consecuencias jurídicas de la sentencia que modifica el régimen de concesiones

Boletín No. 140 - Agosto 2012

La competitividad y el desarrollo humano están ligados indisolublemente a la existencia de una adecuada y eficiente base de recursos y de servicios de infraestructura. Entre ellos, la energía eléctrica destaca como elemento indispensable, para lo cual se requiere un clima favorable para atraer inversiones, es decir, predictibilidad de las reglas del juego, fiel cumplimiento de los contratos que firma el Estado e instituciones fuertes que velen por el debido cumplimiento de la normativa1.

Desde 1939, existe el fundamento constitucional de la participación excepcional de la Asamblea Legislativa

1. Fusades (2008). Informe de Desarrollo Económico y Social 2007: Recursos e infraestructura para la competitividad. El Salvador. P. 24

en el régimen de concesiones de obras de uso público; sin embargo, a través de la inconstitucionalidad 28-2008, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia modificó estas reglas, mediante una inadecuada interpretación de algunas disposiciones constitucionales, ampliando la participación del Órgano Legislativo a las concesiones de recursos hidráulicos y geotérmicos para la generación de energía eléctrica.

Este boletín describe la situación actual de la concesión en El Salvador y las características del contrato de concesión; posteriormente, analiza las consideraciones expuestas en la sentencia de inconstitucionalidad y los errores interpretativos; y, finalmente, expone las consecuencias jurídicas y ciertos aspectos económicos de

Consecuencias jurídicas de la sentencia que modifica el régimen de concesiones

Desde 1939, existe el fundamento constitucional de la participación excepcional de la Asamblea Legislativa en el régimen de concesiones de obras de uso público; sin embargo, a través de la inconstitucionalidad 28-2008, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia modificó estas reglas...

Departamento de Estudios Legales, DEL/FUSADES Boletín 140 / Agosto 2012 [email protected] 2

esta resolución, que viene a agravar el deteriorado clima de negocios y competitividad del país2.

1. ¿Qué es una concesión?

a. Marco conceptual

La concesión es el otorgamiento de la explotación de bienes y servicios a un particular que corre con los riesgos económicos de la actividad, conocido como concesionario, por parte de la Administración Pública, denominada concedente, que permanece titular del bien y responsable de supervisar la adecuada explotación y el cumplimiento de la finalidad social3.

La concesión constituye la forma típica de explotación de los servicios económicos o industriales en el Estado liberal. De una parte, esta separación entre titularidad y explotación del servicio que la concesión significa solo

2. La Encuesta Dinámica Empresarial de Fusades de junio de 2012 presenta el deterioro del clima de negocios y la presencia de numerosos obstáculos a la inversión, entre ellos la incertidumbre jurídica y política. Más información en: Fusades (2012). Informe de Coyuntura Legal e Institucional: primer semestre 2012. Departamento de Estudios Legales. San Salvador. P. 66.

3. Garrido Falla, Fernando y otros (2006) Tratado de Derecho Administrativo Volumen II, Parte General: Conclusión. Ediciones Tecnos. España P. 440. En similar sentido: Sayagues Laso (2002). Tratado de Derecho Administrativo II. Fundación de Cultura Universitaria. Uruguay. P. 13 y 55; y, Parada, Ramón (2007). Derecho Administrativo I: Parte General. Marcial Pons. P. 309. Estos autores señalan la importancia de dos conceptos: equilibrio económico de la concesión y diversificación de la financiación.

es posible en aquellos servicios que, por implicar prestaciones a los particulares, suponen una explotación económica, de la que cabalmente se hace cargo el concesionario que obtiene como retribución de su actividad el producto de las tarifas o precios pagados por los usuarios. Sin embargo, los autores aclaran que siempre ofrecerá a la administración una posibilidad de control suplementario a través de las condiciones y cláusulas particulares que al concesionario se imponen4, para asegurar el cumplimiento de la finalidad social. Asimismo, como un contrato, la concesión está sujeta a los principios de competencia, publicidad y difusión, transparencia, igualdad, eficiencia, y otros incorporados en el ordenamiento jurídico.

La concesión es una figura de naturaleza mixta, que otorga derechos y obligaciones en función de las cláusulas contractuales entre el concesionario y la Administración Pública, así como de las disposiciones legales aplicables a la materia. En relación al otorgamiento de la concesión, en principio, corresponde a una entidad estatal en ejercicio de su función administrativa; sin embargo, dado que la concesión es un modo de explotación de los servicios públicos, implica la transferencia de poderes administrativos hacia el concesionario, y esto requiere la actuación de los órganos con competencia legislativa. Esta intervención tiene lugar de distinto modo: en unos casos, el Órgano Legislativo regula genéricamente el otorgamiento de concesiones, a través

4. Garrido Falla. Ibid. P. 441.


de leyes generales; otras veces, se pronuncia en casos concretos, y luego, en ejercicio de la autorización dada, la Administración pacta las condiciones que correspondan o que juzgue convenientes5.

