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7/27/2019 Comentarios a las reservas del GPPRI

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COMENTARIOS A LAS PROPUESTAS DE MODIFICACIN DE LAMINUTA DE LA REFORMA EN MATERIA DE TRANSPARENCIA EN LA CMARA DE DIPUTADOS

El Colectivo por la Transparencia y Mxico Infrmate comparten sus observaciones a laspropuestas de modificacin, presentadas por el Grupo Parlamentario del PRI (GPPRI) en laCmara de Diputados, a la Minuta de la reforma en materia de transparencia.

Desde nuestra perspectiva, stas representan retrocesos en materia de transparencia yacceso a la informacin. Nos preocupan particularmente los siguientes puntos:

1- La anulacin de la definitividad y la inatacabilidad de las resoluciones de losrganos de transparencia.

2- La eliminacin de las facultades de los rganos garantes de interponer acciones deinconstitucionalidad.3- La incorporacin de los partidos polticos como sujetos obligados indirectos.4- Un proceso de designacin que no favorece la pluralidad ni la participacin.

A continuacin detallamos las razones:

1. Conservar la definitividad y la inatacabilidad de las resoluciones de los rganos garantesLa reserva del GPPRI propone que las resoluciones del rgano autnomo en el mbitofederal sern vinculatorias, sin embargo advierte que el Consejero Jurdico del Gobierno, lospresidentes de la Cmaras del Congreso y los titulares de los rganos autnomos podrninterponer un recurso de revisin ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin cuandoexista dao o perjuicio al inters pblico o una alta probabilidad de dao directo ytrascendente a la seguridad nacional o cuando la resolucin emitida sea con motivo delejercicio de la facultad de atraccin del rgano garante.

Nuestra propuesta es mantener el texto de la Minuta del Senado, que establece que lasresoluciones del organismo garante son vinculatorias, definitivas e inatacables para lossujetos obligados, por las consideraciones siguientes:

a) Contradiccin del marco normativoLa propuesta del GPPRI es contraria a la reforma en la materia de 2007 que incluy una seriede principios y reglas bsicas que ampliaron el sistema de proteccin y garanta del derechode acceso a la informacin (DAI) en Mxico. Entre otras cosas, se incorporaron el principiode mxima publicidad, el principio de proteccin de datos personales y el principio deespecializacin, que incluye la garanta de goce de un mecanismo de acceso a la informacin


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y un procedimiento de revisin expedito que debe sustanciarse ante rganos u organismosespecializados.

La propuesta vulnera tambin lo dispuesto en las legislaciones federal y estatales detransparencia y acceso a la informacin. Contradice la reforma constitucional en materia de

derechos humanos de 2011 y las modificaciones constitucionales y legales sobre las nuevasreglas de amparo, adems de ser contraria de distintos criterios emitidos por la SCJN y porinstancias internacionales que han contribuido a la progresividad en la mxima proteccindel derecho de acceso a la informacin.

b) Retroceso en el rgimen de transparenciaAl eliminar el principio de especialidad e imparcialidad de los rganos garantes se limita elderecho humano de acceso a la informacin y se transgrede la garanta de seguridad

jurdica. Para lograr la mxima proteccin de este derecho, es necesario que el rganoencargado de los procesos de revisin cuente con un grado de especializacin suficiente quele permita interpretar este derecho a la luz de los principios de mxima publicidad,racionalidad y proporcionalidad en el acceso a la informacin, as como bajo los ms altosestndares internacionales en la materia. Asimismo, que el rgano se rija bajo el principiode imparcialidad otorga al ciudadano la certeza jurdica de que las resoluciones no estarnvinculadas con los intereses del poder.

Si los sujetos obligados tienen la posibilidad de impugnar las resoluciones del InstitutoFederal de Acceso a la Informacin y Proteccin de Datos Personales (IFAI) se vulnera elprincipio de especializacin, lo expedito de los procedimientos de revisin de acceso a lainformacin, la imparcialidad del rgano garante y el principio de autonoma decisoria de

dicho rgano.

El derecho de acceso a la informacin es un derecho fundamental, por lo que tiene comocaractersticas la universalidad, la no regresividad y la mxima expansin. En este sentido, laatacabilidad limitara el funcionamiento del Instituto, mermara su fortaleza y lo dejara sinlas condiciones necesarias para garantizar el derecho.

