione o ponga en peligro un bien jurídico de naturaleza

militar, distinto del servicio "policial" que presta el sujeto activo, en tal

caso el hecho dejaría de estar amparado por la dicha exclusión. La

lógica argumental conduce a la conclusión, en sentido contrario, de

que las conductas que no forman parte de dichos actos propios, que

de ordinario están presentes en la realización del servicio de que se

trate, quedan extramuros de la denominada "exclusión funcional";

porque en estos casos no puede decirse, en puridad, que la función

se esté prestando, perdiendo su razón de ser el criterio funcional que

el precepto contiene».



21

55.Y concluyendo que «a partir de la naturaleza militar del Instituto

armado de la Guardia Civil, y la condición de militares que

corresponde al personal de este Cuerpo, invariablemente proclamada

por el legislador, al menos desde LO 2/1986, de 12 de marzo, de

Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y más recientemente por el

Gobierno de la Nación en RD. 96/2009, de 6 de febrero, que aprueba

las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, sus miembros son

potenciales sujetos activos de los delitos tipificados en el CPM; de

manera significada de aquellos en que la autoría corresponde sólo a

quienes reúnan la dicha condición militar, teniendo en cuenta la

naturaleza de los bienes jurídicos que se tutelan radicados en la

disciplina, la relación jerárquica, la unidad y cohesión interna, la

protección de los medios y recursos puestos a su disposición, o el

desempeño de funciones y cumplimiento de deberes esenciales no

encuadrables en los servicios "policiales", ni tampoco abarcados por

las concretas situaciones enumeradas en el párrafo segundo del

reiterado art. 7.bis. Bienes jurídicos que, en todo caso seguirían

siendo objeto de protección penal cuando fueran afectados por

conductas provenientes de cualquier militar, pero no sin razón que lo

justifique, cuando la misma afectación trajera causa de actuaciones

atribuibles a los militares miembros del Cuerpo de la Guardia Civil». Y

que «el entendimiento de la literalidad del párrafo primero del

precepto incorporado al CPM, compatible con el Preámbulo de la LO.

12/2007, no excluye la extensión de las tipologías contenidas en dicho

texto punitivo al personal del Instituto de la Guardia Civil, cuando la

actuación de sus miembros no se produce en la realización de los

actos propios de servicios de carácter "policial", que estuvieran

desempeñando quienes en cada caso resulten ser sujetos activos de

la conducta reprobable, sea ésta activa u omisiva; subrayando, ahora,

que el único elemento personal a tomar en consideración, en la



22

exégesis del precepto, es lógicamente el sujeto activo, que lleva a

cabo las acciones u omisiones excluidas de la aplicación material del

CPM; sin que la existencia de sujetos pasivos resulte relevante en

cuanto a hallarse éstos desempeñando por su parte algún servicio

"policial"; circunstancia que la proposición legal no contempla por

venir la misma referida exclusivamente al protagonista del hecho».

56.A mayor abundamiento, sigue diciendo la meritada Sentencia de esta

Sala de 30 de noviembre de 2011 : "En esta misma línea

hermenéutica, del artículo 7 bis del Código Penal Militar, se ha

pronunciado la Sala de Conflictos de Jurisdicción de este Tribunal

Supremo, en sus Sentencias de 16 y 23 de junio de 2009 y 28 de

junio de 2010; significando, en esta última, que «la interpretación de

este precepto, especialmente en su relación con la Exposición de

Motivos de la Ley, pudiera plantear algunas dudas acerca de su

significado, que han tenido ya repercusión en algunas decisiones de

esta misma Sala (Sentencia 2/2009 antes citada), la cual se ha

inclinado por entender que la regla general, dada la naturaleza militar

de la Guardia Civil, es la aplicación del CPM, y solo se aplicará el

Código Penal común cuando se trate de acciones ejecutadas en el

ejercicio de funciones policiales, o de seguridad ciudadana; aunque

tal concepto deba ser interpretado con la necesaria amplitud. La

referida ley no ha dispuesto que a sus miembros les será de

aplicación el Código Penal Militar solo en tiempo de guerra, durante la

vigencia del estado de sitio, durante el cumplimiento de misiones de

carácter militar, o cuando el personal del citado Cuerpo se integre en

Unidades Militares, sino que ese Código no será de aplicación, en las

acciones u omisiones ejecutadas, en la realización de los actos

propios del servicio que presten en el desempeño de las funciones

que, para el cumplimiento de su misión de proteger el libre ejercicio



23

de los derechos y libertades, y garantizar la seguridad ciudadana, les

atribuya en cada momento la normativa reguladora de dicho Instituto.

Dicho de otra forma, la ley no ha acordado que a la Guardia Civil se le

aplique el Código Penal común, salvo en los casos del apartado

segundo, sino que ha determinado cuándo no es aplicable el Código

Penal Militar; lo que solo ocurre cuando se trate de actos propios de

esos servicios. Fuera de esas funciones, o actos propios de aquellos

servicios, aunque se trate de supuestos no contemplados en el

párrafo segundo del nuevo artículo 7 bis, será igualmente de

aplicación el Código Penal Militar; lo que, por otra parte, resulta

congruente con su estructura militar, reconocida expresamente en el

mismo Preámbulo de la Ley Orgánica. .

5. Número 5 artículo 1

57.El actual artículo 7 CPM es trasladado al número 5 del artículo 1

ACPM, estableciendo, como complementario del principio de

territorialidad de la ley penal militar, el principio real de la defensa o de

la protección de intereses, según el cual el Estado puede castigar los

delitos cometidos en país extranjero, siempre que se lesionen sus

intereses. Y los delitos comprendidos en el CPM afectan de forma

directa a los intereses militares del Estado español. La única

diferencia entre el artículo 7 CPM y el 1.5 del Anteproyecto es de

estilo y consiste en la supresión del término “Convenios” que aparece

juna a “Tratados”; lo que resulta adecuado al ser el convenio

materialmente un tratado.

1.2.- Artículos 2 a 8



24

58.Los artículos 2 a 8 ACPM recogen las definiciones que

tradicionalmente encabezan un código castrense, como la de militar

(artículo 2), Autoridad militar (artículo 3), centinela (artículo 4),

superior (artículo 5), actos de servicio (artículo 6), enemigo (artículo

7) u orden (artículo 9), si bien, como advierte la EM, “actualizadas de

acuerdo con las exigencias derivadas de la legislación interna o

internacional ratificada por España, y de las precisiones aportadas por

la jurisprudencia y la doctrina”.

59.Si bien, en líneas generales, los cambios realizados en la redacción

de estos preceptos resultan adecuados a estos fines anunciados; en

el artículo 2, que especifica quiénes son “militares” a los efectos del

CPM, se aconseja, por razones de estilo, la eliminación, en su número

1º, de la palabra “militares”, al incluir en la definición el término

definido. Por ello, sería más adecuado hablar de los profesionales

vinculados con las FAS o con la Guardia Civil a los que se refieren los

artículos 3 Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y 2

de la Ley 4/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del

Cuerpo de la Guardia Civil. Parece más correcta la alusión a estos

profesionales militares en los términos que acabamos de exponer. Por

lo demás, el precepto adecúa la terminología a las disposiciones

administrativas reguladoras de las modalidades de ingreso en el

Fuerzas Armadas y en la Guardia Civil, añadiendo la consideración

como militares de los prisioneros de guerra en poder de España,

acogiendo así las prescripciones del Convenio III de Ginebra de 12 de

agosto de 1949.

60.II. En el artículo 3, que trata del concepto de Autoridad Militar a

efectos del CPM y se ha adecuado a la citada Ley 39/2007, en su

número 5º, al mencionar a “los Auditores Presidentes y Vocales de los



25

Tribunales Militares, los Fiscales Jurídico Militares y los Jueces

Togados Militares” se suprime el inciso “en el desempeño de sus

respectivas funciones o con ocasión de ellas”, lo que parece acertado.

La protección penal de la autoridad o de la dignidad de la función

pública, ha sido interpretada por la jurisprudencia más reciente,

vinculada, esencialmente, no a la dignidad de las personas que

ejercitan la autoridad, sino siempre vinculada a la función pública

desarrollada. De manera que el bien jurídico que se protege - el orden

público- no lo constituye la persona que ejerce la autoridad, sino la

función pública misma, que se ve entorpecida u obstaculizada

cuando, injustificadamente o con ligereza, es atacada o puesta en

cuestión la honorabilidad de sus titulares. En una interpretación de la

norma conforme a un Estado democrático de Derecho, no puede

entenderse que el bien jurídico protegido sea la persona que ejerce la

autoridad, en sí misma, sino siempre el ejercicio de la función pública

que dicha autoridad desarrolla. Es el ejercicio lo que debe verse

menoscabado por la acción que se trata de subsumir en el tipo penal.

El objeto de la protección es la función pública, no el órgano. Otra

interpretación supondría una concepción antidemocrática de la

autoridad, ajena a la única legitimación de ésta, la función o servicio

público que presta a la sociedad. Es por ello que se considera más

adecuada la redacción actual, precisando de modo expreso que los

Auditores Presidentes y Vocales de Tribunales Militares, los Fiscales

Jurídico Militares y los Jueces Togado Militares serán Autoridades

Militares cuando estén en el desempeño de sus funciones o con

ocasión de ellas, acotación que debería mantenerse.

61.III. El artículo 8 ACPM ofrecer la definición de “orden” (“Es orden todo

mandato relativo al servicio que un superior militar da a un

subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le



26

corresponden, para que lleve a cabo u omita una actuación

concreta”), en los mismos términos que el artículo 45 de las Reales

Ordenanzas para las FAS (en adelante RROO) y del artículo 19 CPM

vigente, si bien, en relación con la definición de este último, se

suprime únicamente las palabras “inferior” que acompaña a

subordinado y “legamente” en referencia con las atribuciones del

superior que emite la orden – y que se introdujo por una enmienda

presentada en el Congreso por el Grupo Mixto con la justificación de

una “mayor precisión”, habiendo suscitado algún problema

interpretativo en la doctrina-. La eliminación de ambos vocablos no

afecta a la definición legal.

62.El párrafo segundo del artículo 8 ACPM regula la obediencia debida

como circunstancia que exime de la responsabilidad penal,

disponiendo que: “Será punible toda acción u omisión constitutiva de

una infracción penal ejecutada por un militar en cumplimiento de una

orden, salvo que: a) el subordinado no conozca su ilicitud penal; y b)

la orden no fuera manifiestamente ilícita”

63.La circunstancia de la obediencia debida desapareció en el Derecho

Penal común con el Código Penal de 1995. Sin embargo, se siguió

considerando que tal circunstancia seguía existiendo para el Derecho

penal castrense, si bien de manera muy limitada, al decir el artículo 21

CPM que “Serán de aplicación las causas eximentes de la

responsabilidad criminal previstas en el Código penal. No se estimará

como eximente ni atenuante el obrar en virtud de obediencia a aquella

orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente sean

contrarios a las leyes o usos de la guerra o constituyan delito, en

particular contra la Constitución”. Como señala la STS Sala 5ª de 31-

5-1999, rec. 122/1998 “lo que se sostiene por el artículo 21 del Código



27

Penal Militar no es la supresión de la eximente de obediencia debida,

sino que no podrá apreciarse como eximente, la obediencia a una

orden ilícita, en el sentido a que antes nos referíamos, del artículo 34

de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, como así lo

recoge el propio artículo 21”

64.Tras la desaparición de la obediencia debida del elenco de las causas

que eximen la responsabilidad criminal en el Derecho Penal común,

desde el CP de 1995, se ha planteado la cuestión de si debe o no

mantenerse tal circunstancia en el derecho penal militar. El ACPM

opta por admitirla, acogiendo el sistema de responsabilidad

condicionada que se ha impuesto en el ámbito internacional, donde el

artículo 33 del Estatuto de la Corte Penal Internacional la reconoce

como una eximente.

65.Sin embargo, con la doctrina mayoritaria, se considera que esta

circunstancia de obediencia debida debería desaparecer, por cuanto

que, por una parte, es imposible la existencia de mandatos

antijurídicos obligatorios en nuestro Derecho y por otra, las lesiones a

un bien jurídico protegido por el cumplimiento de una orden podrían

quedar amparadas por la eximente de obrar en cumplimiento de un

deber, si la orden es legal, o en el error en los supuestos de órdenes

ilegales.

66.De conformidad con el artículo 103 de la Constitución española (CE),

no es posible admitir en nuestro ordenamiento jurídico la existencia de

órdenes antijurídicas obligatorias. En concreto y en el ámbito militar,

entre las atribuciones que puedan corresponder a un superior militar

nunca puede encontrarse la facultad de ordenar la comisión de actos

constitutivos de delito. El artículo 6 regla 12ª de la LO 9/2001, de 27



28

de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas

Armadas (“Reglas de comportamiento del militar) no deja lugar a la

duda, al señalar: “Si las órdenes entrañan la ejecución de actos

constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las

personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar

no estará obligado a obedecerlas y deberá comunicarlo al mando

superior inmediato de quien dio la orden por el conducto más rápido y

eficaz. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u

omisión”. En igual sentido se pronuncia el artículo 48 de las RROO al

regular los “límites de la obediencia”.

67.Se proscribe, pues, cualquier deber de cometer delitos, comunes o

militares, por lo que debe concluirse que no existen órdenes

vinculantes de cometer delitos, sean manifiestamente ilegales o no.

Por lo que la “obediencia” a dichos mandatos antijurídicos no puede

considerarse causa de justificación. El deber de obediencia no puede

vincularse a órdenes con contenido delictivo en ningún caso, puesto

que, en estos supuestos, es preciso priorizar la ley sobre la autoridad,

ya que ésta precisamente obtiene su fuerza vinculante y fundamenta

su origen en aquélla. La evidencia de este principio se sustenta en la

propia lógica del derecho, que "no puede incurrir en la contradicción

de encontrar justa la ejecución de una orden injusta".

68.Con el CPM vigente, algunos autores tratan de justificar la existencia

de obediencia debida contenida en el artículo 21, en el hecho de que

en la regulación del delito de desobediencia militar en el artículo 102

CPM no existe una cláusula similar a la de los artículos 410.2 y 411

CP, que introducen una causa de atipicidad respecto del delito de

desobediencia para el supuesto de incumplimiento por autoridad o

funcionario del mandato que constituya infracción manifiesta, clara y



29

terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición

general. Sin embargo, el Anteproyecto, al regular el delito de

desobediencia, en el artículo 44, introduce una causa de exclusión de

la tipicidad similar a la del artículo 410.2 CP: “3. No obstante, en

ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por

desobedecer una orden que entrañe la ejecución que

manifiestamente constituyan delito o una infracción manifiesta, clara y

terminante de normas esenciales del ordenamiento jurídico”. Con lo

que desaparece aquel motivo esgrimido para justificar el

mantenimiento de la obediencia debida.

69.Las consecuencias constitutivas de delito de una orden legítima

resultan solucionadas con la circunstancia de cumplimiento de un

deber del artículo 20.7ª CP.

70.Quedaría únicamente el problema de las órdenes que aparezcan para

el subordinado (ya sea por una apreciación falsa o por

desconocimiento) formalmente arregladas a ley, pero que, en

realidad, tengan contenido delictivo; cuestión que es invocada por

algunos en defensa de la subsistencia de la circunstancia de la

obediencia debida, aduciéndose que, de acuerdo con el principio de

jerarquía, al subordinado no le es posible examinar, en cada

momento, la orden del superior, porque constituiría un

quebrantamiento de las bases en que se sustenta la relación de

subordinación. Sin embargo, su actuación podría reconducirse al

error. En este sentido, ha de tenerse presente el deber de objetar que

tiene el subordinado, consagrado en la regla duodécima del artículo 6

de la LO 9/2001, de derechos y deberes de los miembros de las FAS

y en el art 49 de la RROO y, en su consecuencia, la necesidad del

examen de la orden por aquél. Sin perjuicio de reconocer la reducción



30

de las posibilidades del examen, consecuencia de la intensa

jerarquización que impone la disciplina militar, al disminuir la

intensidad de ese deber, en función circunstancias personales (grado

de jerarquía) como objetivas (el carácter de la orden, siendo mínimo

el deber de examen en las relativas al servicio en circunstancias

excepcionales o críticas), y su constricción a unos límites que le

permitirán examinar la adecuación de la orden a la legalidad pero no

su oportunidad, subsiste ese deber de examen, pudiendo ser tratadas

por la vía del error (artículo 14 CP) las consecuencias lesivas a bienes

jurídicos penalmente protegidos por el cumplimiento de una orden

comprendida dentro de las relativas al servicio que corresponde al

subordinado y adopta la apariencia formal de adecuada, ofreciendo

una presunción de legalidad; sin perjuicio, claro está, de aquilatar la

vencibilidad o invencibilidad del error a aquellas circunstancias y

límites en su deber de examen. En este sentido, conviene señalar que

el propio Estatuto de la Corte Penal Internacional reconoce que la

mención a la obediencia debida del artículo 33 no constituye sino un

caso de error, al decir en el artículo 32.2, tras considerar irrelevante el

error de derecho acerca de si un determinado tipo de conducta

constituye un crimen de competencia de la Corte, que: “Con todo, el

error de derecho podrá considerarse eximente si hace desaparecer el

elemento de intencionalidad requerido por el crimen o si queda

comprendido en lo dispuesto en el artículo 33 del presente Estatuto”.

71.Por todo lo expuesto, debería reconsiderarse el mantenimiento de la

circunstancia de obediencia debida.

72.IV. El ACPM destierra de su articulado la locución “en tiempo de

guerra” –que define en el artículo 14 CPM- utilizando en su lugar “en

situación de conflicto armado”, más adecuada a la realidad, por lo que



31

en este sentido el cambio es positivo. Sin embargo, no define lo que

ha de entenderse por “situación de conflicto”, a los efectos del CPM,

lo que resulta esencial ya que algunas conductas solo será típicas si

se cometen en esa situación (a título de ejemplo, artículos 75 y 52

ACPM), otras muchas dan lugar a subtipos agravados (42, 51.2,

63.1.2º, entre otros) y fundamentalmente, porque en otras, la

perpetración del delito en “situación de conflicto” dará lugar a que el

CPM se aplique no solo a los militares, sino a cualquiera (así, por

ejemplo, artículos 25, 26, 27). En consecuencia, es necesaria una

definición legal de esa situación.

73.Por otra parte, deberían hacerse las modificaciones correspondientes

en el artículo 13 de la LO 4/1987, de la Competencia y Organización

de la Jurisdicción Militar, que regula la competencia de la Jurisdicción

militar “en tiempo de guerra” remitiéndose al artículo 14 CPM para la

definición de este concepto; precepto que es desaparece con el

ACPM.

74.V. Por razones sistemáticas, sería más conveniente que se incluyeran

en el Título I comprendieran de las definiciones de “potencia aliada” y

de “fuerza armada” que se ubican en los artículos 32.2 y 35.3 ACPM

respectivamente, pues aunque ambas expresiones solo se utilizan en

esos preceptos, resulta incongruente que haya un Título en el que se

contengan las definiciones que, como se dice en la EM, encabezan

tradicionalmente un código penal castrense y así se anuncie en su

rúbrica, para luego encontrar, fuera de ese Título, en el articulado de

la parte especial, otras definiciones propias de una ley penal militar.



32

2. TITULO II. DEL DELITO MILITAR

2.1 Delito militar

75.El artículo 9 aborda la definición del delito militar, concepto básico y

fundamental en cuanto determinante del ámbito de aplicación del

CPM (artículo 1 ACPM) y de la competencia de la jurisdicción militar

(artículo 12.1 LO 4/87).

76.Sin embargo, al igual que en el artículo 20 CPM vigente, se limita a

dar un concepto formal, adecuándolo a los términos del artículo 10

CP, declarando que “Son delitos militares las acciones u omisiones

dolosas o imprudentes previstas en el Libro Segundo de este Código”.

En otras palabras, son delitos militares los previstos como tal en el

CPM.

77.Junto a esa declaración, el número 2 del artículo 9, amplia los delitos

militares a ciertos delitos comunes, que expresamente indica, cuando

sean cometidas por militares y concurran las circunstancias que se

indican.

78.Artículo 9,2 ACPM: “Asimismo son delitos militares cualesquiera otras

acciones u omisiones cometidas por un militar y tipificadas en el

Código Penal como:

a. Delitos de traición, delitos que comprometen la paz o la

independencia del Estado y delitos contra las personas y

bienes protegidos en caso de conflicto armado, incluidas las

disposiciones comunes, siempre que se perpetraren con abuso

de facultades o infracción de los deberes establecidos en la

Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de



33

los miembros de las Fuerzas Armadas o en la Ley Orgánica

11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y

deberes de los miembros de la Guardia Civil.

b. Delito de rebelión, en caso de conflicto armado internacional.

c. Delitos de prevaricación de los funcionarios públicos, cohecho,

tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones

ilegales, incluidos en el Título XIX como delitos contra la

Administración Pública, siempre que se cause perjuicio o

riesgo a los intereses del servicio o de la administración militar,

y concurra la infracción de los deberes establecidos en la Ley

Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los

miembros de las Fuerzas Armadas o en la Ley

Orgánica11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los

derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.”

79.Ya se ha indicado más arriba que el artículo 117.5 CE limita el ámbito

de la jurisdicción militar a lo estrictamente indispensable, asegurando

que, en tiempo de normalidad constitucional, la jurisdicción militar sólo

pueda conocer de lo estrictamente castrense en los estrictos términos

en los que ha sido interpretado por la STC 60 60/1991, de 14 de

marzo, es decir, “… en necesaria conexión con la naturaleza del delito

cometido: con el bien jurídico o los intereses protegidos por la norma

penal, que han de ser estrictamente militares, en función de los fines

que constitucionalmente corresponden a las Fuerzas Armadas y de

los medios puestos a su disposición para cumplir esa misión (arts. 8 y

30 CE); con el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo

incumplimiento se tipifica como delito, y, en general, con que el sujeto

activo del delito sea considerado "uti miles", por lo que la condición

militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser también un



34

elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente

castrense.”

80.Por lo que el concepto del ámbito estrictamente castrense está

conectado con la naturaleza del delito, con el bien jurídico protegido

por la norma penal en función de los fines constitucionales de las FAS

y de los medios que tiene a su disposición para el cumplimiento de su

misión, con el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo

incumplimiento se tipifica como delito y con que el sujeto activo sea

considerado un “uti miles” ( STC 60//91 y STS Sala 5ª 24 de junio de

1991 y 23 de enero de 1992).

81.Por tanto, para delimitar los límites del “ámbito estrictamente

castrense”, además del núcleo relativo a la disciplina, entendido

como cumplimiento de deberes que impone al militar su pertenencia a

las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, ha de atenderse al servicio

– en conexión con los fines constitucionales de las Fuerzas Armadas-

y a la eficacia, que podrán verse atacados de diversas maneras, lo

que permite considerar como delitos militares determinadas

conductas previstas en el CP que afecten a la eficacia de las Fuerzas

Armadas, atentando contra un bien jurídico que vulnere o ponga en

peligro valores, intereses o bienes jurídicos esencialmente militares o

vinculados a la seguridad o defensa nacional, respecto de la que las

Fuerzas Armadas son elemento esencial (artículo 10 LO5/2005, de 17

de noviembre, de Defensa Nacional)

82.Desde estas consideraciones, ninguna objeción puede hacerse al

artículo 9.2 CP, al considerar delitos militares en los apartados a) y c),

conductas previstas en el CP común pero que infringen bienes

estricta o esencialmente militares (defensa y seguridad nacionales y



35

Administración militar), que son cometidos por militares y que,

además, con abuso de sus facultades o la infracción de sus deberes

profesionales, suponen una especial afección a los intereses, servicio

y eficacia de la organización militar, tal como se señala en la EM.

83.Junto a ellos, se considera delito militar el de delito de rebelión en

caso de conflicto armado cuando es cometido por un militar, que

como tal delito militar está regulado en el Título III del Libro II del CPM

vigente (artículo 79 a 84); evitándose así la innecesaria doble

tipificación de las conductas, conforme al criterio de

complementariedad propio del ACPM.

84.Para la punición de estas conductas, siguiendo el modelo italiano, el

ACPM se emite a las penas el CP cuyo límite máximo se

incrementará en un quinto, salvo cuando la condición de autoridad o

funcionarial del sujeto activo de la infracción penal ya haya sido tenida

en cuenta por la ley para describir o sancionar el delito.

2.2 Circunstancias modificativas

85.En el Anteproyecto se suprime la referencia que encabeza los

artículos 21 y 22 CPM actuales, relativa a la aplicabilidad de las

causas de exención de la responsabilidad criminal y de las

circunstancias modificativas previstas en el CP, lo que es adecuado,

ya que tal referencia era y es innecesaria dado el principio de

especialidad y la aplicación supletoria de las disposiciones del CP

común, proclamada en el artículo 9 CP y 5 CPM (1.2 del

Anteproyecto).



36

86.Se elimina asimismo la atenuante de breve estancia en filas del

número 1º del artículo 22 CPM vigente y que ha recibido numerosas

críticas, tanto por la posibilidad de su aplicabilidad a cualquier delito y

no a los específica y propiamente militares, como por la limitación del

ámbito personal de aplicación (se circunscribe a las clases de tropa o

marinería).

87.El ACPM, en su artículo 10, mantiene la atenuante específica de

arrebato u obcecación por provocación de un superior, adecuando su

definición a los términos de la circunstancia atenuante de arrebato u

obcecación del artículo 21.3ª CP, que es la genérica de la específica

militar (STS Sala 5ª de 3-6-2005), cuya diferencia radica en la causa

del arrebato o de la obcecación, que en la militar, es la provocación

precedente del superior. Como novedad, se establece que esta

atenuante específica será siempre muy cualificada. Las

peculiaridades de la estructura jerarquizada militar que, junto a la

disciplina, constituye una de las características de las Fuerzas

Armadas (artículo 5, regla 7ª RROO) justifican el mantenimiento de

esta atenuante específica y el bondadoso tratamiento.

88.Se recomienda la revisión de la redacción del precepto y la supresión

de la indicación de la finalidad de la consideración de esta atenuante

como muy cualificada (“a los efectos de las reglas para la aplicación

de las penas establecidas en el Código Penal”, dice expresamente

este art. 10.1 ACPM ), precisión que es superflua al remitirse el

artículo 35 ACPM a las reglas de aplicación de las penas establecidas

en el CP, por cuanto que la consideración del carácter muy cualificado

de una atenuante únicamente tiene una transcendencia penológica,

obligando a imponer la pena inferior en uno o dos grados, si no

concurriera agravante alguna (artículo 66.2ª CP).



37

89.El número 2 del artículo 10 define la reincidencia a los efectos del

CPM. La vigente definición de esta agravante en el CPM comprende

dentro de la reincidencia, la reiteración delictiva. La nueva definición

se ajusta a la regulación de la reincidencia del artículo 22.8ª CP, 2,

declarando: “A los efectos de este Código, se entiende que hay

reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado

ejecutoriamente por delito comprendido en el mismo Título de este

Código o, en su caso, del Código Penal, siempre que sean de la

misma naturaleza. No se computaran los antecedentes penales

cancelados o que debieran serlo”. La referencia de al CP es

superflua e innecesaria, siendo oportuna su supresión. En efecto, en

el supuesto de que se tratase de un delito común que se convierte en

delito militar bien por disposición del artículo 9.2 ACPM, bien porque

el precepto de la parte especial del ACPM se remite al

correspondiente delito común (como por ejemplo en el delito de

revelación de secretos o en el de omisión de socorro), entonces, ya

se trataría de un delito militar y, a los efectos de reincidencia, solo

podrán tenerse en cuenta las condenas por delitos comprendidos en

el mismos Título del CPM. Si se trata de un delito del CP común, que

se juzga por los Tribunales militares en virtud del principio de

alternatividad de los artículos 3 ACPM y 12 de la LO 4/87, o de

conexidad de este último precepto, habría de estarse al concepto de

reincidencia del CP, atendiéndose para la reincidencia a las condenas

por delitos comprendidos en el mismos Título del CP común. Tan solo

el hecho de contemplarse varios delitos comunes como militares en el

artículo 9.2 ACPM podría justificar la mención al CP común en la

definición de la reincidencia a efectos del CPM, pero debería

indicarse así de modo expreso, para no correr el riesgo de



38

interpretaciones desfavorables, que lleven a fundar la circunstancia de

reincidencia en condenas previas tanto del CPM como del CP.

3. TÍTULO III V.- DE LAS PENAS

3.1 Capítulo I. De las penas y sus clases

90.En lo que a las penas se refiere, el actual CPM, presenta el mayor

número de especialidades, muchas de las cuales no encuentran

justificación en la actualidad, por lo que resultaba necesario su

modificación y su adecuación al CP común. La reforma en esta

materia, al simplificar el sistema penológico para adecuarlo al CP,

clasificando las penas en graves y menos graves a la manera del

artículo 33 CP y abandonar el sistema de determinación del vigente

CPM, en el que, sin sujeción a las reglas de determinación de la pena

del CP, se deja al arbitrio de los jueces militares, merece, en principio,

una valoración positiva.

91.El Anteproyecto reduce notablemente las penas principales y

accesorias que pueden imponerse por los delitos regulados en el

ACPM (“comprendidos en el Libro II de este Código”, dice literalmente

el artículo 11) y, como se ha indicado, clasifica las principales en

penas graves y menos graves. Conforme al artículo 11 ACPM, son

penas principales graves: la prisión superior a tres años; la pérdida de

empleo y la Inhabilitación definitiva para mando de buque de guerra o

aeronave militar. Y penas principales menos graves: la prisión de tres

meses y un día a tres años y la suspensión militar de empleo, de tres

meses y un día a tres años



39

92.No se reconoce como pena la de multa, pese a que algunos delitos

militares previstos en el CPM están sancionados con pena de multa,

cuya efectiva imposición en el caso concreto es permitida por el

artículo 21 ACPM. Como ya se ha indicado al tratar del concepto de

delito militar, el artículo 9.2 ACPM consideran como tales ciertos

delitos tipificados en el CP cuando son cometidos por militares y

concurren las circunstancias que se establecen en ACPM (con abuso

de facultades o infracción de deberes en los delitos de traición, delitos

que comprometen la paz o la independencia del Estado y delitos

contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado;

en caso de conflicto armado, el delito de rebelión y si se causa

perjuicio o riesgo a los intereses del servicio o de la Administración

militar y concurra infracción de deberes, los delitos de prevaricación

de los funcionarios públicos, cohecho, tráfico de influencias,

malversación, fraudes y exacciones ilegales) remitiéndose el ACPM a

las penas establecidas en el CP para esos delitos, cuyo límite máximo

se incrementará en un quinto, salvo que la condición de autoridad o

funcionario del sujeto activo de la infracción penal ya haya sido tenida

en cuenta por la ley al describir o sancionar el delito; “todo ello sin

perjuicio de la aplicación del artículo 21del presente Código” (artículo

9.3 ACPM). Pues bien, los delitos de cohecho tipificados en los

artículos 419, 420 y 421 CP, los de tráfico de influencia de los

artículos 428 y 429 CP, los de malversación de los artículos 432.2 y

433 CP y los de fraude y exacciones ilegales de los artículos 437 y

438 CP, están sancionados, además de con otras penas, con pena de

multa. Igualmente, en el Libro II del ACPM algunos delitos se remiten

al correspondiente tipo del CP, así como a la pena prevista en él, con

un incremento de su límite en un quinto en algunos casos. Tal como

los delitos de atentado de los artículo 550 a 555 CP (35 ACPM), delito

de omisión de socorro del artículo 195 CP (74.2 ACPM), delitos contra



40

la Administración de Justicia previstos en los capítulos I a VIII del

Título XX del Libro II del CP (82 ACPM), delito de apropiación

indebida de los artículos 252 a 254 CP (84 ACPM) y delito de

receptación de los artículos 298, 303 y 304 CP (88 ACPM).

93.Por tanto, si en la parte especial está prevista la pena de multa, que

podrá ser impuesta por los Tribunales Militares -que no quedan

obligados a su sustitución por pena de prisión (artículo 21 ACPM)-,

debería plantearse la inclusión de esta pena de multa en el artículo 11

ACPM, como pena menos grave de conformidad con el artículo 33

CP.

94.Por otra parte, admitida la posibilidad de sancionar ciertos delitos

militares con pena de multa, por la vía de la remisión al CP y del

artículo 21 ACPM, no existen razones para que no sea posible la

pena de multa para otros delitos, en particular para los culposos, tal

como propone la Fiscalía Togada del Tribunal Supremo (Anexo I,

punto 4.4 del Anteproyecto).

95.No se desconoce la especialidad del Derecho penal militar, derivada

de los bienes jurídicos que tutela y de la organización profundamente

jerarquizada del Ejército, en el que la unidad y la disciplina

desempeñan un papel fundamental, que justifica una serie de

diferencias entre el Derecho penal y la jurisdicción militares y común,

tal como advierte la STC 180/1985, de 19 de diciembre (FJ 2): “La

jurisdicción militar (art. 117.5 de la Constitución) no puede organizarse

sin tener en cuenta determinadas peculiaridades que originan

diferencias tanto substantivas como procesales, que, si dispuestas en

el respeto a las garantías del justiciable y del condenado previstas en

la Constitución, no resultan contradictorias con el art. 14 cuando



41

respondan a la naturaleza propia de la institución militar. Estas

peculiaridades del Derecho Penal y procesal militar resultan

genéricamente, como se declaró en la Sentencia 97/1985, de 29 de

julio (fundamento jurídico 4.º), de la organización profundamente

jerarquizada del Ejército, en el que la unidad y disciplina desempeñan

un papel crucial para alcanzar los fines encomendados a la institución

por el art. 8 de la Constitución”. Lo que reitera la STC 107/1986, de 24

de julio (FJ 3 y 4) que “Por lo que se refiere a la diferencia de

tratamiento penal de unos mismos hechos, basada en la pertenencia

o no a unos determinados colectivos, el legislador podrá, en principio,

anudar sanciones distintas a actuaciones similares teniendo en

cuenta la diversa naturaleza y funciones de las distintas categorías u

órdenes de funcionarios públicos, siempre que tal diversidad

sancionadora tenga su fundamento en la voluntad de proteger la

peculiaridad de esa naturaleza y funciones, y dentro de los limites de

razonabilidad ya señalados.

96.4. Estas consideraciones resultan eminentemente aplicables a los

miembros de la Institución militar, a la que la Constitución, en su art.

8, asigna un conjunto de funciones que sin duda exigen, para su

cumplimiento, una especifica forma de organización y un régimen

jurídico singular del personal integrado en la Institución. Como

consecuencia de ello, el legislador puede introducir determinadas

peculiaridades en el Derecho Penal militar que supongan una

diferenciación del régimen penal común, peculiaridades que hayan su

justificación en las exigencias de la organización militar en los

términos señalados, como ya declaró este Tribunal en su Sentencia

180/1985, de 19 de diciembre, fundamento jurídico 2.º”

97.Pero, pese a reconocer esa diferencia, no pueden ser desconocidas

las recomendaciones del Consejo de Europa en razón a la teoría



42

ampliamente extendida (STC núm. 224/92) de que las penas cortas ni

redimen ni resocializan, existiendo otras sanciones que satisfacen los

fines de prevención general, pero permiten una mayor resocialización

y facilidad para la individualización de la sanción en atención a las

circunstancias personales del autor, como la pena de multa. Aduce el

prelegislador el riesgo que la pena de multa pudiera entrañar para el

mantenimiento de la disciplina militar (apartado 4.4 del Anexo I del

Anteproyecto). Frente a ello debe destacarse que, por un lado, él

mismo viene a establecer y permitir la pena de multa en determinados

delitos, como se ha expuesto antes. Por otro lado, en el Proyecto de

LO de Régimen Disciplinario de las FAS, que regula “el régimen

disciplinario de las Fuerzas Armadas con la finalidad de garantizar la

observancia de las reglas de comportamiento de los militares, en

particular la disciplina, la jerarquía y la unidad, que, de acuerdo con la

Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, constituyen el código

de conducta de los miembros de las Fuerzas Armadas” (Artículo 1),

se incorpora la sanción económica de pérdida de retribuciones,

indicando en su Exposición de Motivos que “existe como sanción

prácticamente en todos los ejércitos de nuestro ámbito occidental y

más asidua relación, que en la actualidad se estima muy adecuada

para sancionar determinadas infracciones cometida por los militares

profesionales”. De manera que reconocida la idoneidad de la sanción

económica para el castigo de ciertas conductas disciplinarias

militares, quedan disipadas esas razones de riesgo de la disciplina

invocadas para excluir la multa como pena para el delito militar, cuya

inclusión como pena menos grave en el ACPM debería valorarse.

98.En otro orden de cosas, es necesario incluir en el artículo 11 la pena

de prisión de 2 meses y 1 día a 3 meses, que se aplicará cuando la

pena establecida en el CP para los delitos comunes previstos en el



43

ACPM sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, o, con

carácter facultativo, si la pena fuera la de multa (artículo 21 ACPM).

También puede resultar por la aplicación de las correspondientes

reglas de determinación de la pena (artículo 20 ACPM).

