anuario comisiÓn de derecho internacional 1959 -...

ANUARIODE LA

COMISIÓN DE DERECHOINTERNACIONAL

1959Volumen II

Documentos del undécimo períodode sesiones, incluso el informe

de la Comisión a la Asamblea General

N A C I O N E S U N I D A S

ANUARIO

DE LA

COMISIÓN DE DERECHO

INTERNACIONAL

1959Volumen i l

Documentos del undécimo periodo

de sesiones, incluso el informede la Comisión a la Asamblea General

NACIONES UNIDAS

Nueva York, 1960

NOTA

Las signaturas de los documentos de las Naciones Unidas se componen deletras mayúsculas y cifras. La simple mención de una de tales signaturas indica quese hace referencia a un documento de las Naciones Unidas.

A/CN.4/SER.A/1959/Add.l

PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

N.o de catálogo : 59. V. 1, Vol. II

Precio : $ 1,50 (EE.UU.); 10 chelines 6 peniques; 6,50 francos suizos(o su equivalente en la moneda del país)

INDICE

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS (tema 4 del programa) PáginaDocumento A/CN.4/119. Responsabilidad internacional : cuarto informe de F. V. García

Amador, Relator Especial 1

DERECHO DE LOS TRATADOS (tema 3 del programa)

Documento A/CN.4/120. Cuarto informe de G. G. Fitzmaurice, Relator Especial . . 40

Documento A/CN.47121. Práctica de la Secretaría de las Naciones Unidas respectoa ciertas cuestiones planteadas en relación con los artículos sobre el derecho de lostratados : nota de la Secretaría 88

RELACIONES E INMUNIDADES CONSULARES (tema 2 del programa)

Documento A/CN.4779. Propuestas y observaciones de Alfred Verdross acerca delproyecto de artículos provisionales referentes a las relaciones e inmunidades con-sulares (A/CN.4/108) 90

Documento A/CN.4/L.82. Propuestas y observaciones presentadas por Georges Scelleacerca del proyecto de artículos provisionales referentes a las relaciones e inmunidadesconsulares (A/CN.4/108) 92

INFORME DE LA COMISIÓN A LA ASAMBLEA GENERAL

Documento A/4169. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la laborrealizada en su undécimo período de sesiones, 20 de abril a 26 de junio de 1959 . . 93

LISTA DE LOS DOCUMENTOS DE LA COMISIÓN MENCIONADOS EN EL PRESENTE VOLUMEN . . . . 132

ui

COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL

DOCUMENTOS CORRESPONDIENTES AL UNDÉCIMO PERIODO DE SESIONES,

INCLUSO EL INFORME DE LA COMISIÓN A LA ASAMBLEA GENERAL

RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS

[Tema 4 del programa]

DOCUMENTO A/CN.4/119

Responsabilidad internacional : cuarto informe de F. Y. García Amador, Relator Especial

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS EN SU TERRITORIO A LA PERSONA O BIENES DE LOS EXTRANJEROS

— MEDIDAS QUE AFECTAN DERECHOS ADQUIRIDOS

[Texto original en español][26 de febrero de 1959]

INDICEPágina

INTRODUCCIÓN 2

Capítulo ILa protección internacional de los derechos adquiridos

I. EL RESPETO A. LOS DERECHOS ADQUIRIDOS COMO PRINCIPIO DE DERECHO INTERNACIONAL

1. Régimen aplicable a la adquisición de los derechos patrimoniales 32. La obligación internacional de respetar los derechos adquiridos 43. Relación del principio con la noción del « enriquecimiento injusto » 54. Alcance de la protección internacional — necesidad de revisar la concepción tradicional 55. La noción de « arbitrariedad » y la doctrina del abuso de derecho 7

II. NATURALEZA Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

6. Los derechos patrimoniales lato sensu 97. Carácter mixto (privado y público) de algunos de estos derechos 108. Situaciones especiales que no comportan derechos adquiridos 10

Capítulo IIDe la expropiación en general

I. EL DERECHO DE EXPROPIACIÓN

9. Reconocimiento internacional de este derecho 1110. Las distintas formas de su ejercicio 1211. La expropiación stricto sensu y las «nacionalizaciones» 13

II. OTROS ASPECTOS INTERNACIONALES DE LA INSTITUCIÓN

12. La expropiación « ilegal » y la expropiación « arbitraria » 1413. Expropiaciones que comportan el incumplimiento de contratos o concesiones . . . 1414. Motivos y propósitos de la expropiación 1615. Cuestiones relacionadas con el método y el procedimiento 17

HI. LA COMPENSACIÓN

16. Naturaleza jurídica de la institución 1717. La obligación de indemnizar y el derecho que la rige 18

1

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. II

Página

18. Cuantía de la compensación y criterio para valorar los bienes expropiados . . . . 2019. Oportunidades y forma en que ha de efectuarse el pago 2220. Sistema de la compensación « global » (lump-sum agreements) 2221. Consideraciones generales acerca de los requisitos de la compensación 24

Capitulo III

Derechos contractuales

I. E L TRATADO Y EL CONTRATO COMO FUENTES DE DERECHOS PRIVADOS

22. Tratados que tienen por objeto derechos privados de carácter patrimonial . . . . 2623. Objeto y formas de los llamados « contratos públicos » 27

II. DERECHO QUE RIGE LAS RELACIONES CONTRACTUALES ENTRE ESTADOS Y EXTRANJEROS

24. La posición tradicional 2825. Los nuevos instrumentos y la jurisprudencia reciente 2826. Nueva orientación de la doctrina científica 3027. Aplicabilidad del principio pacta sunt servanda — opiniones recientes en favor de su

aplicabilidad 3128. Posición de la teoría y la práctica dominantes 3229. Reconsideración de la posición tradicional 33

III. EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES

30. Incumplimiento « ilegal » e incumplimiento « arbitrario » 3531. Elementos constitutivos (generales) del incumplimiento arbitrario 3632. Contratos ultra vires y contratos con subdivisiones políticas 3733. Deudas públicas 3734. Naturaleza jurídica de la « compensación » 38

Introducción

1. El Relator Especial, en su segundo informe a laComisión de Derecho Internacional (A/CN.4/106), pre-sentó un anteproyecto en el que figuraba un capítulo IVsobre la responsabilidad internacional en que puede in-currir el Estado con motivo del « incumplimiento deobligaciones contractuales y actos de expropiación ». Sinembargo, al examinar el tema, el Relator Especial nosólo lo hizo en forma bastante somera, sino también li-mitándose a los antecedentes y elementos de juicio queofrecen la doctrina y la práctica tradicionales. Ambascosas se explican si se tiene en cuenta el propósito depresentar a la Comisión a la mayor brevedad posible unanteproyecto que cubriese en su totalidad los casos de« responsabilidad internacional del Estado por daños ensu territorio a la persona o bienes de los extranjeros ».Pero una vez terminada esta tarea, para atender a lasolicitud de la Comisión de que el Relator Especial con-tinuara su labor, pareció que ningún otro tema requiereun examen más detenido y, en cierto sentido, una re-consideración integral, que el relativo a los casos de res-ponsabilidad a que se contrae el capítulo IV del ante-proyecto.

2. Abundando en lo que antecede, cabe destacar quela diferencia entre el presente informe y el capítulo IVdel segundo informe no es únicamente de orden cuanti-tativo. La diferencia radica igualmente en el método deestudio seguido en uno y otro. Ahora, además de exami-nar con un mayor detenimiento la doctrina y la prác-tica tradicionales en la materia, se estudian las nuevastendencias y orientaciones, tanto doctrinales como prác-

ticas que han aparecido principalmente después de laúltima guerra. Aunque no constituyan en su conjuntoun movimiento uniforme y algunas hasta resulten con-tradictorias, es innegable que están produciendo unprofundo impacto en las nociones y conceptos tradicio-nales. Hasta tal punto es esto cierto que sería en extremoirrealista ignorar este hecho, así como la valiosa con-tribución que dichas tendencias y orientaciones puedensignificar en el desarrollo y la codificación de estecapítulo de la responsabilidad internacional.

3. Insistiendo en la cuestión del método, se ha tomadocomo base el principio del « respeto a los derechos ad-quiridos». En este sentido se partió de la premisa deque el respeto a los derechos privados de carácter pa-trimonial constituye uno de los principios del derechointernacional que rigen el tratamiento de los extranjeros.Sin perjuicio de reconocer la necesidad de revisar lanoción que tradicionalmente se ha tenido de este prin-cipio, su existencia y validez son innegables en el estadoactual del derecho internacional ; y hasta puede decirseque, complementado con la doctrina del « enriquecimien-to injusto », constituye el único fundamento sólido enque cabe hacer descansar la responsabilidad internacio-nal del Estado en esta materia. Es más, desde el puntode vista técnico-jurídico, en rigor es el único punto departida que permite examinar y exponer el tema deun modo sistemático y coherente. Respecto a este últimoes indudable que, cualesquiera que sean la naturalezaespecífica de los derechos patrimoniales o el carácterde las medidas adoptadas por el Estado, su, responsabi-lidad internacional dependerá siempre del principio delrespeto a los derechos adquiridos de los extranjeros.

Responsabilidad de los Estados

4. A reserva de extender estas consideraciones en elcapitulo I, sólo resta explicar brevemente el contenidodel informe. En el propio capítulo I se examinan lasnociones básicas relativas al sistema actual de protec-ción internacional de los derechos adquiridos, así comolos elementos constitutivos de la responsabilidad in-ternacional del Estado en esta materia. El capítulo IIse refiere a la expropiación en general y comprende losdistintos aspectos internacionales de la institución. Elcapítulo III, en cambio, se contrae a los derechos con-tractuales, para ver en qué condiciones o circunstanciaspuede surgir la responsabilidad del Estado cuando sólose trate de derechos de esta clase. Infortunadamente nose dispuso del tiempo necesario para tratar otros as-pectos y cuestiones que tienen, sobre todo en la actuali-dad, una importancia fundamental en el estudio deltema. Se elude particularmente a los efectos extraterri-toriales de los actos de expropiación y otros problemasde derecho internacional « privado », y a los métodosy procedimientos de arreglo especialmente aplicables alas controversias internacionales que se suscitan conmotivo de medidas que afectan derechos patrimonialesde extranjeros.

CAPITULO I

LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOSDERECHOS ADQUIRIDOS

I. El respeto a los derechos adquiridos como principiode derecho internacional

5. Como se ha indicado en la introducción, el presenteinforme parte de la premisa de que el respeto a los de-rechos privados de carácter patrimonial constituye unode los principios del derecho internacional que rigen eltratamiento de los extranjeros. Sin embargo, no obstan-te las marcadas analogías y puntos de contacto que tieneen esta materia el ordenamiento jurídico internacionalrespecto de las otras expresiones de la « doctrina de losderechos adquiridos », en dicho ordenamiento la apli-cación de esa doctrina presenta características y modali-dades propias y, sobre todo, tiene por objeto situacionesjurídicas de mucha mayor complejidad. Por este motivose justifica una exposición general del tema antes deexaminar al alcance que tiene en cada situación concre-ta el sistema actual de protección internacional de esosderechos del extranjero. A ese objeto debemos comen-zar por la cuestión relativa a su adquisición ; es decir,por saber de que régimen jurídico depende la facultadde los particulares extranjeros a adquirir derechos decarácter patrimonial.

1. RÉGIMEN APLICABLE A LA ADQUISICIÓN DE LOSDERECHOS PATRIMONIALES

6. Conforme al derecho internacional la adquisiciónde los derechos privados de carácter patrimonial todavíadepende enteramente del derecho interno. Esto no seopone, naturalmente, a que mediante un tratado inter-nacional los particulares extranjeros también puedanadquirir derechos de esa índole, como está ampliamentedemostrado en la práctica e incluso reconocido de unamanera expresa en la jurisprudencia internacional. Pero

a reserva de referirnos más adelante a este otro modode adquirir, tal es la situación que se plantea cuandono existen normas convencionales sobre la materia.Particularmente cuando se trata de la propiedad y losdemás derechos reales la aplicación de la lex rei sitaees ineludible. En efecto, el Estado puede impedir, aunqueen la práctica no lo haga a menudo, que los extranjerosadquieran bienes inmuebles situados en su territorio y,asimismo, prohibir o restringir la adquisición de otros de-rechos patrimoniales, aunque esta segunda hipótesissea aún menos frecuente que la anterior. Este principio,que confirma la soberanía exclusiva del Estado en todolo referente a su estructura económico-social, lo esta-blece expresamente el artículo 117 de la Convención in-teramericana sobre derecho internacional privado (« Có-digo Bustamante »)1.

7. En aparente contraste con lo que antecede, la De-claración Americana de los Derechos y Deberes del Hom-bre (Bogotá, marzo de 1948) y la Declaración Universalde Derechos Humanos (París, diciembre de 1948), re-conocen explícitamente que « Toda persona tiene dere-cho a la propiedad... ». Con ello innegablemente se haquerido conferir a toda persona, al menos en principio,la facultad de adquirir en cualquier lugar derechos decarácter patrimonial. Sin embargo, el propósito primor-dial que se advierte en los instrumentos posteriores so-bre reconocimiento y protección de los derechos huma-nos y las libertades fundamentales y en la propiaDeclaración Universal, radica más bien en la idea deproteger la propiedad privada, una vez adquirida, con-tra actos « arbitrarios » del Estado. Seguramente poresta razón ninguno de estos instrumentos, como se verámás adelante, establece un régimen aplicable a la ad-quisición de la propiedad y los demás derechos patri-moniales. Esta situación en que se encuentran los dere-chos privados de carácter patrimonial respecto de su ad-quisición revela una de las diferencias fundamentalesque los distingue de los otros derechos que contemplanlos instrumentos a que nos venimos refiriendo, así comode los que tradicionalmente se ha reconocido a los ex-tranjeros frente al Estado de la residencia. En efecto,la adquisición de esos otros derechos no depende en mo-do alguno del derecho interno, puesto que se disfrutan encualquier lugar en virtud de los principios del derechointernacional que rigen el tratamiento de los extran-jeros. Por lo demás, no es difícil advertir que esta di-ferente situación tiene necesariamente que tener porconsecuencia un tratamiento también distinto en lo quese refiere al disfrute y ejercicio de los derechos patri-moniales. Aunque merezcan, una vez « adquiridos »,la protección del derecho internacional, la obligación queéste impone al Estado de respetarlos no puede ser dela misma naturaleza y alcance que cuando se trata delos derechos inherentes a la personalidad humana.

8. Veamos ahora el segundo modo de adquirir; es de-cir, el de tratados o convenios internacionales que con-fieren o reconocen a los nacionales de los Estados con-tratantes la facultad de adquirir bienes o derechos pa-trimoniales. Un ejemplo de esta clase lo constituye elTratado de Comercio y Navegación entre la Gran Bre-taña y Austria, de 22 de mayo de 1924, cuyo artículo III

1 Conferencias Internacionales Americanas, 1889-1936 (1938),pág. 315.

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. Il

contiene una cláusula de nación más favorecida en elsentido de que « Los subditos o ciudadanos de cadaParte Contratante tendrán plena libertad en los territo-rios de la otra para adquirir y poseer todo género depropiedad, mueble o inmueble, que las leyes de la otraParte Contratante permitan o permitieran en el futuroadquirir y poseer a los subditos o ciudadanos de otropais extranjero »2. Conforme al Artículo 10 del pro-yecto de Convención que preparó el Comité Económicode la Sociedad de las Naciones para la Conferencia In-ternacional sobre Tratamiento de los Extranjeros que secelebró en París en 1929, « 1) Los subditos de cada unade las Altas Partes Contratantes serán colocados en unpie de completa igualdad con los nacionales en lo queconcierne a los derechos partrimoniales, el derechode adquirir, de poseer,... » 3. En una reciente conven-ción europea se establece que « los nacionales de cual-quiera de las Partes Contratantes disfrutarán en elterritorio de las demás de un tratamiento igual al quedisfrutan los nacionales de estas últimas en lo que res-pecta a la prosesión y al ejercicio de derechos privados,ya sean derechos personales o derechos patrimoniales » 4.

2. LA OBLIGACIÓN INTERNACIONAL DE RESPETAR LOSDERECHOS ADQUIRIDOS

9. El hecho de que la adquisición de los derechos pa-trimoniales dependa enteramente del ordenamiento ju-rídico interno cuando no existan tratados sobre la ma-teria, no ha impedido que el derecho internacional im-ponga a todo Estado la obligación de respetarlos unavez que revistan el carácter de « derechos adquiridos ».Esta obligación, es decir, el principio del respeto a estosderechos de los extranjeros, tiene en la práctica doscampos de aplicación : los casos de « sucesión de Es-tados », y los que se suscitan en cualquier Estado conmotivo de ciertos actos u omisiones de sus órganos queafectan esos derechos. Veamos primero, aunque sea deuna manera muy breve, como se plantea la cuestióncuando un Estado adquiere de otro todo o parte de suterritorio.

10. A este respecto la práctica diplomática y la juris-prudencia internacional, a través de abundantes ante-cedentes, han establecido con bastante claridad las nor-mas aplicables. En cuanto al principio general, las de-claraciones que formuló al respecto el Tribunal Perma-nente de Justicia Internacional son inequívocas. En suopinión consultiva sobre los colonos Alemanes en Polo-nia (1923) expresó que los « derechos privados adquiri-dos conforme al derecho vigente no se extinguen por

consecuencia de un cambio de soberanía». Abundandosobre el particular agregó que « . . . aun aquéllos queniegan la existencia en el derecho internacional del prin-cipio general de la sucesión de Estados, no llegan tanlejos como para sostener que los derechos privados, in-cluso los adquiridos del Estado como propietario titular,son anulables por el sucesor de la soberanía». En opi-nión del Tribunal tampoco « . . . se requieren disposicio-nes de un tratado para la conservación de los derechosy obligaciones de que ahora se trata »5. Conforme aestos pronunciamientos del Tribunal Permanente esevidente que existe una obligación internacional derespetar, en los casos de cambios territoriales, losderechos adquiridos por particulares al amparo del orde-namiento jurídico anterior6.

11. La misma afirmación se puede hacer en relacióncon los derechos adquiridos por particulares extranjerosal amparo del ordenamiento jurídico de un Estado. Enestos casos, que son los que particularmente interesana los fines del presente informe, la situación es sub-stancialmente la misma en cuanto a la aplicabilidad delprincipio general que obliga al Estado a respetar esosderechos. En una de las sentencias citadas en el párrafoanterior, el Tribunal Permanente declaró que

« . . . el principio del respeto a los derechos adqui-ridos . . . forma parte del derecho internacional general[generally accepted international law — droit inter-national commun]... » 7..

Otra declaración expresa del principio es la que formulóel Tribunal Arbitral especial germano-rumano creadopara conocer de las reclamaciones nacidas de la sección4 del anexo a los artículos 197 y 198 del Tratado deVersalles :

« . . . el respeto a la propiedad privada y a los de-rechos adquiridos extranjeros constituye indudable-te uno de los principios generales reconocidos por elderecho internacional » 8.

La jurisprudencia internacional ofrece, además, otrosnumerosos antecedentes de aplicaciones concretas delprincipio en ocasión de actos u omisiones que afectana esta clase de derechos, según podrá verse oportuna-mente. Y lo mismo ocurre con el derecho convencional.Por el momento, y por vía de ilustración, cabe citar elConvenio Económico de Bogotá, cuyo articulo 22 esta-blece que

2 Sociedad de las Naciones, Treaty Series (1925), vol. XXXV,pág. 178.

3 Publicación de la Sociedad de las Naciones, II. Economicand Financial, 1929.11. 5. Addendum (doc. C.36.M.21.1929.11),pág. 5.

4 La Convención, sin embargo, contiene otra disposiciónsegún la cual, « Sin perjuicio del artículo 4 de esta Convención,cualquier Parte Contratante puede, por razones de seguridadnacional o defensa, reservar la adquisición, posesión o uso dedeterminadas categorías de propiedad a sus nacionales, o sujetara los nacionales de las otras Partes a condiciones especialesaplicables a los extranjeros en lo que respecta a dichos bienes.»Cf. European Convention on Establishment (París, 13 de diciem-bre de 1955), arts. 4 y 5, respectivamente, en European TreatySeries, N.o 19, pág. 2.

5 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Serie B, N.o 6, págs. 36, 38. Véase también otrasdeclaraciones de la Corte en el caso de las ConcesionesMavrommatis (1924), Serie A, N.o 2, pág. 28, y en el de CiertosIntereses Alemanes en la Alta Silesia (1926), Serie A, N.o 7,

" s. 22 y 42.6 Sobre otros antecedentes de la aplicación del principio a

los casos de « sucesión de Estados », véanse Sayre, « Change ofSovereignty and Private Ownership in Land », American Journalof International Law (1918), vol. 12, págs. 475 a 497 y « Changeof Sovereignty and Concessions », ibid., págs. 705 a 743 ;Makarow, « Les Changements Territoriaux et leur effets sur lesDroits des Particuliers », Annuaire de l'Institut de Droit Inter-national (1950), vol. I, págs. 208 a 255 ; O'Connell, The Law ofState Succession (1956), passim.

7 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, Serie A, N.° 7, pág. 42.

8 Cf. Affaire Goldenberg (1928), Naciones Unidas, Reportsof International Arbitral Awards, vol. II, pág. 909.


« Los capitales extranjeros recibirán un tratamientoequitativo. Los Estados, por lo tanto, acuerdan no to-mar medidas sin justificación o sin razón válida o dis-criminatorias que lesionen los derechos legalmenteadquiridos o los intereses de nacionales de otros paísesen empresas, capitales, especialidades, actas o tecno-logias que éstos hubieren suministrado »9 .

12. Respecto a esta obligación del Estado cabría pre-guntarse si los derechos de carácter patrimonial figu-ran entre los « derechos humanos y las libertades fun-damentales » que han sido internacionalmente reconoci-dos por la Carta de las Naciones Unidas y otros instru-mentos de la posguerra. Según hemos visto en nuestrosegundo informe (A/CN.4/106, cap. III, 10, b), algunosde esos instrumentos reconocen expresamente el derechoa la propiedad privada, e incluso establecen normas paraprotegerlo contra la acción « arbitraria » del Estado.Pero sobre este particular volveremos más adelantecuando se examinen el alcance de la protección interna-cional de los derechos adquiridos y IOJ elementos con-stitutivos generales de la noción de « arbitrariedad »,que es la noción básica en que descansa la responsa-bilidad internacional del Estado en esta materia.

3. RELACIÓN DEL PRINCIPIO CON LA NOCIÓN DEL« ENRIQUECIMIENTO INJUSTO »

13. En la jurisprudencia internacional, incluso en ladel Tribunal Permanente, la noción del « enriqueci-miento injusto » (enrichissement sans cause) ha servidocomo criterio para fijar la cuantía de la reparación dedaños ocasionados por actos u omisiones contrarios alderecho internacional10. Pero ésta no es la única funciónque dicha noción ha desempeñado en la práctica. Tam-bién ha servido para determinar los elementos constitu-tivos de la responsabilidad internacional en muchos delos casos que interesan desde el punto de vista del pre-sente informe, aunque en cierta ocasión una conoci-da Comisión de Reclamaciones haya sostenido que el«enriquecimiento injusto», como «principio generalde derecho reconocido por las naciones civilizadas »,« . . . todavía no había sido trasplantado al campo delderecho internacional » n . Como habrá oportunidad decomprobarlo ampliamente, el « enriquecimiento injus-to », con ese carácter « . . . ha sido reconocido de anti-guo como una causa legítima de reclamación en diver-sos sistemas jurídicos, incluyendo al derecho interna-cional 12. Es con este último carácter, es decir, comoexpresión de obligaciones cuasi-contractuales entre Es-tados y extranjeros cuyo incumplimiento puede origi-nar la responsabilidad internacional de los primeros,

9 Cf. Conferencias Internacionales Americanas, SegundoSuplemento, 1945-1954 (1956), pág. 162.

10 Sobre este particular véanse referencias en Schwarzen-berger, International Law, vol. I ; International Law as Appliedby International Courts and Tribunals (3ra. éd., 1957), págs. 557,653 et seq.

11 Cf. Comisión General de Reclamaciones entre México ylos Estados Unidos de América, Reclamación Dickson CarWheel Co. (1931), Naciones Unidas, Reports of InternationalArbitral Awards, vol. IV, pág. 676.

12 Nussbaum, « The Arbitration between the Lena Goldfields,Ltd., and the Soviet Government », Cornell Law Quarterly(1950), vol. 36, pág. 41.

que la noción del « enriquecimiento injusto » se rela-ciona, y de un modo muy estrecho por cierto, con elprincipio del respeto a los derechos adquiridos.

14. Pero esta estrecha relación entre ambas nocioneso principios no se advierte únicamente en la hipótesisespecifica de responsabilidad a que se acaba de hacerreferencia, sino también en otros aspectos del sistema deprotección internacional de los derechos adquiridos. Porejemplo, la razón de ser de la compensación en los casosde expropiación por causa de utilidad pública, radicaesencialmente en la idea de que el Estado, esto es, lacolectividad, no debe beneficiarse (indebidamente) a ex-pensas de los particulares. En este orden de ideas, tam-poco los particulares deben esperar que la compensa-ción que reciban por concepto de los bienes expropiadosse traduzca en una « fuente de enriquecimiento » 13. Portode esto es que ha podido decirse con razón que unateoría de la compensación basada en el enriquecimientoes mucho más flexible que el principio del respeto, todavez que permite tomar en cuenta consideraciones deequidad (equities) no sólo en favor del individuo sinotambién en favor de la comunidad u .

4. ALCANCE DE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL —NECESIDAD DE REVISAR LA CONCEPCIÓN TRADICIONAL

15. El derecho internacional impone al Estado laobligación de respetar los derechos patrimoniales de losparticulares extranjeros. Ahora bien, el principio delrespeto a los derechos adquiridos no supone una obliga-ción absoluta, incondicionada. La noción del « respeto »no equivale, en modo alguno, a la idea de « inviola-bilidad ». En puridad jurídica, ninguno de los « derechoshumanos y libertades fundamentales », ni siquiera elderecho a la vida y a la seguridad personal, es absoluta-mente inviolable, y así es como se reconoce a todos enlos instrumentos internacionales de la posguerra15. Losde carácter patrimonial disfrutan de una protección toda-vía más «relativa», si también nos fuese permitido elempleo de este último vocablo16. En efecto, desde elpunto de vista del derecho internacional, el respetoa los derechos adquiridos está condicionado y subordina-do a las necesidades e intereses generales del Estado,que son superiores a aquéllos. Est no obedece única-mente al hecho de que, « en principio, los derechos depropiedad y los derechos contractuales dependen en cadaEstado de su derecho interno »17. Obedece también, ymás bien, al hecho de que, conforme a un postulado

13 En el Arbitraje del Ferrocarril de la Bahía de Delagoa(1900), el Tribunal declaró explícitamente que sería « . . . con-trario a las consideraciones más elementales de la equidadconvertir esta medida [la compensación] en una fuente deenriquecimiento para la c o m p a ñ í a . . . » Cf. Martens, II, (30)N.R.G., pág. 413.

14 Bin Cheng, General Principles of Law as Applied by Inter-national Courts and Tribunals (1953), pág. 48.

15 Sobre este particular véase el segundo informe del RelatorEspecial (A/CN.4/106, cap. III, 10, b).

16 En el curso de las deliberaciones del Institut de DroitInternational (reunión de Siena), A. de Luna asimiló la pro-piedad a lo que los clásicos llamaban jus naturae secundarium.Cf. Annuaire de l'Institut de droit international (1952), vol. II,pág. 254.

17 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de lusticia Inter-nacional, Judgments, Orders and Advisory Opinions, caso Ferro-

carril Panevarzys-Saldutiskis (1939), Serie A/B, N.o 76, pág. 18.

Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. II

jurídico fundamental, los intereses y derechos privados,cualesquiera que sean su naturaleza y origen o la na-cionalidad de los titulares, deben ceder ante los interesesy derechos de la comunidad. El derecho internacionalno puede ignorar este postulado universal. « El derechode gentes », declaró un Tribunal arbitral, « exige el res-peto a la propiedad privada, pero reconoce al Estado elderecho a pasar por alto este principio cuando su in-terés superior lo requiera » 18.

16. Consecuentemente, a los fines del presente in-forme, lo que importa es determinar en qué medida elderecho internacional protege los derechos patrimonialesde los extranjeros ; es decir, en qué consiste y cuáles sonexactamente los límites de la obligación del Estado derespetar esos derechos. Únicamente así se podrán co-nocer los elementos constitutivos de la responsabilidadinternacional en las diferentes situaciones que puedenpresentarse. Como se verá, el alcance de la proteccióninternacional y, consiguientemente, la existencia e im-putabilidad de la responsabilidad dependerán en cadacaso, tanto del « derecho adquirido » de que se trate, co-mo de las condiciones y circunstancias en que tengalugar el acto u omisión del Estado. Pero antes de refe-rirnos a los criterios que sirven de base para determi-nar los elementos constitutivos de la responsabilidad,veamos primero si realmente tienen fundamento las crí-ticas y objeciones que en estos últimos años se hanhecho a veces al principio en sí del respeto a los de-rechos adquiridos. En términos generales, dichas crí-ticas y objeciones son de dos clases: las que se basanen razones de índole político-social y las que respondena motivos de orden puramente téchnico-jurídico.

17. Dentro del primer grupo una de las más severases la de Friedman, para quien el concepto de los dere-chos adquiridos no solamente es « oscuro, ambiguo e in-definible », sino que « no cuenta con el apoyo de lasdecisiones judiciales internacionales y fué prácticamenterepudiado por Estados en ocasión de los trabajos pre-paratorios de la Conferencia de Codificación [1930], desuerte que no puede elevarse a la categoría de un princi-pio de derecho internacional »19. Las críticas u objecio-nes más moderadas son más frecuentes. Kaeckenbeeck,por su parte, ha dicho que para resolver los conflictosmotivados por las grandes reformas sociales (« na-cionalizaciones »), « la noción de los derechos adquiri-dos ha probado ser totalmente inadecuada ineficaz » 20.En el mismo orden de ideas Foighel ha indicado que lajurisprudencia internacional (tradicional) corresponde aun período histórico en que el liberalismo era el únicosistema económico reconocido en los países principales,pero que en la actuaUdad, una vez que han cambiadolas condiciones y circunstancias que sirvieron de funda-mente al principio, éste carece de importancia para co-nocer cuál es la norma (standard) mínima de derecho in-

ternacional que los Estados han de observar incondicio-nalmente en sus relaciones con los extranjeros 21.

18. En lo que respecta a la posición adoptada por losgobiernos con motivo a la Conferencia de Codificaciónde La Haya (1930), en ninguna de las respuestas querecibió el Comité Preparatorio se repudió la obligacióndel Estado de respetar los derechos adquiridos de losextranjeros, en el sentido de que se llegara a afirmarla existencia de una independencia legislativa (o admi-nistrativa) absoluta en la materia. Por el contrario, elestudio de esas respuestas revela que todas admitieronque la facultad del Estado para « afectar » los derechospatrimoniales de los extranjeros está sujeta a determi-nadas condiciones22. Substancialmente se llega a lamisma conclusión si se examina la posición adoptadapor los Estados Miembros de las Naciones Unidascuando se discutieron en el seno de la Organización lascuestiones relacionadas con la expropiación y la nacio-nalización 23.

19. Por lo demás, la noción esencial del « respeto alos derechos adquiridos » forma parte del sistema actualpara la protección internacional de los « derechoshumanos y las libertades fundamentales », según podre-mos apreciarlo en el próximo capítulo. Naturalmente,nada de esto quiere decir que se pueda continuar mante-niendo el principio en su sentido o alcance tradicional,y mucho menos conforme a su concepción « orto-doxa » 24. Sin perjuicio de ir comprobando oportunamen-te hasta qué punto la propia concepción « tradicional » essusceptible de las críticas y objeciones que se le hanformulado, es innegable que existe la necesidad derevisarla con miras a que el principio del respeto a losderechos adquiridos de los extranjeros se conforme ente-ramente a la idea de que la función social de la pro-piedad privada y de todos los demás derechos patri-moniales exige cada vez mayores sacrificios en favor delinterés colectivo cualquiera que sea la nacionalidad deltitular de esos derechos ; idea que ya se revela como elcomún denominador en la estructura económico-socialy el ordenamiente jurídico de todos los países delmundo. En otro orden de ideas y a fin de atender adesenvolvimientos recientes de otro género, también

18 Cf. Arbitraje germano-portugués (1919), sentencia II (1930),Naciones Unidas, Reports of International Arbitral Awards,vol. II, págs. 10 y 39.

19 S. Friedman, Expropiation in International Law (1953),pág. 126.

20 Fr. Kaeckenbeeck, « La Protection internationale des droitsacquis », Recueil des cours de VAcadémie de droit international(1937-1), vol. 59, pág. 361.

21 Foighel, Nationalization, A Study in the Protection ofAlien Property in International Law (1957), págs. 53-54. Véaseen el mismo sentido, K. Katzarov, « Rapport sur la Natio-nalisation », International Law Association, New York, 1-7September 1958, pág. 10, y del mismo autor « La propriété privéeet le droit international public », Journal du droit international(1957), N.o 1, págs. 6 a 51.

22 Cf. Sociedad de las Naciones, Conference pour la Codi-fication du Droit International, Bases de Discussion, tome III,doc. C.75.M.69.1929,V., págs. 33 a 37.

23 Sobre estas expresiones más recientes de la posición oficialen la materia, véase M. Brandon, The Record in the UnitedNations of Member States on Nationalization (1958), trabajopresentado a la 48.a Conferencia de la Asociación de DerechoInternacional, passim.

24 Como se verá en los dos capítulos que siguen, conforme ala concepción « ortodoxa « la expropiación, cualesquiera quesean su clase o condiciones en que se lleve a cabo, comporta laobligación de pagar una indemnización « adecuada », « rápida »y « efectiva » ; y en los casos en que medie una relación con-tractual entre el Estado y el extranjero, la responsabilidad inter-nacional del pr imero se origina directamente del mero incum-plimiento, por la aplicación a todas estas relaciones yobligaciones contractuales del principio pacta sunt servanda.


habrá que revisar la posición que tradicionalmente se hamantenido respecto de algunas aplicaciones específicasdel principio.

20. Pasemos ahora a las críticas y objeciones que sehan hecho al principio por razones de índole puramentetécnico-jurídico25. En este orden de ideas, algunos pu-blicistas han expresado ciertas dudas acerca de su utilidadpráctica en tanto que principio de carácter general,postulando, en cambio, que se consideren individual yseparadamente los diversos y diferentes derechospatrimoniales que sean objeto de protección internacio-nal. Para Cavaglieri, por ejemplo, la cuestión debíaplantearse más bien en el sentido de determinar, en cadacaso concreto, si la medida adoptada por el Estadorespecto de los bienes del extranjero se conforma alminimum de derechos que le reconoce el derecho in-ternacional26. Recientemente Guggenheim también seha preguntado si no seria preferible abandonar la formatradicional de examinar el problema de la protecciónde los derechos patrimoniales como « derechos adquiri-dos », estudiando, en cambio, cada una de las categoríasconcretas (derechos reales, concesiones, etc.) quejuegan un papel práctico en la protección de la propie-dad privada por el derecho de gentes27.

21. En relación con lo que antecede, no hay duda deque no todos los derechos patrimoniales merecen elmismo grado de protección, y que el alcance de estaúltima necesariamente tiene que variar según las con-diciones y circunstancias en que el Estado tome lasmedidas en cuestión. Por ejemplo, ¿tendrá el mismocontenido la obligación de indemnizar en las expropia-ciones individuales del tipo común y corriente, que enlas que obedecen a un cambio en la estructuraeconómico-social del Estado y revisten un caráctergeneral e impersonal ? La existencia e imputabilidad dela responsabilidad internacional dependen de los mismoshechos en las distintas hipótesis a que puede dar lugarel incumplimiento de obligaciones contractuales? Estoy otros muchos ejemplos que pudieran darse demues-tran, en efecto, la variedad y la complejidad de lassituaciones que plantea la protección internacional de losderechos adquiridos. Pero esto no obstante, y sinperjuicio de la necesidad de que cada situación o cate-goría de situaciones se estudie y resuelva individualy separadamente, el « principio del respeto a los dere-chos adquiridos », en tanto que principio de caráctergeneral, tiene una indiscutible utilidad técnica y prác-tica. Es el principio básico en que descansa la obli-gación (u obligaciones) del Estado en esta materia y,por consiguiente, la única razón de ser de la responsa-bilidad internacional. Complementado con la noción del

25 Incluso la expresión misma « derechos adquiridos » ha sidoobjeto de objeciones tales como ésta de Duguit : « Jamais per-sonne n'a vu ce que c'était qu'un droit non acquis. Si l'on admetl'existence de droits subjectifs, ces droits existent ou n'existentpas ; telle personne est titulaire d'un droit ou non. Le droit nonacquis est l'absence de droit.» Cf. Traité de droit constitutionnel,vol. II, pág. 201.

26 Cavaglieri, « La notion des droits acquis et son applicationen droit international public », Revue générale de droit inter-national public (1931), vol. 38, pág. 293.

27 P. Guggenheim, « Les principes de droit internationalpublic », Recueil des cours de l'Académie de droit international(1952-1), vol. 80, pág. 126.

« enriquecimiento injusto » en la forma que se indicó,podrá continuar proporcionando los criterios esencialesaplicables a la compensación, que es en realidad elproblema crucial que plantea este capítulo de la respon-sabilidad internacional.

5. LA NOCIÓN DE « ARBITRARIEDAD » Y LA DOCTRINADEL ABUSO DE DERECHO

22. Veamos finalmente cuáles son los elementos con-stitutivos de la responsabilidad internacional por losactos u omisiones a que se contrae el presente informe.Según acabamos de indicar, el alcance de la protecciónque el derecho internacional extiende en esta materia alos extranjeros y, consiguientemente, la existencia eimputabilidad de la responsabilidad dependen en cadacaso, no sólo del « derecho adquirido » de que se trate,sino también de las condiciones y circunstancias enque tenga lugar el acto u omisión del Estado. En estesentido y a diferencia de los demás casos de responsa-bilidad internacional por daños causados a los extranje-ros, los actos y omisiones imputables al Estado se agru-pan en dos grandes categorías : a) los que comportan,en sí mismos, un hecho « ilegal », y b) los que con-stituyen, simplemente, un hecho « arbitrario ». Noes difícil advertir la razón de ser de esta distinción —que no siempre resulta fácil de hacer respecto de losdemás actos u omisiones que lesionan derechos de losextranjeros — como tampoco las diferentes consecuen-cias jurídicas que tiene cada una de estas dos categorías.

23. Los actos u omisiones « ilegales » son aquellosque resultan del incumplimiento, por parte del Estado,de alguna obligación convencional que haya contraídorespecto de los derechos patrimoniales del extranjero.El origen o fuente de esta obligación, que impone unanorma de conducta específica, puede ser un tratado conel Estado de la nacionalidad de aquél o una relacióncontractual con el propio particular extranjero, siempreque en esta última hipótesis la obligación revista unverdadero carácter « internacional ». Las consecuenciasjurídicas del mero incumplimiento de dicha obligaciónson obvias : tratándose de hechos « intrínsecamente »contrarios al derecho internacional, no sólo originan,directa e inmediatamente, la responsabilidad del Estado,sino que dan lugar al « deber de reparar » en el sentidoestricto de esta expresión, es decir, a la restitución enespecie y, cuando ésta no sea posible o resulte insu-ficiente para reparar el daño de un modo adecuado, ala indemnización de los daños y perjuicios. La presenciade obligaciones internacionales que dan lugar a estacategoría de actos u omisiones no ha sido muy frecuenteen la práctica tradicional, pero a partir de una fecharelativamente reciente la situación ha variado y pre-senta, en lo referente a las relaciones contractuales entreEstados y particulares extranjeros, aspectos y proble-mas de gran interés para el desarrollo del derecho in-ternacional y su codificación.

24. Los actos u omisiones « arbitrarios », aunque tam-bién comportan una conducta del Estado contraria alderecho internacional, tienen lugar, en cambio, conmotivo de hechos intrínsecamente «legales ». En efecto,en las distintas hipótesis en responsabilidad interna-cional que estudiamos en el presente informe, el Estadoejerce un derecho — el derechos de « afectar », por

8 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. II

distintos motivos y propósitos y de diferente manera,los derechos patrimoniales de los particulares — desuerte que para que haya lugar a responsabilidad seránecesario que el ejercicio de ese derecho tenga lugar encondiciones o circunstancias tales que supongan un actou omisión que si sea contrario al derecho internacional.En este sentido, a diferencia de los actos y omisiones« ilegales », la mera « violación » del principio delrespeto a los derechos adquiridos no origina la respon-sabilidad internacional del Estado. Su existencia e im-putabilidad dependerán de la « arbitrariedad » quepueda atribuirse a la conducta observada por el Estadoen el ejercicio del derecho a que hacemos referencia.Consecuentemente, la legitimidad intrínseca de la me-dida con que han sido afectados los derechos del extran-jero, no permite atribuir a los actos u omisiones« arbitrarios » que sean imputables al Estado las mismasconsecuencias jurídicas que cuando se trata de hechospura y simplemente «ilegales». Como se verá oportu-namente, la responsabilidad internacional en estos casosya no puede ni debe suponer un « deber de reparación »propiamente dicho.

25. La distinción entre actos u omisiones « ilegales »y « arbitrarios » la reconoció explícitamente el Tribu-nal Permanente de Justicia Internacional respecto delas expropiaciones, según veremos en el siguiente ca-pítulo, y en general también la han reconocido lapráctica diplomática, la jurisprudencia internacional yla doctrina de los publicistas en lo concerniente a laresponsabilidad del Estado por incumplimiento deobligaciones contractuales con particulares extranjeros.Por lo que se refiere a la noción de « arbitrariedad »,interesa destacar que se conforma enteramente a laidea esencial en que se inspira el sistema actual para laprotección internacional de los « derechos humanos ylas libertades fundamentales ». De acuerdo con la De-claración Universal de Derechos Humanos « 2. Nadieserá privado arbitrariamente de su propiedad». Elempleo del adverbio que subrayamos no es puramenteaccidental, sino que responde al propósito de subordinara determinadas condiciones el ejercicio del derecho delEstado sobre la propiedad privada. Como lo demuestrala historia legislativa del artículo 17 de la Declaración,el problema radicaba únicamente en saber cuáles eranesas condiciones o a qué aspectos se refería la noción de« arbitrariedad » 28. En este orden de ideas cabe citar elartículo 1 del Protocolo adicional a la ConvenciónEuropea para la Protección de los Derechos Humanos ylas Libertades Fundamentales suscrito en París el 20 demarzo de 1952 : « .. .Nadie será privado de sus bienessalvo por razón de interés público y con sujeción a lascondiciones establecidas por la ley y por los principios

28 Al hacer referencia a los antecedentes legislativos delartículo, no aludimos exactamente al hecho de que fueranrechazadas las enmiendas tendientes a substituirlo por eladverbio « ilegalmente », puesto que el verdadero propósito dedichas enmiendas era más bien el de restringir el alcance de ladisposición (Cf. E/CN.4/SR.61). Aludimos especialmente alhecho de que se discutiera la cuestión con miras a determinarlas condiciones a que se subordinaría el ejercicio del derechodel Estado, en particular las relativas a la compensación (Cf.E/CN.4/AC.1/SR.38). La divergencia de criterios a este respectofué una de las causas que más influyó en la decisión de sus-pender sine die la consideración del asunto durante la pre-paración del proyecto de pacto sobre derechos económicos,sociales y culturales (Cf. E/CN.4/SR.418).

generales del derecho internacional.» Aunque sin llegara ser del todo preciso, este último texto es mucho másexplícito en cuanto a las condiciones que rigen elejercicio de la competencia del Estado.

26. Ahora bien, ¿ cuáles son los elementos constituti-vos de la noción de « arbitrariedad » ? Es decir, ¿ cuál esel criterio o criterios que nos permiten saber cuándose trata de un acto u omisión « arbitrario » ? Ante todo,es necesario distinguir entre aquellos de aplicación ge-neral y los que son aplicables únicamente a determi-nados actos y omisiones. Por el momento, naturalmenteno prodríamos ocuparnos de estos últimos, pero sí delos que, grosso modo, resultan aplicables a todas lassituaciones que pueden presentarse. Uno de ellos se re-fiere a los motivos y propósitos a que obedece la accióndel Estado. Aunque prima facie pudiera estimarsecomo una cuestión puramente interna, en el sentido deque no es de la competencia del derecho internacionalpronunciarse sobre las razones y objetivos que llevan alEstado a tomar una medida respecto de los derechospatrimoniales de los particulares, nacionales o extranje-ros, el examen de la práctica nos lleva a otra conclusión.Al menos en principio la cuestión interesa al derechointernacional y, por lo tanto, es de su competencia deter-minar cuáles son los motivos o propósitos que puedenjustificar la acción del Estado o, en todo caso, precribircuáles son aquellos que no la justifican. Otro de loscriterios de aplicación general es el que se refiere almétodo y procedimiento seguidos por los órganos es-tatales. Aun cuando a este respecto la libertad de acciónque disfruta el Estado sea mucho mayor que en lo con-cerniente a los motivos y propósitos de la medida adop-tada, es innegable que a esta cuestión también alcanzala competencia del derecho internacional. Se trate, con-cretamente, de la posibilidad de que a este respecto re-sulte imputable al Estado un acto u omisión que com-porte una «denegación de justica». En tal hipótesis,al igual que cuando la medida no se justifica por ungenuino interés público, la « arbitrariedad » del actou omisión sería evidente.

27. El tercero y último de los criterios de aplicacióngeneral, y en cierto sentido el más importante, arrancadel principio de la discriminación entre nacionales yextranjeros29. A este respecto, tradicionalmente el pro-blema se ha planteado en el sentido de que, al igualque cuando se trata de otros actos u omisiones lesivos alos extranjeros, el Estado será responsable si su conductano se conforma a la « norma internacional de justicia »(international standard of justice ), aun en el caso deque el Estado haya aplicado las mismas medidas a susnacionales. En una palabra, que también en esta materiase ha pretendido un tratamiento preferencial en favorde los extranjeros. Aparte de que en materia de derechosde carácter patrimonial tiene mucha menos justificaciónque cuando se trata de derechos inherentes a la perso-nalidad humana, el problema ya no puede plantearse enlos términos del llamado standard mínimo. Como hemosindicado reiteradamente en nuestros anteriores informes,el reconocimiento internacional de los derechos huma-

29 La « arbitrariedad » de la medida adoptada por el Estadopuede también depender de la « compensación ». Sin embargo,como se verá oportunamente, en la actualidad no cabríareferirse a ella al hablar de los criterios de aplicación general.


nos y las libertades fundamentales ignora por completola distinción entre nacionales y extranjeros, con lo cualconduce necesariamente a un régimen de « igualdad »en cuanto al goce y disfrute de esos derechos y liber-tades. Así por lo que a la noción de « arbitrariedad »se refiere, a lo único que el extranjero tiene derecho esa que el Estado no discrimine en su contra al adoptaro ejecutar la medida de que se trate, y que ésta noresponda únicamente a su condición de extranjero.

28. Las consideraciones que anteceden ponen de re-lieve la función que desempeña en este capítulo dela responsabilidad internacional la « doctrina delabuso de derecho». Como hemos señalado en nuestrosanteriores informes, generalmente se concibe a la res-ponsabilidad internacional como la consecuencia del« incumplimiento o inobservancia de una obligacióninternacional ». Sin embargo, tanto en la doctrina comoen la práctica diplomática y judicial se ha admitidoque también puede haber lugar a responsabilidad inter-nacional cuando el Estado cause un daño como conse-cuencia del ejerció « abusivo » de un derecho ; es decir,cuando desconoce las limitaciones a que necesariamenteestá sujeta la competencia del Estado ; y que no siemprese encuentran formuladas en obligaciones internacio-nales perfectamente definidas y precisas30. No esdifícil comprender porque se ha dicho recientementeque « el ejercicio arbitrario de competencias que corres-ponden al Estado, así como la utilización de institucionesjurídicas con propósitos ajenos a ellas, no son otra cosaque abusos de derecho » 31.

29. En efecto, la noción de la « arbitrariedad » estáde tal modo vinculada a la « doctrina del abuso dederecho » que prácticamente se confunde con ella. Losactos u omisiones capaces de originar la responsabilidadinternacional en los casos a que se refiere el presenteinforme, tienen lugar con motivo del ejercicio de de-rechos del Estado. De ahí la necesidad de recurrir a laslimitaciones que el derecho internacional impone alejercicio de la competencia del Estado en esta materia.No sucederá si cuando existan obligaciones interna-cionales cuyo incumplimiento o inobservancia se tra-duce en hechos « ilegales » que originan la responsa-bilidad directa e inmediata del Estado. Pero sí entodas las demás hipótesis, puesto que el acto u omi-sión imputable al Estado se relaciona con una medidaintrínsecamente legítima. Comprendemos que de estamanera nos apartamos de la concepción tradicional, enel sentido de que calificaríamos como simplemente« arbitrarios » actos y omisiones que, como la dene-gación de justicia, siempre se han considerado comohechos « ilegales » y han originado, al atribuírseles

30 Sobre el desarrollo doctrinal y las aplicaciones prácticas dela « doctrina del abuso de derecho » véase García Amador,« State Responsibility - Some New Problems », Recueil des coursde la académie de droit international (1958).

31 R. L. Bindschedler, « La protection de la propriété privé endroit international privé », ibid. (1956-11), Vol. 90, págs. 212 a213. En relación con la expropiación se ha dicho que « Elderecho internacional sin duda reconoce una amplia discreciónal Estado en el ejercicio del derecho a expropiar bienes privadosextranjeros, pero en ésta como en muchas otras materias, inter-vendría en caso de abuso manifiesto...» Cf. Bin Cheng,« Expropiation in International Law », en The Solicitor (Lon-dres, 1954), Vol. 21, pág. 99.

este carácter, el «deber de reparar». Sin embargo,si hemos de elaborar un sistema consistente con la na-turaleza peculiar de los casos de responsabilidad in-ternacional a que se contrae este informe, no parecehaber otro camino a seguir.

II. Naturaleza y contenido de los derechos adquiridos

30. Aunque resulte un tanto paradójico, el derechointernacional ha consagrado el principio del respetoa los derechos adquiridos sin definirlos y sin haberelaborado tampoco una clasificación sistemática de losmismos. Esto se explica en parte debido a que, con-forme al propio derecho internacional, los derechosprivados de carácter patrimonial, cualesquiera quesean su naturaleza o la nacionalidad del titular, depen-den, salvo en las hipótesis de tratados y de ciertasrelaciones contractuales entre Estados y particularesextranjeros, del ordenamiento jurídico interno. Sinembargo, la naturaleza y el contenido de los « derechosadquiridos » plantean ciertas cuestiones que tienen unindiscutible carácter internacional, muchas de las cuales,incluso, parecen estar resueltas en la práctica.

6. LOS DERECHOS PATRIMONIALES LATO SENSU

31. El primer problema que sucitan la definición yla clasificación sistemática de los derechos adquiridos,tanto desde el punto de vista internacional como desdeel punto de vista del derecho comparado, es unproblema de terminología. Aun dentro de un mismosistema jurídico ( common law, el llamado « sistemacontinental » o cualquier otro), es evidente la faltade uniformidad en la nomenclatura empleada en losdistintos países pertenecientes a cada uno. Esta faltade uniformidad se advierte incluso con cierta frecuenciaen lo concerniente al fondo mismo de la cuestión ; esdecir, en cuanto a la naturaleza y contenido mismos delos derechos adquiridos. Naturalmente, cuando se exa-mina el ordenamiento interno de países pertenecientesa distintos sistemas jurídicos la ausencia de institu-ciones y conceptos comunes es todavía mucho más mar-cada. Sin embargo, en todo sistema jurídico los llamados« derechos subjetivos » pueden agruparse en dos gran-des categorías, los « patrimoniales » y los « personales ».Los primeros tienen un contenido esencialmente eco-nómico y un valor apreciable en dinero, a diferenciade los segundos, que tienen un carácter puramentemoral o político. Todavía pudiera agregarse que, engeneral, los patrimoniales comprenden tanto la propie-dad mueble e inmueble y los demás derechos realessobre bienes tangibles, como los bienes intangibles,incluyendo dentro de estos últimos los derechos con-tractuales de contenido económico.

32. En la práctica diplomática y en la jurisprudenciainternacional existen algunos antecedentes que se re-lacionan con lo que antecede y arrojan cierta luz sobrela naturaleza y el contenido que se atribuye a los« derechos adquiridos » o patrimoniales. Primeramente— y en esto parece existir una uniformidad abso-luta — el derecho de propiedad (privada) sobre bienestangibles es la expresión típica del « derecho adquirido »,y seguramente estén asimilados a él, para los mismosefectos, los demás derechos reales sobre esa clase de

10 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II

nes, ya sean muebles o inmuebles. Cuando se tratade los llamados bienes o propiedad « intangible » lasituación ya no es tan sencilla. En algunos tratadosde paz suscritos a la terminación de ésta y de la anteriorguerra, que tenían por objeto la protección de la« propiedad » privada, se contempla tanto a los bienestangibles muebles e inmuebles, como a todo género de« derechos » e « intereses », inclusive los que se ten-gan en un patrimonio industrial, literario o artístico32.La misma amplitud en cuanto a la naturaleza y con-tenido de los bienes se aprecia en algunos de los con-venios que se concluyeron después de la últimaguerra para el arreglo de la compensación que habíade pagarse a los extranjeros cuyas « propiedades, de-rechos e intereses » habían sido nacionalizados33. Perosobre este particular, desde el punto de vista del pre-sente informe, la cuestión que interesa especialmente esla de saber si dentro del grupo de bienes « intangi-bles » están comprendidos los derechos « contractua-les » ; esto es, los derechos adquiridos por los extranjerosal amparo de un contrato celebrado con un Estado o decualquiera otra forma de relación contractual (concesio-nes, deudas públicas, etc.).

33. Las dificultades que se plantean con motivo dela cuestión a que hacemos referencia obedecen mayor-mente a que no siempre se la intenta resolver con unmismo criterio y propósito. Desde el punto de vistade su naturaleza jurídica, es indiscutible que los de-rechos contractuales a que se alude, por su contenidoeconómico característico, caen dentro de la categoríageneral de los derechos patrimoniales. A este respectola opinión tanto de la doctrina como de la práctica escasi unánime. El problema realmente surge en rela-ción con el tratamiento que ha de darse a esta clasede derechos cuando sean afectados por determinadasmedidas del Estado ; en el sentido, por ejemplo, desi son susceptibles, al igual que los bienes tangibles,de medidas de «expropiación», o si respecto de elloscabe aplicar únicamente las normas del derecho in-ternacional tradicional relativas al incumplimiento deestas aplicaciones contractuales del Estado35. Pero éstees un problema distinto por completo que examinare-mos detenidamente en el capítulo III.

7. CARÁCTER MIXTO (PRIVADO Y PÚBLICO) DE ALGUNOSDE ESTOS DERECHOS

34. Dentro del grupo general de los « derechos sub-jetivos », los derechos adquiridos o patrimoniales cons-tituyen una categoría a la que comunmente se le atri-buye el carácter de derechos «privados». Sin em-bargo, tanto en la doctrina como en la práctica concierta frecuencia se plantea la cuestión relativa a su ver-dadera naturaleza jurídica, en vista del carácter mixto(privado y público) que revisten algunos de ellos.La cuestión se ha planteado especialmente en relación

32 Véase, por ejemplo, el art. 297 c) del Tratado de Versalles(1919) y el art. 78, párr. 9 c) del Tratado de Paz con Italia(1947).

83 Sobre estos convenios véase cap. II, sección 18.34 Véase las numerosas fuentes de una y otra clase citadas

por Herz, « Expropiation of Foreign Property », AmericanJournal of International Law (1941), vol. 35, págs. 243 a 262,notas 7 y 8.

35 Sobre esta distinción véase Friedman, op. cit., págs. 151 a152 y 153 et seq.

con los derechos adquiridos al amparo de concesionesotorgadas por el Estado a particulares extranjeros. Sucarácter mixto se ha reconocido aún de un modoexpreso en decisiones arbitrales. Por ejemplo, en elcaso de la Compañía de Electricidad de Varsovia(1932), el arbitro único, Asser, declaró que « . . .laconcesión otorgada por la Ciudad a la Compañía tiene,como ocurre generalmente con todas las concesiones, undoble carácter : está vinculada tanto al derecho públicocomo al derecho privado »36. La cuestión fue conside-rada por el Tribunal Permanente de Justicia Interna-cional en el asunto de los Colonos Alemanes en Polonia(1923)37. También se reconoció expresamente estadualidad en el Informe de la Comisión de Concesionesdel Trasvaal38. Algunos publicistas van aún más lejosy estiman que las concesiones y otros derechos parti-cipan de la naturaleza de « derechos públicos subjeti-

vos , 39

35. Ahora bien, ¿qué consecuencias jurídicas cabeatribuir a la calificación desde el punto de vista de laresponsabilidad internacional ? ¿ Afectaría, por ejemplo,el alcance de las obligaciones del Estado hacia los de-rechos del extranjero? Refiriéndose al caso de « su-cesión de Estados » Kaeckenbeeck ha sostenido que« la aplicación del principio del respeto a los derechosprivados dependerá de que [en la concesión] dominesu carácter público o su carácter privado. Es indudableque el peso de la opinión en la actualidad es favorablea la obligación de respetar las concesiones, pero en vistade la considerable importancia pública que puedentener algunas concesiones, sería de un infundado op-timismo creer que ya se ha dicho la ultima palabraal respecto ». Definiendo aún más su posición sobreel particular agrega que « sin embargo, en mi opinión,la cuestión fundamental es más bien la de que la apli-cación del principio del respeto a los derechos adqui-ridos no resulta afectada por un cambio de soberaníamientras predomine el carácter privado de la relación,pero que sí resultará afectada si predomina su carácterpúblico » 40. Según podrá apreciarse en el capítulo III, elproblema no se plantea exactamente en los mismostérminos cuando la concesión la ha otorgado al propioEstado, especialmente si se trata de cierto tipo de con-cesión que no cabría asimilar a las de forma y contenidotradicional. En todo caso, es innegable que el caráctermixto de estas relaciones jurídicas gravita sobre elalcance de obligación del Estado.

8. SITUACIONES ESPECIALES QUE NO COMPORTANDERECHOS ADQUIRIDOS

36. En la práctica a veces es necesario decidir si endeterminados intereses, « expectativas » ( expectancies )y otras situaciones especiales concurre la condición de« derecho adquirido », en el sentido que tiene estaexpresión a los fines de la protección internacional.Como ha indicado Herz, casi todas las disposiciones ci-

36 Cf. Naciones Unidas, Reports of International ArbitralAwards, vol. Ill, pág. 1687.

37 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Serie B, N.o 6, pág. 39.

38 Cf. Kaeckenbeeck, loe. cit., pág. 350.38 Bindschedler, loe. cit., pág. 221.40 « The Protection of Vested Rights in International Law »,

British Year Book of International Law (1936), págs. 11 y 12.

Responsabilidad de los Estados 11

viles y a menudo las constitucionales y administrativas,crean situaciones en cuya continuación pueden tenerun interés los particulares. Estas situaciones pueden sermodificadas por medidas legislativas y aún por elpoder ejecutivo, de suerte que reconocer a los extran-jeros « derechos adquiridos » frente a cada uno de estosposibles cambios significaría extenderles una póliza deseguro contra aquellas medidas que pudieran afectar susintereses. Es evidente, por lo tanto, que debe trazarseuna línea divisoria entre los « derechos adquiridos » pro-piamente dichos y los que caen fuera de esta categoría.Aunque, según indica también el propio autor, el dere-cho internacional no ofrece en modo alguno una solu-ción definitiva41, en la práctica se han resuelto algunasde estas situaciones.

37. Por ejemplo, la clientèle, es decir, el disfrute decierta situación comercial o industrial, fué objeto deuna controversia que conoció el Tribunal Permanentede Justicia Internacional y resuelta en forma negativa.En dicha ocasión se alegaba el carácter de « de-recho adquirido » en virtud de « la posesión de unaclientela y la posibilidad de realizar ganancias » en elnegocio que tenía establecido un nacional de la partedemandante42. En su opinión disidente, el MagistradoHurst, quien participó a este respecto del criterio dela mayoría, abundó sobre el particular y admitió quese trataría de la violación de un « derecho adquirido »si el Gobierno belga, por ejemplo hubiese impedido laejecución de un contrato que Chinn hubiere celebradocon un tercero43. Conforme a la opinión del TribunalArbitral para la Alta Silesia, « Por regla general, laslibertades relativas a la explotación laboral y a una ac-tividad lucrativa, que descansan sobre la libertad ge-neral de la industria y el comercio, no son derechosadquiridos subjetivos. Deben primero fundarse en untítulo de adquisición especial: el ordenamiento jurí-dico debe considerarlos como derechos concretos...44.

38. La llamada propiedad industrial, literaria y ar-tística tampoco parece que pueda ser objeto de re-clamaciones internacionales fundadas en la noción del«derecho adquirido», salvo que existan convencionesentre los Estados interesados como la que se mencionómás arriba45. Cabe referirse a otras situaciones especia-les que también ha conocido la práctica internacional,pero las que anteceden permiten apreciar el criteriobásico que parece haberse seguido. Cabría recordar,sin embargo, aquellas a que han dado lugar los mono-polios establecidos por el Estado en relación con losseguros y otras actividades, que han originado unaextensa literatura y opiniones bastantes divergentes46.

41 Cf. Herz, loe. cit., págs. 245 a 246.42 Caso Osear Chinn (1934), Publicaciones de la Corte

Permanente de lusticia Internacional, Serie A/B, N.o 63,pág. 88.

4» Ibid., pág. 122.44 Caso Jablonsky, citado por Bindschelder, loe. cit., pág. 224.45 Sobre esta otra situación especial, véase S. Basdevant,

Répertoire de droit international, vol. VIII, pág. 46.46 Véase, por ejemplo, Fachiri, « International Law and the

Property of Aliens », British Year Book of International Law(1925), pág. 50. Conforme a un proyecto de convención queaprobó la Asociación de Derecho Internacional, el estableci-miento de monopolios estatales que pusiesen término a comercioso negocios establecidos, daría lugar a la indemnización total ycompleta de aquellos pertenecientes a extranjeros. Cf. Reportof the 37th Conference (1932), pág. 61.

CAPITULO II

DE LA EXPROPIACIÓN EN GENERAL

I. El derecho de « expropiación »

39. Los derechos patrimoniales de los particularespueden ser « afectados » por el Estado, no sólo através de actos de expropiación propiamente dichos,sino en muy diversas formas y por motivos y propósitostambién muy diferentes. En la literatura anglo-ameri-cana se viene empleando cada vez con mayor frecuenciael término taking, que tiene sin duda alcance másamplio que el que se da generalmente al vocablo « ex-propiación », pero que también tiene el inconveniente,al menos cuando se le traduce a otros idiomas, de re-sultar inexacto en ciertas hipótesis, como ocurre cuandola acción del Estado consiste o se traduce en la destruc-ción de la propiedad privada o en el incumplimientode ciertos contratos y concesiones. De todos modos loque realmente importa no es el problema de termino-logía, que sería muy difícil de resolver dada la diver-sidad de conceptos jurídicos que existe en el derechocomparado y las lagunas del derecho internacional aeste respecto.

40. En cambio, lo que sí es importante es la cuestiónde fondo, y en este sentido lo que interesa es la nociónde este derecho del Estado que le permite « afectar »el patrimonio privado de muy distintas maneras y porrazones y objetivos también muy diferentes. Esta ac-ción de « afectar », entendida en su sentido etimológicoy hasta cierto punto jurídico, comprende, por lo tanto,toda medida que consista o se traduzca, directa o indi-rectamente, en la privación total o parcial, temporal opermanente, de derechos privados de carácter patrimo-nial. Sobre esta base y a reserva de abundar sobre elparticular tanto en este como en el próximo capítulo,podemos pasar al examen de los aspectos internacionalesde este derecho de « expropiación » del Estado ; ex-presión que también cabe emplear sujeto a las distin-ciones y definiciones que se formulan más adelante.

9. RECONOCIMIENTO INTERNACIONAL DE ESTE DERECHO

41. El derecho de «expropiación », aún entendidoen su más amplio sentido, está reconocido por el orde-namiento jurídico internacional, cualesquiera que seanlos derechos patrimoniales o la nacionalidad del titu-lar. Este reconocimiento internacional tiene innu-merables expresiones en la práctica diplomática y la ju-risprudencia de los tribunales y comisiones arbitrales,y desde fecha reciente en declaraciones formuladas pororganisaciones y conferencias internacionales. Tradicio-nalmente a este derecho se le ha considerado como unafacultad inherente a la soberanía y jurisdicción queejerce el Estado sobre las personas y cosas que seencuentran en su territorio, o al llamado derecho de« auto-conservación », que le permite, inter alia, proveeral bienestar y al progreso económico-social de la po-blación. En relación con los países insuficientementedesarrollados, en su resolución 626 (VII) de 21 de di-ciembre de 1952, la Asamblea General ha declaradoque « el derecho de los pueblos a disponer y explotarlibremente sus riquezas y recursos naturales es inhe-

12 Anuaria de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II

rente a su soberanía y conforme a los Propósitos yPrincipios de la Carta de las Naciones Unidas ».

42. Es obvio al interés que tiene, a los fines delpresente informe, acentuar el hecho de que el derechode « expropiación » también esté reconocido especí-ficamente por el ordenamiento jurídico internacional.En efecto, salvo en las hipótesis de excepción quese examinarán oportunamente, la acción de expropiar,pura y simple, constituye una actuación legítima departe del Estado y, consecuentemente, no comportapor sí misma responsabilidad internacional alguna. Co-mo anticipamos en el capítulo anterior (sección 5)para que dicha responsabilidad exista y sea imputableserá necesario que la expropiación, o la medida de quese trate, tenga lugar en condiciones o circunstanciascontrarias a las normas internacionales que rigen elejercicio de este derecho del Estado ; es decir, a lasnormas que protegen los derechos adquiridos de losextranjeros contra los actos u omisiones « arbitrarios »del Estado en esta materia. Según se verá la nociónde « arbitrariedad », que hemos adoptado como basepara saber cuando hay lugar a responsabilidad inter-nacional, es aplicable, aungue no siempre en la mismamedida, a las distintas expresiones de ese derecho delEstado. Pero veamos primeramente cuáles son las di-versas formas en que el Estado puede « expropiar »o « afectar » los derechos patrimoniales de los extran-jeros, a fin de distinguir aguellos que interesan mayor-mente desde el punto de vista de la responsabilidadinternacional.

10. LAS DISTINTAS FORMAS DE SU EJERCICIO

43. Naturalmente, no todas las medidas del Estadoque « afectan » derechos patrimoniales de los extranje-ros interesan de igual grado y manera al derecho inter-nacional, y en algunos casos prácticamente carecen porcompleto de interés para este ordenamiento jurídico.Dentro de esta última hipótesis generalmente caen laconfiscación de bienes, la imposición de multas y otrasmedidas impuestas a título de sanción penal. En lajurisprudencia internacional existen antecedentes quedemuestran ampliamente la compatibilidad de estasmedidas con las normas internacionales que rigen eltratamiento de los extranjeros47. La legitimidad intrín-seca de dichas medidas no excluye, desde luego, laposibilidad de que con motivo de su adopción o apli-cación se cometa una « denegación de justicia » y que,como consecuencia de esta acto u omisión, haya lugara responsabilidad internacional48. La eventual responsa-bilidad internacional del Estado es igualmente remotacuando destruye bienes de los extranjeros por razonesde seguridad o de salud públicas, toda vez que se tratade situaciones de fuerza mayor o de estado de necesi-

dad que reconoce el derecho internacional49. En la juris-prudencia internacional la exención de responsabilidadtambién se ha fundada en la noción del police powerdel Estado 50.

44. Aun cuando se haya sostenido que el derechointernacional impone limitaciones a la facultad delEstado de gravar mediante impuestos, tasas u otros tri-butos la propiedad, derechos u otros intereses de losextrarjeros, particularmente cuando se trata de medidasque discriminan en su perjuicio5t, lo cierto es que muypocas veces se ha objetado en el plano internacionalla legitimidad de R*ta clase de medidas, cualesquieraque hayan sido su íaturaleza o alcance. La única posi-bilidad de que el Lstado incurra en responsabilidad in-ternacional sería el carácter discriminatorio de la me-dida, pero como se ha demostrado en la práctica, setrata de una eventualidad muy improbable52. Los de-rechos de importación y de exportación, así comola prohibición de importar o de exportar determinadasmercancías, plantean situaciones análogas53. Cuando lamedida no es general sino individual y arbitraria, seha reconocido, naturalmente la responsabilidad interna-cional del Estado54. Tampoco está sujeto a limitacionesde índole internacional el derecho del Estado a controlarel caribio de su moneda y a devaluarla, aungue se hayasostenido también a este respecto una opinión contra-ria 55. En un caso que fue suscitado después de la últimaguerra, se sostuvo que los acreedores que habían efec-tuado depósitos bancarios antes de la devaluación de la

47 Véase, entre otros, el caso de Robert Wilson (1841), enMoore, History and Digest of Arbitrations, etc. (1898), vol. IV,pág. 3373 ; el caso Chazen (1930), Naciones Unidas, Reports ofInternational Arbitral Awards, vol. IV, pág. 564.

48 Véase, por ejemplo, el caso Bronner (1858), en Whiteman,Damages in International Law, vol. II, pág. 931. Sobre el« abuso de competencia » en esta materia, véase Witenberg,« La protection de la propiété immobilière des étrangers »,Journal Clunet (1928), vol. 55, pág. 579.

49 Véase a este respecto el tercer informe del Relator Especial(A/CN.4/111), cap. VI, sección 4.

50 Véase, entre otros, el caso de / . Parsons (1925), en Nielsen,American and British Clams Arbitrations, etc. (1926), pág. 587.

51 Sobre este particular véase el informe del Dr. J. C. Witen-berg al Protection of Private Property Committee, en Report ofthe 36th Conference of the International Law Association(1930), págs. 322 a 325.

52 La Conferencia de la Asociación de Derecho Internacionalque se menciona en la nota anterior resolvió que : « Existe unlímite en el derecho internacional a la facultad del Estado degravar con impuestos la propiedad, derechos e intereses de losextranjeros, pero la determinación de este límite envuelve unacuestión de hecho y de grado. En particular, los impuestos quediscriminan en contra de los extranjeros son contrarios alderecho internacional ». Ibid., págs. 361 a 362. En el proyectode convención que aprobó en su sesión de Oxford, la I.L.A.aceptó el criterio de la no discriminación, en el sentido de queel Estado no podría gravar a los extranjeros con impuestos uotros tributos que no exigiera a los nacionales o que fuesenmayores. Cf. Report to the 37th Conference (1932), pág. 60.Véase, en el mismo sentido, el Acta 7 del « proyecto de códigopara el tratamiento equitativo de las inversiones extranjeras »,aprobado por la Cámara de Comercio Internacional en su12.0 Congreso (Quebec, 1949), Brochure 129 (París, agosto1949), pág. 14.

53 Cf. Borchard, The Diplomatie Protection of CitizensAbroad (1915), pág. 182.

54 Véase el caso Lalanne and Ledour (1903) en Ralston,Venezuela Arbitrations of 1903 (1904), pág. 501.

55 Cf. Dupuis, « Règles générales du droit de la paix »,Recueil des cours de l'Académie de droit international (1930-11),vol. 32, pág. 163. Lo que sí puede admitirse es que « La legis-lación nacional — incluso la legislación monetaria — puederesultar contraria, por sus propósitos o efectos, a las obliga-ciones internacionales del Estado ». Cf. Opinión individual delMagistrado Lauterpacht en el caso de ciertos empréstitosnoruegos (1957), Judgment of July 6th, 1957, Corte Inter-nacional de Justicia, Reports 1957, pág. 37.


moneda de curso legal no tenían derecho a reclamarpor su anterior valor56.

45. La relación que antecede no agota en modo al-guno las distintas formas en que el Estado puede« afectar » los derechos patrimoniales de los particula-res. Aparte de la expropiación stricto sensu (y de lanacionalización), así como de otras especies de expro-piaciones «indirectas», existe una categoría especialque se refiere a los derechos de naturaleza u origencontractual. Respecto de las medidas que afectan estosderechos patrimoniales cabe distinguir entre las queafectan únicamente derechos de esta clase y las que,además, envuelven una expropiación de bienes tangibles.A estas últimas nos referimos más adelante al exami-nar otros aspectos internacionales de la institución.

11. LA EXPROPIACIÓN STRICTO SENSU Y LAS« NACIONALIZACIONES »

46. Es innegable que a través de algunas de las me-didas a que acabamos de referirnos el Estado se bene-ficia económicamente y de un modo directo a costade los titulares de los bienes afectados. Sin embargo,del mismo modo que esto no ocurre siempre, tampocoes ése el propósito que jurídicamente motiva y justificaen todos los casos la medida. En cambio, la situaciónes perfectamente definida cuando se trata de unaexpropiación stricto sensu. Dentro de la definición for-mulada al comienzo del capítulo sobre el derecho delEstado a « afectar » en general la propiedad privada,a esta forma específica se la puede caracterizar y dis-tinguir de las demás si se la define como la acción me-diante la cual el Estado se apropia de derechos patri-moniales pertenecientes a particulares, con el objeto dedestinarlos a un uso o servicio público. Adviértase quela definición, complementando la anterior, contemplaúnicamente los dos elementos constitutivos esencialesde la expropiación : la « apropiación » de derechosprivados patrimoniales y el « destino » que se les pro-pone dar al expropiarlos. Una definición más explicita,en la que no sólo se mencionen el contenido y el pro-pósito de la acción del Estado, sino también los motivosque la inspiran o fundamentan, el método o procedi-miento mediante el cual se lleva a cabo, su carácter in-dividual o general e impersonal, su forma directa o in-directa y el aspecto relativo a la obligación de indemni-zar los bienes expropiados, además de resultar un tantodifícil en la actualidad, supone el riesgo de caer encomplicaciones innecesarias desde el punto de vistadel derecho internacional. Incluso la distinción entrela acción expropiatoria del Estado fundada en el derechode « dominio eminente » y las que suponen el ejerciciode su police power — distinción que ha radicado tantoen los motivos y propósitos como en el aspecto relativoa la compensación — cada día se hace más difícil debido

56 Caso Fabar (Estados Unidos versus Yugoeslavia), en Settle-ment of Claims by Foreign Claims Settlement Commission(1955), pág. 23. En el caso de los bonos serbios, la Corte Per-manente tuvo ocasión de declarar que « . . . es desde luego unprincipio generalmente aceptado el de que el Estado tienederecho a regular su moneda ». Cf. Publicaciones de la CortePermanente de Justicia Internacional, Collection of Judgments,Serie A, N.°s 20 a 21, pág. 44. Respecto al alcance de estederecho del Estado, véase Mann, « Money in Public Inter-national Law », British Year Book of International Law (1949),pág. 259 et seq.

a la evolución que viene experimentando la concepciónde las funciones sociales del Estado en ambas materias 57.

47. En el curso del presente capítulo habrá ocasiónde advertir las diferencias — a veces substanciales —que existen en la actualidad entre los distintos paíseso grupos de países en lo referente al concepto de laexpropiación y al régimen a que se le sujeta. Ahorabien, ¿ qué consecuencias puede tener desde el punto devista de la responsabilidad internacional el hecho deque no exista en el derecho interno uniformidad enesta metaria? A reserva de dar una respuesta másexplícita oportunamente, por el momento debemosdestacar este otro hecho : el de que el derecho inter-nacional, al carecer de una concepción propia de lapropiedad privada, tampoco tiene establecido un régi-men común o universal en materia de expropiación.Sin perjuicio, naturalmente, de las normas internacionalexistentes que rigen ciertos aspectos de la institución,¿no tendrá necesariamente que jugar un papel im-portante el derecho interno del Estado que realiza laexpropiación? La respuesta es obvia si se tiene encuenta que las propias normas tradicionales relativas aeste capítulo de la protección internacional de los de-rechos adquiridos no hicieron otra cosa que reflejarfielmente los principios de derecho interno, que en-tonces coincidían en lo substancial debido a la mar-cada uniformidad que imperaba en la materia. Porel mismo motivo, ¿ no habrá de tener consecuencias fun-damentales la profunda transformación que se ha ope-rado durante las últimas cuatro décadas en cuanto ala función social de la propiedad privada y al carácterde la expropiación?

48. Con anterioridad a la primera guerra mundiallas expropiaciones por lo regular tenían por objetobienes individualizados, pero a partir de esa fecha variosEstados comenzaron a generalizar la práctica, que sereanudó y acentuó después de la última guerra, de efec-tuar expropiaciones en gran escala y de carácter im-personal. A este tipo o especie de expropiación se lesuele denominar « nacionalización » 58. A diferencia dela expropiación individualizada y personal, las naciona-lizaciones obedecen a cambios operados en la estructuraeconómica-social del Estado (reformas agrarias, sociali-zación de la industria o de algunos sectores de la misma,exclusión del capital privado de ciertas ramas de la eco-nomía nacional) ; o si se les quiere concebir de estaotra manera, las nacionalizaciones constituyen el instru-mento mediante el cual se introducen esos cambios en losantiguos regímenes de economía liberal. Aunque aveces las medidas de esta clase figuran en el propio orde-namiento constitucional, por regla general se adoptan, y

57 Sobre este particular véase Herz, « Expropiation ofForeign Property », American Journal of International Law(1941), vol. 35, págs. 251 a 252.

58 Para una relación sumaria de las « nacionalizaciones »llevadas a cabo con anterioridad a 1917 y durante el períodocomprendido entre las dos guerras, véase Friedman, Expro-priation in International Law (1953), pág. 12 et seq. Sobre lareforma agraria y la nacionalización de la industria del petróleoen México, véase Kunz, « The Mexican Expropriations », NewYork University Law School Pamphlets (1940), Serie 5, N.o 1.Sobre la reforma agraria rumana, véase Deák, The Hungarian-Rumanian Land Dispute (1928), passim. Sobre las nacionaliza-ciones efectuadas a partir de 1945, véase Doman, « Post-warNationalization of Foreign Property in Europe », ColumbiaLaw Review (1948), vol. 48, pág. 1140 et seq.


en todo caso se aplican, a través de una legislaciónespecial, que establece las condiciones y el procedi-miento que han de regir la nacionalización59. Cabríaseñalar otras diferencias, algunas incluso más específicas,entre ésta y la expropiación pura y simple, pero si loensayásemos se advertiría que muchas de las notascaracterísticas que se atribuyen a la primera puedenconcurrir, y de hecho a menudo concurren, en la segun-da y viceversa60. En suma, fuera del aspecto relativo alacompensación, donde sí hallaremos notas distintas deimportancia, substancialmente se trata de la misma in-stitución jurídica, al menos desde el punto de vista delderecho internacional.

II. Otros aspectos internacionales de la institución

49. De todos los aspectos que presenta la expropia-ción, el que indiscutiblemente tiene mayor interés parael derecho internacional es el relativo a la compensación,y por eso lo examinamos en una sección aparte delcapítulo. En ésta nos referiremos a otros aspectos dela institución para ver en qué medida interesan a eseordenamiento jurídico. Sin embargo, antes debemosexaminar la noción de la expropiación « ilegal », quela práctica reconoce explícitamente, para contrastarlacon la noción de la expropiación « arbitraria » y, dentrodel mismo orden de ideas, el problema especial queplantean las expropiaciones que comportan el incum-plimiento de contratos o concesiones.

12. LA EXPROPIACIÓN « ILEGAL » Y LA EXPROPIACIÓN« ARBITRARIA »

50. Veamos primeramente qué se entiende por ex-propiación «ilegal». Conforme a una noción común-mente aceptada, la « ilegalidad » de una expropiaciónno depende del mero hecho de que la acción imputableal Estado sea contraria al derecho internacional. A dife-rencia de los demás actos y omisiones que tienen esecarácter y se les califica con el mismo adjetivo, enmateria de expropiación el vocablo « ilegal » se re-serva a aquellas situaciones en las cuales la accióndel Estado está expresamente prohibida por un tratadoo convenio internacional. Por analogía, se considerandentro de la misma categoría las expropiaciones queno se conforman a los requisitos de forma o de fondoestipulados en un instrumento internacional. Esta cali-ficación, que arranca de la idea de que la expropiaciónes intrínsecamente legal tanto desde el punto de vistainterno como internacional, está consagrada en la juris-prudencia del Tribunal Permanente de Justicia Inter-

nacional y de otros organimos judiciales. Así, porejemplo, en el caso de la Fábrica de Chorzów(1926 y 1928), el primero sólo consideró como« ilegales » las expropiaciones en las dos hipótesisindicadas61. A reserva de aludir de nuevo a otros as-pectos de la cuestión, por el momento lo que interesadestacar es que la « ilegalidad » de una expropiaciónla asimila, para los efectos de la existencia e imputa-ción de la responsabilidad internacional, a los demásactos u omisiones que hacen responsable al Estado deun modo directo e inmediato. O dicho de otra manera,que en los casos de expropiaciones « ilegales » laresponsabilidad surge y es imputable por el mero acto delEstado, independientemente de que la medida expro-piatoria satisfaga a plenitud las condiciones o requisitos(interno o internacionales) a que estaría sujeto elejercicio de este derecho de no mediar tratado62.

51. Sobre esta base y recordando, además, las con-sideraciones hechas en el capítulo anterior (Sección 5),no será difícil determinar qué se entiende por expro-piación « arbitraria », En efecto, caen dentro de estasegunda categoría las expropiaciones que no se con-forman a las condiciones y limitaciones internacionalesa que está sujeto el ejercicio de este derecho y quecomportan, consiguientemente, un « abuso de derecho ».Ahora bien, ¿ cuáles son las « limitaciones » a queestá sujeto el ejercicio del derecho de expropiación?O para plantear la cuestión en términos más sencillos,¿ a qué aspectos de la institución cabe referir la nociónde « arbitrariedad » ? En materia de expropiación,ya sea individual o general, el examen de la prácticadiplomática y de la jurisprudencia internacional permi-ten referir dicha noción a estos tres aspectos : motivosy propósitos de la expropiación, método o procedi-miento seguido al efectuarla y, principalmente, lacompensación de los bienes expropiados63.

13. EXPROPIACIONES QUE COMPORTAN EL INCUMPLI-

MIENTO DE CONTRATOS O CONCESIONES

52. A partir de una fecha relativamente recienteexiste la tendencia, que comparten autorizados publicis-tas, de hacer extensiva la noción de la expropiación« ilegal » a aquellas situaciones en que media unarelación contractual entre el Estado y el particularextranjero. A este respecto, en la práctica pueden pre-sentarse cualquiera de estas dos situaciones : cuandola expropiación simplemente afecta (anula, rescinde omodifica) un contrato o concesión al amparo del cualse han adquirido los bienes o empresas expropiados, ycuando supone el incumplimiento de una obligación

59 Respecto a los ordenamientos constitucionales que ya con-templan la « nacionalización », véase K. Katzarov, « Rapportsur la nationalisation », en International Law Association, NewYork Conference 1-7 September 1958, pág. 11.

60 Sobre las diversas definiciones que se han formulado de la« nacionalización », véase especialmente Foighel, Nationalization,A Study of the Protection of Alien Property in InternationalLaw (1957), págs. 13 a 20 ; Perroux, Les nationalisations (1945).Sobre los distintos aspectos que presentan las nacionalizacionesde la posguerra, así como los problemas que suscitan desde elpunto de vista interno, véase Scammel, « Nationalisation inLegal Perspective », Current Legal Problems (1952), vol. 5,págs. 30 a 54.

61 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, Serie A, N.o 7 (Merits),págs. 21 a 22 ; e Ibid., Serie A, N.° 13 (Indemnity), págs. 46a 47.

62 C u a n d o en lugar de un t ra tado es u n contra to o concesióncon el part icular extranjero lo que prohibe la expropiación, lasituación se plantea en términos diferentes, según se verá en lapróxima sección.

63 Sobre las diferentes consecuencias jurídicas de la « ilegali-dad » y la « arbitrariedad » de las medidas que afectan losderechos patr imoniales véase también el capítulo I , sección 5.


específica de no expropiar o afectar de cualquier otromodo las estipulaciones del contrato o concesión64. Latendencia a que aludimos se funda en la idea de que,por analogía con los tratados, el incumplimiento porparte del Estado de las obligaciones que hubiese con-traído en dichos contratos o concesiones comporta unhecho ilegal que origina directa e inmediatamente laresponsabilidad internacional. En una palabra, que elprincipio pacta sunt servanda es aplicable tanto a lostratados como a las relaciones contractuales entre Es-tados y particulares extranjeros.

53. A reserva de examinar detenidamente en elpróximo capítulo la aplicabilidad de ese principio aesas relaciones contractuales, veamos por el momentoalgunas expresiones concretas de la tendencia a que nosvenimos refiriendo. En el proyecto que presentó yaPradelle al Institut de Droit International se estableceque « la nacionalización, acto unilateral de soberanía,debe respectar los compromisos, ya sea por tratadoya sea por contrato » 65. En forma mucho más explícitaen la resolución adoptada por un comité durante lareunión de Colonis (julio, 1958) de la InternationalBar Association se sostiene que : « El derecho interna-cional reconoce que el principio pacta sunt servandase aplica a los compromisos específicos de los Estadoscon otros Estados o con nacionales de otros Estados yque, en consecuencia, la expropiación de bienes privadosque viole un contrato específico del Estado es contrariaal derecho internacional »66. Dentro de la misma ten-dencia se ha llegado a decir que la presencia de uncompromiso de no expropiar supone una « obligaciónsuperior » (higher obligation), cuya inobservancia dalugar no solo a la compensación de los bienes oempresas expropiadas, sino al deber de indemnizar alextranjero por los daños y perjuicios que se leocasionen67.

54. Sin embargo, la opinión mayoritaria no parecehaber favorecido esta tendencia. En su sesión de

64 La concesión otorgada a la Anglo-Persian Oil Co., el 29 deabril de 1933, disponía sobre este particular, en su artículo 21,que : « Esta concesión no será anulada por el Gobierno y susestipulaciones no serán modificadas en el futuro por legislacióngeneral o especial, ni por medidas administrativas o por actosde cualquiera otra clase de las autoridades ejecutivas ». En laconcesión otorgada en 1951 por el Gobierno de la India a trescompañías extranjeras para el establecimiento de refinerías depetróleo, el primero se compromete a no expropiarlas ni atomar posesión (take over) de sus operaciones durante 25 años,así como a pagar una compensación razonable en caso deexpropiación una vez transcurrido ese término. En otros instru-mentos sólo se estipulan las circunstancias que permiten alEstado revocar la concesión, como ocurre por ejemplo, en unaconcesión otorgada por el Reino Unido de Libia (Cf. OfficialGazette of the U.K. of Lybia, 19th June 1955, clause 27,págs. 71 a 72).

65 Cf. La Pradelle , « Les effets internat ionaux des nationali-sations », Annuaire de l'Institut de droit international (1950),vol. 43 . I , pág. 68.

66 A l redac tar el presente informe todavía n o disponíamos deltexto impreso de la resolución. El problema ya se hab ía sus-citado con anter ioridad en el seno de la propia Asociación. E nesa ocasión, entre otros , sustentó la misma opinión F . M .Joseph, « T h e Internat ional Aspects of National izat ion ; A nOutl ine », Internat ional Bar Association, Fifth InternationalConference of the Legal Profession, Montecar lo (Monaco , julio19-24, 1954), pág. 2.

67 Cf. Sir Har t ley Shawcross, Some Problems of Nationaliza-tion in International Law, ibid., págs. 17 y 18.

Siena el Institut de Droit International rechazó unapropuesta según la cual el Estado debía respetar loscompromisos (espresos o tácitos) de no nacionalizar,contraídos tanto con otro Estado como con particularesextranjeros68. El argumento que se invoca para sosteneresta opinión radica en la naturaleza jurídica de lasrelaciones contractuales entre Estados y particulares, yen el carácter irrenunciable del derecho de dominioeminente. Foighel, por ejemplo, ha indicado a esterespecto que : « No existe norma alguna de derechointernacional que otorgue un mayor grado de proteccióna los derechos patrimoniales »69. En relación con losegundo, R. Delson señaló en la reciente reunión dela International Law Association que : « El derechodel Estado a afectar (taking) la propiedad privadapara uso público es tan fundamental que no puedesiquiera renunciarse por contrato ( aunque naturalmentese debe indemnizar por la apropiación) »70.

55. En lo concerniente a este último aspecto dela cuestión, al menos desde el punto de vista del derechointerno, no cabe la menor duda71. Pero, naturalmente,lo que interesa es saber si la situación es la mismadesde el punto de vista del derecho internacional.Schwarzenberger, para quien estos compromisos « cris-talizan » las relaciones entre las partes sobre la basedel derecho interno del concesionario, vigente al otor-garse la concesión, postula la validez internacional dedichos compromisos recurriendo también a la analogíacon los tratados, exceptuando, por lo tanto, aquelloscasos en que por disposiciones constitucionales especí-ficas o generales los órganos del Estado no puedancontraerlos72. Sin perjuicio del problema que planteaeste razonamiento en lo tocante a los vicios delconsentimiento, ¿ cabe en puridad jurídica aplicarlo a lasrelaciones contractuales entre Estados y particularesextranjeros ? Substancialmente nos hallamos de nuevoante la cuestión de saber si el principio pacta suntservanda, como principio de derecho internacional, esaplicable a estas relaciones.

56. Fundándonos en las consideraciones que hace-mos en el próximo capítulo, habría que comenzar por

68 La propuesta fué rechazada por 20 votos contra 16 a favory 22 abstenciones. Cf. Annuaire de l'Institut de droit inter-national (1952), vol. II, pág. 318. Por 50 votos el Instituto habíaaceptado la propuesta relativa a los compromisos contraídoscon el Estado, ibid., pág. 317.

69 Op. cit., pág. 74.70 Cf. R. Delson, Nationalization, Comments (trabajo pre-

sentado en el curso de la 48.a Conferencia de la Asociación,Nueva York, septiembre de 1958), pág. 3. Véase en el mismosentido Farfanfarma, « The Oil Agreement between Iran andthe International Oil Consortium : the Law Controlling », TexasLaw Review (1955), vol. 34, pág. 271.

71 La opinión expresada por la Corte Suprema de los EstadosUnidos de América en el caso Georgia v. City of Chattanooga(264 U.S. 472, 480 (1924), citado por Delson) nos da una ideade la posición que asumirían los tribunales de cualquier paíssobre este particular : « La expropiación (taking) de bienes pri-vados para uso público, mediante justa compensación, es tan amenudo necesaria para el desempeño adecuado de las funcionesgubernamentales que a este derecho se le considera comoesencial a la vida del Estado. No es susceptible de renuncia, ysi se le renunciase por contrato podrá ser reivindicado avoluntad del Estado ».

72 Cf. G. Schwarzenberger, « The Protection of BritishProperty Abroad », Current Legal Problems (1952), vol. 5,

s. 313 y 314.


distinguir los contratos y concesiones que se rigen porel derecho interno de aquellos instrumentos modernosque se rigen por el derecho internacional o por unsistema jurídico ajeno al derecho local. En la primerahipótesis, que es la que se contempla en esta sección,el interés del Estado y la noción de utilidad públicaen que descansa el derecho de expropiación debencontinuar prevaleciendo sobre los intereses privados.Ningún particular, nacional o extranjero, debe ignoraresta realidad jurídica universal, y a lo único que tienederecho exigir es a la compensación por concepto delos bienes expropiados. En la segunda hipótesis la si-tuación es distinta, toda vez que el instrumento encuestión puede haber « internacionalizado », por asídecir, la relación contractual en una medida en que nopermita al Estado invocar la excepción de jurisdiccióninterna.

14. MOTIVOS Y PROPÓSITOS DE LA EXPROPIACIÓN

57. Al distinguir la expropiación stricto sensu delas demás formas de expresión del derecho del Estadoa « afectar » los bienes de los particulares destacamos,como uno de sus elementos constitutivos esenciales, el« destino » que se daba a los bienes expropiados ; esdecir, los motivos y propósitos a que había de res-ponder la acción del Estado. Ahora bien, hasta quépunto o en qué medida el derecho internacional regu-la este aspecto de la institución. En opinión de algunospublicistas, « aún en el caso extremo en que un Estadose apropia de bienes extranjeros sin dar una razón omotivo que justifique su conducta, el derecho inter-nacional no contiene ninguna norma especial aplicablea este caso, que difiera en alguna forma de la expropia-ción por uso público corriente »73. Otros publicistas,aun admitiendo que sólo son legítimas las expropiacio-nes por utilidad pública, reconocen que en estamateria el Estado disfruta de facultades discrecionalesilimitadas 74.

58. Se ha sostenido, por el contrario, que el derechode expropiación tiene su fundamento jurídico en losrequisitos relativos al « bien público » o el « bien-estar general » de la comunidad, y que si bien estasnociones tienen una importancia tan decisiva en elderecho internacional que autorizan excepciones alprincipio del respeto de los derechos privados, talesexcepciones, no obstante, están subordinadas a la pre-sencia de una genuina necesidad pública y regidaspor el principio de la buena fe75. En apoyo de estaopinión se citan algunas decisiones judiciales. Porejemplo, en el caso de las Reclamaciones Noruegas(1922), el Tribunal Permanente de Arbitraje al defi-nir el derecho de expropiación, lo circunscribió expresa-mente a los casos en que se requería su ejercicio « por

el bien público » o por el « bienestar general » 78. Y enel caso Walter Fletcher Smith (1919), el Arbitrodeclaró que la expropiación « no tenía, de buena fe, unporpósito de utilidad pública... las propiedades fuerontraspasadas inmediatamente a la compañía demandada,aparentemente para fines públicos, pero de hecho paraser usadas por el demandado con objeto de explotarlascon fines de lucro, sin relación alguna con la utilidadpública »77. El requisito de que la expropiación debeser motivada por la presencia de un interés público tam-bién figura en algunos tratados internacionales78.

