La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial Por Julio Rodolfo Comadira Sumario: 1. El principio de juridicidad de la Administración . — 2. Los modos de atribución de las potestades administrativas. Potestades expresas, implícitas e inherentes. — 3.La potestad discrecional. — 4. El reconocimiento de la discrecionalidad. 4.1. La estructura técnica de la norma que atribuye discrecionalidad. 4.2. La atribución textual de discrecionalidad. 4.3. Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad. 4.4. Conceptos jurídicos indeterminados, discrecionalidad y estructura lógica de la norma jurídica. — 5. El control judicial de la discrecionalidad. — 6. Los elementos reglados del acto. — 6.1. Motivación y discrecionalidad. 6.2. Hechos determinantes. 7. Los principios generales del derecho. — 8. La discrecionalidad técnica. — 9. Los poderes del juez en el control. 1 El principio de juridicidad de la Administración Considerar el tema del control judicial de la discrecionalidad administrativa exige, nece­sariamente, referirse, en forma previa, al de­nominado principio de legalidad administra­tiva. Esto es así porque el propio enunciado de la cuestión supone una actividad jurisdiccional en la cual se enjuicia, valorativamente, el grado de adecuación del accionar administrativo a la juridicidad condicionante de dicho accionar. La Administración Pública debe actuar con arreglo al ordenamiento jurídico, comprendiendo en esta última expresión no sólo a la ley en sentido formal —es decir al acto estatal, general o particular, emitido por el Congreso de acuerdo al procedimiento previsto para la formación y sanción de las leyes— sino también, al sistema jurídico entendido como unidad. Desde esta perspectiva parece, entonces, más preciso, terminológica y conceptualmente, referirse no a la legalidad sino a la juridicidad en tanto locución que, por su carácter genérico, describe mejor el fenómeno que se intenta aprehender. Así, el principio de juridicidad implica que las autoridades administrativas deben actuar con sujeción a los principios generales del derecho —aquellos que derivan de la dignidad de la per­sona y de la naturaleza objetiva de las cosas([1]) a la Constitución Nacional, a los principios que surgen de ella, a los tratados internacionales —que gozan de jerarquía normativa superior a las leyes desde la reforma constitucional de 1994 e, incluso, antes de ella, por imperio de la jurisprudencia sentada en su mo­mento por la Corte Suprema— a la ley formal, a los reglamentos —en subordinación expre­sada en el conocido principio de inderogabilidad singular de los reglamentos— a los precedentes administrativos, en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, y, según alguna doctrina, a ciertos

contratos administrativos([2]). La vinculación de la Administración con la norma debe ser, además, positiva —conforme la popularizada expresión del jurista austríaco Winkler([3])— en el sentido de que el derecho no debe constituir para aquélla una instancia formal o externa, sino, antes bien, un presupuesto mismo del actuar administrativo sin el que éste carece de legitimidad; sin perjuicio de la ilegitimidad que puede también derivar de la propia inacción administrativa, en tanto la omisión se configura como un incumpli­miento de la legalidad concebida como encargo([4]). La juridicidad no es, pues, un límite del accionar administrativo, sino su presupuesto, el fluido que circula por las venas de la Adminis­tración Pública ([5]). Es esta una idea que, como bien se ha señalado, no requiere para su validez teórica de su positivización en una cláusula constitucional expresa([6]). El derecho es, en efecto, un elemento esencial e inescindible del Estado, un componente limitador de éste y, por ende, también de la Admi­nistración([7]). Por otra parte, sólo en virtud del derecho una acción humana puede valorarse como estatal. Merkl señaló esta última circunstancia elevándola a la condición de una ley jurídico­teórica fundamental de la Teoría del Estado. Más aún: según su punto de vista el derecho administrativo no sería sino un conjunto de preceptos jurídicos en virtud de los cuales ciertos actos humanos se imputan a la administración del Estado([8]). De todos modos, pese a la indicada innecesariedad, la vinculación de la Administración a la Ley ha sido establecida expresamente en los ordenamientos austríaco, alemán y español([9]). Hoy en día, sin embargo, no es posible dejar de señalar, que, en el derecho comparado, existen planteos doctrinarios, sustentados en observaciones empíricas derivadas del propio modo del accionar administrativo en ciertas áreas, a cuyo tenor la vinculación negativa de la Administración con la norma —en el sentido de constituir un comportamiento libre a priori y sólo condicionado por las prohibiciones normativas— configuraría la regla o principio regulador de aquel accionar. Esta manifestación se daría en la administración prestacional —por oposición a la llamada en Alemania autoritaria— o de fomento y, tam­bién, en la organizacional([10]). Parejo Alfonso ha llegado a propiciar el reemplazo del principio de la vinculación positiva por el de la dirección estratégica de la Administra­ción por la ley, la cual se limitaría a regular los aspectos esenciales del accionar administrativo([11]) Más allá de la opinión que puedan merecer estas consideraciones en el ámbito doctrinario, lo cierto es que, en nuestro ordenamiento jurídico, no es fácil acogerlas, especialmente, después de la reforma constitucional de 1994. El art. 19 de la Constitución Nacional no ha sido modificado, de modo que no puede haber obligación alguna, en cualquier ámbito, que no derive, directa o indirectamente, de una ley

