SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Funciones jurisdiccionales sobre protección al consumidor por garantías: no tiene control ante lo contencioso / PROTECCION AL CONSUMIDOR - Funciones jurisdiccionales de la Superindustria

Las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en desarrollo de este artículo, constituyen ejercicio de la función jurisdiccional cuya competencia escapa al conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. Así lo ha determinado esta Corporación en varios de sus fallos, en algunos de los cuales precisó: “......de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, contra los actos dictados por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no procede recurso alguno ante las autoridades judiciales, naturaleza que, precisamente, ostenta la mencionada decisión”. (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 8 de mayo de 2003. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta). Como se desprende de esta disposición, en materia de efectividad de las garantías la Superintendencia de Industria y Comercio es competente, a prevención y su desarrollo corresponde al ejercicio de funciones jurisdiccionales que escapan al control de la jurisdicción de los contencioso administrativo como bien lo ha señalado tanto la ley como la jurisprudencia.” (Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 22 de octubre de 2004. C.P. Dra Olga Inés Navarrete). De conformidad con lo anterior advierte la Sala que el Tribunal ha debido declarase inhibido y no pronunciarse sobre las prensiones de la demanda relacionadas con este aspecto.

PROTECCION AL CONSUMIDOR - Funciones administrativas al imponer multas y sanciones pecuniarias: control contencioso / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Funciones administrativas al imponer multas y sanciones pecuniarias: control contencioso

En relación con la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio a Bellsouth, cabe anotar que esta Corporación ha precisado que tal actuación constituye actuación administrativa susceptible de ser demandable. Frente a este tema, es pertinente traer a colación un salvamento de voto cuya tesis posteriormente fue acogida como posición de la Sección Primera: “Diferente resulta entonces el caso del ejercicio de otras facultades consistentes en la imposición de sanciones pecuniarias y de multas que autoriza el artículo 4, numerales 15 y 16, del Decreto 2153 de 1992; el mantenimiento del registro y la decisión de abstenerse de tramitar quejas que no sean significativas o la de dar por terminada una investigación si se otorgan garantías de suspensión o de modificación de la conducta investigada, que si son actuaciones de índole administrativa y que, por ser adoptados dentro de dicho ámbito, son actos administrativos, controlables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del ejercicio de las respectivas acciones consagradas en el C.C.A ”( Consejo de Estado. Sección Primera. Salvamento de voto. Olga Inés Navarrete Barrero. Exp. 8746. Sentencia del 28 de agosto de 2003). En efecto, en caso con ponencia del Doctor Camilo Arciniegas Andrade, esta Sala manifestó: “Erró entonces el a quo en considerar que la imposición de la multa constituía un acto de naturaleza jurisdiccional y, por tanto, se revocará en este aspecto la la sentencia violada”( Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 16 de julio de 2004. C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.) En el mismo sentido la Corte Constitucional, en sentencia C-649 de 2001 señaló: “En primer lugar, los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, atribuyen a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones administrativas y jurisdiccionales en materia de competencia desleal. Segundo, las funciones jurisdiccionales son aquellas que ya venían

ejerciendo los jueces de la República en aplicación de la Ley 256 de 1996, por virtud de los principios constitucionales de igualdad y de excepcionalidad en la atribución de este tipo de funciones a entidades administrativas. Ello excluye del carácter jurisdiccional, atribuciones tales como las de imponer las multas y sanciones pecuniarias establecidas en el artículo 4 del D. 2153 de 1992, abstenerse de dar trámite a las quejas que no sean significativas, o llevar registros.”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-649 de 2001. M.P. Dr. Eduardo Montealegre L.). FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Efectivización de garantías sobre bienes y servicios / PROTECCION AL CONSUMIDOR - La efectivización de garantías de bienes y servicios son funciones jurisdiccionales; la imposición de multas son funciones administrativas / PROPAGANDA COMERCIAL CON INCENTIVOS - Responsabilidad

Del Contenido del acto acusado, la Sala no encuentra que se esté haciendo efectiva la garantía a que se refiere el artículo 13 del Decreto 3466 de 1982. Lo decidido, por una parte, se contrae a imponer una sanción pecuniaria y, por otra, ordenar la publicación de unos avisos correctivos. Sobre el particular es necesario precisar que hay dos clases de decisiones: una de tipo administrativo contenida en la imposición de la sanción pecuniaria, de competencia de esta jurisdicción, y otra, de orden jurisdiccional, relativa a la orden de publicación de unos avisos correctivos, la cual escapa a la competencia de esta jurisdicción por corresponder al ejercicio de la función jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio en los términos del artículo 145, literal a) de la Ley 446 de 1998, antes trascrito. La Sala se inhibirá entonces de pronunciarse en relación con la decisión contenida en el artículo segundo de la Resolución 32777 de 2000, confirmada en Resolución 19041 de 2001, por carecer de competencia para ello. En relación con la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio a Bellsouth, tal como se indicó anteriormente, esta Corporación ha precisado que tal actuación constituye actuación administrativa susceptible de ser demandable ante lo contencioso administrativo, por lo que esta Sala procederá al análisis de tal decisión. En el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982 se señala en forma categórica que “en la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos”, aspecto que Bellsouth no cumplió y generó problemas como el que nos ocupa ya que al continuar en circulación las tarjetas “raspe y gane” cualquier persona favorecida podría acercarse a reclamar el respectivo premio así ya no estuviera vigente la publicidad respectiva. La Sala considera que efectivamente la empresa Bellsouth de Colombia S.A. – antes Celumóvil S.A.- infringió lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982 en lo relativo a la propaganda con incentivos al no indicar en forma exacta la fecha hasta la cual sería válido el ofrecimiento de incentivos, induciendo a error al público, al no haber tomado las medidas para retirar las tarjetas premiadas que continuaban en circulación o haber publicado en los medios respectivos un aviso indicativo de que la oferta había terminado. La Sala procederá a confirmar el fallo del Tribunal en cuanto deniega las súplicas de la demanda en lo relacionado con la imposición de la sanción pecuniaria, pero la revocará para dar paso a la excepción de falta de jurisdicción que conlleva el inhibirse para pronunciarse en relación con el artículo segundo de la Resolución 32777 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Bogotá, D.C., diciembre nueve (9) del año dos mil cuatro (2004)

Radicación número: 25000-23-24-000-2001-1251-01

Actor: BELLSOUTH COLOMBIA S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por

la parte demandante contra la providencia de fecha 12 de febrero de 2003,

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección B, mediante la cual se declaró probada la excepción de falta de

jurisdicción y, en consecuencia se niegan las pretensiones de la demanda

tendientes a obtener la nulidad de la decisión de hacer tres anuncios con

diferencia de ocho días entre ellos, en un diario de amplia circulación, en dos

columnas de cuatro cm., emitidos en la sección A y se niegan las demás

súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

BELLSOUTH COLOMBIA S.A. solicita la declaratoria de nulidad de las

Resoluciones 32777 de 2000 y 19.041 de 2001 expedidas por la Superintendencia

de Industria y Comercio. Que como consecuencia de la anterior declaración se

restablezca el derecho de la sociedad demandante, exonerándola del pago de la

multa impuesta y del cumplimiento de las órdenes contenidas en dichos actos

administrativos.

Que en el evento de haberse cancelado la multa, se ordene el reembolso

debidamente indexado.

Que en el evento de haberse hecho efectiva la orden de emitir anuncios

publicitarios correctivos en un diario de amplia circulación, se indemnice a la

sociedad demandada por el costo incurrido, debidamente indexado.

HECHOS.

El usuario de Bellsouth, señor José Ignacio Noguera, mediante comunicación del

29 de septiembre de 1999, elevó queja ante la Superintendencia de Industria y

Comercio denunciando los siguientes hechos:

a) Que luego de haber raspado varias tarjetas CELUPHONE DE CELUMOVIL

y de haberse dirigido a Bellsouth Colombia S.A. para reclamar los premios, éstos

no le fueron entregados por aquella bajo el argumento de que “esa promoción no

estaba vigente desde el mes de junio”; b) Que las tarjetas CELUPHONE DE

CELUMOVIL no señalaban en parte alguna la duración de la promoción, no

sabiéndose por consiguiente el plazo de su validez; c) Que habiéndose terminado

la promoción todas las tarjetas debieron haberse recogido del mercado impidiendo

así su venta a los consumidores; d) Que al raspar todas las casillas de la tarjeta

1497610004304993 se pudo observar que no tenía ningún premio, “pese a que en

la cara anterior de una de las tarjetas se anuncia (sic) TODAS LAS TARJETAS

ESTAN PREMIADAS” lo cual es un engaño a los consumidores.

La promoción, debidamente autorizada por ECOSALUD, estuvo vigente del 7 de

diciembre de 1998 hasta el 30 de marzo de 1999 y su vigencia fue prorrogada a

solicitud de la compañía hasta el 31 de julio siguiente.

El 19 de octubre de 1999, la Superintendencia de Industria y Comercio requirió a

la demandante las explicaciones del caso y el 2 de noviembre se dio respuesta al

requerimiento. Mediante Resolución 32.777 del 1 de diciembre de 2000, se impuso

a la demandante una multa de $26’010.600 y, además, se le ordenó la difusión de

información correctiva.

Mediante Resolución 19.041 de mayo de 2001 se resolvió el recurso de reposición

interpuesto reduciendo la multa a la suma de $13’005.300.

b. Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación.

A la luz de los dispuesto en el artículo 1 del Decreto 3466 de 1982, es necesario

una diferenciación conceptual. Una cosa es la tarjeta Celuphone de Celumóvil y

otra la propaganda comercial que a la misma se le hizo.