59. Es innegable que, al menos en principio, elconcepto de « arbitrariedad » se refiere o resultaaplicable a los motivos y propósitos de la expropiación.Y la razón es obvia : si el derecho internacional reco-noce al Estado la facultad — muy amplia por cierto —de apropiarse de bienes pertenecientes a extranjerosen consideración a que, al igual que en el derechointerno, el interés particular debe ceder al interés y alas necesidades generales, lo menos que puede exigirseal Estado es que sólo ejerza esa facultad cuando real-mente lo justifique la utilidad pública de la medida.De lo contrario, sería permitir y hasta promover el ejer-cicio abusivo del derecho de expropiación, y sancionarcomo legítimas expropiaciones francamente arbitrarias.Tal vez en cuanto a otros aspectos, según se verá másadelante, cabe eximir al Estado del cumplimiento derequisitos aparentemente tan esenciales como éste, peroentonces la excepción tendrá un fundamento que lajustifica. Aquí ninguna razón o circunstancia podríajustificar ni explicar que el Estado, caprichosamente opor un motivo o con propósitos que no sean de utilidadpública, adopte una medida de esa clase y ésta tengavalidez internacional. Esto no se opone a la idea, queacertadamente han indicado algunos, de que en estamateria el poder discrecional del Estado es práctica-mente ilimitado pero siempre que a esa idea se leinterprete sólo en el sentido de que corresponde alderecho interno, y no al internacional, definir en cadacaso la noción de « utilidad pública » o la de cual-quier otro motivo o propósito de la misma índole aque la expropiación responde. Particularmente en la ac-tualidad, caracterizada por la presencia de los más varia-dos conceptos y regímenes de la propiedad privada,sería inútil pretender « internacionalizar » uno deellos, por muy generalizado que todavía se le considere,e imponerlo a los Estados que se han dado otro en ensu ordenamiento constitucional. Basta, por lo tanto,exigir a todos que cumplan la condición o requisito quesí les es común ; es decir, que ejerzan el derecho deexpropiación únicamente cuando la medida se requieray justifique por un motivo o propósito genuinamentepúblico. La ausencia manifiesta de esta razón de ser dela expropiación convertiría en « arbitraria » la medida

73 J. H. Herz, loe. cit., pág. 253. Friedman expresa que esteaspecto de la expropiación es indiferente al derecho inter-nacional, ya que este último no tiene una definición de la« utilidad pública », op. cit., pág. 141.

74 Cf. Bourquin, « Règles genérales du droit de la paix »,Recueil des cours de l'Académie de droit international (1931-1),vol. 35, pág. 166 ; Kunz, loc. cit., pág. 55.

75 Bin C h e n g , General Principles of Law as Applied by Inter-national Courts and Tribunals (1953), págs. 38 a 40.

™ The Hague Court Reports (J. B. Scott, editor, 1932),vol. II, pág. 66.

77 Naciones Unidas, Reports of International Arbitral Awards,vol. II, págs. 917-918. Véase referencias a otros casos en Cheng,op. cit., pág. 39.

78 Véase, por ejemplo, el Art. 22 del Convenio de Bogotá,citado en la nota 9 del capítulo anterior, y el Art. Ill delTratado de Comercio entre Afganistán y la India, de 4 de abrilde 1950, en Naciones Unidas, Treaty Series, vol. 167, pág. 112.


y originaría, por lo tanto, la responsabilidad inter-nacional del Estado.

15. CUESTIONES RELACIONADAS CON EL MÉTODO Y ELPROCEDIMIENTO

60. En relación con el método y el procedimientoempleados para llevar a cabo las medidas de expropia-ción, el derecho internacional reconoce al Estadouna libertad de acción en cierto sentido más ampliaque en lo referente a los motivos y propósitos de lainstitución. Por ejemplo, carece por completo de in-terés o significación internacional el sistema expropia-torio previsto en el ordenamiento constitucional o elque se adopte por leyes especiales, como ocurreusualmente en los casos de « nacionalizaciones »79.Sin embargo, como lo admiten aún los más decididospartidarios del predominio del derecho interno en ma-teria de expropiación, los actos de esta clase « deben,a este respecto, presentar las mismas característicasque los actos que habitualmente corresponden al ejer-cicio del poder gubernamental. Deben ser el resultadonormal del funcionamiento graduado y regular de lamecánica gubernamental. En su defecto, comportaríanactos ilegales »80.

61. Schwarzenberger fundándose en la jurisprudenciadel Tribunal Permanente de Justicia Internacional,señala como ejemplos la expropiación sumaria sin in-vestigación previa de los casos individuales, la faltade recursos legales para oponerse a la medida o lainobservancia de los requisitos procesales en vigor.Cuando el acto de expropiación no se conforme a estasnormas mínimas, no importará que se haya abonadouna indemnización adecuada81. En el derecho convencio-nal a veces se estipulan condiciones de esta índole.Así, en el Tratado de Amistad, Comercio y DerechosConsulares, entra los Estados Unidos de América yAlamania, de 8 de diciembre de 1923, se establece quela expropiación no se efectuará without due process oflaw ( Art. 1 ) 82. El Protocolo a la Convención Europeapara la Protección de los Derechos del Hombre y lasLibertades Fundamentales, de 20 de marzo de 1952,aunque también contempla otros requisitos y aspectosde la institución, dispone que : « Nadie puede serprivado de su propiedad sino por causa de utilidadpública y de conformidad con las condiciones previstaspor la ley y los principios generales del derecho inter-nacional » (Art. 1)83.

62. Consecuentemente, tampoco parece haber dudasde que la noción de « arbitrariedad » es susceptible deser aplicada al método y procedimiento que se sigan alexpropiar bienes extranjeros. Y la razón es muy sen-cilla : la expropiación, al igual que cualesquiera de lasotras medidas que adopta el Estado respecto de los

79 Véase a este respecto Herz, loe. cit., pág. 247.80 F r i edman , op. cit., pág. 136.81 Schwarzenberger , Internat ional Law, Vol. I: International

Law as Applied by International Courts and Tribunals (3ra. ed.,1957), pág. 206.

82 L a misma estipulación aparece en el artículo 1 del T ra t adoque concluyeron los Estados Unidos de América con Noruegael 5 de junio de 1928.

83 Véase también en el mismo sentido la disposición delConvenio de Bogotá que se cita en la nota 103, infra.

derechos patrimoniales de los extranjeros, puede com-portar, en alguno de sus trámites procesales, una«denegación de justicia», y en tal hipótesis la respon-sabilidad internacional del Estado es innegable. El ejem-plo más evidente en que puede pensarse sería, natural-mente, el de medidas procesales que injustificadamentediscriminen entre nacionales y extranjeros en perjuiciode estos últimos. Pero aparte de esta situación, muypoco probable cuando se trata de expropiaciones indi-viduales, la « denegación de justicia » puede ocurrircon motivo de graves irregularidades en el procedimien-to o por cualesquiera de las múltiples causas que danlugar a ella, entendida en su sentido más amplio 84.Con estas salvedades, que nos parecen ineludibles ala luz de principios generales pero fundamentales querigen la responsabilidad internacional del Estado, puededecirse que no existe la obligación de seguir un deter-minado método o procedimiento sino los que contempleal efecto el ordenamiento interno. Incluso pudierapensarse en el derecho del Estado a apartarse, cuandocircunstancias especiales lo requieran y justifiquen, delos métodos y procedimientos ordinarios, siempre quecon ello no discrimine en perjuicio de los extranjeroso no incurra en algún otro acto u omisión manifiesta-mente « arbitrario » En suma, en lo tocante a esteaspecto de la expropiación se puede reiterar que la li-bertad de acción que disfruta el Estado, en cierto sen-tido, es más amplia que en lo referente a los motivosy propósitos de la institución.

III. La compensación

63. Desde el punto de vista internacional, la com-pensación es, indiscutiblemente, el aspecto crucial dela expropiación por causa de utilidad pública. Aunquela « arbitrariedad » de una medida de esta clase puedeoriginarse igualmente de la inobservancia de cuales-quiera de los requisitos que hemos mencionado conanterioridad, la compensación continúa siendo el requi-sito básico, incluso respecto de las expropiaciones decarácter general e impersonal. Esto explica el lugarpreferente que ocupa tanto en los antecedentes de lapráctica diplomática y judicial como en las doctrinasde los publicistas.

16. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INSTITUCIÓN

64. Ante todo convendría definir o delimitar lacompensación como elemento constitutivo de la ex-propiación, toda vez que con el mismo nombre se de-signa a una de las formas o especies de la « repara-ción » que motivan los actos y omisiones contrariosal derecho internacional ; es decir, empleando unaterminología que ya nos es familiar, los actos y omisio-nes pura y simplemente « ilegales » 85. Aunque entre

84 Sobre el concepto lato de la « denegación de justicia »,véase el segundo informe del Relator Especial (A/CN.4/106,cap. II, sección 8).

85 Según se ha indicado en anteriores informes, la reparaciónen su sentido más amplio comprende tanto la « satisfacción »como la reparación stricto sensu y esta última, a su vez, larestitución en especie (restitutio in integrum) y la compensacióno indemnización de daños y perjuicios. Cf. especialmente, tercerinforme (A/CN.4/111, cap. IX, sección 19).


ambas instituciones existen ciertos puntos de contacto— que son los que tal vez han llevado a algunos pu-blicistas a estudiar la primera a la luz de los principiosque rigen la segunda — se trata indiscutiblemente dedos instituciones jurídicas distintas por completo. Ladistinción radica, según lo indicó el Tribunal Per-manente de Justicia Internacional en el caso de laFábrica de Chorzów, en el carácter del hecho que motivala «compensación». Cuando se trata de hechos «ile-gales», incluso el de una expropiación «ilegal» comola que conocía el Tribunal en aquel momento, la com-pensación constituye una de las formas de « reparar »los daños causados y, como tal, puede comprender nosólo los daños directos sino también los demás per-juicios que hubiese ocasionado el acto u omisión ilegalque motive la reparación. En cambio, la compensa-ción por concepto de expropiaciones legítimas suponeúnicamente una indemnización por concepto de losbienes expropiados86. Mientras en los casos de hechosilegales la responsabilidad surge directa e inmediata-mente del acto u omisión causante del daño, en los deexpropiaciones (legítimas) la responsabilidad, cuandoexista, dependerá exclusivamente, por lo que a la com-pensación se refiere, de su cuantía o de la oportunidado de la forma en que se efectúe el pago de la misma.En una palabra, la responsabilidad dependería del carác-ter « arbitrario » de la compensación. De ahí que ladeterminación de la verdadera naturaleza jurídica de lacompensación por concepto de expropiación no sólo in-teresa a los fines de saber en qué momento o por quécausa se origina la responsabilidad internacional. Intere-sa igualmente — y en cierto sentido principalmente —para no confundir el criterio o criterios aplicables llega-do el momento de determinar el quantum de la com-pensación, así como la oportunidad y la forma en queha de efectuarse el pago.

65. En otro orden de ideas, ¿constituye la compen-sación un elemento sine qua non de la expropiaciónpor causa de utilidad pública? Tanto en la doctrinacomo en la práctica, la opinión dominante es la deque la expropiación que no está acompañada de la in-demnización de los bienes expropiados comporta una« confiscación ». Incluso existe la opinión, no del todoinfrecuente, de que también tienen carácter « confis-catory » las expropiaciones que no están acompañadasde una compensación compatible con los requisitos queestablece el derecho internacional. Lo primero plantea,naturalmente, la cuestión previa de saber si existe o nouna obligación de indemnizar los bienes extranjerosafectados por la expropiación. Lo segundo, a su vez, lade saber en qué medida el derecho internacional, en elcaso de que efectivamente imponga el Estado esa obli-gación, regula y establece las condiciones o requisitosde la compensación. A reserva de examinar ambas cues-tiones en el curso de esta sección, por el momento pode-mos agregar que, aun admitiendo que la compensaciónes inseparable de la expropiación, la « confiscación »no debe confundirse, como a veces se hace, con lasllamadas expropiaciones «ilegales». Como la «ilegali-dad » de una expropiación la convierte en un hecho

intrínsecamente contrario al derecho internacional,capaz por lo tanto de originar directa e inmediatamentela responsabilidad del Estado, las medidas que no tenganese carácter no podrán producir las mismas conse-cuencias jurídicas. En cambio, sí cabe la analogíarespecto de las expropiaciones que hemos denominado« arbitrarias » ; en el sentido de que, aun admitiendoque la compensación es un requisito ineludible, la« confiscación » constituye o se deriva de una medidaintrínsecamente legítima, de suerte que la responsabi-lidad internacional sólo podría originarse de la inob-servancia de alguna de las condiciones de la compen-sación87. De otra parte, lo que tal vez tiene mayor im-portancia es el heco de que, al menos en la actualidad,la verdadera diferencia entre la expropiación y la con-fiscación radica, no tanto en la presencia o ausencia dela compensación, sino en el carácter con que el Estadotoma la medida ; esto, el motivo o propósito a queobedece. En efecto, si se tiene en cuenta que puedehaber expropiaciones legítimas sin compensación (aundesde el punto de vista internacional), el término« confiscación » debiera reservarse para aquellas me-didas que tienen un carácter punitivo o para aquellasque responden a razones de índole política. Conse-cuentemente, el aspecto que realmente importa en lasmedidas de esta clase es el que destacamos al referirnosa ellas en la parte I (sección 10) de este capítulo: elde su « arbitrariedad » por concepto de algún acto uomisión del Estado que envuelva una « denegación dejusticia».

17. LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR Y EL DERECHO QUELA RIGE

66. No es difícil advertir la importancia de saber,al comenzar el estudio de este tercer aspecto de laexpropiación, si ésta comporta, desde el punto de vistadel derecho internacional, la obligación de indemnizara los propietarios o titulares extranjeros y, en caso afir-mativo, cuál es el ordenamiento jurídico que rige dichaobligación. En efecto, el problema no se reduce a sabersi existe o no esta obligación internacional, sino queconsiste igualmente — y tal vez principalmente — endeterminar por qué derecho se rige ; esto es, una vezadmitida la existencia de dicha obligación saber enqué medida está reglamentada por el propio derechointernacional, o hasta qué punto corresponde al derechointerno fijar la cuantía de la compensación, así comola oportunidad y la forma en que se habrá de efectuarel pago de la misma. Aun cuando pudiera resultar iló-gico pensar que una obligación, una vez establecidapor el derecho internacional, pueda regirse por un sis-tema de derecho distinto, en realidad se trata de unfenómeno jurídico que se presenta con no poca frecuen-cia cuando se estudian las relaciones orgánicas y fun-cionales existentes entre el ordenamiento jurídico in-ternacional y el ordenamiento interno. Se trata sim-plemente, en efecto, del problema de la atribución ydelimitación de funciones y competencias entre ambosordenamientos jurídicos, que puede plantearse con mo-

86 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, serie A, N.° 17, JudgmentN.o 13 (Indemnity), págs. 46, 47 y 48.

87 Véase, por ejemplo, Fachiri, « International Law and theProperty of Aliens », British Year Book of International Law(1929), págs. 46, 54 y 55.


tivo de la obligación de indemnizar y que tiene, además,una especial significación.

67. Pero veamos primeramente si el derecho inter-nacional impone al Estado la obligación de indemnizara los particulares extranjeros por concepto de los bienesexpropiados, que es la cuestión básica y esencial. Enopinión de algunos publicistas, la respuesta es negativa.Por ejemplo, Strupp era de opinión que « no habíanorma alguna en el derecho internacional consuetudi-nario que prohiba al Estado adoptar medidas de expro-piación respecto a nacionales de otro, mediante com-pensación o sin ella, entendiéndose claramente que enla aplicación de estas medidas no haya diferencia de tra-tamiento ni desigualdad entre los nacionales del Estadoque las aplica y los extranjeros (en ausencia de tratados,un tratamiento igual al que recibe el nacional es elmáximo que el extranjero puede exigir), y que lasmedidas no estén dirigidas de derecho o de hecho, con-tra los extranjeros y contra algunos de ellos comotales » 88. Kaeckenbeeck, por su parte, ha expresado laopinión de que « . . . la supresión por vía legislativade un derecho adquirido no debe siempre dar lugar ala compensación » y que « se requiere, por tanto, in-vestigar si el derecho internacional ofrece un criterioo una norma {standard) que permita determinar enqué caso es indispensable el pago de una indemniza-ción », concluyendo que el único criterio o normaefectivamente reconocido es el principio de la no dis-criminación 89. Aun cuando pudieran mencionarse otrospublicistas en el mismo sentido 90, como se verá la opi-nión mayoritaria favorece la tesis de que el Estadotiene la obligación internacional de indemnizar a lospropietarios extranjeros, independientemente de la cues-tión relativa a los requesitos que ha de llenar la com-pensación.

68. El examen de la práctica internacional no parececorroborar la tesis negativa. Al menos la jurisprudencia(tradicional), fundada en el principio del respeto alos derechos adquiridos y el que proscribe el « enrique-cimiento injusto », ofrece suficientes antecedentes en fa-vor de la tesis opuesta. En el caso Upton ( 1903 ) laComisión Mixta de Reclamaciones declaró que « elderecho de un Estado . . . a apropiarse de bienes privadospara uso público es innegable pero siempre con la obli-gación correspondiente de abonar una justa compensa-ción a los propietarios » 91. En el caso de Sabia ( 1933 )la Comisión se planteó el problema directamente desdeel punto de vista de la responsabilidad internacional :« Es axiomático que los actos de un gobierno que pri-van a los extranjeros de sus bienes sin compensación

88 « Le litige roumano-hongrois concernant les optantshongrois en territoire roumain », en La réforme agraire enRoumanie (1927), pág. 450.

89 « La protection internationale des droits acquis », Recueildes cours de l'Académie de droit international » (1937-1), vol. 59,págs. 360 a 362.

90 Véanse, por ejemplo, Friedman, op. cit., págs. 3, 204 etseq. ; N. Doman, « Compensation for Nationalized Property inPost-war Europe », The International Quarterly Review (julio de1950), vol. 3, pág. 324.

91 United States-Venezuela Mixed Claims Commission (1903),pág. 174. Véase en el mismo sentido la declaración del Arbitroen el caso David Goldenberg (1928), citado en la nota 109,infra.

dan lugar a responsabilidad internacional» 92. En otrocaso se consideró que la expropiación « . . . no existecomo derecho más que junto con la obligación deindemnizar»93. Aunque de un modo más indirecto elTribunal Permanente de Justicia Internacional en elcaso de la Fábrica de Chorzów tuvo ocasión de de-clarar que la legitimidad de una expropiación dependíadel pago de una indemnización equitativa {indem-nité équitable) 94. A éstos y a otros antecedentes seunen los que ofrece la jurisprudencia internacional enmateria de requisiciones en tiempo de guerra o emer-gencia nacional95.

69. Esta abundante y concluyente jurisprudencia,sin embargo, tiene su origen y fundamento en elconcepto y régimen de la propiedad privada que do-minó en el derecho interno hasta la primera guerramundial. A partir de entonces hicieron su aparición cier-tas tendencias y modalidades que rompieron esa unifor-midad y establecieron diferencias a veces muy marcadasen el derecho comparado ; diferencias que permitenagrupar a los sistemas actuales, desde el punto de vistaque interesa por el momento, conforme a una tripleclasificación. En un primer grupo de Estados, que aun serigen substancialmente por los principios del liberalis-mo y que todavía constituyen una considerable mayoríala expropiación por causa de utilidad pública únicamen-te está permitida mediante el pago de una indemniza-ción. En un segundo grupo, como consecuencia de lamarcada función social que se le atribuye a la pro-piedad, la compensación pierde el carácter de elementoessencial de la institución. Y en el tercer grupo, cuyaeconomía socialista consiste en haber traspasado alEstado los medios de producción y reducido al mínimoel régimen de la propiedad privada, la compensaciónpierde definitivamente su original carácter obligatoriopara depender por completo de la voluntad o discrecióndel Estado96.

70. Lo que antecede no debe interpretarse, natural-mente, en el sentido de que la falta de uniformidadque ha surgido en el derecho interno priva de todofundamento a la obligación internacional del Estadode indemnizar a los extranjeros cuando expropie susbienes por causa de utilidad pública. Esta obliga-ción, aunque se haya originado como un « principio ge-neral de derecho reconocido por las naciones civiliza-das », ha llegado a revestir el carácter de un principiode derecho internacional consuetudinario. Al igual quepuede ocurrirle a cualquiera otro principio y como yale ha ocurrido en efecto a algunos, la obligación in-ternacional de indemnizar es susceptible de modificarse

92 American and Panamanian General Claims Arbitration,etc., Report of B. L. Hunt (1934), pág. 447.

93 Caso Eastern Extension Australasia and China TelegraphLtd. (1923), Nielsen, American and British Claims Arbitrations,etc. (1926), pág. 76.

94 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, Serie A, N.° 17, pág. 46.

95 Sobre estos últimos véase Bin Cheng, op. cit., págs. 45 y 46.96 A este respecto véase Friedman, op. cit. págs. 7 a 12. Para

un detenido y sistemático estudio de la posición adoptada porlos Estados que eran Miembros de las Naciones Unidas en lasocasiones en que se discutió el tema en la Asamblea General,en la Comisión de Derechos Humanos y en el Consejo Eco-nómico y Social, véase M. Brandon, The Record in the UnitedNations of Member States on Nationalization (1958), trabajopresentado a la 48.a Conferencia de la Internacional LawAssociation, passim.


y aun de perder toda vigencia si llegara a resultarincompatible con las necesidades e intereses de lacomunidad internacional. Mientras no sea ésta lasituación, el principio del respeto a los derechos ad-quiridos de los extranjeros requerirá la compensacióncuando se trate de medidas que supongan una expro-piación por causa de utilidad pública, ya sea individualo general. Como sucede con cualquier obligación inter-nacional, el Estado no puede invocar la excepción dederecho interno.

71. Esto no obstante, el principio, sin perder sutradicional validez ni su eficacia, pudiera admitir cier-tas excepciones. Una que nos parece enteramente jus-tificable sería la de una expropiación de bienes ad-quiridos al amparo de un ordenamiento interno queno contemple la compensación o que la subordine a laentera discreción del Estado. El extranjero que en talescondiciones haga una inversión debe seguir sujeto aese ordenamiento y aceptar como internacionalmenteválidos los actos que realicen los órganos competentesdel Estado de conformidad con aquél. Como se ve, setrata de una situación diferente por completo deaquella en que se encuentran los extranjeros a quienesse les aplican medidas expropiatorias que infringen elordenamiento en vigor al tiempo de la adquisición delos bienes, o medidas previstas en una nueva legislaciónque deroga o modifica con carácter retroactivo el orde-namiento anterior. La situación no es necesariamentela misma cuando el Estado invita o estimula, por mediode anuncios u otros medios, la inversión de capitalesextranjeros en industrias u otras industrias encaminadasa promover el desarrollo económico del país. Respectoa esta situación se ha dicho que la aplicabilidad delprincipio del estoppel o el venire contra factumpropium inpediría la expropiación sin compensa-ción97. Salvo que el Estado se haya comprometidoexpresamente a no expropiar sino mediante compen-sación, no se comprende cómo el inversionista extran-jero puede haber « adquirido » el derecho a que se leindemnice en caso de expropiación por el mero hechode la invitación. Si en ésta no se dice nada sobre elparticular, el extranjero no podrá adquirir más derechosque los que estén previstos en la legislación internavigente al tiempo de la inversión.

72. Pasemos ahora a la segunda cuestión a que hici-mos referencia : esto es, la de saber en qué medida laobligación de indemnizar está reglamentada por elpropio derecho internacional, o hasta qué punto co-rresponde al derecho interno fijar la cuantía de lacompensación, así como la oportunidad y la forma deefectuar el pago de la misma. La cuestión, como se haindicado, tiene una especial significación, al extremode que, sobre todo en la práctica contemporánea,resulta a menudo la única que origina serias dificultades.En efecto, aun cuando se acepte el principio de queel Estado tiene la obligación internacional de indemni-zar a los titulares extranjeros, salvo en la hipótesis detratados que determinen la cuantía, oportunidad yforma de la compensación, dicho principio no bastarápor sí solo para saber cuáles son las normas aplicablesa todos o alguno de estos particulares. Conforme a

una doctrina que de antiguo han mantenido algunosEstados y que desde una fecha relativamente recienteha adquirido cierta actualidad en la literatura científica,el derecho internacional no sólo impone la obligaciónde indemnizar sino que, además, establece que lacompensación, para que tenga validez y eficacia in-ternacionales, ha de ser « justa » (o « adecuada »),« oportuna » (prompt) y « efectiva » 98.

73. Ahora bien, ¿refleja fielmente esta doctrina —que expresa la posición ortodoxa en la materia — lapráctica internacional contemporánea, o, en todo caso,puede apoyársele en la jurisprudencia tradicional? Areserva de ver ambas cosas en lo que resta delCapítulo convendría desde ahora plantearse esta cues-tión fundamental : ¿ Las condiciones o requisitos dela compensación son los mismos en los casos deexpropiaciones individuales que en los de « nacionali-zaciones » ? Los ordenamientos constitucionales inter-nos que todavía disponen el pago de una compensaciónrápida, justa y efectiva, contemplan la expropiacióncomún y corriente, es decir, la de carácter individualy personal. Esto se corrobora, además, por el hecho deque aun en los países cuyo ordenamiento constitucionalprevé ese tipo de indemnización, cuando llevan a caboexpropiaciones generales e impersonales introducenpor lo regular un sistema diferente. El examen de lapráctica relativa a las « nacionalizaciones » nos revelaráqué consecuencia de orden internacional ha tenido lainauguración del nuevo sistema. Pero examinemos pri-meramente el sistema que se ha observado respecto dela expropiación común y corriente ; aunque advirtiendoque la distinción no puede formularse en términos ab-solutos, toda vez que técnicamente cabe aplicar cual-quiera de los dos sistemas a las expropiaciones de unau otra clase. Esto no obstante, la distinción tiene im-portancia para poder apreciar debidamente las dosgrandes tendencias de la práctica en esta materia.

18. CUANTÍA DE LA COMPENSACIÓN Y CRITERIO PARAVALORAR LOS BIENES EXPROPIADOS

74. En lo referente al quantum de la compensación,en las expropiaciones individuales, la tendencia generalha sido y continúa siendo en favor del pago de unaindemnización «justa» o «adecuada». La jurispruden-

97 Cf. W. Friedmann, « Some Impacts of Social Organizationon International Law», American Journal of International Law(1956), vol. 50, pág. 506.

98 Véase por ejemplo, Viénot, Nationalisations étrangères etintérêts français (1953), pág. 38 ; Report of the Committee onNationalization of Property, en Proceedings and CommitteeReports of the American Branch of the International Law Asso-ciation (1957-1958), págs. 66 a 67 ; Report of the NetherlandsBranch, en International Law Association, New York UniversityConference (1958), págs. 18, 22 ; resolución adoptada por elComité sobre la Protección de Inversiones en el Exterior enTiempo de Paz, en la Conferencia de Colonia (1958) de laInternational Bar Association, citada en la nota 66, supra ;Barros Jarpa, Answers to the Questionnaire of the InternationalCommittee on Nationalization, trabajo distribuido en inglés enel curso de la Conferencia de la I.L.A. (1958), pág. 2. SegúnViénot, « Cette compensation doit présenter un triple caractèreselon les termes maintenant très généralement adoptés ; elle doitêtre prompte, adéquate et effective . . . La rapidité du versementde l'indemnité est incontestablement un élément fondamental dela valeur de l'indemnisation. Quant a l'adjectif « adéquat », ilimplique une équitable estimation du préjudice subi et la remiseau propriétaire dépossédé d'une masse de biens en nature on enespèce, équivalente à celle dont il a été privé. Le terme« effective » implique que l'indemnisation ne doit pas être unesimple promesse, ou revêtir des modalités telles que le béné-ficiaire ne puisse disposer de l'indemnité ».


cia internacional, aunque no sea muy abundante ni deltodo precisa sobre este particular, confirma esta afirma-ción al menos en cuanto a la práctica tradicional. En elcaso del Ferrocarril de la Bahía de Delagoa (1900)conforme al compromis de 13 de junio de 1891 elTribunal Arbitral tenía el mandato de « . . . fijar, comolo juzgara más justo, la cuantía de la compensacióndebida por el Gobierno portugués . . . »". El Tribunalordenó el pago de la suma de 15.500.000 francos porconcepto de indemnización10°. En el caso de las Recla-maciones Noruegas (1922), el Tribunal Permanentede Arbitraje declaró que los demandantes tenían de-recho a una « . . . justa compensación... conforme alderecho interno de los Estados Unidos de Américaasí como el derecho internacional... » 101. La CortePermanente de Justicia Internacional en el caso de laFábrica de Chorzów expresó que la compensación« equitativa » (indemnité équitable, fair compensation)es un requisito de la legalidad de la expropiación102.

75. La expresión « compensación adecuada », u otrasanálogas empleadas para calificar la indemnización, fi-gura en cierto número de tratados, en la mayoría delos cuales son parte los Estados Unidos de América.Generalmente estos instrumentos establecen a títulocomplementario las otras dos condiciones de la com-pensación según el concepto ortodoxo : las de que sea,además « oportuna » y « efectiva ». Por vía deilustración cabe mencionar el Tratado de Amistad,Comercio y Navegación con Grecia, de 3 de agosto de1951, cuyo artículo VII estipula «el pago oportunode una justa compensación... en forma efectivamenterealizable... del equivalente exacto de los bienes ex-propiados . . .» ; el Tratado del mismo nombre con elJapón, de 2 de abril de 1958, que contiene unadispoción similar ; y el Convenio con Checoeslova-quia relativo a la política comercial, de 14 de noviem-bre de 1946, que estipula la « compensación adecuaday efectiva». El Convenio Económico de Bogotá, quese suscribió en la IX Conferencia Internacional Ameri-cana (1948) es el más explícito sobre este particular:« Los Estados no tomarán acción discriminatoria contralas inversiones por virtud de la cual la privación de losderechos de propiedad legalmente adquiridos por em-presas o capitales extranjeros se lleve a cabo por causaso en condiciones diferentes a aquellas que la Consti-tución o las leyes de cada país establezcan para laexpropiación de propiedades nacionales. Toda expropia-ción estará acompañada del pago del justo precio enforma oportuna (prompt), adecuada y efectiva »103. LaConvención entre Bélgica y Polonia sobre ciertascuestiones relativas a bienes, derechos e intereses, de

88 Cf. Moore, op. cit., vol. II, pág. 1875.100 Cf. Sentence finale du Tribunal arbitral de Delagoa

(Berna, 1900), pág. 89. Sin embargo, respecto de la verdaderanaturaleza de esta « compensación » véase sección 32, infra.

101 Cf. The Hague Court Reports (1932), vol. II, pág. 69.

102 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, Serie A, N.o 17, pág. 46.Como se verá más adelante el vocablo « equitativo » tenía parael Tribunal el mismo alcance que « justa » o « adecuada ».

103 Artículo 25. A esta disposición del Convenio, sin embargo,le formularon reservas siete de los países signatarios. Cf. Con-ferencias Internacionales Americanas, Segundo Suplemento,1945-1954 (1956), págs. 163, 169 y 170.

30 de diciembre de 1922, contemplaba la indemni-zación convenable (artículo IV), y el Convenio Preli-minar Danés-Ruso, de 23 de abril de 1923, la indem-nización « plena y completa » (artículo IV). Algunostratados suscritos después de la última guerra entrepaíses europeos también estipulan la compensaciónjusta o adecuada104.

76. Por la marcada influencia que ha tenido elderecho interno, tanto en la jurisprudencia internacionaly en los tratados a que se acaba de hacer referenciacomo en la doctrina general relativa a esta materia,sería útil destacar cierta evolución que parece adver-tirse en los ordenamientos constitucionales más re-cientes. Los anteriores a la última guerra generalmenteprecribían — o precriben los que todavía continúanvigentes — una compensación «justa», «adecuada»o «plena». En cambio, los posteriores a esta fechafecuentemente emplean términos tales como el de« equitativa » (fair equitable) y « razonable ». Na-turalmente, estas diferencias pueden muy bien obedecer,al menos en algunos casos, a motivos de orden puramen-te terminológico, y no a un cambio en el concepto yrégimen de la propiedad privada y, por lo tanto, enlo relativo a la cuantía de la indemnización que ha depagar el Estado. Lo que tal vez tenga mucha mayorsignificación es el hecho de que un gran número deconstituciones modernas que contemplan la compen-sación como requisito de la expropiación por causa deutilidad pública, guardan absoluto silencio respecto dela indemnización que procede, o autorizan al Estadopara que la fije cuando lleve a cabo una expropiación105.

77. No obstante lo que antecede, es indiscutibleque para determinar el quantum a que asciende lacompensación no basta con la pura y simple califi-cación de «adecuada», «justa» o cualquiera otra. Elempleo de cualquiera de estos vocablos, aun en loscasos en que su interpretación no ofrezca ninguna duda,plantea de inmediato la cuestión de saber, según lasdiferentes hipótesis y circunstancias que pueden pre-sentarse, cuál es realmente la cuantía de compensaciónque procede pagar a los titulares de bienes expropiados.En otras palabras, es necesario conocer el criterio ocriterios conforme a los cuales se calculará el valor delos bienes objeto de la expropiación. A este respecto,ante todo debemos recordar que pese a su innegableanalogía y sus puntos de coincidencia, no deben confun-dirse los criterios a que ahora nos referimoscon los que se aplican para fijar la « compensación »en los casos de daños causados por actos u omisiones« ilegales » imputables al Estado. Pero infortunadamen-te, cuando reducimos el problema a los criteriosaplicables a los casos estrictos de expropiación,resulta muy difícil, si no del todo imposible, presen-tar en forma sistemática los que parecen haberseobservado en la práctica. Por ejemplo, en la jurispru-dencia internacional se destaca el que enunció, aunquede manera indirecta, el Tribunal Permanente en elcaso que nos hemos referido repetidamente en estasección : el del « . . . valor de la empresa (undertaking)

104 Cf. Foighel, op. cit., pág. 116.105 Cf. Peaslee, Constitutions of Nations (1950).


en el momento del traspaso (dispossession), más losintereses devengados hasta la fecha del pago »106.

78. Pero aun así no todas las dificultades quedaríanresueltas. Por ejemplo, ¿qué papel jugarían al calcularel valor (en venta) la depreciación que hayan podidosufrir los bienes o la moneda con que han de serindemnizados? ¿Cómo se procederá a valorar loscréditos u otros bienes intangibles? Estas y otrasmuchas cuestiones que pueden presentarse en lapráctica y que de hecho se han presentado, ni han sidoen todos los casos resueltas del mismo modo, nitampoco serán siempre susceptibles de resolver median-te criterios rígidos y predeterminados. Esta marcadaincertidumbre obedece, repetimos, a las diferenteshipótesis y circunstancias a que da lugar la expropia-ción, debido a la variedad de bienes que puede tenerpor objeto y a la diversidad de situaciones en que selleva a cabo107.

19. OPORTUNIDADES Y FORMA EN QUE HA DE EFECTUARSEEL PAGO

79. En cuanto a las otras dos condiciones requeridaspor la doctrina ortodoxa para que la compensación seacompatible con el derecho internacional — esto es,que sea « oportuna » y « efectiva » — aun respecto delas expropiaciones individuales, no cuentan con el apoyode la práctica en la misma medida que la condición queacabamos de examinar. La falta de suficientes antece-dentes en apoyo de estos requisitos es particularmentenotable en lo relativo a la « efectividad » de la com-pensación. En la jurisprudencia internacional sí halla-mos, en cambio, algunas decisiones que expresamentese han referido a la oportunidad (o rapidez) en quedebe efectuarse el pago. Por ejemplo, en el caso de lasReclamaciones Noruegas, el Tribunal se refirió a la« . . . justa compensación sin demora »108, y en el casoGoldenberg (Alemania-Rumania, 1928), el Arbritrodeclaró que « . . . si el derecho internacional autorizaal Estado, por razones de utilidad pública, a exceptuarla aplicación del principio del respeto a la propiedadprivada de los extranjeros, es bajo la condición sina quanon de que los bienes expropiados o requisados (ré-quisitionnés) sean pagados en forma equitativa y lomás rápidamente posible » 109.

80. Los tratados que se refieren a esta materia ge-neralmente prescriben, según hemos visto, además dela condición de que la compensación sea « adecuada »,las de que el pago también sea « oportuno » y«efectivo». Pero en contraste con este grupo de ins-trumentos figura otro grupo de tratados, típicos del

106 Loe. cit., Serie A, N.° 17, pág. 47.107 Respecto a los criterios y consideraciones que han de

tenerse en cuenta para valorar los bienes expropiados véaseJoseph, loe. cit., págs. 4 y 5, y Brandon, « Legal Aspects ofPrivate Foreign Investments », The Federal Bar Journal(Washington, 1958), vol. 18, págs. 314 y 315.

108 Cf. loe. cit. en nota 76 supra.109 Cf. Naciones Unidas, Reports of International Arbitral

Awards, vol. II, pág. 909. En otra decisión arbitral (Portugalvs. Alemania, 1930) se habló de un « plazo razonable ». Cf.Annual Digest and Reports of Public International Law Cases,Years 1929-1930, pág. 151.

período de la posguerra, que estipulan expresamenteel pago por « entregas » o a plazos (installments) quealcanzan a veces cierto número de años. Los instrumentosa que ahora aludimos no son los llamados lump-sumagreements, que constituyen la expresión más sobre-saliente de un nuevo sistema y de una nueva prácticaque examinaremos más adelante, sino tratados que con-templan substancialmente el pago de una compensa-ción que cubre el valor total de los bienes de la ex-propiación110. Esto no obstante, también debe tenerseen cuenta que este segundo y más reciente grupo detratados representa el arreglo a que han llegado losEstados interesados respecto de « nacionalizaciones »efectuadas por uno de ellos. En cambio los tratadospertenecientes al primer grupo tienen un carácternormativo. A reserva de volver más adelante sobre lacuestión, para ver a qué conclusiones cabe llegar alrespecto, veamos finalmente cuál es la situación en elderecho interno.

81. Como se recordará, la gran mayoría de lasdisposiciones constitucionales relativas a la expropiacióntodavía prescriben el pago de una indemnización quecubra el valor de los bienes expropiados. Sin embargo,sólo la mitad, aproximadamente, establece el pago« previo » o el pago « oportuno » de la compensación.Las que no imponen al Estado esta obligación adicional,o guardan silencio sobre el particular o disponen ex-presamente, incluso, que en ciertos casos de emergenciael pago de la indemnización puede ser diferido111. Enlo referente a la « efectividad », por razones obviasno es de esperar que los ordenamientos constituciona-les contengan disposiciones que establezcan la formaen que ha de efectuarse el pago. La práctica usual esla del pago de una suma en efectivo y, naturalmente,en la moneda de curso legal. En la legislación europeade la posguerra, mediante la cual se llevaron a cabolas nacionalizaciones, es frecuente encontrar, aún entrealgunos países de la Europa occidental, el sistema depago diferido, como se verá en la siguiente sección me-diante la emisión de bonos públicos.

20. SISTEMA DE LA COMPENSACIÓN « GLOBAL »(LUMP-SUM AGREEMENTS)

82. Hasta aquí, hemos examinado la práctica relativaprincipalmente a las expropiaciones individuales.Examinemos ahora la referente a las nacionalizaciones,en especial las que se llevaron a cabo inmediatamentedespués de la segunda guerra mundial, como parte delvasto programa de reformas sociales y económicas queemprendieron varios países de la Europa oriental yoccidental. Con motivo de estas expropiaciones de ca-rácter general e impersonal, fue que se concluyeron losllamados lump-sum agreements; es decir, el sistemamediante el cual el Estado expropiante y el Estado dela nacionalidad de los extranjeros afectados por lasmedidas adoptadas por el primero, convienen en unacompensación « global » o « alzada » como indemni-zación de la totalidad de los bienes expropiados, in-dependientemente de su valor real. Pero el sistema no

110 Sobre estos instrumentos, véase Foighel, op. cit., págs. 120y 121.

111 Cf. Peaslee, op. cit., passim.


interesa únicamente desde el punto de vista delquantum de la compensación, sino también, en mayoro menor grado, desde el punto de vista de su « opor-tunidad » y de su «efectividad», según podrá adver-tirse más adelante112.

83. Las nacionalizaciones europeas de la posguerra,desde el punto de vista de la compensación, presentanciertos aspectos y peculiaridades que pueden resumirseen la forma siguiente. En primer término, todas con-templan la indemnización de los bienes o empresasexpropiados. En los países de Europa central se hizouna excepción respecto de las personas que durante laguerra colaboraron con el enemigo u observaron unaconducta antipatriótica, en cuyo caso la falta de com-pensación consistía en una medida confiscatoria im-puesta a título de sanción penal. En los demás casos,la compensación generalmente no cubría en su totali-dad el valor de los bienes o empresas, a veces nisiquiera la mitad del valor que se les calculaba, segúnlos distintos criterios que se aplicaron al efecto. Excep-cionalmente se contempló el pago inmediato de lacompensación, efectuándose por lo regular mediante laemisión de bonos públicos, a veces en forma deacciones en las propias empresas expropiadas y pagade-ros en plazos de diferente duración. Por lo demás,prácticamente ninguna de las legislaciones establecierondiferencias por razón de la nacionalidad de las perso-nas, y en algunas, incluso, se dio un tratamiento pre-ferencial a los extranjeros afectados por la nacionali-zación 113.

84. El sistema implantado por los convenios a quehemos hecho referencia presenta ciertas característicasgenerales que convendría señalar antes de entrar enlos aspectos más directamente relacionados con la com-pensación 114. En primer término, según ya se ha indi-cado a diferencia de aquellos concluidos con miras aregular para el futuro la cuantía, oportunidad y formade la compensación, estos convenios se concluyen aposteriori, y constituyen la expresión del arreglo deuna controversia o del ajuste de una situación entrelos dos Estados interesados. En este orden de ideas,el sistema contempla una compensación « negociada »,distinta e independiente de la que pueden haberfijado unilateralmente las medidas de nacionalización. Deahí que los convenios envuelvan por lo regular fórmulasde « compromiso », que varían según los casos y lascircunstancias. A esta respecto, el sistema presenta unamarcada analogía con el que se ha seguido en otrosconvenios concluidos en el pasado con miras tambiéna fijar una cantidad alzada como « reparación » total

112 Aparentemente el sistema lo inaugura el Convenio entreSuecia y la Unión Soviética, de 30 de mayo de 1941, cuyo textono ha sido publicado. Cf. Foighel, op. cit., pág. 97. Tal veztambién puedan considerarse como expresiones del sistema, lassumas en que se convino como compensación de los interesespetroleros norteamericanos y británicos nacionalizados porMéxico en el período de la preguerra. Cf. Friedman, op. cit.,págs. 28-29.

113 Sobre éstas y otras características de la legislación europeade la postguerra en la materia, véase Doman, « PostwarNationalization of Foreign Property in Europe », Columbia LawReview (1948), vol. 48, pág. 1140 et seq.

de daños causados a extranjeros por actos u omisionesilegales imputables de los Estados contratantes, y quesurten el efecto de dar por terminadas o satisfechas lasreclamaciones individuales que habían motivado dichosactos u omisiones115. En esto último radica, a suvez, otra de las características del sistema de losconvenios que examinamos ; es decir, su efecto libera-torio. El convenio suizo-yugoeslavo, por ejemplo, esti-pula en su artículo 3 que después de efectuado el pagode la indemnización convenida, el Gobierno suizo con-siderará como definitivamente resueltas todas las re-clamaciones de particulares de esa nacionalidad. Elsistema presenta otras características y aspectos que notienen un interés tan directo a los fines del presenteinforme como los que se acaban de indicar116.

85. Aunque el sistema de los lump-sum agreementstambién interesa desde el punto de vista de la« oportunidad » y « efectividad » de la compensación,su aspecto primordial radica en la cantidad global quese conviene como indemnización de la totalidad de losbienes expropiados a los nacionales del Estado deman-dante. La proporción que guarda esa cantidad con elvalor real de los bienes o, en su caso, con la cuantíatotal de las reclamaciones, varía apreciablemente deun convenio a otro. Por ejemplo, se ha calculado quela compensación que Polonia convino en pagar a laGran Bretaña cubría únicamente una tercera parte delvalor de las inversiones británicas, y la misma propor-ción guardaba la compensación convenida con Checo-eslovaquia. En cambio, conforme al arreglo con Yugo-eslavia, se considera que la compensación alcanzó acubrir la mitad del valor de las inversiones, y queconforme al convenio con Francia, relativo a los in-tereses en la industria del gas y la electricidad, hastael 70% de las inversiones117. Estos ejemplos, que ilustranla proporción existente entre la cuantía de la compen-sación estipulada en otros convenios y el valor estimadode los bienes o el monto total de las reclamaciones,demuestran que el sistema, lejos de contemplar unacompensación « justa » o « adecuada », contempla unaindemnización « parcial », cuya cuantía varía aprecia-blemente según los casos y las circunstancias. Porlo demás, el sistema no presenta una uniformidadabsoluta en cuanto al criterio que ha de seguirse paravalorar los bienes y determinar las cuantías de lacompensación118, lo cual es perfectamente explicable sise tiene en cuenta la variedad y la diversidad de situa-ciones que dan lugar a esta clase de arreglo internacio-nal.

86. En cuanto a la cuestión relativa a la « oportuni-dad», por regla general no se conviene en el pagoinmediato de la totalidad de la compensación. Unaexcepción a esta regla la constituye el convenioyugoeslavo-norteamericano, para lo cual se utilizaronparte de los fondos que había transferido el Gobierno

114 La relación de estos conveniosfigura en Foighel, op. cit., pág. 133.

unos 25 en total —

115 Sobre este particular véase Whiteman, op. cit., vol. Ill,págs. 2067 y 2068.

116 Sobre esos otros aspectos y características véase Bind-schedler, « La protection de la propriété privée en droit inter-national public », Recueil des corns de l'Académie de droitinternational (1956-11), vol. 90, págs. 278 a 297.

117C/. Schwarzenberger, « The Protection of British PropertyAbroad », Current Legal Problems (1952), vol. 5, pág. 307.

«s Véase a este respecto Foighel, op. cit., págs. 117 a 119.


yugoeslavo al Federal Reserve Bank durante la ocupa-ción alemana. En los demás, se conviene el pago dela compensación en dos o más entregas, con o sminterés y a menudo en forma de bonos o accionesreconocidos en las industrias o empresas expropiadas.Por ejemplo, conforme al Convenio anglo-francés aque se hizo referencia en el párrafo anterior, lostitres de créance se pagarían en siete anualidades ydevengarían un 3% de interés. En los convenios con-cluidos con los países de la Europa oriental los plazoso entregas alcanzan a veces hasta 17 años, aunqueconforme a algunos de estos convenios en la primeraentrega se abona una parte considerable de la com-pensación. Como podrá apreciarse, el problema de la« oportunidad » en que ha de efectuarse el pago dela compensación convenida está necesariamente subor-dinada, en cada caso, a las circunstancias que lo rodeeny, en particular, a los recursos y la capacidad actualde pago del Estado expropiante. Aun cuando se tratede compensaciones «parciales», en la práctica hansido muy pocos los Estados que se han hallado encondiciones económicas y financieras lo suficiente-mente desahogadas para poder abonar de una vez einmediatamente la totalidad de la compensación con-venida.

87. Lo mismo ocurre en lo relacionado con la« efectividad » de la compensación. Aunque los con-venios adoptan muy diversas y diferentes formas parael pago de la compensación, generalmente se efectúadestinando a ese fin haberes del Estado expropianteque se hallaban congelados en el otro Estado, o median-te la entrega o suministro de determinadas materias pri-mas u otras mercancías. Ejemplos de este pago de especielos ofrecen el convenio que concluyó Polonia conFrancia, en el cual se estipuló la entrega de determi-nadas cantidades de carbón durante cierto número deaños. Como ejemplo de la primera forma, además delconvenio yugoeslavo-norteamericano mencionado ante-riormente, puede citarse el que concluyeron Suiza yRumania, conforme al cual el 25% de la compensaciónconvenida sería liquidada contra fondos rumanoscongelados en bancos suizos. En el Convenio suizo-húngaro, en cambio, se había estipulado que parte dela compensación se abonaría en la moneda de cursolegal del Estado expropiante.

21. CONSIDERACIONES GENERALES ACERCA DE LOSREQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN

88. Al examinar en una sección anterior la obli-gación internacional del Estado de indemnizar a lostitulares extranjeros quedó pendiente de determinarpor qué derecho se rige ; esto es, la cuestión de saber,una vez admitida la existencia de dicha obligación, enqué medida está reglamentada por el propio derechointernacional, o hasta qué punto corresponde al derechointerno fijar la cuantía de la compensación, así comola oportunidad y la forma en que habrá de efectuarseel pago de la misma. Esta segunds cuestión, que por loregular es la que realmente suscita las mayores dificul-tades, se la puede examinar ahora a la luz de los ante-cedentes de la práctica que se han mencionado. Paraser consecuentes con el método que se ha venidoobservando, distinguiremos de nuevo entre la expropia-ción individual y las nacionalizaciones, porque los

requisitos de la compensación no siempre podrán serlos mismos en las dos hipótesis.

89. Veamos primeramente los requisitos de la com-pensación cuando se trata de expropiaciones comunesy corrientes. Por lo que se refiere a la « cuantía », elprincipio general que ha consagrado la práctica judicialy diplomática y que aun se encuentra reconocido enla mayoría de los ordenamientos constitucionales in-ternos, es el de que la compensación debe ser « ade-cuada », es decir, que ha de cubrir el valor de los bienesexpropiados. Hablamos de un principio « general »porque puede haber casos y situaciones en que debeestimarse válida y eficaz, tanto interna como interna-cionalmente, a indemnizaciones que no alcancen acubrir la totalidad del valor de los bienes. Por ejemplo,si la inversión extranjera se ha hecho en un país cuyoordenamiento no contempla el pago de una indemni-zación plena o completa, no habría fundamento paraexigir a dicho Estado una compensación que seaconsecuente con el valor real de los bienes. Al indicarlas excepciones a que puede estar sujeto el principiogeneral que impone al Estado la obligación de indem-nizar: mencionamos también las inversiones hechas alamparo de un ordenamiento constitucional que nocontemple la compensación o que deje la cuestión a laentera discreción del Estado. La situación es substan-cialmente la misma y debe resolverse del mismo modo.En ninguna de estas hipótesis cabría invocar conpropiedad el principio del respeto a los derechosadquiridos.

90. En cambio, lo que sí resultaría contrario alderecho internacional es que el Estado expropiante, alfijar la cuantía de la compensación, discrimine entrenacionales y extranjeros en perjuicio de estos últimos ;en la hipótesis, poco frecuente en la práctica, de quelas expropiaciones de esta clase afectasen a propietarioso titulares nacionales y extranjeros. Fischer Williamsdesde hace bastantes años formuló lo que ha llegadoa constituir la doctrina dominante a este respecto :« cuando medie tratado u otra obligación contractual ocuasi contractual que imponga al Estado determinadaconducta respecto de los propietarios extranjeros, noexiste ningún principio general de derecho interna-cional que lo obligue a no expropiar excepto medianteel pago de una compensación plena (full) o « ade-cuada » . . . Esta conclusión no implica que un Estado,en ausencia de tratado u otra obligación contractual,esté en libertad de discriminar en perjuicio de losextranjeros y de afectar (attack) sólo sus bienes » 119. Lasmismas observaciones y principios resultan aplicablescuando se trata de la « oportunidad » y la « efectivi-dad » de la compensación. Respecto de estas doscuestiones los antecedentes de la práctica son todavíamenos concluyentes para afirmar la existencia de nor-mas precisas de derecho internacional. Si el momentoy la forma de efectuar el pago se conforman a lo dis-puesto por el ordenamiento interno y, además, porninguno de los dos conceptos se afecta de una manera

119 « International Law and the Property of Aliens », BritishYear Book of International Law (1928), pág. 28. Véase en elmismo sentido Cavaglieri, « La notion des droits acquis et sonapplication en droit international public », Revue générale dedroit international public (1931), vol. 38, pág. 296. Véasetambién autores citados en las notas 89 a 91, supra.


ostensiblemente arbitraria la compensación, no parecehaber fundamento para exigir al Estado una mayorrapidez en el pago o que le efectúe en una formamás efectiva. No obstante la ausencia de normas in-ternacionales que regulen con precisión estos dos aspec-tos de la compensación, sí podrá exigirse para los ex-tranjeros el mejor tratamiento jurídico a que tenganderecho, en igualdad de circunstancias, los nacionalesdel Estado expropiante.

91. Pasemos ahora a las «nacionalizaciones». Enlas expropiaciones de esta especie, debido seguramentea la complejidad de las situaciones a que dan lugary a la imprecisión que todavía caracteriza a la práctica,la doctrina continúa aún mostrando tres diferentesorientaciones. La primera está representada por la tesisortodoxa y participan de ella, además de los publicistasy asociaciones citados en la nota 98, otros que tambiénson de la opinión de que la distinción entre las dosclases de expropiación no tiene efecto jurídico algunorespecto de la « cuantía » ni de la « oportunidad » yla « efectividad » de la compensación, toda vez quelos principios fundamentales son los mismos120. Conmotivo del proyecto presentado por La Pradelle alInstitut de droit international, algunos de sus miem-bros se opusieron a la disposición correspondiente delproyecto fundándose en la aplicabilidad de la doctrinaortodoxa a las nacionalizaciones121. Otros publicistas, co-locándose en el extremo opuesto, sostienen que en elcaso de nacionalizaciones que suponen un cambio enla estructura económica y social del país, la cuestiónrelativa a la compensación en todos sus aspectos caeenteramente dentro de las facultades discrecionales delEstado, haciéndose eco así de la posición mantenidao expresada por algunos gobiernos tanto en el pasadocomo en el presente122. Un tercer grupo de publicistas,que al parecer tiende a constituir la mayoría, se inclinadecididamente en favor de la aplicación de principiosmás flexibles y, por lo tanto, consecuentes con el sistemade los lump-sum agreements. Uno de los primeros ensostener que la obligación de pagar una compensaciónintegral pudiera en la práctica hacer imposible unareforma proyectada fué el Magistrado Lauterpacht123.Esta idea de « imposibilidad » material la compartenotros publicistas pertenecientes al mismo grupo124.

120 Véase Podestá Costa, Derecho Internacional Público (3.aed., 1955), vol. I, págs. 469 y 470 ; Bullington, « Treatment ofPrívate Property of Aliens in Land in Time of Peace », Pro-ceeding of the American Society of International Law (1933),pág. 108 ; Rubin, « Nationalization and Compensation: a Com-parative Approach », University of Chicago Law Revue (1950),vol. 17, pág. 460.

121 Cf. Annuaire de VInstitut de droit international (1950),vol. I, págs. 73 a 112 y (1952), vol. II, pág. 251 et seq.

122 En este sentido véase, por ejemplo, Friedman, op. cit.,pág. 208.

123 « Règles généra les du droi t de la paix », Recueil des coursde VAcadémie de droit international (1937-IV), vol. 62, pág. 346.Véase también Oppenheim-Lauterpacht, International Law (8.aéd., 1955), vol. I, pág. 352. El argumento de la « imposibilidadfinanciera » fué invocado por Rumania en la reforma agrariallevada a cabo entre 1920 y 1930. (Véase op. cit. en la nota 58,supra), y posteriormente por México también con motivo de sureforma agraria (véase Kunz, loe. cit., pág. 27).

124 Véase D e Visscher, Theory and Reality in Public Inter-national Law (Trad, por P. E. Corbett, 1957) ; Bindschedler,loe. cit., pág. 250.

Otros autores son más explícitos sobre este particulare insisten en que entre los factores que deben tenerseen cuenta, tanto respecto de la cuantía como de laoportunidad y la forma de la compensación figura enprimer plano la « capacidad de pago » del Estado querealiza las nacionalizaciones125.

92. Abundando sobre esta última orientación de ladoctrina, podemos agregar que para la solución delproblema debieran tenerse en cuenta consideracionesno sólo de índole jurídica sino también razones deequidad, así como de orden práctico, técnico y polí-tico. El argumento de la « imposibilidad » tiene unagran importancia, en el sentido de que si se quiereser consecuente con la idea misma que legitima lainstitución de la expropiación en general — esto es,la de que el interés privado, nacional o extranjero, hade ceder al interés de la comunidad — no sería justoprivar a los Estados que no se encuentran en una situa-ción financiera desahogada, para no mencionar a losinsuficientemente desarrollados, la facultad de explotardirectamente sus recursos naturales y las industrias yempresas de servicio público o de otra clase que sehubiesen establecido en él. La « capacidad de pago »interesa también desde el punto de vista de la oportuni-dad y la efectividad de la compensación, no sólo en elsentido de que debe tenerse en cuenta a ambos efectos,sino porque si no se apremia al Estado expropiante paraque efectúe el pago o se le dan facilidades en cuanto ala forma de efectuarlo, en muchos casos seguramentepodrá pagar una compensación más « adecuada » alvalor de los bienes126. En suma, en los casos de « naciona-lización », la compensación debe estar sujeta a requisi-tos o condiciones flexibles, mucho menos rígidos quelos que cabe exigir en los de expropiaciones comunes ycorrientes. Pero ni ésta ni las otras consideraciones quehemos hecho deben entenderse como un abandono delprincipio de la no discriminación entre nacionales y ex-tranjeros en perjuicio de los segundos, cuya aplicaciónes ineludible en toda medida que afecte derechos ad-quiridos ; ni tampoco que ellas autorizan al Estado a fijaruna compensación que, ya por su cuantía, ya por laoportunidad o por la forma en que se efectúa el pago,convierten a la expropiación en una medida confiscato-ria o en un verdadero despojo de la propiedad privada.

125 Véase, entre otros, La Pradelle, « Les effets interna-tionaux des nationalisations», artículo 11 del proyecto presen-tado al Institut de droit international, Annuaire (1950), vol. I,pág. 69 ; Chargueraud-Hartman, « Les Intérêts Etrangers et laNationalisation », en Etudes internationales (1948), vol. I,pág. 348 ; Vitta, La Responsabilitâ Internazionale dello Statoper Atti Legislativi (1953), pág. 143 et seq ; Guggenheim, « Lesprincipes de droit international public », Recueil des cours del'Académie de droit international (1952), vol. 80, pág. 128. Enfranco contraste con esta posición se ha sostenido que « ... elderecho de un soberano a expropiar debiera estar condicionadoa su capacidad de pago». Cf. Charles Ch. Hyde, «Compen-sation for Expropiation », American Journal of InternationalLaw (1939), vol. 33, pág. 112.

126 A l sistema de los lump-sum agreements se le ha señaladootras ventajas de orden práct ico, técnico y político. A esterespecto véase Foighel , op. cit., pág . 98 .


CAPITULO III

DERECHOS CONTRACTUALES

I. El tratado y el contrato como fuentes de derechosprivados

93. Recientemente ha adquirido actualidad la tesissegún la cual el Estado tiene las mismas obligacionesinternacionales respecto de sus relaciones contractualescon los particulares extranjeros que cuando se trata derelaciones de la misma índole establecidas con tercerosEstados. O más específicamente, que el principiopacta sunt servanda, que consagra el respeto a losderechos privados adquiridos al amparo de un tratado,se aplica igualmente a los derechos adquiridos en virtudde contratos celebrados entre Estados y extranjeros.Las implicaciones de esta tesis son evidentes : la exis-tencia y la imputabilidad de la responsabilidad inter-nacional en ambas hipótesis se derivan o dependenexclusivamente del mero incumplimiento de la obli-gación contractual de que se trate.

94. Ahora bien, aparte de la analogía, por lo regularpuramente formal, entre el tratado y esas relacionescontractuales de que arranca la tesis en cuestión,¿existe otro fundamento para asimilar las dos catego-rías de relaciones, de derechos y de obligaciones, desdeel punto de vista de la responsabilidad? El problema,naturalmente, no se plantea en la actualidad en los mis-mos términos que lo conoció la doctrina y la prácticatradicionales, ni tampoco puede resolverse enteramenteconforme a las nociones y los principios que ambasconsagraron. La presencia de ciertos desenvolvimientosen las relaciones contractuales entre Estados y particula-res extranjeros imponen la reconsideración de algunosaspectos fundamentales de la cuestión, y esto es lo quenos proponemos hacer en el presente capítulo.

22. TRATADOS QUE TIENEN POR OBJETO DERECHOSPRIVADOS DE CARÁCTER PATRIMONIAL

95. Veamos primeramente cuál es la situación quese plantea con motivo de los derechos privados adqui-ridos en virtud de un tratado internacional. Los instru-mentos a que aludimos presentan varias modalidades,aun cuando a los fines del presente informe este hechono tenga necesariamente una significación especial. Estoocurre, incluso, respecto de la distinción que se hacea menudo entre los tratados que se limitan a crear de-rechos y obligaciones entre los Estados contratantes, yaquellos que, además, confieren directamente ciertosderechos a los nacionales de todos o de algunas de laspartes en el instrumento. El ejemplo más frecuente-mente citado de esta segunda modalidad es el Conveniode 1921 entre Polonia y la Ciudad de Danzig(Beamtenabkommen) en relación con el cual elTribunal Permanente de Justicia Internacional declaróque nada impide, si tal ha sido la intención de laspartes contratantes, que los individuos adquieran direc-tamente derechos de un tratado127. Como se verá más

adelante, la cuestión que fundamentalmente interesadesde el punto de vista de la responsabilidad interna-cional sólo radica en saber si el Estado ha faltado alcumplimiento de las obligaciones estipuladas en el tra-tado, y para ello nada importa el acto u omisión queespecíficamente pueda imputársele.

96. Los tratados que específicamente prohiben a unode los Estados contratantes la expropiación de determi-nados bienes constituyen una de las modalidades a quehacemos referencia. Algunos de los tratados de paz quese concluyeron a la terminación de la primera guerramundial contenían estipulaciones de esta clase. LaConvención de Ginebra, de 15 de mayo de 1922,entre Alemania y Polonia, que prohibió a esta últimala expropiación de ciertos bienes en la Alta Silesiapolaca, dio la oportunidad al Tribunal Permanente depronunciarse sobre las consecuencias jurídicas del in-cumplimiento de estas estipulaciones128. Este tipo de tra-tado tiene un antecedente en los Tratados de Comercioy Navegación que concluyó Japón a fines del siglopasado con Gran Bretaña, Alemania y Francia, y quetambién dieron lugar a un caso ante el Tribunal Per-manente de Arbitraje129. Los que continúan siendobastante frecuentes son los instrumentos que se pro-ponen la protección de la propiedad privada y otrosderechos patrimoniales, no prohibiendo la expropiación,sino sujetando su ejercicio a determinadas condiciones.

97. Dentro de este otro grupo los tratados tampocotodos se inspiran en un mismo sistema de protección.Sin embargo, por lo general el objetivo que se proponenestos instrumentos es de proteger la propiedad privadacontra el ejercicio arbitrario del derecho de expropia-ción, especialmente en lo relativo a las condiciones dela compensación. Algunos se limitan a exigirla paratoda clase de bienes o para determinadas categoríasexpresamente mencionadas en el tratado. En otros seexige, además, el cumplimiento de las condicionesprevistas en el ordenamiento interno en los mismostérminos que a los nacionales de cada Estado contratante.Algunos, en cambio, establecen directamente y concre-tamente dichas condiciones o requisitos. Respecto aestas distintas formas y modalidades tuvimos oportuni-dad de dar ejemplos en el capítulo anterior130.

98. No es necesario explicar el fundamento de laresponsabilidad internacional del Estado en estos casos :la mera inobservancia de la prohibición de expropiaro de las condiciones o requisitos a que se subordina elejercicio del derecho de expropiación, comporta elincumplimiento de una obligación « internacional ».Conforme a la terminología que se viene empleandoen este informe, se trata de un incumplimiento « ilegal »(véase sección 28, infra). Sin embargo, cabe la posi-

127 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de JusticiaInternacional, Collection of Judgments, Opinión ConsultivaN.° 15, de 3 de marzo de 1928, Serie B, N.o 15, págs. 17-18.

128 Sobre este particular véase cap. II, sección 12, supra.129 véase S. Friedman, Expropiation in International Law

(1953), págs. 187 y 188.

130 véanse otras cláusulas ilustrativas de los diferentes siste-mas de protección en Wilson, « Property-Protection Provisionsin the United States Commercial Treaties », American Journal ofInternational Law (1951), vol. 51, págs. 83 a 107, y M. Brandon,« Provisions Relating to Nationalization in Treaties Registeredand Published by the United Nations », en International BarAssociation, Fifth International Conference of the Legal Pro-fession (Montecarlo, 1954), pág. 59 et seq.


bilidad, no muy remota por cierto, de que un instru-mento de los que se han mencionado no sea lo sufi-cientemente explícito, y entonces haya que acudir alas reglas del derecho internacional relativas a la inter-pretación y aplicación de los tratados, para saber sila medida, adoptada por el Estado se conforme entera-mente a las estipulaciones del instrumento. Por estecamino puede llegarse a esta otra hipótesis : la deque la medida en cuestión o las circunstancias en quese adoptó o se ejecuta revelen una situación que, a lomás, cabría estimar como un « abuso de derecho » departe del Estado, que se ha traducido en un daño in-justificado al extranjero e incompatible con los pro-pósitos del instrumento. En tal hipótesis, la existencia eimputabilidad de la responsabilidad internacional de-pendería más bien de la noción de «arbitrariedad».

23. OBJETO Y FORMAS DE LOS LLAMADOS« CONTRATOS PÚBLICOS »

99. Al igual que lo hace con sus propios nacionales,el Estado entabla con personas naturales o jurídicasextranjeras relaciones contractuales con múltiplespropósitos y mediante instrumentos que adoptan diver-sas formas. Por su propósito u objeto estos instrumentos,en efecto, lo mismo pueden consistir en la compra-venta de mercancías de cualquier clase que en la pres-tación de un determinado servició técnico o profesional.Forman un tercer grupo los que tienen por objetola explotación de ciertos recursos naturales del país,como el petróleo y otros minerales, o la de algunosservicios públicos, como los medios de transporte oel suministro de fluido eléctrico. Y dentro de un cuartogrupo cabe reunir a los que tienen una naturaleza ocontenido muy diferente : los empréstitos y los bonosemitidos por el Estado. Como tendremos ocasión dever en la parte III de este capítulo, no obstante suselementos característicos, también constituyen, esencial-mente, una relación contractual131.

100. Los instrumentos a que nos venimos refiriendoy en particular algunos de ellos, generalmente se cele-bran entre Estados « insuficientemente desarrollados »,esto es, carentes de los medios de la técnica moderna,y particulares o compañías nacionales de Estados alta-mente industralizados, que disponen de la capacidadtécnica necesaria para llevar a cabo la explotación in-tensiva de los recursos naturales de los primeros opara facilitarles la prestación de los servicios públicosque requieren las necesidades de la vida moderna. Estosinstrumentos son consiguientemente, la base en quedescansa la casi totalidad de las inversiones de capitalextranjero de carácter privado.

101. Desde el punto de vista de su naturalezajurídica estos instrumentos presentan ciertas modalida-des. Aparte de los bonos u otros títulos de crédito a quese hizo referencia, se ha querido distinguir entre elcontrato común y corriente y las concesiones. En primertérmino el vocablo « concesión », tanto en el derecho

interno como en las relaciones internacionales en gene-ral, se le emplea para designar infinidad de actividades,al extremo de que se ha podido decir con razón que enel derecho internacional no se ha aceptado una defini-ción al respecto132. Naturalmente, desde el punto de vistade su contenido, las concesiones a veces suponenderechos y prerrogativas y hasta deberes para el par-ticular o compañía contratante de carácter semi-político,tales como la facultad de importar o de exportar librede impuestos y otros tributos estatales, el control oautoridad sobre la parte del territorio en que opera laempresa extranjera, incluso la responsabilidad de éstaen el mantenimiento del orden público, el derecho aexpropiar tierras requeridas para los fines de la explo-tación, etc.133. Pero fuera de esto y de sus característicasformales, estas concesiones no se diferencian en losubstancial de los contratos comunes y corrientes. Poreso es casi unánime la opinión de que constituyen unaespecie de los contratos que celebran los Estados conlos particulares134.

102. Debido a las características que se acaban deseñalar y a la importancia económica que tienen,últimamente existe la tendencia a concebir las conce-siones como instrumentos de un carácter sui generis,e incluso a designarlas con otros nombres o expresio-nes135. Se ha sugerido, por ejemplo, que se les llame« convenios internacionales para el desarrollo econó-mico » (international economic development agree-ments), con el objeto de poner de relieve su interna-tional status a los efectos de la responsabilidad delEstado por su incumplimiento136. Pero esto ya toca elaspecto fundamental de la cuestión, esto es, el derechoque rige las diferentes relaciones contractuales que puedeentablar un Estado con particulares extranjeros.

II. Derecho que rige las relaciones contractuales entreEstados y extranjeros

103. ¿La analogía que pudieran revelar las relacionescontractuales entre Estados y personas naturales o jurí-dicas de nacionalidad extranjera y las relaciones de la

131 Sobre las distintas formas en que se ha tratado deexplicar la naturaleza jurídica peculiar de los « empréstitospúblicos », véase Borchard, « International Loans and Inter-national Law », Proceedings of the American Society of Inter-national Law (1932), págs. 143 a 148.

132 véase Huang, « Some International and Legal Aspects ofthe Suez Canal Question, American Journal of InternationalLaw (1957), vol. 51, pág. 296.

133 Sobre este particular véase McNair, « The General Prin-ciples of Law recognized by Civilized Nations », British YearBook of International Law (1957), pág. 3.

134 Véase Gidel, Des effets de l'annexion sur les concessions(1904), pág. 123. Según se ha dicho más recientemente, unaconcesión económica « . . . es un contrato entre una autoridadpública y el conces iona r io . . . cualquiera que sea su forma, unaconcesión siempre supone un complicado sistema de derechos yobligaciones entre el concesionario de una parte y el Estado deotra. Estas relaciones tienen un carácter mixto, de derechopúblico y privado ». Cf. O'Connell, The Laws of State Suc-cession (1956), pág. 107. Sobre las distintas opiniones que sehan expresado respecto de la naturaleza jurídica de las con-cesiones, véase Carlston, « International Role of ConcessionAgreements », Northwestern University Law Review (1957),vol. 52, págs. 620 a 622.

135 Sobre la importancia de las concesiones en la economíamundial véase Carlston, loe. cit., pág. 629 et seq.

136 Cf. J. N . Hyde, « Permanent Sovereignty over NaturalWealth and Resources », American Journal of InternationalLaw (1956), vol. 60, pág. 862, y Carlston, « Concession Agree-ments of Nationalization », ibid., (1958), vol. 52, pág. 260.


misma índole que entablan los Estados entre sí, enpuridad jurídica permite afirmar que el principio pactasunt servando es igualmente aplicable respecto a dichasrelaciones ? Para plantear y resolver adecuadamente estacuestión es necesario saber primero por qué derechoo sistema jurídico se rigen las diversas y diferentes re-laciones contractuales que puede entablar un Estadocon un extranjero. El problema es parecido y en ciertosentido idéntico, al que en el derecho internacional« elección de la ley aplicable » (choice of law), y enel caso nuestro, simplemente por la expresión « ley delcontrato » ; es decir, la ley o las normas jurídicas quepor acuerdo expreso, tácito o presunto de las partes —o en su caso por dispociciones ineludibles del derecholocal — rigen los derechos y obligaciones previstos enel contrato. Únicamente después de resuelta esta cues-tión previa es que se puede saber que aplicacióntiene el principio pacta sunt servanda (como principiode derecho internacional) a las relaciones contractualesentre Estados y extranjeros.

24. LA POSICIÓN TRADICIONAL

104. En rigor, el problema ni siquiera se suscita enel derecho internacional tradicional, toda vez que, comoindicamos en nuestro segundo informe (A/ CN.4/106,cap. IV, sección 12), se partía de la base de que todasestas relaciones contractuales se regían siempre por elderecho interno. Una de las expresiones más inequívocasy explícitas de la posición tradicional la hallamos enla Sentencia del Tribunal Permanente de Justicia In-ternacional sobre el caso de los bonos servios (1929).En efecto, en opinión de la Corte : « Todo contratoque no sea un convenio entre Estados en su condiciónde sujetos de derecho internacional, se basa en el de-recho interno de algún país. La cuestión de saber cuáles este derecho pertenece a aquella rama del derechoque en la actualidad se denomina usualmente derechointernacional privado o doctrina del conflicto de leyes.Sus normas pueden ser comunes a varios Estados, yaun en esta segunda hipótesis tener el carácter de unverdadero derecho internacional que rige las relacionesentre Estados. Pero fuera de esta hipótesis, ha de con-siderarse que esas normas forman parte del derecho in-terno. El Tribunal, que conoce de una controversia res-pecto de la cual se plantea el problema de saber qué de-recho rige las obligaciones contractuales en cuestión, sólopuede determinar cuál es ese derecho con miras a lanaturaleza actual de dichas obligaciones y a las cir-custancias que hayan concurrido en su creación, aunquetambién puede tener en cuenta la intención expresa opresunta de las partes137.

105. En estos dos casos, en el Tribunal Permanentese planteaba la cuestión de la « ley aplicable » estricta-mente desde el punto de vista del derecho internacionalprivado en el sentido de considerar la posibilidad de queaquélla fuese la de un Estado distinto del Estado con-tratante, por haberlo así convenido expresamente laspartes o porque se pudiese presumir de los términos del

instrumento138. Pero lo que ahora interesa es saber quederecho « substantivo » rige las relaciones contractualesestablecidas entre el Estado y el particular extranjero.Sobre este particular, es evidente que el Tribunal dabapor descontado que dichas relaciones se regían, encuanto a la validez y demás aspectos substantivos delinstrumento en cuestión, por el derecho interno de unEstado. Aun en la hipótesis en que las normas deconflicto, por haber sido establecidas por convenios ocostumbres internacionales tuviesen la naturaleza de« un verdadero derecho internacional que rige las re-laciones entre Estados », dichas normas, por su carácterestrictamente « adjetivo », no llenarían otra función quela de resolver el conflicto entre las posibles leyes apli-cables. En una palabra, la « elección de la ley aplica-ble » recaería siempre en el derecho interno de un Es-tado.

106. En la jurisprudencia de las comisiones de re-clamaciones existen numerosas expresiones de la posi-ción tradicional139. Fundándose en estos antecedentesjudiciales y otros que ofrece la práctica diplomática,el Comité que se creó en la Sociedad de las Nacionespara el estudio de los empréstitos internacionales tuvoque admitir que : « Todo contrato que no sea un con-venio internacional — esto es, un tratado entre Es-tados — est sujeto (en el presente estado de lacuestión) al derecho interno...» 14°. A veces se plantea,como ocurrió en los casos que conoció el TribunalPermanente y en otros resueltos por comisiones arbitra-les, la cuestión de saber qué derecho interno — el delEstado contratante, el del Estado de la nacionalidaddel particular o el de cualquiera otro — es el que rigela relación contractual. Este aspecto de la cuestión, sinembargo, no interesa desde el punto de vista del proble-ma concreto que examinamos, salvo en cuanto a que enla generalidad de los casos el derecho aplicable es eldel Estado contratante U1. Y esto se comprende sin difi-cultad si se tiene en cuenta la naturaleza y objetode las relaciones contractuales de tipo común y co-rriente, poco susceptibles de regirse por un derechoque no sea el del Estado contratante.

2 5 . LOS NUEVOS INSTRUMENTOS Y LA JURISPRUDENCIA

RECIENTE

107. Es innegable que el tipo de relaciones con-tractuales respecto del cual se desarrolló la posicióntradicional es el que caracteriza a los « contratospúblicos » comunes y comentes. Sin embargo, en al-gunas de las formas de expresión más recientes de losinstrumentos que examinamos en la sección anterior,

137 Publicaciones de la Corte Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, serie A, N.°s 20/21, pág. 41.Véase en el mismo sentido la sentencia en el caso de los bonosbrasileños, ibid., pág. 121.

isa Véase también ibid., págs. 42 y 123.

139 véase, entre otras fuentes, Feller, The Mexican ClaimsCommissions, 1923-1934 (1935), pág. 178.

140 Cf. Rapport du Comité pour l'étude des contrats d'em-prunts internationaux, Publicación de la Sociedad de lasNaciones, //. Economie and Financial, 1939.II.A.10 (doc. C.145.M.93.1939.II.A), pág. 22.

141 Sobre los criterios que se han seguido en la jurisprudenciainternacional para resolver los conflictos de leyes en esta materiavéase Schwarzenberger, International Law, Vol. I : InternationalLaw as Applied by International Courts and Tribunals (3ra.ed. 1957).


figuran ciertas cláusulas que no permiten asimilarlos,al menos enteramente, a esos contratos. En efecto, lascláusulas a que aludimos precisamente estipulan quela relación contractual, en todos o en algunos de susaspectos, se regirá por un sistema jurídico o por deter-minadas normas jurídicas distintas al derecho internodel Estado contratante o al de cualquier otro Estado.Uno de los primeros antecedentes de estas cláusulaslo constituyen los « bonos al 5% de 1932 y 1935 » emi-tidos por la República de Checoeslovaquia, garanti-zados por el Gobierno francés y concertados con ban-queros franceses, respecto de los cuales se convino que« cualquier controversia que pueda surgir con motivode la interpretación o la aplicación de las presentesdisposiciones será sometida a la jurisdicción del TribunalPermanente de Justicia Internacional en La Haya, ac-tuando de conformidad con el Artículo 14 del Pacto dela Sociedad de las Naciones. El Estado checoeslovacose compromete a someter dicha controversia a le CortePermanente de Justicia Internacional, cuya jurisdicciónacepta ». Como ha observado Mann al comentar estaúltima disposición, conforme a un principio ge-neralmente admitido, la sumisión a la jurisdicciónde un tribunal determinado supone la aceptación delderecho de ese tribunal142.

108. La concesión otorgada por el Gobierno de Irána la Anglo-Persian Oil Co., de 29 de abril de 1933,también contemplaba el recurso a una jurisdic-ción internacional pero era mucho más explícita sobreel particular a que se acaba de hacer referencia. Enefecto, su artículo 22, después de estipular que lasdiferencias de cualquier naturaleza que surgieran entrelas partes serían resueltas por el arbitraje, conforme almétodo y procedimiento establecidos en el propioartículo, disponía que : « La sentencia se basará en losprincipios jurídicos contenidos en el Artículo 38 delEstatuto del Tribunal Permanente de Justicia Interna-cional.» Existe otra modalidad en estos instrumentosque también recoge el artículo 21 de la concesiónpersa y que tiene su primer antecedente en la concesiónotorgada por la Unión Soviética en 1925 a Lena Gold-fields Limited. Según la cláusula a que aludimos, « laspartes basan sus relaciones respecto de este Convenio enel principio de la buena voluntad y la buena fe, asícomo en la interpretación razonable de las estipulacio-nes de este Convenio ». Una disposición de parecidotenor figuró en la concesión de 11 de enero de 1939,otorgada por el Sheikh Shakhbut de Abu Dhabi a laPetroleum Development (Trocial Coast) Ltd.

109. Esta modalidad presenta una formulación másacabada y precisa en el artículo 45 del ConsortiumAgreement de 1954 entre Irán, una compañía privadade la nacionalidad del Estado contratante y otras com-pañías de diferente nacionalidad extranjera. En dichoartículo se establece que : « En vista de la diversidadde nacionalidades de las partes en este Convenio, éstese regirá y será interpretado y aplicado de conformi-dad con los principios de derecho comunes a Irán ylas distintas naciones en que las otras compañías esténconstituidas, y en defecto de esos principios comunes en-

tonces de conformidad con los principios de derechoreconocidos por las naciones civilizadas en general in-cluso aquellos principios que puedan haber sido apli-cados por tribunales internacionales.» Este convenio tam-bién contempla elaborados métodos y procedimientosde arreglo que tienen un carácter marcadamente « inter-nacional »143. Una concesión otorgada por el Gobiernode Libia establece que el instrumento « . . . se regiráe interpretará de conformidad con las leyes de Libiay aquellos principios y normas de derecho interna-cional que resultasen aplicables, y el umpire o arbitroúnico fundará su laudo sobre leyes, principios ynormas » 144.

110. La jurisprudencia internacional relativa a estosinstrumentos, aunque no abundante ni tampoco del todoconcluyente, arroja bastante luz sobre la naturalezadel derecho que los rige. Veamos cuál fué la posiciónen el caso Lena Goldfields Arbitration (1930). Enel aspecto que aquí interesa, el Tribunal aceptó ladistinción formulada por el agente de la compañíademandante, en el sentido de que respecto a todas lascuestiones internas no exceptuadas por el contrato, in-cluso a su ejecución por ambas partes en el territoriode la URSS, la ley soviética era la « ley del contrato » ;pero que respecto a otras cuestiones, dicha « ley » laconstituían los principios generales de derecho recono-cidos en el Artículo 38 del Estatuto del TribunalPermanente de Justicia Internacional ; entre otras ra-zones, porque en muchas de las estipulaciones de laConcesión se contempla la aplicación de principiosjurídicos más bien internacionales que internos. Alreferirse a la indemnización por los daños causados elTribunal declaró que prefería fundar la sentencia en elprincipio del « enriquecimiento indebido », como princi-pio general del derecho reconocido por las naciones civi-lizadas 145. En el arbitraje a que dio lugar la concesión dela Petroleum Development (1951) el Arbitro único,Lord Asquith, también interpretó la cláusula relativaal derecho que regía el instrumento, y que como vimosera substancialmente del mismo tenor que la del casoanterior, declarando que la « . . . cláusula 17 del con-venio . . . repudia la noción de que la aplicación delderecho interno de cualquier país, como tal, seríaapropiada». En su opinión, los términos en que estabaconcebida la cláusula ciertamente prescribían la aplica-ción de « principios enraizados en el buen sentido yla práctica común a la generalidad de las nacionescivilizadas — una especie de « derecho naturalmoderno »146. En un arbitraje posterior, relativo a unaconcesión que no contenía ninguna disposición sobre

142 Véase Mann, « The Law Governing State Contracts »,British Year Book of International Law (1944), pág. 21.

143 Véanse arts. 42 a 44, en J. X. Hurewitz, Diplomacy inthe Near and Middle East, A Documentary Record : 1914-1956(1956), pág. 48.

144 Cf. The Official Gazette of the United Kingdom of Libya,19 de junio de 1955, pág. 73. La concesión otorgada por elpropio Gobierno a la Gulf Oil Co., de 8 de abril de 1957,contiene una cláusula arbitral (clause 28) del mismo tenor.

145 Cf. Nussbaum, « T h e Arbi t ra t ion be tween the Lena Gold-fields, Ltd . and the Soviet Gove rnmen t », Cornell Law Quarterly(1950), vol . 36, pág. 5 1 .

146 El texto completo de la sentencia está reproducido en elInternational and Comparative Law Quarterly (1952), págs. 247a 261 ; la cita en la pág. 251.


el derecho aplicable, el arbitro formuló consideracionesy conclusiones análogas a las del caso anterior147.

26. NUEVA ORIENTACIÓN DE LA DOCTRINA CIENTÍFICA

111. La doctrina tradicional, consecuente con el cri-terio seguido en la práctica, casi unánimemente hasustentado la tesis de que las relaciones contractualesentre Estados y extranjeros se rigen por el derechointerno, aceptando las consecuencias que esta posicióntiene desde el punto de vista de la responsabilidadinternacional. Pero desde una fecha reciente un grupode publicistas, fundándose mayormente en los instru-mentos y la jurisprudencia a que hemos hecho refe-rencia, han señalado la necesidad de reconsiderar lacuestión con miras a revisar la tesis tradicional. Mannfué uno de los pioneros de este grupo148. En su opinión,en vista del caso Young Loan y de otros antecedentes,la fórmula según la cual el contrato ha de ser« localizado » (localized) en un determinado paísresulta demasiado estrecha. Es a un « sistema jurídico »al que están sujetos estos instrumentos. Así, las partepueden omerterlo al derecho internacional, esto es,« internacionalizarlo », e inclusive referirlo a normasdel derecho internacional público en el sentidoestricto de esta expresión. En algunos casos, aun cuandoestén sujetos prima facie al derecho interno, las parteslo han sometido más bien al derecho internacional queal derecho de un determinado país, como ocurrió conlos bonos checoeslovacos y otros. Además, en ausenciade una referencia expresa el contrato debe considerar-se « internacionalizado » si se encuentra de tal modoenraizado en el derecho internacional que haría impo-sible presumir que las partes tuvieron la intención deque se rigiera por un sistema jurídico nacional. Mannpone al caso Young Loan como ejemplo de esta« internacionalización implícita» del contrato149.

112. Schwarzenberger también enfoca la cuestiónprincipalmente desde el punto de vista de la intenciónque han tenido las partes respecto al sistema jurídicoque debía regir la relación contractual. Al Estado con-cesionista debe presumírsele autorizado para someterla concesión a un derecho interno extranjero o alderecho internacional. En estos casos es evidente quela intención de las partes ha sido la de que la con-cesión no sea afectada por cambios en el derecho internodel Estado o por cualquier otra forma de interferenciade parte de sus órganos150. Farmanfarma, para quien laintención de las partes también es fundamental, exami-na, además, la forma en que han sido afectados los con-ceptos tradicionales relativos al derecho internacionalpúblico y al privado por la nueva jurisprudencia arbi-tral. En su opinión, lo menos que debe admitirse es

147 Cf. Arbitraje Ruler of Qatar v. International Marine OilCo., Ltd., International Law Reports (Ed. by Lauterpacht), añode 1953, pág. 541.

148 La idea de que algunas de estas relaciones contractualesse rigen por el derecho internacional en realidad ya habíasido expresada desde principios de siglo, respecto de las« deudas públicas », por Wuarin, Freund y Von Liszt. Cf. Bor-chard, loe. cit., pig. 148.

149 Mann, loe. cit., págs. 19 a 21.150 Schwarzenberger, « The Protection of British Property

Abroad », Current Legal Problems (1952), vol. 5, pág. 315.

que la línea divisoria entre esos dos derechos ha que-dado confusa. Un área se ha abierto entre ambos yparece ensancharse a medida que se generalizan lasgrandes compañías, como aquellas dedicadas a la explo-tación del petróleo. En otro orden de ideas, si incluyenen el contrato una cláusula arbitral, la compañía se hasustraído del dominio del derecho y la jurisdiccióninternas, para somerterse a un sistema jurídico inter-medio entre el derecho internacional público y el pri-vado 151.

113. Jessup enfoca el problema conforme a sunoción del « derecho transnacional », que comprendetodo el derecho que regula acciones o hechos quetrascienden las fronteras nacionales, y en el cual quedaincluido tanto el derecho internacional público comoel privado, así como otras normas que no caen exacta-mente dentro de estas dos categorías standard. En suopinión, nada en el carácter de las partes impide laaplicación de una u otra de las ramas jurídicas en quetradicionalmente se ha dividido el derecho. La respon-sabilidad del Estado puede regirse por el derecho inter-nacional (público), por el conflicto de leyes, por supropio derecho interno o por un derecho extranjero ;y tampoco nada en el carácter del forum le impidea éste aplicar cualquiera de esos sistemas jurídicos152.Por su parte Huang, al oponerse a la doctrina tradi-cional, ha indicado que la existencia de factores « inter-nacionalizantes », inherentes a las concesiones de impor-tancia internacional, constituyen argumentos convincen-tes en favor de la aplicación del derecho internacionalpúblico. Dichos factores constituyen «puntos de con-tacto » o « factores de relación » que un tribunal nacio-nal o internacional que aplique normas del conflictode leyes tomarían en consideración al tratar de encontrarla ley aplicable al contrato o transacción153.

114. Finalmente, Lord McNair, en un reciente yelaborado estudio del tema, estima que hay que dis-tinguir entre dos situaciones distintas. Cuando el Estadocontratante y el Estado de la nacionalidad del extran-jero tienen sistemas jurídicos suficientemente maduros,capaces de regir los instrumentos modernos, las partesal negociarlo, o los tribunales al decidir las controver-sias que susciten, adoptarán uno de esos dos sistemas,o uno para ciertos aspectos del contrato y otro paralos demás. Pero cuando el sistema jurídico del país enel cual ha de ejecutarse mayormente el contrato noestá lo suficientemente « modernizado » desde el puntode vista de la regulación de este tipo de instrumento,no es de esperar que el derecho territorial de ningunade las partes pueda proporcionar una solución razonablea las partes o al tribunal, excepto en lo referente aalguna obligación que se remita específicamente alderecho interno, como las relativas al empleo de traba-jadores locales. En esta segunda hipótesis el sistema másindicado no sería tampoco el derecho internacionalpúblico stricto sensu, porque no se trata de contratos

151 Farmenfarma, « The Oil Agreement between Iran and theInternational Oil Consortium : The Law Controlling », TexasLaw Review (1955), vol. 34, pág. 287.

152 Jessup, Transnational Law (1956), págs. 2 y 102.153 Huang, loe. cit., pág. 285.


entre Estados, sino los « principios generales de derechoreconocidos por las naciones civilizadas » 154.

27. APLICABILIDAD DEL PRINCIPIO PACTA SUNT SER-VANDA OPINIONES RECIENTES EN FAVOR DE SUAPLICABILIDAD

115. Sobre la base de estos antecedentes de lapráctica y orientaciones de la doctrina científica concer-nientes al derecho que rige las relaciones contractualesentre Estados y extranjeros, examinemos ahora la cues-tión que fundamentalmente interesa resolver a los finesde la responsabilidad internacional : esto es, la cues-tión de saber qué aplicación tiene el principio pactasunt servanda (como principio de derecho internacional)a dichas relaciones contractuales. Como se indicó alcomienzo del capítulo, de la aplicabilidad de este prin-cipio depende, como ocurre cuando se trata de con-venios entre Estados, que la responsabilidad interna-cional exista y sea imputable por el mero hecho delincumplimiento de las obligaciones estipuladas en elcontrato o concesión.

116. El problema, al menos en los términos que seplantea en la actualidad, lo suscitó — al parecer pri-meramente — el Gobierno suizo en la Memoria pre-sentada ante el Tribunal Permanente de Justicia In-ternacional en el Caso Losinger et Cié (1936). Ental ocasión dicho Gobierno sustentó la tesis de la apli-cabilidad del principio fundándose en las siguientesconsideraciones : « El principio pacta sunt servanda. . . se impone no solamente a propósito de los con-venios concluidos directamente entre Estados, sinotambién de aquéllos concluidos entre un Estado yextranjeros. Por razón precisamente de su carácter in-ternacional [estos últimos convenios], pueden devenirel objeto de una controversia en la cual el Estado sesubroga en lugar de sus nacionales para hacer que serespeten los compromisos contraídos en su favor. Porlo tanto, el principio pacta sunt servanda permite aun Estado oponerse al incumplimiento de obligacionesconvencionales contraídas por un tercer Estado enfavor de sus nacionales . . . Admitir que en Estado puedeliberarse de obligaciones contractuales válidas en virtudde su derecho privado interno o por disposiciones desu derecho público, equivaldría a convertir en aleato-rios todos los contratos concluidos con extranjeros,puesto que el Estado tendría la facultad de rescindirsus compromisos por leyes especiales » 155.

117. Como puede advertirse, partiendo de una su-puesta analogía entre el tratado y los contratos entreEstados y extranjeros, se postula la aplicabilidad delprincipio pacta sunt servanda a título de principio de

154 McNair, loe. cit., pág. 19. Conforme a una de las pro-puestas que formuló el Comité de la Sociedad de las Nacionesal que se hizo referencia cuando se examinaba la posicióntradicional, el proyectado tribunal de empréstitos internacionalesfundaría sus fallos « sobre la base de los contratos y las leyesap l i cab le s . . . así somo sobre la base de los principios generalesde derecho ». Publicación de la Sociedad de las Naciones, //.Economie and Financial, 1939.II.A.10 (doc. C.145.M.93.1939.II.A).

155 Cf. Publicaciones de la Corte Permanente de JusticiaInternacional, Pleadings, Oral Statements and Documents,serie C , N.o 78, pág. 32.

derecho internacional. Es decir, que este principio tam-bién resulta aplicable a dichos contratos en virtuddel « carácter internacional » de estos últimos ; y enconsideración, además, al hecho de que negar su apli-cabilidad importaría subordinar la validez o la eficaciade las obligaciones contraídas en favor de particularesextranjeros al libre arbitrio del Estado contratante. Encambio, en otras ocasiones se postula la aplicabilidaddel principio a título de « principio general de derechoreconocido por las naciones civilizadas ». El arreglo delcaso Losinger privó al Tribunal Permanente de la opor-tunidad de pronunciarse sobre el particular, pero en elarbitraje que precedió la presentación del caso ante elTribunal, el Surarbitre H. Thelin declaró que « se debe,por lo tanto, partir de la idea de que el derechoyugoeslavo consagra, como los demás derechos europeos,el principio de la fidelidad al contrato, fidelidad sin lacual no habría seguridad en las transacciones. Pactasunt servanda ; pactis standum est ; jura vilantibusscripta ; estas antiguas normas romanas todavía conser-van su valor »156.