Con la reforma constitucional de derechos humanos de 2011 cambi el paradigma deproteccin de tal manera que la autoridad siempre debe favorecer la interpretacin yaplicacin de normas que lleve a la proteccin ms eficaz de las personas, lo que significa,

en este caso, que el derecho de acceso a la informacin tiene una jerarqua preponderantesobre la no publicidad de la informacin. La posibilidad de que las autoridades pblicascombatan las decisiones del rgano garante es opuesta al principio de mxima publicidadque determina que, en principio, toda la informacin es pblica salvo en casosexcepcionales.


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c) Por qu las dependencias no pueden proteger sus derechosEl concepto de derechos humanos es inherente a la vida, a la libertad y a la dignidadhumana. Las personas morales son una ficcin jurdica cuyo mbito de salvaguarda nopueden equiparse al de una persona. Por ello, la definitividad de las resoluciones aplicanicamente para los sujetos obligados. Por el contrario, los particulares mantienen intocado

su derecho de acudir al amparo cuando la decisin del rgano garante les resultedesfavorable.

El derecho de acceso a la informacin debe gozar de todas las cualidades necesarias paraasegurar un procedimiento sencillo, amigable y gil, cuya ltima decisin recae en un rganoespecializado e imparcial en la materia. Las personas morales deben entonces supeditarse alcontrol de legalidad ejercido por el IFAI.

La experiencia ha mostrado que las dependencias y entidades de la Administracin PblicaFederal sistemticamente han impugnado las resoluciones del rgano garante a travs de lainterposicin de juicios de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa(TFJFA). Lo anterior ha alargado los tiempos en que un solicitante pueda conocer lainformacin solicitada.

El Poder Judicial se pronunci sobre el carcter ejecutorio y definitivo de las resoluciones delos rganos garantes de transparencia para los sujetos obligados, estipulando que unapersona moral oficial carece de legitimacin para solicitar el amparo de la Justicia Federal

porque no acude al juicio en defensa de derechos individuales como cualquier gobernado, sino con la pretensin de que aquella observe la ley que lo regula como ente pblicoposeedor de determinada documentacin que no desea hacer del conocimiento de ciertoparticular, lo que hace improcedente la accin intentada.

La SCJN seal que, para que el DAI sea viable, es fundamental que los procedimientos deacceso y revisin sean sencillos y expeditos. El artculo 6 de la Constitucin establece lacaracterstica de expeditez en el procedimiento porque la informacin debe ser accesiblecon oportunidad. Se dota as al gobernado de un mecanismo de acceso y de revisin de losactos de autoridad que le asegure, en su caso, la obtencin de la informacin, sin obstculosprocedimentales que generen dilacin injustificada. As mismo, aade que no puedeagregarse una instancia jurisdiccional ante un rgano no especializado en la materia lo que

hace, necesariamente, ms amplio el plazo para la obtencin de la informacin.

d)

Especializacin del IFAILas resoluciones del Pleno del IFAI sobre los recursos de revisin que interponen las y losciudadanos pasan por un proceso amplio: en caso de discusiones que involucren temassensibles como la seguridad nacional, u otras cuestiones de alta importancia, se sigue unprocedimiento legal estricto para dirimir la controversia que implica la aplicacin de laprueba de inters pblico, la demostracin de cualquier tipo de dao as como laponderacin de derechos involucrados. Este proceso se regula por plazos perentorios


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certeros para las autoridades y para los usuarios y admite una serie de momentos quefavorecen la pluralidad del debate.

Las autoridades pblicas tienen distintas etapas para exponer y defender su postura en lasustanciacin del recurso de revisin: informe justificado, desahogo de alegatos, audiencia.

Es decir, se lleva a cabo todo un proceso minucioso de estudio y anlisis que es presentadopor un comisionado o comisionada ponente al resto de sus colegas para lograr, en conjuntoy de manera consensuada, una solucin al problema planteado.

De igual forma, para limitar y evitar la influencia personal sobre las resoluciones, hay queponer atencin en el proceso de seleccin de las y los comisionados, con perfiles quegaranticen la experiencia en la materia y la regulacin de conflictos de inters, como se veren el apartado correspondiente.