La tarjeta Celuphone de Celumóvil es básicamente una tarjeta de prepago que se

lanzó al mercado bajo dos modalidades: Tarjeta Celuphone y Tarjeta Celuphone

Plus. En el caso de la Tarjeta Celuphone de Celumóvil, efectivamente se realizó

todo un plan promocional consistente en anuncios impresos en revistas y

periódicos, comerciales televisivos y cuñas radiales, describiendo el producto cuya

compra se pretendía incentivar y todos ellos también ilustrando al público sobre

los beneficios adicionales derivados de la compra de las susodichas tarjetas.

Ecosalud otorgó a Bellsouth Colombia S.A. permiso para realizar un sorteo de

suerte y azar de carácter promocional y publicitario denominado RASPE Y GANE

a nivel nacional desde el 7 de diciembre de 1998 hasta el 30 de marzo de 1999.

Es importante resaltar que TODAS LAS TARJETAS ESTABAN PREMIADAS.

Afirma el quejoso que con varias tarjetas, presuntamente premiadas, se dirigió a

Bellsouth de Colombia S.A. para reclamar los premios informándosele que la

promoción sólo estuvo vigente hasta el mes de junio de 1999. Debe advertirse que

Bellsouth entregó la casi totalidad de los premios ofrecidos porque 64 de los

teléfonos Ericsson ofrecidos y 2 de lo computadores Compaq nunca fueron

reclamados por los favorecidos.

El cargo según el cual no se indicó la duración de la promoción resulta irrelevante

si se tiene en cuenta que el propio artículo 16 del Decreto 3466 de 1982 establece

que ante la no indicación de tal término, la entrega de premios deberá hacerse

hasta tanto se emita o utilice la propaganda con incentivos y, además, porque todo

ganador, portador de la tarjeta premiada, pudo en cualquier tiempo reclamar su

premio.

El peticionario se acercó con cuatro tarjetas premiadas a reclamar su premio

cuando ya se había dejado de emitir la propaganda con incentivos. Dicha

publicidad dejó de emitirse el 30 de marzo de 1999.

También es factible que la denegación de los premios se debiera a serios

problemas de falsificación que se presentaron con ocasión de esta promoción.

Detectado el ilícito y ordenadas las investigaciones la compañía se abstuvo de

entregar premios a aquellas tarjetas falsas.

En su oportunidad el denunciante alegó que si la promoción había terminado, por

qué no se recogían las tarjetas circulantes y no se impedía la continuidad de su

venta. Debe aclararse que no era Bellsouth quien directamente vendía este tipo de

producto, pues tarjetas como éstas se colocan entre los concesionarios para que

éstos, como agentes distribuidores del producto, las colocaran en los mercados.

Recoger todas las tarjetas resultaría imposible.

El suscriptor denunció que raspada la tarjeta identificada con el número 149761-

00043-4993 se pudo constatar que allí no había premio alguno y que habiéndose

anunciado que todas las tarjetas estaban premiadas quedaba en evidencia el

engaño a los consumidores.

La afirmación del denunciante en el sentido de que la tarjeta carecía de premio no

tenía fundamento alguno. No obstante, en la Resolución 32.777 se procedió a

aunar este reclamo a las demás peticiones sancionando con la multa más alta.

La Superintendencia incurrió en un yerro fundamental al expedir el acto acusado,

ya que la naturaleza de la actuación desplegada cambió caprichosamente en cada

etapa: inicialmente se anunció al investigado el inicio de una actuación

administrativa como presunta infracción a las normas que regulan la publicidad; la

argumentación se desvió en el curso de la actuación hacia el tema de la

efectividad de una garantía que la SIC exige invocando las funciones

jurisdiccionales que le ha conferido la ley, para concluír absurdamente no en una

orden de efectividad de la anunciada garantía, sino en una sanción administrativa

y en una orden correctiva.

De conformidad con el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982 las sanciones

administrativas relacionadas con la responsabilidad de los productores en razón

de las marcas, leyendas y propaganda, cuando éstas sean falsas o conduzcan a

error, pueden ser de dos tipos: la una pecuniaria expresada en una multa y la otra

policiva consistente en la orden de corregir la respectiva marca, leyenda o

propaganda para evitar que induzcan a error.

El numeral 5 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 establece como función de la

Superintendencia la de imponer sanciones, previas explicaciones de acuerdo con

el procedimiento aplicable, por violación de las normas sobre protección al

consumidor, así como por inobservancia de las instrucciones impartidas por la

Superintendencia.

El primer acto administrativo que se demanda y que fue confirmado por el

segundo, invoca como norma de facultades el artículo 145 de la Ley 446 de 1998

y cita que por integración normativa haría aplicable igualmente el artículo 148 del

mismo ordenamiento y el artículo 52 de la Ley 510 de 1998. Resulta inconsistente

que al amparo de una función jurisdiccional se tomen medidas que no están

previstas en el artículo 145 de la Ley 446 de 1998, como lo es la imposición de

multas por la presunta emisión de una propaganda engañosa, falsa o que indujo a

error al público consumidor.

Uno es el procedimiento seguido si lo que se quiere es multar y otro, si lo buscado

es ordenar la difusión correctiva de una información engañosa o la efectividad de

una garantía. El cambio de naturaleza de la actuación adelantada configura una

desviación de poder que invalida el acto recurrido. En tratándose de una actuación

estrictamente administrativa, se omitió el tema jurisdiccional de la efectividad de la

garantía y se sancionó, siendo una actuación propiamente judicial, el ordenar la

garantía pregonada exclusivamente. Se hace lo uno o lo otro: confunde en un acto

potestades en virtud de una dudosa economía procesal que devenga en el uso

arbitrario de unas y otras facultades.

Como consecuencia de la sobreposición de competencias en que incurre la

Superintendencia al proferir las resoluciones demandadas, se llega a unas

resoluciones cuya doble naturaleza es a todas luces inaceptable.

La Superintendencia, al ejercer su atribuciones, debió tener en cuenta no sólo lo

prescrito en las Leyes 446 y 510 sino también lo ordenado en el Decreto 1122 de

1999, el cual fue declarado inconstitucional en fallo de 1999. No obstante, para el

momento que nos ocupa, el decreto estaba vigente y se presumía su legalidad

siendo de obligatoria observancia.

En relación con el procedimiento seguido, una cosa es que se comunique

oficialmente que cursa una investigación en contra y que se acusa de la comisión

de infracciones y, otra, que se soliciten unas explicaciones. La Superintendencia

ha entendido que la solicitud de explicaciones es ya un pliego de cargos. Contraría

toda la lógica y la justicia que solo al momento del fallo el afectado sepa cuáles

eran los cargos que se le endilgaban. Esto impone la nulidad de los actos

acusados.

La falla procedimental es aún más grave. La actuación se inició bajo la vigencia

del Decreto 1122 de 1999 cuyo procedimiento era de forzoso cumplimiento.

EN RELACION CON LOS CARGOS ENDILGADOS.

1. Contenido de la información.

Se exige que haya correspondencia entre lo anunciado y lo que realmente se

ofrece. Bellsouth cumplió con la exigencia del artículo 14 del Decreto 3466 de

1982 que impone para efectos promocionales o publicitarios, que la información

masivamente divulgada sea completa y veraz. El anuncio de que TODAS LAS

TARJETAS ESTAN PREMIADAS guardaba estricta correspondencia con la

realidad.

De los miles de tarjetas que circularon en el mercado, el presente es el único caso

que presenta inconformidad. Resulta desproporcionado que por un solo caso se

imponga la sanción máxima. Bellsouth no engañó al público y, por el contrario,

actuó de buena fe.

2. La fecha válida del ofrecimiento de los incentivos.

Es necesario acudir al artículo 16 del Decreto 3466 de 1982, según el cual, son

dos los casos que comprometen la responsabilidad del productor que, para

promocionar su producto, acude al uso de la denominada propaganda por

incentivos. El primero de ellos se presenta cuando no se satisfagan los incentivos

ofrecidos. La entrega de éstos tiene dos oportunidades: a) en el plazo que la

publicidad indique o, b) dentro de todo el plazo en que se utilice este tipo de

propaganda comercial. Para no comprometer la responsabilidad del productor que

así anuncia sus bienes o servicios es necesario que los incentivos ofrecidos se

entreguen durante todo el tiempo que dure la utilización de este tipo de

propaganda.

Bellsouth no indicó en la publicidad la fecha hasta la cual podían reclamarse los

incentivos. Y no lo hizo por varias razones: la primera, porque los incentivos

ofrecidos, fueron en cantidad y calidad, exactamente los mismos que se le

reportaron a ECOSALUD y porque la idea era premiar a todo el que tuviera tarjeta

ganadora y, por lo tanto, el no indicar una fecha hasta la cual podían reclamarse

los premios no constituye una omisión reprochable.

3. Incumplimiento en la entrega de los incentivos.

Es evidente que el premio se reclama mucho tiempo después de haberse

suspendido definitivamente la emisión de la propaganda con incentivos. Desde

este punto de vista, Bellsouth Colombia tenía la posibilidad jurídica de negar el

premio solicitado aduciendo que la publicidad ya había dejado de emitirse. Sin

embargo, entregó premios mucho tiempo después de suspendida la emisión radial

y televisiva y la publicación de la propaganda con incentivos. Entregó premios

hasta agotar inventarios.

En el presente caso se trató de cuatro tarjetas que suman $11.000. frente a más

de trescientos millones no pueden constituirse en argumento suficiente para

endilgar una conducta generalizada reprochable, teniendo que cuenta que la

misma Superintendencia reconoció que no hubo engaño o falsedad, quedando tan

solo el argumento de la no entrega del incentivo el cual no es piso sólido para

montar una sanción de la gravosidad de la impuesta.