118. Algunos publicistas han participado de estaconcepción, sin que necesariamente excluyan la otra.Por ejemplo, L. Wadmond sostiene que el contratoentre Estados y extranjeros... obliga a ambas partes.Es obligatorio en virtud del derecho internacional, asícomo en virtud de los principios generales de derechoaceptados por las naciones civilizadas157.

119. La posición suiza ha encontrado cierto gradode apoyo en los estudios que se han hecho reciente-mente en el seno de asociaciones no gubernamentalessobre las medidas estatales que afectan derechos patri-moniales de los extranjeros. La resolución adoptadaen comité durante la reunión de Colonia (1958) de laInternational Bar Association, citada en el capítulo an-terior, constituye una de las aceptaciones más explícitasde esta posición : « El derecho internacional reconoceque el principio pacta sunt servanda se aplica a loscompromisos específicos de los Estados con otros Esta-dos o con nacionales de otros Estados y que, en conse-cuencia, la expropiación de bienes privados que viole uncontrato específico del Estado es contraria al derechointernacional.»158 El algunas de las respuestas formula-das al cuestionario que se preparó para la 48a. Con-ferencia de la International Law Association (NuevaYork, 1958) también se postula esta tesis. En la res-puesta de la Rama norteamericana se sostiene que « . . .las obligaciones contractuales asumidas por un Estado[respecto de extranjeros] tienen tanta fuerza obligatoriacomo sus obligaciones emanadas de un tratado »159.Otras respuestas recibidas por el Comité Internacionalde la International Law Association postulan asismismo

166 ibid., págs. 83 a 84.157 « The Sanctity of Contract between a Sovereign and a

Foreign National ». Discurso pronunciado en la reunión deLondres (26 de julio de 1957) de la American Bar Association,pág. 6.

íes véase la nota 66. En este sentido se ha dicho que estasobligaciones contractuales se fundan en el principio de la buenafe, que los Estados deben observar en sus relaciones con losextranjeros, aunque los instrumentos de que emanen no seanconvenios internacionales propiamente dichos. Cf. M. Brandon,« Legal Aspects of Private Foreign Investments », The FederalBar Journal (Washington, 1958), vol. 18, págs. 338 a 339.

158 Véase loe. cit., nota 98.


esta analogía y sostienen que la aplicabilidad del pri-cipio pacta surtí servando es absoluta, en el sentidode que impide al Estado dar por terminado el contratoo concesión antes de la fecha de su vencimiento160.

120. Otras respuestas revelan, en cambio, una po-sición en cierto sentido más liberal o flexible. Enalgunas se estima que el Estado puede dar por termi-nado un contrato prematuramente sin infringir elderecho internacional, siempre que pague al extran-jero una indemnización adecuada, rápida y efectiva161.En otras se admite esta solución únicamente si la accióndel Estado se justifica por un grave cambio de circun-stancias, como en los casos de fuerza mayor182. Para elprimero, además, las obligaciones contraídas por los paí-ses importadores de capital podían ser atenuadas porla aplicación de la cláusula rebus sic stantibus163. Enotro orden de ideas se sostuvo que cuando la conce-sión reviste cierto status internacional, como por ejem-plo, cuando establece el arbitraje internacional o cuandose haya concluido un « umbrella agreement » de esaíndole para garantizar (shield) la concesión, el in-complimiento de estas estipulaciones comportarían cier-tamente un hecho ilegal164. La Conferencia de la Inter-national Law Association se limitó a declarar, en laresolución adoptada en esta materia que « los principiosdel derecho internacional que establecen la santidad delos compromisos de un Estado y el respeto a los derechosadquiridos de los extranjeros requieren... ii) que laspartes en un contrato entre un Estado y un extranjeroestán obligadas a cumplir sus compromisos de buena fe.El incumplimiento por cualquiera de las partes sujetaráa ésta a los recursos (remedies) apropiados »165.

28. POSICIÓN DE LA TEORÍA Y LA PRÁCTICA DOMINANTES

121. Mientras que para la posición doctrinal queacabamos de exponer el mero incumplimiento del con-trato comportaría, al menos en principio, un hecho« ilegal », para la práctica y la teoría tradicionalesdicho incumplimiento no origina la responsabilidaddel Estado sino cuando envuelve un acto u omisióncontrario al derecho internacional. Uno de los primerosque contribuyó a formular la doctrina tradicional fueBorchard. Refiriéndose a la procedencia de la « inter-posición diplomática » en estos casos de responsabilidad,afirmaba que « . . . no se fundará en las consecuenciasnaturales o previstas en la relación contractual, sino sólo

leo véase respuestas de los Profesores Gihl y Weiss-Tessbach,en International Law Association, New York University Con-ference (1958), International Committee on Nationalization,pág. 9.

161 Respuestas de los profesores Foighel, Roed, y de lasRamas holandesas y suiza, ibid.

162 Respuestas del Profesor Magerstein y de la Rama sueca,ibid., pág. 10.

«s Ibid., pág. 13.164 Respuestas de los Profesores Magarasevic, Magerstein y

de la Rama suiza. Para el Profesor E. Lauterpacht el hechoilegal no sólo podría surgir de la violación de un tratado sinoquizá también en los casos de violación de « intereses inter-nacionales », como cuando se interfiere un servicio públicointernacional, Ibid., pág. 10.

165 Al redactar el presente informe todavía no se disponía deltexto impreso de la resolución.

en los incidentes o resultados arbitrarios, tales comodenegación de justicia o violación flagrante del derechointerno o internacional »1M. Miss Whiteman llega aadmitir que en estos casos a menudo es imposible de-mostrar que existe un acto ilegal o que una de las partestiene el derecho concreto que invoca al amparo delcontrato hasta tanto los tribunales competentes hayandeterminado los hechos y fallado sobre la cuestión. Poreste motivo, para fundar una reclamación internacionalde esta clase, es necesario demostrar que el gobiernodemandado ha cometido un acto ilegal a trêves de susórganos debidamente autorizados, o que el demandanteha sido objeto de denegación de justicia al tratar deobtener la reparación167. Y en los mismos o en parecidostérminos se han expresado otros publicistas de la mismanacionalidad168. Los publicistas europeos también hanparticipado de la misma opinión. Lipstein, por ejemplo,sostiene que « . . . el incumplimiento por un Estadode sus obligaciones contractuales [respecto de un ex-tranjero], si no es de carácter confiscatorio o discri-minatorio, no supone automáticamente una violacióndel derecho internacional » 169. Con anterioridad Hoijerya había sustentado la tesis de que « no se infringeel derecho de gentes por el sólo hecho de una lesiónilegítima a los derechos [contractuales] del extranjero,sino únicamente cuando no ha habido reparación delperjuicio después de haberse agotado los recursos esta-blecidos por las leyes del país » 170.

122. En los proyectos de codificación tanto pri-vados como oficiales, que contemplan las distintas hipó-tesis de responsabilidad internacional en que puedeincurrir el Estado con motivo del incumplimientode sus obligaciones contractuales con extranjeros, pre-domina la misma concepción de los actos u omisionesque realmente originan la responsabilidad en taleshipótesis. Salvo en las Bases de Discusión que elaboróel Comité Preparatorio de la Conferencia de La Haya(1930), que concibieron al Estado responsable en loscasos en que « . . . infringe directamente derechosadquiridos por el extranjero... », en los demás proyec-tos se sigue el criterio tradicional. Incluso en el proyectode convención preparado por la Investigación Harvard(1929) no se considera que el Estado es responsablepor el incumplimiento del contrato mientras no sehayan agotado los recursos internos o dicho incumpli-miento no suponga un hecho ilegal171.

123. La práctica diplomática y la jurisprudenciainternacional tradicionalmente han aceptado, casi como

166 The Diplomatic Protection of Citizens Abroad (1915),pág. 284.

167 Damages in International Law (1943), vol. Ill, pág. 1158.

168 véanse, entre otros, Eagleton, The Responsibility of Statesin International Law (1928), págs. 160, 167-168 ; Feller, op. cit.,págs. 173 y 174 ; Freeman, The International Responsibility ofStates for Denial of Justice (1938), págs. I l l y 112.

íes «The Place of the Calvo Clause in International Law»,British Yearbook of International Law (1945), pág. 134.

170 Olof Hoijer, La Responsabilité Internationale des Etats(1930), pág. 118. Véase en el mismo sentido Witenberg, «Larecevabilité des réclamations devant les jurisdictions internatio-nales », Recueil des cours de l'Académie de droit international(1932-111), vol. 41, págs. 57 a 58.

171 Sobre estos proyectos de codificación véase el segundoinforme (A/CN.4/106, capítulo TV, sección 12.


un dogma, la idea de que el incumplimiento, puro ysimple, por parte del Estado de las obligaciones emana-das de un contrato con un particular extranjero, nocomporta un hecho que necesariamente origina porsí solo la responsabilidad internacional. A reserva dereferirnos en forma sistemática en la última seccióndel capítulo a los abundantes antecedentes que existenen esta materia, veamos por vía de ilustración algunasdecisiones arbitrales en las que se declara explícita-mente la posición tradicional. En el caso Cook (1930),la Comisión General de Reclamaciones (EE.UU-México) expresó que : « El último aspecto conformeal cual se debe determinar la cuestión de la responsa-bilidad es el de si existen o no pruebas de unaconducta ilegal con arreglo al derecho internacional,que suponga por consiguiente la responsabilidad delgobierno demandado »172. La propia Comisión en elcaso International Fisheries (1931) declaró, todavíaen forma más explícita e inequívoca, que: « Si cual-quier incumplimiento del contrato fuese a crear inme-diatamente la presunción de un acto arbitrario, locual debía evitarse, los gobiernos se hallarían en unasituación peor que la de cualquier particular parte enun contrato »173. Pudieran citarse algunas decisionesde excepción en las que aparentemente se ha derivadoa la responsabilidad del Estado del hecho en sí delincumplimiento, por estimarse, según la teoría expuestaen cierta ocasión por el Comisionado norteamericanoNielsen, que dicho incumplimiento envuelve una acción« confiscatoria » : Sin embargo, el examen de tales casosrevela claramente que el carácter « confiscatorio » delincumplimiento no es otra cosa que, o bien una dene-gación de justicia, o bien una repudiación arbitrariadel contrato por parte de autoridades ejecutivas.

29. RECONSIDERACIÓN DE LA POSICIÓN TRADICIONAL

124. La exposición que hemos hecho en esta secciónrevela claramente la necesidad de reconsiderar la posi-ción tradicional relativa a la existencia e imputabili-dad de la responsabilidad internacional con motivo derelaciones contractuales entre Estados y extranjeros. Esinnegable que dicha posición se elaboró con miras a lasrelaciones contractuales del tipo común y corriente yque, por lo tanto, para resolver adecuadamente las si-tuaciones que plantean sus formas modernas no siempreserá posible la aplicación estricta de las nociones yprincipios tradicionales. Ahora bien, para sostener laaplicabilidad del principio pacta sunt servanda, contodas las consecuencias jurídicas que ello implica desdeel punto de vista de la responsabilidad del Estadocontratante, ante todo habrá que saber si el contrato ola relación contractual en cuestión se rige (directa-mente) por el derecho internacional público o por unsistema jurídico que no sea el derecho interno de undeterminado país. O dicho de otro modo, si lasobligaciones estipuladas en el instrumento en cuestiónrevisten el carácter de verdaderas « obligaciones inter-nacionales ». Como se verá en seguida, en puridadjurídica, únicamente en esta hipótesis es aplicable

el principio pacta sunt servanda por analogía con elprincipio aplicable a los tratados o convenios entreEstados. Con este criterio in mente, las relaciones con-tractuales entre Estado y extranjero pueden clasificarseen dos grandes grupos.

125. Al primero corresponden las relaciones contrac-tuales del tipo tradicional, que todavía continúan siendolas más numerosas y frecuentes, y en las cuales nofigura ninguna estipulación expresa o implícita que su-jete el instrumento, o algunos de sus aspectos, a prin-cipios jurídicos de carácter internacional175. El carácter« interno » de las obligaciones contraídas por el Estadoen estos casos es evidente, puesto que, como se indicóen el segundo informe (A/CN.4/106, capítulo IV,sección 12), el particular que contrata con un gobier-no extranjero se somete por ese acto al derecho localpara todos los efectos del contrato. Por lo tanto, respectode dichas obligaciones, la aplicación del principiopacta sunt servanda únicamente procedería como prin-cipio de derecho interno y con el alcance que le atri-buye el del Estado contratante. Aunque con anteriori-dad hemos visto sostener su aplicabilidad a título de« principio general reconocido por las naciones civili-zadas », a nadie se oculta el hecho de que entre lasfacultades que tiene el Estado en virtud de su derecho aafectar los bienes privados, cualesquiera que sean suclase o la nacionalidad del titular, figura la de dar porterminadas, antes de la fecha de su vencimiento, lasrelaciones contractuales que tenga establecidas conparticulares 176. Consiguientemente, las únicas obliga-ciones de carácter internacional que tiene el Estado sonlas que se refieren a las condiciones y circunstanciasen que tiene lugar el incumplimiento. En suma, lo quepuede originar su responsabilidad internacional en estoscasos, no es en modo alguno la infracción del principiopacta sunt servanda, sino el hecho de que el incumpli-miento comporte un acto u omisión contrario al derechointernacional ; es decir, no el mero hecho del incumpli-miento sino su « arbitrariedad ». Pero sobre esto volve-remos en la parte III del presente capítulo, al examinarla distinción entre el incumplimiento « ilegal » y el in-cumplimiento « arbitrario ».

126. Las relaciones contractuales correspondientes alsegundo grupo plantean situaciones más complejas,debido principalmente a la diversidad de modalidadesque presentan los instrumentos modernos. Según hemosvisto, dichos instrumentos presentan, en general, estasdos modalidades : a) los que estipulan, expresa o implí-citamente, la sujeción, total o parcial, del instrumentoal derecho internacional (público), a los « principiosgenerales de derecho », entendidos como fuentes de eseordenamiento, o a algún otro « sistema jurídico »expresado en una fórmula no tan precisa, pero de uncontenido substancialmente igual a los segundos ; yb) los que contienen una cláusula compromisoria quecontempla el arreglo de las diferencias mediante el ar-bitraje internacional o cualquier otro método o proce-

172 Naciones Unidas, Reports of International ArbitralAwards, vol. IV, págs. 215 y 216.

173 Ibid., pág. 700.174 En este sentido véase Feller, op. cit., págs. 174 a 175.

175 Esto sin perjuicio, naturalmente, de los problemas dederecho internacional privado que se susciten cuando la« elección de la ley del contrato » se plantee respecto delderecho interno de más de un Estado.

176 Sobre este punto, qua ya se ha examinado, véasesección 13, supra.


dimiento. No creemos que a estas dos modalidades sepuede agregar la de aquellos contratos o concesionesque por su naturaleza, objeto e importancia para laeconomía mundial están « impregnados de un interésinternacional », como han sugerido algunos publicis-tas177. Aunque prima facie el criterio parezca lógico yhasta válido jurídicamente, en el sentido de que lapresencia de ese interés de hecho « internacionaliza »la relación contractual, en realidad se trata de un cri-terio o elemento de juicio un tanto vago e impreciso,que inevitablemente originaría frecuentes dificultadesen su aplicación práctica. Como se verá más adelante,salvo estipulaciones expresas o tácitas debe prevalecerla presunción de que tales contratos o concesiones serigen por el derecho interno.

127. En los instrumentos correspondientes a la pri-mera modalidad, el hecho de que estipulen expresamentela aplicación de un derecho substantivo específico,implica necesariamente la intención de las partes deexceptuar la relación contractual, a algunos de sus as-pectos, de la aplicación del derecho interno. Como hanobservado algunos de los publicistas citados en le sec-ción 24, este hecho « internacionaliza » dicha relacióncontractual al sujetarla a sistemas o a principios jurí-dicos ajenos y jerárquicamente superiores al ordena-miento interno del Estado. Tratándose, pues, de obliga-ciones que tienen un verdadero carácter « internacio-nal » la aplicación del principio pacta sunt servandaestá perfectamente fundada178. En la medida en que elcontrato se rija por sistemas o principios jurídicos in-ternacionales, el mero incumplimiento por parte delEstado originaría directamente su responsabilidad inter-nacional, al igual que ocurre cuando le es imputableun acto u omisión incompatible con las normas estipu-ladas en un tratado o cualquier otro convenio interna-cional. Como veremos en seguida, si algún sentidoo propósito tienen la « internacionalización » de larelación contractual es el de « liberarla », por así decir-lo, del derecho interno, para que el Estado no puedainvocarlo como excusa para dejar de cumplir las obli-gaciones contraídas con el particular extranjero.

128. En los instrumentos correspondientes a la se-gunda modalidad la situación que se plantea es substan-cialmente la misma, aunque mucho más sencilla. Elsimple hecho de que el Estado convenga con el particu-lar extranjero en el recurso a un método de arreglo decarácter internacional, ipso jura extrae el contrato,al menos en cuanto a su aspecto personal, de la compe-

177 Cf. Wadmond, op. cit. (nota 157), y E. Lauterpacht, loe.cit., (nota 160, supra).

178 Esta concepción no debe confundirse con la que se postulaen la memoria presentada por el Gobierno suizo en el casoLosinger. « En su sentido amplio la noción de obligaciones ocompromisos (engagements) internacionales comprende no sola-mente aquellos que existen directamente entre Estados, sinotambién aquellos que existen entre Estados y particulares pro-tegidos por su gobierno, cuando tales compromisos tienen reper-cusiones internacionales y cuando, por su origen o por susefectos se extienden en realidad a varios países.» Cf. loe. cit.,pág. 128. La posición suiza se conforma más bien a la « teoríadel contrato internacional » de la jurisprudencia francesa a quese refiere Donnedieu de Vabres, L'évolution de la jurisprudencefrançaise en matière de conflit de lois (1938), pág. 561 (citadoen Proceedings of the American Society of International Law(1958), pág. 269.

tencia del derecho interno179. A diferencia de la CláusulaCalvo, en la que se reafirma la jurisdicción exclusivade los órganos internos, en este tipo de convenio esel Estado el que precisamente « renuncia », por asídecirlo, a dicha jurisdicción. Si esta cláusula compromi-soria se rigiera por el derecho interno, el Estado podríamodificarla y aun rescindirla por actos unilateralesposteriores, lo cual no sería compatible con el propósitoesencial a que responden las estipulaciones de estaclase, cualesquiera que sean el objeto del convenio o elcarácter de las entidades contratantes. En consecuencia,tratándose de una obligación de innegable naturalezainternacional, el incumplimiento de la cláusula com-promisoria originaría directamente la responsabilidadinternacional del Estado. Por lo demás, en lo referenteal derecho substantivo aplicable por el organismo ar-bitral que contemple la cláusula, salvo estipulaciónexpresa o implícita en contrario, existirá una fuertepresunción de que las partes han tenido la intención deque la interpretación y la aplicación del contrato serija por el derecho interno. El fundamento de estapresunción nos parece obvio : dada la naturaleza yalcance de las facultades que tiene el Estado respectoa los derechos partrimoniales, cualesquiera que sean suclase o la nacionalidad de los titulares, para que larelación contractual se rija, en cuanto al fondo, por unsistema jurídico distinto al derecho interno del Estadodeberá existir una estipulación expresa o, al menos,una manifestación tácita de su voluntad a ese efecto.

129. Respecto de las anteriores consideraciones nocabría oponer la concepción tradicional relativa a lossujetos del derecho internacional, en el sentido deque la falta de personaUdad internacional del individuono permite que a los derechos y obligaciones emanadasde sus relaciones contractuales con un Estado se lesatribuya un «carácter internacional». No es necesa-rio insistir de nuevo en un tema que ya se ha tratadoen varias ocasiones en anteriores informes180. Únicamen-te debemos observar que, según ha indicado Jessup,nada en el carácter de las partes ni en el carácter delforum impide la aplicación de un sistema jurídico dis-tinto al derecho interno, aun cuando se trate del propioderecho internacional (público)181. De un modo todavíamás explícito, Schwarzenberger ha dicho que : « ElJefe de un Estado en Gobierno tiene el poder discrecionalde reconocer a una entidad como una persona inter-nacional y entablar relaciones con ella de acuerdo conel derecho internacional. Si al derecho internacionalse le declara aplicable a una concesión, la situación esalgo parecida: a los efectos de la interpretación yaplicación de la concesión el [Estado] concesionistaconviene en tratar al [particular] concesionario comosi éste último tuviese personalidad internacional »182.

179 Véase en este sentido Barros Jarpa , loe. cit., pág . 5, en lanota 169. Na tu ra lmen te , a ludimos a métodos y procedimientosde arreglo genuinamente internacionales, tales como los pre-vistos en los ins t rumentos mencionados en la sección 23 , y n oa los que de antiguo se h a n previsto en muchos contratos yconcesiones que contemplan u n arbitraje u otros medios dearreglo que se rigen igualmente po r el derecho interno.

180 Cf. primer informe del Relator Especial (A/CN.4/96,cap. V, secciones 16, 17 y 18) y tercer informe (A/CN.4/111,cap. VIII, sección 15).

181 Véase op. cit., nota 152, supra.182 véase loe. cit., nota 150, supra.


En efecto, en materia contractual la personalidad y lacapacidad internacionales del individuo dependen delreconocimiento de que sean objeto en las relacionesjurídicas que haya entablado con el Estado. En contrastecan los convenios que se rigen exclusivamente por elderecho interno, aquellos que en una forma u otraestipulan la aplicación de sistemas o principios ajenosa ese derecho, o la obUgación de someter las controver-sias por métodos y procedimientos internacionales dearreglo, al elevar a un plano internacional las relacionescontractuales entre un Estado y un particular, nece-sariamente confieren a este último determinado gradode personalidad y capacidad para actuar en ese plano.

III. Efectos del incumplimiento de obligacionescontractuales

130. Examinemos, por último, las condiciones ycircunstancias de que dependen la existencia e imputa-bilidad de la responsabilidad internacional del Estadopor incumplimiento de obligaciones contraídas con par-ticulares extranjeros. Esto nos permitirá, además, de-terminar las distintas consecuencias jurídicas del in-cumplimiento y especialmente, la verdadera naturalezade la « compensación » que procede en los casos derelaciones contractuales sujetas al derecho interno. Peroprimero corresponde hacer una distinción que obedecea las diferentes clases de relaciones contractuales quese examinaron en la sección anterior.

30. INCUMPLIMIENTO « ILEGAL » E INCUMPLIMIENTO« ARBITRARIO »

131. Teniendo presentes las consideraciones quese han hecho al final de la sección anterior, no serádifícil explicar y justificar la distinción entre el in-cumplimiento « ilegal » y el incumplimiento « arbi-trario » por parte del Estado de obligaciones contractua-les con particulares extranjeros. Además, el empleo deestos vocablos y el sentido que cada uno tiene, nosson ya familiares, especialmente después de haberexaminado la misma distinción en el capítulo relativoa la expropiación en general (cap. II, sección 12). Enrealidad, la distinción a que ahora nos referimos no esmás que una nueva expresión de la idea esencial deque arranca dicha distinción. En efecto, en lo únicoque no se las debe confundir es en lo referente alincumplimiento « ilegal », puesto que en materia deexpropiación de bienes tangibles los tratados son laúnica fuente de obligaciones capaces de dar lugar aexpropiaciones de esa clase. En materia de derechos con-tractuales, en cambio, como ya se habrá podido advertir,existe otra hipótesis ; esto es, la de relaciones contrac-tuales entre Estados y extranjeros generadoras de obli-gaciones de carácter «internacional». Al igual quecuando hay tratados, cuando existen contratos o con-cesiones que se rigen por sistemas jurídicos o princi-pios internacionales, o que establecen un medio dearreglo de carácter genuinamente internacional, los de-rechos de los extranjeros se adquieren de una fuente« internacional » y las obligaciones del Estado necesa-riamente son de la misma naturaleza. De ahí que elincumplimiento, puro y simple, de dichas obligaciones

origine, también de una manera directa e inmediata,la responsabilidad del Estado.

132. Fuera de la hipótesis que acabamos de mencio-nar la situación es completamente distinta. Conforme ala concepción tradicional, el mero incumplimiento de lasobligaciones contraídas con extranjeros (que se rigen porel derecho interno) no origina, directa e inmediatamente,la responsabilidad internacional del Estado. Para quela responsabilidad exista y sea imputable, es necesarioque el incumplimiento tenga lugar en condiciones ocircunstancias contrarias al derecho internacional. Ahorabien, conforme a la propia concepción tradicional, lapresencia de alguna de estas condiciones o circunstan-cias convierte el incumplimiento en un hecho (acto uomisión) « ilegal » — en un tortious breach, segúnla terminología angloamericana. En otras palabras, seasimila el incumplimiento ocurrido en tales condicioneso circunstancias a los demás actos u omisiones queoriginan la « responsabilidad internacional del Estadopor daños causados en su territorio a la persona o bienesde los extranjeros ». Sin embargo, tratándose de obli-gaciones contractuales que se rigen por el derecho in-terno, ¿cabe en puridad jurídica asimilar el incumpli-miento, cualesquiera que sean las condiciones o circun-stancias en que ocurra, a los actos y omisiones queoriginan la responsabilidad del Estado por hechos puray simplemente « ilegales » ? Cuando se reflexiona sobreel verdadero carácter de los actos u omisiones que serelacionan con el incumplimiento de las obUgacionescontraídas por el Estado con los particulares, inclusolas que haya contraído con extranjeros, se advertirá enseguida que, en puridad jurídica, no cabe asimilarlosa los hechos pura y simplemente « ilegales ».

133. La razón es muy sencilla y, en cierto sentido,hasta cabría decir que es obvia. En efecto, ¿por quése ha sostenido tradicionalmente que el Estado no esresponsable por el « mero » incumplimiento de obliga-ciones contractuales con extranjeros? Es decir, ¿cuáles el verdadero fundamento, la razón de ser de ladiferenciación que se ha hecho entre esta categoría deactos y omisiones, y la de aquéllos que originan directae inmediatamente la responsabilidad internacional?En los dos capítulos anteriores y especialmente al re-ferirnos a la expropiación en general, se indicó que, laexistencia e imputabilidad de la responsabilidad inter-nacional, por tratarse de un derecho, no podíandepender del acto en sí de la expropiación, sino de lainobservancia por parte del Estado de las normas inter-nacionales que rigen el ejercicio de ese derecho. Enesa oportunidad se indicó asimismo que el derecho deexpropiación, lato sensu, comprendía la facultad derescindir, modificar, etc., los contratos que hubiesecelebrado con los particulares. Sobre este particularel derecho interno no parece ofrecer dudas de ningúngénero, ya se ejerza esa facultad en virtud del « dominioeminente » de Estado, de su police power o al amparode cualquier otro derecho inherente a la soberanía queejerce en su territorio respecto de las personas, cosasy relaciones jurídicas 183. En consecuencia, si el incumpli-miento por parte del Estado de una obligación con-tractual de la clase a que nos venimos refiriendo,constituye intrínsecamente el ejercicio de un derecho,

isa Sobre este particular, véanse sección 13 y notas 68 a 71.


al menos en cuanto a la cuestión de principio no sejustifica en modo alguno que se haya seguido, paradeterminar la responsabilidad internacional del Estado,un sistema diferente al de la expropiación de bienestangibles.

134. En este orden de ideas no parece que la con-cepción tradicional haya sido del todo consistenteconsigo misma, toda vez que sólo reconociendo que elEstado ejerce un derecho cuando no cumple una obli-gación contractual con particulares, puede sosternerseque el mero incumplimiento no origina directa e inme-diatamente su responsabilidad internacional. La inconsis-tencia radica, por lo tanto, en haber admitido, al menosimplícitamente, esta « facultad de incumplir », y alpropio tiempo asimilar los actos y omisiones que ori-ginan la responsabilidad en estos casos a los hechos puray simplemente « ilegales », cuya « ilegalidad » sederiva precisamente de su carácter de hechos in-trínsecamente contrarios al derecho internacional. Parasuperar esa inconsistencia y a fin de calificar el in-cumplimiento ocurrido en condiciones o circunstanciascapaces de originar la responsabilidad internacional delEstado, lo que procede es implear el vocablo « arbi-trario » 184. En efecto, al igual que cuando se trata de losdemás actos de expropiación, en los casos de incumpli-miento de obligaciones contractuales sujetas al derechointerno, la responsabilidad únicamente puede originarsede la « arbitrariedad » de la medida o del acto u omisiónimputable al Estado. Una vez admitido que el incum-plimiento per se es un hecho intrínsecamente legal,la inobservancia por parte del Estado de los requisitoslegales (internacionales) a que está sujeto el ejerciciode este derecho no puede convertirlo en un hecho«ilegal». Recurriendo una vez más a la analogía conla expropiación, la inobservancia por parte del Estadode alguno de esos requisitos, aún los relativos a lacompensación, tampoco convierte el incumplimiento enun hecho « ilegal » propiamente dicho. La responsa-bilidad existe y es imputable, pere tiene otro funda-mento y otras consecuencias jurídicas muy diferentes.

135. Respecto a ambas cosas la noción que acabamosde dar acerca del incumplimiento « arbitrario » tieneuna importancia evidente. Sobre las consecuenciasjurídicas volveremos al final del capítulo. Por elmomento nos limitaremos a tratar lo que se relacionacon el fundamento, esto es, con las condiciones ycircunstancias que han de concurrir con el incumpli-miento para que surja y sea imputable la responsabilidadinternacional del Estado. Naturalmente, el problema seplantea substancialmente en los mismos términos quecuando se trata de la expropiación « arbitraria » debienes y, en general, de cualquiera de las otras formasde expresión del derecho del Estado a « afectar » losderechos patrimoniales de los particulares.

136. En el anteproyecto que hemos presentado ala Comisión en nuestros dos últimos informes indicamostres categorías de actos u omisiones contrarios al de-recho internacional. Los que suponen un incumplimien-

to : a) que no se justifique por causa de utilidad públicao por razón de una necesidad económica del Estado;b) que importe una medida discriminatoria entrenacionales y extranjeros en perjuicio de los segundos ;o c) que envuelva una « denegación de justicia » enel sentido que se emplea esta expresión en el artículo4 del anteproyecto185. Estas normas, que contienen loselementos constitutivos (generales) del incumplimien-to « arbitrario » y que reflejan la práctica generalmenteaceptada como derecho en esta materia, deben sercomplementadas con las relativas a la « compensación »,a fin de que en su conjunto se conformen a la dis-tinción que hemos hecho entre aquél y el incumpli-miento «ilegal». Pero veamos primero los antecedentesde la jurisprudencia internacional que no se examinaronen los anteriores informes, en lo que se relacionan conlos elementos constitutivos (generales y especiales)del incumplimiento « arbitrario ».

31. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS (GENERALES) DELINCUMPLIMIENTO ARBITRARIO

137. Esta sección al igual que las tres siguientes,no pretenden en modo alguno ser exhaustivas. Supropósito es simplemente destacar cuáles han sido, enla jurisprudencia internacional, los elementos constitu-tivos de la responsabilidad que se ha imputado alEstado con motivo del incumplimiento de relacionescontractuales contraídas con extranjeros. Dado el ca-rácter puramente ilustrativo de la exposición trataremosde destacar en ella las causas y circunstancias de quese ha derivado la responsabilidad internacional en losdistintos contratos o grupos de contratos. Como quieraque una clasificación más rigurosa, además de lasserias dificultades con que se tropieza para formularla,no ayudaría en nada a nuestro propósito, nos limitare-mos a distinguir entre los contratos en general, losde carácter ultra vires, los concluidos con subdivi-siones políticas y las deudas públicas. Naturalmente,la clasificación se hace sin perjuicio de reconocer quealgunas de las condiciones y circunstancias generadorasde responsabilidad son o pueden ser comunes en todaclase de relación contractual entre Estados y particu-lares extranjeros. Esto ocurre, en particular, con lasque se van a examinar a continuación186.

138. En la gran mayoría de los casos que ha conocidola práctica judicial, la « arbitrariedad » del incumpli-miento parece vinculada a la noción de la « denegaciónde justicia», entendida en un sentido lo suficientementeamplio para comprender actos u omisiones del poderejecutivo y aun del legislativo. Algunas decisioneshan calificado al incumplimiento del contrato de una« injusticia crasa » (gross injustice) cometida con el

184 Es cierto que en la práctica diplomática y judicial, asícomo en la literatura científica, se le emplea con relativa fre-cuencia para referirse al incumplimiento de estas obligacionescontractuales del Estado, pero en tales casos se le entiende enel sentido de un acto u omisión « ilegal ».

185 Cf. A/CN.4/111, apéndice, artículo 7. Conforme al últimopárrafo del propio artículo, se exceptúan los casos en que elcontrato o concesión contenga una Cláusula Calvo. Conformea otras disposiciones del anteproyecto (Art. 13), tampoco elEstado incurre en responsabilidad cuando su actuación obedezcaa fuerza mayor o se justifique por la presencia de alguna otracausa eximente de responsabilidad.

186 véase a este respecto comentario al Art. 8 del proyectode la Investigación Harvard, op. cit., págs. 169 a 173, yEagleton, op. cit., pág. 160 et seq.


extranjero 187. Las demás, por lo regular, se limitan adeclarar admisible o inadmisible la reclamación segúnse haya comprobado o no denegación de justicia departe de los órganos del Estado188. A veces la responsa-bilidad internacional del Estado se la ha derivado delhecho de que su conducta obedece a motivos y propó-sitos puramente políticos, que comporta un acto derepresalias contra el Estado de la nacionalidad delextranjero contratante189. Otro grupo de casos fundan laresponsabilidad del Estado en la noción del « enrique-cimiento injusto », en el sentido de que el Estado sebenefició económica o financieramente como consecuen-cia del incumplimiento de sus relaciones contractualescon el extranjero 19°.

32. CONTRATOS ULTRA VIRES Y CONTRATOS CONSUBDIVISIONES POLÍTICAS

139. La cuestión específica que se plantea en rela-ción con estos contratos radica en saber si el Estadoincurre en responsabilidad internacional por su in-cumplimiento o repudiación cuando el funcionariocon quien ha contratado el extranjero carecía decompetencia al efecto. En otras palabras, ¿puede elEstado declinar su responsabilidad fundándose en elcarácter ultra vires de tales contratos ? Como se ha indi-cado recientemente, la jurisprudencia internacional rela-tiva a esta materia revela una actitud más liberal en favordel reconocimiento de la responsabilidad, especialmenteen aquellos casos en que ha habido una « aparente com-petencia » (apparent authority) de parte del funcionariocontratante191. Al menos las decisiones arbitrales dictadasen el siglo pasado y a principios de éste demuestranclaramente la tendencia hasta entonces dominante deno considerar responsable al Estado por la repudiaciónde los referidos contratos. El fundamento de estas deci-siones radicó aparentemente en el hecho de que « elderecho de un individuo a contratar en nombre de sugobierno debe estar claramente definido para que dichogobierno resulte responsable. No basta... demostrarque la persona con quien se celebro el contrato es unade las que.. . tienen a su cargo el suministro de laguarnición, sino que es necesario además probar que ellatenía la capacidad para celebrar contratos a ese efecto ennombre del gobierno192.

140. Las decisiones que han admitido la responsabi-lidad internacional del Estado no siempre obedecen

187 Cf. casos Pond y Treadwell, en Moore, Digest and Historyof Arbitrations, etc. (1915), vol. IV, págs. 3467 y 3468.

188 véase, por ejemplo, el caso Salvador Commercial Co., enForeign Relations of the United States, (1902), págs. 844 y 845.

189 Cf. caso Compañía General del Orinoco, en Ralston,Report on the French-Venezuelan Mixed Claims Commission of1902 (1906), págs. 360 a 367.

190 A este respecto, véase casos citados en el cap. I, sección 3y en la nota 193, infra.

191 Sobre la evolución de la jurisprudencia en esta materia,véase el reciente y acabado estudio de Th. Meron, « Repu-diation of Ultra Vires State Contracts and the InternationalResponsability of States », International and Comparative LawQuarterly (1957), vol. 6, págs. 273 a 289.

192 Cf. caso Mary Smith, en Moore, op. cit., vol. 4, pág. 3456.Véase también caso Peales, Nobles and Garrison, ibid., pág.3548, y el llamado caso Tinoco, vol. I, págs. 387, 397 y 399.

a las mismas consideraciones. En algunas la ratio deci-dendi ha sido la noción del « enriquecimiento injusto »,en el sentido de imputable al Estado el incumplimientoinjustificado de una obligación cuasi contractual193. Enotras se ha derivado la responsabilidad internacionaldel hecho de que el Estado, por actos posteriores a lacelebración del contrato, lo « ratificó » y convirtió enun contrato válido. Esta idea de que por uno o porsucesivos actos de sus órganos, el Estado puede con-validar un contrato que, conforme a su derecho interno,pudo ser nulo ab initio, la consignan expresamentevarias decisiones194. En estos casos y, especialmente enotros, el tribunal o comisión arbitral ha destacado la« aparente competencia » del funcionario contratante,fundando la responsabilidad internacional del Estadoen conducta arbitraria o injustificada observada por elsegundo al repudiar el contrato195.

141. En nuestros anteriores informes, así como en elanteproyecto que hemos presentado a la Comisión,deliberadamente se han omitido las cuestiones relativasa la responsabilidad internacional del Estado por actosu omisiones de los órganos o funciones de sus subdivi-siones políticas. Las razones que se dieron para justi-ficar esa omisión — el notable desarrollo de la perso-nalidad internacional de algunas de esas entidades —justifican igualmente que nos abstengamos de exami-nar la jurisprudencia internacional relativa a los con-tratos concertados entre extranjeros y subdivisionespolíticas de un Estado. (Véase especialmente segundoinforme, A/CN.4/III, comentario referente al cap. II).Las cuestiones que suscitan estos contratos no se reducena la responsabilidad que cabría imputar al Estado porel incumplimiento de parte de la subdivisión políticacontratante. En otras, se plantea también la de sabersi cabe imputar responsabilidad a dicho Estado por actosu omisiones que « interfieran » con el incumpUmientoo ejecución de dichos contratos. En este último ordende ideas, por la analogía que pudiera trazarse entreesas relaciones contractuales y las de carácter puramen-te privado (entre extranjeros y particulares nacionalesdel Estado demandado), se plantea asimismo la cuestiónrelativa a la responsabilidad internacional del Estado poractos u omisiones que tengan las consecuencias que seacaban de indicar.

33. DEUDAS PÚBLICAS

142. En el segundo informe (cap. IV, sección 13)se indicó cuál era la posición generalmente asumidapor las codificaciones y los publicistas en lo referentea la responsabilidad internacional que cabía imputarleal Estado cuando desconoce a da por anuladas susdeudas públicas (incluso cuando suspende o modificasu servicio en todo o en parte) ; posición en la que

193 véase por ejemplo, el caso Parker, ibid., vol. TV, pág. 35,y el más reciente caso General Finance Corporation (1942) U.S.Department of State Publication 2859, págs. 541 a 548.

194 véase, entre otros, el caso Hemming, Naciones Unidas,Reports of International Arbitral Awards, vol. VI, pág. 53, ycaso Jalapa R. R. and Power Co., U.S. Dept. of State Public-ation 2859, págs. 542 y 543.

195 véase en este sentido el caso Trumbull, en Moore, op.cit., vol. IV, págs. 3569 y 3570, y el caso Aibolard en Revuede droit international privé et de droit pénal international (1905),vol. I, pág. 893.

3S Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Yol. II

se destacan las diferencias existentes entre éstas y lasdemás relaciones contractuales, y que conducen a laaceptación de principios menos rígidos en la determi-nación de la responsabilidad del Estado en tales casos.Dicha posición, así como los razonamientos y conside-raciones con que se la fundamenta, coincide substan-cialmente con la orientación que ha seguido en estamateria la jurisprudencia internacional. Por vía de ilus-tración recordemos algunos de los casos más conocidos.

143. En uno de estos casos el arbitro declaró explí-citamente que una persona que hubiese adquirido uninterés de la deuda pública de un Estado extranjerose encuentra en la misma situación para reclamar yobtener el pago que aquella que haya sufrido un dañocomo consecuencia de una injusticia o una violenciadirectas196. En otro caso se sostuvo que « es un principiode derecho internacional que la deuda interna de unEstado, calificada como pública... jamás puede serobjeto de una reclamación internacional para obtenerel pago inmediato en efectivo...197. Al igual que ocurrecon la jurisprudencia relativa a las demás especies derelaciones contractuales, también existen casos en quese ha admitido la responsabilidad internacional delEstado por la falta de pago, cuando la acción u omisiónimputable ha sido marcadamente arbitraria o injustifi-cable por completo. Sólo excepcionalmente se hallegado a sostener la opinión judicial dominante, que« fundamentalmente... no existe diferencia en princi-pio entre los daños (wrongs) ocasionados por el in-cumplimiento de un convenio monetario y otros dañospor los cuales los Estados resultan inmediatamenteresponsables198.

34. NATURALEZA JURÍDICA DE LA « COMPENSACIÓN »

144. Según hemos indicado en la sección 30, con-forme a la concepción tradicional, cuando el incumpli-miento por parte del Estado de sus obligaciones con-tractuales con extranjeros tiene lugar en condiciones ocircunstancias contrarias al derecho internacional, adicho incumplimiento se le asimila a los actos uomisiones que originan, por su carácter « ilegal », laresponsabilidad internacional. Esta noción del incum-plimiento « ilegal » lógica y automáticamente suponela idea de la « reparación », es decir, la del deberdel Estado de indemnizar al extranjero por « daños yperjuicios », se la restitución en especie no fuese posibleo resultase inadecuada ; para no mencionar la « satis-facción » que en algunos casos se exige también comomedida de reparación. En este sentido, la jurisprudenciade los tribunales y comisiones arbitrales registra su-ficientes antecedentes que desmuestran, en efecto, elcarácter y alcance de la « compensación » que se haexigido pagar al declarado responsable por el incumpli-miento de sus obligaciones contractuales199. La sentencia

dictada en el caso del Ferrocarril de la Bahía deDelagoa (1900) es muy ilustrativa sobre el particular.A pesar de tratarse de un caso típico de expropiaciónde bienes tangibles, el Tribunal, después de distinguirclaramente las dos formas de fijar la « compensación »,declaró que « . . . el Estado, como autor de tal despojo(dispossession), esta obligado a reparar íntegramente(to make full reparation) por los daños que hacausado » 200.

145. Sin embargo, ya hemos visto que el incumpli-miento de obligaciones contractuales, cuando ocurre encondiciones o circunstancias contrarias al derecho in-ternacional, al igual que la expropiación de bienestangibles y por las mismas razones, únicamente danlugar a actos u omisiones « arbitrarios ». Consecuente-mente, por una ineludible analogía con la instituciónbásica (la expropiación), lo único que cabe exigir esuna « compensación » de la naturaleza de la queexaminamos en la sección III del capítulo anterior ;es decir, a una mera indemnización por concepto delos intereses del particular extranjero afectados por elincumplimiento. Ahora bien, fuera de la hipótesis enque el incumplimiento comporta una expropiación debienes tangibles, a la cual serían aplicables las normasque examinamos en el referido capítulo, ¿ de qué modose determinaría dicha compensación o indemnización?Tratándose de relaciones jurídicas sujetas al derechointerno necesariamente había que atenerse a lo queéste disponga al efecto. Si ese ordenamiento jurídicono contempla ninguna indemnización, o la que contem-pla es inferior a la que se prevé en la generalidad delos países, deberá presumirse que el particular extran-jero no lo ignoraba y que sobre esta base entró volun-tariamente en la relación contractual con el Estado. Nopodría, por lo tanto, alegar su ignorancia y pretenderque el Estado le indemnice de acuerdo con normasajenas al derecho interno y diferentes a las que ésteestablece. No sería lo mismo en la hipótesis de medidasretroactivas, en la cual el extranjero tendría derecho aque se le compense de acuerdo con las que estaban envigor al tiempo de la contratación. No sería una tareafácil formular otras normas que cubriesen todas las hi-pótesis que puedan presentarse con motivo del incum-plimiento de obligaciones contractuales, debido a la di-versidad y variedad de circunstancias en que puedetener lugar dicho incumplimiento. La única que sídebiéramos agregar, por su estrecha relación con elprincipio del respeto a los derechos adquiridos y por elimportante papel que se le ha reconocido en la prácti-ca, es la que prescribe la obligación de indemnizarcuando el Estado se enriquece directamente como con-secuencia del incumplimiento. Las amplias facultadesque disfruta el Estado en esta materia no puedenconstituir una fuente de enriquecimiento a expensasde los particulares que han contratado con él y hancumplido su prestación.

196 Cf. Colombian Bond Cases, en Moore, op. cit., vol. IV,pág. 3612.

197 Cf. caso Ballistini, en Ralston, op. cit., pág. 503.198 Cf. caso Aspinwell, en Moore, op. cit., vol. IV, pág. 3649.

199 véase a este respecto M. M. Whiteman, Damages in Inter-national Law, vol. Ill, págs. 1577 a 1579.

200 Ibid., pág. 1698. Sin embargo conforme al mandato quehabía recibido el tribunal debía fijar, como lo juzgara más justo,« la cuantía de la compensación (indemnity) debida por Portu-gal . . . como consecuencia de la rescisión de la concesión... yde la ocupación de ese ferrocarril... Cf. Moore, Digest andHistory of International Arbitrations, etc. (1958), vol. II,pág. 1875.


146. Por lo demás, cuando el contrato o concesión se presentará rodeada de las mismas circunstanciasno esté sujeto al derecho interno sino que se rija por y éstas pueden incluso variar considerablemente. Porsistemas o principios jurídicos de carácter internacional, este motivo basta con decir que, en principio, ella situación es distinta por tratarse de un incumplimiento incumplimiento en estos casos supone la « repara-« ilegal». Naturalmente esta situación no siempre ción».

DERECHO DE LOS TRATADOS



Cuarto informe de G. G. Fitzmaurice, Relator Especial

[Texto original en inglés y francés],[17 de marzo de 1959]

INDICE

Página

INTRODUCCIÓN 43

I. Texto de los artículos del código

CAPÍTULO II. EFECTOS DE LOS TRATADOS

Parte I. Efectos de los tratados entre las partes (aplicación, ejecución y medios de imponerel cumplimiento)

Artículo 1. Alcance de la parte I 45División A. Aplicación y ejecución de los tratados 46

Sección 1. Carácter, extensión y límites de la obligación convencional 46Artículo 2. Principios fundamentales que rigen la obligación convencional . . . . 46

Subsección i) Naturaleza y extensión de la obligación convencional 46Artículo 3. Obligatoriedad de los tratados : ex consensu advenit vinculum . . . . 46Artículo 4. Obligatoriedad de los tratados : pacta sunt servanda 46Artículo 5. Obligatoriedad de los tratados : correlación de obligaciones y derechos . 46Artículo 6. Obligatoriedad de los tratados : el principio de la unidad y continuidad

del Estado 46Artículo 7. Obligatoriedad de los tratados : principio de la primacía del derecho

internacional sobre el derecho interno 47Artículo 8. Obligatoriedad de los tratados : caso de conflicto entre obligaciones con-

vencionales 47Subsección ii. Límites de la obligación convencional (circunstancias que justifican el

incumplimiento) 47Rúbrica a). Principios generales y clasificación 47

Artículo 9. Definición general del incumplimiento justificado por aplicación de lanorma de derecho 47

Artículo 10. Ámbito de la presente subsección 47Artículo 11. Clasificación 48Artículo 12. Algunas consideraciones generales aplicables a todos los casos en que

se invoca el derecho de incumplimiento fundado en la aplicación de la norma dederecho 48

Rúbrica b). Incumplimiento justificado ab extra por aplicación de una norma generalde derecho internacional 48Artículo 13. Aceptación del incumplimiento por la otra parte o las otras partes . . 48Artículo 14. Imposibilidad de cumplimiento 48Artículo 15. Legítima defensa militar 49Artículo 16. Disturbios civiles 49Artículos 17. Otras situaciones excepcionales 49Artículo 17A. Incumplimiento previo por otra parte en el tratado 49Artículo 18. Incumplimiento por vía de represalias legítimas 49

Rúbrica c). Incumplimiento justificado ab intra en virtud de una condición que elderecho internacional considera implícita en el tratado 50Artículo 19. Ámbito de la presente rúbrica 50Artículo 20. Condiciones implícitas en todas clase de tratados : reciprocidad o cum-

plimiento continuo por la otra parte o las otras partes 50Artículo 21. Condiciones implícitas en toda clase de tratados: compatibilidad con-

tinua con el derecho internacional 50Artículo 22. Condiciones implícitas en toda clase de tratados : que no haya ningún

cambio en la condición de las partes 51Artículo 23. Condiciones implícitas en determinadas clases particulares de tratados 51

40

Derecho de los tratados 41

Página

Sección 2. Cuestiones particulares relativas a la aplicación de los tratados 52Subsección i. Aplicación temporal y territorial de los tratados 52

Rúbrica a). Aplicación en el tiempo 52Artículo 24. Nacimiento y duración de la obligación convencional 52

Rúbrica b). Aplicación territorial 52Artículo 25. Principios generales 52Artículo 26. Aplicación al territorio metropolitano 52Artículo 27. Aplicación a los territorios dependientes 52Artículo 28. Determinación de la condición de territorio metropolitano o de terri-

torio dependiente 53Subsección ii) Efectos del tratado en la esfera interna 53

Rúbrica a). Efectos de los tratados en las instituciones del Estado y en lo que respectaa ellas 53Artículo 29. Pertinencia de los aspectos internos de la aplicación del tratado . . . 53Artículo 30. Deberes de los Estados en relación con sus leyes y constituciones . . 53Artículo 31. Situación y deberes de los distintos órganos del Estado 53

Rúbrica b). Efectos de los tratados en lo que respecta a particulares y personasjurídicas privadas dentro del Estado 54

Artículo 32. Tratados que suponen obligaciones para particulares o personasjurídicas privadas 54

Artículo 33. Tratados que suponen prestaciones en favor de particulares o personasjurídicas privadas 54

Subsección iii). Diversas cuestiones particulares relativas a la aplicación de los tratados . 54División B. Consecuencias de la violación de un tratado y medios de obtener la reparación

correspondiente 54Sección 1. Consecuencias de la violación de un tratado 54

Artículo 34. Principios básicos 54Artículo 35. Modo de solventar la responsabilidad nacida de la violación de un

tratado 54Artículo 36. Consecuencias de las violaciones de tratados que supongan prestaciones

en favor de individuos 55Sección 2. Medios de obtener reparación por violaciones de tratados 55

Subsección i). Exposición general de los recursos posibles 55Artículo 37. Medidas que pueden adoptar las partes para obtener reparación . . . 55

Subsección ii. Consideraciones procesales especiales relativas a ciertos medios de obtenerreparación 55

Artículo 38. Caso c) del artículo 37 55Artículo 39. Caso e) y /) del artículo 37 55

II. Comentario a los artículos

CAPÍTULO II. EFECTOS DE LOS TRATADOS

Parte I. Efectos de los tratados entre las partes (aplicación, ejecución y medios de imponer elcumplimiento)

Artículo 1. Alcance de la parte I 56División A. Aplicación y ejecución de los tratados 57

Sección 1. Carácter, extensión y límites de la obligación convencional 57Artículo 2. Principios fundamentales que rigen la obligación convencional . . . . 57

Subsección i). Naturaleza y extensión de la obligación convencional 57Artículo 3. Obligatoriedad de los tratados : ex consensu advenu vinculum . . . . 57Artículo 4. Obligatoriedad de los tratados : pacta sunt servanda 58Artículo 5. Obligatoriedad de los tratados : correlación de obligaciones y derechos . 59Artículo 6. Obligatoriedad de los tratados : el principio de la unidad y continuidad

del Estado 59Artículo 7. Obligatoriedad de los tratados : principio de la primacía del derecho

internacional sobre el derecho interno 63Artículo 8. Obligatoriedad de los tratados : caso de conflicto entre obligaciones

convencionales 66Subsección ii) Límites de la obligación convencional (circunstancias que justifican el

incumplimiento) 67Rúbrica a). Principios generales y clasificación 67

Artículo 9. Definición general del incumplimiento justificado por aplicación de lanorma de derecho 67

Artículo 10. Ámbito de la presente subsección 67Artículo 11. Clasificación 68Artículo 12. Algunas consideraciones generales aplicables a todos los casos en que

se invoca el derecho de incumplimiento fundado en la aplicación de la norma dederecho 68

Rúbrica b). Incumplimiento justificado ab extra por aplicación de una norma generalde derecho internacional 69


Página

Artículo 13. Aceptación del incumplimiento por la otra parte o las otras partes . . 69Artículo 14. Imposibilidad de cumplimiento 69Artículo 15. Legítima defensa militar 69Artículo 16. Disturbios civiles 70Artículo 17. Otras situaciones excepcionales 71Artículo 17A. Incumplimiento anterior de la otra parte 71Artículo 18. Incumplimiento por vía de represalias legítimas 72

Rúbrica c). Incumplimiento justificado ab intra en virtud de una condición que elderecho internacional considera implícita en el tratado 75Artículo 19. Ámbito de la presente rúbrica 75Artículo 20. Condiciones implícitas en toda clase de tratados : condición de reci-

procidad o de incumplimiento continuo por la otra parte o las otras partes . . . 76Artículo 21. Condiciones implícitas en toda clase de tratados : compatibilidad con-

tinua con el derecho internacional 77Artículo 22. Condiciones implícitas en toda clase de tratados : que no haya ningún

cambio en la condición de las partes 78Artículo 23. Condiciones implícitas en determinadas clases particulares de tratados 78

Sección 2. Cuestiones particulares relativas a la aplicación de los Tratados 79Subsección i). Aplicación temporal y territorial de los Tratados 79

Rúbrica a). Aplicación en el tiempo 79Artículo 24. Nacimiento y duración de la obligación convencional 79

Rúbrica b). Aplicación territorial 80Artículo 25. Principios generales 80Artículo 26. Aplicación al territorio metropolitano 80Artículo 27. Aplicación a los territorios dependientes 80Artículo 28. Determinación de la condición de territorio metropolitano o de terri-

torio dependiente 81Subsección ii). Efectos del tratado en la esfera interna 82

Rúbrica a). Efectos de los tratados en las instituciones del Estado y en lo que respectaa ellas 82Artículo 29. Pertinencia de los aspectos internos de la aplicación del tratado . . . 82Artículo 30. Deberes de los Estados en relación con sus leyes y constituciones . . 82Artículo 31. Situación y deberes de los distintos órganos del Estado 83

Rúbrica b). Efectos de los tratados en lo que respecta a particulares y personasjurídicas privadas dentro del Estado 84Artículo 32. Tratados que suponen obligaciones para particulares o personas

jurídicas privadas 84Artículo 33. Tratados que suponen prestaciones en favor de particulares o personas

jurídicas privadas 85Subsección iii). Diversas cuestiones particulares relativas a la aplicación de los tratados 85

División B. Consecuencias de la violación de un tratado y medios de obtener la reparacióncorrespondiente 85Sección 1. Consecuencias de la violación de un tratado 85

Artículo 34. Principios básicos 85Artículo 35. Modo de solventar la responsabilidad nacida de la violación de un

tratado 86Artículo 36. Consecuencias de las violaciones de tratados que supongan prestaciones

en favor de individuos 86Sección 2. Medios de obtener reparación por violaciones de tratados 87

Subsección i). Exposición general de los recursos posibles 87Artículo 37. Medidas que pueden adoptar las partes para obtener reparación . . . 87

Subsección ii). Consideraciones procesales especiales que afectan a ciertos medios dereparación 87

Artículo 38. Caso c) del artículo 37 87Artículo 39. Casos d)9 é) y f) del artículo 37 87


INTRODUCCIÓN

1. En sus tres informes anteriores1 el Relator seha ocupado de la conclusión y extinción de los trata-dos (validez formal y validez temporal) y tambiénde la validez esencial; y, aparte de las modificacionesque tal vez estime conveniente proponer a algunos delos artículos proyectados, así como a algunas de lasopiniones expresadas en esos informes, el Relator consi-dera que esos textos constituyen un capítulo completosobre el tema general de la validez para un Código delderecho de los tratados. Queda por examinar el resto dela materia. Después de haber estudiado cómo naceun tratado, qué le da validez y qué le pone fin, esnecesario considerar cuáles son los efectos del tratadomientras está en vigor.

2. Evidentemente, estos efectos dependen ante todode las estipulaciones del propio tratado y, en estesentido, cada tratado, y hasta cierto punto cada clasede tratados, tiene sus efectos peculiares. En estesentido, no pueden formularse más reglas generalessobre la materia que las de la interpretación de lostratados ; y éstas, más que reglas sobre cuales son enrealidad los efectos de los tratados, son reglas para de-terminar, por así decirlo, cómo se ha de decidir cuáles el efecto de un tratado determinado o una clasedeterminada de tratados, o de una disposición determi-nada o una clase de disposiciones determinadas de untratado. En suma, las reglas de interpretación (o parala interpretación), representan el derecho adjetivo másbien que el derecho sustantivo. Además, estas reglasson necesarias para definir, no sólo el efecto de untratado determinado, sino también ciertas cuestionesrelativas a su conclusión y entrada en vigor, su validezesencial y su extinción. En otras palabras, las reglasde la interpretación de los tratados califican la materiaen su totalidad y no solamente la parte de la mismaque se refiere al tema de los efectos de los tratados.Por consiguiente, pese a que la «interpretación» ylos « efectos » suelen estudiarse juntos, como lo demues-tran ciertas frases como la de « interpretación y apli-cación de los tratados », el Relator considera que sondos cuestiones independientes y que deben tratarse porseparado. El tema de la interpretación formaría, pues,dentro del Código, un capítulo independiente que seestudiaría más adelante y cuyas disposiciones, cuandofuera necesario, serían aplicables a otras partes delCódigo y podrían utilizarse en relación con ellas.

3. Pero si el tema de la interpretación se ha detratar independientemente del tema de los efectos, ysi, además, los efectos de un tratado determinadodependen primordialmente de las estipulaciones pro-pias de ese tratado, y, en esa medida, no es posible,pues, determinarlos a priori, ¿qué quedará entonces

1 Documento A/CN.4/101 en Anuario de la Comisión deDerecho Internacional 1956, vol. II (Publicación de las NacionesUnidas, N.o de venta : 1956.V.3, vol. II), pág. 103 ; documentoA/CN.4/107 en Anuario de la Comisión de Derecho Inter-nacional 1957, vol. II (Publicación de las Naciones Unidas, N.ode venta: 1957.V.5, vol. II), pág. 17 ; documento A/CN.4/115en Anuario de la Comisión de Derecho Internacional 1958,vol. II (Publicación de las Naciones Unidas, N.o de venta :58.V.1, vol. II), pág. 21.

para el capítulo relativo a los « efectos de los trata-dos » ? Evidentemente, lo que queda para ese capítuloy lo que se incluirá en él son todas las reglas quereúnan las dos características seguientes :

a) Depender, no de la interpretación del tratadoen particular, sino de reglas objetivas del derecho in-ternacional general independientes del tratado es decir,de reglas que se aplican a los tratados pero no derivande los tratados ;

b) Ser aplicables de modo general y sin distinción,o bien a todos los tratados sea cual fuere su contenidoparticular, o bien, en algunos casos, a ciertas clasesde tratados bien definidas únicamente, pero tambiénen este caso, sea cual fuere el contenido particular deltratado dentro de su clase.

Bajo estos epígrafes entrarían, en primer término,una importante serie de reglas generales que regulanla naturaleza jurídica de la obligación convencional :su alcance (es decir, en qué circunstancias y pese a quéconflictos u obstáculos debe cumplirse, y responsabilidaden que se incurra por el incumplimiento) ; y sus límites(es decir, en qué circunstancias estará justificado elincumplimiento y no llevará aparejada responsabilidad).A continuación vendrían las reglas que rigen ciertosproblemas de aplicación más particulares (pero quesiguen siendo comunes a todos los tratados o a lamayoría de ellos) como la aplicación territorial, laaplicación, en la esfera interna, a órganos o institu-ciones individuales del Estado, o respecto de ellos ;y la aplicación dentro del Estado a individuos oentidades particulares, o respecto de ellas. Hay, porúltimo, el tema de las consecuencias del incumplimien-to de una obligación nacida de un tratado y de los me-dios de obtener la reparación de ese incumplimiento(conocido a veces, sin mucha propiedad, con eltérmino de « medios de imponer el cumplimiento »).Puede aducirse que esta última cuestión no forma real-mente parte del tema de los « efectos de los tratados ».Sin embargo, como se verá, está tan estrechamenterelacionada con él que en la práctica ambos son insepa-rables.

4. Las cuestiones que se acaban de mencionar seplantean principalmente a las partes o entre las partescon motivo de la aplicación del tratado. En el presenteinforme, se dedica a su estudio la Parte I de un capítulosobre los «Efectos de los tratados ». Pero hay tambiénla cuestión de los efectos de los tratados respecto a« terceros Estados » que no son partes en el tratado.Esta materia constituirá el objeto de la Parte II delcapítulo, y se tratará más adelante en otro informe.

5. La materia objeto del presente informe ha plan-teado varias dificultades al Relator. Una de ellas(que es probable obedezca precisamente a que losefectos de un tratado dependen sobre todo de suspropias estipulaciones, más que de reglas generales dederecho) estriba en que la mayoría de los tratadistasle dedican muy poco espacio y que son contados losque han intentado tratar la materia sistemáticamente


y, menos aun, estudiarla en forma completa. Rousseau2

hace un estudio sistemático y más completo que lamayoría de los autores. El Harvard Volume onTreaties3 se ocupa bastante exhaustivamente de losaspectos positivos del carácter de la obligación conven-cional, pero apenas pasa de ahí. En su obra Law ofTreaties*, basada en las opiniones de los consejerosjurídicos de la Corona británica, Arnold D. McNairtrata brillantemente una serie de cuestiones diversas.Algunos de los códigos preparados por tratadistas atítulo particular (Field, Fiore, Bluntschli, Bustamante,y otros)5 incluyen disposiciones sobre la materia ;pero son muchos los autores que apenas la aluden osólo la examinan como parte del tema de la interpre-tación de los tratados. Por esta razón, el Relator hatenido que valerse en no escasa medida de supropia experiencia o sus propias inclinaciones parallenar las lagunas o dilucidar los puntos oscuros.

6. Otra dificultad consiste en que, si bien el Relatorha tratado de que el proyecto sea lo más completoposible, es probable que un estudio más a fondo de lacuestión ponga de manifiesto una serie de puntos que,sin ser en modo alguno pertinentes para el tema delos efectos de « todos » los tratados, guarden relacióncon tratados o clases de tratados que por el númeroo la importancia justifiquen su inclusión. Pero, paradarle tal amplitud, se requeriría, no sólo un estudiosistemático de muchos tratados individuales, sino tam-bién muy probablemente, datos de los gobiernos sobrela práctica que siguen en relación con esos tratados oesas clases de tratados. El Relator no ha podido aúnhacer ese estudio y, además, aunque se refiere a estacuestión en el texto del informe6, duda de que seanecesario para los fines inmediatos del presente trabajo.Será preferible establecer primero los principios másgenerales. Si más adelante se estima conveniente y posiblehacerlo, siempre se podrá agregar una o más seccionespara tratar las cuestiones de detalle que se susciten enrelación con la aplicación de ciertos tipos o categoríasde tratados.

7. Se presentan 1 uego las usuales dificultadesde clasificación y disposición de materias, así como elproblema de las repeticiones. Estas dificultades son, porasí decirlo, tanto «internas» como «externas». Desdeel punto de vista « interno », las partes del presenteproyecto pueden clasificarse o disponerse en distintaforma, y tienden a la repetición. Toda la cuestión delas consecuencias de la violación del tratado, por ejemplo,guarda estrecha relación con la de la justificación quepueda haber en ciertos casos para su inobservancia. Lacuestión, ya más de detalle, de los efectos de un tratado

2 Charles Rousseau, en Principes généraux du droit inter-national public, Ediciones A. Pedone, Paris, 1944, vol. I, págs.355-451.

3 Harvard Law School, Research in International Law,Part III : Law of Treaties, Supplement to the American Journalof International Law, vol. 29, 1935. Washington, D.C., TheAmerican Society of International Law, edit., págs. 707 a 710.

4 Oxford, Clarendon Press, 1938.6 Los textos de algunos de estos códigos figuran en anexos

del volumen mencionado de la Harvard Law School.6 Véanse el artículo 23 y los párrafos 113 y 162 del comen-

tario.

en la esfera interna, en relación con los órganos delpaís y las instituciones del Estado, en realidad formaparte y deriva de ciertos principios generales acercadel carácter jurídico de la obligación convencional,como el de la primacía del derecho internacionalsobre el derecho interno en lo que respecta al cumpli-miento por un Estado de sus obligaciones internacionales.Pero también en este caso habrá cierta vacilación acercade cuál ha de ser precisamente el epígrafe bajo elcual hay que clasificar el principio de la reciprocidaden la aplicación de los tratados.Todas estas cuestionesse examinan con mayor detenimiento en el texto delinforme7. En general, en materia de clasificación ydisposición de materias el Relator ha seguido en elpresente informe el sistema de Rousseau ; pero notiene la convicción de haber sacado todo el partidoposible de este sistema. Tal vez puedan sugerirsemejoras más adelante, antes de que la Comisión examineesta parte del tema.

8. Desde el punto de vista « externo », es inevitableque haya algunas repeticiones con respecto a informesanteriores. Toda la materia de los tratados se prestamucho a la posibilidad de que algunas partes del temaque teóricamente son independientes tengan en lapráctica estrecha afinidad o relación con otras partes.Varios de los principios generales que se examinan enel presente informe son aplicables, como ya se ha visto,a materias que han sido objeto de informes anteriores.Análogamente, algunas de las razones que justifican lainejecución de una determinada obligación convencio-nal son idénticas a algunas de las que causan o justificanla extinción de un tratado. Pero, por razones que seexplican detenidamente en el cuerpo del informe8,se trata de dos cuestiones completamente distintas,aunque sólo sea porque en el caso de la extinción (deque se ocupa el segundo informe del Relator) eltratado termina por completo, mientras que en el otro(de que se ocupa el presente informe) generalmenteno ocurre así, y, valga la paradoja, el incumplimientono sólo está justificado sino que « va encaminado » aque se reanude el cumplimiento tan pronto comodesaparezcan o dejen de existir los factores que causabany justificaban el incumplimiento. Cabe que más adelantehaya la posibilidad de unir ciertos elementos que ahoraestán estudiados en diferentes informes, pero esto con-viene dejarlo para un estudio posterior.

9. Se presentan, finalmente, ciertas dificultades in-herentes a todo el tema, análogas a las mencionadas enlas introducciones a los informes anteriores, como porejemplo la dificultad de hallar fórmulas o principiosrealmente aplicables a todos los tratados y la necesidadde distinguir, para ciertos fines, algunas categorías deotras. Del mismo modo, constantemente se empleanfrases de carácter general como « violación del trata-do » ; pero no todas las violaciones o infracciones sondel mismo orden. Las infracciones pueden tener distin-tas formas, como, por ejemplo : a) que una parte dejede ejecutar alguna obligación postiva que tiene el deberde ejecutar; h) (subdivisión u otro aspecto del casoa) que una parte deje de dar o se niegue a dar a la

7 Véanse párrs. 172, 142 y 101 del Comentario.8 Véanse párrs. 55 a 57 y 67 del Comentario.


otra parte el trato a que ésta tiene derecho en virtud deltratado ; c) que una parte no permita o se niegue apermitir que la otra parte realice cierto acto o ejerzacierto derecho o privilegio que está facultada a realizaro ejercer en virtud del tratado ; d) que una de las partesrealice un acto que está prohibido por una dispocicióndel tratado. Es necesario hacer una distinción entre estosdiferentes casos, por lo menos al ocuparse de lasconsecuencias de la violación del tratado, y un estudiomás a fondo de la cuestión podría muy bien mostrarque hay que hacer también esa distinción para otrosefectos.

10. Para terminar, el Relator quiere advertir que haseguido el precedente de sus informes anteriores en tresaspectos : en primer lugar, ha redactado los artículos,no en los términos precisos y un tanto estrictos quecorresponde a ciertos instrumentos como los conveniosinternacionales, que están destinados a ser firmados yratificados por los Estados, sino en el lenguaje másfamiliar y menos riguroso que (dentro de ciertos limites,naturalmente) es lícito y, hasta cierto punto, conve-niente en un Código ; en segundo lugar, ha incluidoen los artículos todo lo que razonablemente cabeincluir sin recargarlos demasiado, a fin de que hastacierto punto se expliquen por sí mismos sin necesidadde un comentario, aunque éste de todos modos se in-cluya ; y, en tercer lugar, no ha eludido las dificultadesdel tema — que con frecuencia se disimulan o pasantotalmente en silencio — ni les ha restado importancia,sino que, por el contrario, las ha puesto de relieve.

11. A propósito de este último punto, el Relatorcree que sólo teniendo muy presentes las dificultadesque la materia suscita podrá la Comisión llegar a prepa-rar un texto satisfactorio, probablemente simplificadoy muy mejorado. Por consiguiente, en este informe,lo mismo que en los anteriores, el Relator se ha con-siderado en el deber de tratar de señalar a la atenciónde la Comisión todos los factores y aspectos pertinentesde la materia.

I. TEXTO DE LOS ARTÍCULOS DEL CÓDIGO

Capítulo II. Efectos de los tratados

1. El presente informe comienza con un capítuloII de un proyecto de Código de los tratados, quetrata de los efectos de los tratados. Los tres informesanteriores del Relator (1956 a 1958 inclusive) comple-taban un capítulo I, relativo a la validez (formal,temporal y esencial ; o sea, conclusión, extinción y vali-dez esencial de los tratados).

2. Sin perjuicio de las modificaciones que puedanhacerse más adelante, el presente capítulo (capítu-lo II), que irá seguido a su debido tiempo de un capí-tulo III relativo a la interpretación de los tratados,constará de dos partes principales :

Parte I. Efectos de los tratados entre las partes(aplicación, ejecución y medios de imponer el cumpli-miento), que es objeto de este informe.

Parte II. Efectos de los tratados respecto de tercerosEstados, que constituirá el tema de un informe poste-rior (1960).

Parte I. Efectos de los tratados entre las partes(aplicación, ejecución y medios de imponer elcumplimiento) 9

Artículo 1. Alcance de la parte 1

1. El efecto de un tratado entre las partes en elmismo depende ante todo del contenido sustantivo yde las estipulaciones del tratado, interpretados y deter-minados correctamente conforme a los principios deinterpretación enunciados en el capítulo III del presenteCódigo (el cual será objeto de un informe posterior).Por consiguiente, el presente capítulo sólo se proponeabarcar aquellos principios y reglas generales relativosa los efectos de los tratados que son aplicables a todoslos instrumentos convencionales por igual y cualquieraque sea el carácter particular de su contenido.

2. Salvo en lo que respecta a los principios funda-mentales del derecho de los tratados que se enuncianseguidamente en el artículo 2 y que se desarrollanen otros artículos posteriores, la aplicación de cualquierdisposición de esta parte del presente capítulo puedeser excluida o modificada por una estipulación expresaal efecto del tratado.

9 Esta parte I tiene dos divisiones principales :A. Aplicación y ejecución de los tratados.B. Consecuencias de la violación de un tratado y medios de

obtener la reparación correspondiente (medios de obtener elcumplimiento).

Estas divisiones se subdividen en la forma siguiente :División A :

Sección 1. Carácter, extensión y límites de la obligaciónconvencional.Subsección i). Naturaleza y extensión de la obligación

convencional.Subsección ii). Límites de la obligación convencional

(circunstancias que justifican el incumplimiento).Rúbrica a). Pricipios generales y clasificación.Rúbrica b). Incumplimiento justificado ab-extra por

aplicación de una norma general de derecho inter-nacional.

Rúbrica c). Incumplimiento justificado ab-intra envirtud de una condición que el derecho internacionalconsidera implícita en el tratado.

Sección 2. Cuestiones particulares relativas a la aplicaciónde los tratados.Subsección i). Aplicación temporal y territorial de los

tratados.Rúbrica a). Aplicación en el tiempo.Rúbrica b). Aplicación territorial.

Subsección ii). Efectos del tratado en la esfera interna.Rúbrica a). Efectos de los tratados en las instituciones

del Estado y en lo que respecta a ellas.Rúbrica b). Efectos de los tratados en lo que respecta

a particulares y personas jurídicas privadas delEstado.

División B :Sección 1. Consecuencias de la violación de un tratado.Sección 2. Medios de obtener reparación por violaciones de

tratados.Subsección i). Exposición general de los recursos posibles.Subsección ii). Consideraciones procesales especiales

relativas a ciertos medios de obtener reparación.


DIVISION A. APLICACIÓN Y EJECUCIÓN DE LOSTRATADOS

SECCIÓN 1. CARÁCTER, EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LAOBLIGACIÓN CONVENCIONAL

Artículo 2. Principios fundamentales que rigen laobligación convencional

1. En general, y con sujeción a las disposicionesexpresas de esta parte del presente capítulo, losefectos de los tratados (aparte de los que resultan delcontenido mismo del tratado) dependen de la aplicaciónde los siguientes principios del derecho internacionalgeneral y de las consecuencias que proceda inferir deellos :

a) El principio del consentimiento (ex consensuadvenit vinculum) ;

b) El principio pacta sunt servanda;c) El principio de la unidad y continuidad del

Estado ;d) El principio de la primacía del derecho interna-

cional sobre el derecho interno ;

é) El principio pacta tertiis nec nocent nec prosunt.

SUBSECCION i) . NATURALEZA Y EXTENSION DE LAOBLIGACIÓN CONVENCIONAL

Artículo 3. Obligatoriedad de los tratados:ex consensu advenit vinculum

1. La obligación convencional tiene su fundamentoinmediato en el consentimiento de las partes, siendoprincipio antecedente de derecho internacional que elconsentimiento dado en forma definitiva y válida creauna obligación jurídicamente obligatoria.

2. Los derechos nacidos de los tratados tienen igual-mente su fundamento en el consentimiento dadoal goce de esos derechos y en la obligación contraídade concederlos.

Artículo 4. Obligatoriedad de los tratados:pacta sunt servanda

1. Siendo el tratado un instrumento que contieneestipulaciones obligatorias y del cual resultan derechosadquiridos, pas partes tienen la obligación jurídica decumplirlo.

2. El tratado debe cumplirse de buena fe y de modoque se le dé aplicación razonable y equitativa conformea la correcta interpretación de sus estipulaciones.

3. En lo que respecta a cada tratado en particular,la aplicación de las disposiciones anteriores está condi-cionada a que el tratado tenga la validez necesaria conarreglo al capítulo I del presente Código, es decir,que haya sido concluido en debida forma y haya entra-do en vigor conforme a las disposiciones de la parteI de ese capítulo ; que posea validez esencial conformea las disposiciones de la parte II ; y que siga en vigory no se haya extinguido válidamente conforme a lasdisposiciones de la parte III. En el caso de tratados

multilaterales, estas condiciones deben concurrir nosólo con respecto al tratado mismo sino también conrespecto a la participación de la parte cuyos derechosu obligaciones estén en juego.

4. Por tanto, según lo dispuesto en los párrafosanteriores del presente artículo, el hecho de que existancircunstancias comprendidas en cualquiera de las doscategorías siguientes no basta de por si para justificarel incumplimiento de la obligación convencional:

a) Que exista entre las partes un litigio o desa-cuerdo, o un estado de tirantez en sus relaciones, o quehayan roto las relaciones diplomáticas ;

b) Que la ejecución de la obligación que nace deltratado se ha hecho difícil u onerosa para la parte in-teresada, o que dicha parte considera que esa obligaciónya no es equitativa o ha llegado a ser perjudicial parasus intereses.

Artículo 5. Obligatoriedad de los tratados: correlaciónde obligaciones y derechos

1. En todos los tratados en general, y en parti-cular en el caso de los tratados multilaterales :

a) Una parte en un tratado tiene para con la otraparte a las otras partes el deber de cumplirlo, indepen-dientemente de las ventajas directas que de su ejecuciónpuedan resultar para la otra parte o las otras partes; y,correlativamente, cada una de las partes en el tratadotiene, como contrapartida de su propia obligación e in-dependientemente de cualquier factor de esa índole,el derecho a exigir el debido cumplimiento, por cual-quiera de las otras partes, de las obligaciones que lesimpone el tratado;

b) Cada una de las partes en un tratado está obli-gada a abstenerse de aplicar el tratado, adoptar disposi-ciones en relación con el mismo o proceder de otromodo, en una forma que sea propia para menoscabarla autoridad del tratado en general, restar fuerza a laobligación nacida del tratado o lesionar el goce de losderechos o ventajas que, en virtud del tratado, corres-pondan ya sea a la otra parte o a las otras partes ensu calidad de tales, ya sea a determinadas personas oentidades.

Artículo 6. Obligatoriedad de los tratados: el principiode la unidad y continuidad del Estado

1. Los derechos y obligaciones previstos en el tra-tado establecen una relación entre las partes en elmismo en su carácter de Estados, cualquiera que seala forma o método particular seguido en su conclusión.El Gobierno o la administración del Estado, indepen-dientemente de la naturaleza de su origen, o de quehaya llegado al poder antes o después de la conclusióndel tratado, actúa por el momento como agente delEstado al cumplir el tratado o reivindicar en su caso losderechos y ventajas que de él resulten, y se halla obligadoo facultado en ese carácter.

2. En consecuencia, la obligación convencional, unavez que ha sido asumida por el Estado, o en su nombre,no queda afectada en su validez o fuerza obligatoria


internacionales por ninguna de las circunstancias si-guientes :

a) « Que haya habido un cambio de gobierno o derégimen en cualquiera de los Estados partes en eltratado.

b) Que algún órgano particular del Estado, ya seaejecutivo, administrativo, legislativo o judicial, searesponsable de una violación del tratado ;

c) Que hayan disminuido los bienes del Estado uocurrido cambios territoriales que afecten la superficietotal del Estado por pérdida o traspaso de territorio(pero no su existencia o identidad como Estado) ; salvoque el propio tratado expresamente se refiera a losbienes o territorio particulares de que se trate.

En todos estos casos la obligación convencional siguesiendo válida en el orden internacional y el Estadoserá responsable de todo incumplimiento.

Artículo 7. Obligatoriedad de los tratados: principiode la primacía del derecho internacional sobre elderecho interno

1. En caso de conflicto, las obligaciones nacidas deun tratado tienen precedencia y prevalecen interna-cionalmente sobre las disposiciones del derecho internoo la constitución de cualquiera de las partes en eltratado ;

2. En consecuencia, la obligación convencional, unavez contraída, no queda afectada en su validez y fuerzaObligatoria internacionales por las incompatibilidadec

que existan entre ella y las disposiciones del derechointerno o la constitución de la parte interesada, ya hayansido dictadas antes o después de la entrada en vigor deltratado ; ni por las deficiencias, lagunas o característicasespeciales o peculiaridades del derecho, constitución uorganización políticoadministrativa de dicha parte quepuedan influir en el cumplimiento de la obligación en elorden interno. En todos estos casos la obligación siguesiendo válida en el orden internacional y el Estado seráresponsable de todo incumplimiento.

3. Lo dispuesto en los párrafos anteriores del pre-sente artículo se aplica cuando una disposición del de-recho interno o la constitución tenga por efecto con-trarrestar o impedir el cumplimiento de la obligaciónconvencional o justificar su inejecución en el ordeninterno, sea cual fuere la materia particular objeto dedicha disposición e independientemente de que se pre-tenda o no que ésta guarda relación expresa con eltratado o con la clase de materias a que se refiere eltratado, o de que se afirme que persigue un objeto ofinalidad diferentes de los del tratado.

Artículo 8. Obligatoriedad de los tratados: caso deconflicto entre obligaciones convencionales

1. Salvo lo previsto en el párrafo 3 de este artículo,un conflicto entre dos tratados concluidos válidamentesólo puede resolverse, en principio, partiendo de labase de que ambos tienen igual fuerza y efecto, esdecir, que las partes contraen responsabilidad interna-cional en virtud de cado uno de ellos. En tal caso, lacuestión de cuál de los dos tratados debe cumplirseefectivamente, y cuál, por el hecho de no ser o no

poder ser aplicado, da lugar a una obligación de resarcirdaños o de efectuar otra reparación adecuada por laviolación del tratado, se rige por las disposiciones delos artículos 18 y 19 de la parte II del capítulo 1 delpresente Código.

2. En consecuencia, el mero hecho de que una obli-gación nacida de un tratado sea incompatible con obli-gaciones que resultan de otro tratado, no es de por síuna causa justificativa del incumplimiento.

3. Las disposiciones anteriores del presente artículono se aplican :

a) Cuando una obligación convencional es susti-tuida, abrogada o reemplazada por una obligación queresulta de un tratado posterior entre las mismas partes;

b) Entre Estados partes en ambos tratados que, enlo que a ellos respecta, se han propuesto sustituir,abrogar o reemplazar la obligación anterior ;

• c) Cuando, conforme a las disposiciones del artículo18 de la parte II del capítulo 1 del presente Código,uno de los tratados u obligaciones convencionales resultanulo y sin efectos por su incompatibilidad con el otro ;

d) En virtud del Artículo 103 de la Carta de lasNaciones Unidas :

i) Entre Estados Miembros de las Naciones Unidas,respecto a cualquier obligación convencional queesté en conflicto con las obligaciones impuestaspor la Carta ;

ii) Entre un Estado Miembro y un Estado nomiembro, respecto al cumplimiento de cual-quiera de tales obligaciones incompatibles, salvoen lo relativo a la responsabilidad y obligacióninternacional por el consiguiente incumplimiento.

SUBSECCIÓN ii). LIMITES DE LA OBLIGACIÓN CONVEN-CIONAL (CIRCUNSTANCIAS QUE JUSTIFICAN EL INCUM-

P L I M I E N T O )

RÚBRICA a) . PRINCIPIOS GENERALES Y CLASIFICACIÓN

Artículo 9. Definición general del incumplimientojustificado por aplicación de la norma de derecho

1. En algunos casos especiales, el derecho internacio-nal opera confiriendo un derecho de incumplimientoque de otro modo no existiría conforme a lo que, demodo explícito o implícito, se ha estipulado efectiva-mente en el propio tratado.

2. En estos casos, el derecho internacional operanecesariamente con independencia de las estipulacionesdel tratado, o de cualquier acuerdo especial entre laspartes en cuanto al incumplimiento, es decir, establececausas de incumplimiento que operan aunque no hayansido expresamente previstas en el tratado o en elacuerdo entre las partes.

Articulo 10. Ámbito de la presente subsección

1. La presente subsección se refiere a las circuns-tancias que justifican el incumplimiento ad hoc, yasea total, ya sea de una disposición particular del trata-do, estando y continuando éste plenamente en vigor.La cuestión independiente, aunque afín, de las cir-


cunstancias que causan o justifican la extinción o lasuspención indefinida de un tratado total o parcialmen-te se regula en la parte III del capítulo 1 del presenteCódigo.

2. Por tanto, salvo en los casos en que las circuns-tancias, por su naturaleza, indiquen otra cosa (comopuede ocurrir, por ejemplo, en las situaciones previstasen los artículos 21, 23 y 24), la presente subsecciónse refiere a los casos en que el cumplimiento puedey debe reanudarse tan pronto como dejen de existirlas circunstancias que han justificado el incumplimiento.

Artículo 11. Clasificación

1. Sólo puede dejarse de cumplir un tratado en virtudde lo estipulado en el mismo o por aplicación de lanorma de derecho. En consecuencia, sólo se justificaráel incumplimiento cuando

a) Tenga lugar en circunstancias que estén expre-samente previstas y determinadas en el tratado o quehayan de deducirse necesariamente de sus estipulacio-nes ;

b) Las circunstancias sean tales que surja alguna delas situaciones previstas en los artículos 13 a 23, infra.

2. Por tanto, salvo cuando esté previsto en algunaestipulación explícita o implícita del tratado, el incum-plimiento sólo puede justificarse por aplicación de lanorma de derecho, es decir:

a) Ya sea ab extra, por aplicación de una normageneral de derecho internacional que autorice el in-cumplimiento en ciertas circunstancias ; o

b) Ya sea ab intra, por aplicación de una condiciónque, esté o no expresamente enunciada en el tratado,el derecho internacional considera implícita en todoslos tratados o en la clase particular a que pertenezcael tratado que se considere.

Artículo 12. Algunas consideraciones generales apli-cables a todos los casos en que se invoca el derechode incumplimiento fundado en la aplicación de lanorma de derecho

1. Cuando las disposiciones del tratado excluyanexpresamente determinadas causas de incumplimiento,prevalecerán esas disposiciones, pese a que el incumpli-miento por esas causas estaría justificado en otro casopor aplicación de la norma de derecho. Regirá lo mismocuando se contraiga expresamente una obligación con-vencional teniendo en cuenta (y con el propósito deaplicarla a) un estado de cosas que podría en otro casooriginar un derecho de incumplimiento.

2. Cuando de la aplicación de la norma de derechointernacional surge una facultad de incumplimiento,esta facultad debe ejercerse dentro de un plazo razo-nable a partir del momento en que se alegue habersurgido. Si no se ejerce dentro de ese plazo, la otraparte u otras partes podrán exigir la ejecución íntegradel tratado, siempre que dicha parte o dichas partesestén cumpliéndolo en debida forma.

3. Cuando el acontecimiento, suceso o circunstan-cias que dan lugar a la causa de incumplimiento por

aplicación de la norma de derecho han sido ocasiona-dos o facilitados directamente por un acto u omisiónde la parte que los invoca (salvo que ese acto uomisión sea en sí necesario y esté legalmente justifi-cado), dicha parte no podrá invocar la causa de que setrate, o (si por su naturaleza misma, el acontecimiento,suceso o circunstancia entrañan de todos modos el in-cumplimiento) incurrirá en responsabilidad por tododaño o perjuicio consiguiente y estará obligada a hacerlas reparaciones del caso.

4. Mutatis mutandis, el caso de incumplimiento deuna obligación convencional por aplicación de la nor-ma de derecho es objeto de las mismas consideracionesy se rige por las mismas reglas enunciadas en elpárrafo 5 del artículo 16 de la parte III del capítulo1 del presente Código para el caso de la extinción osuspención de un tratado por aplicación de la normade derecho.

RÚBRICA b) . INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO AB EXTRA POR APLI-

CACIÓN DE UNA NORMA GENERAL DE DERECHO INTERNACIONAL

Artículo 13. Aceptación del incumplimiento por laotra parte o las otras partes

1. El incumplimiento total o parcial de una obliga-ción convencional no constituirá violación del tratado,o dejará de constituirla si, bien sea por acuerdo expreso,o en otro caso tácitamente (es decir, por asentimientoo falta de objeción), el incumplimiento es aceptado porla otra parte en el tratado o, en el caso de tratadosmultilaterales, por todas las demás partes (a menos que,en estos tratados multilaterales, la obligación sólo sedeba a una o más partes, en cuyo caso bastará la acepta-ción de esa parte o esas partes).

2. La aceptación, aun cuando sea tácita, debe serclara e inequívoca, de manera que se indique realmenteo se justifique la conclusión de que se consiente verda-deramente en el incumplimiento. El simple hecho deque una parte no trate de obtener reparación por elincumplimiento o deje de utilizar los recursos autori-zados por el tratado u otros recursos o de adoptar con-tramedidas, no equivale per se a que se acepte oconsienta el incumplimiento.

Articulo 14. Imposibilidad de cumplimiento

1. La imposibilidad temporal o ad hoc del cumpli-miento 10 justifica la inejecución de una obligación con-vencional siempre que sea verdadera y real, en elsentido de suponer un obstáculo o impedimento insu-perable que tenga el carácter de fuerza mayor, y nose limite meramente a hacer la ejecución difícil, onerosao molesta.

2. La ejecución del tratado deberá reanudarse tan

10 Véase artículo 10. La imposibilidad temporal o ad hoc esel único tipo de imposibilidad que cabe considerar en el presentecontexto, ya que cuando es permanente causa la extinción totalo, por lo menos, la suspensión indefinida del tratado o de laobligación convencional y no simplemente el incumplimientoparticular. La imposibilidad que produce la extinción o suspen-sión indefinida es objeto del artículo 17 de la parte III delcapítulo 1 del presente Código.


pronto como desaparezca el obstáculo o, por cualquierotra causa, sea de nuevo posible.

3. Un cambio de circunstancia que no llegue a hacerimposible la ejecución no basta de por sí para justificarel incumplimiento. El principio rebus sic stantibus que,en las circunstancias y con sujeción a las condicionesenunciadas en los artículos 21 a 23 de la parte III delcapítulo I del presente Código, puede justificar la sus-pensión y eventual extinción de un tratado, no se aplicaal caso de incumplimiento particular de una obligaciónconvencional.

Artículo 15. Legítima defensa militar

1. Las exigencias de la legítima defensa militar11

justifican el incumplimiento de una obligación conven-cional en las ocasiones particulares que dan lugar aesas exigencias, a condición de :

a) Que, con sujeción a las disposiciones del párrafo3, se estén efectuando, o se proyecte efectuar inmedia-tamente, verdaderas operaciones navales, militares oaéreas ;

b) Que se trate de un caso de legítima defensa conarreglo a los principios reconocidos del derecho interna-cional y a todas las obligaciones convencionales perti-nentes ;

c) Que el incumplimiento sea esencial en vista de lascircunstancias, es decir, que el cumplimiento sería in-compatible con las exigencias de la propia defensa operjudicaría gravemente las operaciones defensivas deque se trata ;

d) Que el alcance y el ámbito del incumplimiento secircunscriban en todo lo posible y se limiten a lo quesea estrictamente necesario para los fines inmediatos dela propia defensa.

2. Salvo en los casos en que la guerra u otras hostili-dades justifiquen la extinción o la suspensión perma-nente de un tratado o de una obligación convencional,deberá reanudarse su cumplimiento, o el de cualquierade las partes que hayan dejado de cumplirse, tan prontocomo las exigencias de la legítima defensa hayan sidoatendidas o no requieran ya el incumplimiento, o tanpronto como hayan dejado de existir las circunstanciasque motivaron esas exigencias.

3. La amenaza de guerra u otras hostilidades, o deque ocurran acontecimientos que exijan el ejercicio dela legítima defensa, no justificará el incumplimiento deuna obligación convencional, salvo cuando el cumpli-miento de por sí contribuiría directamente a que ocu-rrieran esos acontecimientos o se realizara esa amenaza.

Artículo 16. Disturbios civiles

Las disposiciones del artículo 15 se aplican, mutatismutandis, en caso de motines y otros disturbios civileso de guerra civil.

11 El caso que aquí se prevé no es el mismo que el de laextinción o la suspensión indefinida de los tratados, o de partede ellos, debida a la guerra o a hostilidades que equivalgan a laguerra (véase el párrafo 70 del Comentario a estos artículos).

Artículo 17. Otras situaciones excepcionales

1. El incumplimiento de un tratado o de una partedeterminada del mismo se justifica en las mismas con-diciones, mutatis mutandis, que se han señalado en los -apartados c) y d) del párrafo 1 del precedente artícu-lo 15 cuando se hace absolutamente necesario a con-secuencia de una situación excepcional y grave producidapor causas naturales, tales como temporales, inundacionesterremotos, erupciones volcánicas, epidemias o plagasgenerales que afecten a todo un país o a su mayor parte.

2. Para que el incumplimiento esté justificado enestos casos, las circunstancias deben ser tales que elcumplimiento agrave la situación crítica, o sea incom-patible con las medidas necesarias para hacerle frente,o haga estas medidas ineficaces o de una dificultaddesproporcionada al caso.

3. Salvo en los casos en que la situación excepcionalinpida totalmente llevar adelante el cumplimiento yocasione por ello la extinción de la obligación en sutotalidad, debe reanudarse el cumplimiento tan prontocomo haya pasado la situación excepcional o las cir-cunstancias permitan reanudarlo.

4. Si no existe una situación excepcional que porsu naturaleza afecte claramente el cumplimiento de laobligación convencional en la forma señalada en lospárrafos 1 y 2, el hecho de que haya circunstanciasque hagan difícil u oneroso el cumplimiento no escausa justificativa del incumplimiento.

Artículo 17A. Incumplimiento previo por otra parte enel tratado

[Véase más adelante el artículo 20. Aunque podríafigurar aquí un artículo sobre esta materia, el Relatorha estimado preferible, por las razones que se exponenen el párrafo 102 del Comentario, incluirlo en larúbrica c).]

Artículo 18. Incumplimiento por vía de represaliaslegítimas

1. Cuando el incumplimiento recíproco, equivalentey correlativo de una obligación convencional, previstoen el artículo 20 para el caso de incumplimiento previopor otra parte en el tratado, no constituya un medio dereparación adecuado o sea impracticable, puede estarjustificado, a título de represalias legítimas, y con suje-ción a las disposiciones de los párrafos 3 y 4 de esteartículo, el incumplimiento de una obligación diferenteestipulada en el mismo tratado o, en su caso, en untratado distinto.

2. Con sujeción a lo dispuesto en los párrafos 3 y4 de este artículo, puede invocarse también el principiode las represalias para justificar la inobservancia deuna obligación convencional cuando la otra parte en eltratado ha infringido una regla general de derecho in-ternacional.