Otro aspecto coincidente de la doctrina es la temporalidad de la concesión, dado que debe tener un límite temporal, así como la posibilidad de transferir el contrato de concesión, que requiere la aprobación del concesionario, puesto que la capacidad del concesionario es una de las principales circunstancias que determinan la decisión gubernamental, y toda transferencia deberá contar con la aquiescencia de la Administración Pública; sin embargo, esto no le impide celebrar con terceros negociaciones o contratos relativos al servicio6.

La doctrina propone diferentes tipos de concesiones, en función del objeto de la misma, que cada ordenamiento jurídico puede regular y que conservan todas las características antes mencionadas7, a continuación se presentan algunos ejemplos:

5. Sayagues Laso. Ibid. P. 256. En igual sentido: Parada, Ramón. Ibid. p. 235. Un ejemplo de la primera opción es la Ley General de Electricidad, que faculta a la SIGET a otorgar concesiones; y de la segunda, el Decreto de aprobación de las bases de licitación del puerto La Unión, que requiere la aprobación del contrato de concesión por la Asamblea Legislativa.

6. Sayagues Laso Ibid. p. 256. y Garrido Falla. Ibid. P. 443.

7. García de Enterría, Eduardo y otro (2005). Curso de Derecho Administrativo I. Civitas Ediciones. Madrid. P. 736; Sayagués Laso, Enrique. Ibid. P. 12; Garrido Falla. Ibid. P. 540.; Parada, Ramón. Ibid. p. 309 y 395.

! Servicios: relativo a la prestación de una actividad dirigida a los ciudadanos, por ejemplo, la salud o educación.

! Obras: sobre infraestructura beneficiosa para los ciudadanos, verbigracia carreteras, hospitales, escuelas, astilleros, etc.

! Bienes de dominio público (dema-niales): un conjunto de bienes propiedad del Estado, que según el Código Civil incluye las calles, plazas, puentes y caminos, los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, lagos y lagunas, minas, el mar adyacente y el lecho, subsuelo, playas y espacio aéreo suprayacente, la zona marítimo-terrestre, y los recursos naturales de la zona económica exclusiva y la plataforma continental e insular.

Otra clasificación es la finalidad de la infraestructura a concesionar. En principio, todos los bienes cuyo dominio es ejercido por el Estado se denominan bienes nacionales; pero estos además pueden dividirse en bienes nacionales de uso público, si el uso de los mismos está permitido a los particulares, tales como las plazas, los parques, los jardines, caminos, calles, muelles, etc.; si no lo está, se trata de bienes fiscales8. Por ejemplo, la concesión de una obra de uso público sería la gestión y mantenimiento de una carretera (con beneficios para todos los

8. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad 33-2000, del 31 de agosto de 2001.

La concesión es el otorgamiento de la explotación de bienes y servicios a un particular que corre con los riesgos económicos de la actividad, conocido como concesionario, por parte de una Administración Pública, denominada concedente, que permanece titular del bien y responsable de supervisar la adecuada explotación y el cumplimiento de la finalidad social.


ciudadanos), y de una obra de uso fiscal, sería la gestión y mantenimiento de un astillero (con beneficios económicos para la Administración Pública) o de un edificio público. Asimismo, los bienes privados también pueden ser utilizados para la prestación de servicios públicos, como en el caso del servicio de la emisión de documentos.

De manera que, al combinar ambas clasificaciones se advierten variados supuestos, y a continuación se mencionan algunos de ellos:

! Obra para usos públicos: construcción de carreteras y autopistas.

! Obra para uso fiscal: mantenimiento de astilleros.

! Servicios en bienes privados: prestación del servicio de salud en las instalaciones de un hospital privado.

Para concluir esta parte teórica, cabe señalar que dada la naturaleza administrativa de la concesión, la participación de otras entidades deberá incorporarse de manera excepcional. Es así que, para respetar la armonía de la naturaleza jurídica de la concesión y el correctivo funcionamiento del principio de legalidad y especialidad de las competencias, las disposiciones relativas deben interpretarse en sentido restrictivo.

b. Marco jurídico

Existen diversas tipologías de concesiones que pueden combinarse según cada ordenamiento jurídico. La Constitución de El Salvador regula la concesión en sus artículos 103, 120, 131 ordinal 30, 193 ord. 10 y 233, que aparecen en Cuadro 19.

La disposición del art. 120 Cn. aparece en la historia constitucional en 193910, y desde entonces, regulaba la obligación del Estado a estipular un plazo no mayor a 50 años a toda concesión de obras materiales de uso público y requería la aprobación de la Asamblea Legislativa. Esta redacción permaneció de la misma manera hasta la Constitución de 1983, y en su exposición de motivos se expresa que “se consigna la obligación de someter al conocimiento de la Asamblea Legislativa las concesiones de obra pública. Por considerar que esta materia es de tal importancia, por cuanto la concesión de esta obra puede

9. Otras referencias a la concesión aparecen en los artículos 127, 128 y 146, relativas a causales de inhabilitación para ciertos cargos públicos.

10. Constitución Política de El Salvador, 1939. art. 163. En toda concesión que otorgue el Estado para establecimiento de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de servicio público, deberán estipularse, como condición esencial, que después de transcurrido cierto tiempo, no mayor de 50 años, tales obras pasarán por ministerio de ley, en perfectas condiciones de servicio, al dominio del Estado, sin indemnización alguna. Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación.