formal. Y, respecto de acciones administrativas no restrictivas de la libertad, no parece posible, después de la regulación, en principio prohibitiva y excepcional y taxativamente admitida, de la delegación legislativa y de los decretos de necesidad y urgencia y, asimismo, de la intocada regulación de los reglamentos autónomos, habilitar potestades administrativas sin sustento normativo expreso, implícito o, excepcionalmente, inherente. De cualquier manera, conviene retener esta diferenciación entre la juridicidad como presupuesto, expresada en la vinculación positiva de la Administración y la juridicidad como límite, exteriorizada en la vinculación negativa, habida cuenta de que, posteriormente, intentaremos demostrar cómo esta última constituye un modo de condicionar, jurídicamente, el núcleo de la decisión discrecional. 2 Los modos de atribución de las potestades administrativas. Potestades expresas, implícitas e inherentes Las habilitaciones normativas expresas, implícitas e inherentes, configuran los modos como pueden atribuirse por la norma a la Adminis­tra­ción la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, en lo cual consiste, precisamente, la potestad([12]). El procedimiento de otorgamiento expreso no presenta inconvenientes cuando es específico. Tal es el caso, por ejemplo, de la cláusula constitucional que acuerda al Poder Ejecutivo la potestad de reglamentar las leyes (art. 99, inc. 2º, Constitución Nacional). En este modo de atribución de potestades la doctrina agotó, en su momento, los criterios para la determinación de la competencia de los órganos o entes estatales, resumiéndose la idea en el principio que Linares dio en llamar el postulado de la permisión expresa([13]). El otorgamiento implícito, en cambio, que debe derivar de un inexcusable sustento explícito, amplía, siempre en el marco de la razonabilidad, las alternativas que surgen de la mera literalidad expresa de los términos de la norma([14]). Esta amplitud corresponde construirla, según lo propone Cassagne, a la luz del principio de la especialidad, tal como éste es utilizado en el campo del derecho privado para la determinación de la capacidad de las personas jurídicas([15]). La implicitud, por lo demás, puede consistir en un apoderamiento expresamente implícito, como es el caso de ciertas disposiciones de los marcos regulatorios de los servicios de electricidad y gas([16]), o bien inferirse de poderes expresos y concretos (v.gr. si el órgano directivo de un ente autárquico tiene atribuciones pa­ra nombrar y remover al personal, es razonable concluir en que también puede suspenderlo). Las atribuciones inherentes, a su vez, concebidas como aquellas que están ínsitas en la naturaleza o esencia misma del órgano o ente estatal([17]), no derivan de poderes expresos ni

implícitos, pero, al igual que éstos, se justifican en el fin u objeto que determina la existencia de aquéllos, es decir, en el principio, ya invocado, de la especialidad([18]). 3 La potestad discrecional Originariamente, la discrecionalidad aparece ligada con la idea de la vinculación negativa de la Administración con la ley, de modo que su significación resultaba de la ausencia de ésta. Discrecionalidad era, pues, actuación libre de la Administración. Esta libertad de actuación estatal, que, como se comprende, colisiona con las exigencias jurídico­políticas derivadas de las concepciones inspiradoras de la Revolución Francesa, se traduce, en el ámbito jurisdiccional, en la incontrolabilidad de los actos que la ejerzan. Es, pues, evidente, que el incondicionamiento normativo importa la imposibilidad jurídica del juicio jurisdiccional, en tanto éste supone, precisamente, la comparación entre el acto eventualmente cuestionado y su presupuesto jurídico. Los códigos procesales contenciosoadministrativos locales que consagraron la improcedencia de la acción en los casos de actos discrecionales son, en ese sentido, paradigmas de este modo de enfocar la discrecionalidad ([19]). Esta concepción de la discrecionalidad, que identifica a ésta, como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación([20]), con la falta de norma determinante o laguna legal, pertenece a la historia del derecho administrativo. Hoy es un valor incorporado al Estado de Derecho, la consideración de la discrecionalidad como un margen de apreciación conferido normativamente a la actuación administrativa, como una posibilidad de elección doblemente juridizada: primero, en tanto toda potestad, incluso la discrecional, presupone la existencia de la norma atributiva([21]) y, segundo, en cuanto el propio despliegue de la potestad discrecional debe sujetarse a límites jurídicos im­puestos por el ordenamiento. Como ha indicado Sesin, la discrecionalidad es “una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa”, con el objeto de que a través de una “apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete, creativamente, el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas”([22]). A partir de la juridización de la discrecionalidad, su control judicial deriva como una consecuencia lógica, habida cuenta de que ese control se realiza, justamente, por medio de un juicio de valor en el cual se mide el grado de adecuación de la conducta administrativa a la juridicidad .[23] García de Enterría ha escrito, en ese sentido, páginas insuperables en las que expone el camino