99.En cuanto al cumplimiento de la pena de prisión, el artículo 12 ACPM

recoge los artículos 42 y 43 del vigente CPM. Respecto al

cumplimiento de las penas privativas de libertad en tiempo de

conflicto armado, si bien se mantiene, de modo literal, en el número 3

del artículo 12 ACPM, el actual 43 CPM, tal precepto plantea serios

problemas de legalidad, por su indeterminación. Dispone el artículo

3.2 CP –que es de obligada observancia; art. 9 CP- que. “Tampoco

podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la

prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollen, ni con otras

circunstancias ni accidentes que los expresados en su texto. La

ejecución de la pena o medida de seguridad se realizará bajo el

control de los Jueces y Tribunales competentes”. De manera que se

exige la concreción de la forma de la ejecución en la Ley y

reglamentos que la desarrollan. Aunque han de tenerse en cuenta las

especialidades de la Jurisdicción militar y el hecho de que la norma

regula el supuesto de ejecución de penas en caso de conflicto

armado, atendida la inconcreción del artículo 12.3 ACPM debería

plantearse una mayor precisión en la redacción del precepto en orden

a evitar una posible vulneración del principio de legalidad en la

ejecución de la pena.

100. El artículo 16 ACPM, que regula los efectos de la pena de prisión

impuesta a un militar, trascribe el artículo 33 CPM, con la lógica

supresión de la referencia a los militares no profesionales que

cumplan el servicio militar obligatorio, hoy inexistentes.



44

101El artículo 13 ACPM indica el contenido de la pena de inhabilitación

definitiva para mando de buque de guerra o aeronave militar,

reproduciendo el actual artículo 34 párrafo 2º CPM.

102Los artículos 18 y 19 versan, respectivamente, de la pena de pérdida

de empleo (militar) y de suspensión militar de empleo, que se

contemplan en los artículos 30 y 31 CPM, que vienen a recoger con

algunas modificaciones que obedecen al carácter profesional de

todos los militares hoy en día y a la previsión de los alumnos de la

enseñanza de formación -obviamente de centros docentes militares y

de la Guardia Civil- son considerados en el Anteproyecto como

militares. Por lo demás, ha de señalarse que se adecúan a la

descripción que, de estas sanciones, se hace en los artículos 17 y 19

del Proyecto de LO de régimen disciplinario de las FAS. Sin embargo,

han de hacerse dos indicaciones. La primera, la conveniencia de que

se precise de modo expreso en el artículo 17.2 ACPM que los centros

de formación son los docentes militares y los de la Guardia Civil. La

segunda, referida a la ubicación de estos preceptos, sería más

adecuada en el Capítulo I, donde se definen cada una de las penas y

no en el Capítulo III, donde se trata de los “efectos de las penas”.

103Por último el artículo 14 ACPM, que reproduce el artículo 27 CPM

vigente, prevé el abono de la privación de libertad y de derechos

acordada cautelar o preventivamente para el cumplimiento de la

condena, haciendo una expresa remisión a los términos del CP.

Abono que, en su caso, comprenderá el tiempo de detención y

arresto disciplinario y en situación de suspensión de funciones,

sufrido por los mismos hechos y si se tratase del mismo bien jurídico;

precisión final que se añade en el Anteproyecto y es adecuada a la



45

doctrina constitucional (vid. STC. 2/1981, de 30 de enero; 2/2003, de

16 de enero - del Pleno- 48/2003, de 12 de marzo y 188/2005, de 7

de julio) y la jurisprudencia, entre otras, en Sentencias TS Sala 5ª de

20.12.2004; 20.05.2005; 23.09.2005; 05.06.2006; 15.10.2007;

03.02.2009; 29.12.2009 y 27.01.201; señalando esta última que, el

principio de non bis in idem “reconocido en el art. 14.7 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por España

en 1977, que forma parte de nuestro derecho interno según arts. 96.1

y 10.2 CE y que se considera parte del derecho a la legalidad penal

consagrado en el art. 25.1 CE, se infringe cuando la dualidad de

sanciones recae sobre el mismo sujeto, por los mismos hechos y

desde la misma perspectiva jurídica, esto es, cuando el bien jurídico

es coincidente en ambos casos pero no en los supuestos de

diversidad de intereses protegidos en que una sola de las sanciones

no abarca la total antijuridicidad de la conducta.”

3.2 Capítulo II. Penas que llevan consigo otras accesorias.

104Las penas accesorias son reguladas en el Capítulo II del Título III del

Libro Primero ACPM, cuya rúbrica, “penas que llevan otras

accesorias”, si bien es la que utiliza en actual CPM en el Capítulo II

del Título III del Libro I, resulta ciertamente afectada, siendo preferible

por su sencillez la rúbrica utilizada en esta materia por el CP, “De las

penas accesorias” (Sección 5ª Capítulo I Título III Libro I), que, por lo

demás, se adapta mejor a su contenido, poniendo el acento en las

penas accesorias y no en las principales a las que aquéllas

acompañan.

105El ACPM fiel al designio del carácter complementario de la ley penal

militar, se refiere en el artículo 15, a las dos penas accesorias



46

propiamente militares, de pérdida de empleo –militar- y suspensión

militar de empleo, remitiéndose en las demás al CP común. Esta

simplificación de la regulación de las penas accesorias merece un

juicio positivo, aun cuando la redacción del precepto no es muy

adecuada. Se presenta como más sencilla su formulación en un

único apartado, suprimiendo la enumeración que se hace en el

número 1, en el que se alude exclusivamente a los delitos militares,

algunos de los cuales pueden ser cometidos por no militares,

concretándose en su número 2 que, en efecto, estas penas

accesorias son solo para militares.

106Por otra parte, dados los términos del número 2 de este artículo 15

ACPM, la pena de prisión de tres años no llevaría consigo accesoria

específica militar, ya que la accesoria de pérdida de empleo se

impondrá a las penas de prisión que excedan de tres años, mientras

que la accesoria de suspensión, la llevan las penas de prisión hasta

tres años. Resulta en consecuencia, necesaria la corrección de este

olvido, estableciendo la accesoria de la pena de prisión igual a tres

años.

3.3 Capítulo III. Efectos de las penas

107Este Capítulo lo integran tres artículos: 16 a 18.

108El artículo 16 ACPM regula las consecuencias de la pena de prisión

impuesta a un militar a los efectos de servicio, disponiendo que no

será de abono para éste; manteniéndose en consecuencia, el artículo

33 CPM vigente.



47

109El artículo 17 versa sobre la pena de pérdida de empleo y el 18 de la

pena de suspensión militar, remitiéndonos a lo antes dicho sobre

ambos preceptos.

3.4 Capítulo IV Aplicación de las penas

110En esta materia el vigente CPM presenta una de las mayores

singularidades en relación con el CP, al establecer para la

determinación de la pena el criterio del amplio arbitrio judicial, no

dividiendo las penas en grados, limitándose a indicar en el artículo 35

que la individualización de la pena deberá ser razonada en la

sentencia. Este criterio, tradicionalmente seguido en los Código

militares, no tiene hoy en día ninguna justificación, afectando al

principio de seguridad jurídica y un riesgo para la adecuación de la

pena a la culpabilidad. El ACPM pone fin a este sistema, remitiendo a

las reglas para la aplicación de las penas establecidas en el CP

(artículo 19.1). Solamente, introduce una especificación respecto del

artículo 66.1.6ª CP, en cuanto a los criterios a tener en cuenta para la

determinación de la pena en delitos dolosos, cuando no concurran

circunstancias atenuantes ni agravantes, manteniendo los del artículo

35 CPM, que son, además de los señalados en el CP (personalidad

del culpable y gravedad del hecho), los de graduación y función

militar del culpable, la naturaleza de los móviles que le impulsaron a

delinquir, la transcendencia del hecho y su relación con el servicio o

el lugar de perpetración. Especificación que no afecta al régimen de

determinación del CP y que resulta adecuada, al ser circunstancias

objetivas y subjetivas propias del ámbito castrense, a tener en cuenta

en la concreta determinación de la pena.



48

111El artículo 20 ACPM establece el límite mínimo de la pena de prisión,

caso de su reducción en grado por aplicación de las normas del CP,

que será, en todo caso, el de dos meses y un día. Límite que

encuentra su justificación en diferenciarla de la sanción máxima de

dos meses de arresto mayor prevista en el régimen disciplinario,

según se advierte en la EM. En cuanto a la pena de pérdida de

empleo, se fija como pena inferior la de suspensión militar del

empleo.

112El ACPM en su parte especial, en algunos delitos, se remite, a los

tipos penales del CP y además, a las penas previstas para ellos,

instituyendo en el artículo 21 ACPM la norma de conversión de las

penas de trabajo en beneficio de la comunidad y multa –y que no se

incluyen en el artículo 11 ACPM-, cuando el culpable sea militar, por

prisión de dos meses y un día a tres meses. La conversión será

obligatoria cuando el delito esté castigado en el CP con pena de

trabajos en beneficio de la comunidad y facultativa, si es pena de

multa, dejando en este supuesto la decisión a los Tribunales Militares

en atención a la trascendencia del riesgo que su imposición podría

entrañar para el mantenimiento de la disciplina.

113La EM no explica las razones del rechazo de las penas de trabajo en

beneficio de la comunidad y de multa para los militares reos de un

delito militar, que sí se dan en el informe sobre las observaciones al

ACPM no recogidas y que acompaña a éste, indicando que la pena

de trabajos en beneficio de la comunidad se considera “inapropiada

para un delito militar que se aplica, normalmente, a personas de

condición militar. La pena de multa no ofrece estas dificultades, pero

se ha considerado necesario establece una salvaguardia en garantía

de la disciplina”.



49

114Sin perjuicio de reconocer que es potestad exclusiva del legislador la

configuración de los bienes penalmente protegidos, los

comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las

sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende

evitar y las penas con las que intenta conseguirlo, y que en esta

configuración, que supone “un complejo juicio de oportunidad”,

gozando el legislador de un amplio margen de libertad (STC

136/1999, de 20 de julio, FJ 23; también, SSTC 55/1996, de 28 de

marzo, FFJJ 6 y ss.; 161/1997, de 2 de octubre, FFJJ 9 y ss.; AATC

233/2004, de 7 de junio, FJ 3; 332/2005, de 13 de septiembre, FJ 4;

STC 127/2009, de 26 de mayo, FJ 8 y 60/2010, de 7 de octubre),

podría plantearse la posible consideración como pena para

determinados delitos militares, si bien teniendo en cuenta las

particularidades de las FAS y de la Guardia Civil. De manera que, por

un lado, los trabajos estuvieran dentro del ámbito militar, como

formar parte de contingentes internacionales, funciones de

prevención de incendios o auxilio en eventuales catástrofes o ayuda

humanitaria. Por otro, las funciones y competencia que el Real

Decreto 840/2011, de 17 de junio, por el que se establecen las

circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la

comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, de

determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la

ejecución de la penas privativas de libertad y sustitución de penas,

otorga a los servicios de gestión de penas y medidas alternativas del

lugar donde el penado tenga fijada su residencia, podrían atribuirse al

correspondiente servicio penitenciario militar, en sintonía con la pena

de prisión y los establecimientos penitenciarios militares. Ello, sin

perjuicio de que razones de riesgo para bienes específicamente



50

castrenses excluyan la posibilidad de su aplicación en el caso

concreto.

115En cuanto a la pena de multa en otros supuestos que los del artículo

21 ACPM, debería ponderarse la alternativa de preverla como pena

para ciertos delitos militares, siempre que no resulte lesiva al principio

de disciplina rector de las Fuerzas Armadas. En este sentido, ha de

resaltarse el hecho de su reconocimiento como sanción

administrativa en la LO 12/2007, de 22.10, del régimen disciplinario

de la Guardia Civil y en el Proyecto de la LO de Régimen Disciplinario

de las FAS. Razón por la cual consideramos correcta la previsión del

artículo 21 ACPM que permite la imposición de la pena de multa,

caso de que sea la pena establecida por el CP para el delito militar,

siempre que, a juicio de los Tribunales Militares, no suponga un

riesgo para el mantenimiento de la disciplina, que es el fundamento

de la especialidad del derecho penal militar. Por lo que si no existe

ese riesgo, no sería legítimo su trato diferenciado.

116De acogerse la posibilidad de las penas de trabajo en beneficio de la

comunidad y de multa, deberían ser incluidas en el catálogo de penas

del artículo 11 ACPM.

117Por último, ha de señalarse que no parece adecuada la equivalencia

que el artículo 11 ACPM hace entre las pena de trabajos en beneficio

de la comunidad y de multa, por un lado, y la de prisión por otro,

pudiendo dar lugar a situaciones de una injusta desigualdad en

relación a los condenados no militares, pues en muchos supuestos,

resultará con mayor pena sustitutiva el civil que el militar, quien, en

principio, merece mayor reproche penal ya que, además de la

vulneración del bien jurídico protegido por el delito, infringe deberes



51

esenciales para las Fuerzas Armadas y Guardia Civil, que justifican la

“militarización” del delito común. A modo de ejemplo, puede citarse el

delito de exacción ilegal del artículo 437 CP, que se considera delito

militar si hay un perjuicio o riesgo a los intereses de la administración

militar y concurre infracción de los deberes militares. La pena prevista

por el CP es de 6 meses a 24 meses; siendo la misma pena cuando

se trata de delito militar conforme al número 3 del artículo 9 ACPM.

Caso de impago de la multa, el reo común tendría una

responsabilidad subsidiaria de 3 meses a 1 año de privación de

libertad (artículo 53 CP), mientras que al reo militar en aplicación del

artículo 21 ACPM, se le impondría una pena sustitutiva de 2 meses y

1 día a 3 meses de privación de libertad. En definitiva, esta

desproporcionalidad de la equivalencia de las penas debe ser

corregida.

3.5 Capítulo V De las formas sustitutivas de ejecución de las

penas y de la libertad condicional

118El artículo 22 ACPM mantiene respecto de la suspensión de la

ejecución de penas privativas de libertad el criterio del vigente

artículo 44 CPM, otorgando a los Tribunales la facultad de conceder

la suspensión de la pena a los reos que no pertenezcan a los

ejércitos, excluyendo, en consecuencia, del beneficio a los

condenados militares, como lo proclama expresamente en su EM:

“Respecto al cumplimiento de las penas, se mantiene para los

militares condenados la no aplicación de los beneficios de las

suspensión condicional de la condena, todo ello por razones de

ejemplaridad directamente vinculados a la disciplina”. Criterio que

extiende también para la sustitución de penas, colmando el vacío



52

normativo que existe en esta materia y que había dado lugar a una

constante jurisprudencia desde la Sentencia del Pleno de 28 de

octubre de 2003, sin fisuras, contraria a la posibilidad de la aplicación

del artículo 88 CP y la sustitución de la pena privativa de libertad en

él regulada, con base a la falta de previsión legal de esta posibilidad y

de las penas sustitutivas previstas en el CP y la cláusula de

salvaguarda del artículo 5 CPM vigente. En este sentido, la STS Sala

5ª de 27 de febrero de 2012, rec. 81/2011, recuerda que “no cabe la

sustitución de penas, porque el artículo 88 del Código penal

establece unas penas sustitutivas que no están contempladas en el

Código penal militar, pues, es cierto que, en principio, todas las

disposiciones del Código penal son aplicables como supletorias: "las

disposiciones del Código penal serán aplicables a los delitos militares

(...)", dice el artículo 5 del Código penal militar. Con esa supletoriedad

el legislador ha pretendido evitar vacíos en el sistema normativo

penal militar. Pero la esencia de la supletoriedad impide que esta

opere cuando la norma que se trate de aplicar de la ley supletoria

colisione con el sistema dispuesto en la otra ley, lo que no fue

desconocido por el legislador de 1985, como resulta de la

continuación del mencionado art. 5: "(serán aplicables) en cuanto lo

permita su especial naturaleza y no se opongan a los preceptos del

presente Código". Y esto es lo que sucede en el caso de la

sustitución de penas regulada en el art. 88 del Código penal: que

dispone penas sustitutivas no queridas por el Código penal militar

como penas aplicables a los delitos militares, según resulta de forma

inequívoca de su art. 24, pues en la enunciación cerrada que hace de

las penas principales y accesorias que "pueden imponerse por los

delitos comprendidos en este Código " no aparece ninguna de las

penas que el Código penal establece como sustitutivas de la pena

privativa de libertad. En definitiva, la no inclusión de determinadas



53

penas (entre otras, de las penas sustitutivas dispuestas en el Código

penal) responde a un plan consciente del legislador. En

consecuencia, el legislador del vigente Código penal,

conscientemente, no incluyó, en su momento, -ni lo ha hecho hasta el

momento presente-, precepto alguno referente a la sustitución de las

penas previstas en el Código penal militar, y decimos

conscientemente, a la vista de lo dispuesto en su Disposición

Transitoria Undécima, en relación con la derogatoria única que, por el

contrario, sí abordó el problema en relación con otras leyes

especiales. Otra interpretación del artículo 25 de la Constitución

supondría el ejercicio, en palabras del pleno de 28 de octubre de

2010, "de la analogía como fuente creadora de penas lo que resulta

vedado a los órganos jurisdiccionales para conjurar el riesgo de que

estos se conviertan en legisladores (STC. 133/1987, de 21 de julio y

232/1997, de 16 de diciembre)". Si bien alguna sentencia advierte

que “no existe inconveniente legal para aplicar al orden castrense el

sistema de sustitución de penas contemplado por el Código Penal de

1995 al no oponerse a los preceptos del Código Penal Militar (CPM),

ni resultar contrario a la naturaleza del Ordenamiento Jurídico

castrense” (STS 3 de diciembre de 2004, rec. 34/2004, con cita de las

Sentencias de 26 de enero y 13 de febrero de 2004).

119El artículo 22.1 ACPM permite la aplicación de la suspensión de la

ejecución de la pena privativa de libertad y su sustitución a los

penados que, en el momento de dictar la correspondiente resolución,

no tengan la condición de militar. Es verdad que el TC en sus

sentencias 180/1985 y 72/1994 consideró conforme al artículo 14 CE

la inaplicación el beneficio de la suspensión de la ejecución a los reos

militares en activo, al entender que es trato desigual “se orienta, de

modo manifiesto, a preservar y reforzar, mediante una mayor



54

severidad para con el condenado, aquellas exigencias específicas de

unidad y disciplina, respondiendo este trato de disfavor a la diferente

incidencia y daño que la comisión del ilícito habrá de causar en la

integridad de la institución según que quien lo haya perpetrado esté o

no en ella integrado” (FJ 2 STC 180/1995). Sin embargo, creemos

que debería ponderarse la posibilidad de la suspensión y de la

sustitución para el militar cuando no exista un riesgo de poner en

peligro la disciplina u otro bien específicamente castrense. En tal

caso, no existirían razones para excluir, a priori, al militar de los

beneficios de la suspensión y de la sustitución de las penas privativas

de libertad. Más cuando en el ámbito disciplinario se ha reconocido

expresamente la posibilidad de la suspensión o inejecución de las

sanciones disciplinarias a los militares (artículo 60 de la LO 12/2007

del Régimen disciplinario de la Guardia Civil y 63 del Proyecto de LO

de Régimen Disciplinario de las FAS). Y con relación a la sustitución,

el propio Anteproyecto, en el artículo 21 permite la imposición de la

pena de multa para el militar.

120Por otra parte, conviene destacar que el ACPM regula como delitos

militares los de tráfico de drogas y otras sustancias estupefacientes

cometidos por militares en espacios militares. No puede

desconocerse que una parte importante de los actos de tráfico de los

llamados de “menudeo”, son perpetrados por los propios

consumidores de drogas para subvenir las necesidades de su

consumo, por lo que el tratamiento de rehabilitación de su

dependencia será, en muchos casos, más efectivo que la pena de

prisión, para su rehabilitación y reinserción. Por tanto, ha de valorarse

la posibilidad de reconocer al militar, que padezca una dependencia a

drogas o sustancias psicotrópicas y tóxicas y haya cometido el delito

a causa de su adicción, el beneficio de la suspensión extraordinaria



55

de la pena para sometimiento a tratamiento rehabilitador de su

dependencia.

121Debería regularse, en todo caso, la situación de las penas privativas

de libertad inferiores a tres meses, impuestas a militares, que de

conformidad con el artículo 71.2 CP han de ser sustituidas de

conformidad con el artículo 88 CP. La STS Sala 5ª 11 de noviembre

de 2010, rec. 42/2010, rechazó expresamente esta posibilidad,

razonando que, aunque el ACPM remite a las reglas para la

aplicación del CP –entre las que se encuentra este artículo 71.2-,

sigue sin incluir como penas la de multa y la de trabajos en beneficio

de la comunidad, excluyendo expresamente en el artículo 22 al

condenado militar del beneficio de la sustitución. Todo lo cual

aconseja la existencia de un pronunciamiento expreso, que,

entendemos, no puede ser otro que el de obligada aplicabilidad del

artículo 72.1 CP.

122b) El número 2 del artículo 22 ACPM dispone que la libertad

condicional se aplicará cualquiera que sea la condición del penado;

como así se hace en la actualidad, declarando el artículo 29 del Real

Decreto 1396/1992, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el

Reglamento de Establecimientos Penitenciarios Militares que “Los

penados que hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena y

reúnan los requisitos que se relacionan en el artículo 98 del Código

Penal cumplirán el resto de la condena en situación de libertad

condicional”.

3.6 Capítulo VI. De las medidas de seguridad y consecuencia

accesorias



56

123El artículo 23 ACPM habilita para la aplicación de las medidas de

seguridad y las consecuencias accesorias previstas en el CP,

remitiéndose en consecuencia, a la regulación de éste.

3.7 Responsabilidad civil y extinción de la responsabilidad civil y

sus efectos.

124Como advierte la EM, desparece en el ACPM toda referencia a las

normas sobre extinción de la responsabilidad penas y la

responsabilidad civil subsidiaria del Estado (y ha de añadirse de la

totalidad de la responsabilidad civil), por ser de aplicación supletoria

las normas correspondientes del CP, en virtud del principio de

complementariedad.

LIBRO SEGUNDO

DELITOS Y SUS PENAS

125El Libro II, bajo la rúbrica “Delitos y sus penas”, está formado por seis

Títulos y tipifica los delitos específicamente castrenses.

Consecuencia del principio de complementariedad que inspira el

Anteproyecto, este Libro II presenta una reducción de su articulado,

debido en gran medida, a la consideración como delitos militares de

las acciones u omisiones tipificadas en el CP como delitos de traición,

delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado y

delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto

armado, incluidas las disposiciones comunes, delitos de rebelión en

situación de conflicto armados y delitos de prevaricación de los

funcionarios públicos, cohecho, tráfico de influencias, malversación,



57

fraudes y exacciones ilegales, incluidos en el Título XIX, si concurren

las circunstancias que se establecen, respectivamente, en el artículo

9.2 ACPM. Además, en otros delitos, hace una simple remisión al

correspondiente delito del CP, e incluso a la pena en él prevista.

TÍTULO I “DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD Y DEFENSA

NACIONALES”

a. Capítulo I. Traición militar

126´En el artículo 24 ACPM se tipifican las figuras de traición del vigente

artículo 49 CPM (números 4, 6, 7 y 8), que no se contemplan en el

CP, al ser más específicamente castrenses, remitiéndose en lo

demás a los delitos de traición tipificados en el CP (Capítulo I del

Título XXIII del Libro I, artículos 581 a 588), que de conformidad con

el artículo 9.2 ACPM, serán delitos militares si son cometidos, por

militares, con abuso de facultades o infracción de los deberes

establecidos en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y

deberes de los miembros de las FAS o en la Ley Orgánica 11/2007,

de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los

miembros de la Guardia Civil.

b. Capítulo II. Espionaje militar

127El artículo 25 ACPM comprende el tipo penal del actual artículo 52

CPM, que contempla una figura muy similar a la del artículo 584 CP,

si bien el artículo 25 ACPM (al igual que el artículo 52 CPM) la limita

a la situación de conflicto armado. Llama la atención que esta

conducta incardinada en el ACPM como delito de espionaje, si fuera



58

cometida por un extranjero residente en España, es considerada por

el artículo 586 como delito de traición. Y como reos de traición son

tenidos el español y el militar español que cometieren este delito en

el apartado 2 del artículo 25 ACPM, que incorpora el actual artículo

50.1 CPM, aunque con una pena menor (15 a 20 años de prisión,

frente a los 20 a 25 años del 50.1 CPM), que se agrava para el

supuesto de que el sujeto activo sea militar, remitiéndose en este

caso a las penas del delito militar de traición.

c. Capítulo III. Revelación de secretos e informaciones

relativas a la seguridad y defensas nacionales

128El ACPM remite en el artículo 26 a los delitos previstos en los

artículos 277 y 508 a 603 CP, técnica adecuada ya que estos

artículos –a salvo del 277 y 602, que se introdujeron por el CP de

1995- se corresponden con los artículos del Capítulo II, del Título I

del Libro II del CPM vigente, referidos casi siempre al militar, aunque,

en ocasiones, se mencione como sujeto activo al “español en tiempo

de guerra”.

129Al igual que en el CPM vigente, el sujeto activo de estos delitos

militares puede ser un militar (inciso primero) o cualquiera, si se

cometen en situación de conflicto armado o estado de sitio.

d. Capítulo IV. Atentado contra los medios o recursos de la

seguridad o defensa nacionales.

130El artículo 27 ACPM, que también se remite al CP en la descripción

de las conductas, castiga como delito militar al sujeto con esta



59

condición o al que en situación de conflicto armado o estado de sitio,

que cometieren algunos de los delitos previstos en los artículos 264 a

266 CP, si actuaren con el propósito de atentar contra los medios o

recursos de la seguridad o defensa nacionales, lo que da lugar a que

la protección de tales intereses venga a caracterizar y matizar la

gravedad de la infracción y la punibilidad (STS Sala 5ª de 2 de

diciembre de 2005).

131La conducta delictiva prevista en el artículo 265 CP es la misma que

la del artículo 58 CPM vigente, por lo que la remisión que el artículo

27 ACPM hace al tipo del 265 CP, es útil, evitando reiteraciones y

problemas de alternatividad.

132Se incorporan al artículo 27 ACPM los comportamientos de los de

delitos de los artículos 264 y 266 CP, como delitos militares, si se

ejecutaren por militares o por cualquiera en situación de conflicto

armado o estado de sitio, “con el propósito de atentar contra los

medios o recursos de la seguridad o defensa nacional”. Este

elemento subjetivo del injusto justifica, de conformidad con la doctrina

del TC (Sentencia Pleno 60/1991, de 14 de marzo), la militarización

de las conductas, cuyo bien jurídico protegido es la seguridad

nacional y la defensa nacional mediante el atentado a sus medios o

recursos, erigiéndose las Fuerzas Armadas en elemento esencial de

la defensa (artículo 10 Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de

la Defensa Nacional).

133II. El artículo 28 ACPM regula el delito militar de anuncio falso de

aparatos explosivos o similares, en lugares afectos a las FAS o a la

Guardia Civil, o entorpeciera intencionadamente el trasporte,



60

aprovisionamiento, transmisiones o cualquier clase de misión militar,

tipificado hoy en el artículo 59 CPM.

134III. El artículo 29 ACPM tipifica el delito de allanamiento en centro,

dependencia o establecimiento militar, adecuando la redacción del

artículo 61 CPM vigente a la descripción del delito de allanamiento en

los artículos 202 y 203 CP.

135Como ya declaró la STS 5ª de 27 de noviembre de 2000, este delito,

ubicado en el Título I del Libro Segundo del CPM relativo a los delitos

contra la seguridad nacional y defensa nacional, y dentro de ese

Título, en su Capítulo 4º, que se refiere a los atentados contra los

medios o recursos de la defensa nacional, aparece, con precisión,

concretado el bien jurídico que tutela: la seguridad nacional y la

defensa nacional mediante el atentado a sus medios o recursos, que

están constituidos por los Establecimientos militares, los

Acuartelamientos o las Bases a que se refiere el tipo.

136Aunque la jurisprudencia ha planteado la posibilidad de que los

actuales artículos 202 a 204 CP facilitarían unas interpretación

comprensiva de la punición de los allanamientos de edificios militares

cuando no existiese el bien jurídico que tutela el tipo castrense,

habría que tenerse en cuenta las circunstancias específicas en las

que pueda desarrollarse la misión.

e. Capítulo V. Incumplimiento de bandos militares en

situación de conflicto armado o estado de sitio

137El artículo 30 ACPM regula una infracción típicamente militar,

tipificada en el actual artículo 63 CPM, que puede ser cometida por



61

cualquier persona en situación de conflicto armado o estado de sitio,

que no tiene correspondencia con un delito común.

f. Capítulo VI: Disposiciones comunes a los capítulos

anteriores

138El artículo 31 ACPM describe en el número 1 un delito de omisión

que no aparece en el actual CPM, castigando al militar que teniendo

conocimiento de que se trata de cometer alguno de los delitos de

traición o espionaje, no empleare los medios a su alcance para

evitarlo o no lo denunciare a sus superiores. Se trata del mismo delito

que el artículo 476 CP establece para el delito de rebelión y que

encuentra su fundamento en el incumplimiento de sus obligaciones

de garantizar la defensa de España y de su territorio nacional y el

ordenamiento constitucional (artículos 5 LO 9/2011, de derechos y

deberes de los miembros de las FAS, 24 de la LO 12/2007,

reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia

Civil y 3 RROO).

139El actual CPM contiene un precepto similar (artículo 68), en relación

con el delito de rebelión en tiempo de guerra, que circunscribe la

conducta típica de no emplear los medios a su alcance, al tiempo de

guerra –lo que remite al CP común la realización de la conducta en

tiempo de paz-; mereciendo una valoración positiva la sanción de la

conducta cualquiera que sea el tiempo de su perpetración, pues, por

un lado, en todo caso, se infringen deberes militares esenciales y

fundamentales, sin perjuicio de que pudiera tener una mayor

gravedad en situación de conflicto armado - lo que podrá valorarse

para la determinación de la pena-; y por otro, el CP no excluye la

conducta cuando es cometida en tiempo de paz.



62

140El artículo 31 ACPM, a diferencia del artículo 476 CP, establece la

misma sanción tanto si la conducta consiste en una falta de empleo

de los medios que el militar tenga a su alcance para evitar el delito,

como si no lo denunciare. Sin embargo, como ha señalado la doctrina

con ocasión del artículo 476 CP y 68 CPM, el autor de la infracción

del deber de contención de la rebelión ha de ser un militar en activo

con mando, lo que merece una sanción mayor que la infracción del

deber de denuncia, dado que éste tiene como sujeto activo no a un

militar con mando. De manera que con este 31 ACPM (al igual que

con el 476.1 CP en relación al delito de rebelión) se viene a satisfacer

una necesidad objetiva de protección del bien jurídico frente a la

inhibición de los superiores en relación con el delito militar de traición

o espionaje. Por el contrario, el delito de infracción del deber de

denuncia sanciona la conducta de quien, careciendo de medios por

su situación inferior, tan solo le es exigible el deber de denuncia a su

superior. Se trata, en consecuencia, de un supuesto excepcional de

punición del deber de denunciar un delito, que se explica por la

transcendencia del delito y la capacidad de denuncia en orden a

evitar su perpetración. Esta distinta naturaleza de los dos

comportamientos tipificados en el artículo 31 CP y condición del

sujeto activo justifica una punición diferenciada, de mayor gravedad

para el delito de infracción del deber de contención de la traición o del

espionaje.

141II. El número 2 de este artículo incluye una norma de tipo “premial” en

relación con los delitos militares de traición y espionaje, introduciendo

una cláusula de exención de pena igual a la que el artículo 480.1 CP

establece para el delito de rebelión y que ha sido calificada

doctrinalmente como una excusa absolutoria.



63

142Como ha señalado la doctrina con relación al artículo 480.1 CP, la

redacción de la norma plantea serias dudas de si nos encontramos

ante un supuesto de rebelión –entiéndase traición o espionaje, en el

supuesto del 31 ACPM- consumada, dada la imprecisión de la

expresión “implicado”, el carácter genérico de la referencia “a un

delito de rebelión” y la ambigüedad de la alusión final a “sus

consecuencias”. Objeciones que son perfectamente trasladables al

artículo 31 ACPM al ser una transposición exacta de ese 480.1 CP.

143Por otra parte, si bien en el delito de rebelión se persigue la

consecución de uno de los fines enumerados en el artículo 472 CP,

en algunos tipos del delito de traición no concurre esa finalidad, de

manera que por “consecuencias” ha de entenderse “consumación”

del delito, por lo que se trataría de un desistimiento voluntario

privilegiado, al prescindir de los requisitos del artículo 16.3 CP, sin

distinguir según sea el grado de involucración en los hechos. A

diferencia de éste, la norma no exige que el sujeto impida las

consecuencias ni que las intente impedir de modo serio, firme y

decidido, sino que basta la revelación a tiempo para poder evitarlas.

Por consiguiente, no obsta para la exención de responsabilidad que

no se hayan podido evitar las consecuencias por causas no

imputables al disidente si en el momento de la revelación pudiera

establecerse la posibilidad de evitarlas. Al no indicarse las personas

ante las que debe efectuarse la revelación, tampoco sería óbice para

la exención que la noticia no haya llegado a quienes pudieran impedir

las consecuencias.



64

144No se aclara el contenido de la denuncia, que lógicamente deberá

consistir en el hecho mismo de la preparación o de la realización del

delito, con los datos necesarios para evitar las consecuencias.

145Problemas todos ellos que aconsejan la revisión de la redacción de

este precepto.

146III. El artículo 33 ACPM, al igual que el artículo 65 CPM vigente,

amplia las conductas de los Capítulos I a V a las que se cometan

contra potencia aliada; definiendo a continuación qué ha de

entenderse por tal a los efectos de este Código, actualizando la

definición del artículo 13 ACPM.

147Por razones sistemáticas, parece que sería más adecuado ubicar la

definición de potencia aliada en el Título I del Libro I, donde se

contiene las definiciones legales de diversos conceptos castrenses,

como sin duda lo es ésta.

148Por otra parte, el Anteproyecto suprime la posibilidad de la imposición

de sanciones menos severas cuando los delitos son cometidos contra

potencia aliada, lo que sí se reconoce en el actual CPM, por estimar

que existe una diferencia cualitativa entre el atentado contra la

defensa nacional y el que se cometa contra una potencia extranjera,

coyunturalmente aliada con ella. Motivos que aconsejan el

mantenimiento de la penalidad actual, posibilitando la imposición de

las penas en grado inferior.

149IV. Finalmente el articulo 33 ACPM castiga la conspiración,

proposición y provocación para cometer los delitos previstos en los

Capítulos I a V del Título I con pena inferior en grado.



65

150Desparece en el nuevo precepto la punición de la apología del delito

y de los actos de auxilio, que sí se incluyen en el artículo 66 del

actual CPM, castigándose estos últimos, por tanto, conforme resulte

de las normas generales de participación.

g. Capítulo VII. Delitos contra centinela, autoridad militar,

fuerza armada o policía militar.

151En este Capítulo VII y en el siguiente se traen al Título I delitos que

en la actualidad se encuentran en el Título IV (“Delitos contra la

Nación española y contra la institución militar”), que desaparece en el

ACPM. La inclusión de estos delitos dentro del Título I no es

afortunada, como ya advirtió la Asesoría Jurídica General del

Ministerio de Defensa en las observaciones al Anteproyecto, ya que

el bien jurídico protegido por estos delitos no es la defensa o la

seguridad nacional. Solo en los delitos de ultraje a España podría

defenderse que se ve afectado el bien jurídico defensa o seguridad

nacional. Pero el bien jurídico de los delitos del Capítulo VII es la

seguridad de las Fuerzas Armadas y el normal y ordenado

desenvolvimiento de las funciones militares. En consecuencia, se

recomienda la agrupación de estos delitos en un Título autónomo.

I Delito contra centinela.

152El artículo 34 ACPM regula el delito contra centinela, que en el CPM

vigente viene tipificado en el artículo 85 como un delito cualificado por

el resultado, de muerte o lesivo que se cause.



66

153El nuevo precepto pone fin a esta situación, que despareció del

Derecho penal común con el CP de 1995 y sanciona el tipo básico de

desobediencia o resistencia a órdenes de centinela, sin perjuicio de la

pena que pudiera corresponder por el resultado lesivo producido

conforme al CP, dando lugar al correspondiente concurso real, cuyo

conocimiento por la jurisdicción militar u ordinaria se determinará

conforme a los artículos 12.1 y 14 de la LO 4/1987, de la

competencia y organización de la Jurisdicción Militar.

154En el apartado segundo regula dos subtipos agravados, cuando:

155El hecho se hubiera verificado con armas u otros medios peligrosos.

156La acción se ejecute en situación de conflicto armado, estado de sitio

o en el curso de una operación internacional coercitiva o de paz;

supuestos estos dos últimos que son introducidos por el ACPM.

II Delito contra autoridad militar, fuerza armada o policía militar.

157Como el delito de centinela, el ACPM da una nueva regulación a este

delito, que en el CPM vigente aparece tipificado como delito

cualificado por el resultado. En el artículo 35 viene a ampliar los

comportamientos típicos remitiéndose a los delitos 550 a 556 del CP,

que se convierten en delitos militares cuando el sujeto activo sea un

militar y el pasivo una autoridad militar, fuerza armada o policía

militar.