La disposición del art. 120 Cn aparece en la historia constitucional en 1939 , y desde entonces, regulaba la obligación del Estado a estipular un plazo no mayor a 50 años...


llegar a comprometer de tal manera los bienes de la hacienda pública, que no puede dejarse a la sola discreción de funcionarios administrativos la decisión de otorgarlas”11.

Así pues, por razones de excepcional importancia, los legisladores constitucionales consideraron que la Asamblea Legislativa debía participar en la aprobación de estas concesiones, y no mencionan a otros tipos de concesiones, ni siquiera las obras

11. Informe Único de la Comisión Redactora de las Reformas de la Constitución de la República 1991.

materiales de uso fiscal. Por lo que, en función de la naturaleza administrativa de la concesión, la regulación deberá realizarse de forma expresa y su interpretación de manera restrictiva. Cabe destacar que el involucramiento de la entidad legislativa en estas concesiones es de carácter excepcional en comparación con el resto de países de América Latina12.

12. The Economist (2009). ¿Asociaciones para el progreso? Evaluando el ambiente para asociaciones público-privadas en Latinoamérica y el Caribe. Economist Intelligence Unit. P. 11.

Artículo 120En toda concesión que otorgue el Estado para la explotación de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso público deberán estipularse el plazo y las condiciones de dicha concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra y el monto de las inversiones requeridas.

Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de la Asamblea Legislativa para su aprobación.

Artículo 131Corresponde a la Asamblea Legislativa:30.- Aprobar las concesiones a que se refiere el art. 120 de esta Constitución.

Artículo 103El subsuelo pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones para su explotación.

Artículo 233Los bienes raíces de la Hacienda Pública y los de uso público sólo podrán donarse o darse en usufructo, comodato o arrendamiento, con autorización del Órgano Legislativo, a entidades de utilidad general.

Cuadro 1. Disposiciones constitucionales relativas a la concesión.

Fuente: Constitución de la República de El Salvador, 1983.

El art. 120 Cn. se entiende de forma armónica con el art. 131 Cn. que enuncia las facultades que expresamente le corresponden a la Asamblea Legislativa, y que en su ordinal 30, establece expresamente que le corresponde aprobar las concesiones reguladas en el art. 120 Cn...


Esta disposición se entiende de forma armónica con el art. 131 Cn., que enuncia las facultades que expresamente le corresponden a la Asamblea Legislativa, y que en su ordinal 30, establece expresamente que le corresponde aprobar las concesiones reguladas en el art. 120 Cn., aquellas cuyo objeto son las obras materiales de uso público. Además, dado que las facultades de la Asamblea Legislativa solo las otorga la Constitución expresamente, en este caso, también se interpreta que únicamente aplica a un tipo de concesiones.

Un análisis exegético del art. 103 Cn. muestra evidentemente que el Estado, a través de la expresión normativa debidamente configurada, puede otorgar concesiones del uso y goce del subsuelo. En seguimiento a la clasificación presentada, es una concesión de bienes de uso público que se rige por las reglas generales de la figura, es decir, el otorgamiento corresponde a la Administración Pública, y no a la Asamblea Legislativa.

El art. 233 Cn. también se refiere a bienes raíces de uso público y su relación con las entidades de utilidad general. Por un lado, si hacemos una remembranza del origen de la connotación de “entidades de utilidad general”, cabe destacar que esta disposición aparece en el marco constitucional desde 1950, y estas entidades estaban reguladas en el Código Civil, y que actualmente, por la Ley de Asociaciones y Fundaciones

sin Fines de Lucro, bajo la figura de “asociaciones” o “fundaciones” sin fines de lucro.13 Es decir, en la actualidad, son conceptos diferentes las “entidades de utilidad general” y el concepto de “interés” o “utilidad general”. El art. 233 Cn. se refiere a que los bienes de uso público solo podrán donarse o darse en usufructo, comodato o arrendamiento a “fundaciones o asociaciones de utilidad general”, y ejemplos de entidades de utilidad general, son las iglesias y organizaciones no gubernamentales. Además, dado que los actos jurídicos mencionados en esta disposición son de naturaleza administrativa, podrían requerir una interpretación restrictiva.

Una interpretación armónica de la Constitución con la naturaleza de la concesión, nos hace concluir que únicamente las concesiones de obras materiales de uso público deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa, sea en la etapa de la licitación pública o del contrato administrativo. Los restantes tipos de concesiones deben ser otorgadas por el Estado, a través de cualquier configuración institucional debidamente establecida.

Al examinar el ordenamiento jurídico salvadoreño, se advierte que existen numerosas modalidades de concesiones: obra, servicio, bienes de dominio público e incluso actividades

13. Ley de Asociaciones y Fundaciones sin Fines de Lucro, aprobada por el decreto No. 894 del 21 de noviembre de 1996, publicado en el Diario Oficial No. 238, Tomo No. 333 del 17 de diciembre de 1996.