recorrido por el derecho administrativo en la conquista de espacios de control jurisdiccional de la actividad administrativa discrecional([24]). Sólo cabe, ahora, recordar que ese iter estuvo constituido, sucesivamente, por el señalamiento de la existencia de elementos reglados en el acto discrecional (competencia, forma y, especialmente, fin), por el control a través de los hechos determinantes([25]) y, finalmente, de los principios generales del derecho. Ello, sin perjuicio del empleo de la técnica, de origen germánico, de los conceptos jurídicos indeterminados, en tanto instrumento apto no ya para consagrar un nuevo modo de control jurídico de la discrecionalidad, sino para excluir la existencia de ésta en supuestos tradicionalmente incluidos en su ámbito (ver infra, texto y nota 37). 4 El reconocimiento de la discrecionalidad 4.1. La estructura técnica de la norma que atribuye discrecionalidad Como se ha indicado en la doctrina, “es muy variopinto el vestuario del que se vale la discrecionalidad administrativa para exhibirse”([26]). Por nuestra parte, apreciamos que un criterio útil para el reconocimiento de la discrecionalidad —sin pretender agotar con él los supuestos de ésta— es el propiciado por el autor español Mozo Seoane, quien, a su vez ha se­guido en esto las ideas de Gallego Anabi­tarte ([27]). En el marco conceptual brindado por los autores citados, es, en efecto, fundamental, para ubi­car el fenómeno de la discrecionalidad, inda­gar en la estructura lógica de la norma jurídica([28]). Pues bien, al amparo del pensamiento del autor alemán Karl Larenz, citado por Mozo Seo­ane, es posible afirmar que, como regla, la proposición normativa se presenta con la forma lingüística de una proposición declarativa([29]). Así como en esta última se distinguen tres elementos: el sujeto, el predicado y la cópula en tanto coordinación, unión o conexión de sentido entre el primero y el segundo, en la proposición normativa es asimismo posible hallar un supuesto de hecho (sujeto), una consecuencia jurídica (predicado) y una función coordinadora cuya significación sería —al decir de Larenz— la de una orden de validez. La cópula, es decir, el factor de enlace o unión entre el antecedente y el consecuente —para utilizar la terminología propia de los juicios lógicos— determina el sentido de la regulación en cualquier norma, y, por tanto, también en las administrativas. Y, en este último ámbito, ese elemento vinculante entre el supuesto y la consecuencia

viene, precisamente, a definir la existencia típica de la discrecionalidad cuando aquélla (la consecuencia) es unida a aquél (el supuesto de hecho o antecedente) de forma potestativa u optativa, de modo que la propia norma asigna validez a por lo menos dos consecuencias igualmente justas. La conexión potestativa entre el supuesto y la consecuencia, ha­bilita, pues, la opción de actuar, o no, y puede, incluso, sig­ni­ficar la posibilidad de escoger diversas alternativas de acción([30]). Esta posibilidad de elección entre actuar o no y, en el primer caso, de optar entre varias alternativas igualmente válidas es, pues, la esencia, el núcleo íntimo de la decisión discrecional([31]). Cabe, sin embargo, puntualizar que en determinadas circunstancias, el empleo de la locución podrá, como pauta típicamente indicadora de discrecionalidad, no necesariamente conducirá a ésta. De todos modos, tales situaciones no alcanzan a enervar la validez del planteo general aquí expuesto el cual es, como antes expresamos muestra típica, aunque no exclusiva, de discrecionalidad. Por lo demás, corresponde también puntualizar que si bien con este análisis es viable determinar, prima facie, la existencia de una potestad discrecional, ello no excluye la consideración necesariamente casuística de la cuestión([32]) toda vez que la posibilidad de elegir debe también existir en la realidad de los hechos([33]). 4.2. La atribución textual de discrecionalidad Ciertamente, la atribución administrativa de elegir entre actuar, o no, frente al supuesto de hecho y, en su caso, de hacerlo en los diversos sentidos autorizados por la norma, no excluye las situaciones en las que ésta, lisa y llanamente, confiere al exclusivo —bien que nunca susceptible de ser entendido como absoluto— juicio subjetivo del administrador esas posibilidades de elección. Son los casos que la doctrina que venimos siguiendo denomina atribución textual de discrecionalidad, porque ésta surge de la propia letra de la norma ([34]). 4.3. Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad Se ha afirmado que constituye un error de penosas consecuencias para la historia de las garantías jurídicas confundir la presencia de conceptos jurídicos indeterminados en las normas que ha de aplicar la Administración con la existencia de apoderamientos discrecionales a favor de ésta([35]). Lo singular de estos conceptos radica en que su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: o se da o no se da el concepto; la autoridad administrativa tiene, ante él, sólo una solución justa posible: la urgencia existe, o no; el precio es justo, o no; la conducta es