158 La penalidad será prevista en los delitos comunes, cuyo límite

máximo se incrementará en un quinto, salvo cuando la condición de

autoridad o funcionarial del sujeto activo haya sido ya tenido en

cuenta por la ley al describir o sancionar el delito. En el número 2, se



67

establece una agravación la acción se ejecute en situación de

conflicto armado, estado de sitio o en el curso de una operación

internacional coercitiva o de paz

159El número 3 define fuerza armada a los efectos de este Código,

remitiéndonos a lo ya expuesto con relación a la definición de

potencia aliada al comentar el artículo 33.

160Esta definición se ajusta a la que ofrece el actual párrafo segundo del

artículo 554 CP, que desparece en al Anteproyecto de la LO de

reforma del CP, si bien en el artículo 35.3 se incluye de modo

expreso a los miembros de la Guardia Civil cuando presten un

servicio no encuadrable en funciones de naturaleza policial.

a. Capítulo VIII. Ultrajes a España e injurias a la organización

militar

161El artículo 36 ACPM está dedicado al delito de ultraje a España, su

bandera, himno o algunos de sus símbolos, a la Constitución o al

Rey, que se recoge en el actual artículo 89 CPM y guarda un cierto

paralelismo con el artículo 543 CP, pero constituirá delito militar si lo

cometiere un militar. Si el objeto del delito fueran las insignias o

emblemas militares, se establece una punición menor.

162De la comparación del precepto común y especial resulta que en éste

se incluyen además otros valores constitucionales que tienen un

mayor significado para los militares (artículos 4 y 6 RROO), como el

himno y la bandera.



68

163El artículo 37 recoge las injurias por un militar a las Fuerzas

Armadas, Guardia Civil, Instituciones o Cuerpos determinados de los

mismos, que encuentra su correspondencia en el artículo 504.2 CP si

el autor fuera cualquier persona. El Anteproyecto introduce, además,

un subtipo agravado cuando las injurias fueren cometidas con

publicidad, ante una comunidad de personas o en situación de

conflicto armado.

2.- TÍTULO II. DELITOS CONTRA LA DISCIPLINA

164Se advierte en la EM que estos delitos constituyen el núcleo más

característico de las infracciones penales militares. Una de las

novedades más relevantes de este ACPM es la inclusión de los

atentados contra la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de

insubordinación al superior y el acoso sexual dentro del abuso de

superioridad. Además se da una nueva definición del delito de

desobediencia contemplándose la causa de atipicidad contemplada

en el artículo 410.2 CP para el caso de que la orden entrañe la

ejecución de actos que manifiestamente constituyen delito o una

infracción manifiesta, clara y terminante de normas esenciales del

ordenamiento jurídico.

2.1. Capítulo I. Sedición militar

165El artículo 38 ACPM incorpora el delito de sedición, en los términos

en que aparece tipificado en el artículo 91 CPM vigente,

manteniendo, en consecuencia, el tradicional concepto de la sedición

militar, que es distinto a tipificado en el CP, si bien ambos se

caracterizan por ser delitos colectivos.



69

166El artículo 544 CP describe la conducta de sedición como el

alzamiento público y tumultuario para impedir, por la fuerza o fuera de

las vías legales, la aplicación de las Leyes o cualquier autoridad,

corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus

funciones o el cumplimiento de sus acuerdos. Por alzamiento cabe

entender “todo levantamiento, sublevación o insurrección” (STS 10

octubre 1980), dirigido a la consecución de los mencionados fines. El

alzamiento ha de ser público y tumultuario, es decir “abierto,

exteriorizado, anárquico, inorgánico y desordenado o en tropel,

aunque nada impediría según opinión unánime, que de ser

organizado y ordenado también se aplicara el precepto” (STS antes

citada).

167Cometerán delito de sedición militar los profesionales con esta

condición que, mediante concierto expreso o tácito, en número de

cuatro o más o que, sin llegar a este número, constituyan al menos la

mitad de la fuerza, dotación o tripulación, se negaren a obedecer o no

cumplieren las órdenes legítimas recibidas, incumplieren los demás

deberes del servicio o amenazaren, ofendieren o ultrajaren a un

superior. En el delito militar, que sigue siendo colectivo, concreta el

número mínimo de los intervinientes, que habrán de estar ligados por

un concierto previo. En la legislación comparada existe un gripo de

países que emplean diversas locuciones indefinidas y otro que

cuantifica a los intervinientes, yendo desde dos o más en Estados

Unidos o Inglaterra hasta diez en Italia si se trata de reclamaciones

colectivas.

168Las modalidades de la acción sediciosa militar son tres: rehusar

obedecer las órdenes legítimas recibidas; incumplir los demás

deberes del servicio; y amenazar, ofender o ultrajar a un superior.



70

169En cuanto a la penalidad, se distingue entre el que hubiera inducido,

sostenido o dirigido la sedición, el cabecilla que se ponga al frente o,

en todo caso, suboficiales o militares de categoría superior, que

serán castigados con penas de 2 a 15 años de prisión y pérdida de

empleo. Y los meros ejecutores, castigados con penas de 1 a 10

años de prisión y pérdida de empleo.

170Se establece unos tipos cualificados cuando concurra alguna de las

circunstancias siguientes, suprimiéndose en el ACPM la situación de

peligro para la seguridad del buque o aeronave revista en el artículo

91 CPM vigente:

1711º Que los hechos tuvieren lugar frente al enemigo, rebeldes o

sediciosos, o en circunstancias críticas –concepto definido en el

artículo 7.3 ACPM-.

1722º Que se hubieren esgrimido armas.

1733.° Que se hubiere maltratado de obra a superior, sin perjuicio de las

penas que pudieran corresponder por los resultados lesivos

producidos. El ACPM abandona el subtipo agravado por el resultado

del artículo 91 CP y establece el subtipo tipo agravado y, en su caso,

la punición separada del resultado lesivo producido conforme al CP,

en concurso real.

174El artículo 39 ACPM regula el tipo atenuando del 92 CPM, cuando los

sediciosos hicieren reclamaciones o peticiones colectivas en tumulto

o portando armas. Para su punición, distingue entre quienes hubieren

inducido, sostenido o dirigido la sedición, del cabecilla que se ponga



71

al frente o, en todo caso, de los suboficiales o militares de categoría

superior que intervinieren, que serán castigados con la pena de uno a

seis años de prisión; y los meros ejecutores, para los que se

establece pena de seis meses a cuatro años de prisión cuando se

trate de los meros ejecutores. Se podrá imponer, además, la pena de

pérdida de empleo.

175Las demás reclamaciones o peticiones colectivas, así como

reuniones clandestinas para ocuparse de asuntos del servicio serán

consideradas delito, si pusieran en grave riesgo el mantenimiento de

la disciplina. Este inciso es introducido con acierto por el ACPM y

servirá de criterio para diferenciar el delito de la infracción

disciplinaria, que es la vía que más está siendo utilizada,

mostrándose los Tribunales Militares favorables a la

descriminalización de estos hechos.

176El artículo 40 ACPM se hace eco del artículo 93.1 CPM, regulando el

desistimiento de la sedición, a la primera intimación o antes de ella,

planteándose el problema de su compatibilidad con el artículo 16.2

CP, al castigar el ACPM a sus autores con la pena inferior en grado.

177En el apartado segundo de este artículo 40 se castiga la proposición,

conspiración y provocación. Y en el artículo 41 se recoge un delito de

omisión igual al del artículo 31 del mismo ACPM, pero referido al

delito de sedición, reproduciendo aquí las consideraciones que se

han hecho con relación al artículo 31.

2.2. Capítulo II. Insubordinación



72

2.2.a. Sección 1ª. Insulto a un superior

178Desterrando la actual descripción de las conductas del delito de

maltrato de obra a un superior del vigente artículo 99 CPM, que

constituyen tipos cualificados por el resultado, y como se ha hecho en

relación con otros delitos, el artículo 42.1 ACPM tipifica un delito

básico de maltrato de obra a superior, sin perjuicio de la pena que

corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al CP,

dando lugar, en su caso, a un concurso real de delito. La Sala del TS

de lo Militar, en reiterada jurisprudencia (sentencias de 4 de Abril de

1990, 7 de Mayo de 1990, y recientemente de 18 de Febrero de 1999

y 15 de noviembre de 1999) ha venido manteniendo que el maltrato

de obra consiste en toda agresión física susceptible de causar

perturbación en la incolumidad o bienestar corporal de una persona,

con o sin menoscabo de la integridad, salud y capacidad de la

misma, y abarca desde el simple acto de violencia física que no

produce resultado alguno lesivo, hasta aquellos otros actos

igualmente violentos que provocan lesiones o la muerte. Y que “ la

agresión de un inferior a un superior nunca puede constituir una

simple infracción disciplinaria, por el grave quebranto que tal hecho

entraña para la disciplina, sin que nunca las agresiones físicas hayan

sido aceptadas como comportamiento de escasa entidad para

extraerlos del ámbito penal y residenciarlos en el simplemente

disciplinario. Así, en distintas sentencias hemos venido considerando

que los empujones, acometimientos, forcejeos, etc., aun cuando no

hayan producido un resultado lesivo para la integridad corporal del

superior, merecen la calificación jurídica de maltrato de obra a un

superior, aun cuando, precisamente por la inexistencia de ese

resultado lesivo previsto en los apartados 1º y 2º del art. 99, o por las

circunstancias y resultados que se recogen en el art. 98, ambos del



73

Código Penal Militar, queden acogidos en el párrafo 3º del art. 99,

como tipo residual frente a las acciones antes indicadas” (STS 5ª 25

marzo 1988 y 19 julio 1999).

179Como novedad, junto al maltrato de obra, se incluye el atentado

contra la libertad e indemnidad sexual del superior, viniendo a colmar

la laguna legal que existe en la actualidad. Debería revisarse la

redacción del artículo 42.1 ACPM, en relación con la expresión

“abusos sexuales” que utiliza al final del precepto, en referencia a los

resultados, para incluir las agresiones sexuales y otros atentados

contra la libertad o indemnidad sexuales,

180El número 2 contiene dos subtipos agravados cuando el hecho se

produzca en situación de conflicto armado o en estado de sitio y se

ejecutare en acto de servicio o con ocasión de éste; y si se produce

frente al enemigo, rebeldes sediciosos o circunstancias críticas.

Supuestos en el deber de disciplina debe ser especialmente

cumplido.

181El número 3, en el que se traspone la conducta del actual artículo

100, castiga a quien pusiera mano a arma o ejecutare actos o

demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior,

tipificando como delito autónomo lo que no es sino una tentativa del

delito de maltrato de obra, que se sanciona con penas notoriamente

superiores a las que resultarían de la aplicación de las normas

generales de punición, lo que merece un rechazo, recomendándose

la supresión de este tipo atenuando y, en todo caso, la penalidad del

mismo.



74

182El artículo 43 ACPM regula el delito de coacciones, amenazas,

calumnias e injurias a superior, que para ser delito militar, deberá

cometerse en presencia del superior o ante una concurrencia de

personas, por escrito o con publicidad, de manera que si no

concurren estas circunstancias se tratará de un delito común;

situación entendemos debería revisarse, al quedar sin la protección

adecuada el bien jurídico de la subordinación protegido por el delito

de insulto a superior.

2.2.b.Sección 2ª. Desobediencia

183El artículo 44 ACPM regula el delito de desobediencia militar,

describiendo la conducta típica del mismo modo que el artículo 102

CPM vigente (negarse a obedecer o no cumplir las órdenes legítimas

de sus superiores relativas al servicio).

184El bien jurídico protegido es la disciplina militar, que constituye una

pauta esencial, como medio para alcanzar la máxima eficacia en el

logro de los fines constitucionalmente asignados a las Fuerzas

Armadas; no siendo admisible que el cumplimiento de una orden

legítima, debidamente transmitida, dependa, en su cumplimiento, de

que el subordinado que la reciba esté, o no, de acuerdo con ella (STS

Sala 5ª de 11 de mayo de 2012)

185Los elementos típicos del delito de desobediencia del artículo 102 del

Código Penal Militar; referidos, entre otras, en sentencia de 16 de

mayo de 2011, que es citada en la de 11 de mayo de 2012, son: a)

existencia de orden legítima, transmitida de forma adecuada ( Ss. 20-

06-2003; 6-03-04; 27-09-2005); b) taxatividad en su contenido; esto

es, sin margen de discrecionalidad apreciable por el destinatario de la



75

misma ( Ss. 06-04-2004 y 27-09-2005); c) condición de la orden

como relativa a acto de servicio, que corresponde realizar al sujeto

activo del delito ( Ss. 20-09-2002; 12- 03-2004 y 14-06-2004); d)

gravedad o entidad de la desobediencia en consideración a la

naturaleza del mandato incumplido, consecuencias del

incumplimiento, circunstancias del caso, reiteración de la negativa o

intencionalidad del sujeto activo, y la repercusión sobre la disciplina

quebrantada, cuya indemnidad constituye el bien jurídico protegido

(Ss. 20-06-2003; 02-02-2004; 06-02-2004; 09-07-2004; 07-02-2005 y

01-04-2006). Siendo doctrina constante, consolidada entre otras en

las SS de 17.04, 17.06, 6.07 y 20.10 de 1992, 18.10.96, 15.4 y 15.5

de 1997; 16.06.98; 17.05.99; 23.02.00; 2.03 y 15.10 de 2001;

2.12.02; 14.02 y 14.03 de 2003; 13.10.04 y 7.04 y 6.05 de 2005 y

12.01.2006, que la respuesta a la desobediencia a una orden, que

tenga la condición de legítima puede enmarcarse en el ámbito penal

o en el disciplinario, siendo los criterios para la debida conceptuación

de un hecho como atentatorio a la disciplina, como delito o como

falta, la ponderación de la gravedad del mismo, de la entidad del

mandato, de las consecuencias de su incumplimiento y de la

trascendencia del acto de insubordinación de que se trate, criterios

éstos que son los que se han de valorar a los efectos de la corrección

e incardinación de las conductas que se analicen.

186El ACPM introduce una causa de exclusión de la tipicidad similar a la

del artículo 410.2 para el delito de desobediencia común, disponiendo

en el número 3: “No obstante, en ningún caso incurrirán en

responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que

entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito

o una infracción manifiesta, clara y terminante de normas esenciales

del ordenamiento jurídico”.



76

187Las redacciones de los artículos 44.3 ACPM y 410.2 CP son distintas.

Mientras que en éste, el mandato ha de constituir “una infracción

manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier

disposición general”, en el artículo 44.3 ACPM el acento se pone en

los actos de ejecución del mandato, respecto del que se tiene un

derecho de examen más limitado, en los términos del artículo 6 regla

12ª de la LO 9/2001, de 27 de julio, de derechos y deberes de los

miembros de las Fuerzas Armadas (“Si las órdenes entrañan la

ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la

Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de

conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas y deberá

comunicarlo al mando superior inmediato de quien dio la orden por el

conducto más rápido y eficaz. En todo caso asumirá la grave

responsabilidad de su acción u omisión”) y artículo 48 RROO.

188El artículo 44.3 CP amplía los supuestos de desobediencia atípica,

que las leyes militares circunscriben a las órdenes que entrañen

actos de ejecución constitutivos de delito, añadiendo las órdenes que

entrañen actos que supongan una infracción manifiesta, clara y

terminante de normas esenciales del ordenamiento jurídico. La

expresión utilizada es excesivamente vaga e indeterminada,

desconociéndose qué ha de entenderse por normas esenciales.

Sería preferible el empleo de una fórmula como la del artículo 410.2

in fine CP.

2.3 Capítulo III. Abuso de autoridad.

189El ACPM mantiene los tres tipos de abuso previstos en los artículos

103, 104 (maltrato de obra) y 106 (trato degradante) CPM, añadiendo



77

un nuevo tipo en el que castiga los acosos sexuales y profesionales,

amenazas, coacciones, injurias y calumnias, atentados a la intimidad,

dignidad personal y en el trabajo y actos discriminatorios.

190Como en el CPM actual, junto a estos delitos, que son pluriofensivos,

al afectar a la disciplina y a los derechos (vida, integridad física,

dignidad, indemnidad y libertad sexual, libertad) de la persona,

aparecen los delitos de extralimitación de mando, en los que se

protege la integridad de las fuerzas, unidades o establecimientos

sobre los que se ejerce el mando y, en definitiva, la efectividad y el

correcto desarrollo del servicio.

191Elementos comunes a los distintos tipos son:

192-el sujeto activo, que ha de ser siempre el superior, concepto definido

en el artículo 5 ACPM.

193-en cuanto al bien jurídico protegido, aunque se sitúan en el Título II,

que lleva por rúbrica “contra la disciplina”, por lo que pareciera que el

bien jurídico protegido es éste, ya se ha indicado que se trata de un

delito pluriofensivo, que afecta a la disciplina y a los derechos e

integridad física y moral del sujeto pasivo.

194-el sujeto pasivo ha de ser el inferior o subordinado en todas las

modalidades típicas.

195La acción típica del artículo 103 ACPM es el abuso de las facultades

de mando o de posición de servicio, con tres posibles efectos: irrogar

un perjuicio grave al inferior, obligarle a prestaciones ajenas al interés

del servicio o impedirle arbitrariamente el ejercicio de algún derecho.



78

Dice la STS 5 de junio de 2002 “El abuso de las facultades de mando

debe interpretarse como el exceso en el ejercicio del poder, derecho

o atribuciones que a aquel correspondan. La otra vertiente del delito

es la que se refiere a la denominada "posición en el servicio", que

debe entenderse como categoría, condición social o lugar que en el

mismo ocupa cada persona en relación a los demás. En ambos

casos lo que queda patente es la existencia de una situación que

parte de la relación de superioridad y que se manifiesta en una

actitud de prevalencia que es justamente la que da lugar al abuso de

manera arbitraria y sin ninguna base o motivo que en alguna forma

pudiese justificarla”

196El requisito de “irrogar un perjuicio” servirá para deslindar el ámbito

penal del disciplinario (artículo 7.7 del Proyecto LO del Régimen

Disciplinario de las FAS). En cuanto al tipo de perjuicio, al no decir

nada la norma, podrá ser cualquiera, debiendo ser consecuencia

directa del abuso.

197Por lo que se refiere a “prestaciones ajenas al interés del servicio", el

TS ha declarado que “Puede tratarse de una prestación económica,

laboral, servicial o de otro orden, con afectación de distintos bienes

jurídicos. Podrá incluir tanto las solicitudes de dar como de hacer o

no hacer, las entregas de cosas (dinero, efectos, valores, objetos) o

las prestaciones de servicios indebidos. Y en todos los casos ha de

existir una relación de causalidad entre la actuación del superior y la

del subordinado que pueda identificar el hecho de encontrarnos ante

una situación de obligación, de vinculación que no pueda ser

normalmente eludida, precisamente por el efecto y la trascendencia

de la posición de prevalencia” (STS 5 junio 2002).



79

198En cuanto “al impedimento arbitrario del ejercicio de un derecho”,

habrá de ser un derecho reconocido, siendo su ejercicio lo que se

coarta.

199El tipo del artículo ACPM (actual 104 CPM) castiga el maltrato de

obra de un superior a un subordinado, exige para su integración la

concurrencia de los requisitos siguientes: 1º) la condición de militares

tanto del sujeto activo como del que soporta la acción, y sobre el que

ya vimos que no existen dudas sobre ello en el presente caso; 2º) la

existencia de una relación jerárquica de subordinación, y 3º) que se

haya producido un maltrato de obra al inferior, consistente en una

agresión física susceptible de causar una perturbación en la

incolumidad o bienestar corporal de una persona, con o sin

menoscabo de la integridad, laboral y capacidad de la misma, (

Sentencias de 3 de marzo y 3 de noviembre de 2008 y 20 de julio de

2009); abarcando desde el mero acto de violencia física que no

produce resultado lesivo alguno hasta el que causa lesiones que

técnicamente deben ser consideradas menos graves (Sentencias de

26 de junio y 3 de noviembre de 2008, 20 de julio de 2009 y 18 de

enero y 15 de febrero de 2010).

200El ACPM deroga los subtipos agravados del abuso por maltrato,

cualificados por el resultado, tipificando el delito básico del maltrato

de obra sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados

lesivos. Debería revisarse la redacción del artículo 42.1 ACPM, en

relación con la expresión “abusos sexuales” que utiliza al final del

precepto, para incluir las agresiones sexuales y otros atentados

contra la libertad o indemnidad sexuales



80

201El artículo 47 ACMP configura el delito de trato degradante del

superior, actualmente comprendido en el artículo 106 CPM,

añadiendo como conducta típica, junto al trato degradante, inhumano

o humillante, el atentado contra la libertad o indemnidad sexuales,

que había sido incluido por la jurisprudencia de la Sala 5ª en el

artículo 106 CPM por constituir una modalidad del maltrato, al

constituir, en palabras de la STS Sala 5ª de 17 de diciembre de 2012

“una situación intrínsecamente humillante, envilecedora, vejatoria y

desagradable, que la avergonzaba, rebajaba y degradaba como ser

humano y que tuvo que soportar con evidente menoscabo de su

dignidad y estima, alcanzando en definitiva, la gravedad objetiva y

subjetiva que está en la base del tipo penal apreciado.” No obstante,

la aplicación habitual en los últimos tiempos del tipo del artículo 106

CPM en relación a agresiones, abusos y acosos sexuales, junto con

su gravedad, hace conveniente la expresa contemplación de éstos

dentro del tipo penal.

202El delito de maltrato de superior no requiere de la producción como

resultado de ese padecimiento psíquico (a consecuencia de la acción

degradante) ya que dicho tipo penal es de simple actividad, como

resaltan las Sentencias Sala 5ª de 20 de diciembre de 1999; de 23 de

septiembre de 2011 y de 18 de noviembre de 2011 cuando declaran

que "el delito de trato degradante es de simple actividad careciendo

la relevancia fundamental el resultado final de la conducta del

procesado, pues el tipo penal se consumó cuando el superior realizó

cualquier acto atentatorio a la libertad sexual de sus subordinados".

Por ello, la expresa mención de la punición separada (“sin perjuicio”)

de los resultados lesivos producidos o de las agresiones o abusos

sexuales cometidos que añade el Anteproyecto resulta correcta.



81

203Sobre lo que deba considerarse trato degradante a efectos de

integrar la figura tipificada en el artículo 47 ACPM (106 CPM), el TS

Sala 5ª se ha pronunciado con reiterada virtualidad en el sentido de

que el mismo (STS 17 de diciembre de 2012) “consiste en un

comportamiento de palabra u obra que rebaja, humilla y envilece al

inferior despreciando el fundamental valor de su dignidad personal,

siendo preciso que el maltrato de palabra u obra alcance un mínimo

de gravedad o que la humillación causada por el maltrato llegue a un

determinado nivel, que son conceptos de naturaleza circunstancial

empleados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,

interpretando el art. 3º del Convenio para la Protección de los

Derechos Humanos y Libertades Fundamentales" (Sentencias

23.03.1993, 12.04.1994, 20.12.1999, 05.05.2004, 05.11.2005,

05.12.2007, 03.01.2008 y 10.11.2008). Nuestra jurisprudencia viene

referenciada a lo dispuesto en el expresado Convenio hecho en

Roma el 04.11.1950, y a la jurisprudencia del TEDH recaída acerca

de su interpretación, representada entre otras por las SSTEDH de

fecha 18.01.1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido); 07.07.1989

(caso Soering contra el Reino Unido); 06.04.2000 (caso Cabita contra

Italia); 29.04.2002 (caso Pretty contra el Reino Unido); 08.11.2005

(caso Alver contra Estonia) y 03.05.2007 (caso Testigos de Jehová

contra la República de Georgia) (vid. nuestra Sentencia de

10.11.2008). A partir de la jurisprudencia del citado Tribunal Europeo

se viene aplicando el concepto de trato degradante a los actos que

rebajan el plano de la propia estimación, de la reputación, de la

dignidad, o que provoquen situaciones patentes de desprecio, que

deshonren o humillen con afectación de la dignidad humana. Los

tratos han de revestir, ciertamente, un mínimo de gravedad,

indicando que la apreciación de este límite es cuestión relativa por su

propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso,



82

especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos

físicos y mentales, y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de

salud de la víctima, etc. Junto al requisito de la gravedad, dicha

jurisprudencia señala como otro requisito que debe concurrir en el

trato degradante, el que pueda crear en la víctima sentimientos de

temor, de angustia e inferioridad, susceptibles de humillarla y de

quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral (vid nuestra

Sentencia 10.11.2008).

204En el mismo sentido se pronuncia nuestro Tribunal Constitucional con

referencia a lo dispuesto en el art. 15 CE, calificando como tratos

degradantes aquellos que denotan la causación, sean cuales fueran

los fines, de padecimientos físicos o psíquicos ilícitos infligidos de

modo vejatorio para quien los sufre, con intención de vejar y doblegar

la voluntad del sujeto paciente (SSTC 120/1990, de 27 de junio, y

196/2006, de 3 de julio).

205Por nuestra parte hemos dicho (por todas, en Sentencias 03.05.2006,

10.07.2006; 23.10.2007, y 15.04.2011), que lo que deba entenderse

por trato degradante es concepto normativo relativamente

indeterminado, y que los actos en que consistan han de revestir un

mínimo de gravedad cuya apreciación es cuestión no exenta de

relativismo por su propia naturaleza, y de circunstancialidad en

función del conjunto de los datos objetivos que concurran en el caso

y los subjetivos o personales de la víctima, susceptibles de humillarla

y quebrantar en el caso su resistencia física o moral, que produzcan

en ésta como resultado sentimientos de temor, angustia o

inferioridad. Tenemos también declarado (Sentencias 20.09.2002,

03.11.2008 y 10.11.2008), que para la perfección del tipo penal

previsto en el art. 106 CPM no se exige la realización de una



83

conducta ni, por tanto, dicha figura tiene porqué estar integrada por

varias acciones como si se tratara de un delito compuesto, bastando

con que concurra un solo acto que pueda calificarse de trato

degradante”

206En el artículo 48 ACPM se introduce un nuevo tipo de abuso de

superioridad, cuya acción típica es la realización, al subordinado, de

actos de acoso, tanto actos de acoso sexual, como profesional,

amenazar, coaccionar, injuriar o calumniar, atentar de modo grave

contra la intimidad, dignidad personal o en el trabajo, o realizar actos

que supongan discriminación grave por razón de nacimiento, origen

racial o étnico, sexo, orientación sexual, religión, convicciones,

opinión, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia

personal o social. Son todos comportamientos que se venían

incluyendo por la jurisprudencia dentro de trato degradante o

inhumano. Con el nuevo delito, la realización de cualquiera de esos

comportamientos será constitutivo de un delito de abuso de

autoridad, con independencia de que, en atención a las

circunstancias objetivas y subjetivas, carezcan de entidad para

humillar a la víctima.

207Es importante advertir que la misma conducta que castiga este nuevo

tipo como delito, se considera falta muy grave en el Proyecto de la

LO del Régimen Disciplinario de las FAS (artículo 8.12), siendo en

consecuencia, necesario la revisión de ambos texto para su correcta

coordinación, entendiendo que, por la gravedad de la conducta, tanto

el acoso sexual como el profesional no pueden ser considerados

como simples infracciones disciplinarias.



84

208Por otra parte, parece que la aplicación de este nuevo delito

provocará problemas concursales con el artículo 47, que establece

una pena mayor, además de las penas que pudieran corresponder a

los resultados lesivos, por lo que sería conveniente delimitar con

mayor precisión el ámbito de estos delitos.

3.- TÍTULO III. DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS

FUNDAMNETALES Y DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS

209Como se anuncia en la EM, la incorporación de este Título III

constituye una de las novedades más relevantes del ACPM. Viene a

cubrir toda una serie de posibles acometimiento o atentados a la

libertad e indemnidad sexual, a la libertad, al honor y a la dignidad

entre militares de igual rango, constituyendo un incumplimiento de la

obligación impuesta en el artículo 6 regla 5ª de la LO de derechos y

deberes de miembros de las FAS, de ajustar su conducta al respeto

de las personas, proclamando que “la dignidad y derechos inviolables

de las personas son valores que tiene la obligación de respetar y

derecho a exigir. En ningún caso los militares estarán sometidos, no

someterán a otros, a medidas que supongan menoscabo de la

dignidad personal o limitación indebida de sus derechos”.

210El vigente CPM únicamente castiga las agresiones entre militares de

igual rango cuando sean oficiales generales, oficiales o suboficiales y

la agresión tuviera lugar públicamente, en el delito del artículo 162 del

Capítulo VIII, del Título VI del Libro I, bajo la rúbrica de “decoro

militar”. Fuera de este limitado supuesto, las agresiones, los tratos

inhumados o degradantes, acosos, coacciones, amenazas, injurias o

cualquier otro acto que implique un atentado a la dignidad, que se

produzcan entre militares de igual empleo, sin relación de



85

subordinación ni de autoridad, no pueden ser sancionados hoy en la

jurisdicción penal militar, pese a afectar al deber-derecho de dignidad

del militar, resultando en consecuencia adecuada su regulación por el

ACPM.

211Se introducen dos tipos distintos cuyo bien jurídico protegido es la

dignidad del militar. El del artículo 49, consistente en el maltrato de

obra, el trato degradante, inhumano o humillante o el atentado contra

su libertad e indemnidad sexual, entre militares, exigiendo que la

conducta sea pública y en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a

la Guardia Civil; notas estas dos últimas que distinguen el delito de la

infracción disciplinaria (articulo 7.25 y 27 Proyecto LO del Régimen

Disciplinario de las FAS y 7.6 LO del Régimen Disciplinario de la

Guardia Civil). Resulta necesario la delimitación negativa del tipo

para diferenciarlo del delito de abuso de autoridad y el de insulto a un

superior, en los que el bien jurídico castrense protegido es la

disciplina, proponiéndose la siguiente redacción: “el militar que sin

incurrir en el delito de abuso de autoridad ni en el de insulto a

superior…”

212En el artículo 50 se incluyen la conducta consistente en impedir o

limitar arbitrariamente el ejercicio de los derechos fundamentales o

realizar cualquiera de los actos enumerado en el artículo 48. También

aquí resulta necesaria la delimitación del delio frente a los de abuso

de autoridad e insulto a superior. Y como ya se advirtió en relación al

artículo 48, debería revisarse la redacción para delimitar cuándo la

conducta es delito y cuándo es falta, al tipificarse como tal la misma

conducta en el artículo 8.12 del Proyecto de la LO del Régimen

Disciplinario de las FAS. En igual sentido el artículo 7.4 LO del

régimen disciplinario de la Guardia Civil.



86

4.- TÍTULO IV. DELITOS CONTRAS LOS DEBERES DEL SERVICIO

4.1 Capítulo I. Cobardía

213Los artículos 51 a 54 regulan los delitos de cobardía comprendidos

en los artículo 107 a 114 CPM vigente, recogiendo tanto los delitos

propiamente de cobardía, como los denominados de capitulaciones

deshonrosas (111 CPM).

214El Anteproyecto procede a una redacción más sencilla y acorde con

el lenguaje actual, sustituyendo respecto del elemento subjetivo del

tipo, la vetusta, indeterminada y subjetiva expresión “cobardía” por la

más objetiva de “temor a un riesgo personal”. Sería aconsejable que

se concretara la entidad del riesgo personal, que entendemos ha de

ser grave, real e inminente, por exigencias del principio de taxatividad

penal.

4.2 Capítulo II. Deslealtad

215El artículo 55 A CPM tiene su correspondencia con el delito de

información militar falsa de 115.1 CPM, que reproduce, creando un

subtipo agravado si los hechos se perpetran en situación de conflicto

armado o estado de sitio. Debería limitarse la información objeto de la

falsedad a la que tenga carácter oficial, dejando al margen la oficiosa

o rumores falsos

216El artículo 57 ACPM reproduce el delito de falta de la discreción y

reserva debida del artículo 117 CPM vigente.



87

217El artículo 56 militariza los delitos de falsedad documental del artículo

390 del Código Penal cometido por militar. El delito penal militar, en

cuanto delito especial tiene que venir justificada por la existencia de

una peculiaridad específica que, al no ser contemplada por el delito

ordinario, justifica la creación del especial. En este sentido, el TC

tiene declarado que la Jurisdicción militar (Sentencia Pleno 60/1991,

de 14 de marzo) “ha de reducir su ámbito al conocimiento de delitos

que puedan ser calificados como de estrictamente castrenses,

concepto que ha de ponerse en necesaria conexión con la naturaleza

del delito cometido: con el bien jurídico o los intereses protegidos por

la norma penal, que han de ser estrictamente militares, en función de

los fines que constitucionalmente corresponden a las Fuerzas

Armadas y de los medios puestos a su disposición para cumplir esa

misión (arts. 8 y 30 CE); con el carácter militar de las obligaciones o

deberes cuyo incumplimiento se tipifica como delito, y, en general,

con que el sujeto activo del delito sea considerado "uti miles", por lo

que la condición militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser

también un elemento relevante para definir el concepto de lo

estrictamente castrense.”

218En el nuevo artículo 56 del Anteproyecto se militariza el delito común

de falsedad en documento oficial por la simple condición de militar de

su autor y su deber de lealtad, lo que entendemos no satisface el

canon de la especialidad; siendo necesario que la vinculación de tal

conducta a un bien específicamente castrense. En este sentido, el

actual artículo 116 CPM –que no pasa al ACPM- vincula la acción de

simulación a la excusa del deber militar debido. Por ello,

consideramos que este delito, de mantenerse, debe ser precisado,



88

estableciendo con claridad en el tipo la razón de su especialidad,

siendo insuficiente la de la condición subjetiva del autor.

4.3 Capítulo III. Delitos contra los deberes de presencia y de

prestación del servicio

4.3. a. SECCIÓN 1ª. ABANDONO DE DESTINO O RESIDENCIA

219Se regula en el 58 CPM, el delito de abandono de destino previsto en

el artículo 119 CPM

220Como novedades pueden destacarse dos. La primera, la

incorporación de la previsión del momento en que han de contarse

los plazos de abandono, en sintonía con lo establecido en el régimen

disciplinario. La segunda, de la sustitución de la expresión

“injustificadamente” del actual 119 por “incumpliendo la normativa

vigente”, acogiendo con ello la consolidada doctrina jurisprudencial

sobre aquel adverbio modal, dotándola de una mayor precisión y

objetividad, lo que se valora favorablemente.

221En este sentido, se puede citar por su claridad la STS Sala 5ª de 18-

6-2012, que declara que “…hemos precisado reiteradamente que el

adverbio modal "injustificadamente", que se emplea en la descripción

típica del delito de "abandono de destino", no hace referencia a la no

concurrencia de causas de justificación, sino que viene referido a que

la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe

estar en desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario-

que regula el deber de presencia de los militares en su unidad de

destino. Es sabido que el delito de abandono de destino protege los

deberes de presencia física y disponibilidad permanente para el



89

servicio, que son vulnerados cuando los militares se sustraen al

necesario control de los mandos militares, lo que perturba la

organización y el buen funcionamiento de la Institución. Resulta obvio

que las Fuerzas Armadas vienen obligadas a alcanzar el más

correcto empleo de los medios personales y materiales de los que

son dotadas por la sociedad para conseguir su operatividad de la

manera más eficaz posible, lo que solamente se consigue con el

adecuado control de sus miembros.”

222La más reciente de 26-10-2012, rec. 51/2012, por su parte, explica

que "el adverbio modal injustificadamente, que figura integrado en el

supuesto de hecho conminado por la norma contenida en el artículo

119 del Código Penal Militar como un elemento objetivo normativo del

tipo -normativo, como dice la Sentencia de esta Sala de 24 de marzo

de 2006, en cuanto no expresa una realidad sensible y sí una

realidad determinable jurídicamente-, no hace referencia a la no

concurrencia de causas de justificación de la conducta -si bien, como

se puntualiza en la Sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2000,

aunque el legislador, al integrar en el tipo el carácter injustificado de

la ausencia, no haya querido referirse a las propias causas de

justificación, ello no quiere decir que, si concurre una de ellas, la

ausencia no sea justificada-, de manera que, como indica nuestra

Sentencia de 16 de marzo de 2007, siguiendo, entre otras, la de 19

de noviembre de 2004, como resulta de esta descripción, el término

"injustificadamente" forma parte de la conducta prohibida. No es

suficiente cualquier ausencia del lugar de residencia. Además de su

duración, superior a tres días, la ausencia ha de ser injustificada.