Una interpretación armónica de la Constitución con la naturaleza de la concesión, nos hace concluir que únicamente las concesiones de obras materiales de uso público deben ser aprobadas por la Asamblea Legislativa...

...los restantes tipos de concesiones deben ser otorgadas por el Estado, a través de cualquier configuración institucional debidamente establecida.


de interés general14, tanto en bienes de uso público, uso fiscal y bienes privados.

El Diagrama 1 ejemplifica el tipo de concesiones existentes en el ordenamiento jurídico salvadoreño y en anteproyectos analizados en la Asamblea Legislativa. Se podrá observar que según la legislación vigente solo el tipo de concesión de obra pública de uso público, es el que según el art. 120 Cn. requiere de aprobación de la Asamblea Legislativa para su otorgamiento.

14. Como lo establece el Anteproyecto de Ley de Asocios Público Privados que se encuentra en la Asamblea Legislativa.

2. Sentencia de Inconstitucionalidad

La Sala de lo Constitucional, en el proceso 28-2008, declaró inconstitucional los arts. 5 y 12 de la Ley General de Electricidad (LGE), y los arts. 4,12, y 51 del reglamento de dicha ley, todos relativos a los contratos de concesión de recursos geotérmicos e hidráulicos para la generación de energía eléctrica, al plazo y a la identidad del concesionario15, a continuación se presentan las consideraciones pertinentes.

15. Corte Suprema de Justicia, Sala de lo Constitucional, inconstitucionalidad N° 28-2008.

Modalidades Tipo de uso Ejemplos

Obra PúblicaFiscal Astilleros

Público PuertosAeropuertos

Servicios*Privado HospitalesPúblico Energía eléctrica y

telecomunicaciones

Dominio público /subsuelo Fiscal Mina

Actividades de Interés General**

Fiscal Hotel – escuela turismoPrivado Parque Tecnológico

Diagrama 1. Concesiones en El Salvador.

* Para algunos casos, la concesión de servicios implica la concesión de otro bien, por ejemplo, en el caso de la generación de energía eléctrica a partir de recursos geotérmicos e hidroeléctricos está incorporada la utilización de un recurso natural. .** El proyecto de Ley APP, actualmente en discusión dentro de la Asamblea Legislativa, propone un nuevo contrato cuyo objeto es el otorgamiento de bienes públicos para actividades de interés general. Fuente: Elaboración propia.

La Sala de lo Constitucional, en el proceso 28-2008, declaró inconstitucional los arts. 5 y 12 de la LGE... todos relativos a los contratos de concesión de recursos geotérmicos e hidráulicos para la generación de energía eléctrica...


El marco jurídico de la energía eléctrica fue modernizado en la década de los noventa, a través de la aprobación de la LGE y la Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones (SIGET)16, entre otras, que permitieron un sistema de generación de energía eléctrica mediante la concesión, para facilitar la utilización de nuevas fuentes de financiamiento y crear la capacidad técnica de las instituciones de regulación estatal. Estas leyes establecieron un régimen de derechos y obligaciones, con el objetivo de desarrollo del mercado energético, protección de los consumidores, entre otros; así como las características del contrato de concesión (Diagrama 2)17.

El 20 de noviembre de 2008, se presentó una demanda, alegando la inconstitucionalidad de los arts. 5 y 12 de la LGE y los arts. 4, 12 y 51 del reglamento de dicha ley por considerar que violan los arts. 103, 120 y 131 ord. 30 Cn., principalmente aduciendo que la competencia para otorgar las concesiones referidas le corresponde a la Asamblea Legislativa y no a la SIGET, que las concesiones se otorgan de forma permanente y no pueden establecerse plazos, y que implican la posibilidad de que

16. Ley General de Electricidad. Decreto Legislativo No. 843, del 10 de octubre de 1996, publicado en el Diario Oficial No. 201, Tomo Número 333, del 25 de octubre de 1996; Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones. Decreto No. 808 del 12 de septiembre de 1996, publicado en el Diario Oficial No. 189, Tomo No. 333 del 9 de octubre de 1996.

17. Arts. 5, 12, 19 y 23 LGE.

la concesión se transfiera a otro sin intervención del Estado. Para la Sala de lo Constitucional, el problema planteado en esa demanda se refiere a las exigencias constitucionales de las concesiones para la explotación de bienes públicos. Por una parte, la Asamblea Legislativa manifestó su oposición a estos argumentos, dado que el Estado es el propietario del subsuelo y puede otorgar concesiones para su explotación, a través de la facultad de la SIGET, debido a que es la entidad especializada en la materia y en cumplimiento al principio de colaboración institucional.

Por otra parte, la Presidencia de la República expuso que los arts. 131 ord. 30° y 120 Cn., hacen alusión a la concesión para la explotación de ciertos bienes del Estado: […] muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de uso público. La Presidencia expuso que: resulta clarísimo que no se aplica a las concesiones que se otorguen para la generación de energía eléctrica a partir de recursos hidráulicos y geotérmicos; dado que tal situación no encaja en ninguno de los supuestos que recoge de forma expresa el art. 120 Cn. Por último, la Presidencia aclaró que tampoco se está frente a ninguna delegación de potestades, ya que en legítimo ejercicio de las atribuciones conferidas por el constituyente, se creó la SIGET como institución oficial autónoma, y a través de la LGE le confirió la potestad de otorgar concesiones para la generación

...la Asamblea Legislativa manifestó su oposición a estos argumentos, dado que el Estado es el propietario del subsuelo y puede otorgar concesiones para su explotación, a través de la facultad de la SIGET...


de energía eléctrica a partir de recursos hidráulicos y geotérmicos.