de buena fe, o no. Ante estos conceptos, la Administración no puede determinar su contenido según su criterio, porque la operación constituye un proceso cognoscitivo o de mera comprobación([36]), sin perjuicio del margen de apreciación que también parece estar presente en ellos([37]), el cual, sin embargo, ninguna relación guarda con la discrecionalidad([38]), que, ante tales conceptos queda, en rigor, excluida([39]). Distinta es, en cambio, la situación en la potestad discrecional, porque la esencia de ésta consiste, justamente, en la pluralidad de soluciones posibles, todas igualmente válidas. Aquí, la Administración desarrolla una actividad volitiva, de valoración. En el concepto jurídicamente indeterminado la abstracción del concepto contenido en la norma se complementa con la remisión por ésta, para su determinación concreta, al criterio valorativo o empírico —vulgar o técnico— del administrador, cuya función es, en estos casos, precisar, determinar el supuesto concreto al cual el concepto se refiere([40]). Lo esencial del concepto jurídico indeterminado está, entonces, en que la indeterminación del enunciado no se traduce en una indeterminación de sus aplicaciones, las cuales sólo habilitan una “unidad de solución justa” en cada caso. En la discrecionalidad, por el contrario, la autoridad administrativa puede escoger entre varias alternativas, todas igualmente válidas; la potestad discrecional no coloca a la administración ante un mero proceso de subsunción legal, sino frente a una libertad de elección entre indiferentes jurídicos([41]). Más allá de su posición sobre el tema, Sán­chez Morón explica con precisión la diferencia: el ejercicio de la potestad discrecional no es un proceso intelectivo de aplicación de la ley, es decir, un proceso enteramente guiado por el razonamiento jurídico, sino que es, simul­táneamente, un proceso volitivo de decisión([42]). 4.4. Conceptos jurídicos indeterminados, discrecionalidad y estructura lógica de la norma jurídica Las diferencias conceptuales expuestas precedentemente, son no sólo compatibles con la estructura lógica de la norma jurídica antes enunciada, sino, además, combinables dentro de ella. Por eso, la reiterada afirmación de la doctrina, señalando que, en rigor, no hay facultades ni actos puramente reglados o discrecionales([43]). Ello es así, en la medida en que los conceptos jurídicos indeterminados y la habilitación de discrecionalidad pueden aparecer tanto en el antecedente de la norma como en su consecuente, o bien en ambos, sin perjuicio de la discrecionalidad que pueda generar la propia cópula que une a tales elementos([44]). El antecedente contiene previsiones regladas a través de conceptos jurídicos determinados

o in­ determinados y también discrecionalidad; esta última en tanto el supuesto de hecho sea configurable por la Administración con arreglo a hechos verificables y valorados razonablemente. El consecuente, a su vez, puede estar determinado en forma reglada, pero, también, discrecional, sea como posibilidad de actuación, o no (discrecionalidad de actuación), sea como posi­bilidad de acción a través de varias alternativas (discrecionalidad de elección), las cuales, por su parte, pueden configurarse con conceptos jurídicos indeterminados. En el marco conceptual expuesto, es viable, entonces, aceptar que el antecedente de la nor­ma se integre con conceptos jurídicos indeterminados o pautas regladas y, en su caso, con dis­crecionalidad, enlazado, discrecional o re­gladamente, con el consecuente, configurado, a su vez, con conceptos jurídicos indeterminados y/o pautas regladas y, en su caso, con discrecionalidad ([45]). Nuestro punto de vista viene, así, a coincidir, en parte, con la llamada teoría reduccionista de la discrecionalidad en tanto reconoce la posibilidad de ésta en las consecuencias jurídicas (aunque dicha teoría limita la discrecionalidad sólo a éstas, ver nota 26). Y coincide, también parcialmente, con la teoría unitaria de la discrecionalidad, al aceptarla no sólo en el ámbito de las consecuencias jurídicas de las normas, sino, también, en su supuesto de hecho (por nuestra parte no negamos, como ocurre con algunos autores que se enrolan en esta concepción, la distinción categorial entre conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad). Diferimos, en cambio, con la idea de quienes, como Bacigalupo([46]), sostienen que la discrecionalidad sólo puede ubicarse en los supuestos de hecho imperfectos o inexistentes de las normas, precisados o creados por el administrador con arreglo a criterios objetivos excluyentes de la libertad de actuación o elección, según el caso. Pensamos, en efecto, que aun cuando en ciertas situaciones la configuración del supuesto de hecho es, efectivamente, com­pletada, o realizada íntegramente por la Administración, con base en pautas objetivables que excluyen la discrecionalidad de actuación o elección; nada impide que esta última subsista cuando el supuesto de hecho esté constituido por el criterio subjetivo del administrador de cara a una realidad fáctica en sí misma indubitable, pero valorada subjetivamente. Esto no implica aceptar la arbitrariedad en el actuar administrativo, ni propiciar tratamientos no igualitarios, en la medida en que tanto el antecedente como el consecuente deben resistir el test de su confrontación con los principios generales del derecho. En suma, entendemos que se configura la discrecionalidad cuando una norma jurídica confiere a la Administración Pública, en tanto gestora directa e inmediata del Bien Común, po­tes­tad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para elegir, también libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su caso, el contenido de su accionar (consecuente), todo dentro de los límites impuestos por los principios generales del derecho.