Aunque se considerara innecesaria la inclusión del adverbio

"injustificadamente" en el tipo, porque sería improcedente perseguir

una ausencia amparada en razones convincentes, lo cierto es que el



90

legislador penal ha dispuesto de forma expresa que la conducta

prohibida, merecedora de la respuesta penal, ha de ser injustificada,

lo que significa, a fin de poder concluir que actuó con dolo, que el

autor de la acción habrá de tener conciencia de la significación

antijurídica de su acción. En definitiva, el adverbio injustificadamente

viene referido, como afirma reiteradamente esta Sala -Sentencias de

03.10.2000; 26.03 y 25.10.2004; 14.09 y 18.11.2005; 03.07.2006;

14.12.2007; 28.07 y 11.12.2008; 20.04, 18.06 y 12.11.2009; 29.01, 04

y 12.02 y 30.04.2010 y 21.01.2011, entre otras-, a que la ausencia

del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en

desacuerdo con el marco normativo -legal y reglamentario- que

regula el deber de presencia de los militares en su Unidad de destino,

y que dicho adverbio modal, al igual que la frase pudiendo hacerlo,

incorpora un elemento negativo del tipo, lo que supone que el

comportamiento no deja de ser antijurídico por encontrarse

justificado, sino que deja de ser típico, doctrina que, como afirma la

citada Sentencia de 03.10.2000, es absolutamente congruente con la

consignación de dicho adverbio en la descripción típica,

configurándolo como un elemento que afecta a la tipicidad, pues

sabido es que las causas de justificación legalmente establecidas han

de ser consideradas sólo como excluyentes de la antijuridicidad, de la

que la tipicidad es sólo indicio, según la teoría general del delito

comúnmente aceptada".

4.3.b. SECCIÓN 2ª. DESERCIÓN

223El 59 ACPM regula el delito de deserción, cuyo comportamiento

puede ser tanto omisivo (no presentarse) como activo (ausentarse,

exigiendo como elemento subjetivo del injusto el ánimo de sustraerse

permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones.



91

224Los términos del precepto son iguales a los del actual artículo 120

CMP con las lógicas correcciones ante la actual profesionalización de

todos los militares.

4.3.c .SECCIÓN 3ª. QUEBRANTAMIENTOS ESPECIALES DEL

DEBER DE PRESENCIA

225Los artículos 60 y 61 incorporan respectivamente los artículos 121 a

123 CPM, que describen los delitos de quebrantamientos especiales

del deber de presencia, cuyo bien jurídico protegido, al igual que en

el abandono de destino y la deserción, es la protección del servicio

militar, la obligación de la presencia militar, matizado por las

circunstancias en las que se produce, pudiendo tener la ausencia

unas graves consecuencias. Estas circunstancias especiales son

hallarse frente al enemigo, rebeldes o sediciosos –despareciendo el

supuesto de en circunstancias críticas del 122 CPM-; y el quedarse

en tierra, incumpliendo la normativa vigente, a la salida del buque o

aeronave de cuya dotación o tripulación forme parte.

4.3. d. SECCIÓN 4ª. INUTILIZACIÓN VOLUNTARIA Y

SIMULACIÓN PARA EXIMIRSE DEL SERVICIO

226Artículo 61 versa sobre el delito de inutilización voluntaria y

simulación de enfermedad que se regulan en la actualidad

separadamente, en los artículos 125 y 126 CPM.

227El bien jurídico protegido no es la salud o integridad física o psíquica

del militar que se auto mutila o consiente su mutilación, sino la



92

protección del servicio o deber que se pretende eludir con la

mutilación.

228En cuanto a las conductas típicas, en el delito de mutilación

consentida son la automutilación o la mutilación consentida, no

habiendo corregido el Anteproyecto el defecto de redacción que

presenta el artículo 125 CPM, que no expresa si el militar ha de

quedar efectivamente mutilado, pareciendo que el precepto castiga el

simple hecho del consentimiento para la mutilación. Apuntan algunos

autores que este defecto proviene de una incompleta transposición

del tipo similar del artículo 425 CP 1973, sin tener en cuenta que en

éste se exigía la declaración de exención del servicio, por lo que no

eran necesarias mayores precisiones, que sí reclaman el artículo 61

ACPM.

229El delito plantea problemas concursales respecto del resultado lesivo,

caso de que se haya producido la mutilación, siendo aconsejable que

el precepto diera una solución.

230Desparecen el subtipo agravado de mediar precio o la atenuante de

parentesco, que se resolverán con las circunstancias modificativas

comunes.

4.3. e. SECCIÓN 5ª. DISPOSICIÓN COMÚN

231El artículo 62 ACPM castiga la provocación, la conspiración y la

proposición para la ejecución de los delitos previstos en este capítulo.

4.4 Capítulo IV. Delitos contra los deberes del mando



93

.4.4.a SECCIÓN 1ª.INCUMPLIMIENTO DE DEBERES

INHERENTES AL MANDO

232Los artículos 63 a 66 castigan diversas conductas que tienen en

común la infracción de los deberes de mando en determinadas

condiciones o consecuencias. En el artículo 63 se exige una dejación

del mando por abandono o entrega indebida, contemplando como

subtipo agravado, que la conducta se hubiera producido en

situaciones críticas, lo que era reclamado por la doctrina. Mientras

que en el 64 ACPM las conductas, que deberán realizarse en

situación de conflicto armado, son: dejar de cumplir una misión de

combate, abstenerse de combatir o perseguir al enemigo debiendo

hacerlo; o no empleare, en el curso de las operaciones bélicas, todos

los medios que exija el cumplimiento de sus deberes y obligaciones ó

las órdenes recibidas; pérdida de plaza, establecimiento, instalación

militar, buque, aeronave, puesto o fuerza a sus órdenes o ser

sorprendido por el enemigo u ocasionare grave daño al servicio, por

no haber tomado las medidas preventivas conforme a sus deberes y

obligaciones militares o las órdenes recibidas; o no inutilizare material

de guerra, documentación o recursos importantes para la defensa

nacional cuando existiere peligro de que caigan en poder del

enemigo. El ACPM equipara a efectos penológicos esta última

conducta, que el artículo 132 vigente sanciona con pena inferior.

233El artículo 65 ACPM es un delito de omisión (dejar de emprender la

misión encomendada o no cumplir sus deberes y obligaciones ó las

órdenes recibidas), castigando en el número 2 su comisión por

imprudencia grave.



94

234Por último, el artículo 66 viene a castigar la tolerancia del mando

ante abusos de autoridad, extralimitaciones y delitos militares

cometidos por sus subordinados; conducta delictiva que recoge

actualmente el artículo 137 CPM.

4.4.b.SECCIÓN 2ª. EXTRALIMITACIONES EN EL EJERCICIO

DEL MANDO

235Los artículos 67 a 68 recogen los delitos previstos en los artículos

138 a 142 CPM, excluyendo con buen criterio del Código alguna

conducta como la del artículo 141 CPM (“El militar que, en una

pendencia o para fines exclusivamente personales, llamare en su

ayuda a centinela, unidad o fuerza armada…”). Además salvaguarda

expresamente la posibilidad de punición separada de los resultados

lesivos.

4.5 Capítulo V. Quebrantamiento de servicio

4.5.a SECCIÓN 1ª. ABANDONO DE SERVICIO

236Comprende el delito 69 ACPM –que se corresponde con el 144 CPM-

y castiga el abandono de un servicio en las circunstancias especiales,

presentando problemas concursales con otros tipos, como los de

quebrantamiento del deber de presencia y con la falta disciplinaria.

4.5.b SECCIÓN 2ª. DELITOS CONTRA LOS DEBERES DEL

CENTINELA

237El artículo 70 ACPM acoge las conductas delictivas de los artículos

146 y 147 CPM, siendo el bien jurídico protegido el servicio.



95

238El artículo 71 es un tipo que no trae su origen en el CPM vigente,

castigando el incumplimiento por el militar de los cometidos como

encargado de un servicio de vigilancia de los espacios aéreos, control

de tránsito, conducción de aeronave o ayudas a la navegación

marítima o aérea, con la pena de uno a seis años de prisión.

4.5.c SECCIÓN 3ª. EMBRIAGUEZ EN ACTO DE SERVICIO

239El artículo 72 ACPM incorpora el artículo 148 CPM. El bien jurídico

protegido es exclusivamente el servicio para que no se vea

perjudicado por la incapacidad del militar para prestarlo.

240El delito exige que esa embriaguez o efectivo consumo de las drogas,

excluya o disminuya la capacidad del militar para prestar el servicio;

siendo esta afectación lo que parecer diferenciarle de la falta

disciplinaria muy grave del artículo 8.8 Proyecto LO del Régimen

Disciplinario de las FAS; si bien tal línea no es muy clara en relación

con el artículo 7.23 de la LO del régimen disciplinario de la Guardia

Civil, que habla de “estado de embriaguez o bajo los efectos de

estupefacientes, o sustancias tóxicas o psicotrópicos” , lo que implica

la afectación de las facultades. Parece aconsejable la depuración de

la descripción de la acción constitutiva de delito para evitar problemas

interpretativos que lleven a soluciones distintas.

4.6 Capítulo VI Delitos de omisión del deber de socorro

241Los artículos 73 y 74 contienen los delitos de omisión de deber de

socorro, cuya descripción se acomoda al artículo 195 CP,

castigándose tanto la omisión del socorro como la falta de denuncia



96

si se estuviere impedido de prestar socorro, que no se contempla en

los artículos 149 a 145 CPM vigente.

242En el número 2 del artículo 74 se sanciona, además, la omisión de

socorro del artículo 195 CP cuando es cometida por un militar en el

desempeño de una misión de colaboración con las administraciones

públicas en los supuestos de grave riesgo, catástrofe, calamidad u

otras necesidades públicas.

243Fuera de los supuestos regulados en estos delitos ACPM ( a fuerza,

unidad, buque de guerra o de la Guardia Civil o aeronave militar o

fuerza, unidad, baque o aeronave enemigas, o a compañero, en

todos los casos en situación de peligro), la omisión de socorro

cometida por un militar en el ejercicio de sus funciones, será un delito

común, sin perjuicio de la correspondiente falta disciplinaria (artículos

7.21 y 8.7 Proyecto LO reguladora del Régimen Disciplinario de las

FAS y 7.9 LO12/2007 en relación con los miembros de la Guardia

Civil).

244En el número 3 del artículo 74 existe un error mecanográfico, que

debería ser corregido, al decirse “El militar que no socorriere,…, a

fuerza, unidad, buque o aeronave enemigo”, en lugar de “enemigos”.

4.7 Capítulo VII Delitos contra la eficacia del servicio

245Anuncia al EM que en este Capítulo es donde se contienen las

mayores novedades de la parte especial, abarcando conductas

dispares: desde los daños por imprudencia grave, la desobediencia

por imprudencia y la dolosa de la consigna general, los homicidios y

lesiones imprudentes y el tráfico de sustancias estupefacientes



97

cuando es cometido por un militar en instalaciones militares,

aeronaves militares, campamentos, o durante ejercicios u

operaciones.

246El artículo 75 castiga tres conductas delictivas distintas: los daños por

imprudencia; el ocasionar que los medios o recursos de la Defensa o

Seguridad nacionales caigan en poder del enemigo; o perjudicare

gravemente una operación militar. Agravando la pena cuando los

daños cometieren mediante naufragio, abordaje o varada, aterrizaje

indebido o colisión con otra aeronave, o se ocasionare la pérdida de

un buque de guerra o aeronave militar.

247A. Los daños imprudentes, que debería ubicarse en un precepto junto

con los daños cometidos por estragos (que es precisamente la

conducta del artículo 266.1 CP) que se contemplan en el artículo

77.1.1º ACP. Por lo demás, resulta de aplicación lo que ya dijimos

con relación al delito de atentado contra los medios o recursos de la

seguridad o defensa y la necesidad de que los daños recaigan sobre

bienes de las FAS y de la Guardia Civil afectos al servicio, como así

se hace en el artículo 77.1.1ª ACPM, con el que surgen problemas

concursales.

248Por otra parte, por exigencias del principio de taxatividad sería

conveniente que se precisara qué ha de entenderse por “perjudicar

gravemente”.

249B. El artículo 76 recoge el delito de desobediencia impropia o

incumplimiento doloso de una consigna general por un militar en

situación de conflicto armado o estado de sitio, y el incumplimiento

doloso e imprudente en los demás casos. Así como la desobediencia



98

por imprudencia en caso de caso de conflicto armado o estado de

sitio y doloso e imprudente en los demás supuestos.

250Como delito de desobediencia debería regularse en el artículo 44

ACPM propio de la desobediencia, pudiéndole ser aplicable la causa

de atipicidad del número 3 de dicho precepto.

251C. En el artículo 77 se describen tres conductas variadas, cuyo nexo

en común es la afectación de la eficacia del servicio, bien jurídico

protegido en este Capítulo:

2521/ Ejecutar o no impedir en lugar o establecimiento afecto a las

Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil actos que puedan producir

incendio o estragos u originare un grave riesgo para la seguridad de

la fuerza, unidad, establecimiento, buque de guerra, buque de la

Guardia Civil o aeronave militar.

2532/ Embarcar en buque de guerra o aeronave militar drogas tóxicas,

estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

2543/ Incumplir los deberes militares fundamentales, o los deberes

técnicos esenciales de su función específica, ocasionando grave

riesgo o daño para el servicio, sin perjuicio de la pena que

corresponda por los resultados lesivos producidos.

255Se castiga la comisión de estos comportamientos delictivos por

imprudencia grave.

256Se trata de tipos excesivamente abiertos, dada la vaguedad con la

que son redactados, con numerosas expresiones de valoración

subjetiva, como: “grave riesgo”, “derechos militares fundamentales”,



99

“deberes técnicos esenciales”, que consideramos deberían

concretarse por exigencias del principio de taxatividad.

257En relación con la conducta primera, nos remitimos a lo ya expuesto

en el comentario del artículo 75 ACPM.

258D. El artículo 78 introduce como delito militar los delitos contra la

salud pública previstos en los artículos 368 a 371 cometidos por

militares en instalaciones afectas a las Fuerzas Armadas o a la

Guardia Civil, buques de guerra, buques de la Guardia Civil,

aeronaves militares, campamentos o durante ejercicios u

operaciones, que será castigado con las penas allí establecidas

incrementadas en un quinto de su límite máximo, salvo que el lugar

de comisión o la condición de autoridad o funcionarial del sujeto

activo del delito hayan sido tenidas en cuenta por el referido Código

al describir o sancionar el delito.

259Parece adecuada la sanción en el ACPM de estas conductas, que

indudablemente afectan a la eficacia del servicio, afectando a

intereses militares al ser conductas cometidas por profesionales de

esta condición en lugares militares, entrando, por ello, en el ámbito

estrictamente castrense del artículo 115 CE conforme ha sido

interpretado por el TC (Sentencia Pleno 60/1999). El informe de 22

de noviembre de 1995, aprobado por la Comisión Mixta Congreso-

Senado para el estudio del problema de la droga, que erróneamente

decía que el CPM penalizaba el tráfico de drogas tóxicas o

sustancias estupefacientes en buques de guerra y aeronaves

militares, recomendaba la inclusión en el CPM de la penalización de

estas conductas en las unidades, dependencias y centros militares.



100

260E. El artículo 79 ACPM recoge la causación de la muerte o de

lesiones constitutivas de delito por imprudencia por un militar en acto

de servicio de armas, o fuera de él por imprudencia profesional.

Delito que se contiene en el artículo 159 CPM actual.

261F. El último de los artículos de este Capítulo, el 80 ACPM, transpone

el artículo 161 CPM.

4.8 Capítulo VIII. Delito contra otros deberes del servicio.

262El artículo 81 ACPM, que se corresponde con el artículo 164 CPM,

castiga el uso público e indebido de uniforme, divisas, distintivos o

insignias militares, medallas o condecoraciones.

5.- TÍTULO V. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

263El ACPM se remite a las descripciones de las conductas y a las

penas del CP de los delitos contra la Administración de justicia de los

capítulos I a VIII del Título XX del Libro II CP, que serán delitos

militares si se cometen en relación con delitos y procedimientos

militares o respecto a los órganos judiciales militares; lo que supone

una simplificación respecto de la regulación actual, evitando los

problemas interpretativos de una doble tipificación. De igual modo, el

número 3 del artículo 82 CPM se remite a los correspondiente

artículos del CP en los delitos de quebrantamiento de condena

previstos en los artículos 468 y 469 CP, que será delito militar si es

cometido por el interno de un establecimiento militar.



101

264En el número 3 se describe el delito de falta de denuncia o de

promoción de los delitos, que se recoge en la actualidad en el artículo

181 CPM.

6.- TÍTULO VI. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO MILITAR

265La rúbrica de este título sustituye a la actual de “delitos contra la

hacienda en el ámbito militar”, adecuándose mejor a su contenido.

266Con estos delitos se protege la integridad de los recursos materiales

que constituyen el patrimonio afecto a las Fuerzas Armadas

267II. El artículo 83 ACPM incorpora el actual artículo 189 CPM, que

según jurisprudencia que se contiene, sobre todo, en nuestras

Sentencias 26.05.1993; 15.10.1997; 08.06.1998; 10.04.2000 (del

Pleno de la Sala); 05.02.2002, 14.12.2004 y 11.4.2012; a) En cuanto

a la naturaleza de la infracción, es delito de mera actividad y de

consumación anticipada. La perfección del delito coincide con la

realización de la conducta típica; b) Es delito de peligro en que se

castiga el riesgo que para la eficacia de las Fuerzas Armadas (FAS)

representa la desviación de sus recursos para finalidades distintas de

las previstas. La antijuridicidad radica en el desvalor de la acción y no

del resultado que es contingente, a salvo la agravación prevista en el

pfo. segundo; c) El objeto material de la conducta es la Hacienda en

el ámbito Militar, esto es, los recursos económicos que el Estado

pone a disposición de las FAS, como aporte necesario para la

realización de los fines previstos en el diseño de determinada política

de la Defensa Nacional; d) El bien jurídico que la norma protege es la

integridad de aquellos recursos necesarios, puestos al servicio de las

FAS para el cumplimiento de sus fines; manteniendo así su nivel de

eficacia. Desde la primera Sentencia referida a la gestión



102

presupuestaria desleal, hemos sostenido que también se protege la

lealtad en la gestión de los recursos económicos, que con

posterioridad, tras la Sentencia 10.04.2000 (del Pleno), se ha

extendido al comportamiento de cualquier sujeto activo con referencia

a lo dispuesto genéricamente en las Reales Ordenanzas; e) Sujeto

activo del delito puede ser cualquier militar aunque no esté

funcionalmente encargado de la gestión presupuestaria o económica;

f) La conducta típica consiste en solicitar la asignación de crédito

presupuestario para atención supuesta, mediando simulación de

necesidades para el servicio o bien de derechos económicos a favor

del personal; g) Finalmente, no se requiere ánimo de lucro porque no

es delito patrimonial de enriquecimiento, y si las cantidades que

llegaran a obtenerse se destinaran a beneficio propio, sería de

aplicación la agravación prevista en el párrafo segundo del precepto.

268III. En el artículo 84 ACPM, que encuentra su antecedente en los

artículos 195 y 196 CPM, además de la conducta del artículo 196

(daños), sanciona los delitos de hurto, robo, apropiación indebida del

equipo reglamentario, materiales o efectos que tenga bajo su

custodia o responsabilidad por razón de su cargo o destino; o que

estuvieren afectados al servicios de las Fuerzas Armadas o de la

Guardia Civil aunque no los tenga a su cargo.

269Si se tratare de material de guerra o armamento, las anteriores

conductas serán un delito militar, sea cual sea su autor y su valor

270En su número 4 se castiga, ex novo, la comisión por un militar de un

delito de hurto, robo, apropiación indebida, estafa o daños, en

instalaciones afectas a las FAS o a la Guardia Civil, buques de guerra

y de la Guardia Civil, aeronave militares, campamentos o durante



103

ejercicios u operaciones. La razón de incriminarse estas nuevas

figuras, cuyo objeto puede ser enseres o efectos privados, siempre

que el autor sea militar y se cometan en lugar militar, es la afección

de la eficacia de las Fuerzas Armadas y la incidencia en el servicio

que la realización de esas conductas conlleva cuando se cometen

por un militar en un lugar militar.

271IV. En el artículo 85 ACPM se mantiene las conductas del artículo

191 CPM (interesarse en operaciones que afecten a la

Administración militar), añadiendo, por la técnica de la remisión

complementaria, la conducta del artículo 441 CP.

272V. El artículo 86.1 ACPM recoge el incumplimiento de contratos en

tiempo de conflicto armado o estado de sitio del artículo 193 CPM y

se añade una nueva figura que afecta innegablemente a los recursos

de las Fuerzas Armadas, castigando al militar encargado de la

logística de las Fuerzas Armadas, que autorizase la recepción y uso

de víveres, efectos o elementos de importancia para el servicio de

armas pese a no reunir las condiciones esenciales.

273VI. El artículo 87 traslada al ACPM el delito de incumplimiento de las

normas sobre material inútil del artículo 194 CPM

274VII. El artículo 88 CP castiga, por remisión a los artículos 298, 303 y

304 CP, la receptación y blanqueo. Coherentemente, de la parte

general se elimina la regulación y punición del encubrimiento como

forma de participación del delito, que aparece en el artículo 23 CPM

vigente.



104

OTRAS DISPOSICIONES

1 Disposiciones Transitorias

275La Disposición Transitoria Primera trata de la aplicación de la ley

penal más favorable, declarando que los hechos punibles cometidos

hasta la entrada en vigor del ACPM, serán castigados por el CPM

que se deroga, salvo que las disposiciones de la Ley proyectada

sean más favorable, en cuyo caso se aplicarán éstas, previa

audiencia del reo.

276La Disposición Transitoria Segunda versa sobre la rectificación de

oficio de sentencias firmes no ejecutadas total o parcialmente,

dictadas antes de la vigencia del Código proyectado, en la que

conforme a él, le hubiere correspondido la absolución o una condena

más beneficiosa por aplicación taxativa de sus preceptos.

277La Disposición Transitoria Tercera aborda la aplicación de las normas

más favorables en las sentencias que no sean firmes por hallarse

pendientes de recurso, disponiendo que se aplique de oficio o a

instancia de parte, el Código proyectado, si resultare más favorable al

reo, previa audiencia de éste.

Disposición derogatoria única

278Deroga la LO 13/1985, de 9 de diciembre, del CPM y cuantas

disposiciones se opongan a la LO proyectada.



105

Disposiciones finales

279La Disposición final primera modifica el párrafo a) del apartado 1 del

artículo 112 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera

militar, añadiendo la mención a la pena de suspensión militar de

empleo.

280La Disposición final segunda modifica el párrafo a) del apartado 1 de

la ley 42/1999, de 25 de noviembre, del régimen personal del Cuerpo

de la Guardia Civil, para introducir la referencia a la pena de

suspensión militar de empleo.

281La Disposición final tercera versa sobre el título competencial para

dictar la ley proyectada, invocándose el artículo 149.1.4º y 6º CE

282 La Disposición final cuarta aborda la entrada en vigor, que será a los

tres meses desde su completa publicación en el BOE.

VI

CONCLUSIONES

PRIMERA.- El nuevo CPM viene justificado no solo para dar

cumplimiento a la Disposición final 8.3 de la LO 9/2011, de derechos y

deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, sino,

fundamentalmente, para su coordinación con el CP actual, por exigencias

del modelo de CPM como ley complementaria del CP común,

circunscribiéndolo a las especialidades o peculiaridades militares

difícilmente encuadrables en el CP, evitando tanto duplicidades



106

innecesarias como diferencias en la regulación que originen problemas

en la interpretación o en la aplicación.

Además, es necesario un nuevo CPM a la vista del cambio de las

circunstancias que se ha producido desde 1985 y de las funciones y

configuración actual de las FAS y la necesidad de recoger las

obligaciones convencionalmente asumidas por España desde 1989 en el

ámbito de la prevención de las violaciones de Derechos Internacional

Humanitario; las aportaciones doctrinales y de la Sala Quinta del Tribunal

Supremo en la interpretación de los delitos e infracciones militares y la

necesidad de introducir figuras de nuevo cuño, como el acoso sexual en

el ámbito militar o el delito contra la salud pública por militar y en lugar

militar.

[Párrafos 23- 30]

SEGUNDA.- La singularidad constitucional de la jurisdicción castrense,

reconocida en el artículo 117.5 CE, debería explicitarse en la normativa

propia de aquélla mediante el enunciado de los principios rectores que

deben servir de orientación a los operadores a la hora de valorar los

bienes jurídicos que se vean afectados en los tipos penales militares.

Sólo deberán tipificarse como militares aquellos comportamientos que

atenten contra intereses de las FAS, a su servicio, eficacia y

organización, pudiendo completarse este criterio, con otros, como el del

autor (miembro de las FAS o Guardia Civil cuando no realiza funciones

policiales) o lugar de comisión (militar).

La concurrencia de estos criterios nos lleva a considerar correcta la

inclusión en el ACPM de delitos que hasta ahora son delitos comunes,



107

como, a título de ejemplo y sin ánimo de ser exhaustivos, los atentados

contra la libertad o indemnidad sexual o el acoso sexual y profesional de

un superior con relación a su subordinado, ambos militares, o el trato

degradante, maltrato de obra o atentado contra la libertad sexual entre

militares de igual rango perpetrados en lugares afectos a las FAS o a la

Guardia Civil; los atentados contra la libertad sexual de un militar a su

superior; o el tráfico de drogas cometido por un militar en lugar militar. De

igual modo, por entender que no resulta comprometido de modo

prevalente el interés militar, se rechazan algunas de las inclusiones de

conductas comunes por el ACPM, como por ejemplo, el delito de daños

de los artículos 75 y 77 o la falsedad documental del artículo 56, todos

del ACPM.

[Párrafos 35-37]

TERCERA.- La supresión de los artículos 1 a 4 del vigente CPM, que

recogen, respectivamente, los principios de legalidad, culpabilidad,

igualdad e irretroactividad de la ley penal –sin perjuicio de la

retroactividad de la ley penal más favorable-, es adecuada, por tratarse

de preceptos innecesarios, al proclamar, desarrollar y regular estas

garantías y principios penales el Título Preliminar del CP, cuyo artículo 9

declara la aplicación de “las disposiciones de este Título…a los delitos y

faltas que se hallen penados por leyes especiales”, entre las que se

encuentra el CPM.

[Párrafos 39-40]

CUARTA.- Es adecuada la eliminación de la cláusula de salvaguardia

del artículo 5 CPM vigente (“en cuanto lo permita su especial naturaleza y

no se oponga a los preceptos del presente Código”), que constituye una



108

precaución singular dentro del principio de especialidad. Con la supresión

de esta cláusula se viene a reforzar el carácter complementario del

Código castrense, tributario de su naturaleza de ley especial.

[Párrafos 45-46]

QUINTA.- Debería reconsiderarse el mantenimiento de la circunstancia

de obediencia debida del párrafo segundo del artículo 8 ACPM: “Será

punible toda acción u omisión constitutiva de una infracción penal

ejecutada por un militar en cumplimiento de una orden, salvo que: a) el

subordinado no conozca su ilicitud penal; y b) la orden no fuera

manifiestamente ilícita”.

Por una parte, es imposible la existencia de mandatos antijurídicos

obligatorios en nuestro Derecho y por otra, las lesiones a un bien jurídico

protegido por el cumplimiento de una orden podrían quedar amparadas

por la eximente de obrar en cumplimiento de un deber del artículo 20.7ª

CP si la orden es legal, o en el error (artículo 14 CP) en los supuestos de

órdenes ilegales, sin perjuicio de aquilatar la vencibilidad o invencibilidad

del error a las circunstancias personales del agente (grado de jerarquía) y

objetivas (carácter de la orden) y a la limitación de las posibilidades de su

deber de examen de la orden consecuente a la intensa jerarquización de

la disciplina militar.

[Párrafos 62-71]

SEXTA.- EL ACPM debe definir lo que ha de entenderse, a los efectos de

ese Código, por “conflicto armado “. Locución que viene a sustituir a la

actual de “en tiempo de guerra”, que si aparece definida en el artículo 14

CPM.



109

Se recomienda se efectúen la modificaciones correspondientes en el

artículo 13 de la LO 4/1987, de la Competencia y Organización de la

jurisdicción militar, que regula la competencia de la jurisdicción militar “en

tiempo de guerra”, remitiéndose al artículo 14 CPM para la definición de

este precepto.

Por razones sistemática, se considera más conveniente la inclusión en

este Capítulo de las definiciones de “potencia aliada” y “fuerza armada”,

que se acogen en los artículos 32.2 y 35.3 ACPM, respectivamente.

[Párrafos 72-74]

SÉPTIMA.- No merece objeción el artículo 9.2 ACPM, que considera

delitos militares, ciertos delitos comunes que enumera, cuando son

cometidos por militares y con las circunstancias que indica.

En los delitos de traición, delitos que comprometen la paz o la

independencia del Estado y delitos contra las personas y bienes

protegidos en caso de conflicto armado, incluidas las disposiciones

comunes (artículo 9.2.a) ) y en los delitos de prevaricación de los

funcionarios públicos, cohecho, tráfico de influencias, malversación,

fraudes y exacciones ilegales, incluidos en el Título XIX como delitos

contra la Administración Pública, siempre que se cause perjuicio o riesgo

a los intereses del servicio o de la administración militar (9.2.c). Estas

conductas infringen bienes estricta o esencialmente militares (defensa y

seguridad nacionales y Administración militar) y son cometidas por

militares con abuso de sus facultades o la infracción de sus deberes

profesionales. Lo que supone una especial afección a los intereses,

servicio y eficacia de la organización militar.



110

El delito de rebelión en caso de conflicto armado cuando es cometido

por un militar (artículo 9.2.b), está regulado como delito militar en el

Título III del Libro II del CPM vigente (artículo 79 a 84). Lo que hace el

ACPM es evitar la innecesaria doble tipificación de las conductas,

conforme al criterio de complementariedad propio del ACPM.

[Párrafos 77-84]

OCTAVA.- Es aconsejable la supresión de la referencia al CP en la

definición de la circunstancia de reincidencia del artículo 10.2 ACPM.

En el supuesto de que se tratase de un delito común que se convierte en

delito militar -bien por disposición del artículo 9.2 ACPM, bien porque el

precepto de la parte especial del ACPM se remite al correspondiente

delito común-, entonces, ya se trataría de un delito militar y, a los efectos

de reincidencia, solo podrán tenerse en cuenta las condenas por delitos

comprendidos en el mismo Título del CPM. Si se trata de un delito del CP

común, que se juzga por los Tribunales militares en virtud del principio de

alternatividad de los artículos 3 ACPM y 12 de la LO 4/87, o de conexidad

de este último precepto, habría de estarse al concepto de reincidencia

del CP, atendiéndose para la reincidencia a las condenas por delitos

comprendidos en el mismo Título del CP común. Tan solo el hecho de

contemplarse varios delitos comunes como militares en el artículo 9.2

ACPM podría justificar la mención al CP común en la definición de la

reincidencia a efectos del CPM, pero debería indicarse así de modo

expreso, para no correr el riesgo de interpretaciones desfavorables, que

lleven a fundar la circunstancia de reincidencia en condenas previas tanto

del CPM como del CP.



111

[Párrafo 89]

NOVENA.- El Anteproyecto reduce notablemente las penas principales y

accesorias que pueden imponerse por los delitos regulados en el ACPM

(“comprendidos en el Libro II de este Código”, dice literalmente el artículo

11). Clasifica las principales en penas graves y menos graves. Conforme

al artículo 11 ACPM, son penas principales graves: la prisión superior a

tres años; la pérdida de empleo y la Inhabilitación definitiva para mando

de buque de guerra o aeronave militar. Y penas principales menos

graves: la prisión de tres meses y un día a tres años y la suspensión

militar de empleo, de tres meses y un día a tres años

Al establecerse en el artículo 21 CP la facultad de imponer pena de multa

para un delito militar cuando el delito penal común al que se remite esté

castigado con pena de multa, deberían plantearse incluirse la pena de

multa en el artículo 11 ACPM.

Asimismo debería preverse, en este artículo, la pena de prisión de 2

meses y un día a tres meses, que se aplicará cuando la pena establecida

en el CP para los delitos comunes previstos en el ACPM sea la de

trabajos en beneficio de la comunidad, o, con carácter facultativo, si fuera

multa (artículo 21 ACPM), o por la aplicación de las correspondientes

reglas de determinación de la pena (artículo 20 ACPM).

[Párrafos 90-93 y 98]

DÉCIMA.- Fuera de los supuestos del artículo 21 ACPM, sería

conveniente ponderar la posibilidad de prever la pena de multa como

pena militar principal menos grave en el ACPM, en particular para



112

castigar delitos culposos; siempre que no resulte lesiva al principio de

disciplina.

Sin desconocer la especialidad del derecho penal militar, derivada de los

bienes jurídicos que tutela y de la organización profundamente

jerarquizada del ejército, la pena de multa parece adecuada para

satisfacer los fines de prevención general, a la vez que permite una

mayor resocialización y facilidad de la individualización de la sanción en

atención a las circunstancias personales del autor.

Además, el artículo 21 ACPM permite la imposición de la pena de multa

en los delitos militares que se describen por remisión al correspondiente

tipo penal del CP. Por otra parte, se ha reconocido la idoneidad de la

sanción económica en el ámbito disciplinario, incorporándose como

sanción de las infracciones disciplinarias, en la LO 12/2007, de 22.10, del

régimen disciplinario de la Guardia Civil y en el Proyecto de la LO de

Régimen disciplinario de las FAS la sanción económica de pérdida de

retribuciones, indicando su EM que “existe como sanción prácticamente

en todos los ejércitos de nuestro ámbito occidental y más asidua relación,

que en la actualidad se estima muy adecuada para sancionar

determinadas infracciones cometida por los militares profesionales”.

Igualmente sería conveniente valorar la coyuntura de recoger como pena

principal a imponer por los delitos militares, la de trabajos en beneficio de

la comunidad, sin perjuicio de las particularidades de las FAS y de la

Guardia Civil. De manera que, por un lado, los trabajos estuvieran dentro

del ámbito militar, como por ejemplo, formar parte de contingentes

internacionales, funciones de prevención de incendios o auxilio en

eventuales catástrofes o ayuda humanitaria. Por otro, las funciones y

competencia que el Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, otorga a los



113

servicios de gestión de penas y medidas alternativas del lugar donde el

penado tenga fijada su residencia, podrían atribuirse al correspondiente

servicio penitenciario militar, en sintonía con la pena de prisión y los

establecimientos penitenciarios militares. Ello sin perjuicio de que

razones de riesgo para bienes específicamente castrenses excluyan la

posibilidad de su aplicación en el caso concreto.

Finalmente, de acogerse la posibilidad de las penas de trabajo en

beneficio de la comunidad y de multa, deberían ser incluidas en el

catálogo de penas del artículo 11 ACPM.

[Párrafos 94-97 y 113-116]

DÉCIMOPRIMERA.- Con relación al cumplimiento de las penas de

prisión en situación de conflicto armado regulado en el artículo 12.3

ACPM, aunque han de tenerse en cuenta las especialidades de la

Jurisdicción militar y el hecho de que la norma regula el supuesto de

ejecución de penas en caso de conflicto armado, atendida la inconcreción

del precepto debería plantearse una mayor precisión en su redacción en

orden a evitar una posible vulneración del principio de legalidad.

[Párrafo 99]

DÉCIMOSEGUNDA.- Es necesaria la corrección del olvido de la pena

accesoria militar de la pena de prisión de tres años, pues de conformidad

con el artículo 15.2 la accesoria de pérdida de empleo se impondrá a las

penas de prisión que excedan de tres años, mientras que la accesoria de

suspensión, la llevan las penas de prisión hasta tres años.

[Párrafo 104-106]



114

DÉCIMOTERCERA.- Para la determinación de la pena, el ACPM remite

a las reglas para la aplicación de las penas establecidas en el CP,

abandonando el sistema del amplio arbitrio judicial de la regulación

actual.

[Párrafo 110]

DÉCIMOCUARTA.- La equivalencia de las penas de trabajo en beneficio

de la comunidad y multa con la pena de prisión contenida en el artículo

21 ACPM no es adecuada y debe ser corregida, al llevar a resultados

desiguales en relación como los reos no militares.

[Párrafos 112 y 117]

DÉCIMOQUINTA.- El artículo 22 ACPM permite la aplicación de formas

sustitutivas de ejecución (suspensión y sustitución) a los penados que, en

el momento de dictar la correspondiente resolución, no tengan condición

de militares. Debería ponderarse la posibilidad de la suspensión y de la

sustitución para el militar cuando no exista un riesgo de poner en peligro

la disciplina u otro bien específicamente castrense; más cuando en el

ámbito disciplinario sí pueden obtener la suspensión o inejecución de las

sanciones disciplinarias militares.

Tendría que regularse de modo expreso el tratamiento de las penas

privativas de libertad inferiores a tres meses, impuestas a militares, que

de conformidad con el artículo 71.2 CP han de ser sustituidas conforme a

las reglas del artículo 88 CP, lo que ha sido rechazado por la Sala 5ª del

Tribunal Supremo.



115

[Párrafos 118-121]

DÉCIMOSEXTA.- En relación con los delitos de atentado contra los

medios o recursos de la seguridad o defensa nacionales, el artículo 27

ACPM, en la descripción de las conductas delictivas, se remite a los

artículos 64 a 266 CP El artículo 265 CP regula la misma conducta que

el actual artículo 58 CPM, por lo que la técnica de la remisión es

adecuada.

En cuanto a los tipos de los artículos 264 y 266 CP, son incorporados ex

novo por el ACPM como delitos militares, si se ejecutaren por militares o

por cualquiera en situación de conflicto armado o estado de sitio, “con el

propósito de atentar contra los medios o recursos de la seguridad o

defensa nacional”. Este elemento subjetivo del injusto justifica, de

conformidad con la doctrina del TC (Sentencia Pleno 60/1991, de 14 de

marzo), la militarización de las conductas, cuyo bien jurídico protegido es

la seguridad nacional y la defensa nacional mediante el atentado a sus

medios o recursos.