4. La sanción.

Los hechos descritos no configuran un comportamiento razonable y en tal virtud,

carece de sustento la imposición de esta sanción pecuniaria ya que la multa solo

se prevé para el retardo en el cumplimento de lo ordenado. El artículo 24 del

Decreto 3466 de 1982 habla de la posibilidad de imponer hasta cien salarios

mínimos mensuales de multa por incumplimiento de las condiciones de calidad e

idoneidad registradas o contenidas en las normas técnicas oficializadas. No existe

proporción entre la posible falta y la sanción impuesta.

Es reprochable el que la Superintendencia, con base en una sola tarjeta y

afirmando su calidad irrefutable de no premiada, asuma que probablemente fueron

muchas las que así circularon y que fueron quizás miles las personas

fraudulentamente timadas por la demandante.

c. La defensa del acto acusado

La Superintendencia de Industria y Comercio contestó la demanda en los

siguientes términos:

Es deber del Estado proteger los derechos de los consumidores quienes se

encuentran en situación de indefensión y vulnerabilidad. El artículo 42 del

Decreto 3466 de 1982 consagra que la Superintendencia de Industria y

Comercio es la autoridad administrativa competente en relación con todas las

decisiones y procedimientos administrativos a que él se refiere y le asignó la

facultad de imponer sanciones administrativas por falta de correspondencia

con la realidad o inducción a error de las marcas, leyendas y la propaganda

comercial.

El Decreto 2153 de 1999 le otorgó a la Superintendencia la facultad de velar

por el cumplimiento de las disposiciones de protección al consumidor. Uno

de los derechos principales de los consumidores es el de la información. No

le asiste razón al demandante cuando intenta diferenciar la publicidad con

incentivos que venía incluída en el cuerpo mismo de las tarjetas prepago

sobre la promoción “raspe y gane”, de la contenida en otros medios

publicitarios, ya que si este tipo de información publicitaria con incentivos

venía en la tarjeta misma, ha debido incluírse en ella toda la información que

la ley requiere en estos casos, así como obviamente en toda la publicidad

que por otros medios se le hizo a dicha promoción.

El artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 señala que toda información que se

brinde al consumidor debe ser veraz y suficiente. El artículo 31 del mismo

Decreto señala que el productor es responsable por las marcas y leyendas

que exhiban sus productos así como por la propaganda comercial de los

mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a error

al consumidor. Se consideran contrarias a la realidad las marcas, leyendas y

propaganda comercial que no corresponda en todo o en parte, a las

condiciones de calidad e idoneidad registradas o a las contenidas en las

licencias expedidas. .

Se entiende que dicha propaganda comercial no corresponde a la realidad

cuando no se indica en forma precisa la oportunidad para su satisfacción.

Las normas relativas a la publicidad con incentivos, deben ser aplicadas a

este tipo de publicidad independientemente del medio utilizado para

realizarla.

No le asiste razón al demandante cuando afirma que la norma establece la

posibilidad, no sancionable o no censurable, de que no se fije en la

propaganda un plazo para la entrega de los incentivos ofrecidos. Señala la

Superintendencia que no porque la norma contemple la posibilidad fáctica de

que no se haya indicado la vigencia de los incentivos, quiere decir que

faculte al oferente para no hacerlo. El hecho de no indicar la vigencia por sí

solo constituye la infracción la cual se verá agravada si además de no

indicarse dicha vigencia y se sigue emitiendo la publicidad, no se entrega el

incentivo prometido, como sucedió en este caso.

Si la demandante no informó la fecha límite hasta la cual funcionaría el

sistema de incentivos, por este sólo hecho se hacía acreedora a la sanción,

máxime si, como ella misma lo reconoce, una vez distribuidas las tarjetas en

los diferentes puntos de venta, le era imposible recogerlas, perdiendo el

control sobre las mismas, de tal manera que el consumidor tenía la

posibilidad de adquirirlas cuando ya la vigencia había expirado, sin que

hubiera forma de enterarse de ellos.

La demandante tenía la obligación de entregar el incentivo ofrecido mientras

duraba la publicidad.

.- Sanción establecida.

Afirma equivocadamente la demandante que no le son aplicables las

sanciones contenidas en el artículo 24 del Decreto 3466 de 1982,

desconociendo lo dispuesto en el artículo 32 ibídem. Para efectos de la

configuración de la infracción reprochable y sancionable, el legislador no

exige que se presente algún tipo de resultado dañoso a los consumidores.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para efectos

de la tasación de la sanción, la Superintendencia tuvo en cuenta el efecto no

solo sancionatorio y ejemplarizante, sino también disuasivo que buscan tener

las sanciones administrativas. Además, debe observarse el sujeto

sancionado, es decir, que la sanción se impone teniendo en cuenta las

calidades y situación financiera del infractor, de tal manera que la cuantía no

resulta desproporcionada y se encuentra dentro de los monos máximos

establecidos en la ley.

- Funciones jurisdiccionales de la Superintendencia en materia de protección

al consumidor. Excepción de falta de competencia del Tribunal Administrativo para

pronunciarse en relación con las órdenes de efectividad de garantía contenidas en

las resoluciones demandadas.

La Ley 446 de 1998 le otorgó a la Superintendencia facultades

jurisdiccionales. Del contenido de los artículos 147 y 148 se deduce el

carácter jurisdiccional de las funciones otorgadas cuando señala que ésta

“conocerá a prevención” de estos asuntos. Estas decisiones no tienen acción

o recurso alguno ante las autoridades judiciales.

Solicita al Tribunal declarar probada la excepción de fondo de falta de

jurisdicción y competencia en relación con la efectividad de las garantías

ordenadas por la Superintendencia en las resoluciones demandadas,

consistentes en ordenar la difusión de publicidad correctiva y la entrega de

los incentivos prometidos a quienes tengan en su poder tarjetas premiadas.

- Cumplimiento del debido proceso por parte de la Superintendencia.

Una vez recibida la denuncia y verificada la competencia de la

Superintendencia, mediante comunicación del 19 de octubre de 1999, esta

entidad procedió a comunicar a la representante legal el inicio de la

investigación señalando que actuaba de conformidad con lo dispuesto en el

Decreto 3466 de 1982 y 2153 de 1992, así como en la Ley 446 de 1998,

solicitándole rendir explicaciones e informándole que podía aportar las

pruebas que considerara conducentes.

Independientemente del nombre que se hubiera dado a la comunicación, se

le dio a Celumóvil la oportunidad procesal de rendir explicaciones y de

ejercer el derecho de contradicción y defensa.

En cuanto a la posibilidad de tramitar en un sólo procedimiento y de la

expedición de un solo acto contentivo de decisiones de carácter

administrativo y jurisdiccional es importante anotar que, atendiendo al

principio de economía procesal, es jurídicamente viable llevar ambas

actuaciones en forma simultánea y reunir las decisiones de uno y otra

carácter en un sólo acto.

Hubiera sido absurdo haber seguido el procedimiento del Decreto 1122 de

1999 que la Corte Constitucional declaró inexequible en forma retroactiva.

La Superintendencia respetó siempre el debido proceso y actuó tanto en

ejercicio de facultades administrativas como jurisdiccionales. Ante la

ausencia de explicaciones y de pruebas aportadas por la sancionada durante

la investigación, la Superintendencia tomó su decisión con base en todo el

material probatorio que obraba en el expediente, pero jamás señaló que la

ausencia de explicaciones hubiera sido considerada como confesión.

La discusión referente a la existencia de tarjetas no premiadas no es

pertinente en esta instancia por cuanto a través de la resolución que resolvió

el recurso de reposición, la Superintendencia explicó que verificó que la

tarjeta supuestamente no marcada sí contenía un premio y obedeciendo a tal

circunstancia, redujo la multa a la mitad.

Se insiste en la incompetencia del Tribunal para pronunciase en relación con

las órdenes impartidas en los numerales 2 y 3 puesto que, como ya se

explicó, dichas decisiones son de carácter jurisdiccional y no son

susceptibles de conocimiento por parte de la jurisdicción contencioso

administrativa.

II- FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A,

declaró probada la excepción de falta de jurisdicción y, en consecuencia,

negó las pretensiones de la demanda tendientes a obtener la nulidad de la

decisión de hacer tres anuncios con diferencia de ocho días entre ellos, en

un diario de amplia circulación, en dos columnas de cuatro cm., emitidos en

la sección A y negó las demás súplicas de la demanda.

Dijo que la Superintendencia de Industria y Comercio, al contestar la

demanda, propuso la excepción de falta de jurisdicción ante lo cual el

Tribunal manifiesta:

El Decreto 3466 de 1982, establece como función de la Superintendencia de

Industria y Comercio la de imponer las sanciones administrativas previstas

en el presente decreto por incumplimiento de las condiciones de calidad e

idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de

las marcas, las leyendas y la propaganda comercial, o por incumplimiento de

las normas sobre fijación publica de precios, de conformidad con el

procedimiento establecido en este decreto.

La Superintendencia de Industria y Comercio tiene atribuciones de

naturaleza distinta, unas de carácter administrativo propias de la función de

policía administrativa que ejerce en materia de promoción de la competencia

y prácticas restrictivas del comercio. En tanto que las que tienen que ver con

la competencia desleal o efectividad de las garantías, son de naturaleza dual,

ya que pueden ser administrativas, como la imposición de multas, o de orden

jurisdiccional.

El a quo concluye que no es posible asumir el control de los actos acusados

en cuanto ordenan a la demandante hacer tres anuncios con diferencia de

ocho días entre ellos, en un diario de amplia circulación presentados en dos

columnas de cuatro centímetros.