La esencia de la discrecionalidad viene, así, a radicar en una libertad de elección conferida por la norma a la Administración, para que ésta, dentro de los límites que imponen los principios generales del derecho, determine cuándo actuará, si lo hará, o no, y, en su caso, con qué contenido. 5 El control judicial de la discrecionalidad Antes dijimos que el control judicial de la discrecionalidad administrativa es una derivación lógica del encuadre de ésta en el marco del principio de juridicidad de la Administración Pública. También recordamos el itinerario recorrido en la afirmación de ese control: elementos reglados del acto, hechos, principios generales del derecho. Planteamos, asimismo, la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados como instrumento de exclusión de la discrecionalidad [47] Adelantamos, desde ya, que a nuestro juicio, tanto el control de los elementos reglados del acto como la verificación judicial de los hechos invocados, no implican control de la discrecionalidad en sí misma, sino, en todo caso, de aspectos jurídicamente reglados de la decisión discrecional [48] Superada la concepción de la discrecionalidad como actividad administrativa incondicionada jurídicamente, su esencia radica, como antes expresamos, en una libertad de determinación y/o elección autorizada por el ordenamiento, pero, al mismo tiempo, limitada por éste. La problemática fundamental del control judicial de la discrecionalidad debe, entonces, centrarse, en la procedencia y alcances del enjuiciamiento de la libertad en la que ella consiste. Lo expuesto no implica, en modo alguno, desconocer la importancia histórica de la apertura del control respecto de los aspectos reglados del acto y de los hechos relevantes —a los cuales nos referiremos seguidamente—; sin embargo, esa incursión judicial no penetra la esencia, la entraña del juicio de discrecionalidad. Elementos reglados y hechos pudieron constituir, y de hecho hoy constituyen ámbitos ganados para la juridicidad de un accionar estatal originariamente excluido, en bloque, del control jurisdiccional. Sin embargo, pese a su significación axiológica, no apuntan, al menos directamente, como se verá, al meollo de la discrecionalidad. 6 Los elementos reglados del acto Es evidente que en tanto se trate de elementos esenciales reglados, el Juez deberá establecer,

simplemente, el grado de cumplimiento de los requerimientos normativos exigentes de una conducta administrativa predeterminada concretamente. Competencia (quién), causa (por qué), objeto (qué) y forma (cómo) en sentido amplio, en los tres casos en lo pertinente y fin (para qué)([49]), deberán resistir el examen jurisdiccional pleno. De no concurrir esa resistencia y ser los vicios graves excluyentes del elemento, o de gravedad equivalente, se impondrá la nulidad absoluta del acto. Con este control, la elección discrecional no es examinada en sí misma. Se trata sólo de un juicio lógico jurídico de comparación entre la norma y los requisitos del acto, en tanto aquélla determina, respecto de éste, regladamente, sus marcos competencial; causal de objeto y formal, en lo pertinente y teleológico[50]. 6.1. Motivación y discrecionalidad En el elemento forma debe considerarse incluida la motivación, definida ésta como la exteriorización en el acto de su causa y de la finalidad (art. 7º, inc. e, LPA). La LNPA, orientándose en la doctrina más mo­der­na([51]) y sin formular distinción alguna, la eri­ge en un requisito esencial del acto administrativo. Siendo así, la ausencia de motivación o la existencia en ella de un vicio grave, determina, según se desprende del art. 14, inc. b de la LPA, la violación de una forma esencial y por ende la nulidad absoluta del acto respectivo([52]). No parece, sin embargo, irrazonable aceptar que la motivación pueda surgir no sólo del texto mismo del acto —motivación contextual— sino, también, de sus antecedentes, in­cluyendo, en ese supuesto, tanto el caso del acto creado exclusivamente como complemento del principal, como el del procedimiento autónomo al cual este último hace referencia([53]). Así la han aceptado, en general, la jurisprudencia administrativa y judicial([54]). Consideramos, no obstante, inadmisible, la motivación posterior al acto, porque tal posibilidad implicaría aceptar el saneamiento de un acto nulo, de nulidad absoluta([55]). Ahora bien, aun cuando la motivación tiene importancia en el caso de los actos dictados en ejercicio de facultades regladas, porque permite determinar la corrección del encuadre fáctico normativo de la decisión, su estricta configuración —de los modos que hemos valorado como aceptables— es, sin embargo, particularmente exigible, cuando aquél es dictado en el marco de facultades discrecionales, pues éstas deben hallar en aquélla el cauce formal convincentemente demostrativo de la razonabilidad de su ejercicio. En la motivación de los actos discrecionales, la autoridad se justifica ante el administrado y se justifica también ante sí misma ([56]). Por eso, en nuestra opinión, un acto emitido en ejercicio de poderes discrecionales, carente