3. En todo caso, sólo puede recurrirse a medidas porvía de represalias :

d) Cuando, conforme se señala en el párrafo 1), delpresente artículo la cuestión no puede solventarse apli-


cando la regla de reciprocidad prevista en el artículo 20 ;b) Cuando la violación del tratado o infracción del

derecho contra la cual van dirigidas las represalias estádemostrada o es manifiesta ;

c) Cuando las negociaciones o conversaciones ante-riores entre las partes no han permitido llegar a ningunasolución o arreglo, o cuando la invitación para entablarnegociaciones, reanudar el cumplimiento o hacer cesarla infracción del tratado, ha sido rechazada o no hatenido contestación;

d) Cuando, en los casos en que la contramedida noconsiste simplemente en la inobservancia correlativa dela misma obligación, puede demostrarse que las repre-salias son necesarias en vista de las circunstancias paraobtener una reparación adecuada o evitar mayoresperjuicios ;

é) A condición de que el tratado no sea multilateralo del tipo « integral », según se define en el artículo19, b) de la parte II, y en el inciso IV) del párrafo 1del artículo 19, de la parte III del capítulo I del pre-sente Código, en cuyo caso la fuerza de la obligaciónexiste de por sí y es absoluta e intrínseca para cadauna de las partes, independientemente del cumplimien-to por las demás partes12 ;

/) A condición de que se haya seguido previamenteel procedimiento correspondiente que se prescribe enel artículo 39.

4. Las respresalias a que se recurra en cada caso debenrelacionarse debidamente con la ocasión que haya dadolugar a ellas, y han de ser proporcionadas y equipara-bles en sus efectos al perjuicio que ha causado el otroEstado interesado con su previo incumplimiento de laobligación impuesta por el tratado o por el derecho in-ternacional ; asimismo deben limitarse a lo necesariopara contrarrestar dicho incumplimiento. Las represaliasdeben llevarse a cabo de acuerdo con las reglas gene-rales de derecho internacional que regulan los mediosde obtener por sí mismo reparación por vía de repre-salias.

5. El incumplimiento a título de represalias legítimasdebe cesar tan pronto como haya desaparecido su mo-tivo por haber reanudado la ejecución la otra parte olas otras partes.

RÚBRICA C). INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO a b i n t r a EN VIRTUD DEUNA CONDICIÓN QUE EL DERECHO INTERNACIONAL CONSIDERAIMPLÍCITA EN EL TRATADO

Artículo 19. Ámbito de la presente rúbrica

1. Cuando el derecho a no cumplir una obligaciónconvencional en determinadas circunstancias particula-res puede inferirse implícitamente de una de las esti-pulaciones del tratado, o se alega que tal inferencia esposible, la existencia y el ámbito de ese derecho depen-den de la interpretación correcta del propio tratado,materia que se rige por las normas generales de inter-pretación de los tratados contenidas en el capítulo IIIdel presente Código (el cual sera objeto de un informe

12 Ejemplos del tipo de tratado a que aquí se alude serían losde carácter social o humanitario, que redundan principalmenteen beneficio de determinados individuos.

posterior). Le presente rúbrica se refiere únicamente alcaso de condiciones que, por aplicación de la norma dederecho, se consideran implícitas en el tratado o se leatribuyen.

2. En el tipo de casos objeto de la presente rúbricase parte del supuesto de que el tratado crea ostensible-mente una obligación específica, de modo que la cues-tión consiste en si el derecho internacional consideraimplícita una condición que justifica el incumplimientode esa obligación en determinadas circunstancias. Comola cuestión en sí — es decir, si el incumplimiento estáo no justificado — supone la existencia de una obli-gación convencional prima facie u ostensible, las condi-ciones expresamente estipuladas en el tratado, o implí-citas en sus términos, se refieren a la existencia yámbito de la obligación y no a la justificación de suincumplimiento.

3. Una condición que, con arreglo a lo previsto enlos párrafos anteriores, se considera implícita por apli-cación de la norma de derecho, puede darse en todaclase de tratados o sólo en determinadas clases particu-lares de tratados.

Artículo 20. Condiciones implícitas en toda clase detratados : reciprocidad o cumplimiento continuo porla otra parte o las otras partes

1. En virtud del principio de reciprocidad, y salvoen la clase de tratados mencionado en el apartado e)del párrafo 3 del artículo 18, el incumplimiento de unaobligación convencional por una de las partes en eltratado justificará, mientras persista, un incumplimientoequivalente y correlativo por la otra parte o las otraspartes.

2. En el caso de tratados multilaterales, sin embargo,dicho incumplimiento estará justificado únicamente enrelación con la parte que haya dejado de observar eltratado.

3. Cuando en un tratado se prevén determinadasmedidas que las partes han de adoptar mancomunadao conjuntamente, el hecho de que una de las partes dejede cooperar en la adopción de tales medidas, o se nie-gue a hacerlo, no debe entenderse que faculta a la otraparte o a las otras partes para adoptarlas por su cuenta.Esta es una cuestión que depende de la interpretacióndel tratado correspondiente. Sin embargo, el hecho deque una parte renuncie a un derecho conjunto o dejede ejercerlo no afecta el derecho de la otra parte o delas otras partes.

Artículo 21. Condiciones inplícitas en toda clase detratados: compatibilidad continua con el derechointernacional

1. Toda obligación convencional que, al tiempo de laconclusión del tratado, sea incompatible con una reglao prohibición que en el derecho internacional generalvigente tenga carácter de fus cogens, carecerá de validezesencial ab initio, con los efectos prescritos en losartículos 21 y 22 de la parte II del capítulo II delpresente Código. En consecuencia, el caso previsto enel presente artículo es el de incompatibilidad super-


veniente con dicha regla o prohibición de derecho in-ternacional.

2. Toda obligación convencional cuya observanciasea incompatible con una nueva regla o prohibición quetenga en derecho internacional carácter de jus cogens,justificará (y requerirá) el incumplimiento de cualquierobligación convencional que suponga tal incompatibili-dad, con sujeción a las mismas condiciones, mutatismutandis, que se prescriben en el caso vi) del artículo17 de la parte III del capítulo I del presente Códigoen relación con la extinción o suspención indefinidadel tratado.

3. Es de aplicación el mismo principio cuando, conposterioridad a la conclusión del tratado, surgen circuns-tancias que hacen intervenir una regla vigente de de-recho internacional que no era pertinente en la situa-ción que existía al tiempo de la conclusión del tratado.

4. Cuando las circunstancias no suponen incompa-tibilidad con una regla o prohibición de carácter dejus cogens, sino simplemente que las partes (para suaplicación inter se) se han apartado de una regla dejus dispositivum, o la han modificado, no habrá causade incumplimiento.

Articulo 22. Condiciones implícitas en toda clase detratados: que no haya ningún cambio en la condi-ción de las partes

1. Cuando una o ambas partes en un tratado bilateralno tengan capacidad para concertar tratados, el tratadocarecerá de validez esencial ab initio. En el caso detratados multilaterales, se aplica el mismo principio paradeterminar la validez de la participación en el tratadode cualquier entidad que se halle en esa situación. Estoscasos se regulan en el artículo 8 de la parte II delcapítulo I del presente Código. El presente artículose limita pues al caso de cambios supervenientes en lacondición de las partes que originariamente tenían ca-pacidad para concertar tratados.

2. El caso de una alteración en la condición inter-nacional que lleva consigo un cambio o pérdidacompleta de identidad de la parte interesada y que dalugar (con sujeción a las reglas de sucesión de losEstados) a la extinción del tratado en su totalidad, serige por las disposiciones del caso i) del artículo 17de la parte III del capítulo I del presente Código.

3. Con sujeción a las reglas de sucesión de los Esta-dos, un cambio superveniente en la condición internacionalque no lleve consigo una pérdida completa o cambio deidentidad justificará el incumplimiento de una obliga-ción convencional cuando, como resultado del cambio,el cumplimiento ya no dependa únicamente de laexclusiva voluntad de la parte interesada. En tales cir-cunstancias, sin embargo, puede ser que otra entidadinternacional venga obligada a cumplir o hacer cumplirla obligación convencional.

Artículo 23. Condiciones implícitas en determinadasclases particulares de tratados

1. Ciertas clases de tratados u obligaciones convencio-nales han de considerarse automáticamente sujetos a

estipulaciones o condiciones implícitas que justifican suincumplimiento en determinadas circunstancias, inde-pendientemente de los términos en que estén redactados,a no ser que esos términos, expresamente o por deduc-ción necesaria, excluyan cualquier estipulación o condi-ción de ese tipo.

2. Las clases de tratados y las estipulaciones o condi-ciones inplícitas a que se hace referencia en el párrafoanterior dependen del estado del derecho internacionalen el momento de que se trate y de la evolución de lapráctica y procedimiento en materia de tratados, porlo que no es posible hacer su enumeración exhaustiva.Se citan las siguientes a modo de ejemplo13 :

a) Los tratados que contienen estipulaciones relati-vas a cuestiones de derecho internacional privado hande considerarse sujetas a la condición o excepción im-plícita de orden público, en virtud de la cual laspartes no están obligadas a ejecutar el tratado en ningúncaso en que ello sea contrario a la concepción jurídicadel orden público que aplican sus tribunales. A faltade una cláusula expresa al respecto, no debe entenderseimplícita dicha estipulación o condición en los tratadoso cláusulas convencionales no pertenecientes a esta ca-tegoría.

b) En los tratados de comercio, las cláusulas de es-tablecimiento deben normalmente entenderse sujetasa una condición implícita en virtud de la cual nopueden ir en detrimento del derecho de las autoridadeslocales a negar la admisión de determinados individuos,por motivos personales o en cumplimiento de una polí-tica general de inmigración o de empleo aplicable atodos los extranjeros sin distinción ; ni tampoco delderecho de tales autoridades a expulsar o deportar aindividuos.

c) Las cláusulas de los tratados de comercio relativasa la admisión, inportación o exportación de mercaderíasy cargamentos deben normalmente entenderse sujetasa una condición implícita en virtud de la cual las autori-dades locales pueden prohibir de plano o reglamentarespecialmente, por motivos de orden público, sanidado cuarentena, la importación o exportación de ciertascategorías de artículos tales como armas, lingotes deoro, estupefacientes, obras de arte, plantas portadorasde plagas, etc. ; o pueden hacerlo en determinadasocasiones si las circunstancias locales lo exigen (porejemplo, prohibir la importación de ganado procedentede zonas contaminadas).

d) La aplicación de los tratados de garantía está su-jeta a la condición implícita de que el Estado en cuyofavor se instituye observe una conducta apropiada. Enconsecuencia, la obligación de obrar de acuerdo con lagarantía no será efectiva cuando el propio Estado encuyo favor se ha instituido sea responsable del acon-

13 Son múltiples las categorías de tratados de este tipo, porejemplo convenios de tránsito aéreo, convenios marítimos, con-venios en cuestiones laborales, tratados de extradición, etc. Unexamen exhaustivo de la cuestión (que el Relator no consideranecesario en esta oportunidad) requeriría un estudio detalladode gran número de tratados y convenios, dentro de cada unade las diferentes clases, así como una encuesta entre los gobier-nos sobre sus prácticas en la aplicación de dichos tratados.Dicho estudio habría de basarse probablemente en datos sumi-nistrados o recogidos por la Secretaría.


tecimiento que haga intervenir la garantía, u omita orehuse adoptar una medida, legalmente a su alcance yposible, que haría innecesario, o materialmente menosoneroso, el cumplimiento de la garantía.

SECCIÓN 2. CUESTIONES PARTICULARES RELATIVAS A LA

APLICACIÓN DE LOS TRATADOS

SUBSECCIÓN I). APLICACIÓN TEMPORAL Y TERRITORIAL DELOS TRATADOS

RÚBRICA a) . APLICACIÓN EN EL TIEMPO

Artículo 24. Nacimiento y duración de la obligaciónconvencional

1. Con sujeción a lo dispuesto en los artículos 41 y42 de la parte I del capítulo I del presente Código, ysalvo que en su propio texto se disponga otra cosa, untratado adquiere fuerza obligatoria tan pronto como entraen vigor, y la obligación de darle cumplimiento datade ese momento. Los mismo se aplica a la potestad dereivindicar derechos en virtud de un tratado.

2. En el caso de tratados multilaterales, la fecha corres-pondiente es la de entrada en vigor del tratado res-pecto a la parte de cuyos derechos y obUgaciones setrate, según lo previsto en el párrafo 4 del artículo41 de la parte I del capítulo I del presente Código.

3. Con sujeción a lo dispuesto en los artículos 27a 31, inclusive, de la parte III del capítulo I del presen-te Código, los derechos y obligaciones estipulados en untratado persisten hasta que éste se extingue válidamentecon arreglo a lo prescrito en esa Parte.

4. Salvo que así lo disponga expresamente, o ellohaya de deducirse necesariamente de sus estipulaciones,un tratado no puede dar origen a derechos u obligacionesde carácter retroactivo, y hay una presunción en contrade la retroactividad.

RÚBRICA b ) . APLICACIÓN TERRITORIAL

Artículo 25. Principios generales

1. Lo dispuesto en la presente rúbrica no se refierea aquellas clases de tratados o cláusulas convencionalesque normalmente no suponen ninguna cuestión deaplicación territorial, tales como los tratados de alianza,de garantía, de defensa colectiva, de paz y amistad, dereconocimiento, de establecimiento de relaciones diplo-máticas, etc.

2. En los casos en que se plantea la cuestión de laaplicación territorial, la materia se rige primordialmentepor las estipulaciones del propio tratado o de cual-quier instrumento auxiliar que lo acompañe ; o, cuandoel tratado así lo autorice, por las declaraciones hechaspor una de las partes al tiempo de la firma, ratificacióno adhesión.

3. En todos los demás casos, y salvo que la aplicacióndel tratado, según sus propias estipulaciones, se encuen-tra limitada expresamente (o por su naturaleza sólopueda referirse) a una porción particular del territorioo de ciertos territorios de una o más de las partescontratantes, su aplicación territorial se regirá por las

disposiciones de los restantes artículos de la presenterúbrica.

Artículo 26. Aplicación al territorio metropolitano

1. Salvo que en él se disponga otra cosa, el tratadose aplica automáticamente a todo el territorio metro-politano (o todos los territorios que forman parte delterritorio metropolitano) de cada una de las partescontratantes.

2. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 3, deberáentenderse que la expresión « territorio metropolitano »designa todos los territorios de una parte contratanteque son administrados directamente por su gobiernocentral según la constitución básica del Estado, en for-ma tal que ese gobierno no esté sometido, ni en el ordeninterno ni en el internacional, a ninguna otra autoridaddistinta o ulterior.

3. Los estados, provincias o partes que integran unaunión federal o una federación, no obstante la autono-mía local que posean en virtud de la constitución deesa unión o federación, se consideran parte del terri-torio metropolitano a los efectos de los tratados y demásfines internacionales.

Artículo 27. Aplicación a los territorios dependientes

1. Por « territorios dependientes » se entienden losterritorios de un Estado que no sean metropolitanossegún la definición dada en el párrafo 2 del artículoanterior.

2. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 3, eltratado se extiende automáticamente a todos los territo-rios dependientes de las partes contratantes, salvo queen él se disponga otra cosa o contenga una cláusulaque permita su extensión o aplicación por separado adichos territorios.

3. No obstante, salvo que en él se disponga expre-samente lo contrario, el tratado no se extenderá automá-ticamente a los territorios dependientes comprendidosen cualquiera de las categorías siguientes :

a) Los territorios que, aunque son dependientes enlo que respecta a la dirección de sus relaciones exterioresgozan de plena autonomía interna ;

b) Los territorios que, aunque no gozan de plenaautonomía interna, sí son plenamente autónomos en loque respecta a la materia o esfera que es objeto deltratado ;

c) Los territorios que, aunque no gozan de plenaautonomía, ni en general, ni en relación con la materiao esfera que es objeto del tratado particular, poseensus propios órganos legislativos o administrativos locales,cuasi autónomos o responsables, cuando, de acuerdo conlas relaciones constitucionales existentes entre esos te-rritorios y el gobierno metropolitano, haya de consul-tarse a dichos órganos en lo que respecta a la aplicaciónde cualquier tratado ; o cuando sea necesaria una deci-sión de esos órganos para dar cumplimiento localmenteal tratado, si éste llega a ser aplicable al territorio.

4. En los casos previstos en el precedente párrafo,el hecho de que el gobierno metropolitano posea, ypueda ejercer en última instancia, poderes ulteriores


que le permitan imponer la aplicación del tratado al te-rritorio de que se trata, no es razón que pueda servir defundamento para la aplicación automática del tratado.

Artículo 28. Determinación de la condición de terri-torio metropolitano o de territorio dependiente

1. La determinación de la condición de cualquier terri-torio, como metropolitano o como dependiente, es unacuestión de derecho y de hecho que depende de lacorrecta interpretación de las disposiciones constitucio-nales e instrumentos internacionales pertinentes.

2. Con sujeción a cualquier cláusula pertinente deltratado y a cualquier recurso internacional que exista ;

a) Dicha determinación corresponde, en primertérmino, al gobierno metropolitano;

b) El gobierno metropolitano puede también indi-car lo que se abarca o se excluye, según el caso, conuna determinada denominación territorial o descripcióngeográfica.

3. Cualquier determinación o indicación de tal tipo quesuponga apartarse de la situación geográfica o políticaque ostensiblemente existe en el momento de que se tratedebe, a fin de ser aplicable a los efectos de un tratadoparticular, hacerse y declararse al tiempo de la con-clusión del tratado, salvo que ya haya sido notificadao publicada de antemano.

4. El anterior párrafo 3, de por sí, no se refiere,sin embargo, a la determinación o indicación que sehace como resultado de un verdadero cambio en lacondición o situación constitucional del territorio de quese trata, o en las relaciones entre ese territorio y elgobierno metropolitano. En tales casos, la aplicabilidaddel tratado en lo que respecta al territorio dependeráde sus estipulaciones y de las reglas relativas a lasucesión de los Estados u otras análogas.

SUBSECCIÓN Ü). EFECTOS DEL TRATADO EN LA ESFERA

INTERNA

RÚBRICA a ) . EFECTOS DE LOS TRATADOS EN LAS INSTITUCIONES DELESTADO Y EN LO QUE RESPECTA A ELLAS

Artículo 29. Pertinencia de los aspectos internos de laaplicación del tratado

Las obligaciones convencionales surten sobre todo susefectos en la esfera internacional y las partes tienen eldeber de ejecutarlas en esa esfera. La cuestión de losefectos en la esfera interna es pertinente únicamenteen cuanto afecte a la capacidad de las partes paracumplir ese deber.

Artículo 30. Deberes de los Estados en relación consus leyes y constituciones

1. Todo Estado tiene el deber de ajustar sus leyesy su constitución de modo que, en lo que respecta aellas, pueda poner en ejecución cualquier tratado quehaya celebrado y dar a toda obligación convencionalpor él contraída la aplicación en la esfera interna queexijan el tratado o la obligación.

2. Desde el punto de vista internacional, es indiferenteque se llegue a ese resultado por el hecho de que laley y la constitución nacionales no ponen obstáculos aldebido cumplimiento de la obligación convencional ;por el hecho de que, en virtud de la ley y la consti-tución nacionales, los tratados legalmente concertadosson aplicables automáticamente y tienen por sí solosfuerza ejecutoria en la esfera interna, sin necesidad deninguna otra medida especial de carácter interno, yasea legislativa o de otro orden ; por el hecho de quese han tomado efectivamente las medidas necesariaslegislativas o de otra índole ; o por el hecho de queel tratado es de tal naturaleza que puede ponerse enpráctica sin necesidad del concurso de las leyes o laconstitución internas.

3. En los casos, sin embargo, en que el tratado nopuede aplicarse sin medidas especiales de orden legis-lativo, administrativo o de otro orden, en la esfera in-terna, cualquier Estado parte en el tratado que se halleen esta situación está obligado a tomar dichas medidas.

4. El Estado que ha contraído una obligación conven-cional tiene igualmente el deber de abstenerse de to-mar ninguna medida legislativa, administrativa o deotra índole, ya sea al tiempo de entrar en vigor el tratadoo en cualquier momento posterior mientras éste sigaen vigor, que haga imposible el cumplimiento de laobligación en la esfera interna.

5. Las estipulaciones de los tratados en las cuales sedeclara expresamente que las partes se obligan a tomarlas medidas necesarias, de orden legislativo o de otroorden, para la ejecución del tratado, son meramentedeclaratorias en cuanto a sus efectos jurídicos. El hechode que en un tratado no figure tal estipulación no liberaa las partes contratantes de sus obligaciones al respecto,las cuales son consubstanciales al carácter de los tra-tados y a las reglas generales de derecho internacionalaplicables a los tratados.

Artículo 31. Situación y deberes de los distintos órganosdel Estado

1. Desde el punto de vista internacional, e indepen-dientemente de que su constitución interna sea de tipounitario o federal, el Estado constituye una entidadúnica e indivisible, y a ella corresponde el deberde dar cumplimiento a las obligaciones convencionales.La cuestión del órgano u organismo del Estadoresponsable en la esfera internacional del cumplimientodel tratado, o, en su caso, de su incumplimiento, esde interés puramente interno, y no internacional.

2. Por tanto, en lo que respecta a la obligación con-vencional por él contraída, el Estado, como entidad in-ternacional, está obligado internacionalmente a hacerque sus órganos legislativo, judicial y administrativo, ocualquier otro órgano, den cumplimiento a esa obliga-ción, y es además responsable internacionalmente decualquier incumplimiento por parte de esos órganos.

3. El hecho de que en la esfera interna el incum-plimiento del tratado por un determinado órgano delEstado esté justificado (y aun posiblemente sea undeber) no afecta en modo alguno a la responsabilidadinternacional del Estado.


RÚBRICA b ) . EFECTOS DE LOS TRATADOS EN LO QUE RESPECTA APARTICULARES Y PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS DENTRO DEL ESTADO

Artículo 32. Tratados que suponen obligaciones paraparticulares o personas jurídicas privadas

En los casos en que un tratado prescribe deberes quehan de cumplir nacionales de los Estados contratantesen su calidad de particulares (comprendidas las perso-nas jurídicas), o impone prohibiciones o restricciones adeterminados tipos de conducta individual, los Estadoscontratantes tienen la obligación de tomar las medidasnecesarias para hacer que sus nacionales y personas ju-rídicas nacionales puedan sin obstáculo, conformea la legislación interna pertinente, cumplir esos deberesu observar esas prohibiciones o restricciones ; y tam-bién, siempre que sea necesario, de imponerles por leyese cumplimiento u observación.

Artículo 33. Tratados que suponen prestaciones enfavor de particulares o personas jurídicas privadas

1. Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 2, cuandoun tratado prevé derechos, intereses o prestaciones enfavor de particulares (comprendidas las personas jurí-dicas), o redunda de algún otro modo en ventaja delos mismos, los Estados contratantes están obligados ano poner ningún obstáculo al disfrute de esos derechos,intereses, prestaciones o ventajas por los particulares opersonas jurídicas de que se trate, y a tomar todas lasmedidas necesarias para hacerlos efectivos en el ordeninterno.

2. Las disposiciones del párrafo anterior no afectanel poder discrecional de un Estado o gobierno para hacerobjeto de renuncia, transacción o abandono los derechos,intereses, prestaciones o ventajas que sus nacionalesdisfruten en virtud de un tratado en que es parte. Losparticulares y personas jurídicas privadas pueden tambiénen lo que a ellos respecta, hacer objeto de renuncia,transacción o abandono los derechos, intereses, presta-ciones o ventajas que un tratado les concede o que deél se derivan. Estos actos, sin embargo, no puedenprivar a su Estado o gobierno, en tanto que parte enel tratado, del derecho a reivindicar o exigir el cabalcumplimiento del mismo.

SUBSECCIÓN i ü ) . DIVERSAS CUESTIONES PARTICULARESRELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS

[De momento se deja en blanco, por las razones quese exponen en el Comentario.]

DIVISIÓN B. CONSECUENCIAS DE LA VIOLA-CIÓN DE UN TRATADO Y MEDIOS DEOBTENER LA REPARACIÓN CORRESPON-DIENTE

SECCIÓN 1. CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIÓN DE UN

TRATADO

Artículo 34. Principios básicos1. La falta de observancia de las estipulaciones de

un tratado constituirá una violación del mismo, o biensupondrá un acto ilícito, es decir, una infracción del

derecho internacional, salvo que ello ocurra en cir-cunstancias que, según la anterior división A, justifiquenel incumplimiento.

2. La violación de un tratado, cualquiera que sea sucarácter o gravedad, da origen a responsabilidad interna-cional. Esta responsabilidad debe solventarse lo antesposible por los medios que sean necesarios o apropia-dos al efecto, conforme a lo dispuesto en la presentesección.

3. El Estado infractor se halla obligado a adoptarlas disposiciones necesarias para poner fin a la violacióndel tratado, y a efectuar la reparación pertinente, con-forme a lo dispuesto en la presente sección.

4. La violación del tratado por una de las partes,o el hecho de que deje de adoptar las disposicionesnecesarias para solventar la responsabilidad nacida deesa violación, confiere a la otra parte o a las otras partesel derecho a obtener reparación y a utilizar los recursosque se indican en la siguiente sección 2, infra.

Articulo 35. Modo de solventar la responsabilidadnacida de la violación de un tratado

1. El modo de solventar la responsabilidad nacidade la violación de un tratado, o de efectuar la repara-ción pertinente, depende en primer lugar de las esti-pulaciones del tratado, o, si éste guarda silencio al res-pecto, de las reglas generales de derecho internacionalrelativas a la responsabilidad de los Estados, con suje-ción a lo dispuesto en la presente Sección.

2. Las violaciones de un tratado pueden revestir va-rias formas y, más especialmente, resultar :

a) De algún acto prohibido por el tratado ;b) De la falta de cumplimiento de un requisito

expreso del tratado (por ejemplo, dejar de realizar algúnacto, de conceder determinado trato, o de permitir elejercicio de ciertos derechos o la ejecución de ciertosactos) ;

c) De un acto que por la forma en que se realice,o por su finalidad, no esté en armonía con el tratado.

3. En las categorías de casos indicadas en el párrafoanterior, las medidas adecuadas para que el Estado in-fractor solvente su responsabilidad internacional sonlas siguientes :

i) En el caso a): Cesación inmediata del acto con-trario a la prohibición del tratado, si continúatodavía, y reparación adecuada por la violacióndel tratado, mediante indemnizaciones o de otromodo ;

ii) En el caso b) : Cumplimiento inmediato del requi-sito de que se trate y reparación adecuada por suinobservancia anterior ; o, cuando el cumplimientode ese requisito ya no sea posible, o sería in-adecuado en vista de las circunstancias, repara-ción por el incumplimiento, mediante indemni-zaciones o de otro modo ;

iii) En el caso c) : Corrección o cesación del acto deque se trate, según proceda, y reparación ade-cuada por los perjuicios causados.


4. Con sujeción a las estipulaciones expresas del pro-pio tratado, cuestiones tales como la cuantía de las in-demnizaciones, la determinación de los daños indirec-tos, los pagos por concepto de intereses, etc., se rigenpor los principios comunes de derecho internacionalaplicables a la reparación de agravios internacionales.

Artículo 36. Consecuencias de las violaciones de trata-dos que supongan prestaciones en favor de individuos

Cuando se haya violado una obligación convencionalque suponga prestaciones en favor de individuos, parala determinación de las idemnizaciones o de cualquierotra reparación debida, aparte de la obligación de cum-plimiento específico, se tendrá en cuenta prima facieel perjuicio causado al individuo interesado. Pero cuandola violación suponga un perjuicio específico para elpropio Estado contratante, además o independientementedel causado al individuo, ese perjuicio deberá asimismoser objeto de reparación.

SECCIÓN 2. MEDIOS DE OBTENER REPARACIÓN PORVIOLACIONES DE TRATADOS

SUBSECCIÓN I), EXPOSICIÓN GENERAL DE LOS RECURSOSPOSIBLES

Artículo 37. Medidas que pueden adoptar las partespara obtener reparación

1. Cuando ha sido violado el tratado por una de laspartes o, en su caso, cuando esa parte ha dejado de adop-tar las medidas necesarias para dar reparación, confor-me a lo dispuesto en la sección 1 anterior, la otra parteo las otras partes, con sujeción a las disposiciones de lapresente sección, tendrán derecho :

a) A adoptar cualquier medida o a exigir o aplicarcualquier medio correctivo o recurso previsto expresa-mente en el propio tratado ;

b) A utilizar cualquier otro recurso posible si en eltratado no se prevé ninguno ;

c) Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 38, aconsiderar final y definitivamente extinguida la obli-gación convencional en los casos en que la violaciónsea de carácter fundamental, según se define ésta enlos artículos 18 a 20 de la parte III del capítulo I delpresente Código y siempre que el tratado no sea deltipo de tratados multilaterales antes descrito en el apar-tado e) del párrafo 3 del artículo 18 ;

d) Con sujeción a lo dispuesto en los artículos 20y 39, a proceder a un incumplimiento equivalente ycorrelativo del tratado ;

e) Con sujeción a lo dispuesto en el artículo 39, asecuestrar, retener o embargar cualesquiera bienes oefectos públicos de la parte infractora que estén situa-dos dentro de la jurisdicción de la otra parte o de lasotras partes, salvo los que por su naturaleza sean bieneso efectos diplomáticos o consulares ;

/) Con sujeción a lo dispuesto en los artículos 18 y39, a proceder por vía de represalia al incumplimientode alguna otra disposición del tratado o de otro tratadoconcluido con la parte infractora, o, en lo que respecta

a esa parte, al incumplimiento de alguna regla generalde derecho internacional, cuya observancia sería enotro caso preceptiva.

SUBSECCIÓN Ü). CONSIDERACIONES PROCESALES ESPECIA-LES RELATIVAS A CIERTOS MEDIOS DE OBTENER REPA-RACIÓN

Artículo 38. Caso c) del artículo 37

Para que la medida prevista en el apartado c) delartículo 37 este justificada, deben observarse estricta-mente las condiciones y el procedimiento señaladosen los artículos 18 a 20 de la parte III del capítulo Idel presente Código.

Artículo 39. Casos e) y f) del artículo 37

1. Para que las medidas previstas en los apartados e)

y /) del artículo 37 estén justificadas, es necesario :i) Que la violación del tratado, salvo que haya sido

admitida, quede aprobada en las actuaciones deun tribunal arbitral o judicial internacional com-petente ; o

ii) Que la contramedida vaya acompañada de unaoferta de acudir al arbitraje o a la solución judicialsi se niega la violación del tratado, o de la acep-tación de un requerimiento en tal sentido hechopor la otra parte.

2. Cuando se haya aceptado la oferta o requerimien-to de acudir al arbitraje o a la solución judicial a quese hace referencia en el inciso ii) del párrafo 1 anterior,las contramedidas previstas en el apartado e) del ar-tículo 37 sólo podrán instituirse a título de embargo osaisie-conservatoire, en espera de que el tribunal falledefinitivamente sobre el fondo del asunto. En el caso decontramedidas instituidas en virtud del apartado /) delartículo 37, el tribunal podrá, no obstante, si lo creeoportuno, ordenar la suspensión de dichas contramedi-das.

3. Las contramedidas instituidas deben :a) Ser necesarias, en vista de las circunstancias, para

obtener una reparación adecuada o evitar mayoresperjuicios ;

b) Guardar proporción con la violación que las jus-tifica ;

c) Cesar tan pronto como haya desaparecido su moti-vo por haberse reanudado la ejecución de la obligaciónconvencional o haber cesado su violación, a condición,sin embargo, de que se haya dado reparación por elincumplimiento o violación.

II. COMENTARIO A LOS ARTÍCULOS

NOTA : En este Comentario no se repite el texto delos artículos. La página en que aparece cada artículoviene indicada en el índice que figura al comienzodel informe u.

14 Con respecto a la ordenación de los artículos, véase lanota 9.


Advertencia. Se da por sentado en este comentarioque el lector conoce los principios fundamentales delderecho de los tratados y sólo se comentan aquellospuntos que requieren observaciones especiales. Además,a fin de no recargar un informe ya de por sí extenso,no se citan autores en apoyo de principios bien conocidosni cuando el lector puede encontrar las informacionesnecesarias en cualquier libro de texto corriente ; úni-camente se citan en relación con puntos que puedanprestarse a controversia o cuando sea necesario por algúnotro motivo.

Capítulo II. Efectos de los tratados

Parte I. Efectos de los tratados entre las partes(aplicación, ejecución y medios de imponer elcumplimiento)

Artículo 1. Alcance de la parte I

1. La parte I del presente capítulo versa sobre losefectos de los tratados entre las que son realmente suspartes. Los efectos en relación a terceros Estados y laposición de estos últimos respecto a un tratado en elque no son partes, se examinarán en la parte II, queserá objeto de un informe posterior.

2. Los términos « aplicación, ejecución y mediosde imponer el cumplimiento », que figuran en el títulode la parte I, son más o menos tradicionales. Tal vezserían preferibles, desde el punto de vista de la termino-logía, las expresiones « fuerza obligatoria, cumplimien-to y medios de obtener reparación por incumplimiento ».Especialmente el término « medios de imponer el cum-plimiento » es de dudosa propiedad, ya que en el estadoactual de la organización internacional, los tratados porlo general no pueden hacerse cumplir directamente.

3. El párrafo 1 refleja el hecho de que, en fin decuentas, el efecto de un tratado depende en primertérmino y principalmente del texto del propio tratado.Ya se ha aludido a ello en la Introducción al presenteinforme, al señalarse que un capítulo sobre los efectosde los tratados sólo puede ser de carácter muy generale indicar aquellos efectos que puedan considerarse máso menos comunes a todos los tratados, cualquiera quesea su carácter o su contenido particular.

4. Sólo podrían formularse disposiciones más detalla-das sobre los efectos de los tratados en relación a cate-gorías particulares de tratados que tuviesen algún ele-mento común y ello exigiría un estudio preliminar y afondo de gran número de tratados de este tipo, y contoda probabilidad una encuesta entre los gobiernosacerca de la práctica seguida por los mismos en relacióncon dichos tratados. Por ahora no es posible hacer eseestudio ni esa encuesta en relación con el presentecapítulo ; pero si llegara a estimarse conveniente queun código sobre el derecho de los tratados debe recogeren forma detallada las cuestiones que se refieren adeterminadas clases de tratados (por ejemplo, tratadosde comercio, tratados marítimos, convenios de aviacióncivil, acuerdos industriales, etc.) podría prepararse másadelante una sección destinada a esas cuestiones.

5. Párrafo 2. Aunque ciertas reglas y principios sobrela ejecución y cumplimiento de los tratados se aplicanen general a todos los tratados, normalmente las partes

en un tratado determinado pueden excluir o modificarla aplicación al mismo de alguna regla dada del derechode los tratados que, en otro cas, lo regiría. Parece, sinembargo, que los principios más fundamentales del de-recho de los tratados no pueden ser objeto de talesalteraciones. Principios tales como los de pacta suntservanda, la continuidad del Estado, la primacía delderecho internacional sobre el derecho interno, etc.,constituyen realidades jurídicas que no pueden alterarse,ya que sin ellas no puede haber ningún tratado obli-gatorio.

6. A este último respecto, le es difícil al Relatoraceptar el criterio expuesto en una disposición como elartículo 23 del Harvard Draft Convention on Treaties15.En ese artículo, la norma de que la falta de cumpli-miento de una obligación convencional no puede justi-ficarse alegando fallas de la legislación interna o difi-cultades de orden constitucional, va precedida por lafrase : « A menos que se disponga otra cosa en elpropio tratado ». Se señala correctamente en el HarvardDraft que aunque « estas estipulaciones han sido raras. . . en los tratados . . . no faltan por completo » ; y secitan ejemplos de tratados que contienen una cláusulaen cuya virtud « si cualquiera de las partes se vieraimpedida, por alguna medida que adopte en lo suce-sivo su órgano legislativo, de dar cumplimiento a lasestipulaciones de este acuerdo, caducarán las obligacio-nes nacidas del mismo ».

7. A juicio del Relator, tal tipo de « acuerdo » noconstituye, propiamente hablando, un tratado, ya que nosupone obligaciones jurídicas y sólo entraña, en el mejorde los casos, obligaciones morales o una especie de in-teligencia política o administrativa — acaso algo asícomo un « gentlemen's agreement » — entre gobiernos.Las cláusulas citadas se basan en el error cardinal deconfundir la parte en el tratado (que en realidad esel Estado y todo el Estado) con lo que es tan sólo unórgano o sector del Estado, es decir, el gobierno o laadministración.

Los tratados (en cuanto instrumentos jurídicos) obligana todos los órganos del Estado y la falta de cumpli-miento de un tratado imputable a cualquiera de estosórganos (incluido el órgano legislativo) constituyeuna violación de aquél y lleva aparejada responsabilidadinternacional. La existencia en el instrumento de unacláusula como la citada significa simplemente que laparte en el tratado, es decir, el Estado, puede en todomomento (por intermedio de su órgano legislativo)dejar legalmente de cumplirlo, o poner fin a « laobligación». Tal tipo de instrumento queda reducidoasí a un compromiso de carácter voluntario que carecede continuidad o fuerza jurídica en definitiva, y portanto se trata de una situación que es ajena al derechode los tratados propiamente dicho.

8. La cuestión general de los tratados y las leyes inter-nas de las parte se examina más adelante en relación

15 Havard Law School Research in International Law, III,Law of Treaties, en el suplemento al American Journal of Inter-national Law, vol. 29, 1935. En la disposición correspondientede un informe anterior, es decir, la referente a la extinción delos tratados (artículo 5 del segundo informe, 1957), el Relatorse atuvo al proyecto de Harvard sin hacer ningún comentarioal respecto. Ahora se presenta un punto de vista distinto.


con el artículo 7 ; y exactamente el mismo tipo deconsideración se aplica mutatis mutandis a la sugestiónhecha en el artículo 24 del Harvard Draft de que laspartes en un tratado pueden asimismo « excluir con-tractualmente » la norma (derivada del principio de launidad y continuidad del Estado) de que los cambiosen el gobierno de un Estado no afectan las obligacionesconvencionales del Estado. A este respecto, véase másadelante lo que se dice en relación con el artículo 6.

DIVISION A. APLICACIÓN Y EJECUCIÓN DE LOSTRATADOS

SECCIÓN 1. CARÁCTER, EXTENSIÓN Y LÍMITES DE LAOBLIGACIÓN CONVENCIONAL

Artículo 2. Principios fundamentales que rigen laobligación convencional

9. La presente sección se ocupa del tema general delcarácter y la extensión de las obligaciones aue nacende los tratados y de los límites de esas obligaciones.En una segunda sección principal de la división A setrata de ciertas cuestiones particulares relativas a la apli-cación de los tratados y en la división B se estudianlas consecuencias de la violación de un tratado y losmedios de obtener la reparación correspondiente (losllamados medios de imponer el cumplimiento).

10. En el artículo 2 se enuncian en forma muy ge-neral ciertos principios fundamentales del derecho delos tratados que ya se han mencionado dos veces enlos precedentes informes del Relator. La primerareferencia figura en el primer informe de 1956.(A/CN.4/101, págs 107 y 117). Esta informe, aunquetrata principalmente de la conclusión de los tratados,incluye una sección titulada : « Algunos principiosfundamentales del derecho de los tratados », cuyosartículos 4 a 6 contienen algunos de los principiosmencionados en el artículo 2 de la presente sección.En su comentario a esos artículos, el Relator señalabaexpresamente que esos principios correspondían más biena las secciones relativas a la aplicación y los efectos delos tratados, pero te preguntaba si, pese a esa circun-stancia, no sería conveniente mencionar en alguna formaesos importantes principios al comienzo del Código.En su octavo período de sesiones, celebrado en 1956,la Comisión consagró dos o tres reuniones a un examenmuy general del primer informe del Relator, en el cursodel cual se mencionaron éstas y otras cuestiones. Aunqueno se llegó a ninguna conclusión definitiva, el Relatortiene la impresión de que la Comisión no considerabanecesario ocuparse de estos principios al comienzo delCódigo y que preferiría eme figuraran en el lugar quelógicamente les corresponde como parte del tema de laaplicación y los efectos de los tratados. En este aspecto,pues, no habrá inconveniente en omitir en su momentolos artículos sobre esta materia que se incluyeron en elprimer informe del Relator.

11. Mientras tanto, sin embargo, se ha visto aue esosmismos principios eran también directamente aplicablesa la cuestión de la extinción de los tratados, de que seocupó el Relator en su segundo informe de 1957,(A/CN.4/107, págr. 24-25 y 42-46). Aunque tal vez nofuera imprescindible, el Relator creyó conveniente in-cluir en esa sección del trabajo un artículo (artículo 5

de la parte III del capítulo 1 del Código) en que seenunciaban diversas causas que no puede invocar unaparte en un tratado para justificar su pretensión dedarlo por terminado o de considerar que ya no existela obligación16. Como ya se ha explicado en la introduc-ción del presente informe, el tema de la extinción delos tratados, estudiado en el informe de 1957, tienemucha afinidad con parte del contenido del presentecapítulo, en cuanto este último se ocupa de la cuestiónde las causas que pueden justificar el incumplimiento deuna obligación convencional por una de las partes y delas que no pueden justificarlo. Así como ciertas causaspueden, según las circunstancias, justificar el incumpli-miento ad hoc de una determinada obligación nacidadel tratado (aunque sin poner fin ni al tratado propia-mente dicho ni a la obligación), o bien la extinciónabsoluta del tratado en su totalidad, así también algunasde las mismas causas, aunque con frecuencia se lasinvoque, no justifican la inejecución de una obligaciónconvencional determinada o bien la extinción del tra-tado o de la obligación en su totalidad. Por consigui-ente, y sin periuicio de la disposición de materias quese adopte en definitiva para el presente Código, parecepreferible conservar así las disposiciones sobre esta ma-teria y el Comentario a las mismas que ya figuran enla parte III del capítulo 1 del Código (segundo infor-me (1957) del Relator), y referirse a ellas cuando seanecesario al comentar los artículos correspondientes delpresente capítulo.

12. Es evidente que un comentario verdaderamentedetallado de los principios enunciados en el artículo 2de la presente Sección exisiría una especie de tratadode filosofía fundamental del derecho internacional, cosaque no es necesaria para lo oue aquí se persigue. Noobstante, según se ha dicho ya, el Comentario al ar-tículo 5 del segundo informe (1957) del Relator con-tiene ciertas observaciones a este respecto. El Relatorse remite, pues, a ellas, así como al Comentario corres-pondiente a los artículos 3 a 8 del presente informe.

SUBSECCIÓN i ) . NATURALEZA Y EXTENSIÓN DE LAOBLIGACIÓN CONVENCIONAL

Artículo 3. Obligatoriedad de los tratados : ex consen-su advenit vinculum

13. Párrafo 1. Este punto queda suficientemente ex-plicado con las observaciones que se han hecho en re-lación con el artículo 2. Pero en este párrafo se tratade dar efectividad al importante principio de que elfundamento de la obligación nacida del tratado no estárealmente en el propio tratado, aunaue a primera vistaasí parezca. Ningún tratado sería obligatorio si noexistiera ya una regla de derecho en virtud de la cual

18 En rigor no era necesario enunciarlas, ya que como esasección del trabajo estaba destinada a señalar en términos posi-tivos cuáles son los elementos que causan la extinción deltratado o autorizan a una de las partes a darlo por terminado,de la enunciación exhaustiva de las causas de extinción podíadeducirce automáticamente que quedaba necesariamente excluidatoda otra causa. Pero, según se explica en el Comentario alartículo 5 del segundo informe del Relator, es tanta la fre-cuencia con que los gobiernos han invocado en distintas opor-tunidades otras causas de extinción que parece convenienteindicar en un Código que esas causas son decididamente insu-ficientes para justificar la extinción del tratado.


las estipulaciones hechas en ciertas circunstancias y endeterminada forma crean obligaciones exigibles. Estaregla ha de existir forzosamente fuera del tratado, yaque la fuerza obligatoria de un instrumento no puededimanar de sí mismo únicamente. El principio de queel consentimiento dado en debida forma crea una obli-gación jurídica no es una regla de derecho convencional,a pesar de que todo el derecho de los tratados se basaen ella. Esta regla no podría crearse por medio de untratado porque el propio tratado con el que se preten-diera hacerlo no tendría fuerza obligatoria sin la exis-tencia previa e independiente de esa regla en tanto queregla de derecho internacional (y, naturalmente, laregla de que el consentimiento crea la obligación tieneaplicaciones que van mucho más allá de esta esfera par-ticular de los tratados).

14. Párrafo 2. En cuanto se refiere a los derechos quenacen del tratado la situación es sencillamente correla-tiva de la que se presenta respecto a las obligacionesque nacen del tratado. De todos modos se ha creídoconveniente incluir este párrafo porque existe tal vezla tendencia a destacar demasiado la función del tratadocomo fuente de obligaciones por oposición a su funcióncomo fuente de derechos. Es cierto que algunos tratadosentrañan, exclusiva o principalmente, obligaciones17 ;pero en la gran mayoría de los tratados, el propósitoes que la ejecución por una de las partes de las obli-gaciones contraídas confiera a la otra parte (o a lasotras partes) una ventaja que esta última puede legí-timamente exigir ; y ello suele ser recíproco. Aun enaquellos casos en que el tratado no parece entrañarmás que obligaciones para una o más partes, o paratodas ellas, cada parte (aunque no reciba ninguna ven-taja directa de ello tiene sin embargo derecho a exigirel cumplimiento de la obligación por cada una de lasdemás partes.

Artículo 4. Obligatoriedad de los tratados :pacta sunt servanda

15. Párrafo 1. Este párrafo no exige ningún comen-tario especial, aparte de las obligaciones generales queya se han hecho. No hay necesidad de disertacionesfilosóficas cuando es tan obvio que si no fuera comoaquí se indica los tratados carecerían totalmente de sen-tido y razón de ser como instrumentos jurídicos.

16. Párrafo 2. La cuestión del espíritu — por asídecirlo — con que se ha de aplicar un tratado, tal vezpertenezca en rigor a la esfera de la interpretación delos tratados, que será el tema de otro informe delRelator ; parece conveniente, sin embargo, incluir enel presente capítulo algunas declaraciones generales deprincipio. Los principios de la ejecución de buena fey de la aplicación razonable (que no son exactamenteidénticos) están perfectamente reconocidos y han sido

aplicados por los tribunales internacionales18. El hechomismo de que internacionalmente no existan los mismosmedios de imponer el cumplimiento que en la esfera con-tractual de derecho privado, impone probablemente a losEstados y a los gobiernos algo así como un deberespecial de derecho internacional de proceder con lamayor buena fe en la ejecución de los tratados19.

17. « . . . de modo que se le dé aplicación razonabley equitativa... ». La cuestión de si se debe dar o no, yen caso afirmativo en qué circunstancias, la « máxima »aplicación posible a un tratado, es también realmenteuna cuestión de interpretación. Se trata de la conocidacuestión de la interpretación restrictiva frente a la in-terpretación extensiva de las obligaciones que nacendel tratado. Esa cuestión, como tal, no debe ser tratadaaquí. Es oportuno, sin embargo, hacer alguna indicaciónen el presente capítulo acerca del espíritu general conque debe aplicarse el tratado, y, para ello, tratar de daralgún elemento de precisión respecto a la expre-sión un tanto vaga de la « buena fe ». El hecho de sien determinadas circunstancias una estipulación de untratado ha de interpretarse restrictiva o extensivamente,es cuestión que corresponde alas reglas de interpretación;pero dentro de esos límites es siempre posible que laspartes adopten una actitud razonable y equitativa res-pecto de su deber de ejecutar el tratado, a fin de darlela aplicación que corresponda.

18. «...conforme a la correcta interpretación desus estipulaciones... ». La naturaleza exacta de la obli-gación depende siempre, desde luego, de la correctainterpretación del tratado con arreglo a las estipulacionesdel mismo. El deber de aplicarlo de buena fe, de modoque se le dé efecto razonable y equitativo, sólo puedeexistir dentro del ámbito de la propia obligación con-vencional, correctamente interpretada. Lo que el párrafo2 en su totalidad significa es que cuando se ha determi-nado ya la interpretación correcta de un tratado, laspartes tienen entonces el deber de aplicarlo en conse-cuencia, en forma razonable y equitativa, y de buenafe.

19. Párrafo 3. Este párrafo no exige ningún comen-tario especial. La obligación de ejecutar un tratadopresupone naturalmente que existe un tratado válido, queha sido concluido en forma regular, que sigue en vigory que no adelece de ningún vicio que afecte su vali-dez esencial ; y en el caso de tratados multilaterales,

17 En los tratados de tipo social o humanitario, por ejemplo,las partes se obligan a atenerse a ciertas modalidades de con-ducta, principalmente en interés y beneficio de los particularescomo tales, sea cual fuere su nacionalidad, y sin ninguna ven-taja material directa para ninguno de los Estados partes en eltratado, salvo las que puedan ser consecuencia indirecta de labuena voluntad y el mejoramiento de las relaciones internacio-nales y de otra índole que quepa esperar de la observancia detales tratados. Los tratados que se refieren a los derechoshumanos constituyen un buen ejemplo de este tipo de tratados.

18 Véase, por ejemplo, entre otros casos modernos, la decisiónde la Corte Internacional de Justicia en el caso de Marruecos(l.CJ. Reports, 1952, página 212) cuando, al hablar del ejer-cicio de cierto derecho nacido de un tratado, la Corte dice :« La facultad . . . corresponde a . . . las autoridades, pero es unafacultad que debe ejercerse razonablemente y de buena fe ».Véase también la opinión minoritaria de cuatro magistrados enel asunto Admisión de un Estado en las Naciones Unidas,(Carta, Art. 4), opinión consultiva ; l.CJ. Reports, 1948, págs.91-92.

19 Se ha sugerido (Schwarzenberger, International Law asapplied by International Courts and Tribunals, Vol. 1, 3.a Edi-ción, 1957, p. 448) que « cabe calificar los tratados de bonaefidei negotia en tanto que distintos de los stricto juris negotia ».También este Relator, en el curso de unas conferencias dadasen 1957 en la Academia de Derecho Internacional de La Hayaapuntaba la posibilidad de aplicar en general al cumplimientode las obligaciones internacionales una norma en cierto modoanáloga a la doctrina de la acción uberrimae fidei del derechoprivado.

Derecho de los tratador 59

que el Estado de que se trata es y sigue siendo parte enel mismo. Sólo si se dan estos supuestos puede existiruna obligación de ejecutar el tratado, porque sin ellosno hay una obligación con fuerza ejecutoria. Estas cues-tiones han sido estudiadas ya, naturalmente, en el ca-pítulo 1.

20. Párrafo 4. Esto se deduce, por decirlo así, delos aspectos positivos del principio pacta sunt servanday de las demás disposiciones del artículo, en particulardel párrafo 1. Por todo comentario bastará referirse alos párrafos 33 a 36 del Comentario a las disposicionescorrespondientes de las secciones relativas a la extinciónde los tratados [inciso iii) del artículo 5 del segundoinforme (1957) del Relator].

Articulo 5. Obligatoriedad de los tratados: correlaciónde obligaciones y derechos

21. Este artículo se ocupa de una o dos puntos que,aunque esencialmente son de carácter general, suelensuscitarse a propósito de los tratados multilaterales ; yel párrafo 1 se refiere en particular a un punto yamencionado en el párrafo 14 y en la nota 17 de estemismo trabajo. Como allí se explica, ciertas clases detratados multilaterales no suponen ventajas directas paraninguno de los países participantes. Las ventajasson de carácter general y resultan de la participaciónen una causa común de interés general. Lo que cadaparte tiene derecho a exigir como contrapartida desu propio cumplimiento del tratado es que todas lasdemás partes lo cumplan también en debida forma.

22. Párrafo 2. Se considera que, como declaración deprincipio, la disposición que se sugiere en esta párrafodebe ser correcta. Ha sido enunciada en términosgenerales por la Corte Internacional de Justicia en elasunto de las Reservas a la Convención sobre el Genoci-dio 20, en el que la Corte dijo que ninguna de las partesen un convenio internacional :

« tiene derecho a frustrar o menoscabar, mediantedecisiones unilaterales o acuerdos particulares,la finalidad y la razón de ser de la convención».

No obstante, pueden suscitarse dificultades al aplicar esteprincipio a casos particulares. Algo se ha dicho a esterespecto a propósito de la cuestión de la « renuncia dederechos » mencionada en el artículo 15 de la parte IIIdel capítulo I del presente Código21, al que caberemitirse. Es evidente que, sobre todo en el caso de lostratados multilaterales, el hecho de que una o más de laspartes deje de reinvindicar o exigir los derechos que lecorresponden en virtud del tratado, puede restar muchafuerza al mismo y hacer imposible en la práctica que lasotras partes exijan u obtengan su ejecución. Pero tam-bién es difícil, en principio, negar el derecho de una partea renunciar a los derechos que le corresponden en virtudde un tratado o a no insistir en ellos. La conclusiónque se impone es que al aplicar el párrafo 2 del artículo6 se han de tener muy en cuenta las circunstancias decada caso. De todos modos, la disposición parece justi-ficada como declaración de principio.

23. Por otra parte, hay que tratar como caso especialla situación que se plantea en relación con los tratadosmultilaterales cuando las disposiciones de un tratadoanterior resultan, o pueden resultar, afectadas por lasdisposiciones de un tratado posterior concluido sóloentre algunas de las partes en el tratado anterior.Aunque las partes en este último sigan estando sujetasteóricamente a las obligaciones para con las partes enel primer tratado que no son también partes en el tratadoposterior, la situación de éstas puede resultar perjudicadade hecho, si no de derecho. Este caso, al que se aplicanconsideraciones excepcionales a fin de que el tratadoposterior no esté forzosamente privado de validez, seexamina detenidamente en relación con el tema de lostratados incompatibles entre sí en el artículo 18 de laparte II del capítulo I del Código, y en los comentariosal mismo 22.

Artículo 6. Obligatoriedad de los tratados: el principiode la unidad y continuidad del Estado

24. Párrafo 1. La primera frase de este artículo in-dica que la obligación convencional recae siempre sobreel Estado por ser éste la entidad internacional. Peroun Estado ha de actuar siempre por medio de agentes :el jefe del Estado, el gobierno, los ministros, etc. Contal que el agente tenga carácter regular y que el métodoformal seguido para concluir el tratado sea de tal índoleque obligue al Estado de conformidad con las disposi-ciones de la parte I del capítulo I del Código23, esindiferente la forma o método dado que se ha seguidoo el agente particular que se ha escogido para actuaren nombre de un Estado.

25. El principio que encierra la segunda frase delpárrafo se desprende inevitablemente de la primera. Elgobierno es agente del Estado y si un Estado se hallaobligado, el gobierno, en su calidad de agente, tambiénestá obligado a cumplir el tratado.

26. « . . . independientemente de la naturaleza de suorigen, o de que haya llegado al poder antes o des-pués de la conclusión del tratado... ». La obligación deun gobierno, como agente de un Estado, de cumplirlas obligaciones convencionales del Estado, no quedaafectada de ningún modo por el hecho de que el tra-tado no haya sido concluido en realidad por ese deter-minado gobierno sino que lo haya sido por algún gobier-no o administración anterior ; efectivamente, el cambiode gobierno no ha afectado en nada la continuidad delEstado y, por consiguiente, en ningún momento hacesado o perdido fuerza la obligación convencional.Tampoco importa por qué medios ese gobierno ha llegadoal poder, es decir si lo ha hecho en forma regular opor algún medio anormal o « inconstitucional ».Si pretende ser el gobierno del Estado, y de hecho loes, debe cumplir las obligaciones internacionales delEstado.

27. Párrafo 2. Este párrafo enuncia ciertas consecuen-cias particulares del principio general enunciado en elpárrafo 1. Precisamente en relación con estas cuestiones

20 LCJ. Reports, 1951, pág. 21.

21 Segundo informe, 1957, (A/CN.4/107), párrs. 82 a 85 delComentario.

22 Tercer informe, 1958, (A/CN.4/115), párrs.Comentario.

23 Primer informe, 1956, (A/CN.4/101).

a 90 del


el principio de la unidad y continuidad del Estado entrafrecuentemente en juego en lo que respecta a las obli-gaciones convencionales. Con referencia al principiogeneral de la identidad y continuidad del Estado, secita el pasaje siguiente de Hall por su importanciaen lo que se refiere a los efectos de largo alcance(vide infra, passim) que tiene el hecho de que losgobiernos sólo sean agentes del Estado y no el Estadomismo :24

« Se desprende necesariamente de este principioque los cambios internos no influyen en la identidadde un Estado. Una comunidad puede afirmar susderechos y cumplir sus obligaciones igualmente biensi la rige una u otra dinastía o si reviste formamonárquica o republicana. Es innecesario que los go-biernos, como tales, tengan un lugar en el derecho in-ternacional y por tanto se consideran sencillamentecomo agentes por conducto de los cuales la comunidadexpresa su voluntad y que, aunque estén debidamenteautorizados en un momento dado, pueden ser reem-plazados a voluntad. El hecho de que la identidad deun Estado se disocie de la permanencia de la formadeterminada de gobierno que posea en un momentodado no es solamente una consecuencia necesaria de lanaturaleza de la personalidad del Estado ; es tambiénesencial para su independencia y para la estabilidadde todas las relaciones internacionales. Si al alterarsu constitución un Estado abrogara sus tratados conotros países, éstos, en defensa propia, impedirían todocambio e intervendrían a menudo en su política in-terna. A la inversa, un Estado vacilaría en obligarsepor un acuerdo de cierta duración si en cualquiermomento ese acuerdo pudiera ser rescindido por losresultados accidentales de actos ajenos a su voluntad.Incluso cuando los cambios internos se traducen enuna disolución temporal, de manera que el Estado, yasea por anarquía social o por disturbios locales, se vemomentáneamente imposibilitado de cumplir susobligaciones internacionales, la identidad personalpermanece inalterable ; sólo la pierde si resulta evi-dente la disolución permanente del Estado por laaparición de nuevos Estado o por persistir la anar-quía en forma tan prolongada que hace imposible osumamente improbable la reconstitución. »

28. Apartado a) del párrafo 2. No puede hallarseune exposición mejor de lo rational de esta norma quela contenida en el siguiente comentario al artículo 24del Harvard Draft Convention on Treaties :25

« En la época presente cambian constantementelas formas de gobierno y las disposiciones constitu-cionales, y si el goce de los derechos nacidos de untratado o la obligación de darle cumplimiento hu-bieran de depender de la permanencia del statu quo encuanto se refiere a la organización del gobierno o alrégimen constitucional de las partes, un Estado nopodría nunca estar seguro de los derechos que se lehan prometido por otro Estado, tal vez por un períodode duración indefinido. Si los cambios en la orga-nización de la forma de gobierno de un Estado o las

modificaciones de su régimen constitucional surtieranel efecto de extinguir o alterar sus obligaciones con-vencionales ó de hacerlas anulables, el Estado quedesease eludir o reducir sus obligaciones sólo tendríaque introducir un cambio en su organización polí-ticoadministrativa o alterar su régimen constitucional.Si tales cambios produjeran dicho efecto, los Estadosdudarían en concertar tratados, ya que dejaría de exis-tir uno de los fundamentos del sistema de tratados,a saber la permanencia de éstos, y las obligacionesconvencionales podrían extinguirse o debilitarse a dis-creción de cualquiera de las partes. »

29. Por supuesto, una determinada obligación con-vencional, por la naturaleza misma de su objeto, puedeser de tal índole que tenga aplicación, y sólo puedatener aplicación, a base de que continúe la forma par-ticular de gobierno existente en los Estados contratantesal tiempo de la conclusión del tratado. Así, citandonuevamente el Harvard Draft26

«. . . un tratado entre dos Estados que tengan laforma monárquica de gobierno puede estipular laprotección mutua de sus respectivos monarcas o re-ferirse a cuestiones que interesen a sus familias realeso a otros asuntos peculiares de la forma monárquicade gobierno. »

El Harvard Draft agrega27 :«Es obvio que las obligaciones de ese tratado se

verían necesariamente afectadas si uno o ambos Es-tados se convirtiesen en repúblicas. »

Sin embargo, como continúa diciendo el HarvardDraftœ, estos casos son y han sido siempre raros y nose necesita ninguna disposición especial al respecto.Por lo demás, cuando se presentan, quedan claramentecomprendidos en el principio de la imposibilidad decumplimiento (véase más adelante el artículo 14 ytambién el caso iv) del artículo 17 de la parte III delcapítulo I del presente Código29) o en el principio dela inaplicabilidad por desaparición completa de la razónde ser del tratado o de la obligación convencional (causade extinción de los tratados prevista ya en el caso v) delartículo 17 de la parte III del capítulo I del Código30.En todos estos casos la inejecución se justifica por lascircunstancias particulares y la naturaleza del tratado, nopor ningún principio general de que un cambio de admi-nistración o de régimen sea causa justificativa de incum-plimiento.

30. El Harvard Draft dice seguidamente que hay unaunanimidad casi completa de las autoridades en estesentido y cita a gran número de ellas31, llegando ala conclusión de que están « completamente de acuerdoen cuanto a que, como principio general, los cambios enla organización gubernamental o el régimen constitucio-nal de un país... no tienen ningún efecto en las obli-gaciones convencionales de los Estados que pasan pordichos cambios » 32. Acaso sea de interés transcribir algu-

24 William Edward Hall, A Treatise on International Law,octava edición, Pearce Higgins, 1924, pág. 21.

25 Harvard Law School, Research in International Law, III.Law of Treaties, en el suplemento al American Journal of Inter-national Law, vol. 29, 1935, pág. 1045.

26 ibid.27 Ibid.28 Ibid., págs. 1045 y 1046.29 Segundo informe, 1957 (A/CN.4/107). Véanse los comen-

tarios en los párrs. 98 a 100 de ese informe.30 Ibid. ; véanse los comentarios en los párrs. 101 a 103.31 Op. cit., págs. 1046 a 1051.32 Ibid., pág. 1046.


nos de los pasajes más destacados de las autoridadescitadas en el Harvard Draft. Vattel, por ejemplo, dicelo siguiente33 :

« Así pues, un tratado, por referirse directamenteal cuerpo del Estado, continúa en vigor aunqueel Estado cambie su forma republicana de gobierno yaunque adopte incluso la forma monárquica ; ya queel Estado y la Nación son siempre los mismos, seancuales fueren los cambios que tengan lugar en la formade gobierno, y el tratado concluido con la Naciónsigue vigente mientras la Nación exista. »

El mismo principio fué afirmado en el Protocolo N.° 19de la Conferencia de Asuntos Belgas celebrada en Lon-dres en 183134:

« Según este principio de orden superior, los tra-tados no pierden su fuerza por cualquier cambio queocurra en la organización interna de los pueblos...los cambios que han ocurrido en la condición de unanterior Estado no lo autorizan a creerse desligadode sus previos compromisos. »

Análogamente, en el asunto Lepeschkin v. Gosweiler35,el Tribunal Federal suizo declaró que :

« Es un principio de derecho internacional, reco-nocido y no discutido en absoluto, que los cambiosen la forma de gobierno y en la organización internade un Estado no surten ningún efecto en sus derechosy obligaciones de derecho público general ; en particu-lar, no extinguen los derechos y obligaciones nacidosde los tratados concluidos con otros Estados. »

Finalmente, dice Moore36 :« En cuanto el Estado es una persona dotada de

una voluntad que se ejerce por conducto del gobiernocomo órgano o instrumento de la sociedad, necesaria-mente, y como consecuencia de ello, los simples cam-bios internos que se traduzcan en la remoción de unórgano determinado por expresión de esa voluntady su sustitución por otro, no pueden alterar lasrelaciones de la sociedad con los demás miembros dela familia de Estados mientras el Estado mismoconserve su personalidad. El Estado permanece, aun-que el gobierno cambie ; y las relaciones internacio-nales, para tener cierta permanencia o estabilidad,sólo pueden establecerse entre Estados y descansaríanen movedizos fundamentos de arena si se basaran enlas formas accidentales de gobierno...

« Un Estado en el que hay cambios periódicos enla forma de su gobierno o en las personas de susgobernantes acaso tenga mayor interés en el mante-nimiento de esa doctrina que otro con principios deorden social más firmemente arraigados ; pero la doc-trina es absolutamente necesaria para toda la familia

33 E. de Vattel, Le droit des gens ou principes de la loi natu-relle appliquée à la conduite et aux affaires des nations et dessouverains, vol. I, reproducción de los libros I y II de la ediciónde 1758 (Washington, D.C., Carnegie Institution of Washington1916), libro II, cap. XII, párr. 185.

34 Jules De Clercq, Recueil des Traités de la France, tomo 4,págs. 13 y 15.

35 Journal des Tribunaux et Revue Judiciaire, 1923, pág. 582.36 John Bassett Moore, History and Digest of International

Arbitrations, to which the United States has been a Party,Washington (D.C.) United States Government Printing Office,edit. 1898, pág. 3552.

de Estados, por ser la única condición que hace po-sibles las relaciones entre las naciones. Si un Estadono tuviera el deber de respetar sus obligaciones inter-nacionales, pese a cualquier cambio interno en laforma de su gobierno o en las personas que ejercenel poder, sería imposible a las naciones tener tratosentre sí con cierta seguridad de que sus compromisoshan de ser cumplidos y las consecuencias serían des-astrosas para la paz y el bienestar del mundo. »

31. Cambios revolucionarios en el orden social ypolítico. Aunque por presentar pocas dificultades, hayunanimidad casi absoluta de pareceres cuando se tratade cambios « ordinarios » o constitucionales de gobierno,o incluso de cambios « inconstitucionales », « normales »,se ha sostenido en tiempos recientes que no ocurrelo mismo cuando el cambio va más allá del simplecambio de régimen o de gobierno (sea regular o irregular)que es de esperar entre los incidentes de la vida interna-cional y cuya posibilidad cabe presumir que los Estadoshan tenido en cuenta al concertar tratados. Según estepunto de vista, la situación es diferente cuando el cambioes más profundo y afecta todo el orden social o políticodel Estado de que se trate. Una buena exposición de estepunto de vista es la dada por el Sr. Korovin, a la sazónprofesor de derecho internacional en la UniversidadEstatal de Moscú37.

« Todo acuerdo internacional es expresión de unorden social establecido, en el que hay cierto equili-brio de intereses colectivos. Mientras perdura eseorden social, los tratados que siguen en vigor debenser escrupulosamente observados conforme al princi-pio pacta sunt servanda. Pero si en el torbellino deun cataclismo social una clase reemplaza a la otra enlas riendas del Estado para reorganizar no sólo lasrelaciones económicas sino también los principios rec-tores de la política interna y externa, los viejos acuer-dos, en cuanto reflejen un orden preexistente de cosasdestruido por la revolución, se hacen nulos y carecende valor. Pedir a un pueblo que se ve finalmenteliberado del yugo de siglos que salde deudas que hancontraído sus opresores con el propósito de mante-nerlo en la esclavitud iría en contra de esos princi-pios elementales de equidad que todas las nacionesdeben respectar en sus relaciones mutuas. En estesentido, pues, la doctrina soviética parece ser unaextensión del principio rebus sic stantibus, al propiotiempo que limita su campo de aplicación a una solacircunstancia : la revolución social. »

Parte del razonamiento que se formula en ese pasajees evidentemente inaceptable. Pero algunas ideas quelo informan merecen detenida consideración. Comen-tándolo, los autores del Harvard Draft dicen38.

« Difícilmente puede negarse que tiene ciertofundamento la distinción que hacen los citados juris-tas y tratadistas soviéticos de derecho internacionalentre el efecto que en las obligaciones convencionalestienen los cambios corrientes en el gobierno y laconstitución, que ocurren normalmente en el procesode desarrollo político y constitucional de un Estado,

37 « Soviet Treaties and International Law » en AmericanJournal of International Law, 1928, pág. 763.

38 Op. cit., pág. 1054.


por una parte, y por la otra, los cambios debidos arevoluciones violentas, que suponen no sólo una alte-ción en la organización gubernamental o en elrégimen constitucional del Estado sino además unatransformación completa de la organización políticae incluso económica y social del Estado, y cuyo resul-tado es el establecimiento de un nuevo orden decosas con el que los tratados concluidos bajoregímenes procedentes son totalmente o en buenaparte incompatibles. Pero al igual que otras distin-ciones de la ciencia jurídica y política que puedenparecer justificadas en principio, la falta de criteriosprecisos para trazar una línea de demarcación entrelos dos tipos de cambios hace difícil dar una normaque, al propio tiempo que sea justa y esté exentade peligros, reconozca excepciones al principio generalde que los cambios en la organización gubernamen-tal y en el régimen constitucional de un Estado noafectan sus obligaciones. Véase a este respecto CharlesCalvo, Le droit international théorique et pratique (5.a

edición, Paris, Arthur Rousseau, edit., 1896, vol. I,sec. 100. »

La última frase de esta cita señala muy bien los peligrosde admitir una excepción a la regla general a fin dehacer frente a este tipo de casos — peligros que puedenser muy graves para la integridad y continuidad de lostratados. El Harvard Draft agrega39 :

« En vista de ello parece que lo más seguro esadoptar una regla que enuncie el principio general ydejar que los Estados cuyos gobiernos y regímenesconstitucionales sufran transformaciones profundasy de gran alcance que, como las señaladas, tengan porresultado el establecimiento de un nuevo orden decosas al que ya no son aplicables los tratados existen-tes, que procuren por medio de negociaciones modi-ficar o abrogar esos tratados o que invoquen la reglarebus sic stantibus como medio de exonerarse, por unprocedimiento regular y legal, de la obligación deseguirles dando cumplimiento. »

Cree el Relator que basta dejar las cosas en tal punto,observando únicamente que es un tanto dudoso que ladoctrina rebus sic stantibus sea necesariamente apli-cable en tales casos, conforme a los principios enuncia-dos al respecto en el segundo informe (1957) delRelator 40. No obstante, siempre que el Estado interesadoesté dispuesto, al invocar la doctrina rebus sic stantibus,a atenerse al procedimiento previsto en el artículo 23de la parte III del capítulo I del Código41, tendrápor lo menos derecho a defender su posición y a instarla aplicación de esa doctrina.

32. Apartado b) del párrafo 2. El principio de lasingularidad del Estado, es decir de su unidad y continui-dad, entraña asimismo que cuando se produce una viola-ción del tratado, nada importa por conducto de quéagente del Estado ha tenido lugar, ni qué órgano par-ticular, por un acto de comisión u omisión, ha causadola violación o es (en el orden interno) responsable deella. Se trata de una cuestión puramente interna. Inter-nacionalmente el resultado es el mismo : se ha violado

39 Op. cit., pág. 1054.40 Véase (A/CN.4/107 y especialmente los artículos 21 y 22

y los párrs. 141 a 179 del Comentario.41 Ibid., párr. 180 del Comentario.

el tratado y el Estado (que en el orden internacionales un todo indivisible) es responsable.

33. La aplicación más obvia y más frecuente deeste principio ocurre en la esfera legislativa, por actosu omisiones del órgano legislativo en relación con laejecución del tratado. Este aspecto de la cuestión seconsiderará más a fondo en relación con el artículo7, bajo el título de la primacía del derecho internacionalsobre el derecho interno. Una aplicación no menos no-table de la regla la brinda un examen de la situacióndel poder judicial. A este respecto el Harvard Draftdice 42 :

«Según la jurisprudencia o la práctica de muchosEstados los tribunales están obligados a aplicar, y lasautoridades ejecutivas a hacer cumplir, las leyes inter-nas con preferencia a las estipulaciones de un tratadocon las que aquéllas son incompatibles. Si el hecho deque se promulgue una ley de tal tipo no sirve deexcusa, la acción de los tribunales del Estado que laha promulgado al sostener su validez infraterritorial,o de las autoridades ejecutivas, al hacerla cumplir,cuando están obligados a hacerlo, en virtud de su legis-lación nacional, en nada legitima tampoco la excusapor la falta de cumplimiento. El derecho interno delEstado que así obliga a sus tribunales y autoridadesejecutivas es de por sí incompatible con el principioque aquí se afirma, a saber la obligación del Estadode cumplir los compromisos que nacen de los tratados,independientemente de lo que exija su legislación in-terna. »

Incluso en los Estados Unidos, donde el Congresoejerce una influencia tan marcada en la ejecución de lostratados, tratadistas de gran autoridad expresan la mismaopinión. Hyde, por ejemplo, dice 43 :

« Es evidente que aunque un tribunal norteameri-cano se crea obligado a sostener una Ley del Congresopese a ser incompatible con las estipulaciones de untratado existente, su acción en tal sentido no aminoraen modo alguno la obligación contractual de losEstados Unidos hacia la otra parte u otras partes enel acuerdo. El derecho de una nación a liberarse delpeso de un convenio debe fundarse en cada caso enbases más sólidas que la declaración de la Constituciónacerca de la primacía de la ley y de los tratados de losEstados Unidos. »

Todas las opiniones en contrario se basan en el error car-dinal de considerar al Estado como entidad divisible alos efectos internacionales, error en el que los gobiernosde los Estados que violan tratados no dejan de incurrira menudo. En efecto, se ha sabido de gobiernos quehan negado su responsabilidad alegando que la violaciónno había sido cometida por ellos sino por el órgano legis-lativo o por los tribunales judiciales, sobre los cuales,según decían (y ello puede ser cierto en el plano interno)carecían constitucionalmente de autoridad. Afirmaban asíno ser responsables de lo ocurrido. En el orden interno,ello puede ser cierto. Pero desde el punto de vista interna-cional la atribución exacta de la responsabilidad internaes una cuestión que ha de resolver cada país y, portanto, improcedente. La responsabilidad o irrespon-sabilidad del gobierno en cuanto tal, es decir del ór-

« Op. cit., págs. 1035 y 1036.« Ibid., pág. 1036.


gano ejecutivo, es una cuestión que sencillamente nose plantea, ya que el responsable es el Estado. El go-bierno puede carecer de toda culpa moralmente ; perocomo órgano ejecutivo ha de aceptar la responsabilidad,en nombre y representación del Estado como tal, porhecho de que el sistema estatal en su conjunto, hayadejado de cumplir los compromisos contraídos en virtuddel tratado. El error que supone cualquier otro puntode vista lo expone claramente Sir Eric Beckett en laforma siguiente44 :

« . . . esta afirmación se basa en un error — errorque consiste en atribuir la responsabilidad interna-cional exclusivamente al gobierno (pese a ser éstesimplemente el órgano ejecutivo de la entidad inter-nacionalmente responsable) en vez de atribuirla alEstado mismo, que es una entidad que comprende elórgano legislativo, el órgano judicial e incluso lapoblación, además del órgano ejecutivo, el gobierno. »34. Apartado c) del párrafo 2. Huelga extenderse

en esta regla que se halle generalmente reconocida yderiva también del principio de la identidad constantedel Estado que, según Hall45, « se considera que subsistemientras una porción del territorio que pueda ser re-conocida como parte esencial por preservarse la capitalo el núcleo territorial original o por representar alEstado mediante la continuidad del gobierno, permanez-ca como residuo independiente o como centro de unaorganización más amplia». Cuando la identidad sepierde por completo como consecuencia de cambiosterritoriales (anexión, fusión, división en dos o másEstados, etc.) se presenta el caso de la sucesión delEstado. La obligación convencional puede o no pasaral nuevo Estado o Estados, pero se trata de una cuestión dederecho de sucesión de los Estados que no afecta alprincipio objeto del apartado que se comenta.

35. Puede ocurrir, por supuesto, que ciertos cambioíterritoriales hagan literalmente imposible el cumplimien-to ulterior del tratado, pero en tal caso la justificaciónjurídica del incumplimiento se deberá a la imposibi-lidad misma, y no a los cambios territoriales en sí,que serían simplemente la causa de la imposibilidad.

36. Naturalmente, si la obligación se refiere especí-ficamente al territorio perdido como resultado del cam-bio no subsistirá, como el apartado reconoce, ningúndeber de cumplir la obligación. Pero éste es sencillamenteun caso concreto de imposibilidad y basta sólo men-cionarlo para evitar dudas.

Artículo 7. Obligatoriedad de los tratados: principiode la primacía del derecho internacional sobre elderecho interno

37. Párrafo 1. Este párrafo enuncia el principio ensu forma tradicional en cuanto se refiere a los tratados.Al comentarlo no es necesario examinar cuestiones filo-sóficas acerca de la relación precisa que existe entreel derecho internacional por una parte, y el derecho na-cional o interno por la otra, ni estudiar la doctrina mo-

nista, dualista, etc. Sobre todo porque, pese a las grandesdivergencias teóricas que existen entre estas doctrinas,en todas ellas, aunque por medios diferentes, se llegaal mismo resultado, que es el que se enuncia en elartículo 46.

38. « . . . tiene precedencia y prevalecen inter nado-nalmente . . .» En el artículo no se ha querido decirque en caso de conflicto entre una obligación nacidade un tratado y una ley interna el tratado deba preva-lecer necesariamente en la esfera interna, es decir, queel juez deba dar efectividad a la obligación nacida deltratado aunque ello suponga contravenir alguna dis-posición de derecho interno que por lo demás sea obli-gatoria para el juez. La cuestión es que, sea como fuere,las obligaciones y responsabilidades internacionales delEstado no están afectadas. Si el juez aplica efectiva-mente el tratado, no habrá violación de una obligacióninternacional ; si no lo aplica, el Estado incurrirá en res-ponsabilidad sin que importe para estos efectos el hechode que, attendiendo puramente al derecho interno, ladecisión del juez estuviera justificada, pues en tal casoel defecto está en el derecho interno y se incurre enresponsabilidad por esta razón. Sobre este particularvéanse las observaciones que ya se han hecho en lospárrafos 31 a 33 inclusive.

39. Párrafo 2). Este párrafo y el siguiente enuncianlas principales conclusiones prácticas que se han de sacardel principio general establecido en el párrafo 1. Larazón de ser del principio, y de sus consecuencias enla esfera de los tratados, fueron explicadas por el Se-cretario de Estado de los Estados Unidos en propósitodel asunto Cutting, en los siguientes términos ".

« .. .si un gobierno pudiera hacer que sus leyesinternas fueran la prueba definitiva de sus derechosy obligaciones internacionales, las normas del derechointernacional no serían más que una apariencia de loque su nombre indica y no protegerían ni a los Estadosni a los particulares. Constantemente, el Gobierno delos Estados Unidos ha sostenido y también admitidoque un gobierno no puede invocar sus disposicionesinternas cuando se le pide que cumpla sus deberesinternacionales. Puede ser que estas disposiciones re-basen las exigencias del derecho o que, por el con-trario, sean de menor alcance internacional, pero enambos casos este derecho, y no las normas de derechointerno, es el que proporciona el criterio para deter-minar la responsabilidad de la nación. Hoy esta tesisparece haberse comprendido tan bien y aceptado de unmodo tan general que no se considera necesario hacercitas ni aducir precedentes en su apoyo ».

Para ilustrar el principio general se podría recordartambién el conocido asunto del Alabama, en el cualse sostuvo que el hecho de que la legislación del ReinoUnido no incluyera las disposiciones necesarias paraque el Gobierno pudiera impedir que se prepararan enel país y salieran de él en tiempo de guerra expediciones

44 « Questions d'intérêt général au point de vue juridique dansla jurisprudence de la Cour permanente de Justice internatio-nale », Recueil des Cours de la Haye, vol. 39 (1932,1), pág. 155.Sir Eric Beckett fué Director de la Asesoría Jurídica del Minis-terio de Relaciones Exteriores de Londres, de 1945 a 1953.

45 Hall, op. cit. (Véase la nota 24), pág. 22.

46 Sobre esta materia véanse las conferencias dadas por elRelator en la Academia de Derecho Internacional de La Hayaen 1957, Secciones 41-47 (que se publicarán oportunamente enel Recueil des Cours).

" Papers relating to the Foreign Relations of the UnitedStates, 1887, pág. 751 ; Moore, A Digest of International Law,vol. 2, 1906, pág. 235.


que contravenían la neutralidad (el Reino Unido eraneutral), no bastaba para refutar la acusación de quese habían infringido las reglas de la neutralidad48. Elprincipio que estaba en juego fue enunciado en laforma siguiente en la exposición que en defensa de sucausa hicieron los Estados Unidos49 :

« Al estudiar las leyes internas de Gran Bretañase debe tener presente que, eficaces o deficientes,son simplemente medios que permiten al Gobiernocumplir las obligaciones internacionales que ha acep-tado o que puedan corresponderle por el lugar queocupa en la familia de las naciones. La obligación deun Estado neutral de impedir que se viole la neutra-lidad de su territorio es independiente de toda leyinterna o nacional. El derecho interno puede y debereconocer esa obligación ; pero no puede crearla nidestruirla, porque es una obligación que resultadirectamente del derecho internacional que prohibe eluso del territorio neutral con propósitos hostiles. »

40. En el caso del Trato de los nacionales polacos enDanzig, el Tribunal Permanente de Justicia Interna-cional señaló claramente que el mismo principio seaplica, no sólo en caso de conflicto con las disposicionesordinarias del derecho interno sino también en caso deconflicto con las disposiciones de la constitución delEstado interesado50 :

« Debe . . . observarse q u e . . . conforme a losprincipios generales del derecho.. . un Estado nopuede invocar su propia Constitución contra otroEstado para eludir obligaciones que le correspondenen virtud del derecho internacional o de tratados envirgor.. . de donde resulta que la cuestión del tratode los nacionales polacos y de otras personas de origeno idioma polaco se ha de resolver basándose exclusi-vamente en las normas de derecho internacional yen las estipulaciones del tratado vigente entrePolonia y Danzig. »

El Tribunal Permanente hizo la misma afirmación res-pecto al derecho interno en el caso de las comunidadesgrecobúlgaras51 ;

« . . . es un principio generalmente admitido dederecho internacional que en las relaciones entrePotencias que son Partes Contratantes en un tratado,las disposiciones del derecho interno no pueden pre-valecer sobre las del tratado. »

41. « . . . ya hayan sido dictados antes o después dela entrada en vigor del tratado . . . » « . . . ni por lasdeficiencias o lagunas.. .» Evidentemente, poco impor-ta (porque el resultado práctico es el mismo : la in-capacidad de cumplir la obligación) que el conflictodeba su origen a alguna disposición positiva, a contrario,del derecho o la constitución del país ; que, por elcontrario, se deba a la falta de alguna disposición que

48 Como consecuencia directa de este asunto, en 1870 seaprobó en el Reino Unido la llamada « Foreign EnlistmentAct », para impedir que volviera a ocurrir algo parecido en losucesivo.

49 Papers relating to the Treaty of Washington, Geneva Arbi-tration, 1872, pág. 47.

50 Publicaciones del Tribunal Permanente de Justicia Inter-nacional, Judgements, Orders and Advisory Opinions. Serie A/B,N.o 44, pág. 24.

51 Ibid., Serie B, N.o 17, pág. 32.

pueda ser necesaria en el orden interno para la ejecu-ción del tratado ; y da lo mismo también que esasincompatibilidades o deficiencias existieran ya cuandoel tratado entró en vigor o se hayan creado o producidoposteriormente.

42. « . . . o características especiales o peculiaridadesdel derecho, constitución...». Esta disposición se hatomado del artículo 23 del Draft Harvard Conventionon Treaties, y a modo de comentario cabe remitirseal examen que se hace en las páginas 1039 a 1044 delvolumen correspondiente52. El caso se estudia allí refi-riéndose principalmente a las características especialesde las constituciones federales, pero es indudable queel principio es de aplicación general. Los autores delHarvard Draft adoptaron evidentemente el criterio deque, aunque en una determinada constitución federalciertas facultades estén reservadas a los Estados integran-tes de la Federación, de modo que el gobierno federalno pueda intervenir en las cuestiones así reservadas,esta circunstancia no eximiría de responsabilidad a laFederación en caso de incumplimiento de un tratado ode alguna otra obligación internacional. En última ins-tancia puede reformarse la constitución, y si no se hace,el Estado debe atenerse a las consecuencias internaciona-les de su propia incapacidad para cumplir sus obligacio-nes internacionales en ciertos aspectos. No obstante, lamayoría de las constituciones federales reservan a laautoridad federal la facultad de regir las relacionesexteriores del Estado. Esta facultad comprende elderecho del poder legislativo federal de legislar en laforma que pueda ser necesaria para fiscalizar la acciónde los distintos Estados integrantes (o para retirarlesciertas facultades) en cuanto se refiere a las relacionesexteriores. El Harvard Draft, citando algunos tratadistasde los Estados Unidos, dice a este respecto que53 :

« . . . si, como consecuencia de la estructura degobierno de un Estado, el cumplimiento de las obli-gaciones que dicho Estado ha contraído en virtud deun tratado depende en parte de la acción de las ad-ministraciones locales y está dentro de la facultad dela administración central remediar esa situación re-tirando a las administraciones locales la autoridad quetengan en cuanto se refiere a la ejecución de los tra-tados y traspasándola a la administración central, noobstante lo cual ésta se rehusa a hacerlo, el Estadodebe tener igualmente la responsabilidad que de ellopueda resultar por el incumplimiento de cualquierobligación nacida del tratado. Así parecen haberlo ad-mitido los Presidentes Harrison, McKinley yRoosevelt que instaron al Congreso a aprobar legis-lación de esta índole a fin de que los Estados Unidospudieran cumplir más efectivamente sus obligacionesen lo que respecta al trato de los extranjeros. »

Citaremos dos casos por vía de ejemplo5i.« Suiza actuó conforme a este principio cuando,

después de suscribir el Convenio de París de 20 demarzo de 1883 para la protección de la propiedadindustrial, cuestión que no estaba dentro de la com-petencia legislativa de la Confederación, modificó elartículo 64 de la Constitución Federal a fin de que

52 Véase la nota 15.s» Ibid., pág. 1043." Ibid., pág. 1043-1044.


la protección de la propiedad industrial pasara a serde la competencia del poder federal y el Estadopudiera así cumplir las estipulaciones del tratado...Cabe suponer que el Gobierno de los Estados Unidosactuó conforme al mismo principio cuando, por leydel 29 de agosto de 1842, dictada a raíz del asuntoMcLeod, extendió la jurisdicción de los tribunalesfederales a dichos casos y eliminó así le posibilidad deque en lo sucesivo se suscitaran conflictos con lospaíses extranjeros con motivo de incidentes sobre loscuales antes habían tenido jurisdicción los tribunaleslocales, en vez de los nacionales. »

43. Párrafo 3. Este párrafo se ha insertado a conse-cuencia de la reciente decisión de la Corte Internacionalde Justicia en el litigio relativo a la Tutela de losmenores (Países Bajos v. Suecia)55, en la cual, si bien laCorte no puede ciertamente haber tenido la intenciónde poner en duda el principio de la superioridad delas obligaciones que nacen de un tratado sobre las dispo-siciones del derecho interno, se advierten derivacionespeligrosas para este principio, como convincentementeseñaló Sir Hersh Lauterpacht en su opinión disidente(sobre este punto). Sin tratar de entrar en todos losdetalles del caso, la cuestión planteada puede resumirseen la forma siguiente. Puede suceder que exista untratado entre dos Estados que tenga por objeto unamateria (A) — por ejemplo, la « Tutela de los meno-res », y en el presente caso el menor es nacional de unade las partes y reside en el territorio de la otra — yque las leyes especiales de las partes sobre la tutela delos menores propiamente dicha estén perfectamente enarmonía con el tratado. Pero puede ocurrir que existauna ley sobre otra materia (B), que técnicamentees distinta de (A) — por ejemplo, « Protección a lainfancia», «Protección a los menores», etc. — y quelas disposiciones de esta ley sean de tal índole que sise aplican tienen o pueden tener consecuencias contra-rias a las ostensiblemente previstas en el tratado. Eneste caso la parte demandada puede tratar de justificarsu acción alegando que al firmar el tratado no se hapodido tener la intención de entorpecer la aplicaciónde las leyes generales que no se refieren directamentea la materia que es objeto del tratado y cuya finalidadprincipal es otra. En el litigio sobre la Tutela de losmenores que examinó la Corte Internacional de Justicia,esta tesis dio por resultado que la guarda de la personade un menor, que (conforme a lo que el tratadoprima facie requería) hubiera sido concedida a dete-minada persona si se hubiera atendido a las conside-raciones en materia de tutela, se concediera a otrapersona distinta por razones fundadas en la « proteccióna la infancia ».

44. Claro está que todos estos casos dependeránmucho de las circunstancias que en ellos concurran ytambién en la interpretación del tratado cuya aplica-ción se discuta. El Relator no entra aquí a considerarsi la decisión de la Corte es de por sí correcta ; segúnprueban las opiniones separadas, esa misma decisiónpodía haber tenido su fundamento o explicación enotras razones (véase mas adelante los párrs. 47 y 48 ;también las notas 56 y 62). Esta tesis, sin embargo,lleva implícitas consecuencias inquietantes. No cabe

duda de que en teoría puede hacerse una distinciónentre el caso del Estado que elude claramente la apli-cación de un tratado invocando disposiciones de su le-gislación que ostensiblemente se refieren a otra materiapero que, sin embargo, dan por resultado la inejecucióndel tratado ; y los casos en que cabe interpretar delpropio tratado que las partes sólo se han propuesto conél impedir (o imponer) un determinado acto en ciertascircunstancias específicas, pero no forzosamente enotras, si fuera del caso. Pero se trata de una distinciónsutil, que en muchos casos sería defícil trazar en formaclara o satisfactoria.

45. En su opinión separada (pero coincidente encuanto a la cuestión principal)56. Sir Hersch Lauterpachtenuncia la cuestión en los términos siguientes57.

« Si un Estado promulga y aplica una legislaciónque tiene por efecto hacer el tratado total o parcial-mente inoperante, ¿podrá considerarse que esa legis-lación no constituye una violación del tratado fun-dándose en que la misma se refiere a una materiadiferente de la que ha sido objeto del tratado, en quese ocupa de una institución diferente y persigueotro fin ?

Sir Hersch señalaba a continuación que la dificultad seagrava porque puede suceder que el conflicto entre eltratado y la legislación pertinente esté oculto o « sehaga que esté oculto » por lo que acaso « no sea másque una diferencia de clasificación doctrinal o legisla-tiva » ; y señalaba que « disposiciones idénticas, queen el derecho de un país figuran en una ley para laprotección de la infancia pueden, en otro... estar in-cluidas entre las disposiciones relativas a la tutela ».« Esto », decía Sir Hersch, « como se verá, no es unasimple posibilidad teórica » 58. En esa misma opinión se-parada se negaba a admitir que pueda basarse unadistinción válida en el simple hecho de que el tratadoy la ley persiguen objetos diferentes, si en la prácticael fondo es el mismo, y agregaba que cuando un Estadoconcluye un tratado « tiene derecho a esperar que esetratado no será mutilado o destruido por medidas legis-lativas o de otra índole que persiguen un objeto dis-tinto pero que, en la práctica, impiden la aplicaciónde todo el tratado o parte del mismo » 59. Lo correcto es,pues, según Sir Hersch, considerar que el tratado seextiende a « toda ley y toda disposición legal quedificulte la aplicación de un tratado o esté en contra-dicción con ella »60.

46. Al dar ejemplos prácticos de lo que puede ocurrirSir Hersch Lauterpacht dice :

« El ejemplo siguiente ilustrará el problema ylas consecuencias que de él se desprenden : es fre-cuente que los Estados concluyan tratados de comercio

s5 I.CJ. Reports, 1958, pág. 55.

56 Sir Hersch estuvo de acuerdo con la parte dispositiva de ladecisión, es decir, en que se rechazara la demanda de los PaísesBajos, pero para ello se fundaba en la cuestión del ordenpúblico, mencionada más adelante (véase párrs. 48 y 115), quelas partes habían tratado como cuestión principal del litigio,pero que la Corte por su parte no consideró necesario decidir.

57 I.CJ. Reports, 1958, pág. 80.58 Ibid., págs. 80 y 81.59 Ibid., pág. 81.60 Ibid.61 Ibid., págs. 81 y 82.


y establecimiento en los que se prevé cierta protec-ción contra las restricciones a la importación o a laexportación de mercaderías, a la admisión y residenciade extranjeros, a su derecho a heredar bienes, a lasfunciones de los cónsules, etc. ¿Cuál es la situaciónde un Estado que, habiendo concluido un tratado deese tipo, advierte que la otra parte cercena o haceinoperantes, una después de otra, las disposicionesdel tratado aprobando leyes « que se refieren a unamateria diferente » como la reducción del desempleo,la asistencia y previsión sociales, el fomento de lasartes e industriales locales, la protección de la moralpública en materia de admisión de extranjeros, lasegregación racial, una reforma de procedimientocivil que implique abolición de los derechos consuetu-dinarios de los representantes consulares, una refor-ma del código civil que suponga una modificacióndel derecho de sucesiones que afecte los derechos su-cesorios de los extranjeros, una ley general de codifi-cación en materia de jurisdicción de los tribunalesque implique la abolición de las inmunidades con-cedidas por el tratado a los buques del Estado desti-nados a un servicio comercial, o cualquier otra ley« que persiga un objeto diferente » ? Para la otraparte, tiene poca o ninguna importancia que eltratado se haya convertido en letra muerta comoresultado de leyes que tan manifiestamente afectanal fondo del mismo, pero que persiguen un objetodiferente. »62

Sir Hersch Lauterpacht hace a continuación las siguien-tes declaraciones generales de principio6S :

« Un Estado no tiene derecho a reducir las obli-gaciones que le impone un tratado con respecto auna institución aprobando en la esfera de otra ins-titución disposiciones que tengan por resultado de-jar sin efecto un aspecto fundamental del tratado.No es conveniente aceptar un principio de interpre-tación, acuñado para un caso particular que, si segeneralizara, habría de tener forzosamente gravesrepercusiones sobre la autoridad de los tratados ».