En relación con los cargos endilgados, señaló que la omisión de señalar la

vigencia de la promoción de las tarjetas Celuphone no permitió establecer el

momento de terminación de la oferta, lo que condujo a que durante el tiempo

que circularon las tarjetas las personas las compraran, sin tener la opción de

reclamar la promoción por terminación de la misma. Fue lo que ocurrió con

el señor José Ignacio Noguera, quien compró cuatro tarjetas en el mes de

septiembre de 1999 y al reclamar lo premios “le informaron que esa

promoción no estaba vigente desde junio”.

Esto, a pesar de que ECOSALUD autorizó el evento de suerte y azar de

carácter promocional y publicitario denominado “Raspe y gane” desde el 7 de

diciembre de 1998 al 30 de marzo de 1999, autorización que fue ampliada

por solicitud de la demandante, hasta el 31 de julio de 1999.

BELLSOUTH DE COLOMBIA S.A. debió indicar al público que la vigencia de la

promoción con las tarjetas Celuphone era hasta esa última fecha, dado que

después de esa fecha no se efectuó la entrega de premios y, como lo manifestó

en la demanda, no podía retirar las tarjetas del mercado, las cuales siguieron

circulando hasta su agotamiento.

Respecto de la inaplicación del Decreto 1122 de 1999, en la actuación

administrativa por parte de la Superintendencia, para el a quo es suficiente la

decisión adoptada por la Corte Constitucional en sentencia C-923 del 18 de

noviembre de 1999, de declararlo inexequible a partir de la fecha de su

promulgación. Esta es razón suficiente para considerar que la

Superintendencia no actuó de manera equivocada al no aplicar dicha norma

en la actuación administrativa, circunstancia que además le impedía declarar

la nulidad de lo actuado por dejarlo de aplicar “durante el tiempo que estuvo

vigente”, como lo señala la demandante, pues desde el 20 de septiembre de

1999 la misma Corte Constitucional había declarado inexequible el artículo

120 a partir de la fecha de promulgación de la Ley 489 de 1998, que, como

se dijo, era la fuente normativa directa e inmediata de las disposiciones

contenidas en el Decreto 1122 de 1999.

La única condición necesaria que se debe cumplir para que se pueda

imponer la sanción de multa es que se establezca que las marcas, leyendas

y propaganda comercial de bienes o servicios no corresponden a la realidad

o inducen a error y ello es lo que debe aducir la autoridad, en este caso, la

Superintendencia de Industria y Comercio, en el acto sancionatorio. Es la ley

la que establece los topes que se deben observar al imponer la multa.

Si bien el oficio del 19 de octubre de 1999 que la Superintendencia le dirigió

al representante legal de Celumóvil S.A. no contenía el enunciado de “pliego

de cargos” sino una solicitud de explicaciones, no puede afirmarse que por

ello se vulneró el debido proceso puesto que en él se citaron las normas que

le sirven de fundamento, se anunció el inicio de la actuación administrativa,

se le requirió para rendir explicaciones sobre los hechos expuestos en la

queja y se le indicó que podía consultar el expediente y solicitar y aportar las

pruebas pertinentes.

El a quo consideró suficientes los argumentos expuestos para resolver la

excepción en lo que tiene que ver con los cuestionamientos sobre las

facultades administrativas y jurisdiccionales de la Superintendencia de

Industria y Comercio que hace la demandante.

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La parte demandante impugnó el anterior fallo sustentándolo en la siguiente forma:

Los actos demandados dispusieron dos cosas: a) ordenar que se publicaran unos

avisos y, b) imponer una multa.

Incurrió la Superintendencia en el error de montarlas en la efectividad de la

garantía, contra la naturaleza de esa institución, eludiendo así el control

jurisdiccional de sus actos.

El fallo debe ser revocado por las siguientes razones:

1. Es errada y no tiene fundamento, la declaración de encontrar probada la

excepción de falta de jurisdicción y competencia .

El fallador se limitó a señalar las normas que le confieren funciones

jurisdiccionales a las Superintendencias, lo cual nadie discute. La actuación de la

Superintendencia cambió en cada etapa del proceso: inicialmente requirió

explicaciones a BELLSOUTH con el inicio de una actuación administrativa por la

presunta infracción a las normas que regulan las promociones con incentivos.

Luego se desvió hasta el punto de considerar que iba a ordenar la efectividad de

una garantía, como si en ese caso hubiera iniciado el proceso en ejercicio de

funciones jurisdiccionales.

La orden impuesta mediante las resoluciones demandadas no se refieren a

ninguno de los casos de funciones jurisdiccionales de protección al consumidor.

Las órdenes de efectividad de la garantía tienen como fundamento el

cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad de los bienes y servicios

ofrecidos a los consumidores, de conformidad con lo establecido en el artículo 29

del Decreto 3466 de 1982. Estas garantías no se refieren a la veracidad o

suficiencia de la información de las promociones y por tanto, resulta imposible

imponer una orden de efectividad de la garantía al respecto.

La investigación iniciada por la Superintendencia era de carácter administrativo.

Las determinaciones de la Superintendencia no podían proferirse a título de

efectividad de la garantía, simplemente porque la Superintendencia actuaba

investida por la facultades consagras en los artículos 31 y 32 del Decreto 3466 de

1982.

El haber concedido la Superintendencia el recurso de reposición es contradictorio

puesto que contra decisiones jurisdiccionales no proceden recursos, salvo el de

apelación en los casos de decisiones definitivas o de conflictos de competencia.

Es claro que la sanción pecuniaria y la orden impuestas a Bellsouth no

corresponden al ejercicio de las atribuciones jurisdiccionales, sino al ejercicio de

funciones administrativas.

2. La multa aplicada carece de fundamento.

La Superintendencia impone la sanción invocando los artículos 31 y 32 del

Decreto 3466 de 1982, pues la actuación de Bellsouth, en el caso de la promoción

ofrecida, vulneró las normas contenidas en los artículos 14 y 16 del citado decreto.

No obstante concluye que resulta procedente ordenar la efectividad de la garantía.

No hay prueba sobre la afirmación del señor Noguera tanto de haber reclamado

los premios supuestamente ganados con la promoción, como de habérsele

negado su entrega. Por el contrario, el acervo probatorio demuestra que Bellsouth

entregó todos los premios ganados inclusive aquellos que no fueron reclamados al

momento de terminar la promoción.

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3466 de 1982, las conductas

reprochables a los productores frente a las promociones con incentivos se refieren

a la no entrega de los incentivos ofrecidos y es con ocasión de esta situación que

resultan aplicables las disposiciones de los artículos 31 y 32 del Decreto 3466. En

este caso, esta situación no se probó. Para imponer una sanción se debe contar

con una tipificación tanto de la infracción como de la sanción correspondiente,

previa comprobación de la ocurrencia del hecho.

En el presente caso no se probó la infracción consistente en la no entrega de los

premios al señor Noguera. Además, la sanción impuesta no se ajusta a lo previsto

en los artículos 16, 31 y 32 del Estatuto de Protección al Consumidor. Eso, por

cuanto la orden impuesta por la entidad demandada consistió en la efectividad de

la garantía, figura que resulta absolutamente inadecuada en el presente caso.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

Antes de entrar a definir la naturaleza de la función ejercida por la

Superintendencia de Industria y Comercio y contenida en las resoluciones

demandadas, es necesario precisar el alcance de las mismas.

La Resolución 32777 del 1 de diciembre de 2000, por la cual se impone una multa

y se ordena la entrega de unos incentivos, fue expedida por el Superintendente

Delegado para la Protección del Consumidor en uso de las facultades que le

confieren los Decretos 2153 de 1992, 3466 de 1982 y el artículo 145 de la Ley 446

de 1998.

Se funda primordialmente en los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982

que establecen:

“Decreto 3466 de 1982. Por el cual se dictan normas relativas a la

idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las

propagandas y la fijación publica de precios de bienes y servicios, la

responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores y se dictan

otras disposiciones.

(...)

Artículo 14. Marcas leyendas y propagandas. Toda información que se dé al

consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y

servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están

prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial

que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan

inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación,

los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma

de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la

cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

Tratándose de productos (bienes o servicios) cuya calidad e idoneidad hayan

sido registradas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 a 7 del

presente Decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente

obligatorios, o cuyas condiciones de calidad e idoneidad se deriven de la

oficialización de una norma técnica, aunque no haya habido registro, las

marcas o leyendas que se exhiban en dichos productos, al igual que toda

propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder íntegramente a lo

registrado o contenido en la licencia o las condiciones de calidad e idoneidad

derivadas de la norma técnica oficializada, según el caso”.

Artículo 16. Propaganda comercial con incentivos. Sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo 77 del Código de Comercio, los productores serán

responsables ante los consumidores, en los términos de los artículos 31 y 32

de este Decreto, por la propaganda comercial que se haga por el sistema de

incentivos al consumidor, tales como el ofrecimiento de rifas, sorteos,

cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de

representación de personas, animales o cosas y el ofrecimiento de dinero o

de cualquier retribución en especie, en los siguientes casos:

a) Cuando dicha propaganda no corresponda a la realidad, lo cual se entiende

por el hecho de que no se satisfagan los incentivos al consumidor en la

oportunidad indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la

oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este

tipo de propaganda comercial, y

b) Cuando con la propaganda de que trata el presente artículo, se induzca o

pueda inducirse a error al consumidor respectivo, lo cual se entenderá por el

hecho de que, simultáneamente con el ofrecimiento de los incentivos y hasta

seis meses después del retiro del ofrecimiento de éstos, se aumente el

precio del bien o servicio, así como por el hecho de que por el incentivo, o a

la par con éste, se afecte desfavorablemente la calidad o la idoneidad del

bien o servicios.