de motivación o con una motivación defectuosa equivalente a la carencia, es nulo, de nulidad absoluta e insanable, en los términos del art. 14, inc. b, de la LPA. Se está, pues, ante un aspecto claramente reglado. Pese a ello, la jurisprudencia de la Corte Su­prema, en cuestiones de empleo público, la relativiza a tal punto que, en buena medida, la excluye como elemento esencial y lo hace, ade­más, en relación con el ejercicio de potestades discrecionales. Así, en materia de prescindibilidades de agentes estatales ha dicho que, en tanto el acto respectivo disponga el pago de una indemnización, no corresponde investigar cuáles han sido sus causales determinantes([57]). Se orienta, asimismo, en las mismas aguas doc­trinales, la jurisprudencia del Alto Tribunal que, respecto de la privación de funciones de conducción al personal de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires e, incluso, en relación con la propia separación de dicho personal, acepta como motivación suficiente de los actos que las disponen la mera invocación de las normas legales que dan sustento a la potestad ejercida([58]). Decisiones jurisdiccionales de esa índole contribuyen a la arbitrariedad administrativa, en tanto convalidan actos sin más sustento que la voluntad de quien los emite. 6.2. Hechos determinantes Aun la hipótesis más amplia de discrecionalidad normativa —en el supuesto de hecho y en el consecuente— debe ser construida, necesariamente, sobre la base de hechos, conductas o acontecimientos verificables objetivamente y susceptibles, por consiguiente, de pleno control judicial([59]). Esto implica que, si los hechos, conductas o acontecimientos previstos por la norma no existen, el acto será, inevitablemente, inválido. No cabe, en este aspecto, elección discrecional: el mundo de los hechos no puede ser y no ser al mismo tiempo. En este terreno el control judicial debe ser, también, pleno, imponiéndose, en su caso, la nulidad absoluta del acto. Tampoco parece dubitable que, en este caso, la libertad administrativa permanece intocada en sí misma, aun cuando pueda ser descalificada a raíz de su inexistente o insuficiente sustento fáctico. 7 Los principios generales del derecho Es, a nuestro modo de ver, en este punto en el cual la libertad electiva en la que la discrecionalidad consiste es colocada, efectivamente, de cara a la juridicidad([60]). Hemos expresado que la esencia de la discrecionalidad, su núcleo íntimo, radica en cierta

