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COMENTARIOS SOBRE LA LEGISLACIÓN DE MÉXICO ENRELACIÓN CON EL ACCESO A LOS RECURSOS GENÉTICOS 1

Dr. Jorge Soberón MaineroSecretario Ejecutivo - Comisión Nacional para el Conocimientoy Uso de la Biodiversidad/CONABIO

Liga Periférico-Insurgentes Sur 4903 Col. Parque del Pedregal 14010 MÉXICO, D.F.Email: jsoberon@xolo.conabio.gob.mx

Instituto de EcologíaUniversidad Nacional Autónoma de México/UNAM

Apartado Postal 70-275 Ciudad Universitaria04510 MÉXICO, D.F.

AbstractThe proper legislative framework for access to genetic resources and the sharing of benefits arising from it is one of

the most serious and pressing issues that the megadiverse countries face. There are two public goods to be balanced whiledesigning a legal regime for Access and Benefit Sharing (ABS): protecting national and local peoples interests, on the onehand, and not obstructing the development of the sciences that require collecting of scientific specimens, on the other. Inthis note I describe the progress that Mexico has achieved by separating extremes of behavior and developing differentnorms for different classes of access. The differences between bioprospecting with the intention of obtaining economicbenefits and intellectual property rights with scientific collecting, without immediate commercial purposes is the basis ofdifferent legislative approaches. A final consideration on the International Regime for ABS, mandated by the VII Conferenceof the Parties of the CBD in Kuala Lumpur is made.Key words: genetic resources, access, legislation, benefit sharing, scientific collections.

ResumenUn problema serio y urgente que enfrentan los países megadiversos es el de desarrollar un marco legislativo para el

acceso a los recursos genéticos y el reparto equitativo de los beneficios surgidos de él. Hay dos bienes públicos que sedeben proteger balanceadamente: la protección de los intereses nacionales y de las comunidades locales, por una parte, yno obstaculizar el desarrollo de las ciencias que requieren de la colecta de ejemplares biológicos por otra. En esta notadescribiré el progreso que ha hecho México desarrollando diferentes normas para extremos dentro del espectro de conductasen el acceso a los recursos genéticos. Las diferencias entre la bioprospección con la intención explícita comercial y deobtener alguna forma de protección intelectual, con la colecta científica que no se orienta de manera inmediata a lacomercialización, son la base de dos enfoques legislativos que se describen en la nota. Al final se hace una consideraciónsobre el papel de las legislaciones nacionales en el Régimen Internacional que se deberá desarrollar según el mandato de laVII COP en Kuala Lumpur.Palabras-clave: recursos genéticos, acceso, legislación, reparto de beneficios, colectas cientificas

Biota Neotropica v5 (n1) –http://www.biotaneotropica.org.br/v5n1/pt/abstract?point-of-view+BN00205012005

Dr. Jorge Soberón Mainero

Recebido em 20/07/2004Revisado em 20/12/2004

Publicado 1/1/2005

1 El contenido de esta nota representa una opinión personal del autor y no puede ser considerado como la política oficial del Gobierno deMéxico al respecto del tema.

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Soberón, J. - Biota Neotropica, v5 (n1) - BN00205012005

IntroductionEl tema de la regulación en el acceso a los llamados

recursos genéticos, sobre todo en los países llamadosMegadiversos se ha convertido, desde la entrada en vigordel Convenio sobre Diversidad Biológica (CDB), en unode los mas álgidos de toda la agenda internacional sobrebiodiversidad. Existen suficientes casos documentadosde acceso ilegal a materiales biológicos que terminan enla obtención de una u otra forma de propiedad intelectualpor personas físicas o morales que obtuvieron losmateriales ilegalmente. Lo que es peor, a veces las“pistas” (leads, en Inglés) para saber que buscar, o donde,proviene del conocimiento de grupos indígenas o decampesinos tradicionales a los cuales no se hacepartícipes de las hipotéticas ganancias que se puedanderivar del acceso al conocimiento y a los materiales. Sibien la retórica en este tema es tremendamente exagerada,no hay duda de que la así llamada biopiratería si existe yhay que controlarla. El CDB (artículo 15) reconoce lasoberanía de los Estados sobre los recursos genéticospresentes en sus territorios y su derecho a legislar sobreestos temas. Establece también las figuras deConsentimiento Previo Informado (CPI) y RepartoEquitativo de los Beneficios (REB) derivados de dichoacceso. También establece compromisos para latransferencia de biotecnologías y de respeto a losconocimientos tradicionales. El CDB en cierta formasimplemente planteó a los Estados el problema de legislarsobre sus recursos genéticos.