[Párrafos 130-132]

DÉCIMOSÉPTIMA.- En el delito de omisión que se tipifica en el artículo

31 ACPM se castiga con la misma pena los distintos comportamientos

que tipifica (no emplear los medios a su alcance para evitar un delito de

traición o espionaje, o no denunciarlo a sus superiores). Sin embargo, la

distinta naturaleza de los dos comportamientos tipificados en el artículo

31 CP y condición del sujeto activo justifica una punición diferenciada, de

mayor gravedad para el delito de infracción del deber de contención de la

traición o del espionaje, como así hace el artículo 476.1 CP en relación al

delito de rebelión.



116

[Párrafos 138-140]

DÉCIMOCTAVA.- Se aconseja la revisión de los artículos 32.2 y 41 CP

que, en relación con los delitos militares de traición y espionaje y sedición

militar, respectivamente, introduce una cláusula de exención de pena

igual a la que el artículo 480.1 CP establece para el delito de rebelión.

Como ha señalado la doctrina con relación al artículo 480.1 CP, la

redacción de la norma plantea serias dudas de si nos encontramos ante

un supuesto de rebelión –entiéndase traición o espionaje, en el supuesto

del 31 ACPM- consumada, dada la imprecisión de la expresión

“implicado”, el carácter genérico de la referencia “a un delito de rebelión”

y la ambigüedad de la alusión final a “sus consecuencias”. Objeciones

que son perfectamente trasladables al artículo 31 ACPM al ser una

transposición exacta de ese 480.1 CP.

Por otra parte, si bien en el delito de rebelión se persigue la consecución

de uno de los fines enumerados en el artículo 472 CP, en algunos tipos

del delito de traición no concurre esa finalidad, de manera que por

“consecuencias” ha de entenderse “consumación” del delito, por lo que

se trataría de un desistimiento voluntario privilegiado, al prescindir de los

requisitos del artículo 16.3 CP, sin distinguir según sea el grado de

involucración en los hechos. A diferencia de éste, la norma no exige que

el sujeto impida las consecuencias ni que las intente impedir de modo

serio, firme y decidido, sino que basta la revelación a tiempo para poder

evitarlas. Por consiguiente, no obsta para la exención de responsabilidad

que no se hayan podido evitar las consecuencias por causas no

imputables al disidente si en el momento de la revelación pudiera

establecerse la posibilidad de evitarlas. Al no indicarse las personas ante



117

las que debe efectuarse la revelación, tampoco sería óbice para la

exención que la noticia no haya llegado a quienes pudieran impedir las

consecuencias. Además, no se aclara el contenido de la denuncia.

[Párrafos 141-145]

DÉCIMONOVENA.- El ACPM adecuadamente pone fin a la existencia de

delitos cualificados por el resultado, que existen en la regulación actual,

como los delitos contra centinela y los delitos contra autoridad militar,

fuerza armada o policía militar o insulto a un superior, entre otros. En el

Anteproyecto sanciona el tipo básico, sin perjuicio de la pena que pudiera

corresponder por el resultado lesivo producido conforme al CP.

[Párrafos 152-153, 157,178, 200]

VIGÉSIMA.- El artículo 40 ACPM se hace eco del artículo 93.1 CPM,

regulando el desistimiento de la sedición, a la primera intimación o antes

de ella, planteándose el problema de su compatibilidad con el artículo

16.2 CP, al castigar el ACPM a sus autores con la pena inferior en grado.

[Párrafos 176-177]

VIGÉSIMOPRIMERA.- En el delito de insulto a un superior, junto al

maltrato de obra se incluye el atentado contra la libertad e indemnidad

sexual del superior, viniendo a colmar la laguna legal que existe en la

actualidad.

Debería revisarse la redacción del artículo 42.1 ACPM, en relación con la

expresión “abusos sexuales” que utiliza al final del precepto, en

referencia al resultado de la conducta de insulto a un superior, para



118

incluir las agresiones sexuales y otros atentados contra la libertad o

indemnidad sexuales,

[Párrafos 178-180]

VIGÉSIMOSEGUNDA.- El ACPM introduce una causa de exclusión de la

tipicidad similar a la del artículo 410.2 para el delito de desobediencia

común, si bien las redacciones de ambos preceptos son distintas.

Mientras que en éste, el mandato ha de constituir “una infracción

manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier

disposición general”, en el artículo 44.3 ACPM el acento se pone en los

actos de ejecución del mandato, respecto del que se tiene un derecho de

examen más limitado, en los términos del artículo 6 regla 12ª de la LO

9/2001, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las

Fuerzas Armadas.

El artículo 44.3 CP amplía los supuestos de desobediencia atípica, que

las leyes militares circunscriben a las órdenes que entrañen actos de

ejecución constitutivos de delito, añadiendo las órdenes que entrañen

actos que supongan una infracción manifiesta, clara y terminante de

normas esenciales del ordenamiento jurídico. La expresión utilizada es

excesivamente vaga e indeterminada, desconociéndose qué ha de

entenderse por normas esenciales. Sería preferible el empleo de una

fórmula como la del artículo 410.2 in fine CP.

[Párrafos 186-188]

VIGÉSIMOTERCERA.- El ACPM mantiene los tres tipos de abuso

previstos en el CPM vigente, maltrato de obra y trato degradante,



119

añadiendo un nuevo tipo en el que castiga los acosos sexuales y

profesionales, amenazas, coacciones, injurias y calumnias, atentados a

la intimidad, dignidad personal y en el trabajo y actos discriminatorios.

El artículo 47 ACMP configura el delito de trato degradante del superior,

actualmente comprendido en el artículo 106 CPM, añadiendo como

conducta típica, junto al trato degradante, inhumano o humillante, el

atentado contra la libertad o indemnidad sexuales, que había sido

incluido por la jurisprudencia de la Sala 5ª en el artículo 106 CPM por

constituir una modalidad del maltrato, al constituir, en palabras de la STS

Sala 5ª de 17 de diciembre de 2012 “una situación intrínsecamente

humillante, envilecedora, vejatoria y desagradable, que la avergonzaba,

rebajaba y degradaba como ser humano y que tuvo que soportar con

evidente menoscabo de su dignidad y estima, alcanzando en definitiva, la

gravedad objetiva y subjetiva que está en la base del tipo penal

apreciado.” No obstante, la aplicación habitual en los últimos tiempos del

tipo del artículo 106 CPM en relación a agresiones, abusos y acosos

sexuales, junto con su gravedad, hace conveniente la expresa

contemplación de estos dentro del tipo penal.

En el artículo 48 ACPM se introduce un nuevo tipo de abuso de

superioridad, cuya acción típica es la realización de actos de acoso tanto

actos de acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional, le

amenazare, coaccionare, injuriare o calumniare, atentare de modo grave

contra su intimidad, dignidad personal o en el trabajo, o realizare actos

que supongan discriminación grave por razón de nacimiento, origen racial

o étnico, sexo, orientación sexual, religión, convicciones, opinión,

discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Son todos comportamientos que se venían incluyendo por la

jurisprudencia dentro de trato degradante o inhumano. Con el nuevo



120

delito, la realización de cualquiera de esos comportamientos será

constitutiva de un delito de abuso de autoridad, con independencia de

que, en atención a las circunstancias objetivas y subjetivas, carezcan de

entidad para humillar a la víctima.

Es importante advertir que la misma conducta que castiga este nuevo

tipo como delito, se considera falta muy grave en el Proyecto de la LO del

Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas (artículo 8.12), siendo, en

consecuencia, necesario la revisión de ambos texto para su correcta

coordinación (también respecto del artículo 50 ACPM); entendiendo por

la gravedad de la conducta, que tanto el acoso sexual como el

profesional no pueden ser considerados como simples infracciones

disciplinarias. .

Por otra parte, parece que la aplicación de este nuevo delito provocará

problemas concursales con el artículo 47, que establece una pena mayor,

además de las penas que pudieran corresponder a los resultados lesivos,

por lo que sería conveniente delimitar con mayor precisión el ámbito de

estos delitos.

[Párrafos 189-208]

VIGÉSIMOCUARTA.- La incorporación del Título III del Libro II (Delitos

relativos al ejercicio de derechos fundamentales y de las libertades

públicas) constituye una de las novedades más relevantes del ACPM y

viene a cubrir toda una serie de posibles acometimiento o atentados a la

libertad e indemnidad sexual, a la libertad, al honor y a la dignidad entre

militares de igual rango que no están tipificadas en el CPM vigente, que

únicamente castiga las agresiones entre militares de igual rango cuando

sean oficiales generales, oficiales o suboficiales y la agresión tuviera



121

lugar públicamente, en el delito del artículo 162 del Capítulo VIII, del

Título VI del Libro I, bajo la rúbrica de “decoro militar”.

El delito del artículo 49, consistente en el maltrato de obra, el trato

degradante, inhumano o humillante o el atentado contra su libertad e

indemnidad sexual, entre militares, exigiendo que la conducta sea pública

y en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil; notas

estas dos últimas que distinguen el delito de la infracción disciplinaria

(articulo 7.25 y 27 Proyecto LO del régimen disciplinario de las Fuerzas

Armadas y 7.6 LO del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil), debería

ser delimitado negativamente para diferenciarlo del delito de abuso de

autoridad y el de insulto a un superior -en los que el bien jurídico

castrense protegido es la disciplina- proponiéndose la siguiente

redacción: “el militar que sin incurrir en el delito de abuso de autoridad ni

en el de insulto a superior…”

En el artículo 50 se incluye la conducta consistente en impedir o limitar

arbitrariamente el ejercicio de los derechos fundamentales o realizar

cualquiera de los actos enumerado en el artículo 48. También aquí

resulta necesaria la delimitación del delito frente a los de abuso de

autoridad e insulto a superior. Además de revisar la redacción para

delimitar el delito y la sanción disciplinaria, al tipificarse la misma

conducta como falta en el artículo 7.4 LO Régimen Disciplinario de la

Guardia Civil y 8.2 del Proyecto de la LO Régimen Disciplinario FAS.

[Párrafos 209-212]

VIGÉSIMOQUINTA.- En el delito de cobardía, el ACPM presenta

redacción más sencilla y acorde con el lenguaje actual, sustituyendo

respecto del elemento subjetivo del tipo, la vetusta, indeterminada y



122

subjetiva expresión “cobardía” por la más objetiva de “temor a un riesgo

personal”. Sería aconsejable que se concretara la entidad del riesgo

personal, por exigencias del principio de taxatividad penal, que

entendemos ha de ser grave, real e inminente.

[Párrafos 213-214]

VIGÉSIMOSEXTA.- En el nuevo artículo 56 del Anteproyecto se militariza

el delito común de falsedad en documento oficial por la simple condición

de militar de su autor y su deber de lealtad, lo que entendemos no

satisface el canon de la especialidad, siendo necesario que la vinculación

de tal conducta a un bien específicamente castrense. En este sentido, el

actual artículo 116 CPM –que no pasa al ACPM- vincula la acción de

simulación a la excusa del deber militar debido. Por ello, consideramos

que este delito, de mantenerse, debe ser precisado, estableciendo con

claridad en el tipo la razón de su especialidad, siendo insuficiente la de la

condición subjetiva del autor.

[Párrafos 217-218]

VIGÉSIMOSEPTIMA.- El 61 ACPM regula el delito de inutilización

voluntaria y simulación de enfermedad que se regulan en la actualidad

separadamente, en los artículos 125 y 126 CPM.

El Anteproyecto recoge los defectos de redacción del actual 125 CPM, no

indicando si el militar ha de quedar efectivamente mutilado, pareciendo

que el precepto castiga el simple hecho del consentimiento para la

mutilación. Este defecto proviene de una incompleta transposición del

tipo similar del artículo 425 CP 1973, sin tener en cuenta que en éste se



123

exigía la declaración de exención del servicio, por lo que no eran

necesarias mayores precisiones, que sí reclama el artículo 61 ACPM.

Es aconsejable además que el artículo abordara la solución a los

problemas concursales que pueden plantearse respecto del resultado

lesivo, caso de que se haya producido la mutilación.

[Párrafos 226-230]

VIGÉSIMOCTAVA.- Se recomienda depurar la descripción de la

conducta típica del delito de embriaguez en acto de servicio para su

diferenciación de la infracción disciplinaria. El delito exige que esa

embriaguez o efectivo consumo de las drogas, excluya o disminuya la

capacidad del militar para prestar el servicio; siendo esta afectación lo

que parecer diferenciarle de la falta disciplinaria muy grave del artículo

8.8 Proyecto LO del Régimen Disciplinario de las FAS; si bien tal línea no

es muy clara en relación con el artículo 7.23 de la LO del régimen

disciplinario de la Guardia Civil, que habla de “estado de embriaguez o

bajo los efectos de estupefacientes, o sustancias tóxicas o psicotrópicos”,

lo que implica la afectación de las facultades.

[Párrafos 239-240]

VIGÉSIMONOVENA.- El delito de daños imprudentes debería ubicarse

en un precepto junto con los daños cometidos por estragos (que es

precisamente la conducta del artículo 266.1 CP), que se contemplan en

el artículo 77.1.1º ACP.

Además es necesario añadir de que los daños recaigan sobre bienes de

las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil afectos al servicio, como así



124

se hace en el artículo 77.1.1ª ACPM, con el que surgen problemas

concursales. Y por exigencias del principio de taxatividad sería

conveniente que se precisara qué ha de entenderse por “perjudicar

gravemente”.

[Párrafos 246-248]

TRIGÉSIMA.- Los delitos de desobediencia impropia y desobediencia

culposa deberían regularse en el artículo 44 ACPM, que tipifica el delito

de desobediencia, pudiéndoles ser aplicable la causa de atipicidad del

número 3 de dicho precepto.

[Párrafos 249-250]

TRIGÉSIMO PRIMERA.- Los tipos del artículo 77 ACPM son

excesivamente abiertos, dada la vaguedad con la que son redactados,

con numerosas expresiones de valoración subjetiva, como: “grave

riesgo”, “derechos militares fundamentales”, “deberes técnicos

esenciales”, que consideramos deberían concretarse por exigencias del

principio de taxatividad.

[Párrafos 251-257]

TRIGÉSIMO SEGUNDA.- La tipificación como delitos militares de los

delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 371

cometidos en regula el delito de tráfico de drogas, cometidos por militares

en instalaciones afectas a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil,

buques de guerra, buques de la Guardia Civil, aeronaves militares,

campamentos o durante ejercicios u operaciones, que ya se aconsejó en

el informe de 22 de noviembre de 1995, aprobado por la Comisión Mixta



125

Congreso-Senado para el estudio del problema de la droga, parece

adecuada, pues estas conductas indudablemente afectan a la eficacia del

servicio y a intereses militares al ser conductas cometidas por

profesionales de esta condición en lugares militares, entrando, por ello,

en el ámbito estrictamente castrense del artículo 117.5 CE conforme ha

sido interpretado por el TC (Sentencia Pleno 60/1999).

[Párrafos 258-259]

TRIGÉSIMO TERCERA.- En el número 4 del artículo 84 ACPM, se

castiga, ex novo, como delito militar, la comisión por militar de un delito

hurto, robo, apropiación indebida, estafa o daños, en instalaciones

afectas a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil buques de guerra y

de la Guardia Civil, aeronave militares, campamentos o durante ejercicios

u operaciones. La razón de incriminarse estas nuevas figuras, cuyo

objeto puede ser enseres o efectos privados, siempre que el autor sea

militar y se cometan en lugar militar, es la afección de la eficacia de las

Fuerzas Armadas y la incidencia en el servicio que la realización de esas

conductas conlleva cuando se cometen por un militar en un lugar militar.

[Párrafos 265-266 y 268-270]

Es todo cuanto tiene que informar la Comisión de Estudios e

Informes al Pleno del Consejo General del Poder Judicial.



126

INDICE

I ANTECEDENTES .........................................................................1

II CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA FUNCIÓN

CONSULTIVA DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL .........1

III ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO...........3

IV CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL

ANTEPROYECTO......................................................................................7

V EXAMEN DEL CONTENIDO DEL ANTEPROYECTO ..............13

LIBRO PRIMERO “DISPOSICIONES GENERALES” ............................................................ 13

TÍTULO I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL MILITAR Y DEFINICIONES....... 14

1.1.- Artículo 1............................................................................................... 141.- Número 1 del artículo 1........................................................................ 142.-Número 2 del artículo 1......................................................................... 153. Número 3, artículo 1. ............................................................................. 164. Número 4 artículo 1 ............................................................................... 185. Número 5 artículo 1 ............................................................................... 23

1.2.- Artículos 2 a 8 ....................................................................................... 232. TITULO II. DEL DELITO MILITAR .................................................................................. 32

2.1 Delito militar............................................................................................ 322.2 Circunstancias modificativas ................................................................... 35

3. TÍTULO III V.- DE LAS PENAS ....................................................................................... 38

3.1 Capítulo I. De las penas y sus clases ....................................................... 383.2 Capítulo II. Penas que llevan consigo otras accesorias. ........................................... 45

3.3 Capítulo III. Efectos de las penas.............................................................................. 46

3.4 Capítulo IV Aplicación de las penas.......................................................................... 47

3.5 Capítulo V De las formas sustitutivas de ejecución de las penas y de lalibertad condicional........................................................................................ 513.6 Capítulo VI. De las medidas de seguridad y consecuencia accesorias .... 553.7 Responsabilidad civil y extinción de la responsabilidad civil y sus efectos........................................................................................................................ 56

LIBRO SEGUNDO DELITOS Y SUS PENAS.......................................................................... 56

TÍTULO I “DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONALES” ........................ 57



127

a. Capítulo I. Traición militar .................................................................. 57b. Capítulo II. Espionaje militar............................................................... 57c. Capítulo III. Revelación de secretos e informaciones relativas a laseguridad y defensas nacionales .................................................................... 58d. Capítulo IV. Atentado contra los medios o recursos de la seguridad odefensa nacionales. ........................................................................................ 58e. Capítulo V. Incumplimiento de bandos militares en situación deconflicto armado o estado de sitio ................................................................. 60f. Capítulo VI: Disposiciones comunes a los capítulos anteriores.............. 61g. Capítulo VII. Delitos contra centinela, autoridad militar, fuerza armadao policía militar. ............................................................................................. 65

I Delito contra centinela............................................................................. 65II Delito contra autoridad militar, fuerza armada o policía militar........... 66

a. Capítulo VIII. Ultrajes a España e injurias a la organización militar .. 672.- TÍTULO II. DELITOS CONTRA LA DISCIPLINA.............................................................. 68

2.1 . Capítulo I. Sedición militar................................................................ 682.2 . Capítulo II. Insubordinación .............................................................. 71

2.2.a. Sección 1ª. Insulto a un superior ...................................................... 722.2.b.Sección 2ª. Desobediencia ................................................................ 74

2.3 Capítulo III. Abuso de autoridad. ............................................................ 763.- TÍTULO III. DELITOS RELATIVOS AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS FUNDAMNETALES Y

DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS........................................................................................ 84

4.- TÍTULO IV. DELITOS CONTRAS LOS DEBERES DEL SERVICIO ..................................... 86

4.1 Capítulo I. Cobardía................................................................................. 864.2 Capítulo II. Deslealtad ............................................................................. 864.3 Capítulo III. Delitos contra los deberes de presencia y de prestación delservicio........................................................................................................... 88

4.3. a. SECCIÓN 1ª. ABANDONO DE DESTINO O RESIDENCIA ..... 884.3.b. SECCIÓN 2ª. DESERCIÓN............................................................ 904.3.c .SECCIÓN 3ª. QUEBRANTAMIENTOS ESPECIALES DELDEBER DE PRESENCIA ......................................................................... 914.3. d. SECCIÓN 4ª. INUTILIZACIÓN VOLUNTARIA YSIMULACIÓN PARA EXIMIRSE DEL SERVICIO............................... 914.3. e. SECCIÓN 5ª. DISPOSICIÓN COMÚN......................................... 92

4.4 Capítulo IV. Delitos contra los deberes del mando ................................. 92.4.4.a SECCIÓN 1ª.INCUMPLIMIENTO DE DEBERES INHERENTESAL MANDO .............................................................................................. 934.4.b.SECCIÓN 2ª. EXTRALIMITACIONES EN EL EJERCICIO DELMANDO .................................................................................................... 94

4.5 Capítulo V. Quebrantamiento de servicio................................................ 944.5.a SECCIÓN 1ª. ABANDONO DE SERVICIO................................... 944.5.b SECCIÓN 2ª. DELITOS CONTRA LOS DEBERES DELCENTINELA ............................................................................................. 944.5.c SECCIÓN 3ª. EMBRIAGUEZ EN ACTO DE SERVICIO ............. 95



128

4.6 Capítulo VI Delitos de omisión del deber de socorro.............................. 954.7 Capítulo VII Delitos contra la eficacia del servicio................................. 964.8 Capítulo VIII. Delito contra otros deberes del servicio. ........................ 100

5.- TÍTULO V. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ............................ 100

6.- TÍTULO VI. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO MILITAR ........................................ 101

OTRAS DISPOSICIONES..................................................................................................... 104

1 Disposiciones Transitorias......................................................................................... 104

Disposición derogatoria única...................................................................................... 104

Disposiciones finales .................................................................................................... 105

VI CONCLUSIONES ....................................................................105

2_ 1

Consejo General del Poder Judicial sltz> E-2013037955

11-- 02/08/2013 13:00 1111111111111111111111111111111§

MINISTERIO DE JUSTICIA

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 108.1. apartados e) y f)

de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se remite el

Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar, con objeto de

que sea emitido el preceptivo informe del Consejo General del Poder

Judicial.

En virtud del artículo 108.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio,

del Poder Judicial, la petición de informe se solicita con carácter

improrrogable.

Madrid, — 1 AGO. 2013 EL SECRETARIO DE ESTADO DE JUSTICIA

Fernando R• án García

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER

JUDICIAL

MINISTERIO DE DEFENSA

•

Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar

JUAN CARLOS I

REY DE ESPAÑA

A todos los que la presente vieren y entendieren.

Sabed: Que las Cortes Generales han aprobado y Yo vengo en sancionar la siguiente Ley Orgánica:

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

La aprobación del Código Penal Militar por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, no constituyó una mera reforma de las leyes penales militares sino su adecuación a la Constitución española, desarrollando su artículo 117.5 al proclamar los principios de legalidad, culpabilidad, igualdad y retroactividad de la ley penal más favorable; e inició la codificación separada de las leyes orgánicas relativas a la Justicia militar que había de culminar en la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal militar, para cumplir el propósito inaplazable de reformar el sistema judicial castrense según los principios constitucionales.

Una de las mayores novedades del Código Penal Militar de 1985 consistió en que dejó de ser un código completo o integral para convertirse en una norma penal complementaria del Código Penal, dado su carácter de ley penal especial respecto del texto punitivo común. Sin embargo, no fue posible alcanzar totalmente este deseable propósito, recogido en su preámbulo, por la incertidumbre en aquellas fechas del proceso de codificación penal común, pues habría que esperar una década para la aprobación del vigente Código Penal por Ley Orgánica 19/1995, de 23 de noviembre. Como consecuencia de esta indefinición, solo se pudo aprobar en 1985, pese a la promulgación de la Ley Orgánica 14/1985, de 9 de diciembre, un Código Penal Militar

parcialmente complementario del ordinario y de excesiva extensión en comparación con los modelos de los códigos castrenses contemporáneos.

Así pues, la necesidad de promulgar un nuevo Código Penal Militar no solo se deriva del tiempo transcurrido desde su entrada en vigor y del mandato establecido en el apartado 3 de la Disposición Final 8a de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, sino de su naturaleza de ley penal especial que debe acoger en su articulado únicamente los preceptos que no tienen cabida en el texto común o, aún teniéndola, requieren alguna previsión singular que justifique su incorporación a la ley militar dentro del ámbito estrictamente castrense que preside su reconocimiento constitucional.

Pero existen más motivos para acometer una reforma en profundidad del Código Penal Militar. En primer lugar, el proceso de modernización de la organización militar, la profesionalización ya culminada de las Fuerzas Armadas, el nuevo modelo organizativo y de despliegue territorial de la fuerza, y la permanente participación de unidades militares españolas en misiones internacionales fuera de nuestro territorio, integradas en unidades multinacionales o en organizaciones supranacionales.

En segundo término, resulta necesario dar cumplimiento a las obligaciones convencionales asumidas por España, en particular relativas a la prevención y castigo de las violaciones del Derecho Internacional Humanitario, así como a las derivadas de la ratificación por Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

En tercer lugar, se considera imprescindible introducir nuevas figuras delictivas, que agrupadas en un Título propio, otorguen protección penal al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de los militares, por imperativo de la citada Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Reformas a las que hay que añadir aquellas de orden técnico derivadas de la experiencia en la aplicación jurisprudencia' del Código Penal Militar de 1985 y otras de adaptación terminológica a un lenguaje técnico-jurídico más actual y de común aceptación.

Por estas razones se justifica la elaboración de un Código Penal Militar completo, cuya aprobación facilitará su aplicación práctica, a la vista de los numerosos preceptos que deberían ser modificados y la notable reducción de su contenido, tanto en su parte general o de principios básicos como en su parte especial o de tipología delictiva. Reducción que comporta la presentación de un texto punitivo castrense cuyo articulado no alcanza en número la mitad del articulado del aprobado en 1985, como lógica consecuencia del principio de complementariedad de la ley penal militar respecto del Código Penal común, y acorde con los modelos actuales de códigos o leyes penales militares de los países de nuestro ámbito sociocultural y más asidua relación en el campo de la Defensa Nacional.

2

El nuevo texto legal se divide en dos libros, el primero dedicado a las disposiciones generales y el segundo a tipificar los delitos y al establecimiento de sus penas. Es bien apreciable la reducción del articulado en el libro primero, debido a la aplicación supletoria del Código Penal, al haberse depurado el castrense de numerosas disposiciones innecesarias profundizando en el citado principio de complementariedad de la ley penal militar.

El título I del Libro primero regula, en primer lugar, el ámbito de aplicación del Código Penal Militar, con separación de las infracciones disciplinarias militares. El artículo primero proclama la supletoriedad de las disposiciones del Código Penal y la aplicación, en todo cado caso, de su Título preliminar lo que permite omitir toda referencia a los principios penales ya reconocidos en el texto punitivo común.

La aplicación del presente Código a los miembros de la Guardia Civil se regula de modo detallado en el mismo precepto, con exclusión del ámbito competencial militar para conocer de las acciones u omisiones encuadrables en los actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial.

Por otra parte, se mantienen las definiciones que encabezan tradicionalmente el código castrense, como la de militar, Autoridad militar, centinela, superior, actos de servicio, enemigo u orden, entre otras, actualizadas de acuerdo con las exigencias derivadas de la legislación interna o internacional ratificada por España, y de las precisiones aportadas por la jurisprudencia y la doctrina.

El título II está dedicado a regular el delito militar, concepto central del presente Código en torno al cual se construye la especialidad de la ley penal militar y su carácter complementario del Código Penal. Así, la noción de delito militar abarca no solo los definidos específicamente en la parte especial (Libro Segundo) del código castrense como delitos militares, sino también aquellas conductas que infringen bienes jurídicos estricta o esencialmente militares incriminados en la legislación penal común, siempre que sean cualificados por la condición militar del autor y, además, por su especial afección a los intereses, al servicio y a la eficacia de la organización castrense. A esta concepción obedece la consideración como delitos militares de los delitos de traición, delitos que comprometen la paz o independencia del Estados, delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado y determinados delitos contra la Administración Pública (que causen perjuicio o riesgo a los intereses del servicio o de la administración militar) , cuando son cometidos por un militar con abuso de las facultades e infracción de los deberes establecidos en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes del miembros de las Fuerzas Armadas o en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil. Se atribuye también la consideración de delito militar al de rebelión únicamente en caso de conflicto armado internacional.

3

En los delitos militares se reconoce como circunstancia atenuante muy cualificada la provocación u otra actuación injusta por parte del superior que haya producido en el subordinado arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante. También se define la reincidencia, a los efectos del presente código.

El Título III regula las penas, sus clases, efectos, reglas de aplicación y cumplimiento. Es notable la simplificación del sistema penológico y su adecuación al del Código Penal, incluyendo la clasificación en penas graves y menos graves. Asimismo se determina el lugar de cumplimiento, establecimiento penitenciario militar, de las penas privativas de libertad impuestas a militares y las especialidades previstas para la situación de conflicto armado.

En la aplicación de las penas los Tribunales militares seguirán las mismas reglas señaladas en el Código Penal y razonarán en la sentencia la individualización penal.

Al establecerse como pena mínima privativa de libertad la de prisión de tres meses y un día, se faculta a los Tribunales para reducirla en uno o dos grados, cuando corresponda según las reglas del Código Penal, sin que pueda ser inferior a dos meses y un día, con objeto de diferenciarla de la sanción máxima de dos meses de arresto prevista en el régimen disciplinario militar.

Se determina la sustitución de la pena común de trabajos en beneficio de la comunidad, poco adecuada para cumplirse en el ámbito castrense, por un pena corta privativa de libertad, facultando también para ello a los Tribunales militares en el caso de que la imposición de la pena de multa comporte riesgo para el mantenimiento de la disciplina.

Se confiere a los Tribunales militares la facultad de aplicar las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad a los penados que no tengan la condición militar y se les habilita para aplicar las medidas de seguridad y consecuencias accesorias previstas en el Código Penal.

Por ser de aplicación supletoria las normas correspondientes del Código Penal, en virtud del principio de complementariedad, desaparece en el presente Código toda referencia a las normas sobre extinción de la responsabilidad penal y responsabilidad civil subsidiaria del Estado.

III

El Libro Segundo, "Delitos y sus penas", tipifica los delitos militares y establece las penas a través de sus seis títulos donde se recogen los ilícitos penales específicamente castrenses con una tipificación precisa, respetuosa con el principio de legalidad y taxatividad, debidamente depurada y actualizada. En algunos delitos, para evitar problemas de alternatividad y enojosas repeticiones, se contiene una simple remisión a la descripción típica prevista en el Código Penal, conforme al principio de complementariedad que preside el presente código.

4

El Título I, dividido en ocho capítulos, castiga los delitos contra la Defensa y Seguridad nacionales.

El Capítulo I tipifica con carácter independiente determinadas conductas constitutivas del delito de traición militar, al no encontrarse previstas en el delito de traición del Código penal y las castiga, por su gravedad, con la máxima pena privativa de libertad establecida en el presente código. En el Capítulo II se sanciona el espionaje militar como delito militar específico.

En el Capítulo III, la revelación de secretos e informaciones relativas a la Seguridad y Defensa Nacionales se remite a las conductas así tipificadas en el Código Penal, para agravar la pena cuando el sujeto activo tenga la condición militar o en situación de conflicto armado. La misma técnica de remisión al Código Penal e idénticas consecuencias punitivas se utilizan en el Capítulo IV en relación con los delitos de atentados contra los medios o recursos de la Seguridad y Defensa Nacionales. En tal capítulo, entre otros, se castiga el allanamiento de dependencia o establecimiento militar.

El Capítulo V tipifica como delito militar el incumplimiento de bandos militares en situación de conflicto armado o estado de sitio y el Capítulo VI, bajo el epígrafe de Disposiciones comunes, incrimina determinadas conductas relativas a los delitos de traición y espionaje, potencia aliada (que define) y actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación).

En el capítulo VII se agrupan los delitos contra centinela, autoridad militar, fuerza armada (que define) y policía militar, recogiendo sus especialidades en caso de conflicto armado, estado de sitio o en el curso de una operación internacional coercitiva o de paz.

Los ultrajes a España (su Bandera, Himno o alguno de sus símbolos o emblemas), a la Constitución o al Rey y las injurias a la organización militar se incriminan en el Capítulo VIII cuando el sujeto activo tenga la condición militar.

El núcleo más característico de las infracciones penales militares está constituido por los delitos contra la disciplina, que se agrupan en el Título II.

La ruptura colectiva de la disciplina militar se castiga como delito de sedición militar en el Capítulo I, incriminando conductas de diferente gravedad y los actos preparatorios, al tiempo que se prevé una pena atenuada para el desistimiento. Está previsto que las conductas menos graves puedan sancionarse en vía disciplinaria militar.

El Capítulo II tipifica bajo el epígrafe de insubordinación el insulto la superior y la desobediencia. En el insulto a superior, además de los clásicos maltratos de obra, se ha añadido la incriminación de los atentados contra la libertad o indemnidad sexuales.

5

En el delito de desobediencia, descrito en términos bien consolidados por la doctrina jurisprudencial, se contempla la exención de responsabilidad criminal, en términos similares a los previstos en el Código Penal y en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, por desobedecer órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o una infracción manifiesta, clara y terminante de normas esenciales del ordenamiento jurídico.

El capítulo III incrimina el abuso de autoridad castigando, entre otras conductas, el maltrato de obra, el trato degradante, inhumano o humillante, los acosos sexuales, amenazas, coacciones, injurias y calumnias, así como los atentados a la intimidad, dignidad personal y en el trabajo y los actos discriminatorios.

Una de las novedades más relevantes del presente código es la incorporación del Título III que castiga los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares, otorgando adecuada protección penal a tales derechos y libertades al tiempo que cumple con el mandato expresado en el apartado 3° de la Disposición Final 8° de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

El más extenso de los Títulos del Código Penal Militar (Título IV) agrupa en ocho capítulos los delitos contra los deberes del servicio. Su Capítulo I incrimina la cobardía cualificada por un elemento subjetivo del injusto: el temor al riesgo personal que viole algún deber castrense exigible a quien posea la condición militar.

La deslealtad integra el contenido del Capítulo II, castigándose la información militar falsa en la que están previstos los efectos atenuatorios de la retractación. En la falsedad documental el delito, cometido por un militar, se remite al tipo correspondiente del Código Penal, sancionándole con idéntica pena. Aunque se incrimina la falta de discreción y reserva, está previsto el castigo en vía disciplinaria militar si la transcendencia no fuere grave.

El Capítulo III castiga los delitos contra los deberes de presencia y de prestación del servicio, sancionando, en primer lugar, el abandono de destino o residencia, al tiempo que se cuida la debida coordinación con los plazos establecidos en el régimen disciplinario militar.

El clásico delito de deserción se caracteriza por la concurrencia del ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares que califica la ausencia o la no presentación en la unidad, destino o lugar de residencia.

Conductas particularmente incriminadas en este capítulo son los quebrantamientos especiales del deber de presencia como la ausencia frente al enemigo, rebeldes o sediciosos o en circunstancias críticas, quedarse en tierra a la salida del buque o aeronave, así como la inutilización voluntaria y simulación para eximirse del servicio. El capítulo se cierra con una disposición común que sanciona los actos preparatorios.

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El Capítulo IV castiga los delitos contra los deberes del mando sancionando, en primer lugar, la infracción de sus deberes en diversas situaciones de conflicto armado o estado de sitio. También se regula de forma especial la responsabilidad del mando y se castiga su tolerancia ante abusos de autoridad, extralimitaciones y delitos militares cometidos por sus subordinados. Completan este capítulo la tipificación de las extralimitaciones en el ejercicio del mando y exposición de la unidad a riesgos innecesarios.

Los quebrantamientos del servicio integran el contenido del Capítulo V incriminándose, en primer lugar, el abandono de un servicio de armas o de cualquier otro servicio en determinadas circunstancias. Se regulan, en segundo lugar, los delitos contra los deberes de centinela como el abandono de puesto, el incumplimiento de sus obligaciones con grave daño al servicio o el incumplimiento de los cometidos de vigilancia de los espacios aéreos. Finalmente, se sanciona la embriaguez o la drogadicción en acto de servicio de armas o ejerciendo mando.

El Capítulo VI castiga la omisión del deber de socorro cometida por los militares, desde las conductas más reprobables por tratarse de situaciones de peligro en caso de conflicto armado hasta la incriminación del hecho de dejar de socorrer al compañero en peligro grave. También se sanciona por remisión al Código Penal la omisión de socorro cometida por el militar en una misión de colaboración con las Administraciones Públicas.

Uno de los capítulos que incorpora mayores novedades al presente código es el relativo a los delitos contra la eficacia en el servicio (Capítulo VII). Abarca desde conductas imprudentes hasta violaciones de los deberes militares que inciden directamente en el bien jurídico protegido: la eficacia en el desarrollo de los cometidos estrictamente castrenses. Así se castigan, en primer lugar, determinados daños previstos en el Código Penal perpetrados por un militar y otras conductas lesivas cometidas por imprudencia grave. Se incluyen en la tipificación de tales daños los ocasionados por naufragio, abordaje, varada, aterrizaje indebido o colisión con otra aeronave para incriminar aquellos delitos náuticos más característicos que figuraban en el desaparecido Título VII del Código Penal Militar e 1985, relativo a los delitos contra los deberes del servicio relacionados con la navegación.

En segundo lugar, se sanciona el incumplimiento doloso de una consigna general, la inobservancia imprudente de una orden recibida y una serie de conductas concretas que podrían ser definidas como acciones de riesgo o incumplimiento de deberes militares fundamentales.