« . . . Una vez que hayamos comenzado a basar lainterpretación de los tratados en distinciones concep-tuales entre normas jurídicas efectivamente contra-dictorias que están situadas en planos diferentes y poresta razón no son, en cierto sentido, incompatibles,podría resultar difícil limitar los efectos de esamanera de proceder en la esfera de la lógica y de laclasificación.»

47. El Relator ha basado el párrafo 3 del artículo 7de esta sección en las opiniones así expresadas por SirHersch Lauterpacht en este caso. En cuanto al principiose refiere, esas opiniones parecen muy correctas. Estono quiere decir que no pueda haber casos en que, al in-terpretar un tratado determinado, se vea que no se hapretendido limitar la libertad de acción de las partes enciertos aspectos, a pesar de que en algunos casos esto

pueda tener consecuencias diferentes de las que hu-bieran resultado de la aplicación estricta del tratadode no haber existido ninguna otra consideración. (Enesto parece haberse basado en efecto la mayoría de laCorte para llegar a su conclusión64. Lo que es inadmisiblees la tesis general de que (para usar la misma fraseologíaque Sir Hersch, véase el párrafo 46, supra) un Estadotiene derecho « a reducir las obligaciones que le imponeun tratado con respecto a una institución aprobando enla esfera de otra institución disposiciones que tenganpor resultado dejar sin efecto un aspecto fundamentaldel tratado ».

48. Asimismo, pueden haber casos o clases de tra-tados en que el derecho o la costumbre internacionales•suponen implícita en el tratado una condición que llegueincluso a permitir, en ciertas circunstancias, actos quesin ella serían contrarios a los términos expresos deltratado. Sirva de ejemplo la excepción de orden públi-co, que se entiende implícita en los tratados relativosa cuestiones de derecho internacional privado (en ellase basaron algunas opiniones individuales en el asuntode la Tutela de los menores, aunque no la decisión dela Corte) ; más adelante se estudian otros ejemplos enrelación con el artículo 23. Pero también aquí se tratade una cuestión diferente de la tesis de carácter generalque permite el incumplimiento del tratado simple-mente porque dicha inejecución puede basarse en laaplicación de una ley que, desde el punto de vista dela clasificación, corresponde al algún otro campo deaplicación o a alguna otra institución.

Artículo 8. Obligatoriedad de los tratados: caso deconflicto entre obligaciones convencionales

49. Párrafos 1 y 2. ~En principio, el Estado que esparte en dos tratados que están en conflicto, está obli-gado por ambos. Esto no significa que en la prácticapueda cumplir los dos, sino que incurre en responsabi-lidad internacional por la inejecución de aquél de losdos tratados que deje de aplicar. Cual haya de ser éste,depende de consideraciones que ya se han examinadoen un informe anterior65. Suponiendo (ya que de otromodo no habría un verdadero conflicto) que ambostratados han sido celebrados con dos partes diferentes,para cada una de estas dos partes el otro tratado esres inter aliors acta, y en virtud del principio pactatertiis nec nocent nec prosunt cada una de ellas tienederecho a exigir la debida ejecución del tratado particu-lar que se ha concluido con ella, o la reparación porcualquier incumplimiento. Acaso deba agregarse queel Relator no ha creído necesario agregar aquí nada

62 Sir Hersch señala aquí que algunas de las leyes que acabade mencionar pueden ser de tal carácter que queden compren-didas dentro de ciertas excepciones siempre implícitas en lostratados o en ciertas clases de tratados, cuestión que se consideramás adelante a propósito del artículo 23 de este proyecto ; pero,dice Sir Hersch, « el argumento que aquí se resume no sigueesa orientación. Se basa en la afirmación de que existe unadiferencia entre el tratado y la ley que impide su aplicación.»

63 I.C.J. Reports, 1958, pág. 83.

64 Véase la decisión final de la Corte que dice lo siguiente(LCI. Reports, 1958, pág. 71) :

« La Corte entiende, pues, que a pesar de sus puntos decontacto y a pesar también de las intromisiones que lapráctica revela, el Convenio de 1902 sobre la guarda de losmenores no incluye la cuestión de la protección a la infanciay a la juventud tal como la entiende la ley sueca del 6 dejunio de 1924. El Convenio de 1902 no ha podido imponer,pues, obligaciones que los Estados signatarios estén obligadosa cumplir en una esfera ajena a la materia objeto del tratadoy, por consiguiente, la Corte no cree que haya habido en estecaso ningún incumplimiento del referido Convenio por partede Suecia.»65 Véase el tercer informe de 1958 del Relator, (A/CN.4/

115), artículos 18 y 19 y el comentario a los mismos.


más a lo que ya dijo en su segundo y tercer informesacerca de los « efectos » de un tratado posterior o deuna obligación convencional posterior sobre el tratadou obligación anterior, y ello por dos razones. En primerlugar, la cuestión es fundamentalmente de interpreta-ción de los dos tratados o de las dos obligaciones con-vencionales de que se trate. En segundo lugar (prescin-diendo, naturalmente, de los casos comprendidos dentrodel presente artículo), o bien la obligación posteriorpone fin a la anterior (ya sea abrogándola definitiva-mente o reemplazándola por una versión enmendada),o bien la existencia de la obligación anterior tiene elefecto de invalidar la posterior. Estos aspectos de losefectos recíprocos de los tratados están, o deberían estar,totalmente comprendidos en las secciones relativas a laextinción y la validez esencial. La situación previstapor el presente artículo, en cambio, únicamente seplantea cuando ninguno de los dos tratados, o ningunade las dos obligaciones convencionales, pone fin al otroo es invalidado por él, pero tanto aquéllos como éstasson incompatibles entre sí.

50. Párrafo 3. Los apartados a) y b) no requierencomentarios, salvo lo que se dijo ya en un informeanterior66. En rigor, en ninguno de estos casos existerealmente un conflicto. En un caso las partes han eli-minado con su acto una de las dos series de obligaciones;y, en el otro, una serie de obligaciones pasa a ser nulay sin valor.

51. Apartado d) del párrafo 3. El Artículo 103 dela Carta de las Naciones Unidas dispone que « en casode conflicto entre las obligaciones contraídas por losMiembros de las Naciones Unidas en virtud de la Cartay sus obligaciones contraídas en virtud de cualquierotro convenio internacional, prevalecerán las obligacio-nes impuestas por la presente Carta ». Como todos losMiembros de las Naciones Unidas, tanto en lo que res-pecta a los tratados anteriores, como a los posteriores,se han hecho Miembros sobre esta base, hay que suponerque han aceptado también la circunstancia de que siuna obligación convencional que los demás EstadosMiembros deban cumplir a su respecto está en conflictocon las obligaciones que les impone la Carta, prevale-cerán estas últimas con el resultado de que no sepodrá reclamar la ejecución del tratado y que no seincurrirá en responsabilidad por ese imcumplimientovis-a-vis de otro Estado Miembro de las NacionesUnidas.

52. En cambio, cuando se trata de Estados no miem-bros la situación no puede ser la misma. Es indudableque para el Estado Miembro las obligaciones que le im-pone la Carta deben prevalecer sobre las que resultende cualquier otro tratado, aun cuando la otra parte enel tratado no sea Miembro de las Naciones Unidas. Noes tan fácil, sin embargo, sostener que en esas circuns-tancias el Estado Miembro no incurre en ningunaresponsabilidad por la violación del tratado y que elEstado no miembro, parte en el tratado, no puede inter-poner válidamente una reclamación internacional. Envirtud del principio res inter olios acta y pacta tertiisnec nocent nec prosunt, esta disposición de la Cartano puede invocarse frente a un Estado no miembro

para justificar la violación de un tratado concluido contal Estado. La obligación de la Carta puede prevaleceren el sentido de que no es posible aplicar el otro tratadodebido a la obligación que resulta de la Carta y delArtículo 103 ; pero parece que el Estado Miembro es-tará, sin embargo, obligado a dar la debida reparaciónal Estado no miembro por la violación en que in-curra 67.

SUBSECCION Ü). LIMITES DE LA OBLIGACIÓN CONVEN-CIONAL (CIRCUNSTANCIAS QUE JUSTIFICAN EL INCUM-PLIMIENTO)

53. La obligación convencional no es ilimitada niprevalece en todas las circunstancias. El objeto de estasubsección es agrupar estas circunstancias en que lainejecución de una obligación convencional estaría, enprincipio, justificada. Las circunstancias se enuncianbajo tres rúbricas :

a) Principios generales y clasificación ;b) Incumplimiento justificado por normas generales

de derecho ;c) Incumplimiento justificado en virtud de una esti-

pulación o condición que el derecho considera implí-cita en el tratado.

RÚBRICA a) . PRINCIPIOS GENERALES Y CLASIFICACIÓN

Artículo 9. Definición general del incumplimientojustificado por aplicación de la norma de derecho

54. Lo que se quiere señalar en este artículo esque las causas de incumplimiento mencionadas en estasubsección no resultan de niguna estipulación expresadel tratado (y, por consiguiente, operan forzosamentecon independencia del mismo). Huelga decir que siel propio tratado prevé ciertas causas de incumplimiento,o permite el incumplimiento en determinadas cir-cunstancias, el incumplimiento basado en esas causaso en esas circunstancias estará justificado ; pero ello esuna cuestión de interpretación del tratado y, por con-siguiente, no entra en el ámbito del presente capítulo.

Artículo 10. Ámbito de la presente subsección

55. El objeto de este artículo es dejar bien sentadoque el caso de que se ocupa la presente subsección, esdistinto, aunque afín, al caso en que hay ciertas causasque, por aplicación de la norma de derecho, permitenconsiderar totalmente extinguido o indefinidamente sus-pendido un tratado, o una parte determinada del mismo.Este último caso se ha examinado en otra parte68. Enla presente subsección se parte del supuesto de queel tratado propiamente dicho sigue en vigor, y se estu-dian las circunstancias en que, a pesar de ello, la ineje-cución total o parcial puede llegar a ser justificada.Por consiguiente, mientras que en el informe sobre laextinción de los tratados (segundo informe de 1957 del

<"> I b i d .

67 Véase el comentario del tercer informe de 1958 del Relator(A/CN.4/115), en cuyo párrafo 85 se llega a una conclusiónanáloga.

68 Véase el segundo informe de 1957 del Relator (A/CN.4/107), artículos 16 a 23 y comentarios a los mismos.


Relator), las causas de extinción que allí se prevénvan encaminadas a una solución permanente o semi-permanente, es decir, a la extinción absoluta o, por lomenos a la suspención indefinida, del tratado en sutotalidad o en lo que respecta a una determinada obli-gación nacida del mismo, la presente subsección se re-fiere principalmente a los incumplimientos de caráctertemporal o ad hoc que, lejos de tener elemento algunode permanencia, van encaminados a que se reanude elcumplimiento tan pronto como pasen las circunstan-cias que justifican el incumplimiento. En esto consistela verdadera diferencia entre el tema de las « causasde incumplimiento » y el de las « causas de extinción »,y de ahí la razón de que deban tratarse por separado,pese a la estrecha analogía que media entre ellas.

56. A pesar de estas consideraciones, el Relator hacreido conveniente incluir dos casos en que es naturalque el incumplimiento sea permanente y en que paratodos los efectos prácticos la obligación habrá terminadoo caducado (con sujeción, en un caso, a las reglas dela sucesión de los Estados). Estos casos son objeto delos artículos 21 y 22 infra y han figurado ya en lassecciones sobre la extinción (véase la nota 68), aunqueen un caso, tal vez no muy apropiadamente. Se vuelvena presentar aquí para aprovechar la oportunidad dedistinguirlos de los casos a primera vista similares quese presentan con respecto al tema de la validez esencial,que se ha examinado en el tercer informe (1958) delRelator69. A este respecto, véase más adelante el comen-tario a los artículos 21 y 22. (Puede ser que en algúnmomento convenga hacer un reajuste de toda estamateria.)

57. El artículo 23, por otra parte, que también puededar lugar a situaciones semipermanentes de inejecución,implica consideraciones de otro orden y ha tenido queser incluido en esta subsección.

Artículo 11. Clasificación

58. Este artículo trata de hacer una exposición generalde las circunstancias en que puede justificarse el incum-plimiento de una obligación convencional, agrupándolasen dos categorías principales. El párrafo 1 apenas sireitera en forma más analítica lo ya dicho en el artículo9, que ha sido comentado en el párrafo 54.

59. Párrafo 2. Hay cierta ambigüedad en la distinciónque se hace en este párrafo según que la causa de justifi-cación del incumplimiento opere ab extra o ab intradel tratado. En rigor, ambas causas justificativas actúanab extra, ya que no tienen su origen en ninguna estipula-ción expresa del tratado que permita la falta de cumpli-miento, o ni siquiera en una estipulación del tratado queimplícitamente pueda entenderse que permite la inejecu-ción. Las causas de que se trata son causas jurídicasgenerales que justifican la inejecución y que no tienennada que ver con el tratado, o son condiciones que, poraplicación de la norma general de derecho, deben consi-derarse implícitas en el tratado, aun cuando no seencuentren enunciadas en él ni puedan siquiera deducirsede sus estipulaciones. Todas estas causas se consideranbajo la rúbrica b) de la presente subsección.

*> Véase la nota 22.

Artículo 12. Algunas consideraciones generales aplicablesa todos los casos en que se invoca el derecho deincumplimiento fundado en la aplicación de la normade derecho

60. Las causas de incumplimiento tratadas en la sub-sección que se comenta se rigen por ciertas considera-ciones comunes, cualquiera que sea su tipo o la formaen que surgen.

Párrafo 1. Este párrafo no requiere ninguna explica-ción. Es obvio que no puede invocarse una causa deincumplimiento excluida expresamente por el propiotratado, por muy justificada que se halle por conside-raciones generales de derecho. Así, del mismo modoque, en el caso de guerra, se concluyen expresamenteciertos tratados para ser aplicados en tiempo de guerrao de hostilidades (convenios de La Haya, de Ginebra,etc.), en los que, naturalmente, no surte la guerra elefecto extintivo o suspensivo que tiene en los demástratados, pueden igualmente contraerse obligacionesconvencionales con miras expresamente a ser aplicadasen algunas de las situaciones que se prevén en la pre-sente subsección.

61. Párrafo 2. Algunas causas de inejecución, talescomo la imposibilidad de cumplimiento, no permitenninguna opción ; pero en la mayoría de los casos su-ponen circunstancias que confieren a la parte interesadauna facultad de incumplimiento y esta parte puedeescoger entre ejercer o no esa facultad. Siendo así, pareceque esa parte ha de ejercer dicha facultad dentro deun plazo razonable. Si no lo hace, es de presumir queestima que la situación que originalmente la autorizabaa no ejecutar su obligación, no ha afectado a ésta yque se propone continuar cumpliendo íntegramente eltratado. Naturalmente, este principio no podrá ser in-vocado por cualquier otra parte en el tratado que noesté cumpliendo a su vez sus obligaciones convencio-nales.

62. Párrafo 3. El principio que está en juego eneste caso es el mismo, mutatis mutandis, que elexaminado en un informe anterior en relación con lascausas de extinción de los tratados. Véase el párrafo 91del Comentario del segundo informe de 1957 del Re-lator (A/CN.4/107).

63. « . . . (salvo que ese acto u omisión sea en sínecesario y esté legalmente justificado)...» Con ellose hace referencia a un punto un tanto difícil y quetal vez no se haya tratado en forma enteramente satis-factoria en el informe anterior a que se ha aludido.Algunos actos, sin ser ilegales, pueden ser innecesariosy como tales podrían haberse evitado. Per contra ningúnacto ilegal puede considerarse « necesario ». Por consi-guiente, sólo si se puede probar que el acto (cuandoexiste) ha sido a la vez legal y necesario, conservará laparte interesada su derecho a invocar la causa pertinentede inejecución.

64. Párrafo 4. Basta recordar los comentarios hechosal artículo 16, párrafo 5, en el segundo informe de1957 del Relator, (A/CN.4/107, párr. 92 del Comen-tario).


RÚBRICA b) . INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO AB EXTRA POR APLI-CACIÓN DE UNA NORMA GENERAL DE DERECHO INTERNACIONAL

Artículo 13. Aceptación del incumplimiento por laotra parte o las otras partes

65. Este artículo y los siguientes 14 a 19, inclusive,tratan de las causas de incumplimiento basadas enconsideraciones jurídicas generales y que no se refierena un tratado en particular. El artículo 13 no requiereexplicación, ya que es obvio que, aunque el incumpli-miento no se justifique inicialmente, su aceptación por laotra parte u otras partes interesadas basta para legiti-marlo. Pero, como se declara en el párrafo 2, la acepta-ción, para que tenga eso efecto, ha de ser clara e inequí-voca e indicar que la otra parte no se limita a tolerarsimplemente la inejecución por no exigir reparación, nitomar ninguna contramedida o recurrir a otros mediosdisponibles. Todo ello puede ocurrir sin que esa otraparte asienta al incumplimiento. La aceptación debe serpues de tal forma que equivalga a un acuerdo de la otraparte de que no se lleve a cabo el cumplimiento.

Artículo 14. Imposibilidad de cumplimiento

66. Párrafos 1 y 2. En relación con estos párrafos,bastará remitirse, mutatis mutandis, a los párrafos 98a 100 del Comentario del segundo informe del Relator,que versan sobre la imposibilidad como causa de ex-tinción de un tratado, salvo por supuesto que, ex hypo-thesi, no es aplicable al caso presente el requisito delcarácter permanente e irremediable de la imposibili-dad, requisito que es necesario para causar la extinción.

67. « La imposibilidad temporal o ad hoc de cum-plimiento . . . » Una imposibilidad permanente pondríafin, naturalmente, al tratado o a la obligación particular.El caso aquí previsto es necesariamente pues el de unaimposibilidad temporal que justifica de momento lainejecución. Lo mismo cabe decir, en realidad, de todaslas causas de incumplimiento consideradas en este infor-me o al menos de todas las comprendidas en la rúbrica a)de la presente subsección (véanse párrs. 55 a 57). Elpunto (que, aunque planteado en relación con la cues-tión de la fuerza mayor (imposibilidad), se aplica enrealidad a todas las causas de incumplimiento tratadasen la presente rúbrica), lo explica muy bien Rousseauen el siguiente pasaje70 :

« Las causas de extinción de los tratados no debenconfundirse con la fuerza mayor que puede ser obs-táculo para la ejecución de un tratado. Esta distinciónse hace por lo demás tanto por la doctrina comopor el derecho convencional. Por una parte, el profes-or Scelle (Precis, II, pág. 419) hace una clara dis-tinción entre la imposibilidad de ejecución y la cadu-cidad. Por otra parte, la Convención sobre tratados,aprobada el 20 de febrero de 1928 por la SextaConferencia Internacional Americana de La Habana,trata en dos artículos distintos de la fuerza mayor(artículo 14) y de la cláusula rebus sic stantibus(artículo 15).

« En derecho internacional, el efecto de la fuerzamayor será exonerar al Estado de la responsabilidadque normalmente le incumbiría por la inejecución

del tratado. Una vez desaparecida la fuerza mayor,reparecerá la obligación de ejecutar, lo que pruebabien que el tratado subsiste. »

68. Párrafo 3. Las razones de este párrafo residen enla naturaleza misma del principio rebus sic stantibus.Es obvio que este principio probablemente nunca seinvocará (ni deberá serlo) en relación con cualquierdisposición de un tratado que no sea fundamental. Portanto, si hay razones válidas para invocarlo en absoluto,tales razones habrán de extinguir el tratado en su totali-dad. El hecho de que el principio rebus sic stantibussólo pueda invocarse por razones que sean fundamenta-les para la continuación de la vigencia del tratado, seha explicado y discutido ya detenidamente en relacióncon los artículos 21 a 23 de la parte III del capítulo Idel Código71. Un cambio en las circunstancias que serefiera a una obligación convencional que no sea fun-damental para el tratado difícilmente puede ser uncambio esencial de las circunstancias como el requeridopara la aplicación del principio rebus sic stantibus;se ha de llegar, por consiguiente, a la conclusión deque el principio no tiene ninguna aplicación al casode inejecución de una obligación particular del tratado,salvo cuando se trata de una obligación fundamental, conlo que el principio rebus sic stantibus, de aplicarse enabsoluto, conduce más bien hacia la extinción del tratado.No cabe duda de que obligaciones de menor importanciapueden hacerse obsoletas. Su extinción o incumplimientojustificado pueden ocurrir por asentimiento o desuso,y parece innecesario prever especialmente tales casos.

69. El Relator ha considerado también si en estasubsección había de figurar la cuestión que ya se pre-sentó como caso v) en el artículo 17 de la secciónrelativa a la extinción de los tratados7a, a saber, la desapa-rición completa de la razón de ser del tratado o de laobligación convencional. Es por supuesto perfectamenteposible que el tratado en general siga vigente, mien-tras algunas de sus disposiciones se hacen anticuadas oinaplicables. Como ejemplo puede citarse el ya expues-to en el párrafo 29 de este Comentario, a saber, el deun tratado que contiene algunas disposiciones basadas enla existencia de un régimen monárquico de gobiernoen las partes, las que se convierten luego en repúblicas.Pero, estos casos parecen normalmente quedar incluidosen el principio de la imposibilidad de la ejecución y,en todo caso, suponen más bien la extinción o caducidadtotal de la obligación referida que su mera inejecucióncomo tal, de modo que no se presentará ni será perti-nente la cuestión del simple incumplimiento. No parecepues necesario tratar este caso en el presente texto.

Artículo 15. Legítima defensa militar

70. El caso que aquí se prevé, el incumplimientotransitorio de una obligación convencional particularfundado en la legítima defensa militar, es distintodel caso de la extinción o suspensión de un tratado ensu totalidad a causa de la guerra o de hostilidades, casoque se ha de estudiar separadamente73. La guerra noextingue ni suspende forzosamente todos los tratados

70 Charles Rousseau, Principes généraux du droit internatio-nal public, Editions A. Pedone, Paris, 1944, Vol. I, pág. 365.

71 Véase A/CN.4/107, párrs. 141 a 180 del Comentario.72 Ibid., párrs. 101 a 103 del Comentario.73 Ibid., párr. 106 del Comentario.


o todas las obligaciones convencionales, pero cuando asíocurre, da lugar a una extinción completa o bien a unasuspensión mientras duren las hostilidades. Lo que seprevé en el presente contexto es el caso de unincum-plimiento específico y más o menos ad hoc, por razonesde legítima defensa, de una obligación particular de untratado que por lo demás sigue vigente. En el presentecaso, pues, se parte de la hipótesis de que el tratadosigue plenamente en vigor y que en principio, conservatoda su fuerza, y se estudian únicamente las circunstan-cias en que, por razones de legítima defensa, sea per-misible dejar de ejecutar temporalmente una determi-nada obligación del tratado, o posiblemente todas ellas.Quizás convenga mencionar además que, en principio,este caso es distinto también de la imposibilidad deejecución, aunque bien puede suceder que en la prácticaexista esa imposibilidad.

71. Párrafo 1. El Relator no considera que la llamada« necesidad », que a veces se ha sugerido como causageneral justificativa de la inejecución de las obligacionesconvencionales, pueda (considerado como categoría) con-ceptuarse como causa válida de inejecución. En otraspalabras : la única clase de necesidad que entraña estajustificación es la legítima defensa militar. El término« militar » se ha usado a propósito para excluir otroscontextos en que se ha usado recientemente la expresión« legítima defensa », como en las expresiones « legítimadefensa económica» o «legítima defensa ideológica».Algunos de estos factores podrían ser invocados por unaparte como causas para tratar de poner fin al tratado deun modo legítimo, o, en algunos casos, podrían dar lugara una situación de imposibilidad de ejecución o a laaplicación de la doctrina rebus sic stantibus, que podríacausar o justificar la extinción del tratado de conformidadcon los principios indicados en un informe anterior; pero,mientras subsista el tratado, no hay, en general, razonespara dejar de cumplir las obligaciones que de él resultan.El caso de la propia defensa militar es diferente enprincipio, siempre que se cumplan las condicionesseñaladas en los apartados a) a d).

72. Esas condiciones no requieren ninguna explica-ción. La que figura en el apartado b) es necesaria afin de evitar que operaciones que no sean en rigor dedefensa militar puedan servir de pretexto para la ineje-cución de obligaciones convencionales.

73. El párrafo 2 tampoco requiere explicaciones. Comoya se ha indicado en relación con los artículos 10 a14 (párrs. 55 a 57), ello es esencial para el tipo deincumplimiento que no afecta la continuidad básicade la obligación, que es el que se estudia en esta partedel Código.

74. Párrafo 3 es el corolario del apartado a) delpárrafo 2. Además de la excepción mencionada, pareceque una simple amenaza, que puede o no realizarse, noconstituye justificación suficiente, y que sólo verdaderasoperaciones, o una amenaza manifiesta e inminente(« en marcha » por decirlo así) justificaría el incum-plimiento de la obligación por esta razón.

75. Acaso deba mencionarse aquí que el caso prin-cipalmente previsto por este artículo es aquél en quela otra parte en el tratado no es autora ni tiene nada

que ver con las operaciones militares que han dadolugar a la necesidad del incumplimiento. Si así fuera,es muy probable que en ese caso la justificacióndel incumplimiento no consistiera meramente en lascausas aquí previstas sino en otras mencionadas en estasubsección (por ejemplo, represalias). El caso estaríaprobablemente comprendido dentro del ámbito de lasnormas sobre los efectos de la « guerra » (incluso lashostilidades) sobre los tratados. Véase el párrafo 70supra y la nota73.

Artículo 16. Disturbios civiles

76. Este artículo no necesita comentarios detallados,aparte de lo que ya se ha expuesto en relación con elartículo 15. Pero se ha de decir algo sobre el principioque está en juego. La mayoría de los tratadistas apenassi aluden al tema ; pero en la obra de Lord McNairsobre el derecho de los tratados 74, se analiza este caso yse citan, para ilustrarlo (y para ilustrar también el prin-cipio general del artículo 15), varias opiniones de losConsejeros Jurídicos de la Corona inglesa. En unaopinión dada por el Abogado del Rey75. (John Dodson,conocido jurista e internacionalista de la Corte delAlmirantazgo), el 6 de febrero de 1835, se expresabael punto de vista siguiente 76 :

« Permítaseme agregar, sin embargo, que en lascircunstancias particulares de disputa en la sucesióndel Trono y de guerra civil interna, España podría talvez justificar, en atención a las exigencias de su propiaseguridad y preservación, la aplicación a los barcosbritánicos, y a los de todas las demás naciones extran-jeras amigas, de ciertas prohibiciones impuestas por suley nacional que, en ciertos puertos, no se aplicaríana sus propios barcos, ya que ninguna nación estáobligada a respetar un tratado de comercio en circuns-tancias que hagan su observancia incompatible con supropia seguridad. »

En una nota al pie de este pasaje, Lord McNair expresadudas sobre algunas consecuencias posibles de esta opi-nión, al decir lo siguiente " :

« Este lenguaje se aproxima peligrosamente al uti-lizado por algunos escritores al enunciar la doctrinarebus sic stantibus. Pero la suspensión temporal de

74 Arnold Duncan McNair, The Law of Treaties British prac-tice and opinions, Clarendon Press, Oxford, 1938.

75 El Abogado (Advocate) del Rey (o de la Reina) en Ingla-terra formaba parte de una institución llamada « Doctors'Commons », cuyos miembros se preparaban (y doctoraban) enjus civile más bien que en common law. Se les solía denominar« los civilistas » o « los doctores ». Se especializaban en derechocanónico, sucesiones y derecho marítimo e internacional. Lainstitución « Doctors' Commons », fundada en el siglo XVI,continuó activa hasta que fué abolida por una ley del Parla-mento en 1857, en virtud de la cual sus funciones pasaron aser desempeñadas por los servicios jurídicos generales del país.En el prefacio a su obra International Law Opinions (Cambridge,1956, 3 volúmenes) y en una conferencia pronunciada en laSociedad Grocio (« The Debt of International Law in Britain tothe Civil Law and the Civilians », Transactions of the GrotiusSociety, Vol. 39, 1953), Lord NcNair ha mostrado en quémedida, a lo largo de los siglos, la Corona y sus consejerosejecutivos recurrieron a la « Doctors' Commons » en busca deasesoramiento en cuestiones de derecho internacional.

76 McNair, op. cit., pág. 236.77 Ibid.


un tratado de comercio a fin de hacer frente a unarebelión, pertenece a un orden distinto de ideas. »

El Relator también abriga algunas dudas acerca de lareferencia a la « seguridad » que se hace al final de laopinión de Dodson. Evidentemente lo que estaba enjuego en el caso citado (puesto que se trataba sólo deuna guerra civil) no era la seguridad del Estado comotal (la entidad internacional, parte en el tratado) sinola seguridad del Gobierno, o de un régimen políticodado. Por ello, es difícil hallar en ese caso una razónque justifique la falta de cumplimiento de un tratadoque, por lo demás, sea aplicable. Lord McNair la en-cuentra en la idea de una condición que el derecho inter-nacional considera implícita en todos los tratados,y que sería aplicable (es decir, que a su juicio, el casoesta comprendido en los previstos en la rubrica b) deesta subsección). Sin duda es posible enfocar la situa-ción desde este punto de vista ; pero el Relator entiendeque hay razones para dar a esta excepción un caráctermás objetivo, como regla independiente de derecho másbien que como condición implícita (en el tratado) poraplicación de la norma de derecho. El caso es muyanálogo al de la legítima defensa (véase artículo 15). Ungobierno no es el Estado ; pero si se trata de un gobiernolegítimo representa al Estado y es el único que tiene dere-cho a representarlo. Tiene derecho a mantenerse contratodo intento inconstitucional de derrocarlo y ningúngobierno puede gobernar si no está facultado — comoderecho propio — para hacer frente a cualquier distur-bio o motín civil. Por tanto, cuando ello sea inevitablepara el ejercicio de ese derecho, las obligaciones con-vencionales deben quedar temporalmente (pero sólotemporalmente) relegadas a un segundo lugar, con suje-ción, mutatis mutandis, a las mismas condiciones quese mencionan en el artículo 15.

Artículo 17. Otras situaciones excepcionales

11. Párrafos 1 y 2. Aunque, como ya se ha dichoanteriormente, el Relator no cree que pueda incluirse,entre las causas que justifican el incumplimiento de unaobligación convencional, una doctrina general de la« necesidad », se admite por lo general que, además delos casos especificados en los artículos 15 y 16, algunassituaciones excepcionales graves debidas a causas natu-rales (denominadas en la terminología legal inglesaacts of God), tales como temporales, terremotos, erup-ciones volcánicas, etc., pueden justificar el incumpli-miento de una obligación convencional. En algunosde estos casos puede producirse una situación de impo-sibilidad, permanente o transitoria, y en todos ellos debeexistir una situación casi de imposibilidad, material omoral, para que el incumplimiento esté justificado. Elpárrafo 2 establece las condiciones necesarias.

78. Este caso está también explicado por LordMcNair78, que cita una opinión dada por Lord Philli-more (entonces Sir Robert Phillimore) en su calidad deConsejero de la Reina, con fecha 29 de agosto de 1866,a propósito de una prohibición de exportar cereales, delos (entonces) principados turcos de Moldavia y Vala-quia, que se hallaban en una situación de extremaescasez de víveres. El dictamen decía79 :

« Que un Tratado de Comercio, como el que existeentre Su Majestad y el Sultán (firmado en Kanlidjael 29 de abril de 1861), no impide que una de laspartes contratantes prohiban, en tiempo de extremaescasez, la exportación de los productos del país ne-cesarios para mantener a la población, es un prin-cipio de derecho internacional que puede considerarsebien establecido por la naturaleza de las cosas y porel uso de los Estados (Vattel L. 2 ; c. 12 : s. 179).Esa escasez existe según la carta del Cónsul Sr.Green (Bucarest, 13 de agosto, No. 24), en los mencio-nados principados, en lo que se refiere a los cereales,maíz, cebada y mijo; y, según se afirma, el man-tenimiento de la población depende sobre todo delprimero de dichos cereales.

« Suponiendo que ésta sea la verdadera situación,estimo que el Gobierno de los mencionados principa-dos era competente para prohibir, durante la carestía,la exportación de dichos cereales. Estimo ademásque no puede aconsejarse al Gobierno de Su Majes-tad que presente una reclamación a fin de que loscontratos de venta de los mencionados cereales, con-cluidos entre los comerciantes británicos y los dedichos principados antes de la publicación de dichaorden, sean exceptuados de ella y de que se permitala exportación del grano ya adquirido en virtud de losmencionados contratos.80 »

Una opinión, en cierto modo similar, sobre la prohibi-ción de importar ganado por razones de sanidad públi-ca, aparece citada también por Lord McNair parailustrar el mismo principio. Sin embargo, el presenteRelator ha preferido referirse a ello al ilustrar el prin-cipio que se enuncia en el artículo 23, apartado c), deesta subsección. El derecho a aplicar las reglamen-taciones normales de un país relativas a la cuarentena,pese a las estipulaciones aparentemente incompatiblesde un tratado comercial, ha venido a considerarse comouna excepción o condición implícita en todos los trata-dos comerciales ; mientras que el caso de la situacióncrítica creada por una extrema escasez de víveres parecemás bien fundarse en principios objetivos de derechoajenos al tratado. Es indudable, sin embargo, que ladistinción puede ser muy sutil.

79. El párrafo 3 no requiere comentarios.

80. El párrafo 4 tiene por objeto poner de relieveque a pesar de las circunstancias, las dificultades quepueda entrañar el cumplimiento de una obligaciónconvencional no son por sí solas un motivo que justi-fique el incumplimiento.

Artículo 17A. Incumplimiento previo por otra parteen el tratado

81. Los motivos por los cuales no se incluye en estelugar de la rúbrica b) de la presente subsección ningúnartículo sobre la cuestión, se exponen más adelanteen el párrafo 102, a propósito del artículo 20, corres-pondiente a la rúbrica c), que contiene disposicionesal respecto.

78 Op. cit., en la nota 74.79 McNair, op. cit., pág. 240.

80 Sir Robert Phillimore añadía que en la última categoría decasos podía corresponder una indemnización.


Artículo 18. Incumplimiento por vía de represaliaslegítimas

82. Párrafo 1. Este artículo suscita un problema deconsiderable dificultad. Antes de pasar a examinarlo ya fin de despejar el camino, debe mencionarse que,como se señala en el párrafo inicial del artículo, elcaso que aquí se prevé no es el de la aplicación de lasimple condición de reciprocidad que normalmente debeconsiderarse implícita en todos los tratados, excepto loscomprendidos dentro de ciertas categorías especiales81,y en virtud de la cual si una de las partes deja deejecutar una obligación convencional de los tipos« recíproco » o « interdependiente » 82, la otra parte estáen consecuencia dispensada de ejecutarla en relación conla primera (y, en todo caso, la primera parte no tendráningún fundamento legal para reclamar si de su propioincumplimiento anterior del tratado se deriva esta con-secuencia). Este caso aparece recogido en el artículo20 de esta subsección. Naturalmente puede tambiénconsiderarse como un caso de « represalia », como asíes en cierto modo. El derecho de que se trata, sin em-bargo, parece fundarse mucho menos en el principio delas represalias en cuanto principio general de derechointernacional, que en la exigencia normal de reciprocidadimplícita en las relaciones convencionales y supuestapor el derecho en todos los tratados que imponen de-rechos y obligaciones recíprocos o mutuamente interde-pendientes. Parece, pues, más indicado este modo deenfocar el problema, dejando que los casos que no esténprevistos por la norma de la reciprocidad se resuelvancon arreglo al principio de las represalias.

83. « . . . en que [la aplicación de la regla de la re-ciprocidad] . . . no constituya un medio de reparaciónsuficiente o no sea practicable...» La medida fundadaen la « reciprocidad » sólo es posible y eficaz en ciertascategorías de casos. Se aplica sobre todo a los casos enque la violación del tratado es de carácter negativo, esdecir, cuando se trata de un simple incumplimiento dealgún requisito del tratado. Así, por ejemplo, si elEstado A rehusa al Estado B ciertas concesiones arance-larias mutuas previstas en un tratado, el Estado B puedeproceder (y normalmente esto bastará) a rehusar lasmismas concesiones al Estado A. Pero muchas vecesla violación de un tratado no es de este tipo. Porejemplo, si un tratado estipula, entre otras cosas, elpago de ciertas cantidades de dinero, como compen-sación del Estado A al Estado B, y A no paga, es posibleque B no pueda recurrir a una medida análoga por nodeber a A ninguna cantidad específica, bien en virtudde un tratado o por cualquier otro concepto, de modoque cualquier medida de retorción, para que sea eficaz,debe ser de distinto carácter. Del mismo modo, si A,contra lo estipulado en un tratado, nacionaliza o expro-pia bienes de B o de sus nacionales situados en elterritorio de A, puede ocurrir que aun siendo posibleteóricamente, en la práctica sea totalmente irrealizableque B tome una medida similar respecto a los bienesde A o de sus nacionales situados en el territorio deB, y es posible que no haya bienes en tales circuns-

tancias o que sólo los haya en cantidades que no puedencompararse con los bienes de B situados en el territoriode A.

84. Por lo tanto, es evidente que (con sujeción alas garantías contra abusos señaladas en los párrafos 3y 4 de este artículo) una autorreparación eficaz83 debeincluir la posibilidad de que en ciertos casos se recurraa medidas que puedan llevar consigo no precisamenteel incumplimiento o la infracción correspondientesdel tratado respectivo, sino el incumplimiento o la in-fracción de algunas otras disposiciones del tratado o, ensu caso, de un tratado diferente84. Tales medidas ten-drían que basarse en el principio de las represalias y estees el caso previsto por el presente artículo.

85. A reserva de las reglas superiores del derechointernacional relativas al uso agresivo de la fuerza uotro uso ilegal de ella, es indudable que existe underecho de represalias legítimas, es decir, represaliasque deben estar circunscritas a ciertas condiciones comola de que las medidas tomadas guarden una relaciónapropiada con el acto o la omisión que las provocó,y ser proporcionadas o equiparables en sus efectos, oen todo caso, no deben hallarse en manifiesta contra-dicción, y la de que deben también limitarse a lonecesario para obtener una reparación. Con sujecióna estas condiciones, las represalias son, por ejemplo,en opinión de Oppenheim85.

« . . . admisibles, no sólo como algunos autoresmantienen en el caso de que se deniegue oretrase la justicia a los ciudadanos extranjeros o se lessometa a alguna forma de malos tratos prohibida porel derecho internacional, sino en todos los demáscasos de transgresiones internacionales de las cualesel Estado lesionado no pueda conseguir una reparacióna través de negociaciones u otro medio amistoso,y cuya causa puede ser el incumplimiento de las obli-gaciones convencionales, la violación de la dignidadde un Estado extranjero, la violación de la soberaníaterritorial extranjera o cualquier otro acto ilícito en laesfera internacional. »

Rousseau8fi reconoce igualmente el derecho a las repre-salias (con sujeción a las mismas garantías) y consideraque son expresamente aplicables al caso de violacionesde un tratado, pero remite el estudio de la cuestióna un volumen posterior relativo al tema general de lareparación, uso de fuerza, etc.87. Hyde 88 admite tambiénla práctica, aunque por razones históricas, se inclina alimitarla a los casos de ocupación o retención de bienesextranjeros por vía de represalias.

81 Véase el apartado e) del párrafo 3 del artículo 18.82 Esos términos aparecen explicados en el artículo 19 y en

el comentario al mismo en el segundo informe del Relator de1957 (A/CN.4/107).

83 Debido al estado rudimentario de las instituciones inter-nacionales, el derecho internacional tiene que seguir siendo porahora un sistema que, con sujeción a las reglas sobre el uso dela fuerza, admita esas posibilidades limitadas de lo que podríallamarse autorreparación pacífica.

84 Con esto no se pretende, naturalmente, sancionar violacio-nes arbitrarias de los tratados.

85 L. Oppenheim, International Law : A Treatise, Vol. IIPeace, 8.a éd., H. Lauterpacht, éd. (Londres, Longmans, Greenand Co., 1955), pág. 897.

86 Op. cit. en la nota 70, supra, pág. 371.87 Oppenheim clasifica también la materia de este modo.88 Charles Cheney Hyde, International Law Chiefly as Inter-

preted and Applied by the United States, 2nd revised edition(Boston, Little, Brown and Company, 1947), Vol. II, págs. 1660y siguientes.


Otros autores89 reconocen la doctrina de las represalias,pero también en ciertos casos las consideran, correcta-mente desde luego, como una consecuencia del carácterinsuficientemente organizado de la sociedad internacio-nal. Así, por ejemplo, Guggenheim90 dice :

« Como en el derecho internacional consuetudi-nario no hay diferenciación de funciones, esta es laúnica posibilidad que tiene el sujeto del derecholesionado de reaccionar contra el agravio que se leha hecho. Sólo están a su alcance actos, que si noconstituyeran una sanción, es decir, si no fueran laexpresión de una función de protección jurídica, de-berían considerarse como una violación del derecho. »

En una nota a este pasaje Guggenheim añade : « Kelsenfué el primero que defendió la teoría exacta en Unrechtund Unrechtsfolge im Vôlkerrecht, Zeitschrift für ôffent-liches Recht, 1932, 571/55.» A continuación dice.91

« Las represalias pueden consistir en cualquier actoque tenga de por sí el carácter de acto contrario alderecho internacional, con la excepción de los queconstituyan actos de guerra. » Con esto, naturalmente,se denotan actos que serían ilícitos si no estuvieranjustificados por las represalias contra un acto ilícitoanterior y el autor aclara que sólo pueden llevarse acabo legítimamente si se observan determinadas condi-ciones. Spiropoulos dice igualmente, después de citarlas mismas condiciones92 : « Aunque la suspensión deuna obligación internacional por vía de represalias es,indudablemente contraria al derecho, no constituye sinembargo un acto ilícito en sí misma. » Hall, al examinarlas medidas de reparación « permisibles » cita las repre-salias como ejemplo, y al enumerar los actos enque éstas pueden consistir, dice : « . . . o, por último,en la suspensión de la aplicación de los tratados »93.De igual modo Verdross94 dice :

« Por represalias debe entenderse una derogacióndel derecho [internacional] por parte del Estado queha sido lesionado en los derechos que le confiere elderecho internacional con el único objeto, desde elpunto de vista jurídico, de inducir al Estado que haseguido esta conducta ilícita respecto de él a repararel daño o a abstenerse de nuevos actos perjudiciales. »

Verdross añade95 :« Las represalias han sido reconocidas, desde el

nacimiento del derecho internacional moderno, comoun medio de protección legal en las relaciones entrelos Estados. »

Por último, puede citarse conjuntamente a Accioly yKelsen en la siguiente cita de Accioly96 :

89 A los autores citados o mencionados en el texto puedenañadirse Rivier, Heffter, Wheaton, etc.

90 Paul Guggenheim, Traité de droit international public,Georg et Cie., SA., Ginebra, 1953, Vol. II, págs. 84-85.

91 Ibid., pág. 86." John Spiropoulos, Traité théorique et pratique de droit

international public, (Librairie Générale de droit et de jurispru-dence, Paris, 1933), pág. 289.

93 Op. cit. en la nota 24, supra, pág. 433.•« A. Verdross, Vôlkerrecht, (Viena, Springer Verlag, 1950),

pág. 328.95 Ibid.96 Hildebrando Accioly, Tratado de Direito Internacional

Público, Río de Janeiro, 1956-1957, Vol. 3, pág. 82. La cita deKelsen procede según el autor de sus Principles of InternationalLaw, págs. 23 y 24.

« Kelsen sostiene . . . que las represalias "no sonilícitas mientras constituyan una reacción contra unacto ilícito ". Desde luego, parece posible atribuira esta reacción el carácter de regítima defensa que,como se sabe, está expresamente admitida en la Cartade las Naciones Unidas.« El eminente maestro austríaco define en otro pasajelas represalias como . . . " actos que, siendo normalmen-te ilícitos, están permitidos excepcionalmente comoreacción de un Estado contra una violación de sus de-rechos por parte de otro Estado ". »

86. Estas citas de diversas autoridades, antiguas ymodernas, parecen suficientes para llegar a establecerlas conclusiones siguientes :

a) En determinadas circunstancias y con sujecióna ciertas condiciones y garantías requeridas por el de-recho internacional, existe al menos un derecho a loque podría llamarse « represalias pacíficas », que nollevan consigo el uso agresivo o ilícito de la fuerza.

b) Estas represalias pueden tener la forma de unainobservancia de lo que de otro modo, sería una obliga-ción convencional o de una violación de dicha obliga-ción.

c) Esta contravención de la obligación convencional(siempre que sea apropiada a las circunstancias y queno baste para el caso otra medida menos vigorosa puedeconsiderarse como una «réplica», a la contravenciónpor la otra parte en el tratado, ya sea de la mismaobligación, de otra obligación del mismo tratado o deuna obligación de otro tratado, ya sea de una obligaciónde derecho internacional general.

87. Al llegar a este punto es necesario examinar ladoctrina de la « opción » que se aduce con unacierta frecuencia, pero que el Relator considera errónea,al menos en el presente contexto y en la forma queusualmente reviste. En el Harvard Research Volume onTreaties se dice lo siguiente97 :

« . . . teniendo en cuenta que la violación de untratado por una de las partes en el mismo no extingueautomáticamente dicho tratado, es evidente que laparte inocente puede simplemente optar por conside-rar que el tratado sigue estando en vigor entre ellay la parte infractora. En este caso, la parte inocenteno está dispensada de ninguna de las obligacionesque le impone el tratado, porque aunque tuvieraderecho a abrogar unilateralmente la relación con-vencional que existe entre ella y la parte infractora,si no se ejercita ese derecho, el tratado sigue siendoobligatorio para todas las partes, exactamente igualque lo era antes de su violación».

Es cierto, claro está, que como se dice en el pasaje arribacitado, cuando existe el derecho a optar por considerarextinguido el tratado y ese derecho no se ejercita, eltratado sigue en vigor para ambas partes. Pero de ellono se deduce, ni mucho menos, que una de las partesdeba continuar observando el tratado en todos susaspectos, pese a que la otra no lo haga, o deje deobservar alguna de sus estipulaciones. Ello equivaldríaa desconocer que el derecho internacional ha admi-tido siempre la posibilidad, no sólo de que un

97 Op. cit., en la nota 15, pág. 1078.

74 Anuario de la Comisión de Derecho International, Vol. II

tratado como tal puede seguir en vigor aunque nosea observado en todos sus puntos por una o másde las partes (en realidad toda esta subsección estáfundada en ese supuesto), sino también que el incum-plimiento de una de las partes puede justificar un in-cumplimiento correlativo, o un incumplimiento distin-to (por vía de represalias) por la otra. En suma, lo queel sistema de Harvard — si así puede llamársele —implica que cuando se produce la violación de untratado, no existe para la parte ofendida un términomedio entre la extinción completa del tratado y laobservancia completa e íntegra por ella de todas lasobligaciones convencionales, a pesar del incumpli-miento de algunas de esas obligaciones o de todas ellaspor la otra. Desde luego ésta no es la verdadera situa-ción.

88. Las autoridades citadas en el Harvard Volumeen apoyo de la tesis arriba citada tampoco son muyconvincentes. Algunas de ellas98 consisten en citas dedecisiones de tribunales internos, sobre todo de paísesdel common-law. Pero las analogías establecidas conrespecto al derecho privado no tienen ningún valor eneste caso, porque en derecho privado no existe ningunainstitución que corresponda a la doctrina de derechointernacional de la autorreparación legítima en ciertoscasos, a título de contramedidas o de represalias. Indu-dablemente en muchos sistemas del derecho privado escierto que si se infringe un contrato en determinadascircunstancias, la otra parte tiene derecho a darlo porrescindido ; pero si dicha parte prefiere no ejercitar estederecho debe continuar cumpliendo las obligaciones queel contrato le impone, a reserva del derecho a reclamarante los tribunales indemnización por daños y perjuicioso cualquier otra reparación con motivo del incumpli-miento de la otra. El derecho internacional en cambio,ha de tener en cuenta que en muchos casos no hay underecho de reparación infalible que pueda ejercerse antelos tribunales internacionales, ni existe ningún medio in-contestable de hacer ejecutar las decisiones de éstos sino se cumplen ; y, por tanto, dentro de ciertos límites,reconoce lo que en realidad es un término medio, esdecir, la legitimidad de algunas medidas de autorre-paración, como medio de resolver dicha situación.

89. El Harvard Volume cita también a algunas auto-ridades internacionales " pero en realidad estas citas noparecen apoyar la tesis de que, por el hecho de que enalgunos casos un tratado siga en vigor a pesar de quealgunas de las obligaciones que impone no ha sidocumplida por una de las partes (y la otra parte no haalegado la extinción del tratado) esta otra parte debe,sin embargo, observar todas las estipulaciones del tra-tado y no puede acudir ni siquiera a una forma corres-pondiente de inobservancia y mucho menos a unaforma diferente de inobservancia, es decir, a una viamedia entre la extinción y la observancia íntegra. Hay,por ejemplo, una referencia a Oppenheim, pero elpasaje mencionado 10° dice únicamente que « la violaciónde un tratado por uno de los Estados contratantes noanula ipso jacto este tratado ; pero queda a la discre-

ción de la otra parte anularlo basándose en dicha viola-ción 101. Ello es cierto (teniendo en cuenta que la facultaddiscrecional sólo existe si la violación es fundamental ;véase la nota 101, infra), pero en modo alguno sirvede fundamento para la afirmación siguiente según lacual si la otra parte prefiere no ejercer esta facultaddiscrecional, no tiene otro medio para lograr la repara-ción de la violación que una facultad, que posible y aunpobablemente no exista, de llevar el asunto ante untribunal internacional. Lord McNair aparece tambiéncitado en el Harvard Volume, que recoge una manifes-tación contenida en el curso que explicó (en francés)en la Academia Internacional de Derecho Internacionalde La Haya en 1933 102. Pero en este caso el pasaje másimportante tampoco apoya la deducción del HarvardVolume : Este pasaje dice lo siguiente10S.

« La violación de un tratado por uno de los Estadoscontratantes no lo abroga ipso facto, sino que a losumo permite a la otra parte optar por su abrogación(naturalmente, no todas las violaciones son lo bas-tante graves para justificar esta medida...) »

En este pasaje, la frase « a lo sumo » parece referirseal destino del tratado en su totalidad, es decir, denotaque, por lo que respecta a la extinción, lo más quecabe, si se produce una violación, es una facultad deabrogación en favor de la parte lesionada, no una abro-gación ipso facto. Tampoco se desprende de aquí enmodo alguno que por el hecho de que esta facultadno se ejerza en un caso determinado (suponiendo quela violación sea lo bastante fundamental para justificar-la) y por consiguiente subsista el tratado, la parte lesio-nada no tiene otros derechos u otras facultades de menoralcance, como por ejemplo las contramedidas por víade un incumplimiento correlativo o de un incumpli-miento distinto. Además, en los casos (que son los quese prevén sobre todo en la presente subsección) en quela violación por una de las partes no sea bastante fun-damental para dar a la otra parte la facultad de dar porterminado el tratado, de modo que no exista tal facul-tad, no puede haber ninguna duda sobre el derecho alincumplimiento correlativo o de otra índole con arregloa las condiciones estipuladas en estos artículos. Puedesuceder que, por razones políticas, un Estado que deseemantener vigente un tratado crea conveniente, a pesarde las infracciones del otro Estado contratante noejercitar su derecho a tomar represalias o contramedidas,pero esto, naturalmente, es otro problema.

90. Crandall104 aparece también citado en el HarvardVolume ; pero en este caso lo que ocurre es que Crandallexamina el problema desde el punto de vista de laextinción de los tratados, y sobre todo examina la cues-

98 Op. cit., págs. 1078 y 1079.99 Op. cit., pág. 1079.íoo Figura en la 4.a edición, pero se reproduce textualmente

en la 8.» edición (Lauterpacht), Vol. 1, pág. 947.

101 En anteriores ediciones de Oppenheim se afirmaba quepara poder hacer uso de esta facultad no era necesario que laviolación fuera fundamental. En una nota a la cuarta edición,Lord McNair, que dirigía la edición, puso en duda la correcciónde esta teoría que, en efecto, es abandonada en la octava edición(Lauterpacht) ; véase la nota 4 en la pág. 947 del vol. 1. Véasetambién el segundo informe (1957) del Relator (A/CN.4/107),artículos 18-20 y el comentario a los mismos.

102 « L'application et l'interprétation des traités d'après lajurisprudence britannique », Recueil des cours, 1933, I.

103 Op. cit., p. 282.104 Crandall, Treaties, their Making and Enforcement, 2.»

edición, 1916, págs. 456, 462 y siguientes.


tión de qué tipo de violación de una parte justifica ladenuncia del tratado por la otra, lo cual es una cuestióncompletamente distinta.

91. Por todas estas razones el Relator cree que, sibien la opinión que figura en el Harvard Volume nocarece del todo de fundamento 105, en realidad no escorrecta en derecho internacional y procede en granparte de doctrinas de derecho privado que no tienenaplicación en la esfera internacional. El Relator consi-dera que la posición correcta a este respecto es la quefigura en el artículo del proyecto que aquí se examina(artículo 18) y también en el artículo 20 que se estudiaa continuación, al cual son aplicables gran parte delos razonamientos anteriores. Sin duda, en lo que serefiere a la propiedad de las contramedidas que se adop-ten a modo de represalias mucho depende del momentoen que sea permisible tomarlas. Sería absurdo sugerir queese derecho nace inmediatamente y sin que antes sehaya intentado llegar a algún arreglo. Esta es la razónde que se hayan insertado en el artículo 18 las disposi-ciones contenidas en los apartados c) y /) del párrafo 3.

92. Párrafo 2 del artículo 18. Este párrafo tienepleno fundamento en las autoridades citadas anterior-mente.

93. Párrafo 3, apartado a). Este apartado se limitaa repetir ex abundanti cautela, al requisito ya mencio-nado en el párrafo 1.

94. Párrafo 3, apartados b), c) y d). Estos apartadosseñalan condiciones que, según creemos, el derechointernacional considera como garantías generales parael ejercicio de las represalias en cualquier circunstancia.

105 Podría razonarse del modo siguiente, aduciendo que espreciso distinguir tres casos :

Caso 1. Una de las partes ilegalmente pretende repudiar eltratado y poner fin al mismo. En estas circunstancias la otraparte puede, o bien aceptar la repudiación o extinción, areserva de su derecho a exigir reparación o compensación por lailegalidad cometida, o bien oponerse a la repudiación o extincióncomo ilegal y nula, pero en este caso debe seguir considerandoel tratado plenamente en vigor. En esta eventualidad, sinembargo, dicha parte renuncia de modo expreso y voluntario asu derecho a aceptar la extinción y debe por tanto continuarcumpliendo el tratado, aunque, naturalmente, conservará suderecho a exigir reparación o compensación por el incumpli-miento de la otra parte.

Caso 2. Una de las partes, sin llegar realmente a repudiar eltratado o a pretender su extinción, comete una de las violacio-nes fundamentales del mismo que, de acuerdo con los principiosestablecidos en los artículos 18-20 del segundo informe (1957)del Relator, justifican que la otra parte dé por extinguido eltratado o que ponga fin al mismo. En este caso también la otraparte tiene derecho de opción. Si no opta por la extinción deltratado, está obligada a seguir observándolo, si bien puedereclamar la reparación o compensación por el incumplimientode la otra parte.

Sin embargo, aun admitiendo en los casos arriba menciona-dos que no hay una posición intermedia entre la extinciónabsoluta y la observancia absoluta, el argumento no podríaabarcar el Caso 3.

Caso 3. Es el previsto en los artículos 18 y 20, es decir, elcaso en que una de las partes no repudia el tratado ni cometeuna de las violaciones fundamentales que justificarían el que laotra parte lo diera por terminado, sino que simplemente infringeel tratado. En este caso, la otra parte, como no tiene derechoa pedir la extinción basándose simplemente en esa infracción,no tiene más recurso directo que acudir al incumplimientocorrelativo, o si ello no basta, a la inejecución, a título derepresalias, de alguna otra obligación estipulada en ese u otrotratado concluido entre ella y la misma parte.

95. Párrafo 3, apartado e). De la naturaleza del tipode tratados mencionados en este párrafo se desprendeautomáticamente que ninguna violación de dicho trata-do justificará el incumplimiento por la otra parte. Aunmenos justificada estaría que una parte en dicho tratadodejara de cumplirlo como contramedida frente a laviolación de algún otro tratado o de una regla generalde derecho internacional por otra parte en aquél. Res-pecto de esos tratados no cabe la posibilidad de « repre-salias ».

96. Párrafo 3, apartado f). A causa de las dificultadesque pueden suscitarse para la aplicación de este artículoy de las dudas que pueden existir acerca de si se haoriginado un derecho al incumplimiento fundado en lascausas señaladas, se considera que esta causa de incum-plimiento no debe poder invocarse más que con suje-ción a las garantías que lleva consigo la aplicación delos procedimientos que al efecto se establecen en elartículo 39. Las razones de orden general que justificaneste criterio son de índole muy similar a las que haninducido al Relator a creer que deben existir garantíasy seguirse procedimientos de esta índole cuando setrata de invocar el principio rebus sic stantibus, o elde la violación fundamental, como motivos para consi-derar el extinguido tratado [véase el segundo informede 1957 del Relator (A/CN.4/107)].

97. Párrafo 4. Este párrafo enuncia la regla generalde derecho internacional que, según se ha consideradoinvariablemente, determina el carácter de las represa-lias que pueden aplicarse legítimamente. Tiene ademáspor objeto subordinar todo el proceso al derecho interna-cional general. Al fin y al cabo, las represalias querevisten la forma de incumplimiento de una obligaciónconvencional no son sino un tipo de represalias y nodifieren genéricamente, en sus modalidades jurídicas,de los otros tipos.

98. Párrafo 5. Este párrafo recoge la regla normal-mente aplicable en los casos comprendidos dentro dela presente subsección, (véase, supra, párrafos 55-56 y67).

RÚBRICA C). INCUMPLIMIENTO JUSTIFICADO a b Ultra EN VIRTUD DEUNA CONDICIÓN QUE EL DERECHO INTERNACIONAL CONSIDERAIMPLÍCITA EN EL TRATADO

Artículo 19. Ámbito de la presente rúbrica

99. Párrafos 1 y 2. Esta rúbrica se refiere al caso deincumplimiento justificado no por la aplicación de unanorma general de derecho internacional enteramenteajena al tratado, sino por una condición que, aunqueno figure expresamente en el tratado ni pueda dedu-cirse de sus estipulaciones, debe considerarse implícitaen él en virtud de una norma de derecho internacional.Hecho este comentario, el párrafo 1 no necesita másexplicación. Cuando las condiciones figuran expresa-mente en un tratado o pueden claramente deducirse desus estipulaciones, el problema es de simple interpre-tación y no exige la aplicación de ninguna normaexterna.

100. Otro modo de presentar este punto sería decirque en el tipo de caso objeto de la presente rúbricase da por supuesto que, ostensiblemente, el tratado de


referencia crea una obligación específica, de modo quela cuestión es si el derecho internacional justifica ono el incumplimiento de esa obligación en ciertas cir-cunstancias. Como la cuestión en sí de si se justificael incumplimiento da por supuesta la existencia de unaobligación convencional prima facie u ostensible, lascondiciones que aparecen expresa o tácitamente en eltexto del tratado se refieren a la existencia de la obli-gación, y no a la justificación de su incumplimiento, yla cuestión se rige por las disposiciones generales rela-tivas a la interpretación de los tratados que figurarán enel proyectado capítulo 3 del Código.

101. Párrafo 3. La razón de ser de este párrafopuede verse confrontando los artículos 20 a 22 inclusive,con el artículo 23.

Artículo 20. Condiciones implícitas en toda clase detratados: reciprocidad o cumplimiento continuo porla otra parte o las otras partes

102. Como sucede muy a menudo en el derecho delos tratados, cabe la posibilidad de clasificar una regladeterminada bajo diversos epígrafes. Es posible afirmarque (aparte de las obligaciones convencionales uotras obligaciones internacionales que, por su carácterde jus cogens, no permiten liberarse de su cumplimien-to por el mero hecho de que otro Estado no las cumpla)hay una norma general de reciprocidad en derecho in-ternacional en virtud de la cual el hecho de que unEstado no cumpla sus obligaciones internacionales enun caso determinado, autoriza a los otros Estados a dejarde cumplir su parte en la obligación correlativa en loque respecta a dicho Estado y, en todo caso, priva aéste del derecho a impugnar dicho incumplimientocorrelativo. Aplicando este principio general a lostratados, el caso previsto en el artículo 20 podríafigurar como un artículo independiente en la rúbricab) anterior, en el espacio previsto para el artículo 17A.Por otra parte, es posible, y probablemente resultamás apropiado, considerar el requisito de la reciprocidadcomo una condición que inevitablemente va implícitay que el derecho considera incluida en todos los tra-tados de tipo « recíproco » o « interdependiente »(véase el párr. 82 supra), es decir en todos los tratadosque no son de tipo integral, con obligaciones absolutaso independientes, a los que ya se ha hecho referenciaen el apartado e) del párrafo 3 del artículo 18 y enel párrafo 95 del presente Comentario. El artículo 20se basa en esta manera de ver la cuestión. Véanse otroscomentarios en el párrafo 82, supra.

103. Hall, al discutir el difícil caso examinado ya enel comentario al artículo 18 (véanse los párrafos 82a 91 supra, gran parte de cuyo contenido es tambiénaplicable aquí), da a entender claramente que, con-sidérese o no la violación del tratado como razónsuficiente para considerarlo totalmente extinguido, elincumplimiento de una obligación particular justi-ficará normalmente, alegándose una condición implícitade reciprocidad, el incumplimiento de la obligación cor-relativa por la otra parte. Hall, bajo la rúbrica « ImpliedConditions under which a Treaty is made » afirmaque, « evidentemente, una condición implícita de lafuerza obligatoria de todo convenio internacional es

que éste sea observado por las dos partes » 106. Seguida-mente examina la cuestión de las violaciones fundamen-tales que dan derecho a la extinción del tratado y con-sidera finalmente el caso de infracciones de menor en-tidad que normalmente no han de producir ese resul-tado. Al examinar este último caso, Hall dice107 que« Rara vez la infracción de un artículo que no estárelacionado con el objeto fundamental o que carece deimportancia..., puedeen justicia exonerar a la otraparte del cumplimiento de las obligaciones que le im-pone el resto del acuerdo ... (las cursivas son nuestras).Las palabras subrayadas indican claramente que inclusocuando no existe ningún motivo para dejar de cumplirla totalidad del tratado o para considerarlo extinguido,se justifica el incumplimiento por la otra parte o lasotras partes de la disposición concreta infringida. Aestas consideraciones pueden añadirse casi íntegramentelos argumentos que figuran en los párrafos 82 a 91 enrelación con el artículo 18, basándose en que el derechoque es más general, amplio o extremo, debe incluir alque lo es menos.

104. Párrafo 2. Este párrafo no requiere explicación.Quizás hubiera podido añadirse una disposición similaren el artículo 18, pero ello sería ocioso, ya que esevidente que todo acto que tenga el carácter de repre-salia sólo puede dirigirse contra la parte culpable.

105. Párrafo 3. Se ha incluido este párrafo en vistade la opinión consultiva dada por la Corte Internacionalde Justicia en la segunda fase del asunto de los Trata-dos de Paz108. Algunos tratados contenían una cláusularelativa a la solución de las controversias en virtud dela cual, de surgir alguna diferencia, cada una de laspartes había denombrar uno de los tres miembros deuna Comisión Arbitral y el tercer arbitro había de de-signarse de mutuo acuerdo. Pero si en el plazo de unmes no se llegaba a este acuerdo, cada una de las partespodía pedir al Secretario General de las Naciones Unidasque nombrara ese tercer arbitro. No se hacía constar— ni probablemente ello era posible — que el Se-cretario General estaba obligado a atender esa petición.En los casos concretos acerca de los cuales se pidió laopinión consultiva de la Corte, no sólo las partes nohabían llegado a un acuerdo para la designación del« tercer » miembro de la Comisión Arbitral, sino queuna de ellas afirmaba que no había ninguna contro-versia y se había negado a nombrar su propio arbitroo a cooperar en modo alguno en el procedimiento con-venido en el tratado para la solución de controversias.En vista de ello se preguntó a la Corte si la otra parte,en el caso de que hubiera nombrado su arbitro y deque hubiere expirado el plazo fijado en el tratado,podía pedir al Secretario General que nombrara el« tercer » arbitro de la Comisión, y si, en caso afirma-tivo y suponiendo que el nombramiento se realizase,la Comisión podía considerarse válidamente constituidasegún el tratado con sólo dos miembros y podía procedera examinar el caso y emitir una decisión con fuerzaobligatoria. La Corte respondió negativamente a estaspreguntas basándose en que por muy clara que fuerala violación del tratado por una de las partes (como era

106 Op. cit. en la nota 24, pág. 408.107 Ibid., pág. 409.»8 l.CJ. Reports, 1950, pág. 65.


el caso) al negarse a prestar su cooperación para ladesignación de la Comisión convenida, esta situaciónno podía resolverse, en el caso concreto, sin contar conella, ya que ello equivaldría a formar un tribunal ar-bitral distinto del previsto en el tratado. En su dictamenrelativo a tres de los Tratados de Paz, la Corte declaróque

« La violación de una obligación convencional nopuede subsanarse constituyendo una comisión que noes la prevista en los Tratados » 109

La Corte Internacional de Justicia declaró también110 :« En los Tratados únicamente se prevé el caso de

que las partes no lleguen a un acuerdo en la eleccióndel tercer miembro, pero no el caso mucho más gravede negativa completa de cooperación de una de ellas,al oponerse a nombrar su propio comisionado. Lasatribuciones conferidas al Secretario General paracolaborar con las partes en la solución de su falta deacuerdo en la designación del tercer miembro nopueden hacerse extensivas a la situación planteada. »

Pero la Corte indicó que en otras circunstancias la si-tuación podía ser diferentein :

« . . . el Secretario General estaría autorizado aproceder al nombramiento del tercer miembro [única-mente] si fuera posible constituir una Comisión deacuerdo con las disposiciones de los Tratados. »

En resumen, se trata de una cuestión de interpretaciónde un tratado particular y teniendo esto en cuenta seha redactado el párrafo 3 del artículo 20 ; pero haparecido oportuno hacer alguna referencia a la cuestiónen vista del importante fallo de la Corte sobre untipo de casos que es corriente.

Artículo 21. Condiciones implícitas en toda clase detratados : compatibilidad continua con el derechointernacional

106. Párrafo 1. El objeto de este párrafo es ponerde relieve la diferencia con el caso en que la incom-patibilidad con una regla o prohibición de derecho in-ternacional general de carácter de jus cogens afecta altratado en el momento en que se concluye, haciendoque carezca de validez esencial según lo prescrito enlos artículos del Código que se citan112. El caso objetode este artículo es diferente, ya que supone la validezoriginal del tratado y se refiere a la cuestión de la justi-ficación del incumplimiento de alguna obligación con-vencional por obra de una regla de derecho internacionalque ha adquirido aceptación general posteriormente altratado y que es incompatible con el cumplimiento dela obligación.

107. Párrafo 2. Como las condiciones que rigen elincumplimiento de una obligación convencional porlas razones especificadas en este artículo son más omenos las mismas que las que justifican que se consi-dere el tratado completamente extinguido, basta porel momento remitirse a los comentarios hechos a propó-

sito del caso vi) del artículo 17 del capítulo I de laparte III del Código113.

108. Párrafo 3. Es necesario abarcar no sólo el casoen que con posterioridad a la conclusión de un tratadoadquiere aceptación general una nueva regla incompa-tible de derecho internacional, de carácter de jus cogens,con la que el tratado entra en conflicto, sino tambiénel caso en que se presentan posteriormente circunstan-cias que no existían al tiempo de concluirse el tratadoy que ponen en juego una regla existente de derechointernacional de ese carácter que no era pertinente enlas circunstancias que existían cuando el tratado entróen vigor. Un ejemplo obvio de este tipo de caso esel de un tratado concluido en tiempo de paz y aplicableprimordialmente en condiciones de paz, cuando estallauna guerra entre una de las partes y un tercer Estadoo entre dos terceros Estados, originando circunstanciasen las que las cuestiones relacionadas con la neutralidadpueden ser fundamentales para una u otra de las partesen relación con la ejecución del tratado. Algunos ejem-plos de este caso los da Lord McNair en su obraThe Law of Treaties, basándose en las opiniones delos consejeros jurídicos de la Corona británica. Así,por ejemplo, en una Opinión de 17 de agosto de 18851U, los consejeros jurídicos aprobaron las instruccionesque iban a enviarse al Embajador británico en elJapón en el sentido de que un tratado existente entreGran Bretaña y el Japón « debía entenderse que estasujeto a las obligaciones que el derecho internacionalimpone en tiempo de guerra y que Gran Bretaña, envirtud de lo dispuesto en el tratado, no podía pretenderque se realizase ningún acto que implicara al Japón enuna violación de la neutralidad... ». Las instruccionesse enviaron en tal sentido. El punto debatido era el de-recho que Gran Bretaña podía haber tenido, en otro caso,a reclamar, en virtud de lo dispuesto en el tratado, eluso de ciertos astilleros y hospitales del Japón en el casode una guerra en que Gran Bretaña se viera envuelta yel Japón permaneciera neutral. También, en un dictamenanterior, de 23 de agosto de 1870, emitido por el Aboga-do de la Reina (Sir Travers Twiss)115, figuraba la opiniónde que los convenios telegráficos internacionales de 1865y 1868 debían, en las relaciones entre un Estado belige-rante y un Estado neutral, considerarse sujetos a lasobligaciones impuestas por el derecho internacional ge-neral a los Estados neutrales. El Abogado de la Reinaseñalaba "6 que

« Como una guerra entre Francia y Prusia impon-dría a las demás partes contratantes deberes super-venientes propios de su condición de neutrales estaspartes contratantes, . . . a falta de disposiciones ex-presas en contrario, deben considerarse [únicamente]que han llegado a ser partes en el tratado con suje-ción a su obligación de cumplir esos deberes. »

109. Párrafo 4. El significado de este párrafo depen-de de la distinción entre jus cogens y jus dispositivum.

109 Ibid., pág. 229.110 Ibid., pág. 227.111 Ibid., pág. 228.112 Véanse en el tercer informe del Relator (1958) (A/CN.4/

115), los artículos 21 y 22 y los correspondientes comentarios.

113 Véanse los párrs. 104 y 105 del Comentario en el segundoinforme del Relator (1957), (A/CN.4/107).

114 McNair, op. cit. en la nota 74, pág. 245.115 Véase al respecto la explicación dada antes en la nota 75

supra.«s McNair, op. cit., pág. 247.


Esta cuestión ha sido ya suficientemente examinada altratar el tema de la validez esencial de los tratados117.

Artículo 22. Condiciones implícitas en toda clase detratados: que no haya ningún cambio en la con-dición de las partes

110. Párrafo 1. Este párrafo tiene por objeto señalarla diferencia con el caso en que la falta de capacidadde una o más de las partes para concertar tratados existeal tiempo de la conclusión del « tratado » y suponepor tanto la falta de la validez esencial del instrumentoen cuestión considerado como tratado internacional.Este caso ya ha sido examinado en relación con el ar-tículo 8 de la parte II del capítulo I del Código, y loscomentarios al respecto figuran en los párrafos 19 a30 del tercer informe (1958) del Relator. El pre-sente artículo 22 trata del caso que se plantea cuandono existe dicha incapacidad al tiempo de concluirseel tratado, pero posteriormente se produce un cambioen la condición de una de las partes.

111. Párrafo 2. Se refiere al caso en que un cambiosuperveniente en la condición de una de las parteslleva consigo la pérdida completa de su identidad an-terior. Ello, con sujeción a las normas de sucesión de losEstados, dará lugar normalmente a la extinción de todoel tratado, si es bilateral, o de la participación de dichaparte en él si es multilateral. Este caso ha sido ya exami-nado en relación con el caso i) del artículo 17 de laparte III del capítulo I y se comenta en el párrafo 95del segundo informe (1957) del Relator.

112. Párrafo 3. Este párrafo trata del caso al quese propone realmente referirse el presente artículo 22,es decir, cuando ha habido un cambio superveniente enla condición de una de las partes, pero no es de talíndole que lleve consigo una pérdida completa o cambiode su identidad. Prima facie, ello no supondrá de porsí ninguna atenuación en la obligación convencional nijustificará su incumplimiento. Pero cuando, comoconsecuencia del cambio, se plantea una situación en laque el cumplimiento de la obligación convencional dejade depender de la exclusiva voluntad de la parte re-ferida, esta parte, en cuanto tal, debe considerarseexonerada del cumplimiento. Hall118 enuncia este prin-cipio del modo siguiente :

« Es también una condición implícita en unaobligación convencional continua que las partes en eltratado sigan gozando de libertad de acción en loque se refiere a las materias objeto de ese tratado,salvo en los casos en que el propio tratado impongarestricciones a dicha libertad, y esa condición siguesiendo válida incluso cuando se renuncia voluntaria-mente a la mencionada libertad de acción. Si unEstado pasa a ser subordinado de otro, o entra aformar parte de una confederación cuya constituciónes incompatible con su libertad de acción en lo quese refiere a las materias objeto del tratado, tal Estadono está obligado a tratar de cumplir compromisosanteriores que sean incompatibles con las obligacionesque le imponen sus nuevas relaciones».

Sin embargo, aunque según lo que acaba de decirseun cambio en la condición de una de las partes origi-nales del tratado pueda privarla de la capacidad nece-saria para dar cumplimiento al tratado y exonerarlapor ello de su ejecución, ello no quiere decir que laobligación desaparezca por completo. Así, refiriéndonosa los casos citados por Hall, cuando un Estado quedacolocado bajo la protección de otro, las reglas de suce-sión del Estado pueden obligar a la Potencia protectoraa hacerse cargo de la responsabilidad de ejecutar lasobligaciones impuestas por el tratado. Lo mismo puedeocurrir si un Estado pasa a ser parte de una unión fede-ral o en otras circunstancias. Pero por tratarse de unamateria relacionada con la sucesión de los Estados nose examina aquí con más detalle.

Artículo 23. Condiciones implícitas en determinadasclases particulares de tratados

113. Párrafo 1. Las condiciones que se han examinadoen los artículos inmediatamente precedentes se consi-deran implícitas por el derecho internacional en todaclase de tratados. Pero hay otras condiciones que elderecho internacional sólo considera implícitas, segúnlas circunstancias, en determinadas clases de tratados.

114. Párrafo 2. No es posible por ahora tratarexhaustivamente la materia, en parte porque dependede la evolución de la práctica y procedimiento conven-cionales, y por tanto no es estática, y en parte por lasrazones que aparecen en la nota al pie del artículo. Elpárrafo 2 del artículo enumera, sin embargo, variosejemplos significativos de este tipo de caso.

115. Apartado a). La cuestión de una excepciónimplícita basada en el orden público en los tratadosrelativos a cuestiones de derecho internacional privadofué examinada recientemente por la Corte Internacionalde Justicia en el asunto de la Tutela de Menores(Holanda contra Suecia)119. Pero la Corte decidió elasunto basándose en otros aspectos y aunque se refirióa la cuestión del orden público no consideró nesesariopronunciarse al respecto. No obstante, algunos de losmagistrados que emitieron opiniones individuales120

insistieron en la existencia reconocida de esta excep-ción como condición implícita en los tratados relativosa cuestiones de derecho internacional privado y conflic-tos de leyes. Dichas opiniones le parecen al Relatorque son de suficiente peso para justificar la inclusiónde esta excepción en el presente artículo, aunque na-turalmente sólo cuando se trata de esta clase de tratados.

117 Véase en el tercer informe del Relator, (1958) (A/CN.4/115), el párr. 75 del Comentario.

118 Op. cit. en la nota 24, págs. 415-416.

"» l.CJ. Reports, 1958, pág. 55.120 Concretamente los magistrados Badawi, Lauterpacht y

Moreno Quintana. El siguiente pasaje de la opinión de SirHersch Lauterpacht expone en forma enérgica y completa elprincipio (Report, págs. 91 y 92) :

« En primer término, el convenio que examina la Corte es unconvenio de derecho internacional público en la esfera de loque generalmente se llama derecho internacional privado. Ellosignifica : a) que debe interpretarse, al igual que cualquier otrotratado, a la luz de los principios que rigen la interpretación delos tratados en la esfera del derecho internacional público ; yb) que esa interpretación debe tener en cuenta las condicionesy circunstancias especiales de la materia objeto del tratado,tratado que, en el caso actual, pertenece a la esfera del derechointernacional privado.

« En segundo lugar, en la esfera del derecho internacionalprivado, la excepción de orden público, de public policy, como


116. Apartado b). Es bien sabido que los tratadosde comercio suelen incluir cláusulas de carácter muygeneral que, ostensiblemente, confieren a los extran-jeros el mismo trato que a los nacionales en lo relaciona-do con el ingreso en el país, el ejercicio del comercioo de la industria en el mismo, etc. Interpretadas literal-mente, esas cláusulas parecerían otorgar derecho pocomenos que absolutos en la materia. Pero esos tratadosnunca se han considerado que menoscaban el derechode las autoridades locales a prohibir la entrada en elpaís a ciertos individuos por motivos personales o envirtud de una política general y no discriminatoriasobre la inmigración o el empleo. Es verdad que enalgunos de los tratados más modernos de comercio elderecho que antes era aparentemente absoluto tiende aser calificado específicamente mediante ciertas frases.Por ejemplo, los subditos o ciudadanos de las partescontratantes sólo tienen derecho de acceso, etc., en igual-dad con los nacionales « con sujeción a las leyes y regla-mentos generalmente aplicables a los nacionales ». Estasfrases no siempre aparecen en tratados anteriores. Peroevidentemente se las ha considerado implícitas y con suaparición subsecuente en tratados ulteriores más bien sedeclara probablemente una situación ya existente, que secrea nada nuevo. Del mismo modo, el derecho a deportarextranjeros nunca se ha considerado afectado por estetipo de cláusulas.

117. Apartado c). Cabe hacer sobre este apartado,consideraciones muy similares a las que ha merecidoel anterior, salvo que en el caso de la importación yexportación de mercaderías no se estipula normal-mente un trato análogo al concedido a los nacionales,sino un trato de nación más favorecida. Sin embargo, elderecho general a comerciar, reconocido en muchostratados de comercio, nunca se ha considerado comoatentatorio contra el derecho de las autoridades localesa prohibir en absoluto el tráfico de determinadas clasesde bienes o efectos o de hacerlo en determinadas cir-cunstancias particulares, como se indica en el artículo.También en este caso muchos de los tratados concerta-dos últimamente incluyen cláusulas que prevén expresa-mente dicho derecho de prohibición ; pero, como enel caso anterior, el efecto de tales cláusulas no pareceser más que declaratorio. Lord McNair cita como ejem-plo una opinión dada por los Consejeros Jurídicos dela corona británica el 18 de marzo de 1867 m , en laque se examinaban los efectos de un tratado comercialangloitaliano que contenía « las acostumbradas cláu-sulas de reciprocidad relativas a la libre importación

motivo para excluir la ley extranjera en un caso particular, seencuentra reconocida generalmente, más aún, umversalmente.Se reconoce en varias formas y con mayor o menor impor-tancia y, a veces, con notables diferencias en la manera deaplicarla. Así en algunas cuestiones, tales como el reconoci-miento de los títulos de propiedad adquiridos en el extranjero,los tribunales de algunos países se muestran más reacios quelos de otros a permitir que su concepción del orden público —de public policy — sea un obstáculo para los títulos así adqui-ridos. Pero esa actitud de reserva en ciertos aspectos se ve amenudo neutralizada por normas procesales o sustantivas enotras esferas. En conjunto, el resultado es el mismo en la mayorparte de los países, hasta el punto de que el reconocimiento delpapel del orden público debe considerarse como un principiogeneral de derecho en la esfera del derecho internacional pri-vado.»

121 Op. cit. en la nota 74 supra, pág. 241.

en el territorio de cada una de las partes contratantesde los productos de la otra ». La cuestión era determinarsi ello impedía o no a las autoridades del Reino Unidoque prohibieran la importación de ganado por motivosde sanidad (p. e., sospecha de fiebre aftosa). Los aseso-res jurídicos expresaban en su dictamen que : « ningunacláusula de este tipo puede considerarse en justiciaque restringe las facultades del Gobierno para prohibiren circunstancias excepcionales como las que actual-mente existen y por motivos de salud pública y bien-estar del país, la importación de ganado extranjero ».Por la frase que seguidamente se cita aparece claro quelos consejeros jurídicos no invocaban ningún principiogeneral de « fuerza mayor » para justificar el incum-plimiento : « Es una máxima de derecho internacionalque los casos de este tipo se consideran siempre comoexcepciones tácitas y necesarios del tratado.» Enresumen, debe considerarse implícita en los tratadoscomerciales una condición que prevea casos de estetipo.

118. Apartado d). Este apartado trata de una esti-pulación implícita que, por la naturaleza del caso, se haconsiderado siempre como condición en los tratados degarntía. No necesita ningún comentario especial.

SECCIÓN 2. CUESTIONES PARTICULARES RELATIVAS A LAAPLICACIÓN DE LOS TRATADOS

SUBSECCIÓN I). APLICACIÓN TEMPORAL Y TERRITORIALDE LOS TRATADOS

RÚBRICA a) . APLICACIÓN EN EL TIEMPO

Articulo 24. Nacimiento y duración de la obligaciónconvencional

119. Párrafos 1 a 3. Estas disposiciones, aunque sonde carácter rutinario, deben figurar no obstante en unCódigo completo. Se refieren al momento exacto enque nacen y se extinguen las obligaciones derivadas deun tratado. Las disposiciones del Código a que se hacereferencia en estos párrafos son las relativas a la entradaen vigor y extinción de los tratados 122.

120. Párrafo 2. En el caso de tratados multilaterales,como ya se ha visto en el párrafo 4 del artículo 41 dela parte I del capítulo I del Código 123, la entrada envigor de un tratado, en cuanto tal, únicamente creaobligaciones para los Estados que en esa fecha hayanhecho lo necesario, mediante su firma, ratificación oadhesión, para indicar su participación en él. En lo quese refiere a las demás partes, su obligación surgiráposteriormente, a medida que depositen los instrumentosde ratificación o de adhesión.

121. Párrafo 4. El principio incorporado en estepárrafo fue reconocido por la Corte Internacional deJusticia en la primera fase del asunto Ambatielos,cuando rechazó cierto alegato basándose en que « . . . si-gnificaría dar efecto retroactivo al artículo 29 delTratado de 1926, cuando el artículo 32 del mismodeclara que el Tratado, es decir todas sus disposiciones,

122 Informes primero (1956) y segundo (1957) del Relator(A/CN.4/101 y 4/107, respectivamente).

123 Pr imer informe (1956).


debe entrar en vigor... en el momento de su ratifi-cación »124.

122. « Salvo que así lo disponga expresamente, oello haya de deducirse necesariamente de sus estipula-ciones . . .» Esta excepción a la regla de la irretroac-tividad fué también reconocida por la Corte Internacionalde Justicia en el mencionado asunto, al declarar125

que la conclusión de que un determinado artículo deltratado de referencia no era retroactivo « . . . podríahaber sido rechazada si hubiera habido una cláusulaespecial o alguna materia especial que exigiera unainterpretación retroactiva». Hay cierto peligro de con-fusión en lo que se refiere a la retroactividad de los tra-tados. En cierto modo un tratado, cualesquiera que seansus disposiciones, nunca puede ser retroactivo ya quejamás puede entrar en vigor antes de la fecha prevista ensus estipulaciones o, a falta de una estipulación clara alrespecto, según los principios ya enunciados en la parteI del capítulo I del Código 126. Pero, por supuesto, en untratado puede perfectamente acordarse que aunque sóloentre en vigor en una fecha determinada, una vez vigentehabrá de remontarse en cierto modo a acontecimientosque ya hayan sucedido. Cuando un tratado tiene efectoretroactivo en este sentido, la obligación de aplicar re-troactivamente el tratado o algunas de sus estipulacionespuede, sin embargo, no existir antes de una fecha deter-minada, a saber, la fecha de entrada en vigor del tra-tado ; pero ello no es óbice para que la obligación que hade aplicarse retroactivamente nazca en dicha fecha ; porel contrario, ello es lo que hace nacer la obligación. Esindudable que este resultado únicamente puede produ-cirse cuando hay una estipulación expresa en tal sentidoo ello haya de deducirse necesariamente. La presuncióndebe ser siempre en contra de la retroactividad.

RÚBRICA b) . APLICACIÓN TERRITORIAL

Artículo 25. Principios generales

123. Párrafo 1. Las cuestiones relativas a la aplica-ción territorial de un tratado no se presentan normal-mente en los casos en que todo el proceso de la efecti-vidad y ejecución del tratado puede llevarse a caboexclusivamente por la acción del gobierno metropolitanocentral del Estado de que se trate, y en esta categoríafiguran especialmente las clases de tratados mencionadasen este párrafo, tales como los tratados de alianza,de paz y amistad, de reconocimiento, de establecimientode relaciones diplomáticas, etc.

124. Párrafo 2. Este párrafo recoge el principio obviode que la cuestión de la aplicación territorial se rigeprimordialmente por las estipulaciones del propio tratado,en todos los casos en que el tratado, expresa o implíci-tamente, prevé su aplicación territorial.

125. Párrafo 3. Cuando el tratado guarda silencio yno puede extraerse ninguna deducción clara de sutexto (y salvo que su aplicación se limite expresamentea una porción o porciones de los territorios — o aciertos territorios únicamente — de las partes contra-

124 l.CJ. Reports, 1952, pág. 40.125 Ibid.126 Véanse notas 123 y 124.

tantes) serán aplicables las restantes disposiciones deesta rúbrica.

Artículo 26. Aplicación al territorio metropolitano

126. Párrafo 1. No puede haber nunca ninguna dudade que, salvo que en él se disponga expresamente otracosa, un tratado debe aplicarse automáticamente a todoel territorio metropolitano, por lo menos, de cada unade las partes contratantes.

127. « .. .o a todos los territorios que forman partedel territorio metropolitano de cada una de las partescontratantes.» Se han insertado estas palabras porqueen el caso de ciertos Estados no todos sus territoriosmetropolitanos están necesariamente situados dentro delos confines de una sola frontera, pudiendo estar se-parados entre sí por territorios de otros Estados o porlos mares.

128. Párrafo 2. Este párrafo trata de dar una defini-ción de la expresión « territorio metropolitano » y tienepor objeto establecer lo que prima facie distingue unterritorio metropolitano de uno dependiente.

129. « Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo3 . . . ». Estas palabras se han insertado por la necesidadde tratar por separado el caso de las uniones federalesy de las federaciones. Este caso constituye el objetodel párrafo 3. En todas las constituciones federales losEstados, partes o provincias que forman la unión ofederación poseen, en mayor o menor grado cierta auto-nomía local ; en algunos casos, por lo menos enteoría, tienen completa autonomía local en todas lascuestiones que no son por necesidad comunes a la unióno federación, en cuanto entidad y como unidad, comoson, por ejemplo, las cuestiones de defensa y de rela-ciones exteriores. Sin embargo, no puede haber ningunaduda de que las partes constituyentes de una uniónfederal o una federación forman parte integrante delterritorio metropolitano.

130. De las palabras «salvo que en él se dispongaotra cosa . . . » del párrafo 1 de este artículo, se deducenaturalmente que éste de ningún modo impide lainserción en los tratados de la llamada « cláusulafederal » cuando hay un acuerdo en este sentido.

Artículo 27. Aplicación a los territorios dependientes

131. Párrafo 1. Si puede darse una definición satis-factoria de territorio metropolitano, bastará en principiodefinir como territorio dependiente aquel que, por defi-nición, no es metropolitano.

132. Párrafo 2. Este párrafo enuncia la regla básicade que, en principio, y salvo que en él se dispongaotra cosa, expresamente o en forma claramente implí-cita, un tratado se extiende automáticamente a todos losterritorios dependientes de las partes contratantes.

133. « Con sujeción a lo dispuesto en el párrafo 3.. »La regla básica que acaba de enunciarse se instituyósin embargo en una época (y, sobre todo, en una cir-cunstancia) en que muchos o la mayor parte de losterritorios dependientes lo eran más o menos en absolutoy carecían de toda forma de gobierno propio o de ins-stituciones locales autónomas. Esta situación va siendo


cada vez más rara en los tiempos modernos, si dehecho no está a punto de desaparecer. Probablementepuede decirse que únicamente un pequeño número delos territorios dependientes que existen todavía en elmundo están en esa situación y que ese número va dis-minuyendo progresivamente. Ello ha impulsado a ciertasautoridades, como Rousseau, a proponer una regla que daal traste por completo con la regla básica enunciada en elpárrafo 2 del artículo que se comenta. Dicho autorformula la regla del modo siguiente127 :

« Salvo en la hipótesis de que un tratado, por suobjeto, se refiera exclusivamente a las colonias, lostratados concluidos por un Estado no se extiendenautomáticamente a sus colonias. »

Según la tesis así expuesta, un tratado no ha de aplicarsenunca a los territorios dependientes a menos que serefiera específicamente a determinados territorios de esetipo o que, como el propio Rousseau agrega, las estipu-laciones del propio tratado prevean su aplicación a losterritorios dependientes de las partes contratantes.

134. El Relator, aunque en general está de acuerdocon la tesis propuesta por Rousseau, no cree necesarioni conveniente formularla de manera tan categórica yestima preferible mantener la regla básica, tal comose enuncia en el párrafo 2 del artículo que se comenta,sin perjuicio de prever excepciones en aquellos casosen que sea evidente que la situación constitucional enlo que respecta a un territorio dependiente no permiteninguna aplicación automática de un tratado sin suconsentimiento, o sin cumplir diversas formalidades detal género, que incumben principalmente a las institu-ciones locales del territorio dependiente interesado.

135. Párrafo 3. En este párrafo se enuncian las ex-cepciones a que se acaba de aludir. En los casoscomprendidos en los apartados à) y b), es evidenteque el gobierno del territorio metropolitano del Estadoque es parte en el tratado no tiene ninguna potestadconstitucional para obligar al territorio dependiente aque acepte u observe el tratado. En tales circunstancias,la participación de ese Estado en el tratado no puedellevar consigo su aplicación al territorio dependiente.

136. Apartado c). Este apartado prevé una situaciónque no deja de ser corriente, en la que, aunque el te-rritorio dependiente no goza de plena autonomía interna,ni siquiera en la materia que es objeto del tratado, lasrelaciones constitucionales entre él y el gobierno me-tropolitano son tales que se requiere la cooperación acti-va de las autoridades e instituciones locales para la eje-cución del tratado en dicho territorio, ejecución quesería imposible sin tal colaboración ; o en los casos enque, en virtud de las citadas relaciones constitucionales,los tratados concluidos por el gobierno metropolitanono pueden aplicarse al territorio dependiente, sinque haya mediado, al menos, una previa consulta. Tam-bién en este caso sería difícil, y en verdad iría en contrade los derechos de los territorios dependientes, sostenerque la participación de un tratado del gobierno metro-politano ha de llevar consigo automáticamente su apli-cación al territorio dependiente.

137. Párrafo 4. El objeto de este párrafo es ponerde relieve el hecho de que el factor determinante

que interviene en los casos previstos en el párrafo 3del artículo que se comenta es la situación constitucionalnormal que existe en relación a los territorios depen-dientes interesados o que existe entre ellos y el gobiernometropolitano ; y no la posibilidad de que el gobiernometropolitano pueda, en fin de cuentas, tener podereslegales o materiales de coerción que le permitan obligaral territorio dependiente a ejecutar el tratado. Por su-puesto, esos poderes pueden en muchos casos existir ytenerse en reserva, pero no han de utilizarse sino encircunstancias expresamente definidas o, muy excep-cionalmente, en caso de urgencia. Ciertamente no hande emplearse para imponer la aplicación de un tratadoa un territorio dependiente en circunstancias distintaso contrarias a las previstas en la situación constitucionalexistente respecto a ese territorio128 ; y un gobierno me-tropolitano no debe colocarse en una posición de laque tenga que optar entre renunciar por completo aparticipar en el tratado, o aplicar en última instanciamedidas coercitivas para imponer su aceptación y apli-cación a territorios que acaso se hallen muy avanzadosconstitucionalmente y no deseen aceptar el tratado, oestimen que esa aplicación va en contra de sus propiosintereses locales.

Artículo 28. Determinación de la condición de territo-rio metropolitano o de territorio dependiente

138. Párrafo i. Se ha incluido este artículo por surgira menudo dificultades a propósito de la cuestión dequien tiene derecho a determinar, en última instancia,si un territorio dado es metropolitano o dependiente.En los artículos 26 y 27 se ha tratado de definir loque es territorio metropolitano y, por exclusión, lo quees territorio dependiente. Con sujeción a lo dispuestoen esos artículos, la cuestión ha de depender de la inter-pretación que se dé a las disposiciones constitucionalese instrumentos internacionales pertinentes.