libertad electiva otorgada por la norma a la Administración. El espectro electivo puede estar parcialmente reglado, como ocurre cuando se predeterminan, concretamente, el supuesto de hecho y/o el consecuente, dentro de un enlace o cópula facultativo. La elección, instrumentada en un acto correctamente estructurado en los aspectos referidos a la competencia, el objeto, la forma y el fin —en tanto reglados— y sustentado en los hechos invocados, es, en principio, libre. Y lo es, además, negativamente: el acto sólo podría ser descalificado si la elección en él contenida colisionara con los principios generales del derecho, tal como en su momento los entendimos([61]). Estos son los límites propios de la discrecionalidad, y no otros. En el fondo, más allá del progreso en el control de los aspectos reglados del acto, la discrecionalidad, en tanto elección, es libre, aunque no absolutamente libre, sino limitada negativamente por los principios generales del derecho([62]). Y decimos negativamente, porque, salvo situaciones excepcionales, no es posible, ni en rigor deseable([63]) derivar de los principios generales del derecho una vinculación positiva para la Administración y habilitante, por tanto, de una única solución([64]). Ahora bien, lo dicho no obsta para que, de violarse los límites jurídicos de la discrecionalidad, el acto resulte inválido y así lo declare el Juez si es llamado a pronunciarse sobre la cuestión. La libertad administrativa, como se advierte, no es la del particular, quien sí puede, por el contrario, actuar con criterios ilógicos o irrazonables, aun cuando, también en su ámbito, se hacen sentir, hoy en día, las consecuencias legislativas de criterios que tienden a elevar el contenido ético de las relaciones jurídico­privadas (v.gr. inhabilitación del pródigo, abuso del derecho, etc)([65]). La elección libre en la que la discrecionalidad consiste se ejerce, pues, con arreglo a parámetros no jurídicos, pero de cara a los principios generales del derecho que tienen, frente a aquélla, un poder de veto neutralizante de la validez de los comportamientos que los contradigan. A la luz de las ideas expuestas, resulta entonces criticable la tradicional jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de acuerdo con la cual la actividad discrecional de la Administración es, principio, irrevisable ju­di­cialmente([66]). La afirmación procedente es, en cambio, desde nuestro punto de vista, la si­guiente: el núcleo de la decisión discrecional habilitada por la norma es, en principio, libre jurídicamente, pero revisable, en plenitud, en el marco de los principios generales del derecho en tanto límites negativos de aquella libertad. 8 La discrecionalidad técnica Una cuestión singularmente controvertida, que ha merecido desarrollos importantes en especial en la doctrina italiana es la relativa a la que se ha dado en llamar discrecionalidad técnica([67]).

Aun cuando, como dijimos, la noción está discutida, puede afirmarse que, en general, se acepta que aquella se configura cuando la norma atribuye a la Administración potestad para actuar con arreglo a criterios suministrados por saberes especializados, sean ellos derivados de las ciencias puras o aplicadas ([68]). En su momento, Marienhoff señaló, entre no­sotros, la inexistencia de la denominada discrecionalidad técnica, pues, a su juicio, en tanto un acto deba basarse en informes científicos o técnicos incontrovertibles, él es, respecto de su contenido, reglado y no discrecional, porque las conclusiones de ese informe o dictamen configuran los hechos a considerar para la emisión del acto([69]). Sin embargo, salvo los casos de conclusiones científicas o técnicas unívocas, y excluyentes, por ende, de toda controversia, lo cierto es que, in­cluso en esos ámbitos de conocimientos es­pe­cia­lizados, no es descartable la existencia de va­rias soluciones([70]), de entre las cuales la Admi­nistración debe elegir una, con criterio no técnico. Por otra parte, aun la sujeción del accionar ­ admi­nistrativo a un supuesto de hecho técnico unívoco, no determina tampoco, inevitablemente, un contenido reglado, porque la norma puede atri­buir discrecionalidad de elección respecto del consecuente (objeto del acto), configurándose, así, lo que se ha dado en llamar dis­crecionali­dad subsiguiente a la verificación de datos técnicos ([71]) . Por eso, en nuestra opinión, la necesidad de acudir a la ciencia o a la técnica para la emisión de un acto administrativo no excluye, necesariamente, la discrecionalidad. Puede, entonces, existir actividad administrativa fundada en razones científicas o técnicas, que generarán, o no, discrecionalidad, según su grado de univocidad y/o de su vinculación con un objeto reglado, o no. Desde esta perspectiva, entonces, la denominada discrecionalidad técnica será, en rigor, una especie de la discrecionalidad en general, cuando el accionar administrativo, cumplido con arreglo a parámetros científicos o técnicos, reconozca, en éstos, más de una posibilidad, o cuando, siendo la valoración técnica unívoca, esté ligada a una actuación elegible. 9 Los poderes del juez en el control No es discutible que si un Juez decide anular la denegatoria ilegítima de un beneficio jubilatorio ordinario, está también habilitado para ordenar a la Administración su otorgamiento. Del mismo modo que podría disponer que una Universidad Estatal acuerde un título arbitrariamente denegado a un estudiante. Ambos ejemplos se inscriben, como es evidente, en el marco de la actividad reglada, en tanto la