La innovación más demandada por la realidad criminológica y con abundantes ejemplos en la legislación comparada, es la incriminación del tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con remisión a los tipos del Código Penal, cuando tales hechos son cometidos por un militar en instalaciones militares, buques, aeronaves, campamentos o durante ejercicios. Circunstancias que afectan indudablemente a la eficacia en la prestación del servicio y comportan un riesgo evidente para quienes utilizan armas y medios cuyo manejo requiere un

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especial deber de cuidado, por lo que el castigo de este delito debe ser incorporado al ámbito estrictamente castrense.

Otro de los destacados delitos que tipifica este capítulo consiste en la imprudencia en acto de servicio de armas con resultado de muerte o lesiones constitutivas de delito, con la remisión para su castigo a las penas previstas en el Código Penal para el homicidio o lesiones imprudentes.

Finalmente, el Capítulo VIII incrimina el uso indebido de uniforme o distintivos militares que se califica como delito contra otros deberes del servicio.

En los delitos contra la Administración de la Justicia Militar, que integran el Título V del presente código y que se refieren a aquellas acciones u omisiones cometidas en relación con los delitos y procedimientos militares o respecto a los órganos judiciales militares, se ha optado por una remisión a los delitos contra la Administración de Justicia del Código Penal sancionándolos con idéntica pena. Además se castiga específicamente al militar que dejase de promover la persecución de delitos o no los denunciare, así como al interno en un establecimiento penitenciario militar que quebrantare su condena.

El Título VI y último de la Segunda parte del presente código, se refiere a los delitos contra el patrimonio en el ámbito militar. Al lado de infracciones clásicas, como la solicitud de crédito para atención supuesta, se incriminan con remisión a los tipos previstos en el Código Penal los delitos de hurto, robo, apropiación indebida y daños cometidos por un militar en relación con el equipo reglamentario, materiales o efectos. Y se incorporan como novedad determinados delitos contra el patrimonio tipificados también en el Código Penal y cometidos por un militar en instalaciones militares, buques, aeronaves, campamentos o durante ejercicios, circunstancias que aconsejan su punición en el ámbito estrictamente castrense.

Se completa la tipificación del prevalimiento de un militar para procurarse intereses en un contrato que afecte a la Administración Militar con la remisión al delito previsto en el artículo 441 del Código Penal para completar el castigo de estas conductas reprobables.

Asimismo se sanciona penalmente el incumplimiento de contrato en caso de conflicto armado o estado de sitio, así como determinadas conductas ilícitas relacionadas con la logística de las Fuerzas Armadas. El título finaliza con la incriminación específica de la receptación, que remite para su castigo a las penas previstas en el Código Penal.

IV

Se incorporan al presente código las oportunas disposiciones transitorias y derogatoria. Las disposiciones finales primera y segunda realizan las adaptaciones precisas del articulado de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar y de la Ley 42/1999, de 25 de

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noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, en relación con los efectos de la pena de suspensión militar de empleo.

V

En su tramitación, esta ley orgánica, como anteproyecto, fue informada por el Consejo General del Poder Judicial, Consejo Fiscal y Consejo de Estado.

LIBRO PRIMERO

Disposiciones generales

TITULO I

Ámbito de aplicación del Código Penal Militar y definiciones

Artículo 1.

1. El Código Penal Militar será de aplicación a las infracciones que constituyan delitos militares. Las infracciones disciplinarias cometidas por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil se regirán por su legislación específica.

2. Las disposiciones del Código Penal serán aplicables a los delitos militares como supletorias en lo no previsto expresamente por el presente Código. En todo caso será de aplicación el Título Preliminar del Código Penal.

3. Cuando una acción u omisión constitutiva de un delito militar sea susceptible de ser calificada con arreglo al Código Penal y en éste le corresponda una pena más grave, se aplicará éste último por la Jurisdicción Militar.

4. El presente Código se aplicará a los miembros del Cuerpo de la Guardia Civil en los siguientes supuestos:

a) En tiempo de conflicto armado.

b) Durante la vigencia del estado de sitio.

c) En el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se les encomienden.

d) Mientras se encuentren integrados en Unidades de las Fuerzas Armadas.

9

e) Cuando se trate de acciones u omisiones que afecten a bienes jurídicos de naturaleza militar relacionados con la disciplina, la relación jerárquica, la unidad, la cohesión interna o el cumplimiento de deberes esenciales derivados de dichos principios de la organización militar, no encuadrables en actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial.

5. Sin perjuicio de lo establecido en los Tratados Internacionales, los preceptos de este Código son aplicables a todos los hechos previstos en el mismo, con independencia del lugar de comisión.

Artículo 2.

Son militares, a efectos de este Código, quienes al momento de la comisión del delito posean dicha condición, de conformidad con las leyes relativas a la adquisición y pérdida de la misma y, concretamente, con las excepciones que expresamente se determinen en su legislación específica:

1°. Los militares que mantengan una relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas o con la Guardia Civil, mientras no pasen a alguna situación administrativa en la que tengan en suspenso su condición militar.

2°. Los reservistas cuando se encuentren activados en las Fuerzas Armadas.

3°. Los alumnos de los centros docentes militares de formación y los aspirantes a la condición de reservistas voluntarios en su periodo de formación militar.

4°. Los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación de la Guardia Civil.

5°. Quienes pasen a tener cualquier asimilación o consideración militar, de conformidad con la Ley Orgánica reguladora de los Estados de Alarma, Excepción o Sitio y normas de desarrollo.

6°. En las situaciones de conflicto armado o estado de sitio, los capitanes, comandantes y miembros de la tripulación de buques o aeronaves no militares convoyados, bajo escolta o dirección militar, así como los prácticos a bordo de buques de guerra.

7° Los prisioneros de guerra, respecto de los que España fuera potencia detenedora.

Artículo 3.

A efectos de éste Código, son Autoridades Militares:

10

1.° El Rey, el Presidente del Gobierno, el Ministro de Defensa y quienes les sustituyen en el ejercicio de las atribuciones constitucionales o legales inherentes a sus prerrogativas o funciones.

2.° El Jefe de Estado Mayor de la Defensa, el Subsecretario de Defensa y los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire y el Director General de la Guardia Civil.

3.° Los oficiales generales con mando, jefatura o dirección sobre fuerza, unidad, centro u organismo o que, por razón del cargo o función, tengan atribuida jurisdicción en un lugar o territorio determinado.

4.° Los militares que, en las situaciones de conflicto armado o estado de sitio, ostenten la condición de Jefe de Unidad que opere separadamente, en el espacio a que alcanza la acción militar.

5.° Los Auditores Presidentes y Vocales de los Tribunales Militares, los Fiscales Jurídico Militares y los Jueces Togados Militares.

6.° Mientras permanezcan fuera del territorio nacional, los Comandantes de buques de guerra o de aeronaves militares y los Oficiales destacados para algún servicio en los lugares, aguas o espacios en que deban prestarlo, cuando en ellos no exista autoridad militar y en lo que concierna a la misión militar encomendada.

7. Los Jefes de Unidades que tomen parte en operaciones en el exterior, impliquen o no el uso de la fuerza, durante la participación de la Unidad en tales operaciones, mientras permanezcan fuera del territorio nacional.

Artículo 4.

1. Es centinela, a los efectos de este Código, el militar que, en acto de servicio de armas y cumpliendo una consigna, guarda un puesto confiado a su responsabilidad, portando a la vista el arma de fuego que por su cometido le corresponda.

2. Tienen además dicha consideración los militares que sean:

a) Componentes de las guardias de seguridad en el ejercicio de su cometido;

b) Operadores de las redes militares de transmisiones, comunicaciones o informáticas durante el desempeño de sus cometidos; y

11

c) Operadores de sistemas electrónicos de vigilancia y control de los espacios confiados a los Centros o estaciones en que sirven u observadores visuales de los mismos espacios, durante el desempeño de sus cometidos.

Artículo 5.

1. A los efectos de este Código es superior el militar que, respecto de otro, ostente empleo jerárquicamente más elevado, o ejerza autoridad, mando o jurisdicción en virtud del cargo o función que desempeñe como titular o por sucesión reglamentaria.

2. Se considerarán superiores, respecto de los prisioneros de guerra de los que España fuera potencia detenedora, los militares españoles, cualquiera que fuere su empleo, encargados de su vigilancia o custodia y en el ejercicio de tales cometidos.

Artículo 6.

1. Son actos de servicio, a los efectos de este Código, todos los que tengan relación con las funciones que correspondan a cada militar en el cumplimiento de sus específicos cometidos.

2. A los efectos de este Código, son actos de servicio de armas todos los que requieren para su ejecución el uso, manejo o empleo de armas, cualquiera que sea su naturaleza, conforme a las disposiciones generales aplicables o a las órdenes particulares debidamente cursadas al respecto, así como los actos preparatorios de los mismos, ya sean individuales o colectivos, desde su iniciación con el llamamiento a prestarlo hasta su total terminación, y cuantos actos anteriores o posteriores al propio servicio de armas se relacionen con éste o afecten a su ejecución.

Asimismo, tendrán esta consideración los actos relacionados de forma directa con la navegación de buques de guerra o de la Guardia Civil, o el vuelo de aeronaves militares. También la tendrán los servicios de transmisiones, comunicaciones o informáticos, escucha, detección y análisis del espacio radioeléctrico o cibernético, imágenes o datos y cualesquiera otros servicios de vigilancia y control de los espacios en que se desarrollen las operaciones militares.

Artículo 7.

1. .A los efectos de este Código, se entiende por enemigo:

1.° Los miembros de las fuerzas armadas de una parte que se halle en situación de conflicto armado con España;

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2.° Toda fuerza, formación o banda que ejecute una operación armada, a las órdenes, por cuenta o con la ayuda de tal parte enemiga;

3.° Las fuerzas, formaciones o bandas en relación con las cuales España desarrolle o participe en una operación internacional coercitiva o de paz , de conformidad con el ordenamiento internacional;

4.° Los grupos armados organizados a que se refiere el apartado 4 del artículo 1 del Protocolo I de 8 de junio de 1977, Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, que se encuentren en situación de conflicto armado con España.

2. Las fuerzas terrestres, navales o aéreas están frente al enemigo o frente a rebeldes o sediciosos, a efectos de este Código, cuando se hallen en situación tal que puedan dirigir actos de hostilidad contra alguno de ellos, entrar inmediatamente en combate o ser susceptibles de sus ataques, así como cuando, estando desplegadas en la zona de operaciones, sean alertadas para tomar parte en una operación bélica o para la utilización de la fuerza armada propia en un conflicto armado o en una operación internacional coercitiva o de paz.

3. A los efectos de este Código, son circunstancias críticas aquellas situaciones de peligro inminente para la integridad de las personas o el cumplimiento de la misión encomendada, así como las que supongan un riesgo grave e inmediato para la unidad, buque de guerra o de la Guardia Civil, o aeronave militar donde el responsable preste sus servicios.

Artículo 8.

Es orden todo mandato relativo al servicio que un superior militar da a un subordinado, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que le corresponden, para que lleve a cabo u omita una actuación concreta.

Será punible toda acción u omisión constitutiva de una infracción penal ejecutada por un militar en cumplimiento de una orden, salvo que: a) el subordinado no conozca su ilicitud penal; y b) la orden no fuera manifiestamente ilícita.

TITULO II

Del delito militar

Artículo 9.

1. Son delitos militares las acciones u omisiones dolosas o imprudentes previstas en el Libro Segundo de este Código.

13

2. Asimismo son delitos militares cualesquiera otras acciones u omisiones cometidas por un militar y tipificadas en el Código Penal como:

a) Delitos de traición, delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado y delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, incluidas las disposiciones comunes, siempre que se perpetraren con abuso de facultades o infracción de los deberes establecidos en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas o en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.

b) Delito de rebelión, en caso de conflicto armado internacional.

c) Delitos de prevaricación de los funcionarios públicos, cohecho, tráfico de influencias, malversación, fraudes y exacciones ilegales, incluidos en el Título XIX como delitos contra la Administración Pública, siempre que se cause perjuicio o riesgo a los intereses del servicio o de la administración militar, y concurra la infracción de los deberes establecidos en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas o en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.

3. El límite máximo de las penas establecidas en el Código Penal para los delitos previstos en el apartado segundo de este artículo se incrementará en un quinto, salvo cuando la condición de autoridad o funcionarial del sujeto activo de la infracción penal ya haya sido tenido en cuenta por la ley al describir o sancionar el delito. Todo ello sin perjuicio de la aplicación del artículo 21 del presente Código.

Artículo 10.

1. En los delitos militares se considerará circunstancia atenuante muy cualificada, a efectos de las reglas para la aplicación de las penas establecidas en el Código Penal, la de haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera otra actuación injusta que haya producido en el sujeto arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

2. A los efectos de este Código, se entiende que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por delito comprendido en el mismo Título de este Código o, en su caso, del Código Penal, siempre que sean de la misma naturaleza.

No se computaran los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

TITULO III

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De las penas

CAPITULO 1

De las penas y sus clases

Artículo 11.

Las penas principales que pueden imponerse por los delitos comprendidos en el Libro II de este Código son:

1° Graves:

- Prisión superior a tres años.

- Pérdida de empleo.

- Inhabilitación definitiva para mando de buque de guerra o aeronave militar.

2° Menos graves:

- Prisión de tres meses y un día a tres años.

- Suspensión militar de empleo, de tres meses y un día a tres años.

Artículo 12.

1. La pena de prisión tendrá una duración mínima de tres meses y un día y máxima de veinticinco años, salvo lo que excepcionalmente resulte por aplicación del Código Penal.

2. Las penas de privación de libertad impuestas a militares se cumplirán en el establecimiento penitenciario militar designado por el Ministerio de Defensa, salvo que se trate de pena privativa de libertad impuesta por delito común que lleve consigo la baja en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, en cuyo caso se extinguirá en establecimiento penitenciario ordinario, con separación del resto de los penados.

3. En situación de conflicto armado, las penas privativas de libertad impuestas a militares podrán ser cumplidas en cometidos que el mando militar designe, en atención a las exigencias de la campaña y de la disciplina.

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Artículo 13.

La pena de inhabilitación definitiva para mando de buque de guerra o aeronave militar privará al penado, con carácter permanente, del mando de éstos.

Artículo 14.

Para el cumplimiento de la condena será de abono el tiempo de privación de libertad o de derechos acordados cautelar o preventivamente, en los términos previstos en el Código Penal.

Se hará extensivo el abono al tiempo de detención y de arresto disciplinario, así como al permanecido en la situación de suspensión de funciones, si se hubiesen sufrido por los mismos hechos y se tratare del mismo bien jurídico protegido.

CAPITULO II

Penas que llevan consigo otras accesorias

Artículo 15.

1. Además de las penas accesorias previstas en el Código Penal, serán de aplicación en los delitos militares las siguientes:

- Pérdida de empleo.

- Suspensión militar de empleo.

2. Para los militares, la pena de prisión que exceda de tres años, llevará consigo la accesoria de pérdida de empleo y la de prisión hasta tres años, la accesoria de suspensión militar de empleo.

CAPITULO III

Efectos de las penas

Artículo 16.

Toda pena de prisión impuesta a cualquier militar producirá el efecto de que su tiempo de duración no será de abono para el servicio.

Artículo 17.

16

1 La pena de pérdida de empleo, que es de carácter permanente, produce la baja del penado en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, con privación de todos los derechos adquiridos en ellas, excepto los pasivos que pudieran corresponderle.

2. Para los alumnos de la enseñanza de formación esta pena producirá, además, la baja en el centro docente, con la pérdida de la condición de alumno.

Artículo 18.

La pena de suspensión militar de empleo privará de todas las funciones propias del mismo, durante el tiempo de la condena. También producirá el efecto de quedar inmovilizado en su empleo en el puesto que ocupe, y no será de abono para el servicio. Concluida la suspensión finalizará la inmovilización en el empleo y la pérdida de puesto será definitiva.

CAPITULO IV

Aplicación de las penas

Artículo 19.

1. Los Tribunales Militares impondrán la pena prevista para los delitos militares siguiendo las reglas para la aplicación de las penas establecidas en el Código Penal.

2. No obstante, tratándose de delitos dolosos y cuando no concurran atenuantes ni agravantes, aplicarán la pena establecida por la ley en la extensión que estimen adecuada, teniendo en cuenta la personalidad del culpable, su graduación, función militar, la naturaleza de los móviles que le impulsaron, la gravedad y trascendencia del hecho en sí y en su relación con el servicio o el lugar de su perpetración.

3. La individualización penal que se efectúe deberá ser razonada en la sentencia.

Artículo 20.

Los Tribunales Militares no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirla en uno o dos grados, en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente del Código Penal, sin que, en ningún caso, pueda imponerse pena inferior a dos meses y un día de prisión.

La pena inferior a la de pérdida de empleo, impuesta como principal, será la de suspensión militar de empleo.

Artículo 21.

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Cuando la pena establecida en el Código Penal para los delitos militares previstos en este Código sea la de trabajos en beneficio de la comunidad, se aplicará a los militares la pena de prisión de dos meses y un día a tres meses. Asimismo los Tribunales Militares podrán imponerles la misma pena de prisión en lugar de la pena de multa, valorando la trascendencia del riesgo que su imposición podría entrañar para el mantenimiento de la disciplina.

CAPITULO V

De las formas sustitutivas de ejecución de las penas y de la libertad condicional

Artículo 22.

1. Los Tribunales Militares podrán aplicar las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad previstas en el Código Penal a los penados que, en el momento de dictar la correspondiente resolución, no tengan la condición de militar.

2. La libertad condicional se aplicará cualquiera que sea la condición del penado.

CAPITULO VI

De las medidas de seguridad y consecuencias accesorias

Artículo 23.

Los Tribunales Militares aplicarán, en su caso, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias previstas en el Código Penal.

LIBRO SEGUNDO

Delitos y sus penas

TITULO I

Delitos contra la seguridad y defensa nacionales

CAPITULO I.

Traición militar

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Artículo 24.

Con independencia de lo previsto en el Código Penal para el delito de traición, será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, el militar que, con el propósito de favorecer al enemigo:

1.° Ejerciere coacción sobre el que ostenta el mando de una fuerza, buque o aeronave, para capitular, rendirse, demorar el combate o iniciar la retirada.

2.° Se fugare de sus filas con el ánimo de incorporarse al enemigo.

3.° Propalare o difundiere noticias desmoralizadoras o realizare cualesquiera otros actos derrotistas.

4.° Ejecutare actos de sabotaje, dificultare las operaciones bélicas o de cualquier otro modo efectivo causare quebranto a los medios o recursos afectos a la defensa militar.

CAPÍTULO II

Espionaje militar

Artículo 25.

El extranjero que, en situación de conflicto armado, se procurare, difundiera, falseare o inutilizare información clasificada como reservada o secreta o de interés militar susceptible de perjudicar a la seguridad o a la defensa nacionales, o de los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil o las industrias de interés militar, o la revelase a potencia extranjera, asociación u organismo internacional, será castigado, como espía, a la pena de diez a veinte años de prisión.

El español que cometiere este delito será considerado traidor y se le impondrá la pena de quince a veinte años de prisión. Si tuviere la condición de militar será castigado con la pena prevista en el artículo anterior.

CAPITULO III

Revelación de secretos e informaciones relativas a la seguridad y defensa nacionales

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Artículo 26.

El militar que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los artículos 277 ó 598 a 603 del Código Penal será castigado con la pena superior en grado a la establecida en el mismo. En situación de conflicto armado o estado de sitio se impondrá la pena superior en uno o dos grados.

Si estos delitos se cometieren en situación de conflicto armado o estado de sitio por quien no tenga la condición militar, se castigarán con la pena superior en grado a la prevista en el Código Penal.

CAPÍTULO IV

Atentados contra los medios o recursos de la seguridad o defensa nacionales

Artículo 27.

El militar que, con el propósito de atentar contra los medios o recursos de la seguridad o defensa nacionales, cometiere alguno de los delitos previstos en los artículos 264 a 266 del Código Penal será castigado con la pena de ocho a veinticinco años. La misma pena se impondrá al que cometiere este delito en situación de conflicto armado o estado de sitio, cuando no tenga la condición militar.

Artículo 28.

El militar que denunciare falsamente la existencia, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, de aparatos explosivos u otros similares o entorpeciere intencionadamente el transporte, aprovisionamiento, transmisiones o cualquier clase de misión militar, será castigado con la pena de seis meses a seis años.

Se impondrá la pena superior en grado al que, en situación de conflicto armado o estado de sitio, cometiere este delito.

Artículo 29.

El que penetrare o permaneciere en un centro, dependencia o establecimiento militar contra la voluntad expresa o tácita de su jefe, o vulnerare las medidas de seguridad establecidas para la protección de aquellos, será castigado con la pena de tres meses y un día a cuatro años de prisión.

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CAPÍTULO V

Incumplimiento de bandos militares en situación de conflicto armado o estado de sitio

Artículo 30.

El que se negare a cumplir o no cumpliere las prescripciones contenidas en los Bandos que dicten las Autoridades Militares en situación de conflicto armado o estado de sitio, será castigado con la pena de tres meses y un día a seis años de prisión.

CAPÍTULO VI

Disposiciones comunes a los capítulos anteriores

Artículo 31.

1. El militar que, teniendo conocimiento de que se trata de cometer alguno de los delitos de traición o espionaje, no empleare los medios a su alcance para evitarlo o no lo denunciare a sus superiores será castigado con la pena de cinco a quince años de prisión.

2. Quedará exento de pena el que, implicado en un delito de traición o espionaje, lo denunciare a tiempo de evitar sus consecuencias.

Artículo 32.

1. Las penas establecidas para los delitos previstos en los Capítulos I al V de este Título se impondrán cuando también se cometieren contra Potencia aliada.

2. A efectos de este Código se entenderá que Potencia aliada es todo Estado u Organización Internacional con los que España se halle unida por un Tratado o alianza militar o de defensa, así como cualquier otro Estado que tome parte en un conflicto armado contra un enemigo común, coopere en una operación armada o participe en una operación internacional coercitiva o de paz de acuerdo con el ordenamiento internacional, en las que tome parte España.

Artículo 33.

La conspiración, la proposición y la provocación para cometer los delitos previstos en los Capítulos I al V de este Título serán castigadas con la pena inferior en grado a las respectivamente señaladas.

CAPITULO VII

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Delitos contra centinela, autoridad militar, fuerza armada o policía militar

Articulo 34.

El que desobedeciere o hiciere resistencia a órdenes de centinela será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. Si le maltratare de obra será castigado con la pena de cuatro meses a tres años de prisión, sin perjuicio de la pena que pueda corresponder por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal.

Se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el párrafo anterior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Si el hecho se verifica con armas u otro medio peligroso.

2. Si la acción se ejecuta en situación de conflicto armado, estado de sitio o en el curso de una operación internacional coercitiva o de paz.

Artículo 35.

1. El militar que cometiere alguno de los delitos previstos en los artículos 550 a 556 del Código Penal, contra autoridad militar, fuerza armada o policía militar, en sus funciones de agentes de la autoridad, será castigado con las penas allí previstas, cuyo límite máximo se incrementarán en un quinto, salvo cuando la condición de autoridad o funcionaria! del sujeto activo de la infracción penal ya haya sido tenido en cuenta por la ley al describir o sancionar el delito. Todo ello sin perjuicio de la aplicación del artículo 21 del presente código.

2. El que, en situación de conflicto armado, estado de sitio o en el curso de una operación internacional coercitiva o de paz, cometiere estos delitos será castigado con las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el Código Penal.

3. A los efectos de este Código, se entenderá que son fuerza armada los militares que, vistiendo uniforme, presten un servicio reglamentariamente ordenado que legalmente esté encomendado a las Fuerzas Armadas y, en el caso de la Guardia Civil, que no sea encuadrable en el ejercicio de funciones de naturaleza policial y, en todo caso, en situación de conflicto armado, en estado de sitio o cuando se encuentren integrados en unidades de las Fuerzas Armadas.

CAPÍTULO VIII

Ultrajes a España e injurias a la organización militar

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Artículo 36.

El militar que ofendiere o ultrajare a España, su Bandera, Himno o alguno de sus símbolos o emblemas, a la Constitución o al Rey, será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión. Cuando el delito fuere cometido con publicidad, ante una concurrencia de personas o en situación de conflicto armado o estado de sitio se impondrá la pena superior en grado. En todo caso se podrá imponer la pena de pérdida de empleo.

El militar que ofendiere o ultrajare a las insignias o emblemas militares será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión.

Artículo 37.

El militar que injuriare a las Fuerzas Armadas, Guardia Civil, Instituciones o Cuerpos determinados de los mismos será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión. Se impondrá la pena superior en grado cuando el delito fuere cometido con publicidad, ante una concurrencia de personas o en situación de conflicto armado o estado de sitio.

TÍTULO II.

Delitos contra la disciplina

CAPÍTULO I.

Sedición militar

Artículo 38.

Los militares que, mediante concierto expreso o tácito, en número de cuatro o más o que, sin llegar a este número, constituyan al menos la mitad de una fuerza, dotación o tripulación, se negaren a obedecer o no cumplieren las órdenes legítimas recibidas, incumplieren los demás deberes del servicio o amenazaren, ofendieren o ultrajaren a un superior, serán castigados con la pena de dos a quince años de prisión cuando se trate de los que hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición, del cabecilla que se ponga al frente o, en todo caso, si se trata de suboficiales o militares de categoría superior, y con la pena de uno a diez años de prisión cuando se trate de los meros ejecutores. Se impondrá, además, la pena de pérdida de empleo.

Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el párrafo anterior cuando concurriere alguna de las circunstancias siguientes:

1.° Que los hechos tuvieren lugar frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas.

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2.° Que se hubieren esgrimido armas.

3.° Que se hubiere maltratado de obra a superior, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por los resultados lesivos producidos.

Artículo 39.

Los militares que, en número de cuatro o más, hicieren reclamaciones o peticiones colectivas en tumulto o portando armas, serán castigados con la pena de uno a seis años de prisión, cuando se trate de quienes hubieren inducido, sostenido o dirigido la sedición, del cabecilla que se ponga al frente o, en todo caso, de los suboficiales o militares de categoría superior que intervinieren, y con la pena de seis meses a cuatro años de prisión cuando se trate de los meros ejecutores. Se podrá imponer, además, la pena de pérdida de empleo.

Las demás reclamaciones o peticiones colectivas, así como las reuniones clandestinas para ocuparse de asuntos del servicio, si pusieran en grave riesgo el mantenimiento de la disciplina, serán castigadas con la pena de tres meses y un día a seis meses de prisión; pudiendo, en otro caso, sancionarse en vía disciplinaria militar.

Artículo 40.

1. Si los sediciosos depusieren su actitud a la primera intimación o antes de ella serán castigados con la pena inferior en grado a la correspondiente al delito cometido.

2. La provocación, la conspiración y la proposición para la ejecución de los delitos previstos en este capítulo se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que correspondería a los mismos.

Artículo 41.

El militar que no adoptase las medidas necesarias o no empleare los medios racionales a su alcance para contener la sedición en las fuerzas a su mando o que, teniendo conocimiento de que se trata de cometer este delito no lo denunciare a sus superiores, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo.

CAPÍTULO II

Insubordinación

SECCIÓN l a . INSULTO A SUPERIOR

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Artículo 42.

1. El militar que maltratare de obra a un superior o atentare contra su libertad o indemnidad sexuales, será castigado con la pena de seis meses a cinco años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo y sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos o las agresiones o abusos sexuales efectivamente cometidos conforme al Código Penal.

2. Se impondrá la pena de diez a veinte años de prisión, siempre que el hecho se produzca:

1.° En situación de conflicto armado o estado de sitio, y se ejecutare en acto de servicio o con ocasión de este.

2.° Frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas.

3.° Las penas señaladas se impondrán en su mitad inferior al militar que pusiere mano a un arma o ejecutare actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior.

Artículo 43.

El militar que, sin incurrir en los delitos previstos en el artículo anterior, coaccionare, amenazare, calumniare o injuriare a un superior, en su presencia o ante una concurrencia de personas, por escrito o con publicidad, será castigado con la pena de seis meses a cuatro años de prisión.

SECCIÓN 2a . DESOBEDIENCIA

Artículo 44.

1. El militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. Si se tratare de órdenes relativas al servicio de armas, se impondrá la pena de seis meses a seis años de prisión.

2. Cuando la desobediencia tenga lugar en situación de conflicto armado, estado de sitio, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas, se impondrá la pena de cinco a quince años de prisión.

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3. No obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o una infracción manifiesta, clara y terminante de normas esenciales del ordenamiento jurídico.

CAPÍTULO III

Abuso de autoridad

Artículo 45.

El superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave a un subordinado, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión.

Artículo 46.

El superior que maltratare de obra a un subordinado será castigado con la pena de seis meses a cinco años, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal.

Artículo 47.

El superior que tratare a un subordinado de manera degradante, inhumana o humillante, o atentare contra su libertad o indemnidad sexuales, será castigado con la pena de seis meses a cinco años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo, sin perjuicio de las que correspondan por los resultados lesivos producidos o las agresiones o abusos sexuales efectivamente cometidos conforme al Código Penal.

Artículo 48.

El superior que, en relación con un subordinado, realizare actos de acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional, le amenazare, coaccionare, injuriare o calumniare, atentare de modo grave contra su intimidad, dignidad personal o en el trabajo, o realizare actos que supongan discriminación grave por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, orientación sexual, religión, convicciones, opinión, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, será castigado con la pena de seis meses a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo.

TITULO III

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Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares

Artículo 49.

El militar que públicamente, en lugares afectos a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil o acto de servicio, maltratare de obra a otro militar del mismo empleo, le tratare de manera degradante, inhumana o humillante, o atentare contra su libertad o indemnidad sexuales, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por los resultados lesivos producidos o por las agresiones o abusos sexuales efectivamente cometidos conforme al Código Penal.

Artículo 50.

El militar que a otro militar impidiere o limitare arbitrariamente el ejercicio de los derechos fundamentales o libertades públicas, realizare actos de acoso tanto sexual y por razón de sexo como profesional, le amenazare o coaccionare, le injuriare gravemente o le calumniare, atentare de modo grave contra su intimidad, dignidad personal o en el trabajo, realizara actos que supongan grave discriminación por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, orientación sexual, religión convicciones, opinión, discapacidad o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, será castigado con la pena de seis meses a dos años de prisión.

TÍTULO IV

Delitos contra los deberes del servicio

CAPÍTULO I

Cobardía

Artículo 51.

1. El militar que por temor a un riesgo personal rehusare permanecer o situarse en su puesto, lo abandonare, incumpliere la misión encomendada o realizare actos susceptibles de infundir pánico o producir grave desorden entre la propia fuerza, será castigado:

1.° Con la pena de diez a veinticinco años de prisión, cuando tuviere lugar frente al enemigo, rebeldes o sediciosos.

2.° Con la pena de cinco a quince años de prisión, cuando tuviere lugar en situación de conflicto armado o estado de sitio, fuera de las situaciones expresadas en el apartado anterior, o en circunstancias críticas.

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2. Si el autor del delito ejerciere mando, se impondrán las penas señaladas en su mitad superior.

Artículo 52.

El militar que, en situación de conflicto armado, estado de sitio o circunstancias críticas y por temor a un riesgo personal, para excusarse de su puesto o misión, simulare enfermedad o lesión, se la produjere o emplease cualquier engaño con el mismo fin, será castigado con la pena de tres años y un día a diez años de prisión.

Artículo 53.

1. El militar que, por temor a un riesgo personal, entregare, rindiere o abandonare al enemigo, rebeldes o sediciosos, establecimiento o instalación militar, puesto, buque, aeronave, fuerza u otros recursos humanos o materiales que estuviesen bajo su mando, sin haber agotado todos los medios de defensa que exijan sus deberes y obligaciones militares ó las órdenes recibidas, será castigado con la pena de diez a veinte años de prisión.

2. El militar que en la capitulación estableciere para sí condiciones más ventajosas será castigado con la pena de tres a diez años de prisión, y con la pena de seis meses a seis años si tales condiciones se estipularen en favor de otro u otros sin razón suficiente, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo.

Artículo 54.

Fuera de los casos anteriores, el militar que, por temor a un riesgo personal, violare algún deber militar cuya naturaleza exija afrontar el peligro y superar el miedo, será castigado con la pena de cuatro meses a cuatro años de prisión. En situación de conflicto armado o estado de sitio se impondrá la pena de prisión de uno a seis años. En ambos casos se podrá imponer, además, la pena de pérdida de empleo.

CAPÍTULO II.

Deslealtad

Artículo 55.

El militar que sobre asuntos del servicio diere a sabiendas información falsa o expidiere certificado en sentido distinto al que le constare será castigado con la pena de seis meses a cuatro años de prisión. En situación de conflicto armado o estado de sitio se impondrá la pena de

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prisión de tres a diez años. En todo caso se podrá imponer, además, la pena de pérdida de empleo.

En todos los supuestos previstos en éste artículo, se impondrá la pena inferior en grado cuando el culpable se retractare, manifestando la verdad a tiempo de que surta efectos.

Artículo 56.

El militar que cometiere el delito de falsedad documental previsto en el artículo 390 del Código Penal, será castigado con la pena allí establecida.

Artículo 57.

El militar que no guardase la discreción y reserva debidas sobre asuntos del servicio de trascendencia grave será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión. Si la trascendencia no fuere grave, se sancionará por vía disciplinaria militar.

CAPÍTULO III.

Delitos contra los deberes de presencia y de prestación del servicio

SECCIÓN l a . ABANDONO DE DESTINO O RESIDENCIA

Artículo 58.

1. El militar que, incumpliendo la normativa vigente, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.

2. En situación de conflicto armado o estado de sitio, la ausencia del militar o su falta de incorporación por tiempo superior a veinticuatro horas será castigada con la pena de prisión de tres a seis años.

3. Para el cómputo de los referidos plazos se empezará a contar desde el momento en que se produjere la ausencia o falta de incorporación, hasta aquel en que tuviere lugar la presentación.

SECCIÓN 2a . DESERCIÓN

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Artículo 59.

El militar que, con ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de sus obligaciones, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia, o no se presentare, pudiendo hacerlo, cuando tenga la obligación de efectuar sii incorporación, será castigado, como desertor, con la pena de uno a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo. En situación de conflicto armado o estado de sitio será castigado con la pena de cinco a quince años de prisión.

SECCIÓN 3a . QUEBRANTAMIENTOS ESPECIALES DEL DEBER DE PRESENCIA

Artículo 60.

1. El militar que se ausentare o no se presentare debiendo hacerlo, incumpliendo la normativa vigente, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, cualquiera que fuera la duración de la ausencia, será castigado con la pena de cinco a quince años de prisión. Si el hecho tuviere lugar en circunstancias críticas, se impondrá la pena de seis meses a seis años de prisión.

2. El militar que se quedare en tierra, incumpliendo la normativa vigente, a la salida del buque o aeronave de cuya dotación o tripulación forme parte será castigado con la pena de tres meses y un día a seis meses de prisión. Si el hecho tuviere lugar en situación de conflicto armado o estado de sitio, se impondrá la pena de prisión de seis meses a seis años.

SECCIÓN 4a . INUTILIZACIÓN VOLUNTARIA Y SIMULACIÓN PARA EXIMIRSE DEL SERVICIO

Artículo 61.

El militar que, para eximirse del servicio o del cumplimiento de sus deberes u obtener el cese o un cambio en la relación de servicio, se inutilizare o consintiere que otra persona le inutilice por mutilación, enfermedad o cualquier otro medio, simulare enfermedad o lesión, o empleare cualquier otro engaño, será castigado con la pena de cuatro meses a tres años de prisión. Se impondrá la pena de prisión de tres a diez años cuando el hecho tuviere lugar en situación de conflicto armado, estado de sitio o en circunstancias críticas.

En las mismas penas incurrirá el que, a sabiendas, inutilizare o facilitare la simulación a un militar, con el mismo fin a que se refiere el párrafo anterior, imponiéndose la pena en su mitad superior cuando se tratase de personal sanitario.

SECCIÓN 5a . DISPOSICIÓN COMÚN

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Artículo 62.

La provocación, la conspiración y la proposición para la ejecución de los delitos previstos en este capítulo se castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la que correspondería a los mismos.

No obstante, en situación de conflicto armado o estado de sitio, la provocación, la conspiración y la proposición, así como la complicidad, se podrán castigar con las penas previstas para los autores de los respectivos delitos.

CAPÍTULO IV.

Delitos contra los deberes del mando

SECCIÓN l a . INCUMPLIMIENTO DE DEBERES INHERENTES AL MANDO

Artículo 63.

1. El militar con mando de fuerza o unidad, Comandante de buque de guerra o aeronave militar, que hiciere dejación del mando por abandono o entrega indebida, será castigado:

1.° Con la pena de diez a veinte años de prisión, cuando tuviere lugar frente al enemigo, rebeldes o sediciosos.


3.° Con la pena de uno a seis años de prisión, en las demás circunstancias.

2. Se podrá imponer, además, la pena de pérdida de empleo o, en su caso, la de inhabilitación definitiva para mando de buque de guerra o aeronave militar.