139. Párrafo 2. Las palabras iniciales del párrafo —« Con sujeción a cualquier cláusula pertinente del tra-tado y a cualquier recurso internacional que exista...» —•tienen por objeto indicar que dicha determinación puede,en última instancia, no corresponder al gobierno me-tropolitano con carácter final y definitivo. Con estareserva, parece sin embargo que la determinación corres-ponde al gobierno metropolitano y desde luego sóloél puede hacerla en primer término. Así se indica enel apartado a). El punto tratado en el apartado b) estárelacionado con el anterior, pero es independiente. Nose trata de determinar la condición de un territorio dado,como metropolitano o como dependiente, sino de señalarlo que abarca administrativa o geográficamente el te-rritorio referido, es decir sus límites, si están o no in-cluidas ciertas porciones adyacentes del territorio, en-clavados, islas costeras, etc.

140. Párrafo 3. Parece conveniente incluir una dis-posición en este sentido. Los Estados no pueden, conposterioridad a la conclusión de un tratado, alterar suaplicación territorial por un mero ipse dixit al efecto

127 Rousseau, op. cit., en la nota 70 supra, pág. 381.

128 Especialmente cuando, como sucederá a menudo en estascircunstancias, la referida situación constitucional forma partede una evolución planeada hacia el gobierno propio o la in-dependencia.


de que ciertos territorios, que ostensiblemente son partede sus territorios metropolitanos, no lo son, o viceversa.Cualquiera determinación de esta índole que dependaúnicamente de una declaración del gobierno en cuestióndebe hacerse y publicarse antes de la conclusión deltratado o, en otro caso, señalarse expresamente a la aten-ción de las otras partes al tiempo de la conclusión deltratado.

141. Párrafo 4. Por otra parte, con posterioridad ala conclusión del tratado puede ocurrir un verdaderocambio en la condición o situación constitucional de unterritorio dado o en las relaciones entre éste y elgobierno metropolitano, y por ello se hace en estepárrafo la salvedad de que la determinación o indicaciónse hagan como resultado de un verdadero cambio en lacondición o situación constitucional, etc. En tal caso,el párrafo referido del artículo no sería, en cuanto tal,aplicable. Pero de ello no debe deducirse necesariamen-te que el tratado automáticamente pase a ser aplicable, odeje de aplicarse al territorio de que se trata. Esaaplicabilidad dependerá de las estipulaciones del propiotratado y de las reglas relativas a la sucesión de losEstados u otras análogas.

SUBSECCIÓN Ü). EFECTOS DEL TRATADO EN LA ESFERAINTERNA

RÚBRICA a ) . EFECTOS DE LOS TRATADOS EN LAS INSTITUCIONESDEL ESTADO Y EN LO QUE RESPECTA A ELLAS

Artículo 29. Pertinencia de los aspectos internos de laaplicación del tratado

142. Ni en este artículo ni en ninguno de la presentesubsección se pretende plantear problemas filosóficossobre el modo en que un tratado surte sus efectos enla esfera interna, es decir, si ejerce esos efectos directa-mente o sólo a través de la constitución y el derechointernos. Por razones que se explicarán a propósito deun artículo posterior, se considera que desde el puntode vista puramente práctico la cuestión tiene pocatrascendencia. El artículo se limita a enunciar el hechoincuestionable de que un tratado produce sus efectos antetodo en la esfera internacional, que es el ámbito en elque las partes deben ejecutarlo, y la cuestión de losefectos en la esfera interna únicamente es pertinenteporque en la práctica puede afectar la capacidad, (aunqueno la obligación jurídica) de las partes para cumplirese deber.

Artículo 30. Deberes de los Estados en relación consus leyes y constituciones

143. Este artículo y el siguiente representan pocomás que una enunciación en la esfera interna de al-gunos de los principios generales que ya se han exami-nado antes en el presente informe, y para los cualesbasta remitirse a los párrafos 32 a 48 del mismo.Conviene en particular tener presente que por muyseparadas que puedan estar en la esfera interna ciertasentidades como el poder ejecutivo, el poder legislativo yel poder judicial, y por muy contrapuestas que se hallenen dicha esfera, hasta el punto de que sea imposible elcontrol mutuo, el Estado es sin embargo, desde el puntode vista internacional, una entidad única e indivisible. Siun tratado llega a tener fuerza obligatoria para un Estado

por haber sido concluido en debida forma, obliga alEstado en su conjunto, y, por derivación, a cada uno desus varios órganos e instituciones, cada uno de las cualesqueda obligado, como parte del Estado, a hacer lo quesea necesario para poner en práctica el tratado. Por tanto,nunca será admisible, como causa para excusar el incum-plimiento de un tratado, por ejemplo, el hecho de queaunque los órganos administrativos del Estado estuvierandispuestos a cumplirlo, los órganos legislativos no apro-baran las disposiciones necesarias, o los judiciales noaplicaran el tratado en los tribunales. Los tratadistas in-sisten una y otra vez sobre este punto y en el HarvardVolume on Treatiesm se citan muchos ejemplos intere-santes al respecto. Por ejemplo, ya en 1833 el Sr.Livingston, Secretario de Estado de los Estados Unidosdijo, en un pasaje citado por Wharton130,

« El Gobierno de los Estados Unidos entiende quesiempre que un tratado haya sido debidamente con-cluido y ratificado por las autoridades con reconocidacompetencia para ello, todos y cada uno de los depar-tamentos del gobierno están obligados a llevarloíntregramente a la práctica de acuerdo con sus térmi-nos, y considera que el cumplimiento de esta obligaciónconsiste en la debida observancia de la buena fe entrelas naciones. »

Más o menos por la misma época (1839) el Consejode Estado de Francia « afirmó que la obligación deejecutar los tratados no incumbe a un sólo órgano oautoridad sino a todos aquellos, ya sean legislativos,ejecutivos o judiciales, cuya colaboración pueda sernecesaria » (subrayado por el Relator)131. Wheaton (edic.Dana)132 hace la misma observación en los siguientestérminos :

« Si un tratado obliga al pago de dinero o algúnotro acto especial que no puede realizarse sin aprobaruna legislación al efecto, el tratado sigue obligandoa la nación ; y ésta tiene la obligación de aprobarlas leyes necesarias. Si no se cumple este deber elresultado es que la nación viola el tratado, del mismomodo que si la violación hubiera sido un acto afirma-tivo ejecutado por cualquier otro departamento delEstado. Cada nación es responsable del funcionamien-to adecuado del ordenamiento interno, a través delcual ejerce sus funciones soberanas. »

144. Rousseau formula también el mismo principiocuando dice133 que puesto que todos los órganos del Esta-do « están obligados a contribuir a la aplicación del tratado,el órgano legislativo — que es tan órgano del Estadocomo los órganos ejecutivo y judicial — está pues obli-gado a elaborar las medidas necesarias... para asegurarla ejecución del tratado » y cita luego el fallo del Tri-bunal Permanente de Justicia Internacional en el asuntode los Intereses Alemanes en la Alta Silesia para poner

129 Op. cit. en la nota 15 supra ; véase el comentario de losartículos 20 y 23 del Harvard Draft, passim.

130 Wharton, A Digest of the International Law of the UnitedStates, 1887, pág. 67.

131 Harvard Law School, Research in International Law, III,Treaties, pág. 979, citando a Dalloz, Jurisprudence Générale,Répertoire, Vol. 42, I, N.o 131, pág. 555.

132 Nota N.o 250 de Dana citando a Kent, 1, págs. 165 y 166.Wheaton, Elements of International Law, 8.a edición americana,(Dana), pág. 715).

133 Op. cit. en la nota 70, pág. 407.


de relieve que las dificultades, conflictos, etc., de ordeninterno no tienen trascendencia desde el punto devista internacional, y sólo tienen interés en la esferainterna. En dicho pasaje afirma134

« La jurisprudencia internacional consagra con todaclaridad la superioridad del tratado sobre la ley, ha-ciendo prevalecer en caso de conflicto el primerosobre la segunda, cualquiera que sea la relación deanterioridad existente entre los dos actos jurídicos.Para el juez internacional, en efecto, las leyes nacio-nales no son más que « simples hechos, manifesta-ciones de la voluntad o de la actividad de los Estados »[Tribunal Permanente de Justicia Internacional, fallodel 25 de mayo de 1926, asunto de los interesesalemanes en la Alta Silesia Polaca, (fondo del asun-to), Publications de la Cour, série A, N.° 7, pág. 19] ».

Igualmente, en el asunto del Intercambio de poblacionesturca y griega, el Tribunal Permanente afirmó que esun « principio evidente », el que

«. . . un Estado que ha contraído válidamenteobligaciones internacionales debe introducir en sulegislación las modificaciones necesarias para asegurarla ejecución de las obligaciones asumidas. » 135

Cabe mencionar también al fallo del Tribunal Perma-nente en el caso de la Jurisdicción de los Tribunalesde Danzig136. En otra forma y contexto que se refería enparticular al caso de Estados federales, el Tribunaladoptó la misma postura en el caso Montijo, en el cualun gobierno federal declinaba toda responsabilidad porlos actos de un Estado componente respecto a un tratado.El arbitro dijo :

« A los efectos del tratado no existen Estadosseparados ; estos Estados han renunciado a ciertosaspectos concretos de su soberanía inherente yúnicamente puede negociarse con ellos a través desu representante o delegrado acreditado, que es el go-bierno federal o general. Pero, si se admite que éstaes la teoría y la práctica del sistema federal, es igual-mente claro que la obligación de dirigirse al gobier-no federal lleva consigo el derecho de reclamara dicho gobierno, y sólo a él, el cumplimiento delpacto internacional. » 187

145. Párrafo 1 del artículo 30. Las observacioneshechas en los precedentes párrafos 141 a 143 anterioresson aplicables a este párrafo y constituyen un comen-tario suficiente del mismo. En él se enuncia simple-mente la obligación básica que tiene todo Estado (y eltérmino « Estado » designa al Estado en su totalidad,incluyendo todos sus órganos) de proceder con respectoa sus leyes y su constitución de modo que pueda darcumplimiento a las obligaciones convencionales.

146. El párrafo 2 está basado en la opinión, defen-dida por las autoridades ya citadas, de que siempreque se logren los fines previstos en el párrafo 1, noimportan los medios aplicados para ello, y el problema

134 Ibid., pág. 418.135 Publicaciones del Tribunal Permanente de Justicia Inter-

nacional, Collection of Advisory Opinions, Serie B, N.» 10,pág. 20.

136 Ibid., N.o 15, pág. 26.137 Moore, History and Digest of International Arbitrations,

1898, págs. 1439 y 1440.

de decidir el método que hay que seguir es una cuestióninterna de cada Estado. Por tanto, este párrafo ha sidoredactado deliberadamente de modo que haga innece-sarias las controversias doctrinales acerca de si la eficaciade la obligación convencional debe fundarse en laconcepción monista o en la dualista, etc. Hay, en efecto,varias posiciones teóricas posibles y en la práctica losEstados pueden seguir varios procedimientos para hacerque su ordenamiento interno les permita el cumplimien-to de las obligaciones convencionales o para impedirque se pongan obstáculos a ese cumplimiento. No parecenecesario añadir más detalles a los efectos de este estudio.

147. Párrafo 3. Por mucho que se diga que, porprincipio, un tratado internacional debe tener eficaciadirectamente en el ámbito interno (es decir, debe ser« autoejecutorio »), en la práctica no es posible obligar alos Estados a que ajusten sus leyes y constitucionespara adaptarse a esta concepción, a menos que ellosmismos lo deseen. Además, incluso en países en que,en principio, los tratados tienen automáticamente fuerzaejecutoria, se suscitan considerables dificultades en laaplicación práctica de esta regla, y no siempre es po-sible prescindir de alguna legislación especial o de al-guna medida legislativa, administrativa o de otra índole,según los casos. El párrafo 3 tiene únicamente porobjeto poner de relieve que hay que tomar esas medidascuando por razones internas son necesarias para elcumplimiento del tratado.

148. Párrafo 4. Este párrafo representa la contrapar-tida negativa de la regla afirmativa del párrafo 3 yseñala además que el Estado esta obligado no sólo atomar las medidas necesarias para dar efectividad altratado en el orden interno, sino también a manteneresta situación invariable mientras el tratado siga en vigor,es decir, a no tomar después de la conclusión del tratadoninguna medida ni aprobar ninguna ley que impidallevar adelante la ejecución del tratado.

149. Párrafo 5. Se ha formado una cierta práctica(que no es, ni mucho menos, invariable) de insertaren los tratados cláusulas expresas mediante las cualeslas partes se comprometen a tomar medidas legislativaso de otra índole para dar ejecución al tratado. Pero ellose debe precisamente a la tendencia manifestada de vezen cuando por los gobiernos a oponer « de fréquentesrésistances » (como dice Rousseau)138 a la lógica de losprincipios formulados aquí. Estas estipulaciones se in-cluyen ex abundanti cautela y tienen únicamente unefecto confirmatorio o declaratorio. El hecho de que nofiguren — y en muchos casos no figuran — no implicaen modo alguno lo contrario.

Artículo 31. Situación y deberes de los distintosórganos del Estado

150. En general, los comentarios hechos a propósitode los artículos anteriores (véanse especialmente lospárrafos 141 a 143), se aplican, aun más específicamen-te al presente artículo.

151. Párrafo 1. Este párrafo enuncia el principio deque, desde el punto internacional, carece de interés (yen teoría, en efecto, ni siquiera es necesario estudiar

138 Loe. cit. en la nota 70 supra.


ni discutir este punto) cual sea el órgano particularpor medio del cual el Estado da cumplimiento a lasobligaciones que le impone un tratado internacional.Se trata de una cuestión puramente interna cuyadecisión incumbe a cada Estado.

152. Párrafo 2. Correlativamente, esta facultad dedecisión del Estado va acomañada de la correspondienteobligación de tomar tal decisión, siempre que sea ne-cesario, y de hacer que el órgano a quien se hayaasignado la responsabilidad de este cumplimiento en elorden interno, lleve a cabo la misión que le ha sidoencomendada.

153. Párrafo 3. Este párrafo está previsto para loscasos en que un tratado no se pone en ejecución en laesfera interna debido a que, por ejemplo, cuando en elcurso de unas actuaciones judiciales, surge la cuestiónde la aplicación del tratado, el Tribunal decide que nopuede darle efectividad por falta de la legislación in-terna necesaria para ello. Puede ocurrir que, al adoptaresta actitud, el juez tenga plena justificación desdeel punto de vista interno. Puede suceder incluso queésta sea la única norma de conducta que pueda seguirconsiderando el problema desde ese punto de vista. Sinembargo, esto sólo significa que el Estado, consideradocomo una entidad internacional, no ha tomado las me-didas necesarias para que sus tribunales den aplicaciónal tratado ; y el Estado es en consecuencia responsablede esta omisión si, como resultado de ella, el tratado nose cumple. En este caso el Estado no puede escudarseen la doctrina de que la administración no está faculta-da para intervenir en las decisiones de los tribunales,del mismo modo que no puede alegar la falta del nece-sario control sobre los órganos legislativos. Jurídica-mente, no cabe tal consideración ya que la obligaciónincumbe a (todo) el Estado, no a la administraciónexclusivamente. Así, pues, en el ejemplo dado, la deci-sión de los tribunales habría sido diferente si se hubierantomado las medidas legislativas necesarias.

154. La situación jurídica sería la misma si existierala legislación necesaria pero los tribunales no la hu-bieran aplicado, o su aplicación incorrecta, no hubierapermitido el cumplimiento del tratado. Puede ocurrirque en tales circunstancias, la administración como talno puede intervenir en la decisión de los tribunales nimodificarla. Sin embargo, existe un incumplimientodel tratado debido a la acción de uno de los órganos delEstado y éste es por ende responsable en cuanto entidadinternacional.

RÚBRICA b) . EFECTOS DE LOS TRATADOS EN LO QUE RESPECTA APARTICULARES Y PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS DENTRO DELESTADO

Artículo 32. Tratados que suponen obligaciones paraparticulares o personas jurídicas privadas

155. Este artículo y el siguiente han sido redactadoscon el propósito de evitar toda controversia doctrinalen cuanto a la situación de los particulares y las per-sonas jurídicas privadas en derecho internacional, y ala medida en que éste se aplica directamente a aquéllos.139

139 Una excelente exposición de la actitud adoptada al res-pecto, en lo que se refiere a los tratados, es la que dio el

El hecho, en cambio, de que éstos puedan ser objetode reglas de derecho internacional o de disposicionesde un tratado no admite duda.

156. En lo que se refiere a tratados que pueden im-poner obligaciones a particulares (término que paraevitar repeticiones se considerará que incluye mutatismutandis a las personas jurídicas) o prohibirles unaconducta determinada, debe recordarse que prescindien-do de la cuestión teórica o de principio de si el individuoes sujeto de derecho internacional, nunca puede sersujeto de derecho internacional del mismo modo que loes un Estado, suponiendo que éste tenga plena capacidadpara concertar tratados. El Estado no está sometido amás autoridad que la suya propia y puede tomar lasmedidas necesarias para ejecutar un tratado del que esparte. En el caso del particular, normalmente se inter-pone la voluntad y autoridad del Estado y del Gobiernoentre él y la ejecución de cualquier obligación interna-cional que le corresponda cumplir ya sea en general o envirtud de un tratado. Cualquiera que sea la posiciónteórica, su Estado o su Gobierno pueden en la prác-tica impedir la ejecución de dichas obligaciones siexisten, o bien colocarle en una posición tal en que

Tribunal Permanente en el caso de la Jurisdicción de los Tri-bunales de Danzig (Serie B, N.o 15), cuando dijo (Report,págs. 17 y 18) :

« El punto controvertido es por lo tanto el siguiente :¿Forma parte el Beamtenabkommen, de la serie de dis-posiciones que rigen las relaciones jurídicas entre la adminis-tración de los ferrocarriles polacos y los funcionarios deDanzig que han pasado al servicio de la misma (contrato deservicio) ? La respuesta a esta pregunta depende de la in-tención de las partes contratantes. Puede admitirse fácilmenteque, según un principio de derecho internacional perfecta-mente establecido, el Beamtenabkommen, que es un acuerdointernacional, no puede como tal crear directamente derechosy obligaciones para particulares. Pero no puede ponerse enduda que el objeto mismo de un acuerdo internacional, segúnla intención de las partes contratantes, puede ser la adopciónpor éstas de reglas determinadas que creen derechos y obli-gaciones para los individuos y que puedan ser aplicadas porlos tribunales nacionales. Que tal ha sido la intención en elcaso presente, es cosa que puede comprobarse remitiéndosea los términos del Beamtenabkommen.-»

Comentando lo anterior, Rousseau (op. cit. en la nota 70, dice(págs. 438 y 439) :

« Este precedente de la jurisprudencia tiene gran impor-tancia y nuestra conclusión se basará, naturalmente, en él.Puede decirse, en efecto, que un tratado internacional no esen sí fuente de derecho interno. Únicamente crea una obli-gación entre Estados, una norma que los Estados debenseguir. El individuo no está afectado por las reglas de derechointernacional más que si pasan a través del derecho interno.Esta es la doctrina, de origen positivista, que hoy se sueleaceptar. Y el Tribunal Permanente de Justicia Internacionaldeclara que éste es « un principio de derecho internacionalperfectamente establecido ».

« Sin embargo . . . es siempre posible estipular lo contrarioy decidir que un tratado constituirá una fuente directa dederechos y obligaciones para los particulares. En este caso laintención de las partes es decisiva, como lo prueba el examende la práctica, tanto convencional como arbitral o juris-diccional.»El Relator no discrepa de esta conclusión aunque, a su juicio,

en ella se elude el verdadero problema que se presenta en talescasos, es decir, sean cuales fueren los derechos del particularante sus propios tribunales internos (o ante los de la otra parte),¿ tiene ese particular un derecho internacional directo, o se tratapor el contrario, de que el titular del derecho internacionalsigue siendo únicamente su Estado, en calidad de parte en eltratado, y él es el único que puede actuar en esa esfera si elderecho es denegado ?


no tenga más alternativa razonable que observar unadeterminada conducta prohibida por la norma o porel tratado.

157. A efectos del presente trabajo no se pretendeexaminar la cuestión de hasta qué punto una situaciónde este tipo libera al particular de la responsabilidadpersonal, ni creemos necesario hacerlo. La cuestión esque, tenga o no éste una obligación directa y sea o noresponsable directamente por cualquier incumplimiento,su Estado y su Gobierno tienen ciertamente el deberde garantizar que, en todo aquello que dependa del or-denamiento jurídico interno del Estado, los nacionalespuedan cumplir las obligaciones que resulten de untratado, porque, en última instancia, es el Estado quienes parte del tratado y no el particular en cuanto tal, ya no ser por los actos de su Estado, el individuo notendría tal obligación. Del mismo modo, correspondeal Estado, en la ejecución del tratado, tomar las medidasnecesarias para obligar a sus nacionales a observarlo,cuando ello sea necesario para su debida aplicación.

de que el particular esté dispuesto a renunciar a susderechos.

161. Algunos casos tienen, por su naturaleza, undoble carácter : ha habido una lesión no solamente aun individuo sino también al Estado como tal, ademásdel perjuicio que se le ha causado en la persona de sunacional. En cierto sentido, puede decirse que la viola-ción de un tratado tiene siempre ese doble aspecto en loscasos en que están afectados derechos individuales. Unabuena ilustración, que no está necesariamente limitadaa los tratados, es el caso que se plantea cuando, conmotivo de alguna cuestión marítima, se suscita el aspectorelativo al « pabellón », que interesa al Estado como tal,además de la lesión ocasionada a particulares, o del hechode que no se les conceda el trato previsto en un tratado.En casos de esta índole, los tribunales internacionaleshan concedido con alguna frecuencia indemnizacionespor daños y perjuicios por dos distintos conceptos : losque se refieren a los individuos afectados y los que serefieren al pabellón del Estado como tal141.

Artículo 33. Tratados que suponen prestaciones enfavor de particulares o personas jurídicas privadas

158. Párrafo 1. Este caso es más sencillo que el quese acaba de examinar. Sin embargo, los principios fun-damentales aplicables son precisamente los mismos, ybasta remitirse al comentario contenido en los párrafosprecedentes.

159. Párrafo 2. Se acepta por lo general — y asídebe ser en efecto — que siendo el Estado parte enel tratado, puede, si actúa a través de su representantenormal, es decir a través del Gobierno, renunciar a losderechos que concede el tratado, aunque éstos puedanredundar en beneficio o ventaja de particulares, na-cionales del mismo, o de personas jurídicas nacionales.El hecho de que esta medida sea o no adecuada en elorden interno incumbe por completo a la ley y cons-titución del país, y no tiene interés directo para elderecho internacional. En caso de irregularidad a esterespecto, el Estado será responsable ya sea administra-tiva o judicialmente, en el orden interno, pero no enel internacional 14°.

160. La segunda y tercera frases del párrafo 2 secomplementan. Es evidente que un particular (in-cluyendo una persona jurídica) puede, en lo que a élpersonalmente se refiere, renunciar a cualquier presta-ción o ventaja que un tratado le conceda ; pero ello nopuede obligar a su Estado ni impedir que éste insistaen el debido cumplimiento si lo cree oportuno. Porejemplo, puede tratarse de una cuestión general deprincipios que afecte a otros particulares además delinteresado, o que interese al Estado en su totalidad yéste puede considerar necesario insistir en ello a pesar

140 En una serie de litigios ventilados en el Reino Unido seha decidido que, no siendo la Corona un agente del ciudadanoen lo que se refiere a un tratado, incluso cuando éste implicaventajas para los particulares, los actos del poder ejecutivo aeste respecto no pueden estar sujetos normalmente a la acciónde los tribunales internos (véase Rustomjee v. the Queen (1876)L.R., 1 Q.B.D. 487 ; 2 Q.B.D. 69 ; Civilian War ClaimantsAssociation v. the King, L.R. (1932) A.C. 14 ; Administrator ofGerman Property v. Knoop, L.R. (1933) 1 Ch. 439.)

SUBSECCIÓN iü ) . DIVERSAS CUESTIONES PARTICULARESRELATIVAS A LA APLICACIÓN DE LOS TRATADOS

162. Este espacio se ha dejado en blanco porque,al igual que en el artículo 23, un tratamiento exhaustivode la materia exigiría un estudio detallado de gran númerode cláusulas convencionales de distintos tipos, y posible-mente datos sobre la práctica de los gobiernos respectoa esas cláusulas ; además, muchas de las cuestiones deque se trata es posible que se rijan por consideracionesde lisa y llana interpretación de los tratados, y por elloparece más indicado diferir su estudio hasta haber pre-parado el capítulo sobre dicha materia.

DIVISIÓN B. CONSECUENCIAS DE LA VIOLA-CIÓN DE UN TRATADO Y MEDIOS DEOBTENER LA REPARACIÓN CORRESPON-DIENTE

SECCIÓN 1. CONSECUENCIAS DE LA VIOLACIÓN DE UNTRATADO

Artículo 34. Principios básicos

163. Párrafo 1. Este párrafo no necesita comentarios.El incumplimiento justificado de una obligación con-vencional evidentemente no es una violación del tratado.Aunque desde un punto de vista puramente formalpueda afirmarse que la constituya, no supone un actoilícito, es decir una infracción del derecho internacional.Cuando el derecho internacional excusa o justifica laviolación, no puede haber infracción del derecho inter-nacional.

164. Párrafo 2. La segunda frase es una consecuenciade la primera y no necesita ningún comentario. Laprimera frase refleja el fallo del Tribunal Permanente

141 Puede citarse a este respecto el litigio del I'm Alone (entrelos Estados Unidos y el Canadá). Véase el artículo publicadopor el relator en el número de 1936 del British Year Book ofInternational Law, pág. 82. Las actuaciones y la decisión de loscomisarios fueron publicadas por el King's Printer, J. O. Pate-naude, Ottawa, 1935.


de Justicia Internacional en el asunto de la Fábrica deChorzow (Reclamación de indemnizaciones ; Com-petencia). En ese asunto el Tribunal declaró que :

« Es un principio de derecho internacional que laviolación de un compromiso entraña la obligación dehacer una reparación en forma adecuada. La repara-ción es pues complemento indispensable de la faltade cumplimiento de un convenio, sin que sea nece-sario que ello se haga constar en el propio conve-nio. » 142

165. « . . . Cualquiera que sea su carácter o gravedad. »El carácter o gravedad de la violación del tratado sólotiene importancia para determinar la naturaleza o al-cance de la reparación debida. No influye en la cuestiónde la responsabilidad, la que existe, al menos en princi-pio, por cualquier violación, por insignificante que sea.

166. Párrafo 3. Por originar la violación de un tratadouna responsabilidad internacional inmediata del Estadoque la ha cometido, surge en seguida la obligación deese Estado de hacer efectiva tal responsabilidad. Estaobligación, al menos en principio, es automática, y nodepende de que se adopten medidas concretas por la otraparte u otras partes, o por alguna institución interna-cional. Naturalmente, puede plantearse la cuestión de siha habido en realidad una violación y la de si la exis-tencia de esa violación ha sido demostrada en debidaforma, pero éste es otro problema. Una vez demostrada,la responsabilidad existe y la obligación de solventaresa responsabilidad, por así decirlo, recae sobre el Estadoinfractor, el que debe, en caso necesario, tomar lainiciativa para efectuar la reparación pertinente.

167. Párrafo 4. Si deja de hacerse efectiva la respon-sabilidad originada por la violación, surge inmediata-mente el derecho de la otra parte u otras partes a adoptar-medidas correctivas y a tratar que se les dé reparaciónpor los medios posibles.

Articulo 35. Modo de solventar la responsabilidadnacida de la violación de un tratado

168. Párrafo 1. A veces se preven en el propio tra-tado las sanciones o la reparación debida en caso de vio-lación del tratado. En tales casos, y con sujeción a lacorrecta interpretación del tratado, parece razonablesuponer que las partes, al estipular esas sanciones omedios de reparación, se han propuesto excluir todoslos demás, de modo que, cumpliendo los disposicionespertinentes, el Estado infractor quedará completamenteexonerado de responsabilidad.

169. Cuando el tratado guarda silencio sobre lasconsecuencias de una violación, y con sujeción a lasdemás disposiciones del artículo que se comenta, seránaplicables las reglas generales de derecho internacionalrelativas a la responsabilidad de los Estados. La violaciónde un tratado es simplemente una forma de agraviointernacional. En cierto sentido, la violación de un tratadoes en sí misma una infracción de una regla general dederecho internacional, a saber la que prescribe que lostratados concertados en forma regular deben cumplirse.

Cuando no haya ninguna razón para aplicar otra regla,se aplicarán por tanto las reglas generales de derechointernacional relativas a la reparación y a los modosde hacerla efectiva.

170. Párrafo 2. Parece conveniente, sin embargo, nolimitar la cuestión enteramente a esta regla general yseñalar algunas reglas concretas para solventar la respon-sabilidad nacida de la violación de un tratado. Estasreglas variarán según la naturaleza de la violación yeste párrafo que se comenta enumera las tres clasesprincipales en que pueden agruparse los casos de viola-ción de un tratado.

171. Párrafo 3. En relación con cada una de las tresclases de casos mencionadas en el párrafo 2, el párrafoque se comenta procura indicar las medidas concretasque son apropiadas para solventar la responsabilidadresultante. El párrafo en su conjunto se basa en el prin-cipio de que no basta necesariamente la reparación porvía de resarcimiento de los daños y perjuicios ; estatesis, bien conocida por supuesto en el derecho privado,deriva también autoridad en el ámbito internacionalde otro pasaje del fallo del Tribunal Permanente en elasunto de la Fábrica de Chorzow, citado en el párrafo164 supra. El Tribunal declaró que la reparación « debe,en todo lo posible, borrar todas las consecuencias delacto ilícito y restablecer la situación que probablementehabría existido de no haberse cometido el acto. » 143

En los apartados del párrafo que se comenta se tratade enunciar las consecuencias prácticas del principio enrelación con cada una de las clases de casos mencionadasen el párrafo 2.

172. Párrafo 4. En relación con la reparación, y másespecialmente con las indemnizaciones por daños yperjuicios, es posible que surjan cierto número decuestiones incidentales, tales como la del carácter indi-recto de los daños, el pago de intereses, etc. A reservade cualquier disposición expresa contenida en el propiotratado, todas esas cuestiones se regirán por las reglasdel derecho internacional general aplicable a las recla-maciones.

Artículo 36. Consecuencias de las violaciones de tra-tados que supongan prestaciones en favor de individuos

173. La regla enunciada en este artículo representaun nuevo aspecto de una situación ya discutida en elpárrafo 161 al comentar el párrafo 2 del artículo 33.De acuerdo con un principio bien afianzado de derechointernacional, se considera siempre que el perjuicio quese causa al nacional de un Estado, ya sea por infracciónde una regla general de derecho internacional o porviolación de un tratado, constituye por ese mismo hechoun perjuicio para el propio Estado ; y cuando el perjuiciocausado al individuo representa la única consecuenciaimportante de la violación del derecho o del tratado,dicho perjuicio servirá normalmente para medir lareparación debida al Estado. Ello, sin embargo, estásometido a la regla ya mencionada de que cualquieragravio adicional e independiente que se causa al Estadocomo tal, por ejemplo, una violación de sus derechos

142 Publicaciones del Tribunal Permanente de Justicia Inter-nacional, Collection of Judgments, Serie A, N.o 9, pág. 2. 143 Ibid., pág. 47.


jurisdiccionales, o una ofensa a su bandera, debe serobjeto de reparación por separado. Más aun, el TribunalPermanente en otra fase del asunto de la Fabrica deChorzow (reclamación de indemnizaciones) (fondo)declaró que incluso en aquellos casos en que evidente-mente sólo se han causado daños a particulares, debeseguirse presumiendo que se ha hecho un daño separadoal Estado, y el daño al particular sirve únicamente demedida conveniente para calcular la reparación debidaal Estado por el daño causado a su nacional. Vale lapena citar íntegramente el texto del correspondientepasaje :

« Pero la reparación debida a un Estado por otrono cambia de naturaleza por el hecho de que tomela forma de una indemnización para cuya cuantíaservirá de medida el daño sufrido por un particular.Las reglas de derecho que determinan la reparaciónson las reglas de derecho internacional en vigorentre los dos Estados interesados y no el derechoque rige las relaciones entre el Estado infractor y elparticular que ha sufrido el daño. Los derechos ointereses cuya violación causa un daño a un particularse encuentran siempre en un plano distinto que losderechos del Estado a los que el mismo acto puedeigualmente lesionar. El daño sufrido por el particularno es pues jamás idéntico en substancia al que sufrael Estado ; sólo puede servir de medida conveniente dela reparación debida al Estado. » Ui

SECCIÓN 2. MEDIOS DE OBTENER REPARACIÓN PORVIOLACIONES DE TRATADOS

SUBSECCIÓN I). EXPOSICIÓN GENERAL DE LOS RECURSOSPOSIBLES

Artículo 37. Medidas que pueden adoptar las partespara obtener reparación

174. El comentario principal que ha de hacerse aeste artículo es señalar las garantías que se sugierenen relación con ciertas medidas de reparación y que,en su mayor parte, suponen una oferta de somerterse alarbitraje, o la aceptación del arbitraje o de la soluciónjudicial como condición para hacer uso de la modalidadde reparación de que se trata. A este respecto hay queestablecer una distinción entre, de un lado, la cuestiónque ha sido tratada anteriormente en este capítulo, asaber si el incumplimiento de una obligación conven-cional puede justificarse legalmente en determinadascircunstancias ; y del otro, la existencia de determina-dos requisitos de procedimiento a que, en ciertas cir-cunstancias, debe atenerse el incumplimiento (por justi-ficado que sea). Por ejemplo, no puede haber ninguna

144 Ibid., N.o 17, pág. 28.

duda de que si una de las partes deja de cumplir deun modo definitivo una obligación convencional, la otraparte, con sujeción a lo que ya se ha dicho, estará jus-tificada en un incumplimiento correlativo o de otraespecie ; o, mejor dicho, que dicha acción por su parteno equivaldrá a una infracción del derecho internacional.Pero parece conveniente subordinar el derecho a adoptaresa acción a ciertos requisitos de procedimiento. Estosse enuncian en los artículos 38 y 39.

SUBSECCIÓN Ü). CONSIDERACIONES PROCESALES ESPECIA-LES QUE AFECTAN A CIERTOS MEDIOS DE REPARACIÓN

Artículo 38. Caso c) del artículo 37

175. Como este caso se refiere a la extinción totalde la obligación convencional debida a una violaciónfundamental del tratado , basta remitirse a los artículosque versan sobre la materia en el segundo informe(1957) del Relator, en particular el artículo 20, y loscomentarios al mismo, que se refieren a la cuestión delarbitraje o la solución judicial.

Artículo 39. Casos d), e) y f) del artículo 37

176. Párrafo 1. Como las contramedidas, para serefectivas, acaso tengan que adoptarse en un plazo muybreve, no es posible condicionarlas a una oferta oaceptación previas de arbitraje o solución judicial, perosí puede prescribirse que deben ir acompañadas de unaoferta en tal sentido o de la aceptación de la oferta hechapor otra parte, como condición para seguir teniendovalidez.

177. Párrafo 2. Este párrafo confiere un derecho ge-neral al tribunal, cuando se ha recurrido al arbitraje o ala solución judicial, para suspender, si lo considera opor-tuno, cualquier contramedida que ya haya sido insti-tuida. La única excepción son las medidas previstas enel apartado e) del artículo 37. En este caso parecesuficiente disponer que tales medidas sólo pueden tenerun carácter precautorio en espera de la solución defini-tiva del asunto, por tratarse de medidas simplementeprovisionales.

178. Párrafo 3. Los apartados a) y b) imponen al-gunas limitaciones generales a la adopción de contra-medidas. Se estima que reflejan varios principios comu-nes de derecho internacional, pero en vista de las dis-posiciones detalladas del artículo 18 acaso se considereinnecesario mencionarlas aquí.

179. El apartado c) dispone que las medidas dereparación cesen tan pronto como haya pasado su opor-tunidad. Caba hacer aquí la misma observación (véansetambién los párrafos 55 a 57 y 67).




Práctica de la Secretaría de las Naciones Unidas respecto a ciertas cuestiones planteadas en relación con losartículos sobre el derecho de los tratados : nota de la Secretaría

[Texto original en inglés][23 de junio de 1959]

Cabe esperar que la Comisión de Derecho Internacio-nal, al redactar los artículos de un código del derecho delos tratados, en cuanto se refiere a los tratados multi-laterales, no habrá de hacer caso omiso, y mucho menoshabrá de contradecir la práctica de la organizaciónmundial más importante que concierta tratados. Enconsecuencia, debe aceptarse que la practica seguida porlos Estados al concluir tratados por conducto de lasNaciones Unidas constituye en sí misma una evolucióndel derecho internacional que, por consiguiente, debeencontrar una expresión completa en el proyecto. Aeste propósito, la Secretaría desea presentar a la Co-misión las siguientes observaciones sobre ciertos aspec-tos de la práctica seguida en materia de tratados dentrode las Naciones Unidas.

A. La cuestión de la firma « ad referendum »

1. La práctica de firmar «ad referendum» no escomún ; por ejemplo, un solo Estado (Venezuela)empleó el término « ad referendum » al firmar las cuatroConvenciones sobre el derecho del mar, e Israel al firmarel Protocolo.

2. La experiencia de la Secretaría de las NacionesUnidas indica que la firma « ad referendum » tiene elmismo fin y efecto que la firma « sujeta a ratificación ».

3. Los únicos dos ejemplos (Austria y la RepúblicaFederal de Alemania) en que una firma « ad referen-dum » ha sido seguida de una comunicación oficial serefieren a los Protocolos relativos al Acuerdo Generalsobre Aranceles y Comercio (AGAC), en los que seindica que los Estados pueden llegar a ser partes median-te la simple firma. En ambos casos, las comunicacionesprocedían de la oficina de los respectivos observadorespermanentes y expresaban que sus gobiernos se con-sideraban obligados por las firmas de sus plenipoten-ciarios.

4. En todos los demás casos en que se requería laratificación, las firmas «ad referendum » fueron segui-das por el depósito de un instrumento de ratificacióno aceptación.

5. En conclusión, acerca de este aspecto de la cuestiónpuede decirse que la práctica de la Secretaría, a saberla de no establecer ninguna distinción entre una firma« ad referendum » y una firma « sujeta a ratificación »

concuerda con la práctica de los Estados Miembros.Dada la divergencia de opiniones sobre esta cuestión,la Secretaría desea proponer que se pida especialmentea los gobiernos que formulen sus observaciones sobreeste punto.

B. Plenos poderes y firma « ad referendum »Siempre se han exigido plenos poderes para una

« ad referendum » y, según la experiencia de laSecretaría, ningún Estado ha objetado jamás esteprocedimiento.

C. Forma de los plenos poderesEl 11 de julio de 1949, el Secretario General Ad-

junto encargado del Departamento Jurídico, envió a losGobiernos de los Estados Miembros una carta (LEG/103/01 (1) AL), de la cual se transcriben los siguien-tes pasajes :

« Los plenos poderes deben conferirse con arregloal procedimiento constitucional de cada Estado, seapor el jefe de Estado, el jefe de gobierno o elministro de relaciones exteriores. En ellos debe indi-carse claramente el instrumento a que se refieren,así como su título completo y exacto y su fecha.

« En algunos casos excepcionales y por razonesde urgencia si, por ejemplo, hay un plazo señalado,se pueden aceptar provisionalmente credencialestelegráficas, pero el telegrama también debe procederdel jefe de Estado, del jefe de gobierno o del minis-tro de relaciones exteriores, y debe ser confirmadopor una carta de la delegación permanente o delplenipotenciario en que se certifique su autencidad.El texto del telegrama también debe indicar el títulodel acuerdo a que se refiere y si el plenipotenciarioestá autorizado a firmar a reserva de una aceptaciónposterior e indicar, asimismo, que las credencialesordinarias se envían inmediatamente por correo.

« Esto es especialmente importante ahora queen varias convenciones o acuerdos concertados bajolos auspicios de las Naciones Unidas se estipula quelos Estados pueden quedar obligados en forma defini-tiva por la sola firma.

« Por último, se sugiere que, para facilitar suexamen, las credenciales de los representantes seandepositadas en el Departamento Jurídico de la Se-cretaría veinticuatro horas antes de la ceremonia defirma de un instrumento internacional. »Desde la fecha de esta carta circular, la Secretaría de

88


las Naciones Unidas ha aceptado como plenos poderesdefinitivos, comunicaciones cablegráficas procedentesdel jefe de Estado o de gobierno o del ministro derelaciones exteriores para la firma de acuerdos en losque se estipula que están sujetos a ratificación.

D. RúbricaLa rúbrica nunca ha sido empleada en las Naciones

Unidas a los efectos de autenticar el texto de unaconvención multilateral. El propósito mismo de la rú-brica, la autenticación del texto, se cumple en el pro-cedimiento para concertar tratados que utilizan lasNaciones Unidas, por un procedimiento uniforme comoes el registrar la votación sobre una resolución en la quese incluye o de la cual forma parte el texto, o incorporán-dolo a un acta final. Ningún representante ha solicitadojamás rubricar el texto de un instrumento cuyo deposi-tario es el Secretario General.

E. AdhesiónLa práctica de las Naciones Unidas para aprobar con-

venciones ha sido en muchos casos (por ejemplo, lasConvenciones sobre el derecho del mar), ofrecer a los

Estados la posibilidad de ser partes ya sea por la firmaseguida de ratificación o por la adhesión. El derechointernacional a este respecto parece que evoluciona enel sentido de simplificar las formalidades y ofrecer alos Estados los procedimientos más convenientes paraellos. De los registros de la Secretaría se infiere queel número de instrumentos de adhesión depositadoses aproximadamente el mismo que el de instrumentos deratificación. Además, parece evidente que la adhesión,por lo menos en la práctica de concertar tratados se-guida por las Naciones Unidas, no supone la existenciade un tratado en vigor (es decir, « un contrato yacelebrado »). Por lo tanto, la situación que el párrafo6 del artículo 34 del primer informe sobre el derechode los tratados (A/CN.4/101) considera como excep-cional, en la práctica de las Naciones Unidas es normal.

La Secretaría aprovecha esta ocasión para informara la Comisión que actualmente se prepara un resumende la práctica en cuanto al ejercicio por el SecretarioGeneral de las funciones como depositario de con-venciones multilaterales. Se espera que esta publicaciónsea distribuida de modo general en septiembre u octubrede 1959.

RELACIONES E INMUNIDADES CONSULARES[Tema 2 del programa]

DOCUMENTO A/CN.4/L.79

Propuestas y observaciones de Alfred Verdross acerca del proyecto de artículos provisionales referentes a las rela-ciones e inmunidades consulares (A/CN.4/108) *

[Texto original en inglés][13 de marzo de 1959]

Artículo 1Párrafo 1 : Sería preferible emplear la expresión

« Todo Estado soberano » en vez de « Todo Estado ».

Artículo 3

Párrafo 1, inciso 4 : Es innecesario mantener la clasede los agentes consulares.

Artículo 13Si la mayoría de los miembros de la Comisión de

Derecho Internacional vota en favor de la segunda pro-puesta, desearía hacer las siguientes observaciones :

Los representantes consulares no representan los in-tereses económicos y jurídicos de sus Estados, sino losde los nacionales de sus Etados. Los Etados están re-presentados por representantes diplomáticos. La misiónde los representantes consulares tampoco incluye elfomento de relaciones culturales, a menos que existaun acuerdo consular bilateral que lo disponga así.

Párrafo 8 : Los representantes consulares no debentener derecho a llevar un registro de las personas quese consideran refugiados en el sentido que tiene estaexpresión de la Convención sobre el Estatuto de losRefugiados o conforme al derecho internacional.

Artículo 17

Los Estados tienen derecho a declarar persona nongrata a un representante diplomático sin necesidad dedar razones. Por consiguiente, el párrafo 2 no deberíaincluir, acerca del retiro del exequátur a los representan-tes consulares, una disposición más rigurosa que la quese aplica en el caso de los representantes diplomáticos.No debería haber ninguna obligación jurídica de comu-nicar las razones del retiro al Estado que envía.

Artículo 20Párrafo 2 : Seria preferible restringir el sentido de

la expresión «personal consular». Debería explicarsede algún modo que la expresión « personal consular »

* Para el texto del proyecto de artículos provisionales refe-rentes a las relaciones e inmunidades consulares, véase Anuariode la Comisión de Derecho Internacional 1957 (Publicación delas Naciones Unidas, N.o de venta : 1957.V.5, Vol. II), vol. II,pág. 90.

no incluye a los mecanógrafos, empleados de oficinao choferes del representante consular.

Artículo 22Debería estar expresamente prohibido enarbolar la

bandera nacional en vehículos destinados al transportede muchas personas. Además, las marcas de identifica-ción de un avión (distintivo de nacionalidad y matrícula)no deberían ser obstáculo en cuanto al derecho delrepresentante consular a enarbolar su bandera nacional.

Artículo 23Deberían omitirse las palabras «en tiempo de paz».

Artículo 25Sería útil incluir un artículo para especificar que

la correspondencia consular oficial se ha de mantenerseparada de la correspondencia privada. Muchos acuer-dos consulares bilaterales incluyen un artículo a tal efecto

Artículo 27

Podría considerarse la posibilidad de incluir un ar-tículo en el que se declare que el principio de la inmuni-dad de jurisdicción con respecto al Estado de residenciano se aplica en casos como los siguientes : cuando elEstado que envía solicita expresamente que se sustan-cien actuaciones, cuando el Estado que envía accede aque se las sustancie, o cuando el representante consularda su consentimiento expreso o tácito para que se lassustancie. Además, se ha de considerar que la inmunidadque se concede se refiere únicamente a los actos oficialesque se realizan en locales pertenecientes a la oficinaconsular.

Artículo 28

Se debería considerar que la inmunidad fiscal nose aplica a las rentas derivadas del ejercicio de algúnarte u ocupación, o de algún empleo. Por consiguiente,propongo agregar la siguiente frase al párrafo 2 de esteartículo : « Las exenciones tampoco se aplicarán a losimpuestos y contribuciones sobre la renta provenientede cualquier profesión o empleo ejercido en el Estadode residencia ».

En relación con este artículo, podría considerarse la

90

Relaciones e inmunidades consulares 91

posibilidad de aprobar otro para especificar que la ad-quisición y posesión de bienes raíces para uso consulardebería estar exenta del pago de los impuestos quegravan la posesión o propiedad de bienes raíces, asícomo de los impuestos que gravan la adquisición debienes raíces.

Artículo 31

Propongo modificar este artículo para que diga losiguiente : « El Estado de residencia ha de conceder laexención de las leyes de seguridad social a los represen-tantes consulares del Estado representado, y a los miem-bros del personal consular si fueren nacionales del Estadorepresentado ». La referencia al domicilio complicaríael artículo.

Artículo 32

Recomiendo omitir el párrafo 5. Aunque normal-mente en el proyecto de artículos provisionales se em-plea la expresión « Estado de residencia », en los párra-fos 1 y 2 de este artículo se usa la expresión « país deresidencia ».

Artículo 33

Se ha de mencionar en la observación que el término

« jurisdicción » comprende tanto la jurisdicción de lostribunales judiciales como la de las autoridades adminis-trativas.

Articulo 37

En el párrafo 2 se ha de señalar claramente lanecesidad de separar la correspondencia consular de lacorrespondencia privada de los cónsules honorarios. Noparece pertinente referirse al párafo 32 sin especificar.Debería decirse por lo menos que se puede obligar alcónsul honorario a comparecer ante los tribunales y aprestar declaración en casos que no tengan que ver consus actividades oficiales.

Artículo 38

Las observaciones a este artículo se harán oralmentedurante el período de sesiones de la Comisión.

Declaración general:

En el proyecto de artículos provisionales se usanindistintamente los términos « consulado » y « oficinaconsular ». Propongo que invariablemente se empleeuna misma expresión.

RELACIONES E INMUNIDADES CONSULARES


DOCUMENTO A/CN.4/L.82

Propuestas y observaciones presentadas por Georges Scelle acerca del proyecto de artículos provisionales referentesa las relaciones e inmunidades consulares (A/CN.4/108) *

[Texto original en francés][14 de mayo de 1959]

Artículo 1

Párrafo 2 : i). Agregúese después de las palabras« lleva en sí » las palabras « de ordinario ».

ii) Agregúese al final del párrafo lo siguiente :« ; pero éstas pueden subsistir en caso de ruptura derelaciones diplomáticas, y pueden establecerse en casode que no se reconozca o se reconozca de facto al Estadorecibiento, sin que esto implique reconocimiento dejure ».

Añádase el nuevo párrafo siguiente :« 4. Los funcionarios consulares son funcionarios

de los gobiernos que los envían.

Artículo 8

i) Suprímanse las palabras « sin necesidad de expli-car los motivos de dicha negativa ».

ii) Añádase la frase : « La negativa a conceder elexequátur deberá ser en lo posible motivada y no podráser sistemática ».

* Para el texto del proyecto de artículos provisionales refe-rentes a las relaciones e inmunidades consulares, véase Anuariode la Comisión de Derecho Internacional 1957 (Publicación delas Naciones Unidas, N.o de venta : 1957.V.5, Vol. II), vol. II,pág. 90.

Artículo 13

Soy partidario de la segunda propuesta.

Artículo 14:

Sustituyase el texto del artículo por el siguiente:« El Estado recibiente y el Estado que envía pueden,llegado el caso, si no existe misión diplomática delEstado que envía ante el Estado recibiente, ponersede acuerdo para confiar a los cónsules una misiónde carácter diplomático, sin que este acuerdo prejuzguela cuestión del reconocimiento ».

Artículo 17

Párrafo 1 : Agregúese después de las palabras« infracción de las leyes de dicho Estado » las palabras« o de las obligaciones internacionales de su función ».

Artículo 17

Añádase el nuevo párrafo siguiente :« 3. El retiro del exequátur sólo podrá considerarse

como una medida individual y en ningún caso comouna medida adoptada para modificar las estipulacionesde la convención consular o para obstruir el ejercicioordinario de las functiones consulares. En consecuenciael retiro del exequátur no podrá efectuarse en formasistemática ».

92

INFORME DE LA COMISIÓN A LA ASAMBLEA GENERAL

DOCUMENTO A/4169 *

Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su undécimo período de sesiones,20 de abril a 26 de junio de 1959

INDICE

Capítulo Párrafos Página

I. ORGANIZACIÓN DEL PERÍODO DE SESIONES 1 a 7 93I. Composición de la Comisión y participación en el período de sesiones 2 y 3 93

II. Mesa 4 y 5 94III. Programa 6 y 7 94

II. DERECHO DE LOS TRATADOS 8 a 20 94I. Observaciones generales 8 a 20 94

II. Texto del proyecto de los artículos 1 a 10 y 14 a 17, y comentario . . 98

III. RELACIONES E INMUNIDADES CONSULARES 21 a 42 116I. Introducción 21 a 31 116

II. Consideraciones generales 32 a 42 117III. Texto del proyecto de los artículos 1 a 19, y comentario 118

IV. OTRAS DECISIONES DE LA COMISIÓN 43 a 50 131I. Preparación del plan de trabajo de la Comisión 43 y 44 131

II. Colaboración con otros organismos 45 y 46 131III. Control y reducción de la documentación 47 131IV. Relaciones entre los Estados y las organizaciones intergubernamentales 48 131V. Fecha y lugar del próximo período de sesiones 49 131

VI. Representación en el decimocuarto período de sesiones de la AsambleaGeneral 50 131

* Publicado también como Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimocuarto períodode sesiones, Suplemento N.° 9.

Capítulo I

ORGANIZACIÓN DEL PERIODO DE SESIONES

1. La Comisión de Derecho Internacional, creada en inmunidades consulares y un comentario de dichoscumplimiento de la resolución 174 (II) de la Asamblea artículos. El capítulo IV se refiere a cuestiones de ordenGeneral, de 21 de noviembre de 1947, y en conformidad administrativo y de otra índole,con lo dispuesto en su estatuto, unido como anexo a dicharesolución, y luego reformado, celebró su undécimoperíodo de sesiones en Ginebra, del 20 de abril al 26 de L Composición de la Comisión y participaciónjunio de 1959. Las sesiones, salvo las dos primeras cele- «n el período de sesionesbradas en la Oficina Europea de las Naciones Unidas, secelebraron en la Oficina Internacional del Trabajo, ama- 2. La Comisión se compone de las siguientes per-blemente cedida por el Director General de la Organiza- sonas :ción Internacional del Trabajo. En el presente informe seexpone la labor realizada por la Comisión durante este Nombre Nacionalidadperíodo de sesiones. En el capítulo II figura una primera Sr. Roberto Ago Italia« parte » del código del derecho de los tratados, que com- Sr. Ricardo J. Alfaro Panamáprende una definición del alcance del código y unos Sr. Gilberto Amado Brasilcuantos artículos que formarán parte de su primer capí- Sr. Milan Barios Yugoeslaviatulo, que se refieren a la validez de los tratados, con un Sr. Douglas L. Edmonds Estados Unidos decomentario sobre los artículos. En el capítulo III figuran Américalos primeros 19 artículos del proyecto sobre relaciones e Sr. Nihat Erim Turquía

93


Nombre

Sir Gerald Fitzmaurice

Sr. J. P. A. FrançoisSr. F. V. Garcia AmadorSr. Shuhsi HsuSr. Thanat KhomanSr. Faris El KhouriSr. Ahmed Matine-DaftarySr. Luis Padilla ÑervoSr. Radhabinod PalSr. A. E. F. SandstromSr. Georges ScelleSr. Grigory I. Tunkin

Sr. Alfred VerdrossSr. Kisaburo YokotaSr. Jaroslav Zourek

Nacionalidad

Reino Unido de GranBretaña e Irlanda delNorte

Países BajosCubaChinaTailandiaRepública Arabe UnidaIránMéxicoIndiaSueciaFranciaUnión de Repúblicas

Socialistas SoviéticasAustriaJapónChecoeslovaquia

3. En 1.° de mayo de 1959, la Comisión eligió al Sr.Nihat Erim (Turquía) para cubrir la vacante accidentalcausada por la dimisión del Sr. Abdullah El-Erianpresentada en el anterior período de sesiones. El Sr.Erim asistió a las sesiones de la Comisión desde el 1.°de junio.

II. Mesa

4. En su 479.a sesión, celebrada el 20 de abril de1959, la Comisión eligió a las siguientes personas paraconstituir la Mesa :

Presidente : Sir Gerald Fitzmaurice ;Primer Vicepresidente : Sir. Shuhsi Hsu ;Segundo Vicepresidente : Sr. Ricardo J. Alfaro ;Relator : Sr. J. P. A. François.

5. El Sr. Yuen-li Liang, Director de la División deCodificación de la Oficina de Asuntos Jurídicos, re-presentó al Secretario General y actuó como Secretariode la Comisión.

III. Programa

6. La Comisión aprobó para su undécimo períodode sesiones un programa que comprendía los temassiguientes :

1. Provisión de una vacante ocurrida después de la elección(Art. 11 del estatuto).

2. Relaciones e inmunidades consulares.3. Derecho de los tratados.4. Responsabilidad del Estado.

5. Resolución 1289 (XIII) de la Asamblea General sobre lasrelaciones entre los Estados y las organizaciones inter-gubernamentales (aprobada con motivo del examen por laAsamblea General del proyecto de artículos sobre rela-ciones e inmunidades diplomáticas).

6. Fecha y lugar del duodécimo período de sesiones.7. Preparación del plan de trabajo de la Comisión.8. Resolución 1272 (XIII) de la Asamblea General sobre

control y reducción de la documentación.9. Otros asuntos.

7. Durante el 11.° período de sesiones, la Comisióncelebró 47 sesiones y examinó todos los temas del pro-grama. En relación con el tema 2, cabe recordar que ensu anterior período de sesiones la Comisión había decididoincluir las relaciones e inmunidades consulares comoprimer tema del programa del actual período de sesiones,con el fin de preparar en el transcurso de éste un ante-proyecto para presentarlo a los gobiernos, solicitándolessus observacionesí. Sin embargo, como el Relator Espe-cial de este tema, Sr. Jaroslav Zourek, tuvo que estarinevitablemente ausente de las sesiones durante casi lamitad del período, en razón de sus funciones como juezad hoc de la Corte Internacional de Justicia, no se hapodido cumplir con dicho objetivo en el presente períodode sesiones. Se ha dado al tema prioridad máxima para elpróximo período de sesiones (véanse párrs. 29 y 30,infra). Por lo tanto, cabe esperar que pueda incluirse unanteproyecto completo en el informe correspondiente al12.° período de sesiones y que los gobiernos puedan comu-nicar sus observaciones antes del 13.° período de sesiones,en 1961, a fin de que la Comisión pueda cumplir su pro-pósito primitivo2 de presentar el texto definitivo a laAsamblea General en su informe correspondiente a dichoperíodo de sesiones. En el capítulo III se exponen losresultados de la labor realizada por la Comisión en rela-ción con este tema durante el actual período de sesiones.Los resultados de dicha labor en lo relativo al tema 3(Derecho de los tratados) aparecen en el capítulo II. Porlo que se refiere al tema 4 (Responsabilidad del Estado)la Comisión debatió brevemente el tema en sus 512a. y513.a sesiones. Escuchó un informe de los representantesde la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvardsobre los trabajos de la Facultad en esta materia. Encuanto a los temas 5 y 8, la Comisión tomó nota de lasresoluciones de la Asamblea General relacionadas conellos y, con respecto al tema 5, decidió que se estudiaráesta cuestión oportunamente. En el capítulo IV se tratade algunas cuestiones administrativas y de otro orden.

1 Documentos Oficiales de la Asamblea General, decimotercerperiodo de sesiones, Suplemento N.o 9 (A/3859), párr. 57.

2 Ibid., párr. 61.

Capítulo II


I. Observaciones generales

A. ANTECEDENTES DEL TEMA

8. En su primer período de sesiones, celebrado en1949, la Comisión de Derecho Internacional incluyó el

tema del « Derecho relativo a los tratados » entre las ma-terias enumeradas en los párrafos 15 y 16 de su informecorrespondiente a dicho año 8 como seleccionadas para la

3 Ibid.,(A/925).

cuarto período de sesioneSí suplemento N.° 10

Informe de la Comisión a la Asamblea General 95

codificación ; también decidió 4 dar prelación a este tema.Sin embargo, si bien la Comisión ha podido llevar atérmino el estudio de otros temas a los que diera prela-ción, se ha visto impedida de estudiar seriamente hastaahora la cuestión del derecho de los tratados. Entre lasrazones para ello pueden mencionarse las diversas tareasespeciales que la Asamblea General asignó a la Comisión,la necesidad de terminar estudios como los relativos alderecho del mar y a las relaciones e inmunidades diplo-máticas, que debían someterse a consideración de laAsamblea, y finalmente las demoras que inevitablementehan causado los cambios producidos en el cargo de Rela-tor Especial para el derecho de los tratados.

9. Por los siguientes pasajes tomados de informesanteriores de la Comisión, puede verse cómo se ha ocu-pado hasta ahora la Comisión en el derecho de lostratados :

Informe correspondiente a 19505

« 160. En su primer período de sesiones, la Comisión deDerecho Internacional eligió relator especial para el derechorelativo a los tratados al Sr. James L. Brierly, quien preparóun informe (A/CN.4/23) sobre esta materia, para el segundoperíodo de sesiones de la Comisión. La Comisión dedicó sussesiones 49a. a 53a. a la discusión preliminar de dicho in-forme, para ayudar al relator especial en la continuación desu trabajo entre el segundo período de sesiones y el tercero.La Comisión también tuvo a su disposición las respuestas delos Gobiernos a un cuestionario que les fue enviado de con-formidad con el párrafo 2 del artículo 19 de su Estatuto(A/CN.4/19, parte I, A).

« 161. La Comisión dedicó algún tiempo a examinar el al-cance de la materia objeto de su estudio. Aunque adoptó ladecisión provisional de incluir en ella los canjes de notas, notrató de fijar la posición que el relator especial habría deadoptar al respecto. La majoría de la Comisión se mostrófavorable a la definición de la palabra « tratado » como« instrumento formal », más que como « acuerdo escrito ».Se mencionó frecuentemente por los miembros de la Comisiónla conveniencia de subrayar el carácter coactivo de las obliga-ciones contraídas, con arreglo al derecho internacional, me-diante un tratado.

« 162. La mayoría de la Comisión se mostró favorable aincluir en su estudio los acuerdos en que sean partes organi-zaciones internacionales. Fue generalmente aceptado que, sibien la capacidad de ciertas organizaciones para concertartratados es clara, la determinación de las demás organizacionesposeedoras de tal capacidad necesitaría mayor estudio.»

Informe correspondiente a 1951 6

« 74. En el tercer período de sesiones, el Sr. Brierly presentun segundo informe sobre el derecho relativo a los tratados(A/CN.4/43). En ese informe, el relator especial presentóuna serie de proyectos de artículos, acompañados de comen-tarios, encaminados a reemplazar algunos artículos que habíapropuesto en el proyecto de convención contenido en el in-forme que presentó en el anterior período de sesiones.

« 75. La Comisión discutió en detalle esos proyectos de ar-tículos, asi como algunos otros contenidos en el primer in-forme del relator especial, en el curso de ocho sesiones (de la

84a. a la 88a. y de la 98a. a la 100a.). Se aprobaron algunas en-miendas y hubo un acuerdo provisional sobre algunos textos(A/CN.4/L.28). Esos textos fueron transmitidos al relatorespecial, a quien se pidió que presentase a la Comisión, en sucuarto período de sesiones, un texto definitivo, acompañadode un comentario al mismo. También se pidió al relator espe-cial que prosiguiese sus trabajos sobre la totalidad del derechorelativo a los tratados y que presentase un informe al respectoa la Comisión.»

Informe correspondiente a 1952 7

« 48. La Comisión estudió esta materia en sus períodos desesiones segundo (1950) y tercero (1951), a base, respectiva-mente, del primero (A/CN.4/23) y del segundo informes(A/CN.4/43) presentados por el relator especial. Se apro-baron provisionalmente textos de artículos sobre ciertos as-pectos del derecho relativo a los tratados y se remitieron alrelator especial, a quien se pidió que presentara un informedefinitivo a la Comisión en su cuarto período de sesiones.

« 49. En el intervalo entre el tercero y el cuarto período desesiones de la Comisión, el Sr. Brierly dimitió al cargo demiembro de la Comisión, con gran pesar de todos sus colegas.

« 50. Antes de su renuncia, el Sr. Brierly había formuladopara la Comisión un « Tercer informe sobre el derecho rela-tivo a los tratados » (A/CN.4/54), que fue presentado a laComisión en su cuarto período de sesiones. Pero, en ausenciade su autor, la Comisión no consideró conveniente examinardicho informe.

« 51. La Comisión, en su sesión celebrada el 4 de agostode 1952, durante el cuarto período de sesiones, eligió relatorespecial para el derecho relativo a los tratados, en sustitucióndel Sr. Brierly, al Sr. Lauterpacht a quien se pidió que tuvieraen cuenta el trabajo ya realizado por la Comisión, así comolos trabajos del Sr. Brierly relativos a la materia que le habíasido confiada, y que en el quinto período de sesiones de laComisión presentara a ésta un informe, en la forma que con-siderase adecuada.»

Informe correspondiente a 19538

« 164. La Comisión decidió pedir al relator especial enmateria de derecho relativo a los tratados, Sr. Lauterpacht,que continúe su trabajo y presente un nuevo informe queserá discutido en el próximo período de sesiones al mismotiempo que el informe (A/CN.4/63) postergado en el actualperíodo. Después de un breve cambio de opiniones, la Co-misión decidió que el relator especial tuviera en cuenta, en elproyecto definitivo de su informe, las observaciones que losmiembros de la Comisión presentaran por escrito.»

10. En su tercer período de sesiones, celebrado en1951, la Comisión tomó asimismo otra decisión con res-pecto a la cuestión de los tratados y las organizacionesinternacionales, mencionada en el párrafo 162 del in-forme de 1950 (véase párr. 9, supra) y a este respectoaprobó « la propuesta hecha el año anterior por el Sr.Hudson y apoyada por otros miembros de la Comisión,de que ésta dejase pendiente por el momento la cuestiónde la capacidad de las organizaciones internacionalespara concertar tratados, que redactase los artículos men-cionando únicamente a los Estados y que decidiesemás tarde si esos artículos podrían aplicarse textual-mente a las organizaciones internacionales o si habría quemodificarlos» (A/CN.4/SR.98, párr. 1).

* Ibid., párrs. 19 y 20.5 Ibid., quinto periodo de sesiones, Suplemento N.o 12

(A/1316).6 Ibid., sexto periodo de sesiones, Suplemento N.o 9 (A/1858).

7 Ibid., séptimo periodo de sesiones, Suplemento N.° 9(A/2163).

8 Ibid., octavo período de sesiones, Suplemento N.o 9(A/2456).


11. En 1954, el profesor Lauterpacht (actualmente SirHersch Lauterpacht) presentó un segundo informe(A/CN.4/87) que, como el primero (véase más adelanteel párr. 164 del informe de la Comisión correspondientea 1953), no pudo ser examinado por falta de tiempo. Enel intervalo entre los períodos de sesiones de 1954 y 1955,el profesor Lauterpacht dimitió por habérsele elegidoMagistrado de la Corte Internacional de Justicia y en elséptimo período de sesiones de la Comisión, celebrado en1955, fue designado Sir Gerald Fitzmaurice, que habíasido elegido para llenar la vacante producida en laComisión por la dimisión del profesor Lauterpacht, comorelator especial para la cuestión del derecho de los trata-dos (véase informe de la Comisión correspondiente a19559, párr. 32). En los períodos de sesiones octavo,noveno y décimo de la Comisión (1956 a 1958) así comoen el actual, Sir Gerald Fitzmaurice presentó cuatro in-formes relativos a diferentes aspectos de la cuestión10 ;pero salvo un breve examen en 1956 de algunas cues-tiones generales del derecho de los tratados en las 368a.a 370a. sesiones, la Comisión no consideró posible exami-nar ninguno de estos informes hasta el actual período desesiones, debido a la labor que debía realizar sobre elderecho del mar y sobre las relaciones e inmunidadesdiplomáticas.

12. En el actual período de sesiones, la Comisión, co-mo no pudo iniciar el estudio de la cuestión de las rela-ciones e inmunidades consulares antes de la quintasemana del período de sesiones (véase párr. 7, supra),teniendo además que suspenderlo durante la sexta se-mana, aprovechó la ocasión para iniciar el estudio delderecho de los tratados, tomando como base el primerinforme de Sir Gerald Fitzmaurice sobre la redacción yconcertación de tratados, pero, debido a la escasez detiempo, a las dificultades del tema y al hecho de que nohabía sido estudiado seriamente desde 1951, la Comi-sión no pudo concluir el examen de dicho informe nidiscutir más que los 14 artículos que figuran en elpresente capítulo.

13. La Comisión espera completar en un futuro pró-ximo un anteproyecto sobre la elaboración, la concer-tación y la entrada en vigor de los tratados y presentarloa los gobiernos para que comuniquen sus observaciones.Es evidente que el tema del derecho de los tratadosconsiderado en su conjuntou es demasiado amplio paraque su estudio pueda terminarse en unos cuantos años,sobre todo si la Comisión ha de estudiar además otras

9 Documentos Oficiales de la Asamblea General, décimoperíodo de sesiones, Suplemento N.° 9 (A/2934).

10 Estos informes se refieren a la preparación, la conclusión yla entrada en vigor de los tratados ; la extinción de los tratados ;la validez esencial o de fondo y los efectos entre las partes(aplicación, ejecución y medios de imponer el cumplimiento).Pueden encontrarse en los documentos A/CN.4/101, A/CN.4/107, A/CN.4/115 y A/CN.4/120. Están en preparación otrosinformes sobre los efectos de los tratados con respecto a tercerosEstados y sobre la interpretación de los tratados.

11 Además de los informes presentados hasta ahora a la Co-misión y de otros en preparación o proyectados (véase nota 10),el tema de los tratados constituye una rama de algunas otrasmaterias, por ejemplo, el efecto de la guerra en los tratados, lostratados y la sucesión de los Estados, etc. No puede decirse concerteza que un código del derecho de los tratados no deba com-prenderlos, aunque tal vez correspondan más propiamente a losotros temas indicados.

cuestiones. Sin embargo, como el tema del derecho delos tratados se subdivide en varias ramas bien definidas(concertación, extinción, ejecución, interpretación, etc.)y éstas, si bien relacionadas entre sí en algunos aspectos,son en gran medida independientes, no hay razón algunapara que el trabajo que efectúe la Comisión sobre cadauna de ellas no sea sometido a los gobiernos y luego ala Asamblea, sin aguardar a que se concluya el estudiode las demás ramas o de la cuestión en su totalidad. Contodo, dada la relación que existe entre las distintas ramasy a fin de lograr una uniformidad en la terminología yla presentación y de lograr la coordinación necesaria,será preciso que la Comisión examine de nuevo opor-tunamente la labor sobre las diferentes ramas y haga lasmodificaciones necesarias para presentar el trabajo enforma de un solo código homogéneo.

B. ALCANCE Y CARÁCTER DEL PRESENTE CAPÍTULO

14. El tema del derecho de los tratados es muy amplioy la cuestión de determinar el orden más convenientepara presentarlo en forma de código entraña muchosproblemas. Sobre la cuestión de la ordenación en generalel relator especial, Sir Gerald Fitzmaurice, hace lassiguientes observaciones en el párrafo 8 de la intro-ducción a su primer informe12 :

« El derecho relativo a los tratados se presta a diver-sos métodos de ordenación. Si se compara, por ejem-plo, un texto sobre el derecho relativo a los tratadostan conocido como el proyecto de convención de Har-vard sobre el derecho de los tratados con la distribu-ción de materias adoptada por el profesor CharlesRousseau en el tomo I de sus « Principes générauxdu droit international public » (Paris, 1944), se echade ver claramente cuan diferentes pueden ser dichosmétodos. Así, el tema de la concertación (conclusión)de tratados incluido en el informe actual puede con-siderarse, bien como una serie de actos de procedi-miento regidos por ciertas reglas de derecho, o biencomo una cuestión de fondo relativa a la validez delos tratados ; es decir, para los efectos de ésta, relativaa su validez formal. De la misma manera, la extinciónpuede considerarse, ora como un conjunto de actos deprocedimiento, ora como un aspecto de la materia dela validez (validez del tratado en cuanto al tiempo ola duración). Cronológicamente los temas de la con-clusión y la extinción de los tratados se hallan en losextremos opuestos, pero desde el punto de vista delcontenido puede considerarse (junto con la cuestiónde la validez esencial) como perteneciente al capítulogeneral de la «validez». Entre ambas, cronológica-mente, están la interpretación, la ejecución y obser-vancia del tratado, sus efectos en lo que respecta aterceros, etc., todo lo cual puede considerarse comoconstitutivo de un segundo e importante capítulo delderecho relativo a los tratados : los « efectos » de lostratados (la interpretación, por ejemplo, está estrecha-mente ligada con la aplicación). Estas concepcionespueden combinarse hasta cierto punto, pero no deltodo. Provisionalmente, el presente informe sigue, enlo principal, la ordenación que apuntaba en los in—

12 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956,Vol. II (Publicación de las Naciones Unidas, N.° de venta :1956.V.3, Vol. n) , págs. 105 y 106.


formes anteriores, puesto que lo más sencillo y lo quemás en armonía está con la realidad, es considerarun tratado como un progreso que se desarrolla en eltiempo. Los tratados nacen, existen, producen sus efec-tos, y, quizá, por último, se extinguen. Pero puedeestimarse conveniente cambiar de lugar la cuestión dela extinción y hacer de ella la tercera parte de unprimer capítulo sobre la « validez », del cual la validezformal constituiría la primera parte y la validez esen-cial la segunda. Esta es la ordenación que proponemosprovisionalmente. La mayor parte de las restantescuestiones del tema podrían agruparse luego en unsegundo capítulo dedicado a los «efectos». Sin em-bargo, probablemente lo mejor sea aplazar la decisiónsobre este punto hasta que se llegue a una etapa rela-tivamente más avanzada de la totalidad del trabajo. »

En un informe posterior (A/CN.4/120) el relator espe-cial expuso su pensamiento, que era el de preparar uncódigo sobre el derecho de los tratados consistente entres capítulos principales : validez, efectos (aplicación,ejecución, etc.) e interpretación de los tratados. Sin com-prometerse todavía en modo alguno en lo que atañe aesta distribución general, la Comisión ha adoptado pro-visionalmente la idea de un primer capítulo sobre lavalidez dividido en tres partes principales : parte I, sobrevalidez formal, que comprende los temas de elaboración,concertación y entrada en vigor de los tratados ; parte II,sobre la validez esencial (capacidad de las partes, legiti-midad del objeto del tratado, vicios derivados del dolo,el error, la violencia, etc.), y parte III, sobre la valideztemporal, que comprende la cuestión de la extinción delos tratados.

15. La cuestión de la validez formal (elaboración,concertación y entrada en vigor,) se divide, a su vez, endos partes principales, a saber, en primer lugar, luegode algunos artículos preliminares, la cuestión de la re-dacción y autenticación del texto, y, en segundo lugar,la cuestión de la concertación y entrada en vigor del tra-tado (o sea, que el texto inicial se conviente en unacuerdo internacional propiamente dicho, por la firma,la ratificación y la entrada en vigor). La primera partecomprendería el procedimiento para concertar tratadoshasta el momento en que el texto queda establecido nevarietur. Pero hasta esta etapa los Estados negociadoresno le han dado su consentimiento en cuanto tratado, niprovisionalmente (como, por ejemplo, mediante la firmasujeta a la ratificación) ni definitivamente (como, porejemplo, mediante la ratificación). Aun después de dadoel consentimiento definitivo, el tratado puede carecer aúnde eficacia porque su entrada en vigor puede estar subor-dinada a un acto determinado o a una condición suspen-siva o a la expiración de un término. Por consiguiente,para que el texto inicialmente redactado llegue a tenereficacia como tratado, se necesitarán otras formalidadestales como la firma13 o la firma seguida de ratificacióny la entrada en vigoru.

13 Bastará con la firma en el caso de los acuerdos que se hayadecidido que entren en vigor al ser firmados o en el caso deciertos instrumentos, tales como canje de notas, minutas apro-badas, memorandums de acuerdo, etc., que no estén normal-mente sujetos a ratificación, a menos que se lo haya previstoexpresamente.

14 Según sean el carácter y los términos del tratado, la entradaen vigor puede coincidir con la ratificación o puede ser posteriora ella.

16. Los artículos que ahora se presentan, aparte dealgunas disposiciones preliminares relativas al alcancedel código en conjunto, al significado de los términostratado o acuerdo internacional y a las nociones de validezy fuerza obligatoria, se refieren a la cuestión de la prepa-ración, la concertación y la entrada en vigor de los trata-dos, o sea, la redacción y autenticación del texto, así comoa una parte de la cuestión de la firma, de su significaciónsus consecuencias y sus efectos jurídicos. Lo que restade la cuestión de la firma y las cuestiones de la ratifica-ción, la adhesión, las reservas y la entrada en vigor seránobjeto de artículos ulteriores (véase también el párr. 17).Los artículos que ahora se presentan, numerados del1 al 10 y del 14 al 17, corresponden a los artículos 1 a25 del primer informe del relator especial.La diferenciade numeración se debe a que se han suprimido o refun-dido con otros artículos algunos de los propuestos por elrelator especial y a que se ha aplazado el examen de al-gunos otros para una etapa posterior. Tal es el caso enparticular del artículo relativo a las definiciones (art.13 del informe del relator especial) que algunos miem-bros de la Comisión deseaban conservar, pero al queotros se oponían o que preferían examinar una vez ter-minado el estudio de los artículos fundamentales y delos artículos 4 a 9 del informe del relator especial en quese enunciaban algunos principios generales importantesdel derecho de los tratados. Se advirtió claramente quese aplazaban tales artículos porque las cuestiones a quese referían se estudiaban más amplia y completamenteen informes posteriores del relator especial. Por lo quese refiere a los artículos cuya redacción se modificó, sebasan principalmente en nuevos proyectos redactados porel relator especial teniendo en cuenta los debates de laComisión.

17. El hecho de que en la numeración de los presentesartículos se pase del 10 al 14 se debe a que la Comisióndecidió transponer el párrafo 3 del artículo 20 y losartículos 22, 24 y 25 del texto del relator especial, colo-cándolos después de su artículo 28. Pero la Comisión nopudo examinar los artículos 26 a 28, a lo cual se debela solución de continuidad entre los artículos 10 y 14del presente texto. Tampoco pudo la Comisión ver losartículos 29 y 30 del texto del relator especial con lo cualse habría dado término a la cuestión de la firma. Todasestas disposiciones se estudiarán posteriormente.

18. Debe mencionarse que, por recomendación delrelator especial y desde luego sin perjuicio de la decisiónque puedan tomar la Comisión o la Asamblea General,la Comisión no ha considerado por ahora la posibilidadde que su labor sobre el derecho de los tratados se con-crete en una o más convenciones internacionales ni quesea objeto de un tratado, sino más bien que tenga laforma de un código de carácter general. Las razones ylas ventajas de este criterio, según el relator especial,están expuestas en el siguiente pasaje del párrafo 9 dela introducción a su primer informe :

« En segundo lugar, el relator estima que una codi-ficación del derecho relativo a los tratados como la queesté llamada a llevar a cabo la Comisión, debe adoptarla forma de un código y no la de un proyecto de con-vención. Hay dos razones para ello : la primera es queparece inadecuado que a un código sobre el derechorelativo a los tratados se le dé también la forma detratado, o mejor dicho, parece más adecuado que tenga


un fundamento independiente. En sugundo lugar, granparte del derecho relativo a los tratados es poco apro-piada para su formulación en forma de convención.Este derecho se compone de declaraciones de princi-pios y normas abstractas que pueden enunciarse muchomás fácilmente en forma de código, forma que tieneademás la ventaja de hacer posible que se incluya enel texto del código cierto número de cuestiones declara-torias y explicativas de un modo que no sería posiblesi hubiera que limitarse a una estricta enunciación deobligaciones. Dicho material es de gran utilidad paraindicar claramente, en el propio código, cuáles son losconceptos o las consideraciones jurídicas en que estánfundadas las diversas disposiciones.» 15

En resumen, el derecho de los tratados no es de origenconvencional, pero forma parte del derecho internacionalconsuetudinario en general. Se plantearían problemassi el derecho de los tratados fuese objeto de una conven-ción multilateral, y que algunos Estados no llegaran a serpartes en la convención, o si fueran partes en ella y ladenunciaran luego ; en realidad estarían o seguirían obli-gadas por las disposiciones del tratado en cuanto ellascontienen normas del derecho internacional consuetudi-nario de lege lata. No cabe duda de que esta dificultadse plantea siempre que una convención contiene nor-mas de derecho internacional consuetudinario, pero en lapráctica esto, por lo general, no tiene importancia. Enel caso del derecho de los tratados puede tenerla, pues enel derecho de los tratados tienen su fundamento la fuerzay los efectos de todos los tratados. De esto se deduce que,si se decidiera dar al código o a alguna parte de él laforma de una convención internacional, se necesitaríacon toda probabilidad introducir considerables cambiosde redacción y tal vez suprimir algunas de sus disposi-ciones.

19. En cuanto al comentario, la Comisión no hacreído necesario por el momento hacer más indicacionesque las indispensables para aclarar la significación de lostextos aprobados y las consideraciones que se han tenidoen cuenta. Los artículos que ahora se presentan son pro-visionales y es posible que haya que modificarlos teniendoen cuenta el texto sobre la elaboración, la concertacióny la entrada en vigor de los tratados una vez que estélisto. Por consiguiente, de ser necesario, se redactará enese momento otro comentario.

20. A continuación figura el texto del proyecto deartículos y del comentario, que aprobó la Comisión en suactual período de sesiones.

II. Texto del proyecto de artículos 1 a 10 y 14 a 17,y comentario

ARTÍCULOS PRELIMINARES

Artículo 1Alcance del Código

1. El presente Código se refiere a todas las formasde acuerdo internacional comprendidas en la definición

dada en el artículo 2, cualquiera que sea su forma odenominación y sea que consten de un documentoúnico o de dos o más instrumentos.

2. Salvo que el contexto indique lo contrario, a losefectos del presente Código, el vocablo « tratado » com-prende todas las formas de acuerdo internacional a quese refiere el Código cualquiera que sea el carácter o laclasificación de cada instrumento en el derecho internode los Estados, a los efectos de su procedimiento cons-titucional.

3. El presente Código no se refiere a los acuerdosinternacionales que no se concierten por escrito ; tam-poco se refiere a las declaraciones unilaterales ni a otrosinstrumentos unilaterales, salvo cuando formen parteintegrante de un conjunto de instrumentos que, consi-derados como un todo, constituyan un acuerdo interna-cional, o hayan sido formulados o aceptados de modoque equivalgan a un acuerdo o formen parte de unacuerdo.

4. El mero hecho de que, en virtud de las disposi-ciones del párrafo anterior, el presente Código no serefiera a los acuerdos no concertados por escrito, o adeterminadas clases de actos unilaterales, no menos-caba en modo alguno el carácter obligatorio que pue-dan tener conforme al derecho internacional.

Comentario

Párrafo 1

1) El párrafo 1 del presente artículo reproduce, enlo esencial, una decisión inicialmente adoptada por laComisión en sus períodos de sesiones segundo y ter-cero en 1950 y 195116. El vocablo « tratado » tiene toda-vía para muchos la denotación de un tipo particularde acuerdo internacional, a saber, el instrumento formalúnico, normalmente sujeto a ratificación. Sin embargo,no cabe duda alguna que, aunque no siempre resulteapropiado el uso del vocablo « tratado » en relación conellos, hay acuerdos internacionales, como los canjes denotas, que aunque no consten de un instrumento formalúnico y a menudo (en realidad, de ordinario) no esténsujetos a ratificación, son indiscutiblemente acuerdos alos que se aplica el derecho internacional de los tratados.Asimismo, a muchos de los instrumentos únicos queson de uso común y diario, tales como « minutasaprobadas », « memorandums de acuerdo », etc., no se lospuede calificar con propiedad de « instrumentos formalesúnicos » ; sin embargo contienen disposiciones queconstituyen sin duda alguna acuerdos internacionales alos que se aplican las normas del derecho de los tratados.Un código general del derecho de los tratados debecomprender todos estos acuerdos, ya consten de un ins-trumento único o de dos o más instrumentos conexos,ya el instrumento sea « formal » o no lo sea. La cuestiónde saber si, para denominar en términos generales atales instrumentos y al derecho por el que se rigen,han de usarse las expresiones « tratados » y « derechode los tratados», o bien «acuerdos internacionales»

15 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956,Vol. II (Publicación de las Naciones Unidas, N.o de venta :1956.V.3, Vol. II), pág. 106.

16 Véase, además de la documentación que figura en lospárrafos 9 y 10 del presente informe, el párrafo 3 de la nota alartículo 2 del primer informe de Sir Hersch Lauterpacht(A/CN.4/63).


y « derecho de los acuerdos internacionales », es más bienuna cuestión de terminología que de fondo. Este aspectodel asunto se examina en los párrafos 6 y 7 del presentecomentario.

2) La opinión expresada en el párrafo anterior esconiforme con el dictamen de la Corte Permanente deJusticia Internacional en el caso del Régimen Aduaneroentre Alemania y Austra, y en el que declaró que17 :

« Desde el punto de vista de la eficacia de lasobligaciones internacionales, es sabido que es posibleasumir tales obligaciones18 en forma de tratados, con-venciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o canjesde notas...»

Esta opinión, con más o menos restricciones, se expresageneralmente en los manuales de derecho, y en 1869 laexpresó ya el eminente jurista Louis Renault19 para quienun tratado era (traducción) :

« .. .todo acuerdo celebrado entre... Estados, sea cualfuere la forma en que se exprese (acuerdo, convenio,protocolo, declaración común, canje de declaracionesunilaterales) ».

3) Hay otros dos factores que abonan este parecer:a) En primer lugar, el «accord en forme simplifiée »

— para utilizar la acertada expresión francesa — envez de ser excepcional es, por lo contrario, muy corriente.El número de tales acuerdos, sea que consten de un soloinstrumento o de dos o más instrumentos, es actualmentemuy grande, mucho más que el de los tratados o conven-ciones stricto sensu, o sea, los instrumentos formalesúnicos y se los emplea cada vez más. Sobre todo esteaspecto de la cuestión, basta referirse a la muy completaexposición hecha en su primer informe20 por Sir HerschLauterpacht.

b) La diferencia jurídica que pueda existir entre lostratados stricto sensu y los « accords en forme simpli-fiée » es casi exclusivamente de forma, así como de pro-cedimiento de concertación y de entrada en vigor. Lasnormas de derecho que se refieren a cuestiones talescomo la validez, la eficacia y los efectos, la ejecucióny observancia, la interpretación y la extinción, se aplicanindistintamente a todas las clases de acuerdos interna-cionales. En cuanto a estas cuestiones, hay sin dudaalguna diferencias importantes de orden jurídico entreciertas clases o categorías distintas de acuerdos inter-nacionales21. Pero estas diferencias no proceden de laforma, ni de la denominación, ni de ninguna otra ca-racterística exterior del instrumento en que se expresael acuerdo, sino exclusivamente del contenido del acuer-do, cualquiera que sea su forma, y del carácter particularno de la forma sino del contenido. Por lo tanto, seríainadmisible excluir del alcance general de un códigosobre derecho de los tratados ciertas formas de acuerdointernacional meramente porque, en lo que se refiere

17 Seríes A/B, N.o 41, pág. 47.18 La nota se refiere únicamente al texto inglés.19 Introduction à Vétude du droit international, págs. 33 y 34.20 A/CN.4/63, nota al artículo 2, pág. 40.21 Véase a este respecto los comentarios de Sir Gerald Fitz-

maurice en su 'segundo informe (A/CN.4/107), párrs. 115, 120,125 a 128 y 165 a 168; su tercer informe (A/CN.4/115),párrs. 90 a 93 ; y su cuarto informe (A/CN.4/120), párrs. 81 y101.

a la forma pura y simple y al procedimiento por elque se los concierta y entran en vigor, pueden existirciertas diferencias entre dichos tratados stricto sensu.A lo sumo, este hecho podría indicar la convenienciade establecer, en esta esfera particular y en la parte delcódigo que a ella se refiere, ciertas diferencias entre lasdistintas formas de acuerdo internacional. Pero se planteala cuestión de saber si eso es necesario.

4) Esta interrogación se refiere, en realidad, a saber sien el proyecto de artículos sobre elaboración, concerta-ción y entrada en vigor de tratados en que se ocupaactualmente la Comisión, es indispensable dedicar algu-nos artículos o párrafos exclusiva o principalmente a lostratados stricto sensu, y otros exclusiva o principalmentea las clases de acuerdos menos formales, y sobre todo alos canjes de notas. Los tres relatores especiales que sehan ocupado en esa cuestión han sostenido que no hacefalta establecer ninguna distinción concreta de estaclase. Esta opinión se basa en las siguientes conside-raciones :

a) Las distinciones que se advierten proceden de queciertas partes del derecho de los tratados son, por decirloasí, diferentes, de modo que no hace falta señalar ex-presamente que se aplican sólo a determinadas formas deacuerdo internacional. Por ejemplo, es obvio que losartículos sobre las consecuencias y efectos jurídicos de laratificación no pueden aplicarse a los acuerdos o clasesde acuerdos que no requieren ratificación. Siempre ycuando el texto contenga disposiciones que indiquencuáles son esos acuerdos, o las circunstancias en que noes necesaria la ratificación22, resultará evidente que lasdisposiciones acerca de la ratificación sólo se aplican alos acuerdos respecto de los cuales se exige la ratificación.A este fin, no hace falta ninguna distinción expresa entrelas diversas formas de instrumentos.

b) Aún más, para seguir, a título de ejemplo, con lacuestión de la ratificación, se ha opinado que no hayacuerdos internacionales, ni categorías de acuerdos inter-nacionales que por su naturaleza no exijan ratificación.Para ilustrar este parecer puede citarse el siguientepasaje del primer informe de Sir Hersch Lauterpacht23 :

« La denominación de un instrumento carece deimportancia no sólo en cuanto a su carácter de tratadosino también para las normas que rigen su celebración,las condiciones para su validez, sus efectos e interpre-tación y caducidad. Así, según se manifestó antes, delsolo hecho de que un instrumento se denomine canjede notas no se infiere que su ratificación no sea nece-saria. La ausencia normal del requisito de la ratifica-ción en instrumentos así denominados se debe a que,por regla general, se eximen expresamente de la ratifi-cación disponiendo que entrarán en vigor en una fechadeterminada o cuando termina el canje de notas, esdecir, cuando una de las partes contratantes acepta oconfirma el documento presentado y redactado por laotra, generalmente como resultado de un esfuerzoconjunto. »23

5) He ahí las principales razones por las cuales laComisión no ha creído necesario y, en general, ha esti-

22 Véase la nota 13. Se examinará más detenidamente estacuestión cuando se trate de los artículos sobre la ratificación.

23 A / C N . 4 / 6 3 , pág. 39, párr. 3.


mado que sería improcedente establecer una distinciónentre las diferentes clases de acuerdos internacionalesbasada meramente en su forma o su denominación. Encambio, existen efectivamente ciertas distinciones im-portantes, pero fundadas en otras consideraciones, segúnque el acuerdo sea bilateral, plurilateral (sea concertadoentre varios Estados o entre Estados de un grupo res-tringido), o multilateral (por ejemplo una convencióngeneral multilateral concertada en una conferenciareunida bajo los auspicios de una organización interna-cional). Las distinciones que se fundan en estas consi-deraciones, la Comisión no ha vacilado en señalarlas.Este es, por ejemplo, el caso de los artículos 6 y 17 y delcomentario a los artículos 4 y 9.

Párrafo 2

6) La primera frase de este párrafo, fundada en laopinión de que, por las razones expuestas anteriormente,un código del derecho de los tratados debe aplicarse atodos los acuerdos internacionales, refleja el hecho deque la terminología, en lo que se refiere a esos acuerdos,es particularmente rica y variada en cuanto a las denomi-naciones, designaciones y títulos que se dan a los diversosinstrumentos en que se expresan dichos acuerdos. En lospárrafos 1 y 2 del presente comentario se mencionanalgunas de las principales denominaciones, y otras seindican en la nota al pie de esta página24. En consecuen-cia, resulta necesario emplear algún término genéricopara indicar y comprender todos esos instrumentos, yaunque algunos miembros de la Comisión hubieran pre-ferido usar el vocablo « tratado » sólo para los tratadosstricto sensu, en general se estimó que el vocablo « tra-tado » convenía a este fin. La costumbre de utilizar unsolo vocablo para designar todos los instrumentos en quese expresan acuerdos internacionales se refleja en dos delas disposiciones más importantes del Estatuto de laCorte Internacional de Justicia. En el párrafo 2 delArtículo 36, entre las cuestiones respecto de las cualeslos Estados partes en el Estatuto pueden reconocer comoobligatoria la jurisdicción de la Corte, se indica : « a) lainterpretación de un tratado ». Pero es evidente que nosignifica que los Estados no puedan reconocer la juris-dicción obligatoria de la Corte para la interpretación deacuerdos internacionales que no se denominen tratados,o que estén consignados en instrumentos que tengan otrotítulo. También en el párrafo 1 del Artículo 38, entre loselementos que la Corte debe aplicar para fundar susdecisiones, se indican : « las convenciones internacio-nales » ; pero tampoco puede suponerse que esto signi-fique que la Corte no pueda aplicar otros instrumentos enque se consignen acuerdos internacionales aunque no setitulen « convenciones ». Por lo contrario, la Corte debeaplicarlos y los aplica. Aún más, el hecho de que en unade estas disposiciones se emplee el vocablo « conven-ciones » y en otra el vocablo « tratados » no sólo denota

sino que incluso confirma la opinión de que no se atribuyeninguna importancia particular al uso de cualquiera deesos vocablos siempre que el que se emplee tenga unsentido suficientemente general y que, sea por el con-texto, sea por definición, se aplique a todas las categoríasde instrumentos en que se consignan acuerdos interna-cionales.

7) También se señaló en la Comisión que la expresión« derecho de los tratados » se ha empleado tradicional-mente para designar esta materia en cuanto objeto deestudio jurídico y que nunca se la ha considerado comolimitada a los tratados stricto sensu ; que la expresión« derecho de los acuerdos internacionales » resultaría algoextraña, y que si se sustituyera el vocablo « tratados »por la expresión « acuerdos internacionales » en todoslos artículos del código o se empleara una frase como« tratados u otros acuerdos internacionales » el texto re-sultaría pesado y se complicaría la labor de redacción.

8) Sin embargo, el párrafo 2 del artículo contienealgunas salvedades. La frase « Salvo que el contextoindique lo contrario » tiene por objeto advertir la posibi-lidad de que resulte necesario utilizar el vocablo tratadoen su estricto sentido téchnico, en vez de en su sentidogenérico. La frase « a los efectos del presente Código »indica que no se intenta prejuzgar la significación que alvocablo « tratado » pueda dársele en otro texto. Final-mente, la última frase del párrafo tiene por objeto res-petar el procedimiento constitucional de los diferentesEstados. En muchos países, los acuerdos internacionalesque revisten la forma de « tratados » propiamente dichostienen que ser ratificados (o la ratificación debe ser au-torizada) por los cuerpos legislativos, tal vez por unamayoría determinada, mientras que otras formas deacuerdo internacional pueden no exigir esa condición. Enconsecuencia, pueden existir reglas de derecho internoque permitan determinar qué instrumentos deben (a losefectos del procedimiento constitucional del país) consi-derarse como tratados y qué instrumentos no debenconsiderarse como tales. Por esta razón, la última frasedel párrafo indica claramente que con la primera fraseno se intenta influir en modo alguno en las reglas delderecho interno o en los procedimientos de cada paísni prejuzgarlos25.