Para efectos de lo dispuesto en este artículo, en la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos”. (resaltado fuera de texto).

También se adujeron los artículos 31 y 32 del Decreto 3466 de 1982 cuyo

texto es el siguiente:

“Artículo 31. Responsabilidad de los productores en razón de las marcas, las

leyendas y la propaganda comercial. Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios),

así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido

no corresponde a la realidad o induzca a error al consumidor.

Se consideran contrarias a la realidad o que inducen a error, las marcas, las

leyendas y la propaganda comercial que no correspondan, en todo o en

parte, a las condiciones de calidad e idoneidad registradas, o a las

contenidas en las licencias expedidas o en las normas técnicas oficializadas,

o a las reconocidas ordinaria y habitualmente cuando se trate de bienes y

servicios cuya calidad e idoneidad no hayan sido registradas, no siendo

obligatorio su registro”. (Resaltado fuera de texto).

“Artículo 32. Sanciones administrativas relacionadas con la responsabilidad

de los productores en razón de las marcas, las leyendas y la propaganda. En

todo caso que se compruebe, de oficio o a petición de parte, que las marcas,

las leyendas y la propaganda comercial de bienes o servicios no

corresponden a la realidad o inducen a error, la autoridad competente

impondrá la multa de que trata la letra a) del artículo 24 y ordenará al

productor, en ejercicio del poder de policía, la corrección de la respectiva

marca, leyenda o propaganda comercial y que se tomen las medidas

necesarias para evitar que se incurra nuevamente en error o que se cause

daño o perjuicio a los consumidores Para tal efecto, en la misma providencia

se indicará un plazo razonable a juicio de quien la expida y se indicará que

se causa una multa a favor del Tesoro Público, equivalente a una séptima

parte del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, al momento de la

expedición de aquella providencia, por cada día de retardo en su

cumplimiento. A la actuación se aplicarán las normas procedimentales

previstas en el artículo 28.

El productor sólo podrá ser exonerado de la responsabilidad cuando

demuestre que la marca, la leyenda o la propaganda comercial fue

adulterada o suplantada sin que hubiese podido evitar la adulteración o la

suplantación”.

El literal a) del artículo 24, a que se hace referencia, señala:

“Artículo 34.

(...)

a) Multa a favor del Tesoro Público, en cuantía que no podrá ser inferior al valor

de un salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, a la fecha de su

imposición, ni superior a cien veces dicho salario mínimo.

(...)”.

Los hechos denunciados y que motivaron la investigación por parte de la

Superintendencia son los siguientes:

1. Que con la compra de varias tarjetas Celuphone de Celumóvil, al haberse

raspado las casillas, el afectado se dirigió a las instalaciones de Celumóvil con el

fin de reclamar los premios de los cuales fue acreedor, donde le informaron que

esa promoción no estaba vigente desde el mes de junio de 1999.

2. Que las tarjetas en mención, no señalan en ninguna parte la duración de la

promoción y por consiguiente no se sabe hasta cuando son válidas.

3.Que si la promoción se había terminado desde hacía más de dos meses,

debieron recoger todas las tarjetas del mercado y no seguirlas vendiendo a los

consumidores.

4.Que al raspar todas las casillas de la tarjeta 1497610004304993, pudo

observar que no tenía ningún premio, pese a que en la cara anterior de una

de las tarjetas se anuncia “TODAS LAS TARJETAS ESTAN PREMIADAS”, lo

cual constituye un engaño para los consumidores.

De la documentación obrante en el expediente la Superintendencia concluyó:

a) El ofrecimiento de una propaganda comercial con incentivos.

b) La no entrega de los mismos por expiración de la oferta.

c) La omisión en la indicación de la fecha de validez de dicha oferta.

En el presente caso no hubo correspondencia entre lo anunciado y la

realidad, puesto que una de la tarjetas no estaba premiada violándose así el

artículo 16 del Decreto 3466 de 1982. Se indujo en error a los receptores de

la información.

La información estaba dirigida a todo el conglomerado nacional con lo cual se

hace más gravosa la situación de la investigada ya que la totalidad de los

consumidores fueron receptores de dicha publicidad, se afirma en la Resolución

32777.

Consignó dicha resolución:

” En consecuencia es evidente que ante esta omisión por parte de la

investigada la empresa Celumóvil es responsable por la violación al literal a)

del artículo 16 del Decreto 3466 de 1982, siendo procedente ordenar la

efectividad de la garantía conforme se indica en la parte resolutiva de esta

providencia”.

(...)

Por lo anterior, se evidencia que la empresa investigada no dio cumplimiento

a lo anteriormente expuesto por lo que se indujo en error a los consumidores,

en razón a que las personas que compraron estar tarjetas no conocieron la

vigencia de estas promociones y al reclamar los premios la supuesta

“oportunidad” para solicitarlos había expirado.

(...)

En consecuencia, la omisión en la información de esta propaganda comercial

contravino la obligación expresa contenida en las normas de protección al

consumidor a cargo de productores y proveedores de bienes y servicios, por

lo tanto es procedente al efectividad de la garantía conforme se indicará en la

parte resolutiva de este proveído”.

En el Decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia de

Industria y Comercio, se consagran en el artículo 2 las funciones de esta entidad,

cuyos numerales 4 y 5 consagran, entre otras, las relativas a la protección del

consumidor:

Artículo 2. Funciones. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá

las siguientes funciones:

(...)

4. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al

consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o

quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra

autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del

caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes.

5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable,

las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre

protección al consumidor, así como por la inobservancia de las instrucciones

impartidas por la Superintendencia.

(...)”.

Por su parte, la Ley 446 de 1998 consagra en la Parte IV, Título I, Capítulo 1, lo

relativo al ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de las

Superintendencias y, en relación con la Superintendencia de Industria y Comercio

dispone en el artículo 145:

“Sobre protección al consumidor.

Articulo 145. Atribuciones en materia de protección al consumidor. La

Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las

siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio

de otras facultades que por disposición legal le correspondan:

a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en

condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario contenga información

engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de

protección del consumidor

b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas

en las normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas

resultan más amplias;

(...)

d) Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las

investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por

violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del

consumidor e imponer las sanciones que corresponda”.

Las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en

desarrollo de este artículo, constituyen ejercicio de la función jurisdiccional

cuya competencia escapa al conocimiento de la jurisdicción contencioso

administrativa.

Así lo ha determinado esta Corporación en varios de sus fallos, en algunos

de los cuales precisó:

“......de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998,

modificado por el artículo 52 de la Ley 510 de 1999, contra los actos dictados

por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no

procede recurso alguno ante las autoridades judiciales, naturaleza que,

precisamente, ostenta la mencionada decisión”. (Cfr. Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 8 de mayo de 2003. C.P. Dr. Manuel

Santiago Urueta).

“La Superintendencia de Industria y Comercio es un órgano de naturaleza

administrativa con funciones de tipo jurisdiccional otorgadas directamente por el

legislador. En efecto, en materia de protección al consumidor, el legislador a través

de la ley 446 de 1998, otorgó determinadas facultades jurisdiccionales a las

decisiones de la Superintendencia de Industria y comercio, y, dentro de dichas

facultades jurisdiccionales está la del artículo 145 literal b), de la Ley 446 de 1998,

que otorga a la Superintendencia de Industria y Comercio la facultad de hacer

efectivas garantías:

“Artículo 145. Atribuciones en materia de protección al consumidor. La

Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, la siguientes

atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio de otras

facultades que por disposición legal le correspondan:

b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las

normas de protección al consumidor, o las contractuales que resulten más amplias.”

Como se desprende de esta disposición, en materia de efectividad de las

garantías la Superintendencia de Industria y Comercio es competente, a

prevención y su desarrollo corresponde al ejercicio de funciones jurisdiccionales

que escapan al control de la jurisdicción de los contencioso administrativo como

bien lo ha señalado tanto la ley como la jurisprudencia.” (Cfr. Consejo de Estado.

Sección Primera. Sentencia del 22 de octubre de 2004. C.P. Dra Olga Inés

Navarrete).

De conformidad con lo anterior advierte la Sala que el Tribunal ha debido

declarase inhibido y no pronunciarse sobre las prensiones de la demanda

relacionadas con este aspecto.

Ahora bien, en relación con la sanción pecuniaria impuesta por la

Superintendencia de Industria y Comercio a Bellsouth, cabe anotar que esta

Corporación ha precisado que tal actuación constituye actuación administrativa

susceptible de ser demandable. Frente a este tema, es pertinente traer a colación

un salvamento de voto cuya tesis posteriormente fue acogida como posición de la

Sección Primera:

“ Diferente resulta entonces el caso del ejercicio de otras facultades consistentes

en la imposición de sanciones pecuniarias y de multas que autoriza el artículo 4,

numerales 15 y 16, del Decreto 2153 de 1992; el mantenimiento del registro y la

decisión de abstenerse de tramitar quejas que no sean significativas o la de dar

por terminada una investigación si se otorgan garantías de suspensión o de

modificación de la conducta investigada, que si son actuaciones de índole

administrativa y que, por ser adoptados dentro de dicho ámbito, son actos

administrativos, controlables por la jurisdicción de lo contencioso administrativo a

través del ejercicio de las respectivas acciones consagradas en el C.C.A

”( Consejo de Estado. Sección Primera. Salvamento de voto. Olga Inés Navarrete

Barrero. Exp. 8746. Sentencia del 28 de agosto de 2003).

En efecto, en caso con ponencia del Doctor Camilo Arciniegas Andrade, esta Sala

manifestó:

“ Erró entonces el a quo en considerar que la imposición de la multa constituía un

acto de naturaleza jurisdiccional y, por tanto, se revocará en este aspecto la la

sentencia violada”( Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 16 de julio

de 2004. C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade.)