Artículo 64.

Será castigado con la pena de tres años y un día a diez años el militar con mando de fuerza o unidad, Comandante de buque de guerra o aeronave militar que, en situación de conflicto armado:

1.° Dejare de cumplir una misión de combate, se abstuviere de combatir o perseguir al enemigo debiendo hacerlo o no empleare, en el curso de las operaciones bélicas, todos los medios que exija el cumplimiento de sus deberes y obligaciones ó las órdenes recibidas.

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2.° Perdiera la plaza, establecimiento, instalación militar, buque, aeronave, puesto o fuerza a sus órdenes, fuere sorprendido por el enemigo u ocasionare grave daño al servicio, por no haber tomado las medidas preventivas conforme a sus deberes y obligaciones militares o las órdenes recibidas, o no inutilizare material de guerra, documentación o recursos importantes para la defensa nacional cuando existiere peligro de que caigan en poder del enemigo.

Artículo 65.

1. El militar con mando de fuerza o unidad, Comandante de buque de guerra o aeronave militar que dejare de emprender la misión encomendada o no cumpliere sus deberes y obligaciones ó las órdenes recibidas será castigado con la pena de dos a ocho años de prisión, cuando tuviere lugar en situación de conflicto armado o estado de sitio, y con la pena de prisión de uno a seis años en los demás casos. Se podrá imponer, además, la pena de inhabilitación definitiva para el mando de buque de guerra o aeronave militar.

2 Estos mismos hechos, cometidos por imprudencia grave, serán castigados con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. En situación de conflicto armado o estado de sitio se impondrá la pena de prisión de seis meses a cuatro años.

Artículo 66.

El militar con mando de fuerza o unidad, Comandante de buque de guerra o aeronave militar que no mantuviere la debida disciplina en las fuerzas a su mando, tolerare a sus subordinados cualquier abuso de autoridad o extralimitaciones de sus facultades o no procediere con la diligencia necesaria para impedir un delito militar será castigado con la pena de tres meses y un día a cuatro años de prisión, pudiendo imponerse, además, la pena de pérdida de empleo o, en su caso, la de inhabilitación definitiva para el mando de buque de guerra o aeronave militar.

SECCIÓN 2a . EXTRALIMITACIONES EN EL EJERCICIO DEL MANDO

Artículo 67.

1 El militar que en el ejercicio del mando se excediere arbitrariamente de sus facultades o, prevaliéndose de su empleo, cargo o destino, cometiere cualquier otro abuso grave será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. Si empleare u ordenare ejercer contra cualquier persona violencias innecesarias u ordenare, permitiere o hiciere uso ilícito de las armas, será castigado con la pena de cuatro meses a cuatro años de prisión. Todo

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ello sin perjuicio, en su caso, de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos, conforme al Código Penal.

2. Se impondrá la pena de tres meses y un día a un año de prisión al militar que indebida y maliciosamente asumiere o retuviere un mando o destino.

Artículo 68.

El militar que expusiere a la unidad, buque o aeronave a su mando a riesgos innecesarios para el cumplimiento de su misión será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión o, en su caso, la pena de inhabilitación definitiva para el mando de buque de guerra o de aeronave militar. Si la trascendencia no fuera grave, se sancionará por vía disciplinaria militar.

CAPITULO V.

Quebrantamiento de servicio

SECCIÓN l a . ABANDONO DE SERVICIO

Artículo 69.

1. El militar que abandonare un servicio de armas será castigado:

1.° Con la pena de diez a veinte años de prisión, cuando tuviere lugar frente al enemigo, rebeldes o sediciosos.


3.° En los demás casos, con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.

2. El abandono de cualquier otro servicio, cuando tuviere lugar en situación de conflicto armado o estado de sitio, frente al enemigo, rebeldes o sediciosos o en circunstancias críticas, será castigado con la pena de seis meses a seis años de prisión.

3. El militar que no se presentare al cumplimiento de los servicios mencionados en los números anteriores, o incumpliere sus obligaciones ocasionando grave daño al servicio, será castigado con las penas allí previstas en su mitad inferior.

SECCIÓN 2a . DELITOS CONTRA LOS DEBERES DEL CENTINELA

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Artículo 70.

1. El centinela que abandonare su puesto será castigado:

1.° Con la pena de diez a veinticinco años de prisión, cuando tuviere lugar frente al enemigo, rebeldes o sediciosos.

2.° Con la pena de diez a veinte años de prisión, cuando tuviere lugar en situación de conflicto armado o estado de sitio, fuera de las situaciones expresadas en el apartado anterior, o en circunstancias críticas.

3.° En los demás casos, con la pena de seis meses a seis años de prisión.

2. El centinela que incumpliere sus obligaciones, ocasionando grave daño al servicio, será castigado con las penas señaladas en el apartado anterior en su mitad inferior.

Artículo 71.

El militar que incumpliere sus cometidos como encargado de un servicio de vigilancia de los espacios aéreos, control de tránsito, conducción de aeronave o ayudas a la navegación marítima o aérea, será castigado con la pena de uno a seis años de prisión. En situación de conflicto armado, estado de sitio o en circunstancias críticas se impondrá la pena de prisión de diez a veinte años.

SECCIÓN 3a . EMBRIAGUEZ EN ACTO DE SERVICIO

Artículo 72.

El militar que, en acto de servicio de armas, voluntaria o imprudentemente se embriagare o drogare, resultando excluida o disminuida su capacidad para prestarlo, será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión.

Cuando se cometa el hecho por un militar que, en cualquier acto de servicio, ejerciera el mando, se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

CAPÍTULO VI

Delitos de omisión del deber de socorro

Artículo 73.

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1. El militar que no socorriere, pudiendo hacerlo, a fuerza, unidad, buque de guerra o de la Guardia Civil o aeronave militar, nacionales o aliados, que se hallaren en situación de peligro, será castigado:

1.° Con la pena de cinco a quince años de prisión, cuando tuviere lugar en situación de conflicto armado o estado de sitio.

2.° En los demás casos, con la pena de dos a ocho años de prisión.

2. Se impondrá la pena respectivamente señalada en el número anterior, en su mitad inferior, cuando se trate de cualquier otro buque o aeronave que se hallare en situación de peligro.

3. El militar que no socorriere, pudiendo hacerlo, a fuerza, unidad, buque o aeronave enemigo en peligro, cuando hubieren ofrecido su rendición, será castigado con la pena de cuatro meses a cuatro años de prisión.

4. Las mismas penas se impondrán al militar que, impedido de prestar socorro, pudiendo hacerlo no demandare con urgencia auxilio ajeno.

Artículo 74.

1 El militar que no socorriere, pudiendo hacerlo, al compañero que se hallare en situación de peligro grave, será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión. En situación de conflicto armado o estado de sitio se impondrá la pena de prisión de seis meses a seis años.

2. El militar que, durante el desempeño de una misión de colaboración con las administraciones públicas en los supuesto de grave riesgo, catástrofe, calamidad u otras necesidades públicas, cometiere el delito del artículo 195 del Código Penal, será castigado con las penas allí establecidas, incrementadas en un quinto de su límite máximo, sin perjuicio de la aplicación del artículo 21 del presente código.

3. Se impondrán las mismas penas al militar que, impedido de prestar socorro, no demandare con urgencia auxilio ajeno pudiendo hacerlo.

CAPITULO VII

Delitos contra la eficacia del servicio

Artículo 75.

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El militar que, en situación de conflicto armado o estado de sitio y por imprudencia grave, causare los daños previstos en los artículos 264 a 266 del Código Penal, ocasionare que los medios o recursos de la Defensa o Seguridad nacionales caigan en poder del enemigo, o perjudicare gravemente una operación militar, será castigado con la pena de seis meses a cuatro años de prisión. Fuera de la situación de conflicto armado o estado de sitio se impondrá la pena de prisión de tres meses y un día a dos años.

Cuando los daños causados se cometieren mediante naufragio, abordaje o varada, aterrizaje indebido o colisión con otra aeronave, o se ocasionare la pérdida de un buque de guerra o aeronave militar, se podrá imponer, además, la pena de inhabilitación definitiva para el mando de buque de guerra o aeronave militar.

Artículo 76.

El militar que no cumpliere una consigna general o por imprudencia dejare de observar una orden recibida será castigado, en situación de conflicto armado o estado de sitio, con la pena de prisión de cuatro meses a tres años. En los demás casos, si concurriere dolo o imprudencia grave y se causare grave riesgo o daño para el servicio, se impondrá la pena de tres meses y un día a seis meses de prisión.

Artículo 77.

1. Será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años el militar que:

1.° Ejecutare o no impidiere en lugar o establecimiento afecto a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil actos que puedan producir incendio o estragos, u originare un grave riesgo para la seguridad de la fuerza, unidad, establecimiento, buque de guerra, buque de la Guardia Civil o aeronave militar.

2.° Embarcare en buque de guerra o aeronave militar drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

3.° Incumpliere sus deberes militares fundamentales, o los deberes técnicos esenciales de su función específica, ocasionando grave riesgo o daño para el servicio, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos.

2. Cuando los hechos relatados en los apartados anteriores se cometieren por imprudencia grave se impondrá la pena de tres meses y un día a seis meses de prisión.

Artículo 78.

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El militar que corneta alguno de los delitos previstos en los artículos 368 a 371 del Código Penal en instalaciones afectas a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, buques de guerra, buques de la Guardia Civil, aeronaves militares, campamentos o durante ejercicios u operaciones, será castigado con las penas allí establecidas incrementadas en un quinto de su límite máximo, salvo que el lugar de comisión o la condición de autoridad o funcionarial del sujeto activo del delito hayan sido tenidas en cuenta por el referido Código al describir o sancionar el delito. Todo ello sin perjuicio de la aplicación del artículo 21 del presente código.

Serán asimismo aplicables por los Tribunales Militares los artículos 372 a 378 del Código penal.

Artículo 79.

1 El militar que, por imprudencia grave y durante la ejecución de un acto de servicio de armas, causare la muerte o lesiones constitutivas de delito, será castigado con la penas privativas de libertad respectivamente señaladas en el Código Penal para el homicidio o lesiones imprudentes, incrementadas en un quinto, en sus límites mínimo y máximo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 21 de este Código.

Fuera del acto de servicio de armas, la imprudencia profesional con los resultados antes previstos, se castigará con las mismas penas.

2. Si la imprudencia no fuera grave se impondrá la pena de tres meses y un día a seis meses de prisión.

Artículo 80.

Será castigado con la pena de tres meses y un día a seis meses de prisión el militar que por imprudencia grave:

1.° Extraviare armas o material de guerra, procedimientos o documentación oficial, que tuviera bajo su custodia por razón de su cargo o destino.

2.° Diere lugar a la evasión de prisioneros de guerra, presos o detenidos, cuya conducción o custodia le estuviere encomendada.

CAPITULO VIII

Delitos contra otros deberes del servicio

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Artículo 81.

El militar que usare pública e intencionadamente uniforme, divisas, distintivos o insignias militares, medallas o condecoraciones que no tenga derecho a usar, será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión.

TITULO V

Delitos contra la administración de la Justicia Militar

Artículo 82.

1. El que cometiere cualquiera de los delitos contra la Administración de Justicia previstos en los capítulos I a VIII del Título XX del Libro II del Código Penal, en relación con los delitos y procedimientos militares o respecto a los órganos judiciales militares, será castigado con la pena respectivamente prevista en tales artículos, sin perjuicio de la aplicación del artículo 21 del presente código.

2. El militar que, obligado a ello, dejase de promover la persecución de delitos de la competencia de la Jurisdicción Militar o que teniendo conocimiento de su comisión no lo pusiere en inmediato conocimiento de sus superiores, o lo denunciase a autoridad competente, será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión.

3. El interno en un establecimiento penitenciario militar que cometiere alguno de los delitos de quebrantamiento de condena previstos en los artículos 468 y 469 del Código Penal, será castigado con las penas en ellos establecidas, incrementado en un quinto su límite máximo, sin perjuicio de la aplicación del artículo 21 del presente código.

TÍTULO VI

Delitos contra el patrimonio en el ámbito militar

Artículo 83.

1 El militar que, simulando necesidades para el servicio o derechos económicos a favor del personal, solicitare la asignación de crédito presupuestario para atención supuesta, será castigado con la pena de prisión de tres meses y un día a dos años.

2. Si las cantidades así obtenidas se aplicaren en beneficio propio, se impondrá la pena de dos a diez años de prisión, que graduará el Tribunal atendiendo en especial al lucro obtenido.

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Artículo 84.

1. El militar que cometiere los delitos de hurto, robo, apropiación indebida o daños previstos en el Código Penal en relación con el equipo reglamentario, materiales o efectos que tenga bajo su custodia o responsabilidad por razón de su cargo o destino, será castigado con las penas establecidas en el Código Penal para tales delitos impuestas en su mitad superior.

2. Si el militar no tuviere el equipo, material o efectos, afectados al servicio de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil, bajo su custodia o responsabilidad, el límite mínimo de las penas previstas en el Código Penal se incrementarán en un quinto.

3. Si se tratare de material de guerra o armamento, cualquiera que fuera su autor y su valor, se impondrá la pena superior en grado.

4. Los delitos de hurto, robo, apropiación indebida, estafa o daños cometidos por un militar en instalaciones afectas a las Fuerzas Armadas o a la Guardia Civil, buques de guerra, buques de la Guardia Civil, aeronaves militares, campamentos o durante ejercicios u operaciones, serán castigados con las penas establecidas en el Código Penal incrementado su límite máximo en un quinto.

5. Será de aplicación, en su caso, el artículo 21 del presente Código.

Artículo 85.

El militar que, prevaliéndose de su condición se procurase intereses en cualquier clase de contrato u operación que afecte a la Administración militar o cometiese el delito previsto en el artículo 441 del Código Penal, será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión, pudiendo imponerse, además la pena de pérdida de empleo.

Artículo 86.

1. El que, en situación de conflicto armado o estado de sitio, habiendo contratado con la Administración Militar, incumpliere en su integridad las obligaciones contraídas o las cumpliere en condiciones defectuosas que desvirtúen o impidan la finalidad del contrato será castigado con la pena de uno a ocho años de prisión. Asimismo podrán imponerse las consecuencias accesorias previstas en el artículo 129 del Código Penal.

2 La misma pena se impondrá al militar encargado de la logística de las Fuerzas Armadas que, en cualquier situación, autorizare la recepción o uso de víveres, efectos o elementos de importancia para el servicio de las Fuerzas Armadas, a pesar de no reunir las condiciones necesarias.

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3. Estos mismos hechos, cometidos por imprudencia grave, serán castigados con la pena de prisión de tres meses y un día a dos años.

Artículo 87.

El militar que incumpliere las normas sobre material inútil, declarando como tal al que todavía se encontrase en condiciones de prestar servicio, o sustrayendo al control reglamentario, en beneficio propio, al que merezca esta calificación, será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión.

Artículo 88.

El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito militar en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con las penas y medidas previstas en cada caso por los artículos 298, 303 y 304 del Código Penal.

Disposición transitoria primera. Aplicación de la ley penal más favorable.

Los hechos punibles cometidos hasta la entrada en vigor de este Código serán castigados conforme al Código Penal Militar que se deroga, a menos que las disposiciones de la nueva Ley Penal Militar sean más favorables para el reo, en cuyo caso se aplicarán éstas, previa audiencia del mismo.

Disposición transitoria segunda. Rectificación de oficio de sentencias.

Serán rectificadas de oficio las sentencias firmes no ejecutadas total o parcialmente que se hayan dictado antes de la vigencia de este Código, en las que conforme a él, hubiere correspondido la absolución o una condena más beneficiosas para el reo por aplicación taxativa de sus preceptos y no por el ejercicio del arbitrio judicial.

Disposición transitoria tercera. Aplicación de normas más favorables en sentencias que no hayan ganado firmeza

En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por hallarse pendientes de recurso, se aplicarán de oficio o a instancia de parte los preceptos de este Código, cuando resulten más favorables al reo, previa audiencia del mismo.

Disposición derogatoria única.

Queda derogada la ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar, así como cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en la presente Ley Orgánica.

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Disposición final primera. Modificación de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

El párrafo a) del apartado 1 del artículo 112 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, queda redactado del siguiente modo:

"a) Condena, en sentencia firme, a la pena de prisión del Código Penal Militar o del Código penal, mientras se encuentre privado de libertad y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, o a las penas, principal o accesoria, de suspensión militar de empleo o suspensión de empleo o cargo público".

Disposición final segunda. Modificación de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil.

El párrafo a) del apartado 1 del artículo 84 de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen de Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, queda redactado del siguiente modo:

"a) Condena, en sentencia firme, a la pena de prisión del Código Penal Militar o del Código Penal, mientras de encuentre privado de libertad y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, o a las penas, principal o accesoria, de suspensión militar de empleo o suspensión de empleo o cargo público".

Disposición final tercera. Título competencial.

Esta ley se dicta al amparo de lo previsto en el artículo 149.1.4° y 6° de la Constitución.

Disposición final cuarta. Entrada en vigor.

La presente Ley Orgánica entrará en vigor a los tres meses de su completa publicación en el "Boletín Oficial del Estado" y se aplicará a todos los hechos punibles que se cometan a partir de su vigencia.

Por tanto, mando a todos los españoles, particulares y autoridades, que guarden y hagan guardar esta ley orgánica.

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Madrid, de de 2013

JUAN CARLOS R.

ELÉVESE AL CONSEJO DE MINISTROS Madrid, de de 2013

EL MINISTRO DE DEFENSA

- Pedro Morenés Eulate -

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SECRETARÍA GENERAL TÉCNICA

VICESECRETARÍA GENERAL TÉCNICA

PRODUCCIÓN NORMATIVA

ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE CÓDIGO PENAL MILITAR

MEMORIA ABREVIADA DEL ANÁLISIS DE IMPACTO NORMATIVO

JULIO DE 2013

FAX : 91 395 50 63

CORREO ELECTRÓNICO:

SEGENTE Producción Normativa/DEFENSA@MDEF

P.° DE LA CASTELLANA, 109 PLANTA 7' 28071 - MADRID TEL.: 91 395 58 57

RESUMEN EJECUTIVO

Ministerio/órgano proponente

MINISTERIO DE DEFENSA Fecha 18-07-2013

Título de la norma ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE CODIGO PENAL MILITAR

Tipo de Memoria Normal Abreviada

OPORTUNIDAD DE LA PROPUESTA

Situación que se regula El Código Penal Militar

Objetivos que se persiguen.

- Dar cumplimiento a lo dispuesto en la disposición final octava de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

- Mantener un único texto que facilite su aplicación práctica.

Principales alternativas consideradas

Modificar la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar.

CONTENIDO Y ANÁLISIS JURÍDICO

Tipo de Norma Ley Orgánica

Estructura de la Norma El proyecto normativo se estructura en una exposición de motivos en la que se recogen los antecedentes normativos y se justifica la necesidad de adoptar la norma proyectada, una parte dispositiva integrada por 88 artículos divididos en dos libros, constando el primero de tres títulos y el segundo de seis títulos, así como de una parte final compuesta por tres disposiciones transitorias , una derogatoria y cuatro finales.


RESUMEN EJECUTIVO

Informes recabados Se recabaron los siguientes informes de: - Ministerio del Interior - Estado Mayor Conjunto - Estado Mayor del Ejército de Tierra - Estado Mayor de la Armada - Estado Mayor del Ejército del Aire - Asesoría Jurídica General de la Defensa - Fiscalía Togada de la Sala Militar del Tribunal

Supremo - Tribunal Militar Central - Dirección General de Personal - Dirección general de Reclutamiento y Enseñanza

Militar - Gabinete Técnico de la Subsecretaria de Defensa - Asociaciones profesionales de miembros de las

Fuerzas Armadas Con posterioridad, se solicitarán informes de:

- Consejo General del Poder Judicial - Consejo Fiscal - Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas - Consejo de la Guardia Civil

Trámite de audiencia No se trata

ANÁLISIS DE IMPACTOS

ADECUACIÓN AL ORDEN DE COMPETENCIAS

Esta ley se dicta al amparo de lo previsto en artículo 149.1.4.° y 6° de la Constitución.

IMPACTO ECONÓMICO Y PRESUPUESTARIO

Efectos sobre la economía en general Nulos

En relación con la competencia la norma no tiene efectos

sobre la

la norma tiene efectos sobre la competencia

la norma tiene efectos sobre la competencia.

significativos competencia

positivos

negativos

X


RESUMEN EJECUTIVO

IMPACTO ECONÓMICO Y PRESUPUESTARIO

Desde el punto de vista de las cargas administrativas supone una reducción de

cargas administrativas

Cuantificación estimada

incorpora nuevas cargas administrativas

Cuantificación estimada

X no afecta a las cargas administrativas

Desde el punto de vista de los presupuestos, la norma implica un gasto

implica un ingreso Afecta a los

presupuestos de la Administración del Estado

Afecta a los presupuestos de otras Administraciones Territoriales.

IMPACTO DE GÉNERO La norma tiene un impactc de género

Negativo

Nulo

Positivo X

OTROS IMPACTOS CONSIDERADOS

NO SE CONTEMPLAN

OTRAS CONSIDERACIONES NO SE CONTEMPLAN


1. JUSTIFICACIÓN DE LA MEMORIA ABREVIADA.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria del análisis de impacto normativo, se elabora una memoria abreviada ya que de la naturaleza del anteproyecto legislativo y de su contenido, que pretende establecer el nuevo Código Penal Militar, no se derivan efectos sobre la competencia en los mercados ni sobre las cargas administrativas, no tendrá impacto presupuestario en las comunidades autónomas ni en las entidades locales, ni ningún otro de carácter social o medioambiental.

2. BASE JURÍDICA Y RANGO DEL PROYECTO NORMATIVO.

La necesidad de promulgar un nuevo Código Penal Militar no solo se deriva del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar y del mandato establecido en el apartado 3 de la Disposición Final Octava de la Ley Orgánica 11/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, sino de su naturaleza de ley penal especial que debe acoger en su articulado únicamente los preceptos que no tienen cabida en el Código Penal común o, aún teniéndola, requieren alguna previsión singular que justifique su incorporación a la ley militar dentro del ámbito estrictamente castrense que preside su reconocimiento constitucional. De conformidad con el artículo 81 de la Constitución, el Código Penal Militar debe tener el rango de Ley Orgánica.

Así mismo, el artículo 149.1. 4a de la Constitución establece que el Estado tiene competencia exclusiva sobre Defensa y Fuerzas Armadas.

3. BREVE DESCRIPCIÓN DEL CONTENIDO Y DE LA TRAMITACIÓN DE LA PROPUESTA NORMATIVA.

a) Breve descripción del contenido.

El anteproyecto legislativo se estructura de la siguiente manera:

- Exposición de motivos en la que se recogen los antecedentes normativos, se justifica la necesidad de adoptar la norma proyectada y se describe su contenido.

- LIBRO PRIMERO. Disposiciones generales. Dividido en tres Títulos. —

TÍTULO I. Ámbito de aplicación y definiciones. En el artículo 1 se establece el ámbito de aplicación del Código, con separación de las infracciones disciplinarias, proclama la supletoriedad de las disposiciones del Código Penal y determina las condiciones de aplicación a los miembros de la Guardia Civil. En los artículos 2 a 8 se mantienen las definiciones que tradicionalmente encabezan el código castrense, actualizadas de acuerdo con la legislación interna o internacional.


TITULO II. Del delito militar. El artículo 9 define los delitos militares, comprendiendo no solo los definidos en la parte especial del Código Penal Militar sino aquellas conductas que infringen bienes jurídicos estrictamente militares incriminadas en la legislación penal común siempre que sean cualificados por la condición militar del autor y, además, por su especial afección a los intereses, al servicio y a la eficacia de la organización castrense. El artículo 10 define una atenuante muy cualificada y la reincidencia.

TITULO III. De las penas. El título se divide en seis capítulos.

CAPITULO I. De las penas y sus clases. Artículos 11 a 14. Se establecen las penas principales que pueden imponerse, su duración y lugar de cumplimiento.

CAPITULO II. Penas que llevan consigo otras accesorias. Artículo 15. Se establecen las penas accesorias.

CAPITULO III. Efectos de las penas. Artículos 16 a 18. Se determinan los diversos efectos de las penas previstas.

CAPITULO IV. Aplicación de las penas. Artículos 19 a 21. Se establecen las reglas para la individualización de las penas y la sustitución de algunas de las previstas en el Código Penal.

CAPITULO V. De las formas sustitutivas de ejecución de las penas. Artículo 22. Se confiere a los Tribunales militares la facultad de aplicar determinadas formas sustitutivas de ejecución de penas privativas de libertad.

CAPITULO VI. DE las medidas de seguridad y consecuencias accesorias. Articulo 23. SE habilita a los Tribunales Militares para aplicar las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias previstas en el Código Penal.

- LIBRO SEGUNDO. DELITOS Y SUS PENAS. Tipifica los delitos militares y sus penas y se divide en seis títulos.

TITULO I. Delitos contra la seguridad y defensa nacionales. Se divide en ocho capítulos.

CAPITULO I. Traición militar. Artículo 24. Tipifica conductas constitutivas del delito de traición militar no previstas en el Código Penal.

CAPITULO II. Espionaje militar. Artículo 25. Sanciona el espionaje militar como delito militar específico.

CAPITULO III. Revelación de secretos e informaciones relativas a la seguridad y defensa nacionales. Artículo 26. Se remite a las conductas tipificadas en el Código Penal cometidas por un militar o en situación de conflicto armado o estado de sitio.

CAPITULO IV. Atentados contra los medios o recursos de la seguridad o defensa nacionales. Artículos 27 a 29. Se utiliza la técnica de remisión al Código Penal, cuando el sujeto activo sea militar o se corneta en situación de conflicto


armado o estado de sitio. Asimismo se castiga, entre otros, el delito de allanamiento de dependencia o establecimiento militar.

CAPITULO V. Incumplimiento de Bandos militares en situación de conflicto armado o estado de sitio. Artículo 30. Se tipifica como delito militar el incumplimiento de Bandos militares.

CAPITULO VI. Disposiciones comunes a los capítulos anteriores. Artículos 31 a 33. Bajo este capítulo se incriminan determinadas conductas relativas a los delitos de traición y espionaje, potencia aliada y actos preparatorios.

CAPITULO VII. Delitos contra centinela, autoridad militar, fuerza armada o policía militar. Artículos 34 y 35. Se castigan los delitos cometidos contra centinela, autoridad militar, fuerza armada (que se define) y policía militar, recogiendo sus especialidades en caso de conflicto armado, estado de sitio o en el curso de una operación internacional coercitiva o de paz.

CAPITULO VIII. Ultrajes a España e injurias a la organización militar. Artículos 36 y 37. Se incriminan los ultrajes a España (su Bandera, Himno, símbolos o emblemas), a la Constitución o al Rey y las injurias a la organización militar.

TITULO II. Delitos contra la disciplina. Este título se divide en tres capítulos.

CAPITULO I. Sedición militar. Artículos 38 a 41. Se castiga la ruptura colectiva de la disciplina, incriminando conductas de distinta gravedad, los actos preparatorios y se atenúan las penas en caso de desistimiento.

CAPITULO II. Insubordinación. Se divide en dos Secciones "Insulto a superior" y "desobediencia".

SECCION 1°. Insulto a superior. Artículos 42 y 43. Además de los clásicos maltratos de obra, se ha añadido la incriminación de los atentados contra la libertad o indemnidad sexuales.

SECCION 2°. Desobediencia. Artículo 44. Se describe el delito de desobediencia y se contempla la exención de responsabilidad criminal en términos similares a los previstos en el Código Penal.

CAPITULO III. Abuso de autoridad. Artículos 45 a 48. Se castiga, entre otras conductas, el maltrato de obra, el trato degradante, inhumano o humillante, los acosos sexuales, amenazas, coacciones, injurias y calumnias, así como los atentados a la intimidad, dignidad personal y en el trabajo y actos discriminatorios.

TITULO III. Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares. Artículos 49 y 50. Se otorga adecuada protección penal a tales derechos y libertades, al tiempo que se cumple con el mandato expresado en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.


TITULO IV. Delitos contra los deberes del servicio. Se divide en ocho capítulos.

CAPITULO I. Cobardía. Artículos 51 a 54. Incrimina la cobardía cualificada por el temor al riesgo personal que viole algún deber exigible a quien posea la condición militar.

CAPITULO II. Deslealtad. Artículos 55 a 57. Se castiga la información militar falsa, la falsedad documental y la falta de discreción y reserva.

CAPITULO III. Delitos contra los deberes e presencia y prestación del servicio. Se divide en cinco secciones.

SECCION 1°. Abandono de destino o residencia. Artículo 58. Se castiga al militar que, incumpliendo la normativa vigente, se ausentare de su Unidad, destino o lugar de residencia por más de tres días.

SECCION 2°. Deserción. Artículo 59. Se caracteriza por el ánimo de sustraerse permanentemente al cumplimiento de las obligaciones militares.

SECCION 3°. Quebrantamientos especiales del deber de presencia. Artículo 60. Se castiga la ausencia frente al enemigo, rebeldes o sediciosos o en circunstancias críticas o quedarse en tierra a la salida del buque o aeronave.

SECCION 4°. Inutilización voluntaria y simulación para eximirse del servicio. Artículo 61. Se castiga inutilizarse por mutilación, enfermedad u otro medio, así como emplear simulación para eximirse del servicio u obtener el cese o un cambio en la relación de servicio.

SECCION 5 °. Disposición común. Artículo 62. Incrimina los actos preparatorios.

CAPITULO IV. Delitos contra los deberes del mando. Se divide en dos secciones.

SECCION 1°. Incumplimiento de los deberes inherentes al mando. Artículos 63 á 66. Se sanciona la infracción de los deberes del mando en diversas situaciones y su tolerancia ante abusos cometidos por sus subordinados.

SECCION 2 °. Extralimitaciones en el ejercicio del mando. Artículos 67 y 68. Se tipifican las extralimitaciones y la exposición de la Unidad a riesgos innecesarios.

CAPITULO V. Quebrantamiento de servicio. Se divide en tres secciones.

SECCION 1 °. Abandono de servicio. Artículo 69. Se incrimina el abandono de un servicio de armas u otro servicio en determinadas circunstancias.

SECCION 2°. Delitos contra los deberes de centinela. Artículo 70 y 71. Se castiga el abandono de puesto por el centinela y el incumplimiento de sus obligaciones.


SECCION 3°. Embriaguez en acto de servicio. Artículo 72. Se sanciona la embriaguez o la drogadicción en acto de servicio de armas o ejerciendo mando.

CAPITULO VI. Delitos de omisión del deber de socorro. Artículos 73 y 74. Se castiga la omisión del deber de socorro por los militares en diversas situaciones de peligro y en el caso de misiones de colaboración con las Administraciones Públicas.

CAPITULO VII. Delitos contra la eficacia en el servicio. Artículos 75 a 80. Abarca desde conductas imprudentes hasta violaciones de los deberes militares que inciden en la eficacia del desarrollo de los cometidos estrictamente castrenses. Entre ellos se incrimina el tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas cometido por un militar en lugar militar.

CAPITULO VIII. Delitos contra otros deberes del servicio. Artículos 81. Se sanciona el uso indebido de uniforme o distintivos militares.

TITULO V. Delitos contra la administración de la Justicia Militar. Artículo 82. Se trata de un remisión al Código Penal para castigar tales delitos cuando son cometidos en relación con los delitos y procedimientos militares o respecto a los órganos judiciales castrenses.

TITULO VI. Delitos contra el patrimonio en el ámbito militar. Artículos 83 a 88. A lado de tipificaciones clásicas en la materia se realizan remisiones a determinados delitos contra el patrimonio previstos en el Código Penal cometidos por militares en el ámbito estrictamente castrense, con la incriminación específica de la receptación.

Completan el Anteproyecto:

- Tres disposiciones transitorias dedicadas a los delitos cometidos antes de la entrada en vigor del Código, a la rectificación de sentencias no ejecutadas y a la aplicación de normas más favorables en sentencias que no hayan ganado firmeza.

- Una disposición derogatoria de la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar.

- Cuatro disposiciones finales. La primera y segunda realizan las adaptaciones necesarias del articulado de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar y de la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de régimen de personal del Cuerpo de la Guardia Civil, en relación con los efectos de la pena de suspensión militar de empleo. La tercera se refiere al título competencial y la cuarta a su entrada en vigor, determinando su "vacatio legis".


b) Breve descripción de la tramitación de la propuesta normativa.

El borrador inicial de este anteproyecto ha sido fruto de un grupo de trabajo liderado desde la Secretaría General Técnica, en el que se encontraban representados todos los órganos del Ministerio con competencia por razón de materia. Posteriormente, se remitió oficialmente a todos los órganos participantes, así como al Ministerio del Interior en virtud de la mención que se hace a los miembros de la Guardia Civil y a las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas. Las observaciones no recogidas se detallan en el anexo I de esta memoria. Así mismo, se procederá a recabar los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo Fiscal. Finalmente, se presentará ante el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas y el Consejo de la Guardia Civil, en el ejercicio de sus competencias.

4. OPORTUNIDAD DE LA NORMA.

La aprobación del Código Penal Militar por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, supuso su adecuación a la Constitución española, desarrollando su artículo 117.5 e iniciando la codificación separada de las leyes orgánicas relativas a la Justicia Militar. Sin embargo, como consecuencia del proceso no finalizado de aprobación de un Código penal común, solo se pudo aprobar un Código Penal parcialmente complementario del ordinario y de excesiva extensión en comparación con los modelos de códigos castrenses contemporáneos. Por otra parte la oportunidad de la reforma se deriva del tiempo transcurrido desde su entrada en vigor y del mandato establecido en el apartado 3 de la Disposición Final 8° de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Son, además, motivos para acometer una reforma en profundidad del Código Penal Militar el proceso de modernización de la organización militar, la profesionalización de las Fuerzas Armadas, el despliegue territorial de la fuerza y la participación de unidas militares españolas en misiones internacionales. Por otra parte, resulta necesario dar cumplimiento a las obligaciones convencionales asumidas por España, al tiempo que se considera imprescindible introducir nuevas figuras delictivas que otorguen protección penal al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de los militares. Reformas a las que hay que añadir las de orden técnico derivadas de la aplicación jurisprudencial del Código Penal Militar de 1985 y otras de adaptación terminológica.

5. LISTADO DE LAS NORMAS QUE QUEDAN DEROGADAS.

El texto deroga la Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal Militar.

6. IMPACTO ECONÓMICO PRESUPUESTARIO.

El impacto económico presupuestario de esta ley se deriva de la posible aplicación, por remisión al Código Penal, de la pena de multa, prevista para determinados delitos, lo


que supone un ingreso para el Estado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 50 y siguientes del Código Penal.

7. IMPACTO POR RAZÓN DE GÉNERO.

El anteproyecto que nos ocupa incrimina las conductas contra la igualdad efectiva de mujeres y hombres, atentados contra la libertad o indemnidad sexuales o que conculquen el respeto al sexo y a la identidad u orientación sexual, acoso sexual y discriminación de los miembros de las Fuerzas Armadas, castigándolas como delitos de insulto a superior (artículo 42), abuso de autoridad (artículos 47 y 48) e incorporando un Título nuevo para sancionar los delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares (artículos 59 y 60), por lo que se considera que su impacto por razón de género será positivo al perseguir todas aquellas acciones u omisiones dirigidas contra la igualdad de trato.


ANEXO I

INFORME SOBRE LAS OBSERVACIONES NO RECOGIDAS FORMULADAS AL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE CÓDIGO PENAL MILITAR

El Anteproyecto de Ley Orgánica de Código Penal Militar ha sido remitido para informe al Estado Mayor de la Defensa, a los Estados Mayores de los Ejércitos, a las Direcciones Generales de Personal y de Reclutamiento y Enseñanza Militar del Ministerio de Defensa, a la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, al Tribunal Militar Central, a la Fiscalía Togada, al Gabinete de la Subsecretaria de Defensa y al Ministerio del Interior (Dirección General de la Guardia Civil), así como a las Asociaciones Profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas .

Evacuados los correspondientes informes, se han incorporado al Anteproyecto numerosas observaciones y se informa a continuación sobre aquellas que no han sido aceptadas en términos similares a las propuestas formuladas.

1. OBSERVACIONES FORMULADAS POR EL ESTADO MAYOR DEL EJERCITO 1.1. Artículo 1, apartado 2

Se propone añadir "En todo caso será de aplicación subsidiaria del Código Penal Ordinario". No se acoge la propuesta ya que el texto del Anteproyecto se ajusta mejor al artículo 9 del Código Penal. Por otra parte, la supletoriedad (o aplicación subsidiaria) del Código Penal ya se establece en el párrafo anterior y su Título Preliminar no es de aplicación subsidiaria sino que se aplica "en todo caso" (artículo 9 del Código Penal).

1.2. Artículo 1.4. apartado d)

Se propone modificar la mención de "unidades de las Fuerzas Armadas" por "unidades militares". Sin embargo es más pertinente la alusión a las unidades de las Fuerzas Armadas porque se trata de miembros de la Guardia Civil que tienen también la condición militar y se integran precisamente en unidades de las Fuerzas Armadas, término más preciso que las unidades militares que pueden ser de la Guardia Civil.