Párrafo 3

9) El código se aplica a todos los instrumentos en quese consignan acuerdos internacionales, pero no se aplicaa todos los acuerdos internacionales ni a todos los instru-mentos. Hay dos posibilidades :

a) Puede haber un acuerdo internacional que no seaobjeto de un instrumento, por ejemplo un acuerdo verbalentre jefes de Estado o de Gobierno. En el caso deGroenlandia oriental2®, la Corte Permanente dictaminóque de una conversación oficial entre un ministro de

24 En su artículo « The Names and Scope of Treaties »(American Journal of International Law, 51 (1957), N.o 3,pág. 574), el Sr. Denys P. Myers indica al menos 38 diferentesdenominaciones. Véase también la lista dada por Sir HerschLauterpacht en su primer informe (A/CN.4/63), párrafo 1 delcomentario al artículo 2. Además de las mencionadas en lospárrafos 1 y 2 del presente comentario, pueden mencionarse lassiguientes: «Carta», «pacto», «concierto», «acta general»,«estatuto», «concordato», «modus vivendi», «minuta apro-bada », « artículos », « arreglo », « canje de cartas », etc.

25 Una disposición general en el sentido de que todos losinstrumentos en que se consignan acuerdos internacionales sontratados puede dar a entender que todos esos acuerdos, sinexcepción, requieren la ratificación o la autorización de rati-ficación de los cuerpos legislativos, lo que no es exacto (o si seprefiere, es una cuestión que corresponde determinar al derechointerno de cada Estado).

26 Series A/B, N.o 53, págs. 69 y siguientes.


relaciones exteriores y el representante diplomático deotro Estado resultaba un acuerdo internacional válido, osea, que el compromiso adquirido por un ministro derelaciones exteriores en tales circunstancias y que co-rresponde al ejercicio de sus atribuciones normales, obli-ga a su Estado. Por consiguiente, en el párrafo 3 deeste artículo la Comisión no quiso dar a entender quelos acuerdos internacionales concertados verbalmente nofueran válidos (véase a este respecto el párr. 10). Esti-mó simplemente, al igual que todos los relatores espe-ciales, que los acuerdos verbales se apartan demasiadode la noción de « tratado » para que sea posible tenerlosen cuenta en un código del derecho de los tratados, en elque todas las cláusulas han de redactarse necesariamentede modo que sólo se refieran directamente a los instru-mentos escritos, o supongan la existencia de un instru-mento escrito27.

b) También hay la posibilidad de que exista un instru-mento escrito pero que no contenga un acuerdo interna-cional, por ser enteramente unilateral y único, o sea, queno forma parte de un conjunto de instrumentos análogosque constituyan un acuerdo. Tampoco en este caso, comose expresa en el párrafo 4 del artículo, la Comisión quisodar a entender que un instrumento tal como una declara-ción unilateral, por el hecho de ser unilateral, no puedacrear obligaciones internacionales para el Estado que lahaga. Pero la cuestión de saber si tal instrumento crea ono obligaciones internacionales depende de considera-ciones que tienen que ver con los principios generales dederecho internacional. La Comisión estimó meramenteque esas declaraciones y otros instrumentos análogos nopueden considerarse como acuerdos internacionales,salvo en los casos particulares mencionados en el párrafo3 del artículo, o sea i) cuando formen parte integrantede un conjunto de instrumentos que, considerados comoun todo, constituyan un acuerdo o sean prueba de él28 ;ii) cuando, aunque sólo sea una declaración, contengauna oferta, y que los Estados a los que está efectiva ovirtualmente dirigida acepten luego la oferta o procedanfundándose en ella. Aunque muchas disposiciones delderecho de los tratados no pudiesen aplicarse a estoscasos, la Comisión estimó que, en general, de la declara-ción o declaraciones o de otros actos o instrumentos deese tipo resultaba un acuerdo internacional cuyos efectoso interpretación dependían de sus términos, y que podíaconsiderarse con razón que se trataba de una forma detratado.

Párrafo 4

10) Lo dicho acerca del párrafo 3 constituye unaexplicación suficiente del párrafo 4. La Comisión noquiso expresar, en esta ocasión, ninguna opinión acerca

27 Por ejemplo, no puede firmarse un acuerdo verbal, porquesi se lo firma se convierte en acuerdo escrito.

28 En cierto sentido puede decirse que un canje de notasconstituye un ejemplo de este caso, aunque, en general, en lasnotas hay reciprocidad. No obstante, esta reciprocidad no esesencial para que constituya un acuerdo. Por ejemplo, dos decla-raciones hechas en virtud de la « disposición facultativa »aceptando la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacionalde Justicia, en cuanto ambas se refieran a la misma controversiao categoría de controversia, puede considerarse como que cons-tituye conjuntamente un acuerdo para recurrir a la Corte en loque respecta a las controversias especificadas o a las que puedansurgir entre las dos partes.

de los efectos jurídicos de los acuerdos no concertadospor escrito ni de las declaraciones que no constituyenacuerdos. Quiso simplemente señalar que, sin prejuzgaresta cuestión, que depende de las disposiciones generalesdel derecho internacional, el código no se refiere a esoscasos. Al propio tiempo, el mero hecho de que el códigono se refiera a ellos, no significa en modo alguno que losactos mencionados carezcan en esos casos de toda fuer-za o efecto jurídicos. El código no toca pura y sim-plemente la cuestión.

Artículo 2Significación de un acuerdo internacional

A los efectos del presente Código, se entiende poracuerdo internacional (sea cual fuere su forma o de-nominación) todo acuerdo que se haga por escrito, quese rija por el derecho internacional y se concierte entredos o más Estados u otros sujetos de derecho interna-cional, con capacidad para concertar tratados. Esteacuerdo puede constar :

a) De un instrumento formal único, ob) De un conjunto de instrumentos que constituyan

un todo.

Comentario

Título del artículo1) Puesto que el Código ha de referirse a todos los

acuerdos internacionales hechos por escrito, aunqueconservando el título de « derecho de los tratados », ypuesto que en el párrafo 2 del artículo 1 se establece deconsiguiente que el vocablo « tratado », a los efectos delcódigo, comprende todas las formas de instrumentos enque se consignen acuerdos internacionales, parece nece-sario indicar en el artículo 2 el significado del término«acuerdo internacional». Sin embargo, a continuación(o sea, en los artículos siguientes) no se emplea el tér-mino « tratado » sino la expresión « acuerdo interna-cional ».

Texto del artículo2) Hasta las palabras « acuerdo que se concierte por

escrito », son pertinentes los comentarios hechos alartículo 1. Tampoco es necesario dar mayor explicacióndel significado de los apartados a) y b) del artículo. Yase han dado ejemplos de instrumentos de una y otra clase(véanse los párrs. 1, 2 y 6 y la nota 24 del comentarioal artículo 1). Con todo, hay algunas otras expresionesen este artículo que requieren un comentario.

3) « . . . que se rija por el derecho internacional...»Sir Hersch Lauterpacht no había incluido esta frase

en el artículo correspondiente en que define un tratadoporque opinaba que todos los tratados se rigen necesaria-mente por el derecho internacional, a menos que seestablezca lo contrario, y por consiguiente incluyó unartículo aparte en ese sentido. Sin embargo, el actualrelator especial volvió a incluir la frase por las razonesque expone en el párrafo 7 y las notas correspondientesdel comentario a su primer informe 29. Los dos criterios

29 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1956,Vol. II (Publicación de las Naciones Unidas, N.o de venta :1956.V.3, Vol. II), pág. 117.


son aceptables, pero la Comisión estimó que el que untratado, esto es, un acuerdo internacional se rija por elderecho internacional era un elemento tan esencial quehabía que mencionarlo expresamente en cualquier defi-nición o explicación de esos términos. Un acuerdo con-certado entre Estados ¿ se rige siempre o necesariamentepor el derecho internacional ? En un sentido, sí : elacuerdo, una vez concertado, debe ejecutarse, en virtudde la norma de derecho internacional consuetudinario,« pacta sunt servando » so. No obstante, y con esta reservapuede haber acuerdos concertados entre Estados, talescomo los relativos a la adquisición por un gobierno deotro gobierno de locales para su misión diplomática en elterritorio de este último, o bien algunas otras transac-ciones puramente mercantiles entre gobiernos, cuyasconsecuencias pueden regirse enteramente por el derechoprivado (esto es, nacional y no internacional)31. En talcaso, si bien cualquiera de los gobiernos puede ser inter-nacionalmente responsable respecto del otro por todainfracción del compromiso, no se sigue de ello que labase de la responsabilidad sea la infracción de una obliga-ción internacional derivada de un tratado. Es evidenteque la cuestión se presta a dudas, pero la opinión a queen general se inclinó la Comisión fue la de que, si bienel incumplimiento del compromiso puede entrañar unainfracción del derecho internacional, de esto no se de-duce que el compromiso mismo o, más bien dicho, elinstrumento que lo contenía, era un tratado o acuerdointernacional en el sentido corriente del término. Sibien la obligación de cumplir el compromiso puede seruna obligación de derecho internacional, las consecuen-cias de su ejecución no se regirán por el derecho inter-nacional. Sin perjuicio de la existencia de una obligación,la Comisión creyó preferible limitar la noción de acuerdointernacional propiamente dicho a los acuerdos cuyaejecución efectiva (así como la obligación de ejecutarlos)se rigen por el derecho internacional.

4) « . . .que se celebre entre dos o más Estados uotros sujetos de derecho internacional con capacidad paraconcertar tratados. » Si, por una parte, y en virtud de lasrazones expuestas en el párrafo anterior, un acuerdoconcertado entre Estados no es necesariamente ni siem-pre un acuerdo que se rige por el derecho internacional,por otra parte un acuerdo en que sólo una32 de las parteses un Estado (u otro sujeto de derecho internacionalcon capacidad para concertar tratados), y la otra un par-ticular o una entidad privada, no es nunca un acuerdoque se rige por el derecho de los tratados, porque, aun-que los particulares y entidades privadas sean sujetosen vez de objetos de derecho internacional o ambascosas a la vez (cuestión sobre la cual estaba dividida laopinión de la Comisión, pero que no tiene importanciacon relación a este punto), el consenso es queno poseen capacidad para concertar tratados. Por con-siguiente, un acuerdo entre un Estado y un extranjero

30 Sin embargo, aun en esto puede haber una petición deprincipio, pues el pactum sólo es servandum si es pactum, estoes, un acuerdo internacional.

31 Sin embargo, tal vez pueda decirse (según ciertos tratadis-tas) que éste es un caso en que rige el derecho internacional,pero por referencia expresa de la cuestión al derecho privadode un Estado.

32 Si intervienen varios Estados junto con una o más entidadesprivadas, el instrumento puede aplicarse como tratado, exclusi-vamente en las relaciones entre los Estados que son partes en él.

o compañía comercial extranjera no es un tratado oacuerdo internacional, por mucho que se le asemejeen apariencia. Que así es, va implícito en la actitudgeneral de la Corte Internacional de Justicia en el casode la Anglo-Iranian Oil Company, con respecto al acuer-do privado concertado entre la compañía y el Gobiernodel Irán. La infracción de un acuerdo de esa índolepuede realmente entrañar en ciertas circunstancias unainfracción del derecho internacional ; pero ésta es otracuestión. El acuerdo mismo no es un tratado.

5) « . . . Estados... con capacidad para concertartratados. » La expresión « con capacidad para concertartratados » califica el término « Estados », así como la fra-se « u otros sujetos de derecho internacional ». Con todola Comisión no pudo estudiar debidamente en el actualperíodo de sesiones la cuestión de la capacidad de losEstados para concertar tratados, y la estudiará oportuna-mente, en relación con el informe del relator especialsobre la validez esencial de los tratados33.

6) « . . . entre . . . Estados u otros sujetos de derechointernacional con capacidad para concertar tratados ».¿ Quiénes son estos otros sujetos de derecho internacio-nal? Un caso evidente es el de las organizaciones inter-nacionales, tales como las Naciones Unidas, cuya perso-nalidad internacional y capacidad para concertar tratadosfue afirmada por la Corte Internacional de Justicia en elcaso de las Reparaciones por daños sufridos al serviciode las Naciones Unidas. Sin embargo, habrá de recor-darse que, como se expresa en la introducción alpresente capítulo (véase párr. 10, supra) la Comisióndecidió en 1951 dejar « pendiente por el momento lacuestión de la capacidad de las organizaciones interna-cionales » ; redactar los artículos mencionando única-mente a los Estados y decidir más tarde si esos artículospodrían aplicarse textualmente a las organizacionesinternacionales o si habría que modificarlos». Esta de-cisión indicaba que el caso de los tratados concertadoscon las organizaciones internacionales o entre ellas debíaser objeto de un código del derecho de los tratados,pero que esto se haría en una etapa posterior de lalabor. En su actual período de sesiones, la Comisión vol-vió a discutir este punto. No vaciló en confirmar laopinión de que el caso de los tratados concertados conlas organizaciones internacionales o entre ellas era desuma importancia y debía resolvérselo. Al mismo tiem-po, reiteró la opinión de que sería preferible aplazareste punto para una etapa posterior. El derecho de lostratados es una materia defícil y compleja. La Comisiónestima que para establecer de modo más eficaz y firmelos principios y normas esenciales en esta materia, habráque basarse en la cuestión clásica de los tratados entreEstados. De todos modos, la cuestión de las organiza-ciones internacionales requerirá un estudio diferente.Después de hecho, habrá que modificar los artículos exis-tentes del Código para que comprendan esta cuestión,o podrá añadirse un nuevo capítulo con ese fin.

7) De esto se sigue que, en este contexto, la frase « uotros sujetos de derecho internacional con capacidadpara concertar tratados » no se incluyó con la expresafinalidad de comprender a las organizaciones interna-cionales, aunque de hecho sea así. Se la incluyó porque,

33 Véase A/CN.4/115, artículo 8 y comentario.


en opinión de la Comisión, siempre se ha reconocidocomo principio de derecho internacional que otras enti-dades además de los Estados pueden poseer personalidadinternacional y capacidad para concertar tratados. Unejemplo de ello es el caso del Papado, particularmente enel período inmediatamente anterior al Tratado deLetrán de 1929, en que el Papado no ejercía soberaníaterritorial. Sin embargo, se consideraba que la SantaSede poseía capacidad internacional para concertar tra-tados. Aun ahora, si bien existe un Estado Vaticano enque la Santa Sede ejerce soberanía territorial, los trata-dos que concierta el Papado no los concierta, en general,en razón de la soberanía territorial que ejerce sobre elEstado del Vaticano, sino en nombre de la Santa Sedeque existe independientemente de dicho Estado.

8) Cabe señalar algunas otras expresiones propuestaspor uno o más de los relatores especiales, pero no adop-tadas por la Comisión :

a) « . . . con personalidad internacional y capacidadpara concertar tratados. . .» (informe Fitzmaurice). LaComisión estimó que el elemento esencial era la capaci-dad para concertar tratados. Esta supone la personalidadinternacional en el sentido de que toda entidad que poseecapacidad para concertar tratados tiene necesariamentepersonalidad internacional. En cambio, no se sigue deello que todas las personas de derecho internacionaltengan capacidad para concertar tratados.

b) « La palabra tratado denota un acuerdo.. . queestablece una relación de derecho internacional entre laspartes en el mismo » (Brierly) ; « los tratados sonacuerdos entre Estados . . . destinados a crear derechos yobligaciones para las partes » (Lauterpacht) ; « . . . seentiende por tratado un acuerdo internacional... desti-nado a crear derechos y obligaciones o a establecerrelaciones, que se rigen por el derecho internacional »(Fitzmaurice). Según el parecer de Lauterpacht, el tér-mino importante era « destinados a c rear . . .» Aunqueel instrumento no presente el carácter formal y corriente,ni esté redactado en los términos ordinarios de los trata-dos, se considerará como un tratado o acuerdo interna-cional si está destinado a crear derechos y obligacionesinternacionales. En cambio, no se considerarán comotratados los instrumentos que, aunque tengan aparienciade tratados, no contengan sino declaraciones de principioo exposiciones de orden político, o expresiones de opi-nión o « vœux » 34. La Comisión se inclinó por el mo-mento a considerar que este punto estaba probable-mente resuelto de modo adecuado por el párrafo 3 delartículo 1,tal como lo había aprobado la Comisión,y queesas frases no eran necesarias. La Comisión entendióademás que, en la forma que se les había dado, y auncon la inclusión de las palabras « o a establecer rela-ciones que se rigen por el derecho nternacional », noeran satisfactorias porque no preveían en modo algunotodos los casos posibles. Por ejemplo, algunos tratadosno tienen por objeto crear derechos y obligaciones, sinoextinguirlos o modificarlos, o contienen disposicionesmeramente interpretativas. Sin embargo, sería difícilnegar que esos instrumentos son tratados. La Comisiónestimó que podían presentarse tantos casos que en reali-dad sería muy difícil encontrar una expresión general

apropiada que los comprenda a todos, y que sería mejoromitir toda referencia a los objetos del acuerdo. La Co-misión entendió también que el punto estaba en granparte sobreentendido en la frase que aprobó para elartículo 2 : « . . . se entiende por acuerdo internacional. . . todo acuerdo . . . que se rija por el derecho interna-cional . . . » 3 5 .

CAPÍTULO I. LA VALIDEZ DE LOS TRATADOS

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 3

La noción de validez

1. La validez tiene tres aspectos : un aspecto formal,un aspecto esencial y un aspecto temporal, y todos ellosdeben concurrir, tanto respecto del propio tratado, comorespecto de cada parte contratante.

2. Se dice que un tratado posee validez en su aspectoformal si satisface las condiciones relativas a negocia-ción, concertación y entrada en vigor expuestas en laparte I del presente capítulo (artículos . . . del Código)36.

3. La validez en su aspecto esencial denota los ele-mentos intrínsecos que se relacionan con la capacidadde las partes para concertar tratados, con la realidaddel consentimiento dado por ellas y con la naturalezade la finalidad del tratado expuestos en la parte II delpresente capítulo (artículos... del Código).

4. La validez en su aspecto temporal significa que eltratado, que ha entrado en vigor, no se ha extinguidojurídicamente en una de las formas expuestas en laparte III del presente capítulo (artículos... delCódigo).

Artículo 4

Condiciones generales de la fuerza obligatoria

1. Un tratado sólo tiene fuerza obligatoria si, en unmomento determinado, reúne todas las condiciones devalidez indicadas en el artículo anterior.

2. En el caso de los tratados multilaterales, sólo tienenfuerza obligatoria para un Estado si, además de serválido el tratado en sí, ese Estado ha llegado a ser ysigue siendo parte en el tratado.

34 Véase el primer informe Lauterpacht (A/CN.4/63), párr. 4del comentario al artículo 1.

35 Cabe advertir que la Comisión no trató de dar una defi-nición estrictamente lógica de tratado o acuerdo internacional,sino que (como lo da a entender el título del artículo 2) sepropuso simplemente indicar su significación general. En estamateria, las definiciones pueden conducir a dificultades desde elpunto de vista de la estricta lógica. Por ejemplo, en cuanto a lafrase con que se relaciona esta nota, puede tal vez decirse queen realidad elude la cuestión, o que sólo lleva a un círculovicioso, pues plantea la cuestión de saber qué acuerdos se rigenen realidad por el derecho internacional (o sea la de definirtales acuerdos). Con todo, el significado es suficientementeclaro.

36 En este párrafo y en los dos siguientes no se da la numera-ción de los artículos sea porque puede cambiar, sea porque nose la ha determinado todavía por no haber aún estudiado laComisión los artículos de que se trata.


Comentario

1) Estos artículos comprenden en forma simplificadael material contenido en los artículos 10 a 12 del primerinforme Fitzmaurice. La Comisión estimó (y también elrelator especial) que esos tres artículos no establecíanuna distinción bastante clara entre la noción de validez yla de fuerza obligatoria que son sin duda distintas. Porejemplo, un tratado puede ser válido en todos sus aspec-tos pero carecer, por el momento, de fuerza obligatoriaporque, aunque haya entrado en vigor, está sujeto a unacondición suspensiva. Cabe establecer una distinción aúnmás sutil, pues un tratado puede ser válido y estar envigor y sin embargo no tener realmente eficacia. Así,puede estipularse en un tratado que entrará en vigor enel momento del canje de ratificaciones pero, si las dis-posiciones del tratado se refieren únicamente a la exis-tencia de un estado de hostilidades, sólo se aplicarán enel caso de que estallen las hostilidades.

2) En el caso de los tratados bilaterales, la validez y lafuerza obligatoria del tratado en sí suponen necesaria-mente su validez y fuerza obligatoria para las dos partesen el tratado. Pero esto no es necesariamente así en elcaso de los tratados multilaterales. El tratado en sí puedeser válido pero en cambio puede no serlo la participaciónen él de una de las partes (por ejemplo, porque no seha efectuado en la forma prescrita en el tratado). Asi-mismo el tratado en sí puede estar en vigor pero puedeno estarlo para una parte determinada que, por ejemplo,lo ha firmado pero que todavía no lo ha ratificado.

3) En lo que se refiere a la noción de validez en sustres diferentes aspectos, cabe referirse al párrafo 14 delpresente informe. En su versión inicial de los artículos,el relator especial intentó definir o indicar de modo máso menos preciso los distintos aspectos de la validez. Peroel debate en la Comisión dio a entender que seríadifícil encontrar una redacción totalmente satisfactoriay que sería preferible referirse simplemente a las distin-tas partes del Código en que se tratan en detalle cada unode los elementos de la validez. Eso explica el texto de lospárrafos 2 a 4 del artículo 3. Los artículos que ahora sepresentan no comprenden toda la parte I del tema de lavalidez. Lo que resta de esta parte y las partes II y IIIserán estudiadas por la Comisión más tarde.

Artículo 5

El tratado considerado como texto y comoacuerdo internacional

1. Sin perjuicio de las definiciones contenidas en elartículo 2 del presente Código, el vocablo « tratado » seemplea para denotar tanto el texto de las disposicionesredactadas por los Estados negociadores como el pro-pio tratado, tal como ha sido definitivamente aceptadoy puesto en vigor.

2. Para que el tratado exista meramente como texto,basta que haya sido debidamente redactado y autenti-cado en la forma prescrita en la sección A de la parte I.

3. Para que el texto así redactado y autenticado seao llegue a ser un acuerdo internacional, debe ser acep-tado como acuerdo internacional y entrar en vigor enla forma prescrita en la sección B de la parte I.

4. En consecuencia, puede considerarse que el pro-cedimiento para concertar un tratado consta de cuatroetapas (algunas de las cuales, en ciertos casos, puedenser simultáneas), a saber :

a) Redacción y autenticación del texto ;b) Aceptación provisional del texto ;c) Aceptación difinitiva del texto en cuanto acuer-

do internacional ;d) Entrada en vigor del tratado.

Comentario

Párrafos 1 a 3

1) Ya se han dado en el párrafo 15 del presente in-forme algunas explicaciones sobre este artículo quepromovió un prolongado debate en la Comisión. Si bienla mayoría de los miembros reconoció que era fundadala distinción que se establece en los tres primeros párra-fos, algunos miembros opinaron que podían surgir con-fusiones si la distinción se expresaba tal como se hacíaen el texto del relator especial, que (para citar el párrafoprincipal) decía lo siguiente :

« 1. Un tratado es tanto un negocio jurídico (acuer-do) como un documento en que se da expresión a esenegocio jurídico. En este último sentido el tratado esuna prueba del acuerdo, pero no el acuerdo mismo. »

Al mismo tiempo, no cabe duda de que el vocablo « tra-tado » se usa constantemente, si bien en forma que es-trictamente no es correcta, para referirse al « tratado »cuando es todavía un mero texto que tal vez ni siguieraha sido firmado (por ejemplo, en el caso de negociacionesbilaterales, los delegados redactan el texto y luego loremiten a su gobierno : en el caso de una conferenciainternacional, el texto « aprobado » — pero sólo encuanto texto — es incorporado en el acta final de laconferencia, o en una resolución de una organisazión in-ternacional en que se recomienda a los Estados miem-bros que lo acepten en cuanto tratado). Además, si bienalgunos miembros de la Comisión estimaron que lesresultaba imposible separar la noción de acuerdo interna-cional del instrumento que lo contiene (« el tratadoes el acuerdo »), otros consideraron que el tratado esprueba del acuerdo pero que el acuerdo mismo está fueradel tratado (« el tratado es prueba del acuerdo al quehan llegado las partes »). Las otras dificultades de re-dacción proceden de la posibilidad de que las partes sepongan de acuerdo primero y luego hagan constar suacuerdo por escrito ; o que redacten primero un textoy sólo lo aprueben definitivamente más tarde. En con-secuencia, los tres primeros párrafos de este artículo, enla versión que aprobó finalmente la Comisión, se basanen la distinción bastante clara que existe entre el textodel tratado, considerado pura y simplemente como texto,y el propio tratado considerado como un instrumentoal que las partes han dado su acuerdo en cuanto al fondo,sea provisionalmente (por ejemplo, con la sola firma),o definitivamente (por ejemplo, con la firma seguidade la ratificación). La cuestión de la « autenticación »se estudia más adelante a propósito del artículo 9.

Párrafo 42) La Comisión no abriga ninguna duda de que desde

el punto de vista de la clasificación existen las cuatro


etapas mencionadas en este párrafo aunque en la prác-tica dos o más de ellas puedan ser simultáneas. Porejemplo, en el caso de acuerdos firmados en el lugar yque contienen una cláusula que los hace entrar en vigoren el momento de la firma, las cuatro etapas son simul-táneas. Del mismo modo, la ratificación puede compren-der las etapas c) y d). Pero, a fin de demostrar que lascuatro etapas son, en abstracto, distintas, puede señalarseel siguiente caso que es frecuente. En una conferenciainternacional : a) los delegados redactan el texto deuna convención que no firman ni rubrican sino queautentican pura y simplemente incorporándola al actafinal de la conferencia ; b) como la convención esta su-jeta a ratificación y ademrs queda abierta a la firma hastauna fecha determinada, algunos Estados la firman luego,lo que constituye su aceptación provisional de la con-vención como posible tratado (pues el mero acto deredactar el texto no supone ni siquiera esto) ; c) esosEstados la ratifican posteriormente, lo que constituye laaceptación definitiva, pero no determina necesariamentela entrada en vigor de la convención, que puede estipularque sólo entrará en vigor cuando, por ejemplo, se hayandepositado veinte instrumentos de ratificación ; d) enel momento en que se deposite el vigésimo instrumentode ratificación el tratado entra en vigor.

PARTE I. VALIDEZ FORMAL

(Elaboración, concertación y entrada en vigor de los tratados)

SECCIÓN A : NEGOCIACIÓN, REDACCIÓN Y AUTENTICACIÓNDEL TEXTO

Artículo 6

Redacción y procedimiento de aprobación del texto

1. Los tratados se redactan mediante una serie denegociaciones que pueden entablarse por la vía diplo-mática o por otras vías oficiales adecuadas, o en reu-niones de representantes, o en una conferencia inter-nacional. En el caso de los tratados que se negocien bajolos auspicios de una organización internacional, el tra-tado puede redactarse ya sea en una conferencia inter-internacional convocada por la organización o en algúnórgano de la propia organización.

2. Los representantes deben estar debidamente au-torizados para llevar a cabo la negociación y, salvo enlos casos mencionados en el párrafo 3 del presenteartículo, deben presentar o exhibir las credenciales conese fin. Sin embargo, a los efectos de la negociación, nonecesitan haber recibido plenos poderes para firmar eltratado.

3. Los jefes de Estado o de gobierno y los ministrosde relaciones exteriores tienen de oficio capacidad paranegociar en representación de sus Estados y no ne-cesitan presentar ninguna autorización especial con esefin. Tampoco necesita presentarla el jefe de una misióndiplomática a los efectos de negociar un tratado bi-lateral entre su Estado y el Estado cerca del cual estáacreditado.

4. La aprobación del texto se efectúa del modosiguiente :

a) En el caso de los tratados bilaterales, por consen-timiento de las partes ;

b) En el caso de los tratados negociados entre unreducido número de Estados, por unanimidad, salvoque los Estados negociadores decidan de común acuer-do proceder de otro modo ;

c) En el caso de los tratados multilaterales negocia-dos en una conferencia internacional, y sin perjuicio delas disposiciones del inciso d) infra, por el procedi-miento de votación que la conferencia, por simplemayoría de votos, decida adoptar ;

d) En el caso de los tratados redactados en unaorganización internacional o en una conferencia inter-nacional convocada por una organización internacional,por el procedimiento de votación que, para la elabora-ción de tales tratados, disponga concretamente la consti-tución de la organización o una decisión de un órganocompetente para establecerlo.

Comentario

Párrafo 1

1) La primera frase se refiere a todos los tratados,bilaterales y multilaterales, entre Estados, y no necesitaexplicación alguna. La segunda frase también se refierea los tratados entre Estados, pero únicamente a los tra-tados multilaterales redactados bajo los auspicios de unaorganización internacional. Pero de ello no se sigue que(como en el caso de la Convención sobre el Genoci-dio37) el tratado ha de ser efectivamente redactado porun órgano de la organización o en su seno. En realidad,salvo en el caso de ciertas organizaciones internacionalescuya labor consiste principalmente en la elaboración deconvenciones internacionales38, es más corriente que laorganización convoque a este efecto una conferenciaespecial que, a todos los fines y desde cualquier punto devista, es igual a una conferencia diplomática, salvo por-que la organización proporciona la Secretaría y tomalas disposiciones administrativas necesarias y porquelos gastos se sufragan del presupuesto de la organización.A menudo, tales conferencias no se reúnen en la sedede la organización y a veces concurren a ellas Estadosque no son sus miembros, si se ha tomado una de-cisión en ese sentido39.

Párrafo 2

2) Este párrafo se refiere al poder para negociary no al poder para firmar. Los dos son muy distintos yla cuestión del poder para firmar es objeto del artículo 15.Si bien puede decirse que el poder para firmar (si eldelegado o representante lo tiene en el momento de nego-ciar) supone el poder para negociar, lo contrario no esexacto y, por lo común 40, se necesitará un nuevo poder,conferido especialmente para firmar para que se lo puedahacer. En cambio, como lo indica expresamente la última

37 Redactada en la Sexta Comisión de la Asamblea Generalen su tercer período de sesiones, celebrado en París, en 1948.

38 por ejemplo, la Organización Internacional del Trabajo.39 La Conferencia sobre el Derecho del Mar, convocada por

la Asamblea General y celebrada en Ginebra en 1958, es unejemplo de ambos puntos ; a ella fueron invitados y con-currieron algunos Estados que no eran miembros de lasNaciones Unidas.

40 Esto es, excepción hecha del caso especial mencionado enel apartado a) del párrafo 1 del artículo 15.


oración del párrafo, el representante no necesita, a losefectos de la negociación, de plenos poderes para firmar.Para ello bastará que tenga poder para negociar o paraactuar como representante.

3) En la primera frase del párrafo se enuncia pura ysimplemente la regla normal. Pero lo que se da a entenderrealmente es que, en una negociación los Estadospueden negarse a tratar con representantes no acreditadosde otros Estados, y que, en una conferencia internacional,pueden negarse a permitirles que participen, salvo concarácter provisional, hasta que llegue o se presente laautorización necesaria. Huelga decir que si los demásEstados que participan en la negociación deciden ne-gociar con un « representante » no acreditado o le per-miten participar en la negociación, pueden hacerlo, locual ocurre a veces. En ese caso, a menos que llegue laautorización necesaria el representante sólo podrá rubri-car el texto o firmarlo ad referendum, como se indica enel comentario al artículo 10 ; y estos actos deberán serseguidos oportunamente de una firma autorizada o deuna confirmación, según el caso, como se prescribe enlos párrafos 2 y 3 del artículo 10.

Párrafo 3

4) En este párrafo se especifica la excepción generalde la necesidad de poder para negociar, a la que serefiere el párrafo 2 del presente artículo. El poder paranegociar (y, como se verá más adelante, el poder parafirmar) es inherente al cargo y función de los jefesde Estado o de gobierno y de los ministros de relacionesexteriores así como, en el caso especial expuesto en laúltima oración del párrafo 3, los embajadores y otrosjefes de misiones diplomáticas con respecto al poderpara negociar41. En cuanto a los ministros de relacionesexteriores, puede servir de ejemplo de este principio eldictamen de la Corte Permanente de Justicia Internacionala que ya se ha hecho referencia (véase nota 26) en el casode Groenlandia oriental, en el cual la Corte expresó42

(en relación con un caso en que un ministro de relacionesexteriores había adquirido un compromiso verbal, perosin presentar ninguna autorización expresa para hacerlo)que estimaba « . . . indiscutible que una respuesta de estanaturaleza dada por el ministro de relaciones exteriores,en nombre de su Gobierno, a una instancia del represen-tante diplomático de una potencia extranjera, en unasunto de su competencia43, obliga al país del que esministro ».

5) En cuanto al caso de un embajador o de otro jefede una misión diplomática que negocia en nombre desu Estado con el Estado cerca del cual está acreditado,la Comisión remite al apartado c) del artículo 3 de suproyecto sobre relaciones e inmunidades diplomáticas44

donde se expresa que: « Las funciones de una misióndiplomática consisten principalmente en. . . negociar conel gobierno del Estado recibiente. » En el comentario a

41 Sin embargo , pueden necesitar plenos poderes especialespara firmar el t r a tado que resulte de las negociaciones.

42 Series A/B, N.o 53, pág. 71 .43 Puesto en bastardilla por la Comisión.44 Documentos Oficiales de la Asamblea General, décimo-

tercer período de sesiones, Suplemento N.o 9, A / 3 8 5 9 , pág. 12 ;Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1958, Vol . I I(Publicación de las Naciones Unidas , N.o de venta 58.V.1,Vol. II), pág. 97.

este artículo se explicaba que en este apartado se defineuna de las « tareas clásicas de la misión, a saber... nego-ciar con el gobierno del Estado recibiente ». No cabeduda de que no hace falta ningún poder especial paraesto, ya que es parte de las funciones inherentes a lacalidad de jefe de la misión.

Párrafo 4

6) Este párrafo se refiere en realidad al procedi-miento de votación empleado para aprobar el texto deltratado. Ni el vocablo « aprobado » ni la expresión « laaprobación del texto...» denotan ni dan a entender enmodo alguno, ningún género de consentimiento a quedarobligado por este texto o a ejecutar sus disposiciones. Serefieren únicamente a la elaboración del texto ; pero estetexto llegará, eventualmente, a ser obligatorio para laspartes en cuanto tratado, siempre y cuando por lafirma, la ratificación o de otro modo, tomen las medidasconducentes a ese fin. La mera aprobación del texto, eincluso un voto dado con este fin en favor del texto, noentraña seguridad alguna de que se tomarán las medidasulteriores indicadas.

7) En la práctica, la cuestión del procedimiento devotación se plantea principalmente respecto a la apro-bación de textos de tratados y convenciones multilate-rales. Es evidente que el texto de un tratado bilateralsólo puede aprobarse por mutuo acuerdo de los dosEstados interesados y que la regla de la unanimidad tam-bién ha de aplicarse en el caso de los tratados negociadosentre un pequeño número o un grupo reducido de Esta-dos, con una finalidad común determinada, a menos quedecidan (también por unanimidad) adoptar otro proce-dimiento. Ese es el objeto de los incisos a) y b) delpárrafo.

8) Con respecto a los tratados multilaterales gene-rales, parece indudable que en lo pasado, hasta la primeraguerra mundial, en la mayoría de las conferencias inter-nacionales primó la regla de la unanimidad. Algunosmiembros de la Comisión opinaron que ésta era todavíala norma fundamental a menos que se adoptara unadecisión opuesta, y que esta decisión debía adoptarse enrigor por unanimidad o, por lo menos sin una oposiciónexpresa. Se señaló que en las conferencias el reglamento,inclusive el procedimiento de votación, a menudo se apro-baba sin votación o únicamente con abstenciones, demodo que se preservaba al menos la apariencia de unani-midad. Se señaló además que aun en los casos en que unaconferencia aprobaba su procedimiento de votación pormayoría de votos (es decir, con votos en contra), elelemento de unanimidad aún existía puesto que los Es-tados que habían votado en contra de esa regla podíandecidir no seguir participando en la negociación y reti-rarse de la conferencia o someterse a la regla apro-bada. Si, como ocurría de ordinario, pemanecían en laconferencia y tomaban parte en sus labores sobre labase de esa regla, de modo tácito consentían en ella.

9) Por otra parte, la Comisión estimó en generalque, desde hace algún tiempo, la práctica de que lasconferencias internacionales aprueben textos por unamayoría determinada se ha vuelto tan constante que nose ajustaría a la realidad el proponer otro procedimiento.Desde luego, una conferencia puede decidir tomar susdecisiones por unanimidad, pero si no adopta esta


decisión debe presumirse que aplicará la regla de lamayoría. Las únicas cuestiones que se plantean son lasde saber cuál será la mayoría y cómo habrá de decidirlala conferencia ; esto es, si la decisión inicial misma hade tomarse por unanimidad o si también se la puede to-mar por mayoría de votos y, en este caso, por quémayoría.

10) Con respecto a estas cuestiones, se expusieronen la Comisión cuatro pareceres distintos.

a) Según uno de ellos, la Comisión no debía en modoalguno referirse a la cuestión, pues en realidad no for-maba parte del derecho de los tratados, sino del derechoy procedimiento de las conferencias internacionales. Encontra de esta opinión se adujo que el procedimientopara concertar tratados era parte esencial del derecho delos tratados45, y que la aprobación del texto constituíaun elemento esencial de ese procedimiento. Sin la apro-bación del texto no podía haber tratados, y, por con-siguiente, era indispensable establecer reglas para esaaprobación.

b) Según un segundo parecer, esta cuestión, no sólodebe ser objeto de un código del derecho de los tratadossino que éste debe indicar concretamente la mayoría porla cual una conferencia internacional debe aprobar lostextos. A este respecto, se señaló que aunque la mayorparte de las conferencias habían aprobado sus textos porsimple mayoría, había una tendencia cada vez mayor aconsiderar preferible el principio de la mayoría de dostercios. Sin duda alguna, el principio de la mayoríasimple facilita el trabajo de la conferencia, pero a menudolleva a la aprobación de textos que no obtienen unapoyo suficientemente considerable y que, en consecuen-cia, es probable que no sean ratificados. Algunosmiembros de la Comisión estimaron que un código delderecho de los tratados debía establecer el principio dela mayoría de dos tercios para la aprobación de textos.

c) Según una tercera opinión, en el código no debíaintentarse prescribir un procedimiento de votación de-terminado, limitándose a expresar que correspondía a laconferencia decidir el asunto. Además, según estaopinión, no debía intentarse prescribir cómo la confe-rencia tomaría una decisión acerca de su regla de vota-ción sobre las cuestiones de fondo. También esto debíadecidirlo la conferencia. En respuesta a la objeción deque de ese modo se podía teóricamente impedir que laconferencia iniciara su labor, se señaló que, de una uotra forma, las conferencias siempre conseguían aprobarsu reglamento, inclusive la regla de votación.

d) Los que sostenían el cuarto parecer que, por últi-mo, prevaleció, aunque estaban de acuerdo con quienessostenían el tercer parecer en que el código no debíaprescribir la regla de votación sino dejarla a la decisiónde la conferencia, estimaban indispensable prescribir porlo menos el procedimiento para que la conferencia llegaraa esa decisión. Sin duda una conferencia por lo comúnllegaba a esa decisión de una manera u otra, pero tal vez

45 Desde luego, puede argüirse que el derecho de los tratadospresupone la existencia de un tratado y, por lo tanto, debetener .como punto de partida el tratado perfeccionado y real-mente en vigor. Sin embargo, ello excluiría cuestiones como lafirma y sus efectos, la ratificación, la adhesión, las reservas, laentrada en vigor y otras que tradicionalmente se han conside-rado como parte del derecho de los tratados.

sólo después de prolongados debates de procedimientoque retardaban la iniciación de su labor de fondo. Unavez que la Comisión adoptó este parecer, hubo acuerdogeneral en que el único principio práctico era el de lamayoría simple para la aprobación por la conferencia desu reglamento, inclusive su regla de votación para laaprobación de las cuestiones de fondo. Esta regla devotación de la conferencia, a saber, la regla para la apro-bación de textos y la adopción de otras decisiones que noson de procedimiento46, sería entonces la que decidierala conferencia por simple mayoría, y podía ser a su vezla de la mayoría simple o la de la mayoría de dos terciose incluso, teóricamente, la de la unanimidad.

11) El inciso c) del párrafo 4, que constituye la ex-presión de la decisión adoptada por la Comisión segúnse ha indicado, establece, sin embargo, una regla « sinperjuicio del inciso d) infra». Este último inciso serefiere al caso especial de los tratados redactados en unaorganización internacional o en una conferencia convoca-da por ella, cuando (aunque no siempre sea así) la cons-titución de la organización ya precribe una regla devotación para la aprobación de los textos de tratados, ocuando un órgano de la organización competente paradecidirlo ha precrito el procedimiento de votación. Lasconstituciones de algunas organizaciones, como la Or-ganización Internacional del Trabajo, prescriben el pro-cedimiento para la redacción de los tratados que seconcierten bajo sus auspicios. Otras constituciones no lohacen. Sin embargo, es posible que el órgano competentede la organización, si la constitución le faculta paraello, cuando decide la reunión o convocación de unaconferencia, establezca previamente el procedimiento devotación como una de las condiciones de la reunión oconvocación de la conferencia. Al mismo tiempo, el Se-cretario de la Comisión señaló que, normalmente, cuandola Asamblea General de las Naciones Unidas convocabaa una conferencia, la Secretaría, después de consultarcon los grupos y sectores principalmente interesados,redactaba un proyecto de reglamento o un reglamentoprovisional, en que figuraba una regla de votación, paraque lo aprobara la propia conferencia. Pero correspondíaa la conferencia aprobar de modo definitivo la reglapropuesta o sustituirla por otra si prefería.

Artículo 7

Elementos del texto

1. No es requisito jurídico de un tratado que éstecontenga algún párrafo particular, tal como un preám-bulo o conclusión u otra cláusula especial.

2. Sin embargo, además de una exposición de suobjeto y de una indicación de las partes, el texto de untratado contiene normalmente disposiciones acerca dela fecha y el modo de entrada en vigor del tratado, lamanera de participación en él, su duración y otras cues-tiones de forma y procedimiento.

3. En los casos en que un tratado contiene disposi-ción expresa acerca de que permanecerá abierto a lafirma o acerca de la ratificación, la adhesión, la acep-

46 Se acepta en general la regla de la mayoría simple para lasdecisiones de procedimiento ; pero en este caso se trata de lasdecisiones de fondo y, en especial, de la aprobación de textos.


tación, la entrada en vigor, la extinción o la denuncia, ocualquier otra cuestión concerniente a la eficacia deltratado, debe indicar el modo de cumplir estos actosy la forma en que han de comunicarse a los Estadosinteresados.

Comentario

1) Como denotan las palabras iniciales del párrafo 2de este artículo, los únicos elementos absolutamenteesenciales que debe contener el texto de un tratado paraexistir como tal son una exposición de su objeto (esto es,el fondo del tratado) y una indicación en alguna formade las partes en él. Otras cláusulas pueden ser y, enrealidad, son de ordinario usuales y a menudo conve-nientes. Pero su falta no influirá en la validez jurídicadel tratado que, teóricamente, puede constar meramentede unos cuantos renglones escritos en una hoja de papel,siempre que resulte claro que ese texto representa oexpresa un acuerdo entre las partes. Así pues, si bien enlas obras jurídicas y en otras muchas se encuentra ex-posiciones acerca de las diversas partes de un tratado, lascláusulas formales, las cláusulas finales, etc., y si bienhay muchas reglas de derecho relativas a esas cláusulas ya sus efectos cuando figuran en un tratado, su presenciano es estrictamente indispensable desde el punto de vistajurídico. Puede parecer a primera vista extraño quecláusulas que figuran de modo tan sobresaliente en lostextos de muchos tratados no sean en modo algunonecesarias desde el punto de vista jurídico. Si se planteala cuestión de saber si la falta de tales cláusulas puedeefectivamente ser causa de invalidez de un tratado, larespuesta será sin duda negativa. El tratado será untratado aunque carezca de ellas, si las partes han consen-tido debidamente en su contenido.

2) Tal es la situación jurídica que se trata de expresaren el párrafo 1 del artículo 7. Desde luego, en estepárrafo no se quiere dar a entender que los tratados nodeben contener un preámbulo, una conclusión formal uotras cláusulas especiales ni que, de contenerlas el tra-tado, no producirán los efectos jurídicos consiguientes.Lo que significa el párrafo es que toca a las partes deci-dir si han de incluir o no esas cláusulas y que el hecho deque no lo hagan no influirá en la validez del tratadocomo tal. En cuanto a los efectos jurídicos de esas parteso disposiciones del tratado, es una cuestión que tieneque ver con las reglas de interpretación de los tratados yotras reglas precritas más adelante en el Código.

3) Por otra parte, aunque no sea necesario desde elpunto de vista jurídico, sin duda alguna es preferibleque los tratados contengan cláusulas formales, o por lomenos indicaciones, sobre algunas cuestiones que rigenel mecanismo del tratado, tales como la posible necesidadde ratificación, el procedimiento de entrada en vigor, laduración del tratado (si no se tiene el propósito de quesea indefinida), el procedimiento de extinción, etc. Estoes exacto no sólo de los tratados stricto sensu, sino tam-bién de los instrumentos menos formales, aunque engrado un tanto menor47, y aunque las indicaciones se

den de un modo algo diferente48. La falta de esas dis-posiciones o indicaciones no invalidará el tratado, peropuede ocasionar dificultades de orden práctico, dificulta-des en la aplicación del tratado y controversias entrelas partes que tal vez sólo puedan resolverse sometién-dolas a un tribunal internacional. Por consiguiente, alexpresarse en el párrafo 2 del artículo que esas disposi-ciones figuran de ordinario de los tratados, se pretendetambién indicar que son convenientes.

4) El último párrafo es una consecuencia de los ante-riores, pero se refiere principalmente al caso de los trata-dos plurilaterales o multilaterales. Se facilita mucho laaplicación de esos tratados cuando contienen una dis-posición (aunque esto puede hacerse igualmente pormedio de un protocolo complementario) en que se nom-bre como depositario del tratado al gobierno de una de laspartes o a la secretaría de alguna organización interna-cional en cuya sede el tratado permanecerá abierto a lafirma, en quien se depositarán los instrumentos de ratifi-cación, y a quien se enviarán otras notificaciones, talescomo las comunicaciones de denuncia del tratado, y quiencomunicará a las demás partes o a los demás Estadosinteresados el recibo de esos instrumentos y notifica-ciones y todas las demás informaciones pertinentes.

Artículo 8

Consecuencias jurídicas de la redacción de un texto

1. La participación en una negociación o en unaconferencia internacional, aun en el caso en que lostextos se hayan aprobado por unanimidad, no suponela obligación de aceptar el texto o la de ejecutar susdisposiciones.

2. No obstante, esto no menoscaba las obligacionesque, de conformidad con los principios generales dederecho internacional, puedan tener los participantesen la negociación de abstenerse por el momento deadoptar medida alguna que pueda malograr u obstar elpropósito de la negociación o impedir que el tratado,cuando entre en vigor, produzca los efectos perseguidos.

Comentario

1) El título de este artículo tal vez sea un tanto elíp-tico, porque la principal consecuencia jurídica de que setrata es que la mera redacción del texto de un tratado notiene consecuencia jurídica directa o positiva, y tienegran importancia para el éxito de las negociaciones queesto quede bien entendido. Ni siquiera la sprobaciónde un texto por unanimidad—siempre que se trate única-mente de la aprobación del texto como tal—entraña obli-gación alguna de quedar finalmente obligado por el textoen cuanto tratado y mucho menos (en esa etapa) deejecutar sus disposiciones. Lo mismo puede decirsecuando, en una conferencia internacional, se apruebanlos textos por el voto de una mayoría. Los Estados queforman parte de esa mayoría no están más obligadosque aquellos cuyas delegaciones votan en contra. Unos yotros pueden eventualmente aceptar el tratado (esto es,

47 Es menos importante sólo porque, cuando se trata de estosinstrumentos, es más fácil inferir con bastante exactitud laintención de los autores del tratado. Así, por ejemplo, resultabastante claro que, a menos que se indique lo contrario, uncanje de notas surte efecto en la fecha del canje, ya sea que selo diga o no se lo diga.

48 Es decir, que se emplean menos las cláusulas formales quese refieren especialmente a la ratificación, la entrada en vigor,la duración, etc., en cuanto a las cuales habrá que recurrir a lainferencia o a la indicación implícita.


asumir las obligaciones del tratado), pero ninguno estáobligado a hacerlo ni, entretanto, a ejecutar sus disposi-ciones. Hay una diferencia precisa entre un texto quesólo existe como texto, que los Estados participantes enla negociación pueden o no proceder a firmar, ratificaro aceptar de otro modo sus obligaciones, y un texto que,mediante esos procedimientos, se transforma en unacuerdo internacional. En el párrafo 1 del comentariosobre el artículo 5 y en el párrafo 6 del comentariosobre el artículo 6 figuran otras observaciones sobre estacuestión.

2) Lo anterior se refiere a las consecuencias jurídicasdirectas—o más bien a la falta de consecuencias jurídicas—de la redacción del texto. Sin embargo, muchos miem-bros de la Comisión estimaron que podía prestarse aerror el dar a entender que no hay consecuencia jurídicaalguna. Por ejemplo, los Estados que han participado enuna negociación en que se ha redactado el texto de untratado tienen por cierto el derecho de firmarlo, aunqueese derecho no se derive necesariamente ni siempre delmero hecho de la participación en la negociación. Pero lacuestión del derecho a firmar es objeto de otro artículo(véase el artículo 17 y el comentario sobre el mismo).Además, varios miembros de la Comisión estimaron que,si bien la participación en una negociación y en laredacción de un texto no entrañaba ninguna obligaciónpositiva para los Estados interesados, en cambio entra-ñaba o podía entrañar una obligación de otra naturaleza,una obligación de no hacer ; a saber, por el momento yhasta la firma eventual, etc. ( o por un término razona-ble dentro del cual puedan adoptarse, si las partes asílo deciden, las demás medidas para que entre el tratadoen vigor) la de abstenerse de cualquier acto que puedamalograr toda la negociación por poner en peligro elobjeto mismo del tratado. Un ejemplo que se dio y que,aunque tal vez no se presente en la práctica, ilustramuy bien la situación, es el de un tratado redactado entredos Estados para la cesión de un territorio por unode ellos al otro (a cambio de una compensación deter-minada) y en que, antes de que pueda tomarse ningunaotra medida, el Estado que se propone hacer la cesióndestruyera las instalaciones y otros objetos de valor endicho territorio y, sin embargo, pretendiera que, comola cesión del territorio como tal seguía siendo posible,el objeto de la negociación seguía intacto.

3) Algunos miembros de la Comisión estimaron que,si bien del hecho de firmar el tratado podía derivarsecierta obligación de abstenerse de actos de este género,ella no podía resultar de la mera redacción del texto.La libertad de acción de un Estado no podía, desde elpunto de vista jurídico, sufrir menoscabo ni restricciónpor el simple hecho de que el Estado participe en unanegociación. Aunque el Estado haya dado en alguna me-dida su acuerdo, sería sólo un acuerdo sobre el texto comotexto, y no en modo alguno (ni siquiera provisionalmente)como tratado. Por ello, el procedimiento indicado nopuede ser ilícito, aunque pueda denotar carencia de sen-tido moral o de buen sentido político. Los miembros dela Comisión que dieron este parecer estimaron ademásque el caso era difícil que se presentara en la realidad. Sise diera ese comportamiento, era evidente que no sefirmaría el tratado o no se lo ratificaría. Aún más, la otraparte no se encontraría en una situación peor que si lanegociación no se hubiera efectuado. Como ningún Esta-

do que participe en la redacción de un texto está, porese hecho, obligado a firmarlo, el comportamiento indi-cado sería simplemente el equivalente (o la prueba) desu decisión de no firmar.

4) Otros miembros de la Comisión no compartíaneste parecer, pues estimaban que, sobre todo en el casode las convenciones multilaterales generales que per-manecen abiertas a la firma durante varios meses, losEstados que participan en la negociación, particularmentelos que votan a favor del texto como texto, están encierto modo obligados a abstenerse de actos que puedanmodificar el statu quo en tal medida que los Estados quefirman el tratado tengan que hacerlo cuando la situaciónde hecho es diferente de la que existía en el momentoen que el tratado se abrió a la firma. Carece de importan-cia el que esta obligación nazca del principio generalde la buena fe, de la teoría del abuso de derechos, o deuna regla que se deduzca del derecho internacionalgeneral de los tratados, a cuyo respecto diferían en ciertomodo las opiniones de los miembros de la Comisiónque sostenían el parecer expuesto.

5) Habida cuenta de lo indicado, la Comisión adoptófinalmente el parecer expuesto en el párrafo 2 del artículo8. Con este párrafo se ha querido dejar indeterminadala cuestión. Sin duda alguna, ese texto da a entender quepuede existir una obUgación de la naturaleza indicada.No denota que exista efectivamente tal obligación. Sedeja pendiente esta cuestión para que se la resuelva conarreglo a los principios generales de derecho interna-cional y sin prejuzgar la solución a la que pueda llegarse.

6) Sin embargo, suponiendo que exista esa obligación(aunque, como acaba de decirse, la cuestión queda inde-terminada), entonces las palabras « por el momento »indicarían que esta obligación no es de duración indefi-nida. La cuestión de saber qué tiempo durará depende delas circunstancias del caso concreto, y es muy difícilindicar con precisión, pero es evidente que no puedeexceder del tiempo que los Estados que participan enla negociación necesiten razonablemente para decidirsu actitud con respecto al tratado.

Articulo 9

Autenticación del texto

1. Salvo que en el texto mismo se prescriban otrosprocedimientos o los Estados negociadores los acuerdenespecialmente, el texto de un tratado definitivamenteredactado podrá ser autenticado por uno de los proce-dimientos siguientes :

d) La rúbrica del texto en representación de losEstados que hayan participado en su negociación;

b) La incorporación del texto en el acta final de laconferencia en que se lo haya redactado ;

c) La incorporación del texto en una resolución deun órgano de una organización internacional o cual-quier otro medio prescrito por la constitución de esaorganización.

2. La firma del texto en representación de los Esta-dos que hayan participado en su negociación (ya seafirma definitiva o firma ad referendum) además de losefectos que pueda producir en virtud de los artículos


. . . del presente Código 49, sirve también para autenticarel texto en todos aquellos casos en que no se lo hayahecho por los procedimientos indicados en el párrafo1 del presente artículo.

3. Una vez que ha sido autenticado en la forma pres-crita en los párrafos 1 y 2 del presente artículo, el textoes definitivo.

Comentario

1) ¿Qué se entiende por autenticación del texto?¿ Por qué es necesaria la « autenticación » ? Resulta mássencillo contestar antes a la segunda pregunta, pues deese modo se contestará de una vez a la primera. Laautenticación es necesaria a fin de que los Estados quehan participado en la negociación sepan, de una vez portodas, final y definitivamente, cuál es el texto del tratadoque firmarán o en el que pasarán a ser partes, si adoptanesta decisión, antes de que se les invite a decidir si seráno no partes en el tratado, y, en algunos casos, antes deque se les invite a decidir si firmarán el texto para de-notar su aceptación provisional del tratado. No cabeduda de que la firma, la ratificación, la adhesión, la en-trada en vigor, etc., sólo pueden efectuarse sobre la basede un texto cuyos términos han sido fijados, y no puedenya ser modificados. Por consiguiente , tiene que haber unpunto en que se ponga término a la etapa de negociacióno discusión y que el texto sobre el cual se han puesto deacuerdo las partes en cuanto texto (o que una confe-rencia internacional ha aprobado por el voto de lamayoría) quede establecido como texto del tratado que seproyecta. El que los Estados interesados lleguen even-tualmente a obligarse por este tratado es, desde luego,otra cuestión, y queda enteramente pendiente. En esaetapa, ninguna de las partes ha adquirido ningún com-promiso. Pero, si eventualmente consienten en obligarsepor un instrumento de esa naturaleza, es necesario quecuenten, para adoptar las medidas necesarias, con untexto definitivo que no pueda ya ser modificado.

2) En consecuencia, es necesario disponer de algúnmedio por el cual el texto, una vez establecido definitiva-mente, pueda hacerse constar y registrar de tal maneraque su condición de texto definitivamente aceptado (esdecir, de texto sobre el cual se ha llegado a un acuerdo)no se pueda poner en tela de juicio ni sea cuestionable.Esto es lo que se denomina autenticación, y consiste enun acto o procedimiento que tiene por objeto certificar yestablecer de algún modo que « este texto es exacto (y elsolo exacto) y auténtico ».

3) Cabe preguntar si en adelante es imposible modifi-car un texto así establecido, en caso de que las partescambien de parecer, por lo menos en tanto no haya sidofirmado. A esta pregunta hay que responder que no esimposible, pero que una vez que se ha cumplido el pro-cedimiento oficial de autenticación respecto de un texto,toda modificación posterior de este texto no da por resul-tado meramente un texto modificado sino un nuevo textoque, a su vez, deberá ser objeto de un procedimiento deautenticación o reautenticación. El mejor ejemplo deesto lo constituyen los casos en que la firma misma esel procedimiento de autenticación, o sea, cuando el texto

no ha sido autenticado en otra forma (hasta hace muypoco la firma era el procedimiento normal de autentica-ción, aunque ya no lo sea siempre50). En esos casos, loscambios efectuados después de la firma exigirán que eltexto vuelva a ser firmado o rubricado, o que se redacteun nuevo texto y se lo firme, o también, que se redacteun protocolo separado en el que se hagan constar yautentiquen las modificaciones, y se lo firme. Por logeneral, no puede hacerse cambio alguno en el textooriginal firmado ni en un ejemplar destinado a la firma,porque entonces aparecería como que las partes hanfirmado un texto diferente del que realmente firmaronen la fecha efectiva de la firma. Si se hacen cambiosen el texto original firmado o en el ejemplar destinadoa la firma, estos cambios deberán ser también firmadoso rubricados, y fechados. El documento en su totalidadconstituirá entonces el texto oficial autenticado deltratado.Pero en algún momento debe establecerse eltexto definitivo, y para que se lo pueda registrar comotexto que no puede ser modificado y que ha de servirde base para la ratificación (de ser necesaria) y laentrada en vigor, es esencial que este texto sea auten-ticado en su forma definitiva por algún procedimientoaceptado.

4) Las mismas consideraciones se aplican, mutatismutandis, y tal vez de modo más preciso, cuando la au-tenticación del texto original no se ha efectuado por lafirma sino, por ejemplo, por la incorporación del textoen el acta final de una conferencia, o en una resoluciónde un órgano de una organización internacional51. Todamodificación posterior de este texto dará por resultado unnuevo texto, que deberá ser autenticado por el mismoprocedimiento o por otro procedimiento aceptado.

5) Una vez expuesto el significado de la autentica-ción y por qué es necesaria, cabe preguntar por qué lanoción de autenticación no ha sido en general reconocidasino hace muy poco como una etapa precisa, distinta ynecesaria del procedimiento para concertar tratados. Laexplicación reside en el hecho de que en lo pasado, ysalvo la posibilidad de rubricar y firmar ad referendum,la firma era el procedimiento normal de autenticaciónde un texto, pero la firma invariablemente tiene ademásotro aspecto mucho más importante. La firma no sólo daautenticidad al texto (si no se lo ha hecho en otra forma,como se indica en el párrafo 1 del artículo 9) sino quedenota además que se consiente provisionalmente enobligarse por este texto en cuanto acuerdo internacionalo, incluso, (en casos tales como el canje de notas,

49 Se deja en blanco la numeración porque la Comisión noha estudiado aún todos esos artículos.

50 Véase el texto del artículo 9, y también más adelantedonde se explica que los otros aspectos y efectos de la firmahan tenido por resultado encubrir el aspecto de autenticación.

51 La práctica de las Naciones Unidas en cuanto a la auten-ticación consiste en utilizar los dos últimos métodos indicadosen el párrafo 1 del artículo 9, más bien que el primero, o sea elde la rúbrica. La rúbrica no se ha utilizado jamás en las Nacio-nes Unidas para autenticar el texto de una convención multi-lateral. La rubrica, como medio de autenticación, ha sidoreemplazada en el procedimiento más orgánico que siguen lasNaciones Unidas para concertar tratados por el sistema máscorriente de hacer constar el voto sobre una resolución quecontiene o incorpora el texto o por la incorporación de ese textoal acta final. Como se indica en el párrafo 4 del comentario,toda modificación ulterior de un texto autenticado por esteprocedimiento equivaldrá, de hecho, a redactar un nuevo textoque, a su vez, deberá ser autenticado por el mismo o por otroprocedimiento aceptado.


en que no es necesaria la ratificación) que el consenti-miento es definitivo. En consecuencia, el aspecto de lafirma como medio de autenticación está oculto porquese confunde con su aspecto como expresión de consen-timiento. En estos casos, los dos no se pueden distin-guir sino en teoría. Pero aun en lo pasado, la distinciónexistía y podía verse claramente en aquellos casos enque, por ejemplo, el texto era pura y simplementerubricado (mero acto de autenticación), y se firmabamás tarde. Por esta razón, el profesor Brierly, en suprimer informe52, para explicar por qué los proyectos ycódigos anteriores de derecho de los tratados « no dis-ponen explícitamente la autenticación », dice :

«.. .porque el procedimiento de autenticación ordi-nariamente es una parte del de negociación o con-clusión, de modo que el mismo acto sirve más de unpropósito. Por lo tanto, cuando un tratado es firmadopor los negociadores, sujeto a ratificación, las firmaspuestas en su texto sirven tanto para autenticarlocomo constancia correcta de los términos cuya acepta-ción como obligatorios están dispuestos a considerarlas diversas partes, como para que contribuyan a inte-grar el procedimiento mediante el cual las partes dehecho llegan a estar obligadas por dichos términos.Asimismo, en el caso de un tratado que sea obligatorioen virtud de su firma, el acto de ser firmado por cual-quiera de las partes constituye tanto una autenticaciónde sus términos como una aceptación definitiva deéstos. »

A continuación, el profesor Brierly dice que, en añosrecientes

«.. .se han concebido métodos para autenticar lostextos de los tratados, diferentes del de la firma ennombre de todas o de la mayoría de las partes negocia-doras. Así, se ha recurrido a la inclusión de textos nofirmados de proyectos de tratados en actas finalesfirmadas de conferencias diplomáticas que hayan ne-gociado más de uno de tales textos (véase HarvardDraft Convention, comentarios, págs. 734 y 735). Yun procedimiento especial, a saber, la sola firma delPresidente de la Conferencia Internacional del Tra-bajo y del Director o Director General de la OficinaInternacional del Trabajo, se ha empleado para auten-ticar los textos de los convenios internacionales deltrabajo desde el establecimiento mismo de la Organi-zación Internacional del Trabajo (véase el Tratado deVersalles, artículo 405). Se han conocido tratados sinfirma alguna, en que todas las partes, en vez de firmar,han recurrido a un procedimiento de adhesión (véaseActa General de 1928, art. 403) ; Hudson, Interna-tional Legislation, tomo IV, pág. 3207 ; el Acta Gene-ral revisada de 1949 ; Documentos Oficiales del tercerperíodo de sesiones de la Asamblea General, segundaparte, Resoluciones, pág. 12 : Convención Generalsobre Prerrogativas e Inmunidades de las NacionesUnidas, 1946 ; Compilación de tratados de las Na-ciones Unidas, tomo I, pág. 15 ; Convención sobrePrerrogativas e Inmundidades de los OrganismosEspecializados, Documentos Oficiales del segundo pe-ríodo de sesiones de la Asamblea General, Resolu-ciones, pág. 64. La autenticación de los textos de loscitados convenios quedó efectuada mediante su incor-

poración en una resolución de la Asamblea General dela Sociedad de las Naciones o, según el caso, de la

- Asamblea General de las Naciones Unidas. »En conclusión, el profesor Brierly dice, por lo tanto, que

« . . . teniendo en cuenta los referidos acontecimien-tos, se cree conveniente subrayar en el presenteproyecto la distinción entre la firma de los textos delos tratados como método para autenticarlos solamen-te, y la firma como procedimiento, o como parte delprocedimiento, mediante el cual un Estado o una orga-nización internacional acepta un tratado como obliga-torio ; considerada como método de autenticación, lafirma de los negociadores sólo es uno de tales métodosaunque, por supuesto, sigue siendo el más usual. »

6) Teniendo en cuenta los ejemplos y explicacionesanteriores, huelga decir nada más como comentario delpárrafo 1 del presente artículo 9, ni tampoco del párrafo3. En este último párrafo, la palabra « definitivo » seemplea para denotar que todo cambio posterior a laautenticación da por resultado un nuevo texto que re-quiere autenticación. En lo que respecta al párrafo 2, lasrazones por las cuales no se indicó expresamente lafirma como uno de los procedimientos de autenticaciónque se exponen en el párrafo 1 son, en primer lugar,que éstos son siempre (o casi siempre)53 procedimientosde autenticación, mientras que la firma, como ya se hadicho, puede o no serlo ; y en segundo lugar, porqueestos procedimientos son (en este contexto) únicamenteprocedimientos de autenticación ; la firma, aun en elcaso de que sirva para autenticar, tiene otro aspecto másimportante (para decirlo con la frase del profesor Brierly)por ser, por lo menos « una parte del proceso medianteel cual un Estado... acepta como obligatorio un tra-tado . . . ». Por estas razones ha parecido convenienteseparar la firma de los otros procedimientos, y referirsea ella en un párrafo diferente.

7) El relator especial actual ha incluido también en elartículo correspondiente una disposición al efecto de queel acto de estampar el sello—práctica comúnmente se-guida en lo pasado, por la cual los delegados estampabansu sello, además de su firma, en el tratado—no es unelemento necesario de autenticación o validez formal, nisiquiera en al caso de que el tratado contenga la cláusulade estilo « han firmado el presente tratado y han estam-pado en él sus sellos ». La Comisión estimó que bastabamencionar esta cuestión en el comentario.

Artículo 10

La rúbrica y la firma ad referendum como actos deautenticación del texto

1. El texto de un tratado puede ser firmado o rubri-cado. Si es firmado, la firma puede ser pura y simple(firma definitiva) o bien ad referendum del gobiernointeresado, en cuyo caso se acompañan a la firma dichaspalabras o una fórmula equivalente. Las consecuenciasy los efectos jurídicos de la firma definitiva se exponenen los artículos. . , 5

4 del presente Código.

« A/CN.4/23, pág. 32.

53 Teóricamente, un tratado sólo después de habir sido auten-ticado por la firma puede ser incorporado en una resolución deuna organización internacional y ser recomendado para laadhesión de los miembros que no lo han firmado ; el profesorBrierly menciona esta posibilidad.

54 Véase la no ta 49 .


2. La rúbrica, salvo cuando la ponen los jefes deEstado o de gobierno o los ministros de relaciones ex-teriores con la intención de que tenga el mismo valorque una firma, no tiene más efecto que el de autenticarel texto. Cuando a la rúbrica ha de seguir la firma, éstadebe efectuarse como un acto separado, que surtiráefectos jurídicos únicamente desde el día de dicha firma.

3. La firma ad referendum puede convertirse enfirma definitiva mediante su confirmación ulterior porel gobierno interesado. En ese caso, la confirmaciónda a la firma ad referendum efecto retroactivo y laconvierte en firma definitiva que surte efectos desdela fecha en que se la puso.

Comentario

1) Como dice el párrafo 1 de este artículo, un tratadopuede ser firmado u rubricado ; si se lo firma puede serfirmado sin reservas o sólo ad referendum. Desde luego,la firma ad referendum no es firma definitiva aunqueadquiera el mismo valor si ulteriormente la confirma elgobierno en cuyo nombre se la dio.

2) Como se indica al principio del párrafo 2 del ar-tículo, la rúbrica puede equivaler a la firma definitiva sireúne dos condiciones : primera, que la pongan ciertaspersonas que por sus funciones puedan obligar al Esta-do ; segunda, que se ponga con la intención de quetenga el mismo valor que una firmaBS. En todos los demáscasos, la rúbrica sólo es un acto de autenticación deltexto. Salvo en el caso anteriormente indicado, nuncapuede ser nada más por sí misma. Nunca puede conver-tirse en firma aunque pueda ir seguida de una firma.

3) Por lo tanto, las principales diferencias entre lafirma y la rúbrica ad referendum son las siguientes : a)la rúbrica es y sigue siendo fundamentalmente sólo unacto de autenticación ; en cambio, la firma ad referendumes, originalmente, tanto un acto de autenticación (cuandoel texto no ha sido ya autenticado en otra forma) comouna firma provisional ; b) la rúbrica no es nunca nadamás, en tanto que la firma ad referendum puede conver-tirse en firma definitiva mediante su confirmación ulte-rior, y c) esa confirmación tiene efecto retroactivo dandoa la firma ad referendum valor de firma definitiva desdela fecha en que se la puso inicialmente, que se convierteentonces en fecha de la firma para el Estado interesado ;en cambio, cuando la rúbrica es seguida de la firma,ésta no tiene efecto retroactivo y la firma lleva la fechade este último acto y no la del anterior.

4) Puede haber también alguna diferencia en cuanto alos casos en que se emplean estos dos procedimientos. Larúbrica se utiliza con diversos propósitos. Uno de ellos esla autenticación de un texto en cierta etapa de la nego-ciación, hasta que el gobierno interesado pueda estudiarlomás a fondo. También puede utilizarla un representanteque tiene autorización para negociar pero no para firmar(y no puede obtenerla por el momento)56. A veces puede

5S Estos casos son poco frecuentes pero han ocurrido. Laintención debe inferirse del instrumento en general o de las cir-cunstancias del caso.

66 En la actualidad, dado que en general se acepta una autori-dad conferida telegráficamente hasta tanto llegan los plenospoderes por escrito (véase el artículo 15 y el comentario respec-tivo), pocas veces se necesitará emplear la rúbrica por estarazón.

utilizarla un representante que, por cualquier razón,actúa por iniciativa propia y sin instrucciones pero que,sin embargo, cree que debe cumplir algún acto respectodel texto. La firma ad referendum puede emplearse tam-bién en algunos de estos casos, pero en la actualidadprobablemente se emplea sobre todo por instruccionesexpresas del gobierno cuando éste desea ejecutar algúnacto con respecto al texto pero no quiera comprometersedando al texto ni siquiera el consentimiento provisionalque supone una firma definitiva.

SECCIÓN B : CONCERTACIÓN DEL TRATADO, PARTICIPACIÓN EN ELMISMO Y ENTRADA EN VIGOR

Nota: Los artículos que siguen irán precedidos deotros que la Comisión todavía no ha estudiado (véase elpárr. 17 del presente informe)

Artículo 14

Significación de la firma

Además de autenticar el texto cuando no se lo hahecho por otro procedimiento, según se indica en elartículo 9, la firma denota consentimiento provisionalen el texto en cuanto acuerdo internacional, en loscasos en que deba ser objeto de ratificación, y consenti-miento definitivo en los casos en que el tratado entraen vigor en el momento de la firma, según se indica enel artículo...57

Artículo 15

Autoridad para firmar

1. La firma sólo podrá ponerla :a) Una persona que tenga capacidad para obligar

al Estado en vitud de su cargo o de sus funciones dejefe de Estado, jefe de Gobierno o ministro de relacionesexteriores ;

b) El representante de que se trate, en virtud deplenos poderes que se le hayan conferido.

2. Los plenos poderes deben estar en buena ydebida forma y deben proceder de la autoridad com-petente del Estado de que se trate. Si hay demora enel envío de los plenos poderes, podrá aceptarse unaautorización telegráfica o una carta del jefe de la mi-sión diplomática del Estado interesado en el país enque se efectúen las negociaciones, a reserva de la pre-sentación ulterior de los plenos poderes.

Comentario

Artículo 14

1) No hace falta ningún comentario especial sobre elartículo 14, ya que las cuestiones de que trata han sidoampliamente estudiadas en relación con artículos ante-riores : véase en particular el párrafo 1 del comentariosobre los artículos 5 y 8 respectivamente. En el artículo. . .5 7 y en su comentario se trata de la firma en cuantoacto que, por sí mismo, pone el tratado en vigor.

57 Véase la nota 49.


Artículo 15

2) Se ha advertido ya en el párrafo 2 del comentariosobre el artículo 6 que la autoridad para negociar noentraña por sí misma la autoridad para firmar y que senecesita una autorización distinta para la firma. Tal vezsea más exacto decir que debe existir la autorizaciónpara firmar y que no está incluida en la autoridad paranegociar. Esta manera de expresarse sería más exactaporque, para firmar un tratado determinado, no siemprehace falta presentar plenos poderes especialmente con-feridos a ese fin. En primer lugar, como se indica en elapartado a) del párrafo 1 del artículo 15 (ya se ha adver-tido una situación análoga respecto de la autoridad paranegociar ; véase el párrafo 3 del artículo 6 y su comen-tario), ciertas personas tienen una autoridad, inherente asus funciones, para firmar un tratado en nombre delEstado, sin estar en posesión de plenos poderes conferi-dos a ese efecto.

3) En segundo lugar, si bien en otros casos hay quepresentar plenos poderes especiales para firmar un tra-tado determinado, la Comisión cree que en ciertos paísespuede existir la costumbre de conferir a ciertos minis-tros, como parte, por así decirlo, de su mandato, plenospoderes generales o permanentes que, sin mencionar nin-gún tratado determinado, autorizan al ministro a firmar,en general, tratados en nombre del Estado. La Comisióndesearía que los gobiernos le dieran a conocer su practicaen esta materia. En principio, la Comisión no ve razónalguna para que no se considere suficiente la presentaciónde plenos poderes de este género, sobre todo en el casode los ministros que, en virtud de sus funciones, estaránnormalmente autorizados para firmar sin plenos poderes.Para tener en cuenta esta posibilidad, el texto actual delapartado b) habla simplemente de plenos poderes « quese le hayan conferido » al representante de que se trate,sin indicar que en ellos deba mencionarse o especificarseel tratado que ha de firmar.

4) En cuanto a saber si se necesitaban plenos poderesno sólo para la firma pura y simple sino, también, para lafirma ad referendum, las opiniones de los miembros dela Comisión eran divergentes. Se estimó que esta cues-tión dependía en parte de la práctica que seguían losgobiernos, y que la Comisión no creía conocer suficiente-mente, y en parte al efecto jurídico concreto que se la hade asignar a la firma ad referendum, acerca de lo cual seexpresaron opiniones divergentes. En consecuencia, laComisión decidió aplazar esta cuestión para volverla aexaminar en la próxima ocasión en que se ocupe en eltema de los tratados.

5) Aunque ciertas fromas de plenos poderes seantradicionales, y, con ciertas variaciones, de uso común ycorriente, la forma de los plenos poderes es una cuestiónque corresponde determinar a cada país, desde luegoobservando ciertas reglas fundamentales, que son lassiguientes : a) que los plenos poderes procedan de unaautoridad (y sin duda puede haber más de una58) com-petente para conferirlos en virtud de la constitución delEstado de que se trate ; b) que expresen o confieranclaramente la autorización necesaria para firmar; y c)

que indiquen, sea nombrándola o de cualquier otra maneraprecisa59, la persona a quien se los confiere y cuya firmase autoriza. La regla d) se enuncia expresamente en estepárrafo del artículo. La Comisión estimó que las reglasb) y c) estaban suficientemente expresadas por las pala-bras « los plenos poderes deben estar en buena y debidaforma... ». Estas palabras también comprenden la cues-tión de saber si los plenos poderes deben ser conferidospor el « jefe de Estado » o por el « jefe del gobierno »,cuestión que depende necesariamente de la forma delpropio tratado y de la práctica constitucional del Estadointeresado.

6) La segunda oración del párrafo 2 reconoce unapráctica que se ha implantado recientemente y que esmuy útil. Con ella la rúbrica y la firma ad referendum sevolverán innecesarias salvo en circunstancias excepcio-nales o como actos deliberados (véase el párrafo 4 delcomentario sobre el artículo 10). Huelga decir que si losplenos poderes prometidos no llegan oportunamente, lafirma aceptada sobre la base de una autorización tele-gráfica no surte efecto y debe considerarse como nula ysin valor.

7) La mayoría de los instrumentos formales queconstituyen tratados contienen en una u otra forma,exposiciones en que se indica que las personas que lofirman están autorizadas a este efecto. Así, al final delpreámbulo puede declararse que ciertas personas (cuyosnombres se indican) han sido designadas como pleni-potenciarios de las partes y que dichas personas, « ha-biendo canjeado [o « presentado »] sus plenos poderesencontrados en buena y debida forma60, han convenidoen lo siguiente :— » (u otra fórmula análoga). Envez de esta expresión (y a veces además de ella) puedeponerse al final del tratado una frase que diga : « Enfe de lo cual, los infrascritos, debidamente autorizados aeste efecto, han firmado el presente tratado ». Una va-riante de esta frase es « En fe de lo cual, los infrascritosPlenipotenciarios han firmado, etc». En este caso, elvocablo « Plenipotenciarios » y el empleo de la « P »mayúscula se consideran como un reconocimiento dela existencia de la autorización necesaria para firmar ;de lo contrario, los interesados no serían « Plenipoten-ciaros », que significa precisamente « persona investidade plenos poderes ».

8) Sin embargo, por conveniente que sea, y en reali-dad lo es, que los instrumentos a los que se dará lacategoría de tratados formales, contengan exposicionesde esta indole, y por corriente que sea esa práctica en elcaso de dichos instrumentos, no puede sostenerse quesean en modo alguno esenciales para la validez deltratado. Siempre que existan los plenos poderes necesa-rios y que se los haya depositado, la firma será valida,figuren o no figuren esas exposiciones en el tratado.

68 Por ejemplo, los jefes de Estado, los jefes de Gobierno ylos ministros de relaciones exteriores serán normalmente lasautoridades competentes.

59 P o r e j e m p l o , i n d i c a n d o su d i g n i d a d : « . . . a c t u a l m e n t eEmbajador de . . . en . . .» .

60 En las negociaciones bilaterales o en otras negociacionesrestringidas, lo corriente es que los departamentos o secciones deprotocolo o de tratados de los respectivos ministerios de rela-ciones exteriores o embajadas examinen los plenos poderes. Enel caso de conferencias internacionales, se establece una comi-sión de verificación de poderes o se confía su examen a lasecretaría o a la mesa de la conferencia.


Artículo 16

Tiempo y lugar de la firma

La firma se efectúa con ocasión de concluirse la nego-ciación, la reunión o la conferencia en que se redacteel texto. Sin embargo, puede estipularse, sea en el trata-do mismo, sea en otro acuerdo entre las partes, que lafirma se efectuará ulteriormente o que el tratado que-dará abierto a la firma en un lugar determinado seaindefinidamente o hasta cierta fecha.

Comentario

1) En este artículo se señala el contraste entre lostratados que quedan abiertos a la firma hasta una fechadada o indefinidamente, y los tratados que no quedanabiertos a la firma. La mayoría de los tratados, en par-ticular los bilaterales y los negociados entre un número oun grupo restringido de Estados, no quedan abiertos a lafirma. Se los firma inmediatamente al concluirse la nego-ciación o en una fecha ulterior señalada especialmente atal efecto. En ambos casos, los Estados que tienen laintención de firmar deben hacerlo en la oportunidadfijada para la firma y no pueden hacerlo más tarde. Desdeluego pueden llegar a ser parte en el tratado en algunaotra forma, por ejemplo, mediante la adhesión (al res-pecto véanse los artículos posteriores del Código 61).

2) En el caso de las convenciones o de los tratadosmultilaterales generales negociados en conferencias in-ternacionales se advierte, desde hace algún tiempo, unatendencia cada vez mayor a incluir una cláusula por lacual quedan abiertos a la firma hasta una fecha dada (deordinario por un término de seis meses contados desde laclausura de la conferencia). En teoría, no hay ningunarazón para que estos tratados no queden abiertos a lafirma indefinidamente, y hay casos en que así ha suce-dido 62 : pero la utilidad de este procedimiento y la posi-bilidad de aplicarlo depende de la naturaleza de cadatratado. La práctica de dejar los tratados multilateralesabiertos a la firma presenta muchas ventajas. Es posibleque haya cierta premura en las últimas etapas de unaconferencia internacional. A menudo los gobiernos nodisponen del texto definitivo que puede ser que no sehaya concluido sino a última hora. A esto se debe quemuchos de los representantes no tengan autorizaciónpara firmar el tratado en su forma definitiva. Pero aunen el caso en que es posible llegar a ser parte en un

61 La Comisión no estudiará esta parte del proyecto antes desu próximo período de sesiones.

62 El artículo XIV de la Convención sobre la Unión Pan-americana, aprobada el 18 de febrero de 1928 en La Habana,dispone que : « La presente Convención será ratificada por losEstados signatarios, y quedará abierta a la firma y a la rati-ficación de los Estados representados en la Conferencia que nohayan podido suscribirla ». La Convención sobre Tratados, laConvención sobre condiciones de los extranjeros, la Convenciónsobre funcionarios diplomáticos, la Convención sobre agentesconsulares, la Convención sobre neutralidad marítima, la Con-vención sobre asilo, la Convención sobre deberes y derechos delos Estados en caso de luchas civiles, aprobadas todas el 20 defebrero de 1928, contienen una cláusula final un tanto diferenteen la que se expresa meramente que las convenciones, una vezfirmadas, deberán ser sometidas a los gobiernos signatorios parasu ratificación. Todas estas convenciones se aprobaron en laSexta Conferencia Internacional Americana reunida en LaHabana.

tratado por adhesión, muchos gobiernos prefieren serlomediante la firma y la ratificación. También convienetener en cuenta que los gobiernos que no están segurosde que podrán finalmente ratificar el tratado (o adhe-rirse a él), tal vez quieran, esto no obstante, tener ocasiónde expresar ese consentimiento provisional al tratadoque supone la firma. La mejor manera de responder aestas preocupaciones consiste en dejar el tratado abiertoa la firma en la sede del gobierno « depositario » o de laorganización internacional « depositaría ». Así podráfirmarlo cualquier persona que presente plenos poderesválidos para hacerlo, tal como el representante diplo-mático o el representante permanente del Estado signa-tario en la sede de que se trate, o el ministro de relacionesexteriores u otra persona autorizada que se halle pre-sente allí o que se traslade especialmente con tal fin.

Artículo 17

El derecho a firmar

1. En el caso de los tratados bilaterales, y en el delos tratados plurilaterales negociados por un númeroo un grupo de Estados de una región o por otro númeroo grupo reducido de Estados, el derecho a firmar estánecesariamente restringido a los Estados negociadores ya aquellos otros Estados que éstos admitan a firmar envirtud de los términos del tratado o por otro procedi-miento.

2. En el caso de los tratados multilaterales generales,el derecho a firmar se rige por las reglas siguientes :

a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado b)todo Estado invitado a participar en la negociación oa asistir a la conferencia en que se redacte el tratadotiene derecho a firmar el tratado ;

b) Cuando el tratado especifica los Estados o cate-gorías de Estados que tienen derecho a fimarlo, sólodichos Estados o categorías de Estados pueden firmar ;

c) Cuando el tratado no contiene ninguna estipu-lación sobre estos puntos, pero aún está abierto a lafirma, los Estados que no están comprendidos en lareferencia del apartado a) del presente artículo puedenfirmar el tratado con el consentimiento de dos terciosde las partes en el tratado, si éste está en vigor, o, sino está en vigor, con el consentimiento de dos terciosde los Estados que participaron en la negociación.

Comentario

1) Este artículo fue objeto de un debate general enla Comisión sobre la existencia de un derecho general yfundamental a participar en los tratados. Desde luego,esta cuestión es muy diferente de la capacidad para con-certar tratados. Se trata de saber si un Estado tienederecho a exigir que se le admita como parte en un tra-tado determinado. La cuestión se plantea especialmenterespecto de la participación en tratados o convencionesmultilaterales de interés general o que crean normas dederecho internacional general. Algunos miembros de laComisión estimaron que el Código debía contener unacláusula que, sin analizar los diversos procedimientos departicipación, enunciara los principios generales querigen la cuestión de la participación en los tratadosmultilaterales de carácter general y de los derechos que


puedan existir a este respecte Por su parte, el relatorespecial señaló que el plan de su proyecto de esta materiase basaba en que todo derecho de participar que puedaexistir, para ser efectivo, debe siempre ejercerse por unmedio o procedimiento concreto. Sólo puede ejercitarseese derecho si existe un medio o procedimiento de par-ticipación. Según las circunstancias, los Estados puedentener derecho a ser partes en un tratado. Sin embargo,deben ejercerlo según el procedimiento prescrito o deotro modo pierden el derecho. En general, la participa-ción sólo puede efectuarse de cierta manera, a saber, porla firma sola, en ciertos casos, por la firma seguida deratificación en otros y, por último, por la adhesión. Porlo tanto, si la cuestión se trata en cada uno de los epí-grafes del derecho a firmar, el derecho a ratificar y elderecho a adherir, quedará automáticamente agotada.Además, como todos estos métodos son diferentes y nopermiten la participación sino en ciertos casos (porejemplo, la participación mediante ratificación sólopuede efectuarse cuando anteriormente se ha firmado eltratado), en todo caso habría que tratar la cuestión bajoesos diferentes epígrafes, aunque además se establecieseuna cláusula general sobre la participación en cuanto tal.

2) El relator especial también señaló la distinción entreel derecho abstracto a ser parte cuando éste existe y laposibilidad concreta de llegar a serlo en un caso deter-minado. Por ejemplo, si un tratado no prevé la adhesión,los Estados no pueden llegar a ser parte en él por estemedio. En consecuencia, si un Estado no ha firmado eltratado y, por tanto, no puede ratificarlo, no puede llegara ser parte in concreto, por más que, in abstracto, perte-nezca sin duda alguna a la categoría de Estados que,en principio, tenían derecho a ser partes, Asimismo, siun acuerdo internacional entra en vigor en el momentode la firma y no contiene ninguna cláusula de adhesión,un Estado que no lo ha firmado en el momento de lafirma, o durante el tiempo que permaneció abierto a lafirma, no puede llegar a ser parte en él aunque inicial-mente tuviera derecho a firmarlo.

3) Lo que sucede en todos estos casos es que elEstado que primitivamente tiene derecho a ser parte enun tratado no lo ejerce según los procedimientos prescri-tos. Pura y simplemente no ejerce su derecho oportuna-mente, por lo cual, renuncia a él. Un derecho de estanaturaleza, cuando existe, no entraña el derecho acceso-rio a tener indefinidamente la posibilidad de ejercer elderecho principal. Desde luego, en todos estos casos, laspartes en el tratado o, tal vez, en ciertos casos, los Estadossignatarios pueden, mediante un protocolo separado, porejemplo, instituir un procedimiento especial que permi-ta admitir a los Estados que inicialmente tenían derechoa ser partes, pero que no lo ejercieron dentro del términofijado o por el procedimiento prescrito. Pero éste seráun procedimiento distinto, enteramente aparte del tratadooriginal.

4) Sin embargo, habiendo admitido que el derecho aser parte, si existe, debe en principio estar subordinadoa la posibilidad de ejercerlo oportunamente, la Comisiónestimó que quedaban pendientes tres problemas : Pri-mero, existe un derecho abstracto a ser parte y, de serasí, en qué casos ? Segundo, ¿ debe tratarse esta cuestiónde un modo general o en relación con las cuestionesdistintas del derecho a firmar, a ratificar y a adherir?

Tercero, ¿ qué debe hacerse respecto de los nuevos Esta-dos que tal vez quieran ser partes en tratados concertadosantes de que se constituyan, en los casos en que lostratados, según sus cláusulas, ya no estén abiertos a lafirma o a la adhesión?

5) La decisión adoptada por la Comisión respecto dela segunda de estas cuestiones (véase párr. 9) hizo inútiladoptar, en la etapa actual, una decisión sobre la primera,que no fue objeto de ninguna decisión. Sin embargo,conviene resumir las opiniones expresadas respecto de laprimera cuestión. En general, los miembros de la Co-misión estuvieron de acuerdo en que los tratados bilate-rales o los tratados (por ejemplo, de carácter regional)negociados por un número o un grupo restringido deEstados no pueden plantear ningún problema. La parti-cipación en todos estos tratados está necesariamentelimitada, en principio, a los Estados directamente inte-resados. Ningún otro Estado puede pretender un derechoa ser parte o llegar efectivamente a ser parte sin el con-sentimiento de esos Estados. Así pues, el problema selimita a los tratados o convenciones multilaterales gene-rales, y aún más, no necesariamente a todos, porque sóloen relación con aquellos tratados que puede decirse queson de « interés general, para todos los Estados » o quetienen por objeto crear normas de derecho internacionalgeneral se expuso el parecer de que el derecho internacio-nal enuncia o debe enunciar un derecho inherente departicipación de todos los Estados. Algunos miembros dela Comisión estimaron que, en lo referente a esta cate-goría de tratados multilaterales, debía enunciarse esederecho porque resulta de provecho general el que todoslos Estados sean parte en esos tratados y, además, porqueen una comunnidad mundial de Estados, no debe ex-cluirse a ningún Estado de participar de tratados de estanaturaleza.

6) Otros miembros de la Comisión, cuyo parecer eradiferente, señalaron que, aunque se admitiera ese de-recho en principio, se tropezaría con grandes dificultadesde orden práctico para hacerlo efectivo. Un tratado deesta naturaleza determina los Estados o categorías deEstados a los que se puede admitir como partes, o no lohace. En el segundo caso, o sea, si no excluye expresao implícitamente a ningún Estado, no se plantea pro-blema alguno. Todo Estado puede ser parte si cumplelas formalidades prescritas. En cambio, si el tratado con-tiene alguna restricción al respecto, entonces es virtual-mente imposible admitir que un Estado que no estécomprendido en el tratado pueda, alegando un derechoinherente, insistir en que se le admita como parte, con-trariamente a los deseos e intenciones expresados en eltratado por sus autores.

7) Se señaló que en la etapa anterior se planteaba elproblema real de saber quiénes han de ser los « autoresdel tratado », en otras palabras, a quiénes había de invi-tarse a la conferencia en que se redactará el tratado.Pero, en general, la participación en la conferencia (o elderecho a participar, se lo ejerza o no) normalmentedetermina el derecho a ser parte en el tratado. Si el tra-tado eventual no limita la categoría de participantes,tampoco se plantea problema alguno. Pero si lo hace, seadvertirá entonces que la categoría indicada es la de losEstados invitados a la conferencia. Por lo tanto, siexiste el problema, sólo se lo puede solventar antes de


que se hagan las invitaciones. No se lo puede solventarcontrariando las disposiciones expresas del tratado acer-ca de la participación, lo cual, en realidad, no seríajurídicamente posible.

8) También se advirtió que si se reconociera un de-recho inherente a ser parte en tratados, se plantearíangraves dificultades respecto del reconocimiento o noreconocimiento de Estados o gobiernos. Aunque el merohecho de que un Estado sea parte en un tratado multi-lateral no significa por sí reconocimiento de ese Estadoo de su gobierno por las demás partes, sin embargo,se suscitarían graves problemas políticos y de otro ordensi las partes en un tratado se encuentran obligadas a ad-mitir como partes en el mismo tratado a Estados o go-biernos a los cuales tal vez expresamente tuvieron in-tención de excluir por los términos de la cláusula sobreparticipación.

9) Esto no obstante, como ya se ha dicho, la Comisiónno adoptó una decisión definitiva sobre este asuntoporque, a propósito de la segunda de las cuestiones prin-cipales mencionadas en el párrafo 4, decidió, dada lacomplejidad de la materia, esperar hasta que se redactenlos artículos sobre el derecho a firmar, a adherir, etc.,para estudiar entonces si era necesario o conveniente unartículo general sobre participación y, en caso afirmativo,cuál debía ser su texto. Así, pues, decidió limitar el actualartículo 17 al derecho a firmar ; pero las cuestionestratadas en los párrafos 5 a 8 de este comentario puedenplantearse más adelante en lo referente a la adhesión.

10) Por esa misma decisión, la Comisión resolvió porel momento, la tercera cuestión principal que se men-ciona en el párrafo 4), a saber, el caso de un nuevoEstado que desea ser parte en un tratado existente. LaComisión estimó que aunque la cuestión era importantey había que estudiarla, se relacionaba con la adhesión y,correspondía particularmente a esta cuestión. Se señalóque en la práctica el problema era insignificante. Lamayoría de los tratados generales de esa naturaleza con-tienen cláusulas de adhesión. El problema sólo se plantearespecto de los tratados más antiguos que ya no estánabiertos a la firma, o que no contienen una cláusula deadhesión o que, como las Convenciones de La Haya de1899 y 1907, sobre la solución pacífica de los conflictosinternacionales, o las Convenciones de Barcelona de1921, contienen una cláusula de adhesión que sólo re-conoce este derecho a ciertos Estados (véase, sin em-bargo, el párr. 12, infra).