En el mismo sentido la Corte Constitucional, en sentencia C-649 de 2001 señaló:

“En primer lugar, los artículos 143 y 144 de la Ley 446 de 1998, atribuyen a

la Superintendencia de Industria y Comercio funciones administrativas y

jurisdiccionales en materia de competencia desleal.

Segundo, las funciones jurisdiccionales son aquellas que ya venían

ejerciendo los jueces de la República en aplicación de la Ley 256 de 1996,

por virtud de los principios constitucionales de igualdad y de excepcionalidad

en la atribución de este tipo de funciones a entidades administrativas . Ello excluye del carácter jurisdiccional, atribuciones tales como las de imponer las multas y sanciones pecuniarias establecidas en el artículo 4 del D. 2153 de 1992, abstenerse de dar trámite a las quejas que no sean significativas, o llevar registros.”. (Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-649 de 2001. M.P. Dr. Eduardo Montealegre L.).

- El Caso concreto.

La parte resolutiva de la Resolución 32777 de 2000, señaló:

“Artículo primero. Imponer una sanción pecuniaria a CELUMOVIL S.A. (...)

por valor de $26’010.600 equivalente a cien salarios mínimos legales

mensuales vigente, por los hechos descritos en la parte motiva de esta

providencia.

(...).

Artículo Segundo. Ordenar a Celumóvil, emitir tres (3) anuncios con

diferencia de ocho días ente ellos, en un diario de amplia circulación,

presentada en dos columnas de cuatro cm. emitido en la Sección A, que

contenga el siguiente texto:

“Por orden de la Superintendencia de Industria y Comercio, la información

contenida en las tarjetas CELUPHONE de la empresa CELUMOVIL S.A.,

indujeron en error a los consumidores al no indicar la fecha de validez de

estos incentivos, por lo tanto todas la personas que tengan las tarjetas

premiadas pueden acercarse a nuestras oficinas para hacer efectivos los

premios”.

(...)

Artículo tercero. Notifíquese personalmente el contenido de la presente

resolución a(...), representante legal de CELUMOVIL S.A. informándole que

contra la misma procede el recurso de reposición interpuesto ante el

Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor en el acto de

notificación o dentro de los cinco días hábiles siguientes a la misma”.

Del Contenido del acto acusado, la Sala no encuentra que se esté haciendo

efectiva la garantía a que se refiere el artículo 13 del Decreto 3466 de 1982.

Lo decidido, por una parte, se contrae a imponer una sanción pecuniaria y,

por otra, ordenar la publicación de unos avisos correctivos. Sobre el

particular es necesario precisar que hay dos clases de decisiones: una de

tipo administrativo contenida en la imposición de la sanción pecuniaria, de

competencia de esta jurisdicción, y otra, de orden jurisdiccional, relativa a la

orden de publicación de unos avisos correctivos, la cual escapa a la

competencia de esta jurisdicción por corresponder al ejercicio de la función

jurisdiccional a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio en los

términos del artículo 145, literal a) de la Ley 446 de 1998, antes trascrito.

La Sala se inhibirá entonces de pronunciarse en relación con la decisión

contenida en el artículo segundo de la Resolución 32777 de 2000,

confirmada en Resolución 19041 de 2001, por carecer de competencia para

ello.

En relación con la sanción pecuniaria impuesta por la Superintendencia de

Industria y Comercio a Bellsouth, tal como se indicó anteriormente, esta

Corporación ha precisado que tal actuación constituye actuación

administrativa susceptible de ser demandable ante lo contencioso

administrativo, por lo que esta Sala procederá al análisis de tal decisión.

Esclarecida la competencia de esta jurisdicción para conocer de actos expedidos

por la Superintendencia de Industria y Comercio en cuanto se impuso en los actos

acusados una sanción pecuniaria, entra la Sala al análisis de la legalidad de la

decisión.

Como se deduce de los documentos obrantes en el expediente, la estrategia

promocional con incentivos fue autorizada a Bellsouth Colombia S.A. –antes

Celumóvil S.A.- por ECOSALUD con vigencia comprendida entre el 7 de diciembre

de 1998 y el 30 de marzo de 1999 y posteriormente fue ampliada hasta el 31 de

julio de 1999, ya que para la fecha no se habían reclamado la totalidad de los

premios.

El denunciante se dirigió a Celumóvil S.A., hoy Bellsouth de Colombia S.A., para

reclamar los premios correspondientes a una de las tarjetas Celuphone que tenía

en su poder y que había adquirido en el mes de septiembre de 1999, siendo

informado de que la promoción había estado vigente hasta el mes de junio de

1999. La publicidad dejó de emitirse el 30 de marzo de 1999. Señala Celumóvil

que la prórroga obtenida hasta el 30 de julio de 1999 no fue para seguir emitiendo

publicidad sino para seguir entregando los premios no entregados.

Aunque todas las tarjetas tenían la leyenda “TODAS LAS TARJETAS ESTAN

PREMIADAS”, ello no implicaba que automáticamente al raspar se encontrara

efectivamente un premio; era necesario que en la cuadrícula al respaldo quedara

en línea el mismo objeto tres veces.

Se estableció que efectivamente las tarjetas Celuphone no establecían en parte

alguna la duración de la promoción ni la validez de las mismas. Igualmente se

estableció que al terminar la promoción, según la autorización dada por Ecosalud,

todavía existían tarjetas premiadas en circulación y de venta al público.

En el artículo 16 del Decreto 3466 de 1982 se señala en forma categórica que “en

la propaganda se indicará la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento

de los incentivos”, aspecto que Bellsouth no cumplió y generó problemas como el

que nos ocupa ya que al continuar en circulación las tarjetas “raspe y gane”

cualquier persona favorecida podría acercarse a reclamar el respectivo premio así

ya no estuviera vigente la publicidad respectiva.

De conformidad con el artículo 31 antes trascrito, “todo productor es responsable

por las marcas y leyendas que exhiban sus productos”. De modo que, así la

publicidad hubiera finalizado el 30 de marzo de 1999, sin en el mes de septiembre

del mismo año continuaban vendiéndose las tarjetas Celuphone con la leyenda

“Todas las tarjetas se encuentran premiadas”, era perentorio cumplir con la

entrega de los premios respectivos.

La Sala considera que efectivamente la empresa Bellsouth de Colombia S.A. –

antes Celumóvil S.A.- infringió lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 3466 de

1982 en lo relativo a la propaganda con incentivos al no indicar en forma exacta la

fecha hasta la cual sería válido el ofrecimiento de incentivos, induciendo a error al

público, al no haber tomado las medidas para retirar las tarjetas premiadas que

continuaban en circulación o haber publicado en los medios respectivos un aviso

indicativo de que la oferta había terminado.

Es claro que dentro de sus facultades, la Superintendencia tenía la de imponer

sanciones pecuniarias, como la que finalmente se impuso a Bellsouth de Colombia

S.A. en este caso concreto, al tenor de la siguiente disposición:

Decreto 3466 de 1982.

“Artículo 43. Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Asígnase a la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes

funciones, para efectos de este decreto:

(...)

f) Imponer las sanciones administrativas previstas en el presente Decreto por

incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial, o por incumplimiento de las normas

sobre fijación pública de precios, de conformidad con el procedimiento

igualmente contemplado en este Decreto.

(...)”. (Resaltado fuera de texto).

La Sala procederá a confirmar el fallo del Tribunal en cuanto deniega las súplicas

de la demanda en lo relacionado con la imposición de la sanción pecuniaria, pero

la revocará para dar paso a la excepción de falta de jurisdicción que conlleva el

inhibirse para pronunciarse en relación con el artículo segundo de la Resolución

32777 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- REVÓCASE la sentencia de primera instancia. En su lugar

DECLÁRASE probada la excepción de falta de jurisdicción en relación con el

artículo segundo de la Resolución 32777 de 2000, expedida por la

Superintendencia de Industria y Comercio. En consecuencia INHÍBESE para

pronunciarse sobre el aspecto allí contenido.

Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones relacionadas con el artículo primero y

parágrafo de la Resolución 32777 de 2000 y la Resolución 19041 de 2000,

expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada

por la Sala en su sesión del nueve (9) de diciembre del año dos mil cuatro

(2004).

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE OLGA INES NAVARRETE BARRERO Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA GABRIEL E. MENDOZA MARTELO (SALVA VOTO)

S A L V A M E N T O D E V O T O

SALVAMENTO DE VOTO

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004).

REF: Expediente núm. 2001-01251.Actora: BELLSOUTH COLOMBIA S.A.

Mi respetuosa discrepancia con la decisión de mayoría obedece a que soy partidario de la

tesis acogida por el a quo, según la cual, los actos acusados, sin distinción alguna, revisten

carácter jurisdiccional por virtud del expreso señalamiento que hizo en ese sentido la Ley

446 de 1998, en la Parte IV, Título IV, Capítulo 1 y 2, que comprende los artículos 143 a

145, en tratándose de conductas constitucionales de “competencia desleal” y de

“protección del consumidor”, lo cual se halla en consonancia con los lineamientos trazados

por el artículo 116 Constitucional y que pretender escindir los actos acusados para concluir

que unos son jurisdiccionales y otros administrativos, siendo una sola la conducta

sancionada, no solo contraviene claros principios de hermenéutica sino que, además, da al

traste con la política de desjudicialización que subyace en la normativa citada, pues el

propósito con ella perseguido en modo alguno se alcanza en la medida en que no solo no

se obvia la instancia jurisdiccional, sino que, por el contrario, se permite que prolifere.