1.3. Artículo 2, apartado 6

Se propone la adición de una mención a los responsables y miembros de la tripulación de vehículos terrestres. No obstante, no se puede acoger la propuesta porque la disposición se basa en la singularidad militar relacionada con el específico estatuto de los capitanes y comandantes de buques y aeronaves (y sus tripulaciones) y prácticos a bordo, según el Derecho Internacional y aplicables en caso de conflicto armado o estado de sitio.

1.4. Artículo 11. 1, apartado 3


Se propone la pena de inhabilitación definitiva para mando de unidad. No se acoge esta propuesta ya que la pena tradicional de inhabilitación para mando de buques de guerra o aeronave militar va unida al estatuto especial del mando de buques de guerra y aeronaves militares y a sus atribuciones según las normas de Derecho Internacional.

1.5. Artículo 12.3, apartado 3

Se propone su eliminación porque podría vulnerar el principio de legalidad. Sin embargo se ha optado por mantener la norma tradicional (art. 43 del vigente Código Penal Militar) al no tratarse de una pena adicional sino de una forma de ejecución de la pena bien lógica para tiempos de conflicto armado y que es respetuosa con el principio de legalidad.

1.6. Artículo 13

Se propone una adición para incluir la pena de inhabilitación definitiva para mando de unidad. No se acoge esta propuesta por las razones aducidas en las observaciones al artículo 11.1, apartado 3.

1.7. Artículo 18

Se propone que la suspensión militar de empleo lleve consigo la pérdida de destino. No obstante, se estima que no es necesaria esta mención pues ya figura en los artículos 111 y 112 de la Ley 39/2007, de la carrera militar.

1.8. Artículo 19.2

Se propone que los criterios para la individualización de la pena se apliquen también a los delitos de imprudencia. Sin embargo, no parece oportuno porque el Código Penal se refiere exclusivamente a los delitos dolosos (artículo 66.1) y la determinación de la pena en los culposos queda al prudente arbitrio de los tribunales (art. 66.2 del Código Penal).

1.9. Artículo 24.1

Se propone, en coherencia con el artículo 11, aludir al mando de unidad. No se acoge esta propuesta, además de las razones apuntadas sobre la observación del artículo 11 del Anteproyecto, porque el término empleado (mando de una fuerza) es el utilizado por el Código Penal vigente en su artículo 49-4°, que no ha ofrecido problemas.

1.10. Artículo 24.4

Se propone sustituir el término "quebranto" por los de "pérdida o deterioro". Sin embargo, el término quebranto es el que tradicionalmente se utiliza para describir la acción típica en el delito de traición, por ser más amplio y significativo. Lo utiliza el vigente artículo 49-9° del Código Penal Militar.

1.11. Artículo 29

Se propone modificar la referencia a centro, dependencia o establecimiento militar por la de "Base, Acuartelamiento o Establecimiento militar. Asimismo se solicita hacer referencia "a quien en cada momento ostente la Jefatura". No se acogen estas propuestas


pues los términos utilizados en la descripción típica son más completos y comprensivos que los propuestos y se considera innecesaria la alusión a quien ostente la jefatura.


1.12. Artículo 30

Se propone modificar los verbos típicos (negarse a cumplir o no cumplir) por "incumplir". No obstante no se acoge esta propuesta porque los verbos utilizados son idénticos a los que se emplean para describir el delito de desobediencia a bandos (art. 63) y en el delito de desobediencia (artículo 102) ambos del vigente Código Penal Militar o en el artículo 44 del Anteproyecto. Se ha buscado la coherencia en la descripción típica.

1.13. Artículo 37

Se propone incluir la mención de los Cuerpos Comunes. Sin embargo se entiende que ya están comprendidos en la referencia genérica a los Ejércitos (o, en su caso, Fuerzas Armadas).


Se propone suprimir la mención de "expreso o tácito" relativo al concierto. No se acoge esta propuesta porque la referencia se considera fundamental y además es la utilizada por el artículo 91 del vigente Código Penal Militar, que no ha planteado problemas de interpretación.


Se propone la exigencia de la publicidad en este delito. Sin embargo, se considera innecesaria dada la gravedad de la conducta que supone el tumulto o el hecho de portar armas.


Se propone añadir un párrafo para castigar la provocación, la conspiración y la proposición como autoría (promotores) cuando se consume el delito. No se acoge esta propuesta pues esta consecuencia no es necesario preverla al regirse por las reglas generales del Código Penal (art. 18).


Se propone la modificación del inciso final del precepto, relativo a "normas esenciales del ordenamiento jurídico", que se considera falto de concreción. No obstante, se considera preferible la redacción del Anteproyecto que es similar a la utilizada por el vigente artículo 410.2 del Código Penal para el delito de desobediencia, que no ha merecido el reproche de falta de concreción por la jurisprudencia.

1.18. Artículo 50

Se propone adicionar un párrafo para salvar las penas que pudieran producir los resultados lesivos. Sin embargo, en los supuestos que se describen no es necesaria esta cláusula porque si concurren otros resultados serían de aplicación las reglas sobre el concurso de delitos del Código Penal.

1.19. Artículo 51.1, apartado 2°

Se propone añadir, en el supuesto agravado, la mención de una operación internacional coercitiva o de paz. No obstante no se considera oportuno acoger esta


propuesta ya que, tratándose de delitos de cobardía, no deberían agravarse las conductas en las circunstancias que se propone porque sería extender la agravación a situaciones de normalidad en las operaciones de paz.

1.20. Artículo 57

Se propone añadir la expresión "en su caso" al aludir a la vía disciplinaria. Sin embargo se considera esta expresión innecesaria al tratarse de una oración expresada en condicional. En el Proyecto de L. O. de régimen disciplinario de la Fuerzas Armadas está prevista esta conducta como falta muy grave.


Se propone añadir la mención a la unidad, al lado del buque o aeronave. No se acoge esta propuesta dado que el hecho de quedarse en tierra a la salida del buque o aeronave ha sido tradicionalmente sancionada por el Derecho Penal Militar (art. 123 del vigente Código Penal Militar) por la trascendencia que puede suponer la iniciación de una navegación con la dotación o tripulación incompleta.

1.22. Artículo 68

Se propone añadir la pena de inhabilitación para el mando de Unidad. No se acoge esta propuesta en coherencia con lo observado en relación con el artículo 11.1, apartado 3 de este Anteproyecto.


Se propone añadir la expresión "sin riesgo propio o de tercero". Sin embargo se ha considerado que no debe incluirse este expresión, justamente, para diferenciar este delito militar del común previsto en el artículo 195 del Código Penal y dada la mayor exigibilidad de conducta que concurre en quienes tengan la condición militar.


Se propone añadir el término "manifiesto" para calificar el peligro grave que forma parte del tipo penal militar. No obstante, no se acoge esta propuesta para diferenciar el delito militar del común (art. 195 del Código Penal) y por la mayor exigibilidad de conducta del militar en estos supuestos.


Se propone añadir una expresión para salvar la incriminación de los resultados lesivos producidos. Sin embargo hay que tener en cuenta que, por una parte, se trata de delitos de riesgo o peligro y que, de concurrir, resultados lesivos, serían de aplicación las reglas generales del concurso de delitos del Código Penal.


Se propone la inclusión del delito de estafa. No se acoge la propuesta puesto que la descripción típica de las estafas en el Código Penal no guarda relación con el bien jurídico protegido en éste delito militar y, además, porque la estafa puede constituir, en estos casos, el delito de malversación a que hace referencia el artículo 9.2, apartado c) del presente Anteproyecto.


1.27. Comentario general

Se considera que debería incluirse el contenido del vigente artículo 190 del Código Penal Militar. Sin embargo, no se acoge esta propuesta por entender que el contenido del vigente artículo 190 del Código Penal Militar coincide con la incriminación del delito de malversación previsto en el artículo 433 del Código Penal, que constituye delito militar conforme al artículo 9.2., apartado c) del presente Anteproyecto.

2. OBSERVACIONES FORMULADAS POR EL ESTADO MAYOR DE LA ARMADA 2.1. Artículo 22

Se indica que podría contemplarse la posibilidad de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años impuestas a los militares, en los supuestos de dilaciones injustificadas o excesivas. No se acoge esta propuesta al considerarse oportuno mantener el criterio tradicional (vigente artículo 44 del Código Penal Militar, que se mejora en su redacción), pues en el ámbito de la Jurisdicción Militar no se plantea el problema criminológico de las penas cortas privativas de libertad por las características del cumplimiento de las penas militares establecido para cumplir el fin reeducativo previsto constitucionalmente. Y, además, las concesión de la sustitución de la pena privativa de libertad no se correspondería con el principio de ejecutividad inmediata que preside el cumplimiento de las sanciones disciplinarias militares de arresto por faltas leves, graves y muy graves. Por otra parte el texto vigente, en lo que continúa siendo similar al del Anteproyecto, no ha merecido el reproche de discriminatorio o contrario a derecho por la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

2.2. Protección penal militar de los buques de la Guardia Civil

Se presenta la observación de que podría resultar excesiva la protección a los buques de la Guardia Civil, equiparándolos a los buques de guerra. Se comparte el razonamiento de que los buques de la Guardia Civil no son buques de guerra y su estatuto es diferente conforme al Derecho Internacional. Sin embargo, el otorgamiento de una protección penal militar (que resulta bien lógica, dada la naturaleza militar de la Guardia Civil y la condición de buques de Estado afectos a un instituto militar) no supone equiparación alguna a los buques de guerra, sino la concesión de una protección en el Código Penal Militar similar a la de las unidades militares, buques de guerra o aeronaves militares.

Por lo que se refiere a la observación de que la referencia a los buques de la Guardia Civil pudiera resultar redundante o contradictoria con el artículo 1.4 del Anteproyecto, no puede acogerse ya que no guarda relación la determinación del ámbito de aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil (conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo) con la concesión de la protección penal militar a los buques de la Guardia Civil por su condición de buques públicos afectos a un instituto de naturaleza militar.


3. OBSERVACIONES FORMULADAS POR EL ESTADO MAYOR DEL AIRE 3.1. Artículo 7, apartado 3

Se formula una oposición a la definición de "circunstancias críticas", alegando que adolece de una gran indeterminación, concretamente en las expresiones "peligro inminente" o "riesgo grave inmediato", que sirven de abono a una gran inseguridad jurídica. Sin embargo, estas expresiones u otras similares son utilizadas habitualmente por el Código Penal (arts. 195 , 196, 341, 348, 349, 351, 362, 380 Y 381, entre otros) y, aunque son elementos valorativos, describen de forma adecuada las circunstancias excepcionales de riesgo o peligro que integran la agravación.

3.2. Artículo 21

Se objeta, en relación con la sustitución de las penas, que sea imperativa la relativa a "los trabajos en beneficio de la comunidad" y potestativa la sustitución de la pena de multa. Sin embargo, existen para razones para que sea obligatoria la sustitución de la pena de "trabajos en beneficio de la comunidad" al considerase impropia esta sanción para un delito militar que se aplica, normalmente, a personas de condición militar. La pena de multa no ofrece estas dificultades, pero se ha considerado necesario establecer una salvaguarda en garantía de la disciplina.

También se objeta falta de claridad en la referencia a la "trascendencia del riesgo" para disciplina, que podría aludir a la pena privativa de libertad o a la pena de multa. No obstante, de la redacción del precepto solo puede deducirse que la referencia se hace a la pena de multa.

3.3. Artículo 44.3

Se propone una nueva redacción a este apartado, que se formula así: "No obstante no incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer órdenes que entrañen actos contrarios a las leyes o que constituyan delito". No se acoge esta propuesta pues no se puede interpretar que los mandatos antijurídicos obligatorios queden fuera del concepto de "orden" (art. 8 del Anteproyecto) y, además, se utilizan términos similares a los establecidos en el artículo 410.2 del Código Penal.

3.4. Artículo 48

Se propone añadir después de la referencia al sujeto activo del delito la siguiente expresión "abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio" para deslindarlo del artículo 50. Sin embargo esta expresión resulta superflua a la vista del contenido antijurídico de las descripciones típicas del artículo 48 y la diferenciación con el artículo 50 reside en que en éste el sujeto activo puede ser cualquier militar, mientras que en el artículo 48 ha de ser necesariamente un superior y existir una relación jerárquica entre el sujeto activo y el pasivo del delito.

3.5. Artículo 49

Se plantea la duda de si en el delito tipificado en el artículo 49 basta la concurrencia de cualquiera de las circunstancias de publicidad, lugar militar o acto de servicio. El empleo de la disyuntiva "o" no deja lugar a dudas de que se comete el delito


cuando se ejecuta bien con publicidad, bien cuando se realiza en lugares afectos o bien cuando se desarrolla en acto de servicio.

4. OBSERVACIONES FORMULADAS POR LA FISCALIA TOGADA DEL TRIBUNAL SUPREMO 4.1. Artículo 1.2

Se propone la supresión del último inciso del precepto al estimarse innecesario y reiterativo. No se comparte esta propuesta por entender que tal precepto resulta necesario para resaltar la aplicación, en todo caso, del Título Preliminar del Código Penal, interpretando la referencia a las leyes penales especiales mencionadas en el artículo 9 del Código Penal.

4.2. Artículo 1.3

Se propone la supresión del precepto por entender que se trata de una norma de atribución competencial, cuya ubicación mas procedente sería en la ley reguladora de la competencia de la jurisdicción militar. No se ha aceptado esta propuesta por estimar que la norma tiene naturaleza penal, al referirse a un concurso de delitos (materia regulada en el Código Penal), por lo que su ubicación en el Código Penal Militar es la más adecuada.

4.3. Artículo 8 , 2° párrafo

Se propone la modificación del modo de redacción en dos apartados a) y b). Sin embargo se estima que la división en dos apartados dota de mayor claridad al precepto y resalta la necesaria concurrencia de ambos requisitos.

4.4. Artículo 11.2°

Se propone añadir la pena de multa como última de las penas menos graves, contraída su aplicación a los delitos culposos. No se acoge esta propuesta a la vista de las características de los delitos imprudentes que se tipifican en la parte especial del Código Penal Militar y, en particular, de la configuración de la penas cortas privativas de libertad en el Derecho penal militar, del lugar de su cumplimiento y de la incidencia de la pena de multa en el riesgo que su imposición pudiera entrañar para el mantenimiento de la disciplina militar, como se señala en el artículo 21 del mismo Anteproyecto.

4.5. Artículo 44.3

Se propone eliminar la expresión contenida en el último inciso del precepto porque constituye una norma penal en blanco con alto grado de indefinición, aportando una nueva redacción. Sin embargo se considera preferible la redacción del Anteproyecto que es muy similar a la que utiliza el vigente artículo 410.2 del Código Penal para el delito de desobediencia, que no ha merecido el reproche de indeterminación legal.

4.6. Artículo 71

Se propone la sustitución del término empleado para referirse al sujeto activo por el de "centinela", por coherencia sistemática con el artículo 4.2 del Anteproyecto. No obstante, se considera inadecuada esta sustitución puesto que no se trata del centinela


allí definido sino de militares que tienen "dicha consideración" y, además, la descripción típica del sujeto activo en este delito es más precisa y no incrimina a todos los militares definidos como centinelas o que tengan dicha consideración.

4.7. Artículo 85.3

Se propone mayor concreción del sujeto activo, añadiendo la expresión "incluso cuando éste fuera un paisano". No se acoge esta observación al entenderse que el precepto del Anteproyecto reúne la suficiente claridad y que la expresión "cualquiera que fuera su autor" abarca, por el lugar donde está ubicada (un apartado independiente), tanto a todos los militares como a las personas que no posean la condición militar.

5. OBSERVACIONES FORMULADAS POR LA ASESORIA JURIDICA GENERAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA 5.1. Artículo 22

Estima la Asesoría Jurídica General que la aplicación exclusiva de las formas de sustitución de ejecución de las penas privativas de libertad a quienes no tengan la condición de militar (excluyendo a los militares) no resuelve en términos satisfactorios el problema criminológico de las penas cortas privativas de libertad, es retribucionista y discriminatorio, por lo que propone unas condiciones distintas a las del Código Penal y siempre con carácter potestativo para el tribunal sentenciador. Aún reconociendo el peso de alguno de estos argumentos, no ha sido acogida esta observación al considerarse oportuno mantener el criterio tradicional (vigente artículo 44 del Código Penal Militar, que se mejora en su redacción), pues en el ámbito de la Jurisdicción Militar no se plantea el problema criminológico de las penas cortas privativas de libertad por las características del cumplimiento de las penas militares establecido para cumplir el fin reeducativo previsto constitucionalmente, compatible con los fines de la pena en derecho penal militar. Y, además, las concesión de la suspensión de la ejecución de la pena (o la sustitución de la pena privativa de libertad) no se correspondería con el principio de ejecutividad inmediata que preside el cumplimiento de las sanciones disciplinarias militares de arresto por faltas leves, graves y muy graves. Por otra parte el texto vigente, en lo que continúa siendo similar al del Anteproyecto, no ha merecido el reproche de discriminatorio o contrario a derecho por la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

5.2. Título Primero "Delitos contra la Seguridad y Defensa nacionales"

Se plantea la inclusión o exclusión de los delitos contra centinela, autoridad militar, fuerza armada o policía militar y las injurias a la organización militar dentro del Título relativo a los Delitos contra la seguridad y defensa nacionales, que podrían merecer un título específico. Es cierto que el vigente Código Penal Militar los agrupa bajo el Título Delitos contra la Nación española y la Institución Militar, pero también lo es que tal denominación no es muy afortunada para definir el contenido de tales tipos delictivos. Resulta preferible agruparlos según su afección a bienes jurídicos, aunque éstos sean tan amplios como la seguridad o la defensa nacional, cuya protección guarda relación con la descripción típica de los referidos delitos. No se debe olvidar que en la vigente Ley Orgánica 5/2005, de Defensa Nacional, se regula también la organización de las Fuerzas


Armadas y sus misiones. En consecuencia, no se considera conveniente la agrupación de los citados delitos en un título autónomo.

5.3. Creación de un tipo nuevo de atentado a la libertad o indemnidad sexuales

Se propone la creación de un tipo nuevo que incrimine la conducta consistente en un atentado a la libertad o indemnidad sexuales entre militares. Sin embargo dicha incriminación ya figura en el artículo 49 del Anteproyecto, dentro del Título siguiente "Delitos relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas por los militares.

5.4. Artículos 42 y 46

Se propone en los tipos de maltrato de obra a superior y a un subordinado una previsión de degradación disciplinaria. Sin embargo tal previsión minaría la consideración pública de la reprochabilidad de tales conductas, cuya gravedad deben asumir las normas penales militares. Y, en todo caso, si no concurren los resultados típicos exigidos por la norma penal, existe una degradación disciplinaria evidente (aunque tácita), por aplicación de lo dispuesto en la L.O. 8/1998, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas vigente y, más concretamente, en el Proyecto de L.O. de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, actualmente en tramitación parlamentaria.

5.5. Delitos de cobardía

Se propone reducirlos a un único precepto que castigue la cobardía genéricamente, en un precepto residual similar al actual artículo 54. No obstante no se asumido dicha propuesta porque, aunque previstos para tiempos de conflicto armado o estado de sitio, también pueden ser incriminadas estas conductas en circunstancias críticas, por lo que mantener su castigo en el momento actual no parece algo anacrónico, máxime teniendo en cuenta su posible aplicación a una operación internacional coercitiva o de paz en la que participe España, conforme a lo dispuesto en los artículos 51, 52 y 53 en relación con el artículo 7 del Anteproyecto.

5.6. Delitos de deslealtad

Se propone reducirlo al contenido del artículo 56 del Anteproyecto, por razón de la remisión a la pena establecida en el artículo 390 del Código Penal. No se acoge esta propuesta puesto que la descripción típica del artículo 55 comprende conductas diferentes a las incriminadas en el artículo 56 (falsedad documental) y, además, establece los efectos atenuatorios de la retractación.

5.7. Delitos contra los deberes de presencia y prestación del servicio

No se considera satisfactoria la diferenciación entre los delitos de deserción y el abandono de servicio. Sin embargo, el texto del Anteproyecto ha seguido fielmente el contenido vigente del Código Penal Militar, consolidado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y los mejores ejemplos de la legislación comparada.

Se añade, como consideración de política criminal, la propuesta de excluir expresamente este delito de la suspensión de condena para evitar la proliferación del delito de deserción. No obstante, no se considera oportuna esta modificación que podría


afectar a personas civiles que se verían discriminadas y, además, no parece realista el riesgo que se denuncia para justificar la propuesta.

Aunque para la propuesta resulta discutible la permanencia del término "residencia", a la vista del artículo 23.1 de la L.O. de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, sin embargo es bien posible la vulneración del precepto con la gravedad necesaria para su incriminación, sin perjuicio de la justificación de la conducta cuando ésta se ajuste a la normativa vigente.

5.8. Extralimitaciones en el ejercicio del mando

Se estima que no ha sido resuelta la dificultosa diferenciación entre las extralimitaciones en el ejercicio del mando y el abuso de autoridad. No obstante, la distinción reside en los bienes jurídicos respectivamente protegidos (la disciplina o los deberes del servicio, concretamente los derivados del mando) y en el hecho de que el abuso de autoridad presupone una relación de dependencia jerárquica entre el superior y el subordinado, no exigible en las extralimitaciones en el ejercicio del mando.

5.9. Artículo 65.2

Se pone de relieve una defectuosa sistemática al castigar el hecho de no emprender una misión por imprudencia grave (artículo 65.2), similar al previsto en el artículo 76 del Anteproyecto. Se considera que tales delitos no son similares, pues el bien jurídico protegido en el artículo 65.2 (capítulo IV) es el cumplimiento de los deberes del mando y en el artículo 76 (capítulo VII) la eficacia en el servicio, por lo que no se comparte la ubicación en este último capítulo de todas las conductas imprudentes.

5.10. Delitos de abandono de servicio y contra los deberes de centinela

Se echa de menos un precepto donde esté prevista la degradación disciplinaria en tales delitos. No se acoge esta propuesta porque, justamente, es el resultado (ausencia de grave daño al servicio) lo que produce automáticamente la degradación disciplinaria (vigente L.O. 8/1998 o Proyecto actualmente en trámite parlamentario), por lo que no es necesario establecerla expresamente.

5.11. Conductas relacionadas con el tráfico de drogas

Aunque parezca asistemática la inclusión de las conductas relacionadas con el tráfico de drogas en el capítulo donde se concentran los delitos imprudentes (capítulo VII), no se comparte tal criterio pues el capítulo protege la eficacia en el servicio, bien jurídico protegido que indudablemente abarca las infracciones relacionadas en el artículo 78 e incriminadas por remisión a los artículos 368 a 371 del Código Penal.

Igualmente no es obstáculo para el texto del Anteproyecto el hecho de que puedan ser incriminados por la Jurisdicción militar personas civiles pertenecientes a organizaciones delictivas, siempre que se trate de "extranei", puesto que la participación de tales "extranei" en los delitos militares siempre es posible a la vista de la distinción entre autores directos y partícipes que pueden ser considerados como autores o cómplices, según los artículos 28 y 29 del Código Penal.


5.12. Artículo 79

Se destaca el rigor penológico del precepto, cuando se trata de una imprudencia grave o profesional con resultado de muerte, lo que podría conllevar la inhabilitación especial del artículo 142.3 del Código Penal. No obstante hay que tener en cuenta que el artículo 79 del Anteproyecto se refiere exclusivamente a las "penas privativas de libertad" señaladas en el Código Penal, lo que excluye la inhabilitación especial (que es una pena privativa de derechos) que el artículo 142.3 del Código Penal establece para la imprudencia profesional. La referencia del párrafo segundo del artículo 79 del Anteproyecto a las "mismas penas" es evidente que se refiere a las mismas penas privativas de libertad que castigan la imprudencia grave.

5.13. Artículo 82

Se propone que la conducta incriminada en el artículo 82 del Anteproyecto comporte solo responsabilidad disciplinaria. Sin embargo, existen diferencias entre el tipo disciplinario previsto en el Proyecto de L.O. de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas (art. 6.13), en cuanto a la gravedad de la conducta, que por otra parte aunque está tipificada como falta penal contra el orden público en el artículo 637 del Código Penal, el Anteproyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal la tipifica como delito común.


Se suscitan dudas sobre la oportunidad de la incorporación del delito de omisión de la obligación de perseguir los delitos de la competencia de la jurisdicción militar por parte de los militares obligados a ello. Se alega que no es fácil determinar cuando existe esta obligación y que, desde el punto de vista criminológico, se puede alentar el silencio. Sin embargo, no se acoge esta propuesta puesto que estas mismas dificultades (que no son insuperables) pueden concurrir en la autoridad o funcionario público sujetos activos del delito común previsto en el artículo 408 del Código Penal y no parece oportuno que estas conductas se incriminen únicamente en el Código Penal (y no cuando se perpetren por militares) con las lógicas consecuencias en cuanto a la jurisdicción competente. Por otra parte una conducta similar, si bien referida a los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, se castiga en el artículo 615 bis del Código Penal, pudiendo constituir delito militar si concurren los elementos previstos en el artículo 9.2, apartado a) de éste Anteproyecto.


Se objeta la oportunidad de la tipificación del quebrantamiento de condena en el artículo 83.3 del Anteproyecto, por considerar que esta conducta ya está incriminada con el reenvío global al Título XX del Libro II del Código Penal. Sin embargo, la necesidad de tipificar el quebrantamiento de condena se deriva, aparte del incremento de la pena, del siguiente razonamiento. La referencia al Título XX del Libro II del Código Penal (donde se castiga el quebrantamiento de condena en los artículos 468 a 471) que hace el artículo 83.1 no es suficiente, puesto que se exige además que se cometan estos delitos "en relación con los delitos y procedimientos militares o respecto a los órganos judiciales


militares". En el caso de que no concurran estos elementos del tipo entra en juego para los internos en los establecimientos penitenciarios militares que quebrantaren su condena (conforme a los artículos 468 y 469 del Código Penal), el delito previsto en el artículo 83.3 del Anteproyecto.

6. OBSERVACIONES FORMULADAS POR LA DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL 6.1. Artículo 7, apartado 1, ordinal 4°

Se propone modificar el texto del artículo sustituyendo la expresión "a que se refiere" por el término "amparándose", por entender que el texto de Anteproyecto pudiera interpretarse como reconocimiento en España de la existencia de las hipótesis a que se refiere. No se acepta la propuesta formulada pues tal interpretación no puede deducirse de la mera remisión a una norma convencional ratificada por España.


Se propone la modificación para posibilitar la aplicación de las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad siempre que la duración sea inferior a un año de prisión y conferir al Tribunal esta posibilidad, en el caso de militares, cuando no entrañe riesgo para el mantenimiento de la disciplina, sin alcanzar las pena accesorias. Sin embargo, no se puede admitir esta observación al considerarse oportuno mantener el criterio tradicional (vigente artículo 44 del Código Penal Militar, que se mejora en su redacción), pues en el ámbito de la Jurisdicción Militar no se plantea el problema criminológico de las penas cortas privativas de libertad por las características del cumplimiento de las penas militares establecido para cumplir el fin reeducativo previsto constitucionalmente, compatible con los fines de la pena en derecho penal militar. Y, además, las concesión de la suspensión de la ejecución de la pena (o la sustitución de la pena privativa de libertad) no se correspondería con el principio de ejecutividad inmediata que preside el cumplimiento de las sanciones disciplinarias militares de arresto por faltas leves, graves y muy graves. Por otra parte el texto vigente, en lo que continúa siendo similar al del Anteproyecto, no ha merecido el reproche de discriminatorio o contrario a derecho por la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

6.3. Artículo 39, párrafo segundo, inciso último

Se propone suprimirlo y añadir una disposición común (Capítulo IV, artículo 48 bis) a todo el Título II, para facultar el reproche disciplinario por el principio de intervención penal mínima. No obstante, no se acoge esta propuesta por la gravedad que suponen los delitos contra disciplina (sedición, insulto a superior, desobediencia y abuso de autoridad), que hacen impropia la degradación disciplinaria en todos los supuestos. Otra cosa es el supuesto establecido en el artículo que se pretente modificar, en el que la conducta típica (en el código vigente y en el Anteproyecto) es susceptible de ser sancionada en vía disciplinaria militar si no concurren todos los elementos del tipo sedicioso.



Se propone modificar el apartado para incluir la siguiente expresión "obrando maliciosamente con el fin de lograr su impunidad". Sin embargo no se acepta dicha propuesta puesto que la razón del tipo penal del Anteproyecto es colmar una laguna del Código Penal en los Delitos contra la Administración de Justicia, por lo que no resulta necesario la adición de la expresión propuesta que, por ejemplo, no figura en el artículo 615 bis, apartados 3, 5 y 6 del Código Penal.


Se propone modificar el precepto alterando su redacción para añadir la expresión "podrá imponerse la pena superior en grado". No obstante, no se acoge esta propuesta por considerarse que la concesión facultativa al Tribunal de la imposición de la pena superior en grado, no responde a la gravedad de la conducta típica que incide sobre material de guerra o armamento, que debe ser protegido con una pena más elevada. Hay que destacar que la severidad de la pena prevista en los vigentes artículos 195 y 196 del Código Penal Militar ya se atenúa notablemente.

7. OBSERVACIONES FORMULADAS POR LA ASOCIACION PROFESIONAL DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS 7.1. Artículo 12

Se propone la supresión de la última parte del precepto, que dispone que cuando la pena privativa de libertad por delito común lleve consigo la baja en las Fuerzas Armadas o en la Guardia Civil, se extinguirá en establecimiento penal ordinario, con separación del resto de los penados. No se acoge la propuesta ya que el texto del artículo 12 es similar al vigente artículo 42 del Código Penal Militar, que no ha ofrecido problemas y, además, porque no resulta justificado que un militar que ha perdido su condición cumpla la pena impuesta por un delito común en un establecimiento penitenciario militar.

7.2. Artículo 21

Se propone su eliminación por entender que tanto los trabajos en beneficio de la comunidad como la pena de multa son compatibles con la condición militar. Sin embargo se considera inapropiada la pena de trabajos en beneficio de la comunidad para ser aplicada a una persona que tiene la condición militar e incompatible con los fines de la pena en el ámbito penal militar. La pena de multa es compatible con la condición militar pero se establece la posibilidad de sustituirla por la de prisión en garantía de la disciplina.

También se objeta la expresión "la trascendencia del riesgo que su imposición (de la pena de multa) podría entrañar para el mantenimiento de la disciplina", por considerar que puede afectar al principio de seguridad jurídica. No obstante, se entiende que esta fórmula (tomada de una observación del Consejo General del Poder Judicial) es respetuosa con el principio de legalidad y, aunque es un elemento valorativo, no es indeterminada y su discrecionalidad puede ser controlada por el Tribunal.

7.3. Artículo 22

Se propone que "la suspensión de las penas privativas de libertad no superiores a dos años y la libertad condicional se aplicarán cualquiera que sea la condición del


penado". Nada hay que objetar sobre la aplicación de la libertad condicional, pero no se puede acoger la propuesta en relación con la suspensión de las penas privativas de libertad. Y ello por las siguientes razones: Se considera oportuno mantener el criterio tradicional (vigente artículo 44 del Código Penal Militar, que se mejora en su redacción), pues en el ámbito de la Jurisdicción Militar no se plantea el problema criminológico de las penas cortas privativas de libertad por las características del cumplimiento de las penas militares establecido para cumplir el fin reeducativo previsto constitucionalmente, compatible con los fines de la pena en derecho penal militar. Y, además, las concesión de la suspensión de la ejecución de la pena (o la sustitución de la pena privativa de libertad) no se correspondería con el principio de ejecutividad inmediata que preside el cumplimiento de las sanciones disciplinarias militares de arresto por faltas leves, graves y muy graves. Por otra parte el texto vigente, en lo que continúa siendo similar al del Anteproyecto, no ha merecido el reproche de discriminatorio o contrario a derecho por la jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Se añade en la observación que es necesario aclarar las estrictas condiciones de suspensión de la ejecución de la pena. Sin embargo no se considera preciso establecerlas pues figuran detalladas en los artículos 80 y siguientes del Código Penal, de aplicación supletoria.

7.4. Artículos 33, 44, 45, 47, 50, 51, 57 y 71

Se objeta que no es posible la distinción entre las conductas enjuiciadas por vía penal o disciplinaria. Sin embargo de su examen se deduce que en los tipos a los que se refiere la propuesta y en aquellos donde está prevista expresamente la degradación disciplinaria, se describen elementos que sirven para diferenciar por su gravedad las conductas que pueden dar lugar a su sanción en vía penal o disciplinaria militar (Fuerzas Armadas o Guardia Civil), al haberse previsto cuidadosamente las diferencias entre la tipificación penal (presente Anteproyecto) y la disciplinaria (Proyecto de L.O. de régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, actualmente en tramitación parlamentaria).

7.5. Artículo 55

Se propone la rebaja de la pena del tipo básico, por considerarla desproporcionada. No obstante no puede acogerse la propuesta porque la pena prevista es incluso inferior a la prevista en el Código Penal para las falsedades (arts. 390 y siguientes).

7.6. Artículo 58

Se propone sustituir la expresión "incumpliendo la normativa vigente" por "injustificadamente". Se alega también que pueden existir supuestos de ausencia que tengan justificación. Sin embargo, resulta más conforme al principio de legalidad incluir en el tipo un elemento normativo (incumplir la normativa vigente), que dota al tipo de mayor precisión, y si concurre un supuesto de ausencia que tenga justificación se aplicarán las causas de justificación del Código Penal.

7.7. Artículo 60

Se propone asimismo sustituir la expresión "incumpliendo la normativa vigente" por "injustificadamente". Se alega también que pueden existir supuestos de ausencia que


tengan justificación. No obstante resulta más conforme al principio de legalidad incluir en el tipo un elemento normativo (incumplir la normativa vigente) y si concurre un supuesto de ausencia que tenga justificación se aplicarán las causas de justificación del Código Penal.

8. OBSERVACIONES FORMULADAS POR AUME

Se discrepa por la AUME de que el momento actual sea el idóneo para aprobar un Código Penal Militar a la vista de la avanzada fase de elaboración de un nuevo Código Penal común, ya informado por el Consejo General del Poder Judicial. No puede acogerse este razonamiento porque, en primer lugar, no se trata de un nuevo Código Penal sino de una extensa modificación del mismo. En segundo término, el contenido del Anteproyecto de reforma del Código Penal no afecta esencialmente al articulado del Código Penal Militar. En tercer lugar, la reforma punitiva común ha sido estudiada y tenida en cuenta en la redacción del presente Anteproyecto. Y, finalmente, el Anteproyecto de Código Penal Militar debe elaborarse para dar cumplimiento al mandato parlamentario expresado en la Disposición final octava de la L.O. 9/2011.

9. OBSERVACIONES FORMULADAS POR LA ASOCIACIÓN DE MILITARES DE TROPA Y MARINERÍA (AMTM) 9.1. Artículo 39.2

Se considera que el tipo adolece de inconcreción e indeterminaciones. No se acoge esta observación, ya que precepto del Anteproyecto es similar al vigente artículo 92 del Código Penal Militar, que sanciona las reclamaciones o peticiones colectivas y las reuniones clandestinas, al que se ha añadido la siguiente frase: "...si pusieran en grave riesgo el mantenimiento de la disciplina". El texto vigente no ha ofrecido problemas jurisprudenciales en su aplicación práctica.

9.2. Artículo 45.1

Se propone añadir "inmotivadamente" al tipo delictivo. Sin embargo se estima que el término "arbitrariamente" califica la conducta de forma suficiente desde el punto de vista de la antijuricidad.

9.3. Artículo 48

Se propone la inclusión de la edad entre las discriminaciones. No obstante, se entiende que esta mención carece de relevancia en el ámbito militar.

9.4. Artículo 48 in fine

Se propone añadir "el realizarlo de modo público será considerado como un agravante". Sin embargo, se ha estimado que las agravantes deben ser únicamente las contenidas en el Código Penal, por el carácter complementario del Código Penal Militar, sin que proceda adicionar esta agravación, cuyo contenido se puede tener en cuenta a la hora de individualizar la pena.


9.5. Artículo 58.1

Se propone modificar la expresión "pudiendo hacerlo" por "debiendo hacerlo". Sin embargo se considera preferible el texto del Anteproyecto para excluir del tipo aquellos supuestos donde concurra la imposibilidad de presentarse.

9.6. Artículo 59

De nuevo se propone sustituir "pudiendo hacerlo" por "debiendo hacerlo". No se acoge por las razones apuntadas en el apartado anterior.

9.7. Artículo 60.2

Se propone añadir el término "voluntariamente" al tipo penal. No obstante se estima que es suficiente con la existencia de dolo genérico, sin necesidad de adicionar el término propuesto, que se considera reiterativo.

9.8. Artículo 82

Se propone la supresión de este tipo delictivo, por entender que solo supondría una agravante en caso de su uso para un fin delictivo. No se puede acoger esta propuesta ya que el mero uso público e indebido por un militar debe ser incriminado como delito. Cuando se usa por un no militar constituye una falta penal contra el orden público (art. 637), que eleva a delito el Anteproyecto de modificación del Código Penal.


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