2. Facultad de los rganos garantes de interponer acciones de inconstitucionalidad.La Minuta aprobada por el Senado modifica el artculo 105 constitucional para otorgar lafacultad al rgano garante federal de interponer acciones de inconstitucionalidad en contrade leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratadosinternacionales que vulneren el derecho de acceso a la informacin pblica y la proteccinde datos personales. Asimismo dota a los rganos garantes equivalentes en los estados de lafacultad de iniciar acciones de inconstitucionalidad, en el mismo sentido, en contra de leyesexpedidas por las legislaturas locales y al rgano garante del Distrito Federal, en contra deleyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Las reservas eliminan estadisposicin. Nuestra propuesta es mantener el texto de la Minuta.

Las acciones de inconstitucionalidad buscan garantizar en abstracto la aplicacin de laConstitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y la certeza del orden jurdicofundamental, por lo cual no se requiere la existencia de un agravio personal directo ni de uninters jurdico especfico para iniciar el procedimiento. La legitimacin para su ejercicio seotorga a integrantes de los poderes pblicos en funcin de sus mbitos de competencia. Enel marco jurdico mexicano, las acciones de inconstitucionalidad representan un avanceporque son los medios para obtener la invalidez de leyes o disposiciones inconstitucionalescon efectos generales.

Las acciones de inconstitucionalidad sirven para tutelar el inters difuso que es, a la vez, un

inters colectivo e individual. La Corte Interamericana de Derechos Humanos seala que lalibertad de expresin de la cual el DAI es un componente , se caracteriza por ser underecho con dos dimensiones: una individual, consistente en el derecho de cada persona aexpresar los propios pensamientos, ideas e informaciones, y una dimensin colectiva osocial, consistente en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier informacin, aconocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada.


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Un ejemplo: la Sala Constitucional de Costa Rica resolvi que, para determinar si estamos ono frente a un inters difuso, digno de tutela constitucional, hay que observar la relevanciadel tema y los efectos que pueda tener sobre el desarrollo armnico de la sociedad. Elderecho de acceso a la informacin es reconocido tanto en el marco jurdico internacionalcomo el nacional como un derecho fundamental. Este derecho ha sido reconocido como un

elemento toral de la democracia y como un derecho instrumental para el ejercicio de otrosderechos humanos.

En la definicin del contenido y alcance del derecho de acceso a la informacin, tanto las ylos legisladores como las y los ministros de la SCJN han privilegiado la especializacin de losrganos garantes en materia de transparencia como elemento necesario para la tutelaefectiva del derecho de acceso a la informacin. La Minuta del Senado es congruente conesta tendencia y, adems, dota a los rganos de transparencia de una legitimacin acotadaporque limita sus facultades a disposiciones que potencialmente vulneren el derecho deacceso a la informacin. La eliminacin de las facultades de los rganos garantes parainterponer acciones de inconstitucionalidad contra leyes que potencialmente vulneren elderecho de acceso a la informacin representa una regresin frente al documento de laCmara de origen. Por la relevancia del tema, y en congruencia con el desarrollo jurdico delderecho de acceso a la informacin en Mxico, que privilegia la existencia de rganosespecializados para tutelar este derecho, se justifica la legitimacin de los rganos detransparencia para interponer acciones de inconstitucionalidad en el marco de sucompetencia.

3. Partidos polticos como sujetos obligados directos de transparencia.El artculo 41 constitucional define que los partidos polticos son entidades de inters

pblico. No son solamente organizaciones de ciudadanos con objetivos polticos sino queforman parte de la operacin diaria y de las decisiones del Estado. Como organismos deinters pblico, y dada su importancia en la vida poltica del pas como medios para que losciudadanos accedan al poder pblico y contribuyan a la integracin de la representacinnacional, los partidos ya son sujetos obligados de transparencia y acceso a la informacin. Deacuerdo con el TEPJF, es indiscutible que la ciudadana tiene derecho a informarse sobrecmo se organizan, cmo eligen a sus candidatos, cmo utilizan los recursos que les asigna elEstado, cmo financian sus actividades, etc. La cuestin, entonces, es si deberan ser sujetosobligados directos o indirectos.