11) Habida cuenta de las observaciones anteriores, eltexto del artículo 17 no requiere otros comentarios. Elpárrafo 1 queda ampliamente explicado por lo que se hadicho, así como el apartado b) del párrafo 2. Con res-

pecto al apartado a) del párrafo 2, la Cornisón estimóque, cuando se ha invitado a un Estado para que participeen una negociación o una conferencia internacional gene-ral, el mero hecho de que, tal vez por razones válidas, nohaya aceptado o no haya participado, no debe ser unobstáculo para que firme si, luego de estudiar los resulta-dos de la negociación o de la conferencia, está dispuestoa hacerlo.

12) En cuanto al apartado c) del párrafo 2, es evi-dente que cuando el tratado no queda abierto a la firma,los Estados que no lo firman oportunamente no puedenhacerlo después (véanse párrs. 2 y 3). Sin embargo,cuando queda abierto a la firma, puede plantearse lacuestión de la firma por un Estado que no sea de los quese indican en el apartado a), a saber, los invitados aparticipar en la negociación o en la conferencia. En prin-cipio, ese Estado no puede firmar. Sin embargo, dada laposibilidad de que quiera firmar un nuevo Estado que sehaya emancipado después de terminada la negociación ola conferencia pero mientras el tratado está aún abierto ala firma, la Comisión estimó que debía incluirse unacláusula especial a fin de que le sea posible firmar y quela firma debía admitirse si consentían en ella dos terciosde los Estados con derecho a opinar en la materia. Encuanto a saber cuáles eran o cuáles debían ser estos Esta-dos, se presentaban dos posibilidades. El tratado podíaestar en vigor aunque aún estuviera abierto a la firma (porejemplo, si estaba abierto a la firma por tiempo indefini-do). En ese caso podía decirse que el derecho a admitir lafirma por un Estado que inicialmente no tenía derechoa firmar debía limitarse a los Estados que eran efectiva-mente partes en el tratado ; pero esto no es del todoseguro, porque esas partes, en ese momento, pueden sermuy pocas. En el caso de que el tratado aún no esté envigor, puede decirse que ese derecho corresponde a todoslos Estados que han participado en la negociación (yno únicamente a los signatarios), pero no a los Estadosinvitados a la negociación o la conferencia y que no par-ticiparon en ella. También en este caso (cuando el tra-tado permanece abierto a la firma por tiempo indefi-nido) cabe poner en duda la situación de los Estados quehabiendo participado en la negociación han demorado lafirma por tanto tiempo que puede inferirse con razónque no tienen ninguna intención de firmarlo. Su derechoa opinar en esta cuestión puede ser discutible. Sin em-bargo, para resolver estas cuestiones dudosas, habrá queestudiar a fondo la redacción del artículo, y la Comisiónno estimó necesario emprender por ahora esa tarea.

Nota : Para poner término a la cuestión de la firma,antes de pasar a la ratificación, la Comisión tendrá queestudiar, cosa que no ha hecho todavía, los artículos 29 y30 del texto del relator especial (véase párr. 17 delpresente informe).

Capítulo III

RELACIONES E INMUNIDADES CONSULARES

I. Introducción

21. En su primer período de sesiones, celebrado en1949, la Comisión de Derecho Internacional preparó una

lista provisional de catorce materias cuya codificaciónconsideraba necesaria y conveniente. En esta lista figu-raba el tame titulado : « Relaciones e inmundidades con-sulares » ; no obstante, la Comisión no incluyó este tema


entre los temas que había decidido dar prelación63.

22. En su séptimo período de sesiones, celebrado en1955, la Comisión decidió empezar el estudio de estamateria y designó como relator especial al Sr. JaroslavZourekei.

23. El relator especial, en su deseo de conocer lasopiniones de los miembros de la Comisión sobre ciertospuntos, les dirigió, en el otoño de 1955, un cuestionarioreferente a esta materia.

24. El tema titulado « Relaciones e inmunidadesconsulares » se incluyó en el programa del octavo períodode sesiones de la Comisión, y ésta dedicó dos sesionesa un breve debate sobre ciertos puntos indicados porel relator especial en una nota presentada por escrito a laComisión. Se pidió al relator especial que prosiguiese sulabor teniendo en cuenta el debate 65.

25. Esta cuestión volvió a figurar en el programa delnoveno período de sesiones de la Comisión. El relatorespecial presentó un informe (A/CN.4/108), pero de-bido a la labor realizada sobre otras cuestiones, la Co-misión no pudo examinarlo66.

26. La Comisión inició el examen de este informe enlos últimos días de su décimo período de sesiones, cele-brado en 1958. Después de la exposición preliminarhecha por el relator especial y de un debate general deltema y del primer artículo, la Comisión decidió, porfalta de tiempo, aplazar la continuación del examen deeste tema hasta el 11.° período de sesiones 67.

27. En el mismo período de sesiones, la Comisión de-cidió que el proyecto relativo a las relaciones e inmuni-dades consulares sería el primer tema del programa de su11.° período de sesiones (1959), con el fin de terminar eneste período de sesiones y de ser posible en las primerascinco semanas, la preparación de un anteproyecto parapresentarlo a los gobiernos, con el objeto de que den aconocer sus observaciones 68. Decidió también que, si lo-graba terminar en el 11.° período de sesiones un ante-proyecto sobre relaciones e inmunidades consulares, paraenviarlo a los gobiernos a fin de que formularan observa-ciones, esperaría a su 13.° período de sesiones (1961)para ocuparse de nuevo en esta cuestión con objeto depreparar el proyecto definitivo, vistas esas observaciones,y que dedicaría su 12.° período de sesiones (1960) alexamen de otras cuestiones.

28. La Comisión decidió asimismo, debido a la ana-logía de esta cuestión con la de las relaciones e inmuni-dades diplomáticas, en que se había ocupado durante dosperíodos de sesiones anteriores, organizar sus trabajossobre este tema siguiendo un procedimiento rápido69.

63 Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuartoperíodo de sesiones, Suplemento N.o 10 (A/925), párrs. 16 y 20.

64 Ibid., décimo período de sesiones, Suplemento N.° 9(A/2934), párr. 34.

65 Ibid., undécimo período de sesiones, Suplemento N.° 9(A/3159), párr. 36.

66 Ibid., duodécimo período de sesiones, Suplemento N.o 9(A/3623), párr. 20.

67 Ibid., decimotercer período de sesiones, Suplemento N.o 9(A/3859), párr. 56.

68 Ibid., párr. 57.69 Ibid., párr. 64.

Por último, decidió pedir a sus miembros que quisieranproponer enmiendas al texto presentado por el relatorespecial, que hicieran lo necesario para presentar el textoescrito de las principales enmiendas dentro de la semanao, a lo más, de los diez días siguientes a la apertura delperíodo de sesiones69.

29. Por los motivos que se exponen en el párrafo 7 delcapítulo I del presente informe, la Comisión no pudoseguir el programa que se había trazado y se vio obligadaa empezar el presente período de sesiones con el examendel « derecho de los tratados ». No pudo pasar al examendel proyecto de artículos sobre relaciones e inmunidadesconsulares, preparado por el relator especial, antes de laquinta semana y tuvo que interrumpir su examen, mástarde, durante algunos días. En sus 496a. a 499a., 505a.a 511a., 513a., 514a., 516a., a 518a. y 523a. a 525a. sesio-nes, examinó los artículos 1 a 17 del proyecto.

30. En su próximo período de sesiones, que se cele-brará en 1960, y tal como se indica en el párrafo 7 delpresente informe, la Comisión dará máxima prelación ala cuestión de las relaciones e inmunidades consulares,con objeto de terminar el anteproyecto sobre esta cuestióny presentarlo a los gobiernos para que formulen observa-ciones. La Comisión tiene el propósito de reanudar elexamen del proyecto, teniendo en cuenta las observa-ciones de los gobiernos, en su 13." período de sesiones de1961, de modo que el proyecto definitivo pueda estar listoen el mismo plazo que la Comisión se había fijado en sudécimo período de sesiones. Acortando así el intervaloentre la terminación del anteproyecto y la redacción delproyecto definitivo, la Comisión compensará el retrasosufrido en la elaboración del anteproyecto.

31. Las artículos 1 a 19, que figuran en el presenteinforme, se presentan a la Asamblea General y a losgobiernos de los Estados Miembros a título informativo.

II. Consideraciones generales

32. La cuestión de las relaciones e inmunidades con-sulares se rige, por una parte, por el derecho interno delos Estados y, por la otra, por el derecho internacional.Muy a menudo la legislación interna trata cuestiones quese rigen por el derecho internacional, consuetudinario oconvencional. Por lo demás, las convenciones consularesreglamentan a veces cuestiones que son objeto del derechointerno (por ejemplo, la forma de la carta patente).Cuando se prepara un proyecto de codificación sobre lasrelaciones e inmunidades conculares hay que tener encuenta, como lo ha señalado el relator especial70, la dis-tinción que existe entre los aspectos de la situación delos cónsules que se rigen principalmente por el de-recho interno de los Estados y aquellos que son objetodel derecho internacional.

33. La codificación del derecho internacional relativoa las relaciones e inmunidades consulares plantea otroproblema especial debido a que esta materia está regidaen parte por el derecho internacional conseutudinario yen parte por innumerables convenciones internacionalesque, actualmente, son la fuente principal del derecho

70 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1957,Vol. II (Publicación de las Naciones Unidas, N.o de venta :1957.V.5, Vol. II), pág. 87, párr. 80.


consular. Si se quisiera codificar únicamente el derechointernacional consuetudinario, el proyecto quedaríanecesariamente incompleto y ofrecería una escasa utilidadpráctica. A ello se debe que la Comisión, siguiendo lapropuesta del relator especial, haya aceptado fundar elproyecto de artículos que ahora prepara, no sólo en elderecho internacional consuetudinario, sino también enlos datos que proporcionan las convenciones internacio-nales y, sobre todo, las convenciones consulares.

34. Si bien es cierto que las convenciones internacio-nales establecen un régimen jurídico que sólo es válidopara las partes contratantes y se funda en la reciprocidadtampoco se debe olvidar que este régimen se generalizatanto al concertarse convenciones análogas en dondevuelven a figurar disposiciones idénticas o similares,como debido a los efectos de la cláusula de la nación másfavorecida. El análisis de estas convenciones hecho porel relator especial ha permitido determinar las normasque los Estados aplican más corrientemente y que, si seincorporan a un proyecto de codificación, pueden obtenerla adhesión de muchos Estados.

35. Si las dos fuentes mencionadas, las convencionesy el derecho consuetudinario, no permiten resolver todoslos puntos controvertibles o poco claros, o si dejan la-gunas, deberá recurrirse a la práctica de los Estados quese encuentra en los reglamentos sobre organización delservicio consular o sobre condición de los cónsules ex-tranjeros, pues hay que dar por sentado que esta prácticase conforma a los principios fundamentales del derechointernacional.

36. De lo que antecede resulta que el trabajo empren-dido por la Comisión en esta materia corresponde a la veza la codificación y al desarrollo progresivo del derechointernacional, en el sentido que da a estas nociones elpárrafo 15 del estatuto de la Comisión. El proyecto que lacomisión debe elaborar ha sido caracterizado del modosiguiente por el relator especial en su informe :

« Un proyecto de artículos elaborado con el méto-do indicado comprenderá la codificación del derechoconsuetudinario general, de las reglas concordantesque se encuentran en la mayor parte de las conven-ciones internacionales y, cuando proceda, de las pro-puestas de que se incluyan en la reglamentación ciertasdisposiciones adoptadas por los principales sistemasjurídicos del mundo.» 71

37. Le elección de la forma que debe tener esta codifi-cación depende del objeto y la naturaleza del trabajo decodificación en materia de relaciones e inmunidadesconsulares. La Comisión lo ha tenido en cuenta cuando,fundándose también en su propia decisión acerca de laforma del proyecto de artículos sobre relaciones e inmu-nidades diplomáticas, aceptó la propuesta del relatorespecial de elaborar su proyecto dando por supuesto queéste serviría de base para concertar una convención. Ladecisión definitiva sobre este punto sólo podrá adoptarseuna vez que la Comisión haya conocido las observacionesde los gobiernos sobre el anteproyecto.

38. En su anteproyecto de artículos sobre relaciones einmunidades consulares, el relator especial ha tratado

71 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1957,Vol. II (Publicación de las Naciones Unidas, N.o de venta :1957.V.5, Vol. II), párr. 84.

primeramente las relaciones consulares (cap. I), y luego,los privilegios e inmunidades de los cónsules de carrera(cap. II), los privilegios e inmunidades de los cónsuleshonorarios y de los funcionarios asimilados (cap. III) y,finalmente, las disposiciones generales (cap. IV) entrelas que ha incluido una cláusula destinada a la salvaguar-dia de las convenciones bilaterales en vigor entre losEstados que lleguen a ser partes en la convención mul-tilateral, en el caso de que el proyecto sea finalmente acep-tado por los Estados en forma de convención. El examense atiene a este plan. La Comisión decidirá la ordenacióndefinitiva de su proyecto, una vez que haya terminado elexamen de todos sus artículos.

39. Como la Comisión aprobó en su 10.° período desesiones, celebrado en 1958, el proyecto de artículos sobrerelaciones e inmunidades diplomáticas que en varios desus aspectos reglamenta situaciones similares o paralelas,sería conveniente hacer que los dos proyectos concuerdensi esto se justifica, tanto en su fondo como en su forma.El proyecto del relator especial fue preparado antes deque el proyecto sobre relaciones e inmunidades diplomá-ticas fuera aprobado en primera lectura. El relator espe-cial ya ha presentado al actual período de sesiones unproyecto de tres nuevos artículos y ha informado a laComisión que se propone presentarle ciertos artículosmás en su segundo informe dedicado a cuestiones queno se tratan en el primero.

40. El orden de los artículos se ha modificado un tan-to, particularmente por la inclusión de nuevos artículos.La redacción de ciertos artículos ha sido modificadacomo consecuencia de las propuestas que el relator es-pecial presentó para tomar en cuenta las observacioneshechas durante el debate.

41. Los comentarios a cada artículo son los indis-pensables para la comprensión de su texto. La Comisiónse propone presentar comentarios más detallados una vezque se complete el proyecto en el próximo período desesiones.

42. El texto del proyecto de los artículos 1 a 9 y loscomentarios, tal como los aprobó la Comisión, se repro-ducen a continuación :

III, Texto del proyecto de los artículos 1 a 19,y comentarios

Artículo 1

Definiciones

A los efectos del presente proyecto:a) Por « consulado » se entiende toda oficina consular,

sea un consulado general, un consulado, un vicecon-sulado o una agencia consular ;

b) Por « local consular » se entiende todo inmuebleo parte de inmueble utilizado para las necesidades deun consulado ;

c) Por « circunscripción consular » se entiende elterritorio en cuyos límites se ejerce la competencia delconsulado en relación al Estado de residencia ;

d) Por « exequátur » se entiende la autorizacióndefinitiva concedida por el Estado de residencia a uncónsul extranjero para ejercer las funciones consulares


en el territorio del Estado de residencia, sea cual fuerela forma de esta autorización ;

é) Por « archivos consulares » se entienden la corres-pondencia oficial, los documentos y otras piezas decancillería, así como todo mueble destinado a prote-gerlos y a conservarlos ;

/) Por « consul » se entiende, salvo en el artículo 5,todo persona debidamente nombrada por el Estadoque envía para ejercer funciones consulares en elEstado de residencia en calidad de cónsul general,cónsul, vicecónsul o agente consular y admitida alejercicio de estas funciones con arreglo a los artículos10 u 11 del presente proyecto.

Un cónsul puede ser:i) « cónsul de carrera » cuando es funcionario de la

administración pública del Estado que envía, recibeuna remuneración y no ejerce en el Estado de residencianinguna actividad profesional fuera de sus funcionesconsulares ;

ii) « cónsul honorario » cuando no recibe regular-mente una remuneración del Estado que envía y estáautorizado a dedicarse al comercio o ejercer una profe-sión lucrativa en el Estado de residencia;

g) Por « jefe de oficina consular » se entiende todapersona encargada de dirigir un consulado por el Es-tado que envía ;

h) Por « funcionario consular » se entiende toda per-sona, incluido el jefe de oficina consular que ejercefunciones consulares en el Estado de residencia, fuerade las misiones diplomáticas ;

i) Por « empleado consular » se entiende toda personaque desempeña una actividad administrativa, técnicau otra análoga en un consulado ;

i) Por « miembros del personal consular » se entien-den los funcionarios y empleados consulares ;

k) Por « personal particular » se entienden las per-sonas empleadas en el servicio particular de un fun-cionario consular.

Comentario

Este artículo fue aprobado, a fin de que en las activi-dades iniciadas por la Comisión se utilice una termino-logía uniforme. Algunos de los miembros de la Comisiónexpresaron sus dudas acerca de algunas de las defini-ciones y, sobre todo, acerca de la oportunidad de utilizarel vocablo « cónsul » en el sentido genérico, y acerca dela definición de « funcionario consular ». El artículo fueaprobado con carácter provisional. Cuando la Comisióntermine en el próximo período se sesiones el estudio detodos los artículos del proyecto, volverá a examinar esteartículo teniendo en cuenta los textos aprobados, y podrádecidir si conviene simplificar la lista de definiciones o,por lo contrario, agregarle otras definiciones.

CAPÍTULO I. RELACIONES CONSULARES

Artículo 2

Establecimiento de relaciones consulares

El establecimiento de relaciones consulares se efec-túa por mutuo acuerdo de los Estados interesados.

Comentario

1) Por « relaciones consulares » debe entenderse lasque se establecen entre dos Estados por el hecho de queórganos de un Estado ejerzan funciones consulares en elterritorio del otro. En la mayoría de los casos estas rela-ciones son recíprocas, pues en cada uno de los Estadosinteresados son los órganos del otro Estado los queejercen las funciones consulares. El establecimiento dedichas relaciones presupone un acuerdo entre los Estadosinteresados y estas relaciones se rigen por el derechointernacional convencional y consuetudinario. Además, lacondición jurídica de los cónsules se rige por el derechointernacional y, también, de este hecho, nacen las rela-ciones de derecho entre el Estado que envía y el Estadode residencia. En fin, esta expresión ha sido consagradapor un largo uso. Por ello, la Comisión la ha conservadoa pesar de que algunos de sus miembros hubieran pre-ferido otra.

2) Las relaciones consulares pueden establecerse entreEstados que no mantienen relaciones diplomáticas.

3) Cuando existen relaciones diplomáticas entre losEstados, sus misiones diplomáticas se encargan asimismodel ejercicio de ciertas funciones consulares y organizan,en la mayoría de los casos, una sección consular condicho fin. Basándose en esto, el relator especial propusoun segundo párrafo para el artículo 1, cuyo texto es :

« 2. El establecimiento de relaciones diplomáticassupone el establecimiento de relaciones consulares. »

Después de examinar esta disposición, la Comisiónreservó su decisión hasta que hubiera completado elexamen del artículo 15 que trata de las funciones consu-lares. Por falta de tiempo no ha podido volver a trataresta cuestión en el actual período de sesiones, y deberáresolverla en su 12.° período de sesiones.

4) Ningún Estado está obligado a establecer rela-ciones consulares con un Estado determinado, salvocuando se haya comprometido à ello por un acuerdo in-ternacional anterior. No obstante, la interdependencia delas naciones y la conveniencia de fomentar relaciones deamistad entre ellas, que es uno de los propósitos de lasNaciones Unidas, hace deseable el establecimiento derelaciones consulares.

Artículo 3

Establecimiento de consulados

1. No se puede establecer ningún consulado en elterritorio del Estado de residencia sin su consenti-miento.

2. La sede del consulado y la circunscripción con-sular se fijan por acuerdo entre el Estado de residenciay el Estado que envía.

3. El Estado que envía no podrá modificar posterior-mente la sede del consulado ni la circunscripción con-sular sin el consentimiento del Estado de residencia.

4. Salvo acuerdo en contrario, un cónsul no puedeejercer sus funciones fuera de su circunscripción sinel consentimiento del Estado de residencia.


5. También es necesario el consentimiento del Es-tado de residencia si el cónsul debe ejercer al mismotiempo funciones consulares en otro Estado.

Comentario

1) El párrafo 1 de este artículo establece como nor-ma que el consentimiento del Estado de residencia esindispensable para la creación de todo consulado (consu-lado general, consulado, viceconsulado o agencia consu-lar) en el territorio de este último. Esta norma se de-duce del poder soberano que todo Estado ejerce sobre suterritorio y se aplica tanto al caso en que el consuladosea creado en el momento en que se establecen lasrelaciones consulares como al caso en que el consuladohaya de crearse más tarde. En el primer caso, el consen-timiento del Estado de residencia al establecimiento deun consulado por lo general se dará en el acuerdo re-lativo al establecimiento de relaciones consulares, perotambién puede suceder que este acuerdo se limite alestablecimiento de relaciones consulares, reservando elestablecimiento de consulados para un acuerdo ulterior.

2) El acuerdo sobre el establecimiento de un consu-lado supone que los dos Estados interesados convienenen la deUmitación de la circunscripción consular y enla sede del consulado. En la práctica, suele suceder quelos dos Estados interesados se ponen antes de acuerdosobre la sede del consulado que sobre la delimitaciónde la circunscripción consular.

3) También se necesitará el consentimiento del Esta-do de residencia si el consulado desea abrir un vicecon-sulado, una agencia o una oficina en ciudades diferentesde aquella donde radica el propio consulado.

4) Como el acuerdo relativo al establecimiento deun consulado constituye en sentido general un tratadointernacional, se aplican también a él las reglas de de-recho internacional relativas a la modificación y la ex-tinción de los tratados. Por esta razón, la Comisión noestimó necesario tratar en el texto del artículo lascondiciones en que puede modificarse el acuerdo rela-tivo al establecimiento de un consulado. Se ha contentadocon indicar simplemente en el párrafo 3, para salva-guardia de los intereses del Estado de residencia, que elEstado que envía no puede modificar la sede del con-sulado ni su circunscripción sin el consentimiento delEstado de residencia. El silencio que guarda el artículosobre los poderes del Estado de residencia, no debeinterpretarse en el sentido de que este último siempretiene el derecho de modificar de manera unilateral lacircunscripción consular o la sede del consulado. Sinembargo, la Comisión ha admitido que, en circunstan-cias excepcionales, el Estado de residencia tiene derechoa pedir al Estado que envía el cambio de la sede delconsulado o la modificación de la circunscripción consu-lar. Si este último se niega a dar su consentimiento, elEstado de residencia puede denunciar el acuerdo sobreel establecimiento de consulados y ordenar su cierre.

5) Como los poderes del cónsul con respecto al Es-tado de residencia están limitados a la circunscripciónconsular, el cónsul no puede ejercer sus funciones fuerade su circunscripción sin el consentimiento del Estado deresidencia. Sin embargo, pueden haber excepciones a estaregla. Ciertos artículos del proyecto reglamentan las situa-

ciones en que el cónsul puede verse obligado a ejer-cer ciertas actividades fuera de su circunscripción consu-lar. Este es en especial el caso del artículo 16, que prevéel cumplimiento ocasional de actos diplomáticos por uncónsul, y del artículo 17, que regula el ejercicio de fun-ciones diplomáticas por un cónsul. Ambas situacionesestán previstas en el párrafo 4 con la expresión « salvoacuerdo en contrario ».

6) El párrafo 5 prevé el caso de que la circunscripciónde un consulado establecido en el Estado de residenciaenglobe la totalidad o parte del territorio de un tercerEstado, así como el caso en que el cónsul deba asumir lafunción de jefe de un consulado establecido en un tercerEstado. En el artículo 5 del proyecto de artículos sobrerelaciones e inmunidades diplomáticas figura una reglaanáloga relativa al jefe de misión que se acredita cercade varios Estados.

7) La expresión « Estado que envía » designa alEstado al que pertenece el consulado.

8) La expresión « Estado de residencia » designaal Estado en cuyo territorio se ejercen las actividadesdel consulado. En el caso excepcional de que la circun-scripción consular comprenda la totalidad o parte delterritorio de un tercer Estado, también este Estado debeconsiderarse, a los fines de los presentes artículos, comoEstado de residencia.

Articulo 4

Ejercicio de funciones consulares en nombrede un tercer Estado

Ningún cónsul podrá ejercer funciones consularesen nombre de un tercer Estado sin el consentimientodel Estado de residencia.

Comentario

1) Mientras que el párrafo 5 del artículo 3 del pro-yecto se refiere al caso en que la jurisdicción de un con-sulado o el ejercicio de las funciones de un cónsul debaextenderse a la totalidad o a parte del territorio de untercer Estado, este artículo tiene por objeto reglamentarel caso en que el cónsul, en su circunscripción, quieraejercer funciones consulares en nombre de un tercerEstado. Esta situación puede presentarse primeramentecuando un tercer Estado no mantiene relaciones consu-lares con el Estado de residencia pero desea, sin embargogarantizar a sus nacionales la protección consular enese Estado. Así, el Acuerdo de Caracas entre Bolivia, Co-lombia, Ecuador, Perú y Venezuela, relativo a las atri-buciones de los respectivos cónsules en cada una de lasRepúblicas contratantes, firmado el 18 de julio de 1911,disponía que los cónsules de cualquiera de las Repúbli-cas contratantes residentes en otra de las mismas podíanhacer uso de sus atribuciones en favor de los nacionalesde las otras Repúblicas contratantes que no tuvierancónsul en el mismo lugar (art. 6).

2) La ruptura de relaciones consulares es otro casoque el ejercicio de funciones consulares en nombre deun tercer Estado responde a una necesidad práctica.

3) La legislación de muchos países prevé el ejerciciode funciones consulares en nombre de un tercer Estado,


pero lo hace depender de la autorización del jefe deEstado o del gobierno, o del ministro de relacionesexteriores.

4) Huelga decir que en los casos previstos en el ar-tículo, el consul rara vez podrá asumir el ejercicio detodas las funciones consulares en nombre del tercer Esta-do. En ciertos casos podrá limitarse a ejercer únicamentealgunas de ellas. El artículo prevé tanto el cumplimientoocasional de ciertas funciones consulares como el ejer-cicio constante de esas funciones. En ambos casos senecesita el consentimiento del Estado de residencia.

Artículo 5

Clases de jefes de oficina consular

Los jefes de oficina consular son de cuatro clases,a saber:

1. Cónsules generales;2. Cónsules ;3. Vicecónsules ;4. Agentes consulares.

Comentario

1) Si bien la categoría de los agentes diplomáticosfue determinada por los Congresos de Viena (1815) y deAquisgrán (1818), la clase de los cónsules no ha sidoaún codificada. Se han empleado los títulos más diversosdesde la época en que la institución de los cónsules apa-rece en la relaciones entre los países. Actualmente, lapráctica de los Estados, según se deduce de su legislaciónnacional y de las convenciones internacionales, permitecomprobar una uniformidad suficientemente grande encuanto a las cuatro clases mencionadas en el artículo5 de modo que resulta posible proceder a la codificaciónde las clases de jefes de oficina consular y cumplir enmateria de derecho consular lo que hizo el Congreso deViena en el derecho diplomático hace ya más de 140años.

2) La enumeración de las cuatro clases no significa enmodo alguno que los Estados que la acepten estén obli-gados a utilizar en la práctica todas estas cuatro clases.La única obligación que tendrán es la de nombrar susjefes de oficina consular en una de las cuatro clases men-cionadas en el artículo 5. Por consiguiente, aquellos Es-tados cuya legislación no prevea todas esas cuatro clasesno estarán en modo alguno obligados a modificar suderecho interno.

3) Cabe advertir que la expresión « agente consular »se emplea en este artículo en un sentido técnico que di-fiere fundamentalmente del significado general que lehan dado ciertos instrumentos internacionales pare de-signar todas las clases de funcionarios consulares.

4) Según ciertas legislaciones, los agentes consularestienen atribuciones más restringidas que las de loscónsules generales o los cónsules ; se limitan a la protec-ción del comercio y la navegación ; son nombrados, con elacuerdo del Estado de residencia, no por el gobierno delEstado que envía, sino, en el lugar, por cónsules de esteEstado y quedan a las órdenes de los cónsules que los han

nombrado. La Comisión desea llamar especialmente laatención de los gobiernos acerca de esta clase de funcio-narios consulares y pedirles informaciones detalladas quepermitan establecer cuáles son las atribuciones de losagentes consulares según el derecho interno de los dife-rentes Estados y la forma de su nombramiento y determi-nar la medida en la cual, en la práctica, se utiliza ahora lainstitución de los agentes consulares. Estos datos consti-tuirán una base para la decisión definitiva sobre esta clasede funcionarios consulares cuando la Comissión reanudeel examen de esta cuestión.

5) La legislación interna de unos cuantos Estadosadmite que los vicecónsules y los agentes consularesejerzan una actividad lucrativa en el Estado de residen-cia ; algunas convenciones consulares confirman excep-cionalmente esta práctica (véase el párr. 7 del art. 2 delconvenio consular del 31 de diciembre de 1951 entre elReino Unido y Francia, relativo a los agentes consu-lares). En el proyecto del relator especial, los vicecón-sules y los agentes consulares que ejercen una actividadlucrativa están asimilados a los cónsules honorarios,cuya condición jurídica será objeto del capítulo III delproyecto.

6) No influye en la clasificación propuesta el hechode que ciertas legislaciones incluyan también en laclasificación a los jefes de las secciones consulares delas misiones diplomáticas, pues la expresión jefe desección consular de una misión diplomática indica sim-plemente una función y no una nueva clase de funciona-rios consulares.

7) Cabe subrayar que el artículo se refiere única-mente a los jefes de oficina (los titulares) y no sepropone en modo alguno limitar la facultad de los Es-tados para determinar los títulos de los funcionarios yempleados consulares subalternos del jefe de oficina yque trabajan bajo su dirección.

Artículo 6

Adquisición de la condición jurídica consular

Se consideran como cónsules, en el sentido de lospresentes artículos, los funcionarios nombrados por elEstado que envía en una de las cuatro clases enumera-das en el artículo 5 y reconocidos como tales por elEstado en cuyo territorio han de ejercer sus funciones.

Comentario

1) En este artículo se enuncia un principio fundamen-tal que se desarrolla en los artículos siguientes. En él seindican las dos condiciones que se requieren para queuna persona pueda ser considerada como cónsul segúnel derecho internacional, a saber :

a) Que sea nombrada por la autoridad competente delEstado que envía como cónsul general, cónsul, vice-cónsul o agente consular, y

b) Que sea reconocida como tal por el gobierno delEstado en cuyo territorio ha de ejercer sus funciones.

2) Esta disposición es necesaria para poner de relieveque los artículos que la Comisión está elaborando serefieren únicamente a los cónsules que tienen una condi-ción jurídica internacional, y a los miembros de su


personal y que no son aplicables a las personas que, sibien poseen el título de cónsul, sólo ejercen actividadesen los servicios internos del Estado.

Artículo 7

Competencia para nombrar y reconocer a los cónsules

1. La competencia para nombrar a los cónsules yel modo de ejercerla se rigen por el derecho interno delEstado que envía.

2. La competencia para reconocer a los cónsules yla forma de otorgar el reconocimiento se rigen por elderecho interno del Estado de residencia.

Comentario

1) En derecho internacional no existen reglas quedeterminen la autoridad del Estado que tiene competenciapara nombrar cónsules. Esta cuestión se rige por elderecho interno de cada Estado. Los cónsules, por lomenos los de las dos primeras clases, son nombrados seapor el jefe del Estado a propuesta del gobierno, sea porel gobierno, sea por el ministro de relaciones exteriores.En un mismo Estado puede ser diferente la autoridad quenombra a los cónsules generales y a los cónsules de laque nombra a los vicecónsules y agentes consulares, asícomo cuando se trata de cónsules de carrera o de cón-sules honorarios.

2) Lo mismo puede decirse en lo que respecta a laforma de nombramiento de los cónsules. Esta cuestión serige también por el derecho interno de cada Estado quedetermina los requisitos para ser nombrado cónsul, elprocedimiento de nombramiento y la forma de los docu-mentos que se confieren a los cónsules. Por ejemplo, enalgunos Estados, cuando los agentes consulares son nom-brados por una autoridad central, lo son a propuesta delcónsul del cual han de depender y bajo cuya dirección tra-bajarán. Como en lo pasado se han emitido a vecesopiniones erróneas afirmando que sólo los jefes deEstado tenían facultad para nombrar a los cónsules ycomo en estas opiniones se basaron en la práctica inclusociertas pretensiones, ha parecido oportuno enunciar eneste artículo que la competencia para nombrar a loscónsules y la forma de ejercerla son objeto de la legisla-ción interna de cada Estado. Esta norma resuelve todasesas divergencias de opinión y permite evitar en lo por-venir dificultades que pueden perjudicar las buenas re-laciones entre los Estados.

3) El derecho internacional tampoco determina la au-toridad competente para conceder el reconocimiento alcónsul nombrado por el Estado que envía ni la forma deeste reconocimiento. El presente proyecto sólo prevé que,además del reconocimiento definitivo otorgado por me-dio de un exequátur (art. 10), existe un reconocimientoprovisional (art. 11). Por lo tanto, corresponde al de-recho interno reglamentar las demás cuestiones que sonobjeto de este artículo.

4) Sin perjuicio del artículo 5, que se refiere a lasclases de los jefes de oficina consular, todos los Estadospueden determinar la jerarquía de sus cónsules ; tam-bién pueden decidir si recurrirán a los servicios de cón-sules honorarios y en qué medida. Sin embargo, cuando

se trata del envío de un cónsul al extranjero, tambiéndebe tomarse en consideración la opinión del Estado deresidencia. Asimismo, este Estado puede no admitircónsules honorarios o poner como condición para sureconocimiento que el cónsul sea nombrado en una clasedeterminada, si esta cuestión no se ha resuelto en elmomento de la creación del consulado.Por esta razón,se recomienda que esta cuestión sea resuelta antes pornegociación entre los Estados interesados. No obstante,esta cuestión no tiene tanta importancia como paramotivar una disposición especial al efecto, análoga alartículo 14 del proyecto de artículos sobre relacionese inmunidades diplomáticas.

5) El principio en que se basa el párrafo 1 de esteartículo ha sido codificado en forma diferente en la Con-vención de la Habana de 1928 relativa a los cónsules,cuyo artículo 2 estipula que :

« La forma y los requisitos para nombrarlos y lasclases y categorías de los cónsules serán reguladospor el derecho interno del respectivo Estado. »

Teniendo en cuenta la evolución del derecho interna-cional que se refleja en las convenciones internacionalesy en el presente proyecto, cuyo artículo 9 contiene dispo-siciones relativas a la carta patente, la Comisión presentaen el párrafo 1 una disposición más restringida, pero lacompleta en el párrafo 2 con una disposición en que seindica que la competencia para reconocer a los cónsulesy la forma de otorgar este reconocimiento se rigen por elderecho interno del Estado de residencia.

Artículo 8

Nombramiento de nacionales del Estado de residencia

Los funcionarios consulares no podrán ser elegidosentre los nacionales del Estado de residencia más quecon el consentimiento expreso de éste.

Comentario

Cuando el Estado que envía desee nombrar jefe deoficina consular o funcionario consular a una personaque sea nacional del Estado de residencia o que sea a lavez nacional del Estado que envía y del Estado de resi-dencia, sólo podrá hacerlo con el consentimiento expresodel Estado de residencia. En efecto, éste es un caso enque los deberes del funcionario consular para con elEstado que envía pueden ser contrarios a sus deberes deciudadano del Estado de residencia. Cabe advertir que,según los términos de este artículo, no se requiere elconsentimiento del Estado de residencia si el funcionarioconsular es nacional de un tercer Estado. Este artículocorresponde al artículo 7 del proyecto de artículos sobrerelaciones e inmunidades consulares.

Artículo 9

Carta patente

1. Los jefes de oficina consular recibirán plenos pode-res del Estado que los nombra, en forma de carta pa-tente u otro documento similar expedido para cada nom-bramiento y que indicará, por lo general, los nombresy apelUdos del funcionario consular, la categoría y la


clase consular, la circunscripción consular y la sede delconsulado.

2. El Estado que nombra un cónsul comunicará lacarta patente, por vía diplomática o por otra vía ade-cuada, al gobierno del Estado en cuyo territorio el cón-sul habrá de ejercer sus funciones.

3. Cuando el Estado de residencia lo acepte, la cartapatente puede ser reemplazada por una notificaciónhecha por el Estado que envía al Estado de residencia,relativa al lugar de destino del cónsul de que se trate.En este caso, se aplican mutatis mutandis las disposi-ciones de los párrafo 1 y 2 del presente artículo.

Comentario

1) Por regla general, se expide al cónsul un docu-mento oficial denominado carta patente (en francéslettre de provision, lettre patente, commission consu-laire). El instrumento que se expide a los vicecónsules ya los agentes consulares lleva a veces un título diferente(en francés brevet, décret, patente o licence).

2) En el artículo 9 se utiliza la expresión « carta pa-tente » para referirse a los documentos oficiales de losjefes de oficina consular de todas las clases. Si bienpuede justificarse el designar con otro nombre los ple-nos poderes que se expiden a los funcionarios consularesque no son nombrados por las autoridades centrales delEstado, la signification jurídica de estos documentosdesde el punto de vista del derecho internacional es lamisma. Este procedimiento es tanto más necesario cuantoque la forma de nombrar a los cónsules se rige por elderecho interno del Estado que envía.

3) Aunque la forma de la carta patente sea objeto delderecho interno de los Estados, el párrafo 1 de esteartículo indica lo que debe contener toda carta patente afin de que el Estado de residencia pueda establecer clara-mente la jurisdicción del cónsul y su condición jurí-dica. La expresión « por lo general » indica claramenteque se trata de una disposición cuya inobservancia notendrá por resultado la nulidad de la carta patente. Elmismo párrafo enuncia, en conformidad con la práctica,que la carta patente debe expedirse para cada nombra-miento. Así, si se nombra al cónsul para otro lugar,aunque sea en el territorio del mismo Estado, deberáexpedirse una nueva carta patente. También en estepunto la Comisión desearía obtener datos más ampliossobre la práctica actual.

4) Algunas convenciones bilaterales han determi-nado el tenor o la forma de la carta patente (véase, porejemplo, el artículo 3 de la convención de 21 de diciem-bre de 1913 entre Cuba y los Países Bajos (art. 3) y laconvención de 20 de mayo de 1948 entre Filipinas yEspaña, art. IV, que estipula que el documento ordinariode nombramiento debe firmarlo el jefe de Estado yllevar estampado el gran sello del Estado). Huelga decirque en esos casos el tenor o la forma de la carta patentedebe corresponder a las disposiciones de la convenciónen vigor.

5) El cónsul conserva en su poder la carta patente conel exequátur. Constituye un documento importante delque puede servirse en todo momento ante las autoridadesde su circunscripción para comprobar su posición oficial.

6) Si bien la carta patente, en el sentido anteriormen-te indicado, constituye el documento ordinario de nom-bramiento, la práctica reciente de los Estados pareceadmitir, cada vez más, documentos de carácter menosformal tales como una notificación referente al lugar dedestino del cónsul. Por esta razón, ha parecido nece-sario tener en cuenta esta práctica en el párrafo 3 delartículo 9.

7) Para la presentación de la carta patente muchaslegislaciones nacionales y convenciones internacionalesprescriben la vía diplomática, y en particular la Conven-ción de La Habana de 20 de febrero de 1928 (art. 4).Esta vía parece imponerse como procedimiento normalpara la obtención del exequátur. Sin embargo, teniendotambién en cuenta las circunstancias y los casos en queno sea posible valerse de esta vía o en que sea conve-niente otro procedimiento, el texto del párrafo 2 men-ciona expresamente, además de la vía diplomática,« o por otra vía adecuada ».

Artículo 10

Exequátur

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 11 y13, los jefes de oficina consular no podrán entrar enfunciones sin haber obtenido el reconocimiento defini-tivo del gobierno del Estado en que hayan de ejer-cerlas. Este reconocimiento se otorga por medio deun exequátur.

Comentario

1) El exequátur es el acto en virtud del cual el Es-tado de residencia otorga al cónsul extranjero el recono-cimiento definitivo y le confiere así el derecho de ejercersus funciones consulares. El exequátur, por tanto, con-fiere al cónsul autoridad ante el Estado de residencia. Elmismo término sirve también para designar al docu-mento que contiene el reconocimiento mencionado.

2) Como se indica en el artículo 7, la competenciapara otorgar el exequátur se rige por el derecho internodel Estado de residencia. En muchos Estados, el exequá-tur es concedido por el jefe de Estado, si la carta patenteestá firmada por el jefe del Estado que envía, y por elministro de relaciones exteriores en los otros casos. Enmuchos Estados el exequátur lo otorga siempre el minis-tro de relaciones exteriores. En ciertos países, la con-cesión del exequátur está reservada al gobierno.

3) Como se deduce del artículo 7, la forma del exequá-tur se rige también por el derecho interno del Estado deresidencia, por lo cual hay muchas diferencias. Según lainformación de que dispone la Comisión, los tipos deexequátur que más se utilizan en la práctica son lossiguientes :

El exequátur se concede mediante :a) Un acuerdo del jefe del Estado, firmado por él y

refrendado por el ministro de relaciones exteriores, cuyooriginal se entrega al cónsul ;

b) Un acuerdo firmado en la misma forma, pero delcual sólo se entrega al cónsul una copia certificada con-forme por el ministro de relaciones exteriores ;


c) Una transcripción en la carta patente, para lo cual,a su vez, se utilizan diversas formas ;

d) Una comunicación por vía diplomática al Estadoque envía.

4) En ciertas convenciones se emplea el términoexequátur en su acepción formal para designar sola-mente las formas mencionadas en los puntos d) a c).Como deben tener en cuenta también los casos en que elexequátur se otorga al cónsul en forma simplificada,dichas convenciones mencionan además del exequáturotras formas de autorización definitiva para ejercer lasfunciones consulares (convención consular entre losEstados Unidos y Costa Rica, de 12 de enero de 1948,artículo I.°), o no emplean el término exequátur.

5) Como se explica en el artículo sobre definiciones,el término exequátur se emplea en dicho artículo, almenos por ahora, para designar la autorización definitivaconcedida por el Estado de residencia a un cónsul ex-tranjero para ejercer las funciones consulares en el terri-torio del Estado de residencia, cualquiera que sea laforma de dicha autorización. En efecto, no se cree queel criterio formal baste por sí solo para establecer unadistinción entre actos que tienen el mismo fin y elmismo significado jurídico.

6) Dado que los artículos siguientes prevén que elcónsul pueda obtener un reconocimiento provisionalantes de recibir el exequátur (art. 11) o pueda ser ad-mitido como jefe interino para ejercer temporalmente lasfunciones consulares en los casos previstos en el artículo13, se ha limitado el alcance del artículo haciendo refe-rencia a esos dos artículos del proyecto.

7) La concesión del exequátur a un cónsul nombra-do jefe de una oficina consular se extiende de plenoderecho a los miembros del personal consular que tra-bajan bajo su dirección y su responsabilidad. Por ellono es necesario que los cónsules que no son jefes deoficina presenten su carta patente y obtengan el exe-quátur. Una notificación del jefe de oficina consulara las autoridades competentes del Estado de residenciabasta para que se los admita a los beneficios de los pre-sentes artículos y de los acuerdos en vigor aplicablesen la materia. Pero si el Estado que envía desea obtenertambién el exequátur para uno o varios funcionarios con-sulares que tienen categoría de cónsul, nada le impidesolicitarlo.

8) Se reconoce en general que el Estado de residen-cia puede negar el exequátur a un cónsul extranjero.Ese derecho se admite implícitamente en el artículo yla Comisión no ha creído que sea necesario enunciarloen forma explícita.

9) La única cuestión que se discute es la de saber si elEstado que ha negado el exequátur debe comuncicar losmotivos de dicha negativa al gobierno interesado. LaComisión ha preferido, al menos por ahora, no tratar estacuestión. El hecho de que el proyecto nada diga sobreeste punto debe interpretarse en el sentido de que lacuestión se deja al juicio del Estado de residencia,pues como la práctica de los Estados es diversa y contra-dictoria, no es posible deducir la existencia de una reglaque imponga a los Estados la obligación de explicar losmotivos de su decisión en esos casos.

Artículo 11

Reconocimiento provisional

Hasta que se otorgue el exequátur, el jefe de unaoficina consular puede ser admitido provisionalmenteal ejercicio de sus funciones y a los beneficios de lospresentes artículos y de los acuerdos en vigor aplicablesen la materia.

Comentario

1) El reconocimiento provisional tiene por objeto per-mitir que el cónsul comience a ejercer sus funcionesantes de que le sea concedido el exequátur. El procedi-miento que se emplea para obtener el exequátur llevacierto tiempo. Por otra parte, la mayoría de los asuntosque son de la competencia del cónsul no admiten de-mora alguna. Por ello, la institución del reconocimientoprovisional ofrece una solución muy práctica. Eso explicapor qué está tan extendido el reconocimiento provisional,como lo demuestran muchas convenciones consulares,entre otras la Convención de La Habana de 1928 (párr.2 del art. 6).

2) Cabe señalar que el artículo no obliga a dar elreconocimiento provisional por escrito. Dicho reconoci-miento puede otorgarse también mediante una comuni-cación verbal a las autoridades del Estado que envía,incluso al propio cónsul.

3) Sobre este punto, algunas convenciones bilateralesvan aún más allá y admiten en cierto modo un reconoci-miento automático. En efecto, estipulan que los cónsules,jefes de oficina, podrán ser admitidos provisionalmentede pleno derecho al ejercicio de sus funciones consularesy al beneficio de las disposiciones de la convención, amenos que el Estado de residencia se oponga a ello.Dichas convenciones sólo prevén la concesión del reco-nocimiento provisional por un acto individual en loscasos en que sea necesario. La mayoría de la Comisiónha opinado que la fórmula empleada en el artículo esmás adecuada para una convención multilateral como laprevista en el presente proyecto.

4) En virtud de este artículo, el Estado de residenciadeberá dar ayuda y protección al cónsul reconocido atítulo provisional y deberá garantizarle el goce de losprivilegios e inmunidades conferidos a los jefes de ofi-cina consular por los presentes artículos y por los acuer-dos en vigor aplicables en la materia.

Artículo 12

Obligación de informar a las autoridades dela circunscripción consular

El gobierno del Estado de residencia está obligadoa comunicar sin demora a las autoridades competentesde la circunscripción consular que el cónsul está auto-rizado a asumir sus funciones. Asimismo, está obligadoa velar por que se tomen las medidas necesarias paraque el cónsul pueda cumplir las obligaciones de sucargo y sea admitido al beneficio de los presentesartículos y de los acuerdos en vigor aplicables en lamateria.


Comentario

1) El reconocimiento provisional o definitivo entra-ña para el gobierno del Estado de residencia una dobleobligación :

a) Debe informar inmediatamente a las autoridadescompetentes de la circunscripción consular que el cónsulestá autorizado a asumir sus funciones ;

b) Debe velar por que se tomen todas las medidasnecesarias para que el cónsul pueda desempeñar susfunciones y ser admitido al beneficio de los presentesartículos y de los acuerdos en vigor aplicables en lamateria.

2) Sin embargo, el cónsul puede entrar en funcionesaunque no se cumplan esas obligaciones. En caso de queel gobierno del Estado de residencia no las cumpla, elcónsul podrá presentar a las autoridades superiores desu circunscripción su carta patente y su exequátur.

Artículo 13

Jefe interino del consulado

1. Si el puesto de jefe del consulado está vacante osi el jefe del consulado no puede ejercer sus funciones,asumirá temporalmente el consulado un jefe interinocuyo nombre se comunicará a las autoridades compe-tentes del Estado de residencia.

2. Las autoridades competentes deben prestar asis-tencia y protección al jefe interino y admitirle, durantesu gestión, al beneficio de los presentes artículos y delos acuerdos en vigor aplicables en la materia comoal jefe de oficina consular de que se trate.

Comentario

1) La institución del jefe interino ha entrado en lapráctica desde hace tiempo, como se ve en muchos regla-mentos nacionales relativos a los cónsules y en muchasconvenciones consulares. Por lo tanto, el texto propuestono hace más que codificar la práctica existente.

2) La función del jefe interino en el servicio consularcorresponde a la del encargado de negocios ad interimen el servicio diplomático. Teniendo en cuenta la simi-litud de ambas instituciones, el texto del párrafo 1 siguede cerca el texto del artículo 17 del proyecto de artícu-los sobre relaciones e inmunidades diplomáticas.

3) Cabe señalar que el texto deja a los Estados enplena libertad en lo que se refiere al nombramiento dejefe interino, que puede ser elegido entre los funcionariosdel consulado de que se trate o de cualquier otro consu-lado del Estado que envía, o entre los funcionarios deuna misión diplomática de este Estado. En los casos enque no haya funcionarios consulares que puedan asumiresa función, el jefe interino puede ser elegido tambiénentre los empleados consulares (véase la Convención deLa Habana, art. 9). El texto autoriza también al Estadoque envía, si éste lo juzga oportuno, a nombrar al jefeinterino antes de que el jefe del consulado se vea impe-dido de ejercer sus funciones.

4) La palabra « temporalmente » pone de relieveque las funciones del jefe interino no podrán pro-

longarse hasta el punto de convertirlo de hecho enjefe de consulado con carácter permanente, salvo acuer-do entre los Estados interesados.

5) La cuestión de saber si debe considerarse al cónsulcomo impedido de ejercer sus funciones, es una cuestiónde hecho que debe ser resuelta por el Estado que envía.No es aconsejable una reglamentación demasiado rígidasobre este punto.

6) Por « autoridades competentes » se entienden lasautoridades designadas por la legislación o el gobiernodel Estado de residencia para mantener las relaciones delgobierno con los cónsules extranjeros.

7) Mientras ejerce la dirección del consulado, el jefeinterino posee las mismas atribuciones que el jefe delconsulado y goza de los mismos privilegios e inmunida-des. En lo que se refiere a la precedencia del jefe interinoesta cuestión se rige por el párrafo 5 del artículo 14 delpresente proyecto.

Artículo 14

Precedencia

1. El orden de precedencia de los cónsules en surespectiva clase estará determinado por la fecha deconcesión del exequátur.

2. En caso de que el cónsul, antes de obtener elexequátur, haya sido admitido a título provisional, elorden de precedencia estará determinado por la fechade concesión de este reconocimiento provisional y semantendrá aún después de la concesión del exequátur.

3. Si dos o más cónsules han obtenido el exequáturo el reconocimiento provisional en la misma fecha, elorden de precedencia entre ellos estará determinadopor la fecha de presentación de sus cartas patentes.

4. Los jefes de oficina titulares tienen precedenciasobre los funcionarios consulares que no lo son.

5. El orden de precedencia de los funcionarios con-sulares encargados interinamente de un consulado sigueal de todos los jefes de oficina titulares de la clase aque pertenecen los jefes de oficina que reemplacen.Entre ellos, el orden de precedencia es el mismo de losjefes de oficina respectivos.

Comentario

1) La cuestión de la precedencia de los cónsules noha sido reglamentada hasta la fecha por el derechointernacional, a pesar de tener un interés práctico inne-gable.En efecto, en muchas ciudades los cónsules for-ma un cuerpo consular y la cuestión de la preceden-cia se plantea muy naturalmente tanto en el seno dedicho cuerpo como en las ceremonias y fiestas oficiales.No existiendo una reglamentación internacional, losEstados han reglamentado libremente el orden de pre-cedencia de los cónsules. Según se ha informado a laComisión, la práctica permite observar ciertos usos uni-formes que el presente artículo intenta codificar.

2) Al parecer, según una práctica muy común loscónsules de carrera tienen precedencia sobre los cónsu-les honorarios. Esta cuestión será examinada en el ca-


pítulo III del proyecto del relator especial, pero aunasí la Comisión no podrá tomar una decisión definitivasin reunir información detallada sobre la práctica de losEstados.

3) El párrafo 5 fija el orden de precedencia de losjefes interinos con arreglo al de los jefes de oficina quereemplazan. Esta solución se justifica dado el carácterde la función interina. Tiene también ventajas prácticasinnegables, porque en esta forma es fácil establecer elorden de precedencia.

Artículo 15

Funciones consulares

1. Los cónsules tienen por misión ejercer, en su cir-cunscripción, las funciones indicadas en los presentesartículos y en los acuerdos en vigor aplicables en lamateria, así como las que les sean confiadas por elEstado que envía y que puedan ejercerse sin perjuiciode la legislación del Estado de residencia. Las funcionesque normalmente ejercen los cónsules son las siguien-tes:

a) Proteger los intereses de los nacionales del Es-tado que envía, así como los intereses de este Estado ;

b) Prestar ayuda y asistencia a los nacionales delEstado que envía ;

c) Actuar en calidad de notario y de funcionario deregistro civil y ejercer otras funciones administrativas ;

d) Prestar la ayuda necesaria a los buques y barcosque naveguen con bandera del Estado que envía y alos aviones matriculados en dicho Estado ;

e) Fomentar el comercio y velar por el desarrollode las relaciones económicas y culturales entre el Es-tado que envía y el Estado de residencia ;

f) Informarse de los aspectos de la vida económica,comercial y cultural de su circunscripción, ponerlos enconocimiento del gobierno del Estado que envía y pro-porcionar información a los interesados.

2. En el ejercicio de sus atribuciones, y salvo lasexcepciones especialmente señaladas en los presentesartículos o en los acuerdos en vigor aplicables en lamateria, los cónsules sólo pueden dirigirse a las auto-ridades locales.

Comentario

1) El relator especial había preparado dos variantes :la primera, que seguía ciertos precedentes y, sobre todo,el de la Convención de La Habana (artículo 10), re-mitía pura y simplemente al derecho del Estado queenvía al estipular que las atribuciones y los poderes delos cónsules serán determinados, con arreglo al derechointernacional, por los Estados que los nombren72. Lasegunda variante, después de exponer las funcionesesenciales del cónsul en una cláusula general, enume-raba la mayoría de las funciones del cónsul, pero notodas ellas.

2) Durenta el debate se manifestaron en la Comi-sión dos tendencias. Algunos de sus miembros expre-saron su preferencia por una definición general del tipoadoptado por la Comisión para los agentes diplomáticosen el artículo 2 de su proyecto sobre relaciones e in-munidades diplomáticas. Señalaron que una enumeraciónexcesivamente detallada tiene inconvenientes y que unadefinición general sería más aceptable para los gobier-nos. En cambio, otros miembros se pronunciaron enfavor de la segunda variante del relator especial, queincluía una enumeración bastante detallada a base deejemplos, pero pidieron que esta enumeración se abre-viara, a fin de que aparecieran en ella únicamente lascaracterísticas de las diversas funciones que en elproyecto del relator especial llevan los números arábigos1 a 15. Advirtieron que una definición demasiado ge-neral, que se limitara a reproducir los títulos de los ca-pítulos, tendría muy poca utilidad práctica. Además,señalaron que las atribuciones de los cónsules son muchomás variadas que las de los agentes diplomáticos y que,por consiguiente, era imposible seguir en este puntoel ejemplo del proyecto de artículos sobre relaciones einmunidades diplomáticas. Adujeron, en fin, que losgobiernos estarían mucho más dispuestos a aceptar enforma de una convención una definición detallada yprecisa que una fórmula general que en la práctica podíamotivar toda clase de divergencias. Apoyaron su pareceren que todas las convenciones consulares recientesdefinen de un modo bastante detallado las funcionesconsulares.

3) A fin de poder tomar una decisión a este respecto,la Comisión pidió al relator especial que preparara dostextos de definición de las funciones consulares : untexto con una definición general, y otro con una defi-nición detallada y enumerativa. Después de examinarambos tipos de definición en su conjunto, la Comisióntomó por mayoría algunas decisiones :

a) Rechazó la propuesta de aplazar la decisión sobreeste artículo hasta el próximo período de sesiones ;

b) Decidió someter los dos tipos de definición a losgobiernos para que formulen observaciones cuando setermine el proyecto ;

c) Rechazó incluir las dos definiciones en el texto delos artículos sobre relaciones e inmunidades consulares ;

d) Finalmente, decidió incluir la definición generalen su proyecto, en la inteligencia de que la definiciónmás detallada aparecería en el comentario.

4) El proyecto de una definición general preparadopor el relator especial fue remitido, con las enmiendaspresentadas por el Sr. Verdross73, el Sr. Pal74 y el Sr.Padilla Ñervo75, al Comité de Redacción, el que elaborósobre la base de una propuesta revisada que preparó elrelator especial, una definición76 que fue objeto de de-bate y, con ciertas modificaciones, se aprobó en la 523a.sesión de la Comisión.

5) El texto del artículo comienza por enunciar en

72 Anuario de la Comisión de Derecho International, 1957,Vol. II (Publicación de las Naciones Unidas, N.o de venta :1957.V.5, Vol. II), pág. 99.

7* A/CN.4/SR.513, párr. 54 ; A/CN.4/SR.514, párr. 25.74 A/CN.4/SR.513, párr. 62.™ A/CN.4/SR.517, párr. 2.7° Véase A/CN.4/L.87, art. 13.


una cláusula general que las functiones de los cónsulesestán determinadas :

a) Por los artículos que la Comisión esta preparan-do;

b) Por los acuerdos en vigor aplicables en la materia ;c) Por el Estado que envía y en la medida en que

puedan ejercerse esas funciones sin perjuicio de la le-gislación del Estado de residencia.

6) Algunos miembros formularon objeciones conrespecto al empleo de la palabra « proteger » a pesarde que figura en el proyecto de artículos sobre rela-ciones e inmunidades diplomáticas, e indicaron su pre-ferencia por el vocablo «defender».

7) El término « intereses » era insuficiente enopinión de algunos miembros que hubieran preferidola expresión « derechos e intereses » ; en todo caso,interpretarse el término « intereses » en el sentido deque comprende también los derechos.

8) El término « nacionales » se refiere también a laspersonas jurídicas que posean la nacionalidad del Estadoque envía.

9) La disposición del apartado a) se diferencia de ladel apartado b) en que la primera se refiere a la protec-ción que el cónsul ejerce ante las autoridades del Estadode residencia, en tanto que la segunda trata de las for-mas de ayuda y asistencia que el cónsul puede prestara los nacionales de su Estado. Esta asistencia puedetener diversas formas : informaciones, servicios de in-térpretes, asistencia en caso de necesidad, repatriación,subsidios financieros, establecimiento de relaciones entrelos comerciantes y los sectores comerciales, asistencia alos nacionales que trabajan en el Estado de residencia,etcétera.

10) El párrafo 2 estipula que, en el ejercicio de susfunciones, los cónsules sólo pueden dirigirse a las autori-dades locales. La disposición hace una excepción paraaquellos casos en que el presente proyecto o los acuerdosen vigor aplicables en la materia contengan una disposi-ción que permita a los cónsules dirigirse también alas autoridades del gobierno central o a las autoridadesde fuera de la circunscripción consular. Esta cuestión esobjeto del artículo 24 del proyecto del relator especialque será examinado más tarde por la Comisión.

11) A continuación se reproduce el texto de la defi-nición más detallada (enumeración) preparado por elrelator especial (pero no estudiado en detalle por la Co-misión) con el comentario agregado por el relator y quetampoco estudió la Comisión :

« Funciones consulares

« 1. El cónsul tiene por misión defender, en su circun-scripción, los derechos e intereses del Estado que envía y desus nacionales, y prestar ayuda y asistencia a los nacionales delEstado que envía, así como ejercer otras funciones deter-minadas por los acuerdos internacionales en vigor aplicablesen la materia o confiadas por el Estado que envía y cuyoejercicio sea compatible con la legislación del Estado de resi-dencia.

« 2. Sin perjuicio de las funciones consulares que sederivan del párrafo anterior, el cónsul podrá ejercer a estosfines las funciones siguientes :

« I. Funciones relativas al comercio y a la navegación

« 1. Proteger y fomentar el comercio entre el Estado queenvía y el de residencia, y velar por el desarrollo de las rela-ciones económicas entre los dos Estados ; »

ComentarioEsta función siempre ha sido reconocida por el derecho inter-

nacional ; cuando el Estado que envía está representado poruna misión diplomática será ésta la que ejercerá la mayoría deestas funciones.

« 2. Prestar toda la ayuda necesaria a los buques y barcosde transporte que naveguen con bandera del Estado queenvía ; »

ComentarioEsta función consiste especialmente en :a) Examinar y visar la documentación de a bordo ;b) Recibir las declaraciones sobre el viaje del buque, su des-

tino y los incidentes de la travesía (declaración de arribada) ;c) Extender los manifiestos ;d) Interrogar al capitán, a la tripulación y a los subditos de

su país que se encuentren a bordo ;e) Solventar, siempre que les faculte para ello la legislación

del Estado de que dependen, los litigios de toda suerte entre elcapitán, los oficiales y los marineros y especialmente lasdisputas relativas a las soldadas y al cumplimiento de los com-promisos recíprocos ;

/) Facilitar el despacho de buques y barcos ;g) Asistir al personal de a bordo sirviéndole de intérprete y

de intermediario en los asuntos en los que tengan que tratar oen las peticiones que tengan que formular, especialmente antelos tribunales y autoridades locales ;

h) Asistir {salvo en lo que concierne a los serviciosaduaneros, al control de pasaportes y extranjeros y a la ad-misión a libre plática) a todos los registros verificados a bordode los buques y barcos mercantes o de recreo ;

i) Estar enterados de todas las intervenciones efectuadas porlos tribunales o por las autoridades administrativas a bordo delos buques y barcos mercantes o de recreo abanderados en elEstado que envía, y de asistir a dichas intervenciones ;

j) Dirigir las operaciones de salvamento cuando un buqueque enarbole el pabellón del Estado de envío naufrague o em-barranque en las costas del Estado recibiente ;

k) Resolver, con arreglo a las leyes del Estado que envía, loslitigios a que den lugar las averías comunes entre los subditosdel Estado que representa ;

« 3. Prestar toda la asistencia necesaria a los aviones matri-culados en el Estado que envía ; »

ComentarioEsta función consiste, por ejemplo, en :a) Inspeccionar los libros de a bordo ;b) Prestar asistencia a la tripulación ;c) Prestar auxilio en caso de accidente o de avería del avión ;d) Velar por la observancia de las convenciones internacio-

nales sobre aviación de las que el Estado que envía sea parte.

« 4. Prestar toda la asistencia necesaria a los buques de pro-piedad del Estado que envía, en particular a los buques deguerra, que se encuentren de visita en el Estado de residen-cia ;»

ComentarioEsta función está reconocida por muchas convenciones consu-

lares.

« II. Funciones relativas a la protección de losnacionales del Estado que envia

« 5. Velar por que el Estado que envía y sus nacionalesgocen de todos los derechos que les garanticen la legislación


del Estado de residencia, la costumbre y las convencionesinternacionales en vigor, y tomar todas las medidas necesariaspara obtener reparación en el caso de que se hayaninfringido esos derechos ; »

ComentarioEste derecho no significa en modo alguno que el cónsul pueda

inmiscuirse en los asuntos internos del Estado de residencia ointervenir continuamente ante las autoridades locales en favorde los nacionales de su Estado. Esta disposición limita clara-mente su intervención a los casos en que se infrinjan losderechos del Estado que envía o de sus nacionales, que derivandel derecho interno del Estado de residencia o del derecho in-ternacional. El vocable « nacionales » designa aquí tanto a laspersonas naturales como a las jurídicas.

« 6. Pedir, en caso necesario, que se instituya la tutela ocuraduría de los nacionales del Estado que envía, proponer alos tribunales la persona del tutor o del curador, y vigilar latutela de los menores y la curaduría de los dementes y deotros incapacitados, nacionales del Estado que envía ; »

Comentario

Hay convenciones consulares que reconocen al cónsul inclusoel derecho de nombrar tutores o curadores cuando se trata denacionales menores o incapacitados del Estado que envía. Sinembargo, como ciertas legislaciones reservan esta función a lostribunales, la disposición propuesta limita las atribuciones delcónsul en esta materia a :

a) Pedir que se instituya una tutela o una curaduría ;b) Proponer a los tribunales la persona del tutor o del cu-

rador ;c) Vigilar la tutela o la curaduría.

« 7. Representar en todas las cuestiones de sucesión, sinnecesidad de plenos poderes, a los herederos y legatarios o suscausahabientes, nacionales del Estado que envía, que no esténrepresentados por un mandatario especial ; intervenir ante lasautoridades competentes del Estado de residencia a fin de quese forme el inventario de los bienes o se efectúe la liquidaciónde la sucesión y pedir, en caso necesario, a los tribunales com-petentes que resuelvan las divergencias y reclamaciones res-pecto de una sucesión causada por la muerte de un nacionaldel Estado que envía ; »

Comentario

Las funciones que las convenciones consulares y otros acuer-dos internacionales confían a los cónsules en materia de su-cesiones son muy diversas. A fin de facilitar la aceptación deesta disposición por el mayor número posible de gobiernos, eltexto propuesto no se refiere sino a las funciones que cabeconsiderar como esenciales para la defensa de los derechos de losherederos y legatarios y de sus causahabientes. Según los tér-minos de esta disposición, en todas las cuestiones de sucesiónen que los nacionales del Estado que envía sean herederos olegatarios o hayan adquirido derechos como herederos de éstosy no estén representados por un mandatario especial, los cón-sules tendrán derecho :

a) A representar a los herederos y legatarios o a sus causa-habientes sin necesidad de presentar plenos poderes de los in-teresados ;

b) A intervenir ante las autoridades competentes del Estadode residencia a fin que se formen los inventarios de los bieneso se proceda a la liquidación de la sucesión ;

c) A pedir a los tribunales competentes que resuelvan lasdivergencias y reclamaciones que puedan surgir respecto de unasucesión causada por la defunción de un nacional.

Esta función durará mientras los herederos o legatarios y dellegar el caso, sus causahabientes no hayan designado a los man-datarios que se encarguen de representarlos durante el procedi-miento de secesión.

« III. Funciones administrativas

« 8. Inscribir y trasladar las actas del registro civil (anaci-miento, matrimonio, defunción) en la medida en que esténautorizados para ello por la legislación del Estado que envía,salvo la obligación de las personas interesadas de efectuartodas las declaraciones necesarias con arreglo a las leyes delEstado de residencia ; »

ComentarioEstas funciones están determinadas por las leyes y reglamen-

tos del Estado que envía. Pueden ser muy diversas y consisten,por ejemplo, en :

a) Llevar el registro de los subditos del Estado que envía,residentes en su distrito consular ;

b) Expedir pasaportes y otros documentos personales a lossubditos del Estado que envía ;

c) Visar los pasaportes y otros documentos de las personasque se dirijan al Estado que envía ;

d) Tramitar los asuntos relativos a nacionalidad del Estadoque envía ;

e) Facilitar datos sobre el comercio, la industria y todos losaspectos de la vida nacional del Estado que envía, a los que seinteresen por ellos en el Estado de residenca ;

/) Visar los certificados de origen o la procedencia de lasmercancías, las facturas comerciales y otros documentos aná-logos ;

g) Transmitir el pago de prestaciones, rentas o indemniza-ciones concedidas a los derechohabientes conforme a sus leyesnacionales y a las convenciones internacionales, especialmente enaplicación de la leyes de previsión social ;

h) Efectuar el cobro de las rentas e indemnizaciones adeu-dadas a los nacionales del Estado que envía, en caso de que elbeneficiario se encuentre fuera del Estado de residencia ;

0 Llevar a cabo todas las actuaciones relativas al serviciomilitar, a la conservación de los registros militares y a la visitasanitaria de los reclutas subditos del Estado que envía.

« 9. Celebrar los matrimonios con arreglo a las leyes delEstado que envía, siempre que la legislación del Estado deresidencia no se oponga a ello ; »

ComentarioEl cónsul, si está autorizado por la legislación del Estado que

envía, puede celebrar matrimonios entre los nacionales de suEstado y, según ciertas legislaciones, también entre los nacio-nales de su Estado y los de otro Estado. Sin embargo, estafunción no puede ejercerse si a ello se opone la legislación delEstado de residencia.

« 10. Notificar decisiones judiciales o ejecutar comisionesrogatorias a petición de los tribunales del Estado que envía enla forma prescrita por las convenciones en vigor o en cualquierotra forma compatible con la legislación del Estado deresidencia ; »

ComentarioEsta función, muy frecuente en la actualidad, está reconocida

por el derecho internacional consuetudinario.

« IV. Funciones notariales

« 11. Recibir todas las declaraciones que tengan que hacerlos nacionales del Estado que envía ; extender, autenticar yrecibir en depósito las disposiciones testamentarias y todos losinstrumentos unilaterales otorgados por los nacionales delEstado que envía, así como los instrumentos jurídicosbilaterales celebrados entre nacionales del Estado que envíao entre éstos y nacionales de otros Estados, salvo los relativosa inmuebles que radiquen en el Estado de residencia y a losderechos reales que los graven ; »

ComentarioLas funciones consulares en este campo son múltiples. En

especial pueden ser las siguientes :


à) Recibir en su cancillería, a bordo de los buques y barcosque naveguen con bandera del Estado que envía, o a bordo delos aviones que tienen la nacionalidad del Estado que envía,todas las declaraciones que tengan que hacer los nacionales delEstado que envía ;

b) Extender, autenticar y recibir en depósito las disposicionestestamentarias y todos los instrumentos unilaterales otorgadospor los nacionales del Estado que envía ;

c) Extender, autenticar y recibir en depósito los instru-mentos jurídicos celebrados entre nacionales del Estado queenvía o entre éstos y nacionales del Estado de residencia, salvolos relativos a inmuebles que se encuentren en el Estado deresidencia o a derechos reales que los graven.

« 12. Legalizar o certificar las firmas, visar, certificar o tra-ducir documentos, siempre que estas formalidades sean pedi-das por una persona de cualquier nacionalidad para utilizarlasen el Estado que envía o en aplicación de las leyes de esteEstado. Si, con arreglo a la legislación del Estado que envía,son necesarias una prestación de juramento o una declaraciónque lo sustituya, este juramento o esta declaración podrá pres-tarse ante el cónsul ; »

ComentarioLos cónsules tienen derecho a percibir por estos servicios tasas

que fijan las leyes y los reglamentos del Estado que envía ; estederecho será objeto de un artículo posterior propuesto por elrelator especial (art. 26) " .

« 13. Recibir en depósito el dinero, los documentos y losobjetos que le confíen los nacionales del Estado que envía ; »

ComentarioEn cuanto a la transferencia de sumas de dinero o de otros

objetos, en particular de objetos de arte, ésta se rige por lasleyes y reglamentos del Estado de residencia, salvo cuando hayaun acuerdo internacional.

« V. Otras funciones

« 14. Favorecer los intereses culturales del Estado queenvía, especialmente en el campo de la ciencia, el arte, lasrelaciones profesionales y la enseñanza ; »

ComentarioEsta función se ha hecho muy corriente en los últimos tiempos

y está confirmada por muchas convenciones consulares.

« 15. Ejercer funciones de arbitro o conciliador en loslitigios que le sometan los nacionales del Estado que envía,siempre que la legislación del Estado de residencia no seoponga a ello ; »

ComentarioEsta función, que permite a los nacionales del Estado que

envía resolver rápidamente sus discrepancias, tiene un valorpráctico innegable. Sin embargo, al parecer, no es frecuente enla actualidad.

« 16. Informarse sobre los aspectos de la vida económica,comercial y cultural de su circunscripción, otros aspectos dela vida nacional del Estado de residencia, e informar algobierno del Estado que envía o a los interesados que radi-quen en él ; »

ComentarioEsta función se vincula con las funciones que el cónsul debe

ejercer especialmente en materia económica, comercial y cultural.

« 17. El cónsul podrá ejercer otras funciones determinadaspor el Estado que envía, siempre que su ejercicio no esté pro-hibido por la legislación del Estado de residencia.»

77 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1957,Vol. II (Publicación de las Naciones Unidas, N.o de venta :1957.V.5, Vol. II), documento A/CN.4/108.

ComentarioEsta cláusula reserva todas las otras funciones que el Estado

que envía puede confiar a su cónsul. Esas funciones sólo podránejercerse en la medida en que su ejercicio no este prohibido porla legislación del Estado de residencia.

Artículo 16

Cumplimiento ocasional de actos diplomáticos

En un Estado en que no exista misión diplomáticadel Estado que envía, un cónsul puede cumplir, demodo ocasional, los actos diplomáticos que el Gobiernodel Estado de residencia autorice en tales casos.

Comentario

1) Este artículo tiene en cuenta la situación especialde un cónsul en un país donde el Estado que envía notiene misión diplomática y en el que el cónsul es elúnico representante oficial de su Estado. Como la prác-tica lo ha demostrado, dicho sónsul se verá en situaciónde efectuar ocasionalmente actos que normalmente sonde la competencia de las misiones diplomáticas y queexceden de las atribuciones consulares. Para ejecutarestos actos de carácter diplomático, según este artículo,es indispensable el consentimiento expreso o tácito delEstado de residencia.

2) A diferencia del artículo 17, este artículo se re-fiere únicamente a la ejecución ocasional de actos di-plomáticos. Esa ejecución, aun cuando sea frecuente, nomodifica la situación jurídica del cónsul ni le confiereningún derecho a los privilegios e inmunidades diplo-máticos.

Artículo 17

Reconocimiento de la condición diplomáticaa los cónsules

En un Estado en que no tenga misión diplomáticael Estado que envía, se puede encargar al cónsul defunciones diplomáticas con el asentimiento del Estadode residencia. En este caso, llevará el título de cónsulgeneral-encargado de negocios y gozará de los privi-legios e inmunidades diplomáticos.

Comentario

1) Este artículo prevé el caso en que el Estado queenvía quiera encargar a su cónsul, no ya actos diplomáti-cos ocasionales, como se prevé en el artículo 16, sinotodas las funciones diplomáticas, posibilidad que com-templa la legislación de varios países. Parece que los Es-tados tienen hoy menos tendencia que en lo pasado a en-cargar a sus cónsules de funciones diplomáticas. Aunqueel caso no sea muy frecuente en la actualidad, la Co-misión opina que conviene incluirlo en una codificacióngeneral de las relaciones e inmunidades consulares.

2) Los cónsules encargados de funciones diplomáticastenían denominaciones bastante diversas antiguamente :comisario y cónsul general, agente diplomático y cónsulgeneral, encargado de negocios-cónsul general o cónsulgeneral-encargado de negocios. La Comisión ha adoptadoesta última expresión, que se ajusta más a la naturalezade la misión que ejerce en tal caso el cónsul.


3) El cónsul general-encargado de negocios debetener el exequátur y ser acreditado al mismo tiempopor medio de una carta credencial. Goza de los privi-legios e inmunidades diplomáticos.

4) En la Comisión se planteó la cuestión de determi-nar si no correspondería más bien incluir el artículo 17,del mismo modo que el artículo 16, en el proyecto deartículos sobre relaciones e inmunidades diplomáticas.Como en los dos casos las atribuciones consulares pre-dominan e imprimen carácter decisivo a la función, laComisión ha considerado que se debían mantener estosdos artículos en el proyecto sobre relaciones e inmuni-dades consulares.

Artículo 18

Retiro del exequátur

1. Si la conducta del cónsul da ocasión a motivosgraves de queja, el Estado de residencia puede pediral Estado que envía que retire al cónsul de que setrate o que ponga término a sus funciones, según elcaso.

2. Si el Estado que envía se niega a atender la peti-ción de retiro a que se refiere el párrafo anterior, o nola atiende dentro de un término razonable, el Estadode residencia puede retirar el exequátur a dicho cónsul.

3. En caso de retiro del exequátur, el cónsul respectode quien se tome esta medida no podrá seguir ejer-ciendo las funciones consulares.

Comentario

1) Es usual hablar de retiro del exequátur para re-ferirse a la anulación del reconocimiento del cónsul porel Estado de residencia, aunque no se exija la supresióno la devolución del documento en que se ha consignadola concesión del exequátur.

2) Cabe señalar que el retiro del exequátur debe estarprecedido siempre, según los términos del artículo, deuna petición tendiente a que el Estado que envía retireal cónsul o ponga término a sus funciones. Esta últimaexpresión se aplica sobre todo al caso en que el cónsules nacional del Estado de residencia, cosa frecuentecuando se trata de cónsules honorarios.

3) El derecho del Estado de residencia a presentar lapetición mencionada en el párrafo 1 se limita a loscasos en que la conducta del cónsul da ocasión a motivosgraves de queja. Por lo tanto, el retiro del exequátur esuna medida individual que sólo puede tomarse comoconsecuencia de tal conducta. La obligación de pedirque se retire al cónsul o se ponga término a sus funcionesantes de proceder al retiro del exequátur constituye ciertagarantía contra un retiro arbitrario. Esta garantía estanto más necesaria cuanto que el retiro arbitrario delexequátur podría causar serios perjuicios al Estado queenvía interrumpiendo en forma brusca o injustificadael ejercicio de las funciones del cónsul en las esferasen que su intervención, cotidiana, por asi decir, as ab-solutamente indispensable (actividades diversas en cues-

tiones de comercio y de navegación, extensión de visa-dos, legalización de firmas, traducción de documentos).

4) En caso de retiro del exequátur, el cónsul objetode esta medida no puede seguir ejerciendo las funcionesconsulares. Pierde asimismo el beneficio de los presentesartículos y de los acuerdos en vigor aplicables en lamateria. En otro artículo se tratará la cuestión de deter-minar si el cónsul continua gozando en tal caso de lasinmunidades consulares hasta el momento de dejar elpaís o hasta la expiración de un plazo razonable que lepermita poner término a sus funciones.

Artículo 19

Locales

El Estado que envía tiene derecho a adquirir en elterritorio del Estado de residencia, y de conformidadcon el derecho interno de éste, los locales necesariospara el consulado. El Estado de residencia está obligadoa facilitar, en la medida de lo posible, la adquisiciónde locales adecuados para el consulado.

Comentario

1) El derecho de obtener en el territorio del Estadode residencia los locales necesarios para el consuladoderiva del acuerdo en cuya virtud ha dado el Estadode residencia su asentimiento al establecimiento de unconsulado. La referencia que se hace en el texto delartículo al derecho interno del Estado de residenciasignifica que el Estado que envía no puede adquirirlos locales más que en las formas previstas por el de-recho interno del Estado de residencia. Con todo, elderecho interno de un Estado puede contener disposicio-nes que prohiban adquirir la propiedad de un inmue-ble tanto a un extranjero como a un Estado extranjero,de forma que el Estado que envía tenga que alquilarun inmueble. Aun en estos casos, el Estado que envíapuede encontrar dificultades de derecho o de hecho.Por esta razón, la Comisión ha incluido en el proyectoun artículo que impone al Estado de residencia la obli-gación de facilitar, en la medida de lo posible, la ad-quisición de locales adecuados para el consulado delEstado que envía. Esta obligación no se aplica a la vi-vienda de los miembros del personal consular, pues estosería imponer una carga demasiado pesada al Estado deresidencia.

2) En comparación con el artículo 19 del proyectode artículos sobre relaciones e inmunidades diplomáticas,se ha modificado la redacción de este artículo, a fin deno imponer una carga demasiado pesada al Estado deresidencia, en los casos en que en su territorio hayamuchos consulados, y a fin de tener en cuenta que losEstados prefieren alquilar que adquirir locales para lasnecesidades de sus consulados.

3) Este artículo, que pudo colocarse normalmentemucho antes en el presente capítulo, ha sido puesto eneste lugar porque es posible que la Comisión decida,como en el caso del proyecto sobre relaciones e inmuni-dades diplomáticas, colocarlo en el capítulo sobre privi-legios e inmunidades.


Capítulo IV

OTRAS DECISIONES DE LA COMISIÓN

I. Preparación del plan de trabajo de la Comisión

43. En el capítulo I del presente informe (véase elpárr. 7) se alude a la decisión de la Comisión de incluirel tema de las relaciones e inmunidades consulares en elprograma provisional del próximo período de sesionesy darle máxima prioridad. La Comisión decidió asimis-mo incluir en el programa provisional los temas de laresponsabilidad del Estado, el derecho de los tratados yla diplomacia ad hoc, y pidió a los relatores especialesde estos temas que continúen su labor. Sin embargo,el orden en que se mencionan los tres últimos temasno indica necesariamente que la Comisión haya deestudiarlos en ese mismo orden.

44. Por consiguiente, la Comisión espera que en supróximo período de sesiones, además de terminar elanteproyecto sobre relaciones e inmunidades consulares,pueda estudiar en parte el tema de la responsabilidaddel Estado y continuar también la sección del derechode los tratados referente a la concertación de tratados.Por lo que se refiere al tema de la diplomacia ad hoc,se recordará que en su último período de sesiones laComisión decidió estudiar este asunto, puesto que cons-tituye una forma de las relaciones diplomáticas entrelos Estados, y la Comisión había limitado su proyectode artículos sobre las relaciones e inmunidades diplo-máticas, presentado a la Asamblea General en el informesobre su décimo período de sesiones, a las misiones di-plomáticas permanentes. En consecuencia, se pidió alrelator especial sobre relaciones e inmunidades diplo-máticas, Sr. A. E. F. Sandstrôm, que estudiara ese temay presentara un informe en un futuro período de se-siones78. En el actual período de sesiones, el relatorespecial anunció el propósito de presentar a la Comisiónsu informe sobre este tema con anterioridad al próxi-mo período de sesiones, a fin de que pudiera abordarsu estudio en dicho período de sesiones, se se conside-raba conveniente. Sin embargo, la conveniencia de estu-diar este tema en el próximo período de sesiones depen-derá de la decisión que tome la Asamblea General ensu decimocuarto período de sesiones sobre las medidasque han de tomarse a propósito del proyecto de artículossobre relaciones e inmunidades diplomáticas.

II. Colaboración con otros organismos

45. En su anterior período de sesiones, la Comisiónaprobó una resolución por la cual, entre otras cosas, pe-día al Secretario General que autorizara al Secretario dela Comisión de Derecho Internacional para que asis-tiera como observador de la Comisión a la cuarta reunióndel Consejo Interamericano de Jurisconsultos que se ce-lebrará en 1959 en Santiago de Chile79. La Comisióntomó nota del anuncio hecho por el Secretario de quela reunión mencionada se efectuará del 24 de agosto al12 de septiembre de 1959, que se había recibido una

78 Documentos Oficiales de la Asamblea General, décimo-tercer periodo de sesiones, Suplemento N.° 9 (A/3859), párr. 51.

79 Ibid., párr. 71.

invitación oficial del Gobierno de Chile y que el Secre-tario General había autorizado al Secretario a concu-rrir a la reunión, de conformidad con la solicitud de laComisión.

46. La Comisión consideró también una carta recibi-da del Secretario del Comité Consultivo Jurídico Asíati-coafricano, que acompañaba una copia del informe resu-mido de la segunda reunión de dicho Comité efectuadaen El Cairo, en octubre de 1958, e invitaba a la Co-misión a que enviara un observador a la tercera reunión,que se efectuará en Colombo, del 5 al 19 de noviembrede 1959. La Comisión autorizó al Secretario a informaral Comité Consultivo Jurídico Asiático-africano que lacuestión de las relaciones e inmunidades diplomáticassería sometida a la consideración de la Asamblea Gene-ral en su decimocuarto período de sesiones y que elinforme del Comité podía ser de utilidad para las dele-gaciones a la Asamblea, pero que era demasiado tardepara que la Comisión pidiera que se tomasen las me-didas necesarias para enviar un observador a la tercerareunión del Comité.

III. Control y reducción de la documentación

47. La resolución 1272 (XIII) de la Asamblea Gene-ral, con fecha 14 de noviembre de 1958, referente aesta cuestión, fue incluida en el programa de la Comi-sión para el actual período de sesiones y fue debida-mente señalada a la atención de la Comisión, la cualtomó nota de ella.

IV. Relaciones entre los Estados y las organizacionesintergubernamentales

48. La resolución 1289 (XIII) de la Asamblea Gene-ral, con fecha 5 de diciembre de 1958, sobre las relacionesentre los Estados y las organizaciones intergubernamen-tales, que fue aprobada en relación con el examen porla Asamblea General del proyecto de artículos sobrerelaciones e inmunidades diplomáticas, fue incluida enel programa de la Comisión para el actual período desesiones. La Comisión tomó nota de la resolución ydecidió examinar la cuestión oportunamente.

V. Fecha y lugar del próximo período de sesiones

49. La Comisión decidió celebrar su 12.° período desesiones en Ginebra del 25 de abril al 1.° de julio de1960.

VI. Representación en el decimocuarto períodode sesiones de la Asamblea General

50. La Comisión designó a su Presidente, Sir GeraldFitzmaurice, para que la represente a título consultivoen el próximo (decimocuarto) período de sesiones dela Asamblea General.

LISTA DE LOS DOCUMENTOS DE LA COMISIÓN MENCIONADOSEN EL PRESENTE VOLUMEN

Signatura deldocumento

A/CN.4/101

A/CN.4/106

A/CN.4/107

A/CN.4/108

A/CN.4/115

Título

El derecho relativo a los tratados : informe de G. G. Fitzmaurice, RelatorEspecial

Responsabilidad de los Estados.Responsabilidad internacional : segundo informe de F. V. GarcíaAmador, Relator Especial

Derecho de los tratados : segundo informe de G. G. Fitzmaurice, RelatorEspecial

Relaciones e inmunidades consulares : informe de Jaroslav Zourek, RelatorEspecial

Derecho de los tratados : tercer informe de G. G. Fitzmaurice, RelatorEspecial

Observaciones yreferencias

Véase Anuario de la Comi-sión de Derecho Inter-nacional, 1956, Vol II

Ibid.,

Ibid.

Ibid.

Ibid.,

1957,

1958,

Vol.

Vol.

II

II

132

AGENTES DE VENTA DE LAS PUBLICACIONES DE LAS NACIONES UNIDAS

ALEMANIAR. Eisenschmldt, Schwonthaler Strasse59, Frankfurt/Maln.Elwert & Meurer, Hauptitrasse 101,Berlin-Schoneberg.Alexander Horn, Splegelgosse 9, Wies-baden.W. E. Saarbach, Gertrudenslrasn 30,KSIn (1).ARGENTINAEditorial Sudamericana, S.A., Alsina500, Buenos Aires.AUSTRALIAMelbourne University Press, 369/71lonsdale Street, Melbourne C.I.AUSTRIAGerold & Co., Graben 31, Wien, 1.B. Wiillerstorff, Markus Sittikusstrasse 10,Salzburg.BÉLGICAAgence et Messageries de la Presse,S.A., 14-22, rue du Persil, Bruxelles.BIRMANIACurator, Govt. Book Depot, Rangoon.BOLIVIALibrería Selecciones, Casilla 972, la Paz.BRASILUvraria Agir, Rua Mexico 98-B, CalxaPostal 3291, Rio de Janeiro.CAMBOJAEntreprise khmère de librairie, Phnom-Penh.CANADAThe Queen's Printer, Ottawa, Ontario.CEILANLake House Bookshop, Assoc. Newspapersof Ceylon, P.O. Box 244, Colombo.COLOMBIALibrería Buchholz, Bogotá.Librería Nacional, Ltda., Barranquilla.Librería América, Medellín.COREAEul-Yod Publishing Co., Ltd., 5, 2-KA,Chongno, Seoul.COSTA RICAImprenta y Librería Trejos, Apartado1313, San José.CUBALa Casa Belga, O'Reilly 455, La Habana.CHECOESLOVAQUIACeskoslovensky Spisovatel, Národní T?ída9, Praha 1.CHILEEditorial del Pacífico, Ahumada 57,Santiago.Librería Ivens, Casilla 205, Santiago.CHINAThe World Book Co., Ltd., 99 ChungKing Road, 1st Section, Taipeh, Taiwan.The Commercial Press, Ltd., 211 HonanRd., Shanghai.DINAMARCAEinar Munksgaard, Ltd., Nórregade 6,Kfbenhavn, K.ECUADORLibrería Científica, Guayaquil y Quito.EL SALVADORManuel Navas y Cía., la . Avenida sur37, San Salvador.ESPAÑALibrería Bosch, 11 Ronda Universidad,Barcelona.Librería Mundi-Prensa, Castello 37, Ma-drid.

ESTADOS UNIDOS DE AMERICAInternational Documents Service, Colum-bia University Press, 2960 Broadway,New York 27, N. Y.ETIOPIAinternational Press Agency, P.O. Box120, Addis Ababa.FILIPINASAlemar's Book Store, 769 Rizal Avenue,Manila.FINLANDIAAkateeminen Kirjakauppa, 2 Keskuskatu,Helsinki.FRANCIAEditions A. Pédone, 13, rue Soufflot,Paris (Ve).GHANAUniversity Bookshop, University Collegeof Ghana, P.O. Box Legon.GRECIAKauffmann Bookshop, 28 Stadion Street,Athènes.GUATEMALASociedad Económico-Financiera, 6a. Av.14-33, Ciudad de Guatemala.HAITIlibrairie "A la Caravelle", Port-au-Prince.HONDURASLibrería Panamericana, Tegucigalpa.HONG KONGThe Swindon Book Co., 25 Nathan Road,Kowloon.INDIAOrient Longmans, Calcutta, Bombay, Ma-dras, New Delhi & Hyderabad.Oxford Book & Stationery Co., NewDelhi y Calcutta.P. Varadachary & Co., Madras.INDONESIAPembangunan, Ltd., Gunung Sahari 84,Djakarta.IRAKMackenzie's Bookshop, Baghdad.IRAN"Guity", 482 Ferdowsi Avejnue, Teheran.IRLANDAStationery Office, Dublin.ISLANDIABokaverzlun Sigfusar Eymundssonar H.F., Austurstraeti 18, Reykiavik.ISRAELBlumstein's Bookstores, 35 Allenby Rd.y 48 Nachlat Benjamin St., Tel Aviv.ITALIALibrería Commissionaría Sansoni, ViaGino Capponi 26, Firenze, y Via D. A.Azuni, 15,'A, Roma.JAPONMaruzen Company, Ltd., 6 Tori-Nichome,Nihonbashi, Tokyo.JORDANIAJoseph I. Bahous & Co., Dar-ul-Kutub,Box 66, Amman.LÍBANOKhayat's College Book Cooperative92-94, rue Bliss, Beirut.LIBERIAJ. Momolu Kamara, Monrovia.LUXEMBURGOLibrairie J. Schummer, Luxembourg.MARRUECOSBureau d'études et de participationsindustrielles, 8, rue Mlchaux-Bellaira,Rabat.

MEXICOEditorial Hermes, S.A., Ignacio Mariscal41, México, D.F.NORUEGAJohan Grundt Tanum Forlag, Kr. Au-gustsgt. 7A, Oslo.NUEVA ZELANDIAUnited Nations Association of New Zea-land, C.P.O. 1011, Wellington.PAÍSES BAJOSN.V. Martinus Nijhoff, Lange Voorhout9, 's-Gravenhage.PAKISTANThe Pakistan Co-operative Book Society,Dacca, East Pakistan.Publishers United, Ltd., Lahore.Thomas & Thomas, Karachi, 3.PANAMA /José Menéndez, Apartado 2052, Av. 8A,sur 21-58, Panamá.PARAGUAYAgenda de Librerías de Salvador Nizza,Calle Pte. Franco No. 39-43, Asunción.PERULibrería Internacional del Perú, S.A.,Lima.PORTUGALLivraria Rodrigues, 186 Rua Áurea, Lis-boa.REINO UNIDOH. M. Stationery Office, P.O. Box 569.London, S.E.I.REPÚBLICA ARABE UNIDALibrairie "La Renaissance d'Egypte", 9Sh. Adly Pasha, Cairo.REPÚBLICA DOMINICANALibrería Dominicana, Mercedes 49, Ciu-dad Truiillo.SINGAPURThe City Book Store, Ltd., Collyer QuaySUECIAC. E. Fritze's Kungl. Hovbokhandel A-B.Fredsgatan 2, Stockholm.SUIZALibrairie Payot, S.A., Lausanne, Genève.Hans Raunhardt, Kirchgasse 17, Zurich 1.TAILANDIAPramuan Mit, Ltd., 55 Chakrawat Road.Wat Tuk, Bangkok.TURQUÍALibrairie Hachette, 4Ó9 Istiklal Caddesi,Beyoglu, Istanbul.UNION DE REPÚBLICAS SOCIALISTASSOVIÉTICASMezhduranodnaya Knyiga, SmolenskayaPloshchad, Moskva.UNION SUDAFRICANAVan Schaik's Bookstore (Pty.), Ltd., Bo*724, Pretoria.URUGUAYRepresentación de Editoriales, Prof. H.D'Ella, Plaza Cagancha 1342, 1° piso,Montevideo.VENEZUELALibrería del Este, Av. Miranda, No. 52,Edf. Galipán, Caracas.VIET-NAMLibrairie-Papeterie Xuân Thu, 185, rueTu-Do, B.P. 283, SaTgon.YUGOESLAVIA ^Cankarjeva Zaiozba, Ljubljana, Slovenia.Drzavno Preduzec'e, JugostovenskaKnjiga, Terazije 27/11, Beograd.Prosvjeta, 5, Trg. Bratstva I Jedinstva,Zagreb.

[40S1]

En aquellos países donde aún no se han designado agentes a*e venfa los pedidos o consullas deben dirigirse a: Sección a*eVentos y Distribución, Naciones Unidas, Nueva York (EE.UU. de A.¡¡ o Sección de Ventas, Oficina de fas Naciones Unidas,Palacio de las Naciones, Ginebra (Suiza).

Printed in the Netherlands04064—October 1960—400

Price : $ U.S. 1.50 ; 10/6 stg. ; Sw.fr. 6.50 United Nations publication(or equivalent in other currencies) Catalogue No. : 59.V.1, Vol. II

A/CN.4/SER.A/1959/Add.l