El 27 de junio de 2012, la Sala de lo Constitucional declaró inconstitucionales los arts. 5 y 12 de la LGE y algunas disposiciones de su reglamento. En la sentencia, desde las consideraciones III, el tribunal define su posición: “En otras palabras, una interpretación integradora de las tres disposiciones citadas (arts. 103 inc. 3º, 120 y 233 Cn.) indica que estas conforman, en lo relevante para el presente caso, el régimen constitucional ineludible de los bienes demaniales, incluido el subsuelo”, a nuestro juicio, erróneamente aplican al art. 103 Cn., todos los requisitos de los arts. 120 y 233 Cn. (en lo esencial, la aprobación legislativa) a pesar de referirse a supuestos de hechos distintos y omiten en el análisis una disposición relativa al tema, el art. 131 ord. 30 Cn.

En estas consideraciones, el tribunal reconoce que de “la lectura del art. 103 inc. 3º Cn. se advierte que esta disposición no especifica el tipo de concesión (administrativa “ordinaria” o con aprobación previa de la Asamblea Legislativa) que será necesaria para habilitar la explotación privada del subsuelo”; por tanto, a partir de la naturaleza administrativa de la concesión (expuesta previamente) y del art. 131 ord. 30 Cn., que establece taxativamente las facultades de la Asamblea Legislativa, el tribunal debió especificar que la concesión del subsuelo no requiere aprobación legislativa.

Este artículo relativo a las competencias del Órgano Legislativo es una norma ignorada en los considerandos de la sentencia, a pesar que la Sala establece en el considerando V.1 que los “parámetros de control invocados por los demandantes deben

Diagrama 2. Marco normativo concesiones para generación de energía vía recursos hídricos y geotérmicos

Fuente: Elaboración propia... a partir de la naturaleza administrativa de la concesión (expuesta previamente) y del art. 131 ord. 30 Cn., que establece taxativamente las facultades de la Asamblea Legislativa, el tribunal debió especificar que la concesión del subsuelo es una administrativa ordinaria.


interpretarse en relación con las demás disposiciones constitucionales que establecen el régimen básico de los bienes públicos”, y esta omisión es un factor determinante en esa interpretación que carece de armonía con el régimen constitucional.

La Sala decide erróneamente interpretar los arts. 233 y 120 Cn. de una manera extensiva que riñe con su sentido histórico, literal y natural (explicados en el apartado anterior), y lo hace aduciendo que el art. 233 Cn. debe leerse así: Los bienes… “de uso público […] sólo podrán […] darse [o concederse] en usufructo [o para explotación privada] […] con autorización [o aprobación] del Órgano Legislativo, a entidades de interés [lo que incluye a las prestadoras de servicios públicos]” (subrayado propio). Esta interpretación se justifica por “el carácter político-económico fundamental de dicha “autorización” legislativa y por la función de garantía que ella cumple, es razonable integrar o asimilar ese mandato con la previsión constitucional del art. 120 Cn.”

En este punto cabe destacar tres consideraciones: primero, el texto del artículo 233 Cn. no contiene la frase “entidades de interés”, por lo que se advierte un error en la interpretación de esa disposición; además, el artículo utiliza la expresión “entidades de utilidad general” para definir a los sujetos beneficiados en esa disposición, es decir, las actuales organizaciones no gubernamentales.

Segundo, esta definición extensiva de los conceptos de los arts. 103 y 233 Cn. riñe con la esencia de la concesión como figura administrativa, tal como se explicó previamente. Además, la resolución es amplia e inadecuada al confundir la naturaleza de los bienes sujetos de control al ampliar los conceptos de los bienes raíces de uso público (parques) con bienes de dominio público (subsuelo); así como confunde la definición de entidades de utilidad general con las prestadoras de servicios públicos.

Tercero, la Constitución otorga al Órgano Ejecutivo un rol relevante en la gestión de los bienes públicos y la protección del bien común, un elemento de la esencia de los principios republicanos del Estado, art. 85, por ejemplo: el art. 159 establece que para la gestión de los negocios públicos habrá las Secretarías de Estado (Ministerios) que fueren necesarios, y el art. 226 le asigna la dirección de las finanzas públicas, es decir, el Órgano Ejecutivo también protege los intereses económicos nacionales y está sujeto al control público por los mecanismos institucionales existentes. Esta conclusión no excluye la participación de otros órganos estatales, pero brinda orientaciones para la interpretación restrictiva de la participación de estos, en este caso la Asamblea Legislativa.