Hasta la fecha, los partidos pblicos han sido sujetos obligados indirectos. Es decir que laciudadana no puede solicitar informacin directamente a un partido poltico si no esmediante la autoridad electoral. Eso implica que el Cdigo Federal de Instituciones yProcedimientos Electorales es la legislacin principal de los partidos polticos en materia detransparencia y que el Instituto Federal Electoral sera la institucin encargada de la garantade acceso a la informacin de los partidos polticos, a nivel federal.


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La reforma representa una oportunidad para acabar con este rgimen de excepcin de lospartidos polticos y que se conviertan en sujetos obligados directos. La Minuta que aprobel Senado define que la informacin en posesin de los partidos polticos es pblica y quepodr ser reservada temporalmente por razones de inters pblico y seguridad nacional, enlos trminos que fijen las leyes. De igual forma, establece que el organismo garante tiene

competencia para conocer de los asuntos relacionados con el acceso a la informacinpblica y la proteccin de datos personales de los partidos polticos. La reserva del GPPRIanula este avance. Nuestra propuesta es que se mantenga el texto de la Minuta aprobada enel Senado por las razones siguientes.

a) Coherencia normativaLos partidos nacionales ya tienen obligaciones de transparencia, definidas en el COFIPE, en elque se establecen tambin las excepciones y la clasificacin de informacin reservada yconfidencial. Sin embargo, la mayora de las leyes de transparencia de las entidadesfederativas (18 de 32) los considera sujetos obligados directos y los particulares puedensolicitar informacin pblica a los propios institutos polticos sin la intermediacin de losinstitutos electorales. Es decir que su relacin con la ciudadana debe ser directa.

La posibilidad que tienen los partidos para impugnar ante el Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federacin (TEPJF) las resoluciones del rgano Garante del Instituto FederalElectoral (IFE) supone una excepcin al rgimen de transparencia y acceso a la informacinen Mxico porque puede modificar las resoluciones de los recursos de revisin, lo que escontrario al principio de mxima publicidad y a la inatacabilidad y definitividad de lasresoluciones del rgano garante.

b) EficienciaConvertir a los partidos polticos en sujetos obligados directos hace ms eficiente el procesode acceso a la informacin porque las solicitudes se realizan directamente a la estructurapartidista, no al rgano electoral. Bajo el rgimen vigente, las solicitudes al IFE pideninformacin en diferentes niveles territoriales y jurisdiccionales. Adems, el IFE decide,desde la instancia inicial, sobre el acceso a informacin que no es suya y que no tiene,necesariamente. De acuerdo con el Informe de Transparencia y Acceso a la Informacin de2012 del IFE, de las 1,867 sobre partidos polticos solicitudes que recibi el rgano electoral,tuvo que turnar el 71,2% de las solicitudes a los mismos partidos.

c) Especializacin, eficacia y autonomaLa determinacin final de la calidad de la informacin de los partidos polticos recaeactualmente en el IFE. Sin embargo el rgano electoral est integrado por representantes delos grupos parlamentarios y de los partidos polticos. Para el buen funcionamiento delrgano garante del derecho de acceso a la informacin, es necesaria la independencia de lainfluencia partidista y del Poder Legislativo.


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La autonoma constitucional del IFAI, al tiempo que erige un rgano garante especializado enla materia que resuelva conflictos en su materia y garantice el DAI, camina hacia laconstruccin de un rgano independiente de presiones polticas.

Estas cifras sirven para tener una idea de la carga de trabajo y las capacidades institucionales

de ambas instancias: en 2011 hubo 123,293 solicitudes de informacin en la APF y el IFAIresolvi 6,185 recursos de revisin. En el 20.5% confirm la decisin de la dependencia, 23%la modific y en el 12% la revoc. 47% se declar desechado, no presentado, sobresedo ofuera de competencia. El rgano Garante del IFE recibi, en 2012, 5767 solicitudes deinformacin y desahog 358 recursos de revisin. El 60% de los recursos se declararoninfundados, 25% fundados, 2% se sobreseyeron, 1% se declar parcialmente fundado, 4%fueron desechados y 3% declarados como improcedentes.

d) Rendicin de cuentas y consolidacin institucionalSe trata de promover un sistema efectivo de rendicin de cuentas. Convertir a los partidospolticos nacionales en sujetos obligados directos permitir hacer horizontal la relacin entreciudadana y partidos; evitar tambin la fragmentacin de la responsabilidad que provocala mediacin del IFE que tienen los partidos para garantizar el derecho de acceso a lainformacin, adems de ayudar a reconstruir su legitimidad como medios para laparticipacin en la vida poltica.