En efecto, los actos acusados fueron proferidos a consecuencia de la violación atribuida a

la demandante de normas sobre “protección del consumidor” las cuales aparecen

incorporadas en el Decreto Ley 3466 de 1982, entre otras disposiciones.

El artículo 145 de la Ley 446 de 1998 en relación con el punto dispone:

“Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección al consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le correspondan:

a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un mensaje publicitario contenga

información engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de protección al consumidor;

b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección del consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias;

c) Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o el servicio por un término de treinta (30) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación correspondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores, y

d) Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda.”. (negrillas fuera de texto).

A su turno, los artículos 147 y 148 de la Ley 446 de 1998 son del siguiente tenor:

“Art. 147 .- Competencia a prevención. La Superintendencia o el juez competente conocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte.

El superintendente o el juez competente declarará de plano la nulidad de lo actuado inmediatamente como tenga conocimiento de la existencia del proceso inicial y ordenará enviar el expediente a la autoridad que conoce del mismo. El incumplimiento de este deber hará incurrir al respectivo funcionario en falta disciplinaria, salvo que pruebe causa justificativa.

Con base en el artículo 116 de la Constitución Política, la decisión jurisdiccional de la Superintendencia respectiva, una vez ejecutoriada, hará tránsito a cosa juzgada.”. (negrillas fuera de texto).

“ART. 148.- Procedimiento. El procedimiento que utilizarán las Superintendencias en el trámite de los asuntos de que trata esta parte será el previsto en la parte primera, del libro I, título I, del Código Contencioso Administrativo, en especial el correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular y las disposiciones contenidas en el capítulo VIII. Para lo no previsto en este procedimiento, se aplicarán las disposiciones del proceso verbal sumario consagradas en el procedimiento civil.

Las Superintendencias deberán proferir la decisión definitiva dentro del término de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en que se reciba la petición de manera completa. No obstante, en todo el trámite del proceso las notificaciones, la práctica de pruebas y los recursos interpuestos interrumpirán el término establecido para decidir en forma definitiva.

Los actos que dicten las Superintendencias en uso de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales. Sin embargo, la decisión por la cual las entidades

se declaren incompetentes y la del fallo definitivo serán apelables ante las mismas.

Las notificaciones personales que deban surtirsen durante estos procesos, respecto de las entidades vigiladas se realizarán depositando copia de la petición junto con sus anexos, en el casillero asignado por la respectiva Superintendencia a cada una de ellas, si es del caso.” (negrillas fuera de texto).

Es de anotar que la “Parte IV” de la Ley 446 de 1998 se inicia con el “Título I” que trata lo

concerniente al “EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR LAS

SUPERINTENDENCIAS”. En el “Título II” se aborda el tema en relación con la

Superintendencia de Sociedades; en el “Título III” se hace lo propio en relación con la

Superintendencia de Valores; en el “Título IV” se alude a la Superintendencia de Industria y

Comercio; y, en el “Título V” se menciona a la Superintendencia Bancaria.

Claramente se advierte en el inciso 1°, del artículo 147 transcrito, incluido dentro del “Título

VI”, que la competencia a prevención entre la Superintendencia respectiva y los jueces

competentes se refiere a los asuntos con carácter jurisdiccional de que trata la PARTE IV

de la Ley.

Se afirma enfáticamente que el carácter de “dichos asuntos” es jurisdiccional, pues solo en

relación con los mismos cabría hablar de “competencia a prevención” conforme a las

normas procesales que informan su juzgamiento pues, como bien se sabe, tratándose de

“asuntos administrativos” ese término no es de recibo.

A mi juicio, resulta absolutamente clara la adscripción de competencias “a prevención” que

se hace a la Superintendencia de Industria y Comercio y a los jueces competentes en el

artículo 145, en concordancia con el artículo 147, en materia de protección del consumidor.

Allí se menciona, en el literal b) lo atinente a la efectividad de las garantías de bienes y

servicios establecidas en las normas de protección al consumidor, o las contractuales si

ellas resultan más amplias. A su turno, en el literal d) se hace referencia, con toda nitidez, a

las investigaciones a los “proveedores” de bienes y servicios, entre otros, por violación de

cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor y a la facultad de

“imponer las sanciones que corresponda”.

En la providencia de la cual comedidamente discrepo se admite que la atribución de la

Superintendencia en cuanto hace referencia al asunto de que trata el literal b), del artículo

143 de la Ley 446 de 1998, cual es la efectividad de la garantía mínima o de las

adicionales, tiene carácter jurisdiccional. Sin embargo, esa misma consideración no se

hace extensiva a las decisiones que se adoptan en relación con los eventos previstos en

los restantes numerales a), c) y d).

Tal forma de razonar desatiende la regla de la hermenéutica, según la cual cuando el

legislador no distingue no le es dado al interprete hacerlo.

La tesis de mayoría justifica la escisión del texto normativo con el argumento de que solo

es jurisdiccional el trámite relacionado con la efectividad de las garantías, literal b), en razón

de que así estaba previsto en el Decreto Ley 3466 de 1982, artículo 29, el cual

textualmente dispone:

“Procedimiento para asegurar la efectividad de las garantías.- En caso de incumplimiento total o parcial de la garantía mínima presunta o de las demás garantías de un bien o servicio; el consumidor afectado podrá solicitar que se obligue al proveedor o expendedor respectivo a hacer efectiva la garantía o garantías o, si fuere procedente de acuerdo con el artículo 13 del presente decreto, a cambiar el bien por otro o, si se manifestaré que se desea desistir de la compraventa del bien o de la obtención del servicio, a reintegrar el precio pagado por el bien o servicio. En todo caso se podrá también solicitar la indemnización de los daños y perjuicios a que hubiere lugar.

La solicitud formulada conforme al inciso precedente se tramitará por las autoridades jurisdiccionales competentes, de conformidad con las reglas propias del proceso verbal previsto en el título XXIII del libro 3° del Código de Procedimiento Civil y las adicionales señaladas en el artículo 36. La sentencia mediante la cual se decida la actuación solo podrá ser favorable al expendedor o proveedor si éste demuestra que ha habido violación de los términos o condiciones de la garantía o garantías por parte del consumidor o que no ha podido dar cumplimiento a la garantía o garantías debido a fuerza mayor o caso fortuito, siempre y cuando no haya podido satisfacerla por intermedio de un tercero.

En la parte resolutiva de la providencia que decida la actuación se ordenará al productor, según lo haya solicitado el reclamante, hacer efectiva la garantía o garantías no satisfechas, reintegrar el precio pagado por el bien o servicio, o cambiar el bien por otro de la misma especie, en un plazo razonable a juicio de quien emita la providencia; así mismo, se dispondrá el pago del valor demostrado por el reclamante, por concepto de los perjuicios causados. En la misma providencia se indicará que se causa una multa, a favor del Tesoro Público, equivalente a una séptima parte del valor del salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E.; al momento de expedición de aquélla, por cada día de retardo en su cumplimiento.”.

Es cierto que en los artículos 24 y 25 del Decreto Ley 3466 de 1982 se calificaban como

administrativas las sanciones imponibles, respectivamente, tanto por el incumplimiento de

las condiciones de calidad e idoneidad registradas o contenidas en norma técnica

oficializada como por el incumplimiento de esas condiciones de calidad e idoneidad no

registradas.

Ocurre empero que, como ha quedado expresado, no cabe duda de que en el literal d) del artículo 145 de la Ley 446 de 1998 aparece atribuida a la Superintendencia de Industria y Comercio a prevención con los jueces (artículo 147, inciso 1°) la competencia jurisdiccional de sancionar a los proveedores, entre otros, de la forma que corresponda, entre ellos las contempladas en los artículos 24 y 25 del Decreto Ley 3466 de 1982 (multas a favor del tesoro público, prohibición de producir o distribuir, retiro de existencias, etc.) por la violación a cualquiera de las disposiciones legales sobre protección del consumidor, régimen cuya violación determinó en el caso examinado la expedición de los actos acusados.Se trata de una competencia jurisdiccional expresa y precisa atribuida a una autoridad

administrativa, por ministerio de la ley, y con apego a los lineamientos sentados por el

artículo 116 Constitucional que, por lo mismo, resulta tan válida como la prevista en el

artículo 29 del Decreto Ley 3466 de 1982, reiterada en el literal b), del artículo 143, de la

Ley 446 de 1998. Para estos efectos la fuerza normativa de una y otra ley es idéntica.

Acoger lo previsto en una y desechar lo regulado en la otra, en el mismo sentido, carece

de razón.

Como la Ley 446 de 1998 se encarga de realizar la caracterización de la actuación y de la

decisión respectiva de la forma que ha quedado indicada, en términos que considero

suficientemente claros, no es de recibo poner en duda esa situación.

Estimo, en consecuencia, que tanto la efectividad de las garantías como las multas a

que haya lugar por el incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad de bienes

o servicios, estén o no registradas, son actos jurisdiccionales en la medida en que, a no

dudarlo ambas proceden por violación de las disposiciones legales sobre protección del

consumidor.

Los productores, distribuidores y comercializadores son proveedores de bienes y servicios.

De manera que a ellos se refiere el literal d) del artículo 145 cuando actúan en desempeño

de dicha labor.

En otras palabras, cuando un proveedor que hace las veces de productor o distribuidor

incumple las normas relacionadas con la protección del consumidor se convierte en sujeto

pasivo de la condigna sanción (multa entre otras) y la decisión que adopta la

Superintendencia de Industria y Comercio para imponerla, a prevención con los jueces, es

de carácter jurisdiccional conforme a la citada disposición, en armonía con las restantes

contenidas en el aparte IV de la Ley 446 de 1998.