Sin embargo, la Sala omite estas consideraciones al señalar que “la protección de los intereses económicos nacionales involucrados en una “obra material de uso público” debe

...el art. 233 Cn. debe leerse así: Los bienes… “de uso público […] sólo podrán […] darse [o concederse] en usufructo [o para explotación privada] […] con autorización [o aprobación] del Órgano Legislativo, a entidades de interés [lo que incluye a las prestadoras de servicios públicos]” (subrayado propio).

...el texto del artículo 233 no contiene la frase “entidades de interés”, por lo que se advierte un error en la interpretación de esa disposición...


predicarse al menos con igual razón respecto de los “bienes de uso público”, de modo que la aprobación parlamentaria de la concesión del subsuelo debe incluir la estipulación del plazo y las demás condiciones de dicha concesión”, es así que, si bien el legislador constituyente únicamente permitió a la Asamblea Legislativa la participación en la concesión de obra pública, la Sala, de forma equivocada en su interpretación amplía estos requisitos a la concesión del subsuelo.

La Sala reconoce, en el considerando IV.2, que el único caso en donde la Constitución expresamente permite la participación de la Asamblea Legislativa es “el art. 120 Cn. que establece que la explotación de una obra pública debe convenirse mediante una concesión y que esta debe cumplir con determinados requisitos materiales y formales” (subrayado propio); es decir, los bienes de dominio público expresamente no están incorporados en esta definición. A pesar de esto, la Sala, en el considerando V.1, desarrolla una relación entre los arts. 103, 20 y 233 Cn. que si “se interpretan sistemáticamente estas disposiciones constitucionales hay que concluir que la autorización parlamentaria de una concesión demanial puede ser equiparada a las concesiones de obra pública reguladas en el art. 120 Cn., pues la enunciación ejemplificadora de su texto incluye “obras” asentadas en el llamado dominio público natural (zona marítimo-terrestre, vías públicas, riberas, etc.) y ambas (concesión demanial y concesión de obra pública)

comparten igual propósito: poner a disposición de las personas bienes que satisfagan objetivos de necesidad o conveniencia general”.

Esta interpretación extensiva atenta con el contenido natural y espíritu del art. 120 Cn., que se limita a la infraestructura pública, como lo dice la exposición de motivos de la Asamblea Constituyente de 1983. Asimismo, pugna con el sentido de las disposiciones que otorgan facultades a la Asamblea Legislativa, que deben interpretarse de forma restrictiva y únicamente incluye a las obras materiales de uso público.

En síntesis, el fallo concluye que la única autoridad competente para otorgar concesiones de bienes de dominio público es la Asamblea Legislativa, a pesar que los arts. 103 y 131 ord. 30 Cn. no lo establecen de esa manera.

Al analizar los artículos impugnados, la Sala traslada esa inadecuada conclusión y señala que la generación de energía eléctrica consiste precisamente en la explotación de bienes de dominio público, como son los recursos hidráulicos y geotérmicos, y se requiere la autorización legislativa específica por la interpretación del art. 103 Cn. Así pues, se analiza correctamente que ni la Administración Pública ni el operador privado pueden simplemente elegir el cumplimiento de los requisitos legales para la concesión. Empero, la Sala omite considerar que la Asamblea Legislativa había establecido a una

...la Constitución otorga al Órgano Ejecutivo un rol relevante en la gestión de los bienes públicos y la protección del bien común, un elemento de la esencia de los principios republicanos del Estado...

...si bien el legislador constituyente únicamente permitió a la Asamblea Legislativa la participación en la concesión de obra pública, la Sala, desviándose de su facultad interpretativa, amplía estos requisitos a la concesión del subsuelo.


entidad pública la facultad para otorgar este tipo de concesiones, en función que por el art. 131 ord. 30 Cn. únicamente las concesiones de obra pública requieren la autorización específica y para el resto de concesiones basta la habilitación general.

Por otro lado, el considerando V.2 de la sentencia en cuanto exige que las concesiones posean un plazo, es adecuado dado que el mismo deberá ser determinado o determinable en una regulación general, en función a que es un elemento esencial de la naturaleza administrativa de la figura jurídica de concesión. En igual sentido, en el considerando V.3, relativo a la posibilidad de transferencia de la concesión, la Sala expresa que es constitucional “siempre que esa posibilidad sea entendida en el sentido de que la propia Asamblea, en las condiciones iniciales de la concesión, debe establecer los requisitos y la forma de fiscalización estatal necesarios para su cambio de titularidad, incluyendo dentro de ellos la debida aprobación parlamentaria específica de dicha transferencia”, es decir, realiza una interpretación conforme a la Constitución, del art. 12 LGE, la cual es armónica con el carácter personal de la concesión; sin embargo, persiste la errónea interpretación de la exigencia de aprobación legislativa específica.

3. Efectos de la sentencia

En 1996 se constituyó un modelo de concesiones para el desarrollo de proyectos de infraestructura energética

sujeto a la regulación estatal, por lo cual FUSADES ha sostenido que uno de los principales desafíos de la política energética es consolidar la legitimidad de la regulación a través de acciones encaminadas a fortalecer la credibilidad de las entidades, asegurar que la toma de decisiones sea neutral, despolitizada y transparente, y establecer un modelo de regulación con reglas predecibles y estables18. La inconstitucionalidad 28-2008 modifica aspectos esenciales de la regulación y la sentencia debe ejecutarse en cumplimiento con el art. 183 Cn.; por tanto, el reto es realizar las acciones normativas correspondientes para brindar la seguridad jurídica suficiente y asegurar la prestación de energía eléctrica al país.