Los diferentes países han dado respuestas legalesa este problema. En algunos casos las respuestas hansido establecer regímenes legales altamente restrictivos,que hacen muy difícil obtener muestras biológicas. Enotros casos ocurre lo contrario. A continuación describirébrevemente la situación de México.

En primer lugar hay que resaltar que existe uncierto conflicto entre dos valores públicos que una buenalegislación debe proteger. Por un lado, no hay duda deque un país y sus habitantes deben beneficiarse de susrecursos naturales. En este sentido no hay duda de quelos estados tienen el derecho y deben protegerse desaqueadores y piratas. Pero por otro lado, y esto es fun-damental en los países megadiversos, la gestión delmedio natural no se puede lograr sin realizar extensas ydetalladas exploraciones biológicas que son las quepermiten mapear la existencia y localización de dichosrecursos biológicos. Entonces el reto de un país comoMéxico es tutelar ambos bienes de una manerabalanceada: proteger al país y a las comunidades delacceso ilegal a los recursos genéticos, pero no coartar laexploración biológica que es indispensable para lacorrecta gestión de los recursos.

Para lograr obtener este difícil balance, Méxicoinició definiendo dos extremos de obtención de muestrasbiológicas (leyes General del Equilibrio Ecológico yProtección al Ambiente, y General de Vida Silvestre). Unade ellas corresponde a la investigación científica sin finescomerciales ni de desarrollo biotecnológico, y la otra esla realizada con fines de prospección biotecnológica ycomercial. Se reconoce que la primera puede dar lugar ala segunda.

La Colecta CientíficaPara la investigación científica no comercial existen

dos modalidades de obtención de un permiso (Artículos87 y 87bis de la Ley General del Equilibrio Ecológico;NOM 126. Las NOMs son normas de carácter técnicoque reglamentan a las leyes). La más importante consisteen transferirle a investigadores nacionales reconocidosy establecidos una cierta parte de la responsabilidadestatal para otorgar los permisos. Así, una investigadoraposeedora de una “Licencia de Colector Científico”puede extender permisos a sus estudiantes ycolaboradores, nacionales y extranjeros. Esto se hacecon una burocracia mínima (de hecho casi inexistente) yrequiere simplemente de informar anualmente donde sedepositan los materiales y de no colectar especiesamenazadas (listadas en la NOM 059). La legislación ac-tual requiere que además de la obtención del permisofederal, se obtenga el consentimiento previo informadode los poseedores de los predios (particulares ocomunidades) donde se realizará la colecta. Entonces,en México existen dos CPIs: uno federal, y otro de lospropietarios de las tierras. El gubernamental no garantizala obtención del privado.

Al obtener una Licencia o una extensión de lamisma se firma una declaración de que no se cambiará eluso destino de los materiales sin solicitar un nuevopermiso. Realizar colectas científicas en México esentonces muy simple para aquellos investigadoresestablecidos o sus diferentes colaboradores. Estopermite facilitar la investigación en biología, lo que sereconoce como una labor esencial en el País, que estálejos de estar acabada y que requiere de una activacolaboración internacional.

Puesto que el país facilita la exploración biológicabona fides es también justo que los castigos para losabusos sean serios. Por lo tanto el Código Penal fuemodificado hace cuatro años (artículo 420 ter) y loscastigos por colectar sin permiso, o violar la restricciónde no cambiar el destino de los materiales, trae aparejadaspenas legales serias, corporales, codificadas en el CódigoPenal y por lo tanto perseguibles por el Ministerio Públicoy que puedan conducir a la cárcel.

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La filosofía expresada en este conjunto de leyesse puede resumir de la siguiente manera: Méxicoreconoce la importancia de la investigación básica entaxonomía, ecología y biogeografía (bases para la gestiónde la biodiversidad) y la facilita a la mayoría de losinvestigadores que actúan dentro del marco de la ley. Almismo tiempo, considera que la violación es algo serio ylos castigos para la pequeña proporción que viole la leypueden ser muy duros. Nuestra legislación constituyeun poderoso estímulo para establecer colaboracionescon instituciones internacionales, ya que la existenciade la colaboración facilita enormemente el papeleo alinvestigador extranjero. Al mismo tiempo existe unestímulo para que el investigador nacional vigile elcumplimiento de los acuerdos puesto que la ley loconvierte en “responsable solidario”.

Es importante destacar que en la modalidad decolecta sin fines biotecnológicos y comerciales estáimplícito el reconocimiento que el “reparto equitativo delos beneficios” no es monetario. No existe patentaciónni venta de muestras, por lo tanto los beneficios que seobtienen son de índole académica. La mayor parte de losresultados acaban publicándonse en la literatura científicao en basos de datos de acceso público. El beneficionacional es el derivado del avance de la ciencia biológicabásica y sus múltiples aplicaciones a la agricultura, lasalud pública, la silvicultura, la ecología de laconservación etc. El beneficio a las comunidades localesse manifiesta mas bién en la derrama económica,generalmente menor, que la investigación generalocalmente. Este punto no está legislado.