Tambin se obligar a los institutos polticos a adaptar su estructura para cumplir con lasobligaciones de transparencia que la Ley General especifique, como documentar susactividades, administrar correctamente sus documentos, permitir el acceso a la informacin,instituir una unidad de enlace, entre otras.

De igual forma, se podr evitar posibles conflictos de inters porque, bajo el rgimen actual,el rgano Garante de la Transparencia y Acceso a la Informacin del IFE tiene Consejeros delPoder Legislativo y Representantes de los Partidos Polticos.

4. Proceso de designacin con consulta de la sociedad.El proceso de designacin de titulares de los rganos garantes es el primer paso paraconstruir legitimidad en dichas instituciones y abonar a su fortaleza y efectividad. Esteproceso debe garantizar el debate de diferentes fuerzas sociales por lo cual es fundamentalque sea un proceso abierto y transparente que tenga como objetivo identificar los mejores

perfiles para el puesto, en cuestiones de capacidades tcnicas y probidad, y garantizar laindependencia de poderes polticos.

Es preocupante entonces que la reserva del PRI elimine la realizacin de una consulta ampliacon la sociedad. El proceso de designacin de los titulares afecta la autonoma formal einformal de una institucin, a la vez que determina la legitimidad de la misma, tanto para lasinstituciones que regula como para la ciudadana. Incluir una manera de allegar las opinionesy perspectivas de la sociedad civil fortalece la gobernabilidad democrtica, pero tambin


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trae consigo un beneficio instrumental al ofrecer una fuente de informacin valiosa para lostomadores de la decisin, al que acerca a las instituciones a la sociedad.

Adems de lo anterior, el proceso de designacin afecta la autonoma formal e informal deuna institucin, a la vez que su legitimidad, frente a las instituciones que regula y a la

ciudadana. Idealmente, deben participar por lo menos dos poderes, con lo cual se evita quesea solamente uno quien elija a sus titulares y, con ello, tenga mayor influencia sobre losmismos.

La Minuta del Senado propone que, previa realizacin de una amplia consulta a la sociedad,a propuesta de los grupos parlamentarios y con el voto de dos terceras partes, el Senado oen su defecto, la Comisin Permanente, nombrar a un comisionado para cubrir la vacante.El Presidente del Ejecutivo podr objetar el nombramiento en un plazo de 10 das hbiles.

La reserva del PRI establece que el Presidente del Ejecutivo someter una terna al Senadopor cada vacante. Se realizarn comparecencias para que el Senado, en un plazo de 30 dashbiles, elija al comisionado o comisionada mediante el voto de dos terceras partes. Si laCmara no se pronuncia en ese plazo, el Ejecutivo elegir al candidato(a). Si ningncandidato rene la mayora, el Ejecutivo volver a presentar una terna.

Ambas frmulas reconocen la participacin de dos poderes, sin embargo en el diseo de laMinuta del Senado es ste el que lleva el proceso en el inicio y hace la seleccin decandidatos, con la posibilidad de que el Presidente objete la propuesta.

En la segunda frmula el proceso de seleccin lo lleva el Presidente, quien presenta unaopcin reducida al Senado para que elija entre su seleccin de candidatos. En contextos

donde los presidentes del Ejecutivo tienen una presencia dominante, esta frmula podratraer mayores impactos negativos, ya que restringe la funcin de contrapeso del PoderLegislativo y representa un riesgo real para la autonoma real de los rganos garantes.

Hay que sealar la situacin de los estados, en donde el Ejecutivo suele tener un peso mayoren comparacin con los otros poderes. Al final, es posible que el proceso de designacin decomisionadas y comisionados del IFAI se replique tal cual en las entidades federativas, por loque nuestra propuesta es que se mantenga el texto de la Minuta.

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