La principal consecuencia es el reconocimiento que la Asamblea Legislativa es la autoridad competente para otorgar concesiones para la generación de energía eléctrica con base en recursos geotérmicos e hidráulicos, y por consiguiente, es la autoridad responsable de ofrecer certeza a los inversionistas y crear una regulación enmarcada en la agenda de competitividad del país. Es necesario fortalecer la capacidad institucional de la Asamblea Legislativa para analizar adecuadamente estos temas.

Para analizar las consecuencias específicas precisa diferenciarse en función de los objetos de la regulación: los contratos de concesión existentes y los contratos futuros.

18. Fusades. Ibid. P. 29.

...FUSADES ha sostenido que uno de los principales desafíos de la política energética es consolidar la legitimidad de la regulación a través de acciones encaminadas a fortalecer la credibilidad de las entidades, asegurar que la toma de decisiones sea neutral, despolitizada y transparente, y establecer un modelo de regulación con reglas predecibles y estables.


Sobre los primeros, la Sala expresa en el considerando VI.1.B, que siendo “el último intérprete de la Constitución, es preciso que además de emitir el pronunciamiento, module sus efectos –cuando ello sea necesario– y procure su eficacia, acciones estas, garantes del pleno respeto a la Constitución.” El tribunal aclara que estas modulaciones las realiza “en procura de la seguridad jurídica y la continuidad en la prestación de un servicio esencial para la población –prestación del servicio de energía eléctrica–”, y expresamente obliga a que “las concesiones otorgadas con anterioridad a la misma se conservarán vigentes, hasta que la Asamblea Legislativa revise las condiciones bajo las que fueron pactadas…” y deberían aprobarse con la premura de la situación para asegurar la prestación del servicio a los consumidores. Además el Órgano Legislativo debe proveerse de la asistencia técnica especializada de la SIGET para asegurar la utilización de criterios técnicos y especializados en la materia.

El proceso de revisión de las concesiones vigentes deberá realizarse con la mayor diligencia y profesionalismo con el objetivo de proteger los derechos de los interesados, promover condiciones favorables a la inversión en el país y evitar litigios internacionales basados en la figura de la “expropiación regulatoria”, conocida como la reducción o deterioro de las

inversiones a partir de una regulación del Estado19.

En relación a las futuras concesiones, estas quedarán sujetas a los nuevos procedimientos legislativos que deben establecerse en una regulación permanente basada en criterios técnicos para aprobar las concesiones específicas, que deberá enmarcarse en un plan más amplio de promoción de la inversión y competitividad del país.

Para todas las concesiones relacionadas con la sentencia de inconstitucionalidad (las existentes y las futuras), la Asamblea Legislativa deberá tomar acciones encaminadas a cumplir la sentencia (establecer plazo y contenido básico de la concesión), para lo cual, la nueva regulación debe establecer procesos transparentes y públicos que aseguren la protección de los derechos de todos los interesados y los siguientes objetivos:

! Garantizar la continuidad del servicio público.

19. La regulación expropiatoria o regulatory takings es una institución jurisprudencial del derecho anglosajón, en virtud de la cual se considera que el Estado hace una expropiación de facto a través de una regulación que reduce o elimina –sustancial o completamente– el valor de la propiedad, y que como consecuencia de dicha regulación debe indemnizar al afectado. DELAVEAU SWETT, Rodrigo. La Regulación Expropiatoria en la Experiencia Norteamericana. Rev. chil. derecho [online]. 2006, vol.33, n.3 [citado 2012-09-27], pp. 411-438

El proceso de revisión de las concesiones vigentes deberá realizarse con la mayor diligencia y profesionalismo, con el objetivo de proteger los derechos de los interesados, promover condiciones favorables a la inversión en el país y evitar litigios internacionales...


! Promover la participación de todos los interesados.

! Velar por la protección de los consumidores.

! Generar incentivos a los inversionistas nacionales e internacionales.

! Asegurar la capacidad legal, técnica y financiera del concesionario.

De manera que, la Asamblea podrá aprobar o no las concesiones presentadas, estableciendo un plazo o mecanismo de determinación del mismo, tomando en cuenta la posibilidad de recuperar la inversión realizada, asegurar la continuidad del servicio prestado, proteger los derechos de los consumidores y de los concesionarios, quienes actúan de buena fe y ven en riesgo sus inversiones, e incluso, los antecedentes normativos, etc.20.

Otro aspecto a considerar es el rol de la SIGET: debido al carácter especializado de la temática energética, es importante conservar el rol especializado de este ente regulador, y precisamente en el considerando VI.1.D, la Sala delimita sus competencias dado que “a partir de la presente (sentencia), correspondiendo a la Asamblea Legislativa el señalamiento de condiciones y plazo, así como la aprobación y otorgamiento de las concesiones referidas; y a la SIGET, la vigilancia de la ejecución y cumplimiento de condiciones como

20. En las Constituciones de 1950 y 1962 se establecía un plazo no mayor a 50 años.

ente supervisor delegado por la ley para ello”. Además, SIGET debe tener una participación activa en el nuevo procedimiento de aprobación de concesiones, que incluirá la reforma de los artículos 5 y 12 LGE.