La Colecta Biotecnológica.La otra modalidad extrema que se reconoce en la

legislación mexicana es aquella en la que se establece deentrada un objetivo de prospección con finesbiotecnológicos y comerciales, seguramente incluyendoformas de propiedad intelectual. La legislación de estamodalidad podría haberse realizado como un simplereglamento del artículo 87bis de la Ley General delEquilibrio Ecológico que estableciera las formas yelementos tutelares que el Estado impondría sobre elConsentimiento Previo Informado y el Reparto Equitativode los Beneficios, que definiera correctamente los temasde propiedad intelectual (tanto la sobre conocimientotradicional como la de carácter moderno occidental) yque definiera los casos principales de Acceso y las penaspara los infractores.

Sin embargo la realidad política de México condujoa que se propusieran hasta cinco iniciativas de Ley deAcceso a los Recursos Genéticos. En este momento,estas cinco propuestas se han reducido a una, quedespués de casi seis años de discusiones entre las

diferentes dependencias del Poder Ejecutivo, ya fueenviada al Congreso. Esta ley representa un difícil bal-ance entre posiciones de extrema radicalidad queprácticamente cerrarían las puertas a las investigacionesorientadas a fines biotecnológicos sobre recursosgenéticos y aquellas, defendidas por los sectorescomerciales del gobierno, que representan un extremode liberalización en el acceso. Sin embargo hay que decirque si bien las discusiones fueron muy largas y difíciles,finalmente el Ejecutivo de México llegó a acuerdos degran profundidad sobre la naturaleza los bienes públicosa tutelar, la constitucionalidad de las diferentes manerasde hacerlo, y la necesidad de crear una ley de baja cargaburocrática que no desestimulara la investigaciónnacional sobre recursos genéticos. Estos acuerdos sinembargo no necesariamente se expresarán en la versiónfinal de la Ley de Acceso, ya que los diferentes procesosde discusión en las dos Cámaras del Congreso puedenmodificarla bastante radicalmente.

Por otra parte, el tema de acceso a los recursosgenéticos se ha convertido prácticamente en sinónimode acceso al conocimiento tradicional. Estos dos temasson lógicamente independientes y prácticamente casiindependientes, puesto que la inmensa mayoría de lasespecies que habitan el planeta han permanecidodesconocidas e inutilizadas por el hombre. La granexcepción son las plantas vasculares y los vertebradosgrandes, que se utilizan como alimento, medicinas o parala construcción. En estos grupos probablemente existenejemplos de uso tradicional para de un 25% a un 50% delas diferentes especies. Sin embargo, los invertebradosutilizados por las culturas tradicionales son una pequeñafracción del número total. No conozco ningunaestimación, pero dudo que el ser humano utilice más alláde un 1% de las especies de invertebrados que existenen el planeta. Buena parte del trabajo en torno a la ley deAcceso a los Recursos Genéticos ha sido el de deslindarcorrectamente los temas y dejar lo que se refiere apropiedad intelectual del conocimiento tradicional comoobjeto de una ley especial. La tarea está lejos definalizarse.

ConclusiónUna buena ley de Acceso a los Recursos

Genéticos será la base para que un país cuente con loselementos jurídicos necesarios para participaradecuadamente dentro del Régimen Internacional que lacomunidad internacional va a desarrollar, como mandatode la Conferencia de las Partes de Kuala Lumpur. El temaes realmente importante, pero ha estadodesafortunadamente dominado por una posición dedefensa a ultranza que enfatiza los aspectos legalistaspara detener un hipotético saqueo masivo de los recursos

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Título: Comentarios Sobre la Legislación de México enRelación con el Acceso a los Recursos Genéticos

Autor: Jorge Soberón Mainero

Biota Neotropica, Vol. 5 ( número 1): 2005ht tp : / /www.bio taneot rop ica .org .br /v5n1/p t /abstract?point-of-view+BN00205012005

Recebido em 20/07/2004Revisado em 20/12/2004Publicado 1/1/2005

ISSN 1676-0606

genéticos y que muy poco toma en cuenta la necesidadque los países tenemos de investigar nuestrabiodiversidad, describirla, utilizarla para avanzar laciencia biológica y para que sirva de base para una in-dustria biotecnológica verdaderamente nacional.

Puesto que la legislación sobre bioprospecciónpropiamente dicha está aún en desarrollo, todavía espronto para decir si el balance entre los bienes públicosque el Estado Mexicano debe tutelar se alcanzó o no.