Si se acepta que la ley, dentro de los límites previstos en el artículo 116 Constitucional,

puede atribuir competencias jurisdiccionales a autoridades administrativas no hay razón

para desconocer lo que hizo en tal sentido la Ley 446 de 1998, artículo 143 y demás

normas concordantes, al convertir expresamente en jurisdiccional sanciones que antes

eran administrativas, precisamente con el fin de descongestionar y desjudicializar,

reconociendo el carácter técnico predicable de algunas autoridades administrativas, como

las Superintendencias, consideradas idóneas para resolver ciertas contenciones, en

primera instancia, como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-649 de 20 de

junio de 2001 en la cual se precisó que las autoridades judiciales correspondientes

conocían del recurso de apelación que garantizara el derecho de defensa y de

contradicción de los interesados.

No me es fácil admitir que si una misma conducta viola las normas consagratorias de los

derechos del consumidor dando lugar i) a la efectividad de la garantía y ii) la imposición de

multas u otras sanciones, debe estimarse que lo primero es jurisdiccional y lo segundo

administrativo, lo cual supone actuaciones, decisiones y medios de impugnación distintos,

pues ello en nada armoniza con los fines propios de la Ley 446 de 1998 en cuanto a la

descongestión o desjudicialización se refiere.

Si bien, tradicionalmente, ha sido considerada la sanción de multa como de naturaleza

administrativa no hay razón para desconocerle carácter jurisdiccional cuando la ley así lo

determina expresamente. Por ejemplo, no sería admisible pensar que la multa de que trata

el artículo 29, inciso 3°, del Decreto Ley 3466 de 1982 (antes transcrito) destinada a hacer

cumplir la decisión que hace efectiva una garantía sea de carácter administrativo.

En el caso sub examine dada la íntima conexidad existente entre la actuación de la demandante que dio lugar a que se hiciera efectiva la garantía y la multa que se le impuso, no creo razonable escindir la naturaleza de una y otra decisión, entre jurisdiccional y administrativas, para dar paso a dos procedimientos distintos, tanto por su trámite como por los órganos que los juzgan, por cuanto ello, a no dudarlo, desdice abiertamente del propósito de descongestión y desjudicialización que inspiró la expedición de la Ley 446 de 1998. Por el contrario, sí se respetan el alcance o los fines de esta ley cuando, como ella lo enseña, según quedó visto, se acepta que las sanciones por violación al régimen de protección al consumidor (incluida la multa) son jurisdiccionales en razón a que ello evitaría los recursos de la vía gubernativa y las consiguientes acciones contencioso administrativas. Lo cual no conlleva incurrir en desmedro absoluto del derecho de defensa pues,

como ya se dijo, el interesado cuenta con recursos judiciales efectivos contra la decisión que adopte la Superintendencia de Industria y Comercio. Si se sanciona concomitantemente con multa u otras medidas a un productor o comercializador por violación del régimen de protección al consumidor con base en unos mismos hechos, bajo la perspectiva de la decisión de mayoría, de la cual discrepo, las multas son actos administrativos en tanto que las otras medidas adoptadas son actos jurisdiccionales, de lo cual surgen las siguientes implicaciones prácticas:

Las multas impondrían una eventual vía gubernativa y los actos que la resuelvan serían susceptibles de acciones contencioso administrativas.

Ese enfoque no favorece en lo más mínimo el propósito de descongestión y desjudicialización de la Ley 446 de 1998, pues cabría la posibilidad de controvertir esos actos ante la instancia propiamente judicial (la contencioso administrativa).

Por el contrario, si dichas multas se estiman jurisdiccionales se da alcance al propósito de la mentada ley, al menos, en lo referente a la primera instancia, pues habría una segunda ante los Tribunales pero de la jurisdicción ordinaria. Bajo ese entendido queda claro que la jurisdicción contencioso administrativa se descongestionaría por la parcial desjudicialización.

Cabría preguntarse entonces, qué sentido tiene para los señalados efectos de la norma comentada la distinción a que se viene aludiendo en tratándose de unos mismos hechos y, por ende, de una misma actuación para investigarlos, esclarecerlos y sancionarlos? La respuesta que a ojos vista se impone es de que: ninguno.

Creo oportuno reiterar en esta oportunidad lo que dijo la Sala en providencia de 28 de noviembre de 2002 (Expediente núm. 7916, Magistrado ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola), frente a una sanción de multa impuesta en un caso de competencia desleal, por cuanto las circunstancias de aquel asunto guardan íntima conexidad con el presente. De manera que lo que allí se dijo cabe perfectamente para el caso sub examine, en cuanto a lo siguiente:

“...En resumen, la competencia que la Ley 256 de 1996 le asignó a

los jueces para conocer de actos constitutivos de competencia

desleal, fue establecida por el artículo 147 de la Ley 446 de 1998

como competencia a prevención de los jueces y de la

Superintendencia de Industria y Comercio, por lo que, frente al

conocimiento de tales actos, tanto la Superintendencia de Industria y

Comercio como la Rama Judicial tienen competencia.

De ello resulta que cuando las conductas constitutivas de

competencia desleal son denunciadas mediante la acción respectiva

ante la Superintendencia de Industria y Comercio, este organismo

no actúa como de ordinario, es decir, como órgano de control,

inspección y vigilancia, sino que actúa de conformidad con las

especiales atribuciones señaladas en los artículos 143 y 144 de la

Ley 446 de 1998 y, por ende, sus actuaciones, desde los puntos de

vista antes expuestos, pertenecen a la misma órbita de decisión de

los jueces. En consecuencia, las decisiones tomadas dentro de los

procesos adelantados con fundamento en esas funciones y

atribuciones tienen carácter idéntico a éstas, esto es, jurisdiccional,

independientemente de su contenido, ya que por el principio de

unidad que rige todo el ordenamiento jurídico, y que por ello opera en

todos sus elementos e instituciones, el ejercicio de la función

jurisdiccional sólo puede producir actos o decisiones jurisdiccionales,

sean de trámite o definitivos, y en los procesos judiciales sólo se

producen actos jurisdiccionales, también con ambas posibilidades,

sin que al efecto tenga alguna incidencia el específico contenido de

los mismos, toda vez que los hay con decisiones que también

pueden ser tomadas mediante actos jurídicos de otra clase.

En el caso particular de la multa, es sabido que se trata de una

medida punitiva pecuniaria que por ello bien puede encontrarse

prevista en los ordenamientos sancionatorios o punitivos, tanto

administrativos como penales, de modo que, contrario sensu, no hay

razón para darle a esa medida un exclusivo carácter administrativo.

Lo tendría si el diligenciamiento en que se produce es una actuación

administrativa, lo cual presupone una conducta o falta administrativa

y por tanto el ejercicio de la función administrativa, pero en el caso

nada de ello se da en relación con la multa aquí cuestionada, toda

vez que la conducta investigada no lo fue a título de falta

administrativa, ni la actuación surtida para imponerla fue de esta

naturaleza, y quedó claro que la función ejercida no es

administrativa, en cuanto es jurisdiccional.

De no ser así, y de acogerse la tesis de la actora, se llegaría a que la

actuación surtida por la demandada para expedir los actos acusados

es un proceso jurisdiccional y un procedimiento administrativo a la

vez, siendo que ambos tienen principios y reglas distintas y que el

proceso es uno sólo para todos los efectos.

En consecuencia, los actos acusados son actos jurisdiccionales, de

allí que la decisión de imponerle a la actora la multa en mención

participa de ese mismo carácter jurisdiccional, toda vez que hace

parte integral de ellos, en especial de la Resolución Núm. 4954 de 19

de marzo de 2000, y su confirmatoria, amén de que se adoptó dentro

del mismo procedimiento, por los mismos hechos o causas y

fundamentos jurídicos que dieron lugar a las demás decisiones

consignadas en esas resoluciones.

En estas circunstancias, el recurso impetrado no tiene asidero, luego

se deberá confirmar el auto apelado, dado que los actos

jurisdiccionales escapan al control de la jurisdicción de lo contencioso

administrativa.

Ahora bien, y a manera de simple ilustración, conviene señalar que la

imposibilidad de juzgamiento de los actos en cuestión por la

jurisdicción contencioso administrativa, no significa que carezcan de

control, toda vez que en cuanto constituyen el fallo del proceso, son

pasibles del recurso de apelación según lo señala el artículo 52,

inciso tercero, de la Ley 510 de 1999, modificatorio del artículo 148

de la Ley 446 de 1998, y lo explicó la Corte Constitucional en

sentencia de 28 de mayo de 2002, núm. C-415, magistrado ponente

doctor Eduardo Montealegre Lynett, al decir que los jueces llamados

a tramitar los recursos de apelación contra los actos como los del sub

lite son los superiores jerárquicos de los jueces que fueron

desplazados por las superintendencias en el asunto, y que “En este

sentido, si fuera el caso que una de esas entidades administrativas

tiene competencias a prevención con un juez civil del circuito por

ejemplo, quien deberá tramitar el recurso de apelación interpuesto

contra una de sus decisiones en los términos señalados por la ley,

será el superior jerárquico del juez con el que comparte la

competencia”.

En ese orden de ideas, si en el fallo del asunto bajo examen se tomó

una decisión que no era procedente por cualquier motivo, quien debe

definirlo así y proveer lo que corresponda es la autoridad judicial que

conozca del recurso de apelación que se interponga contra dicho

acto...”.

Por último, estimo que dentro de los conceptos de calidad e idoneidad predicables del

servicio de telefonía celular está involucrado el hecho de incumplir las promociones

ofrecidas y que la propaganda comercial no corresponda con la realidad, aspecto frente al

cual la Superintendencia de Industria y Comercio debe velar por la protección del

consumidor.

Comedidamente,

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Consejero