Para las concesiones futuras se propone aplicar el procedimiento incorporado en el anteproyecto de la Ley de Asocios Público Privados en donde la SIGET sería la entidad responsable de la elaboración de las bases de licitación, celebración de la licitación y elaboración del contrato, y a la Asamblea Legislativa le corresponderá denegar o aprobar y otorgar la concesión respectiva21.

Además, cabe destacar que con la misma argumentación, se podría afectar otro tipo de concesiones en El Salvador.

Otro punto importante a considerar es que, la matriz de energía del país se encuentra compuesta por: 34.72% del recurso hidroeléctrico, 22.5% geotérmica, 41.03% generación

21. Anteproyecto de Ley de Asocios Público Privados, art. 48: “En aquellos casos en que los contratos de Asocio Público-Privado incluyan la modalidad de concesión de obra pública, que suponga la entrega al participante privado por alguna institución contratante del Estado de bienes u obras materiales que tengan la naturaleza de bienes nacionales de uso público, en los términos del artículo 4, letra a), numeral i) la concesión deberá ser sometida a la aprobación de la Asamblea Legislativa, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 120 de la Constitución. Para tal efecto, se remitirá el contrato suscrito que contenga el plazo y las condiciones de dicha concesión. La Asamblea Legislativa sólo podrá aprobar o rechazar la concesión.”

Para las concesiones futuras se propone aplicar el procedimiento incorporado en el anteproyecto de la Ley de Asocios Público privados en donde la SIGET sería la entidad responsable de la elaboración de las bases de licitación, celebración de la licitación y elaboración del contrato, y a la Asamblea Legislativa le corresponderá denegar o aprobar y otorgar la concesión respectiva.


térmica y 1.66% proveniente del exterior (Gráfica 1). La entidad reguladora del sector energético señala que El Salvador atraviesa una situación crítica ante un posible déficit en generación de energía para los cuatro próximos años y un incremento constante en los precios de la energía, ya que a la fecha solo se cuenta con 3 grandes proyectos que deben finalizar en 2016 (La Cabaña, Ahuachapán y 5 de Noviembre)22, y se advierten las primeras señales de déficit a partir del año 2017 y repuntes en los precios de la energía.

Esta situación muestra la situación energética del país y la necesidad de ejecutar nuevos proyectos energéticos. Por tanto, la SIGET y la Asamblea Legislativa deberán desempeñar un rol

22. SIGET. Presentación: Iniciativa para la Competitividad. San Salvador. 2012.

fundamental enmarcado en una Política Nacional de Energía, que se traduzca en la generación de las condiciones adecuadas para la inversión en el sector y poder así garantizar el abastecimiento a largo plazo en el marco de las nuevas reglas constitucionales.

4. Consideraciones Finales

La sentencia de inconstitucionalidad 28-2008 afecta al clima de negocios por cambios en las reglas de las concesiones, en especial al reñir con la esencia administrativa de la concesión y realizar una interpretación inadecuada que modificó sustancialmente el sistema constitucional del régimen de concesiones.

FUSADES reitera que toda política pública para la generación de energía debe apuntar a tres desafíos: crear más competencia, fortalecer la

Gráfica 1. Matriz energética de El Salvador

Fuente: SIGET, 2012.


CoordinadorLuis Nelson Segovia

DirectorJavier Castro De León

GerenteLilliam Arrieta de Carsana

AnalistasRoberto VidalesMarjorie ChorroRené Abrego LabbéGina María UmañaCarlos A. Guzmán Carmina de VillamarionaÓscar Pineda

regulación y crear un clima atractivo para la inversión. Ahora, uno de los principales desafíos es generar la legitimidad de la regulación a través de acciones encaminadas a fortalecer la credibilidad de las entidades, y en este caso le corresponde a la Asamblea Legislativa y a la SIGET elaborar la normativa que brinde certeza al sector energético.

El proceso legislativo de aprobación de las concesiones deberá establecerse en el marco de criterios técnicos, transparentes y eficientes que evite la politización partidaria de este tema, asegurando el respeto a los derechos de los actores interesados y la

inversión en este recurso estratégico, por ejemplo, aprobando rápidamente las concesiones vigentes y, para las concesiones futuras, siguiendo los procedimientos del proyecto de Ley de Asocios Público Privados.

Más que contar con leyes modernas, se requieren otros componentes como el fortalecimiento institucional, consensos nacionales entre los actores claves a fin de evitar la politización de las decisiones y finalmente buscar el beneficio del país que permita a El Salvador insertarse en el mercado internacional donde el elemento diferenciador es la eficiencia y la competitividad de los países.

El proceso legislativo de aprobación de las concesiones deberá establecerse en el marco de criterios técnicos, transparentes y eficientes que evite la politización partidaria...

consecuencias jurídicas de la sentencia que modifica el régimen de concesiones

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