conducta administrativa debida está en ellos concretamente predeterminada. Es más: supuesto, por ejemplo, que el concepto de desamparo social, utilizado por una norma asistencial para hacer exigible cierta ayuda estatal, fuera considerado un concepto jurídico indeterminado, y, en tal carácter, se lo valorara ilegítimamente desconocido en un caso concreto, tampoco sería discutible que el Juez podría, en esa situación, disponer el cumplimiento, por la Administración, de la consecuencia jurídica indebidamente denegada. Es que, como ya antes quedó enunciado, el concepto jurídico indeterminado —más allá de su hálito de penumbra y de su zona de certeza negativa— importa un caso de interpretación y aplicación legal, de subsunción normativa y no de apreciación discrecional. La integración del concepto jurídico indeterminado es, pues, un proceso reglado([72]), plenamente controlable y sustituible en su fiscalización judicial. ¿Sería, en cambio, admisible, un accionar judicial similar si la ilegitimidad administrativa derivara de una adjudicación contractual, prevista, en la norma, para la oferta más conveniente, pero viciada, en la realidad, por desviación de poder; de un concurso universitario convocado para seleccionar al postulante más idóneo, pero arbitrariamente resuelto; de una sanción disciplinaria de cesantía, contemplada como reproche máximo respecto de cierta clase de faltas, pero nula por exceso de punición o, eventualmente, de una revocación contractual por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, inválida a causa de la irrazonable valoración de los hechos invocados? A nuestro juicio, ninguno de los supuestos enun­ciados pone en juego el ejercicio de potestades construidas con conceptos jurídicos indeterminados; no lo son, en efecto, ni el de oferta más conveniente([73]), ni el de postulante más idóneo, ni la posibilidad de aplicar hasta la sanción disciplinaria de cesantía a un agente estatal, frente a cierta clase de faltas, ni, por fin, la de revocar por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, un contrato administrativo. En todos los casos, el accionar de la Admi­nistración excede el mero proceso reglado de constatación o comprobación, de juicio o de cognición que conduciría a una única solución justa, y se introduce, claramente, en un ámbito estrictamente valorativo en el que la autoridad administrativa ejerce su libertad electiva, con arreglo a criterios no jurídicos: políticos, científicos, técnicos o de otro orden. Dentro de los límites genéricos de los principios generales del derecho, optará por una oferta; seleccionará un concursante, escogerá una sanción o valorará si procede o no la revocación del contrato. Si se descarta, por tanto, que los conceptos utilizados en las normas pertinentes —licitatorias, concursales, disciplinarias o contractuales— sean jurídicamente indeterminados y se admite, en consecuencia, que ellos habilitan ac­tividad discrecional ¿podría el Juez, después de anular la opción realizada por la Admi­nis­tra­ción, con fundamento en la violación, por ésta, de los principios generales del derecho, prac­ticar su propia elección y ordenar a la Ad­mi­nistración

que adjudique, designe, aplique una determinada sanción o continúe con el con­trato? ¿Podría el Juez, en efecto, de constatar la desviación de poder consumada con la decisión administrativa adjudicatoria, anular ésta y disponer la adjudicación a favor del oferente im­pugnante, autor, a su juicio, de la propuesta más conveniente y, por ello, ilegítimamente desplazado? ¿Estaría el Juez habilitado, con sustento en la arbitrariedad de la valoración realizada por el Jurado, para sustituir el criterio de éste, ordenando la designación del postulante, en su opinión, más idóneo? ¿Entraría en el ámbito de las facultades jurisdiccionales anular la sanción disciplinaria y disponer que la Administración aplique otra distinta, individualizada en la sentencia; o, directamente, imponer en el fallo la que se considere justa?([74]). ¿Asistiría al órgano judicial la potestad de condenar a la Administración la continuidad del contrato ilegítimamente revocado, de considerar que los hechos invocados para la extinción han sido irrazonablemente valorados por la autoridad administrativa? O, si se quiere enfocar la cuestión desde la pers­pectiva del particular y su pretensión: ¿pue­de ser objeto de ésta que el Juez lo elija como adjudicatario o profesor, o le cambie la sanción disciplinaria o lo reinstale como contratista? La respuesta no puede sino ser negativa, en la medida en que, de sentarse una conclusión contraria, se estaría habilitando al Juez a sustituir al administrador en el ejercicio de las funciones que le son propias[75]. Habría, pues, una doble sustitución, en ambos casos improcedente. En primer lugar, obligando a la autoridad admi­nistrativa a concretar una actividad que, en rigor, no le es jurídicamente exigible. En efecto, ¿está el administrador obligado a contratar? ¿No es, acaso, un principio general habitualmente recogido en forma expresa en las normas licitatorias, la autorización al licitante para revocar el llamado hasta el momento de la adjudicación? Y si ello es así ¿cómo podría el Juez disponer que la Administración adjudique a quien él ha elegido? El razonamiento anterior ¿no es igualmente aplicable al supuesto del concurso, si en las normas pertinentes se contienen previsiones similares? ¿Es compatible con la conducción administrativo disciplinaria inherente a la Jefatura de la Administración que el Juez disponga, per se, la imposición de una determinada sanción disciplinaria? Y en el caso del contrato revocado ¿podría el contratista agraviado pretender la continuidad

del contrato? ¿Cómo se conciliaría esa pretensión con la legítima potestad administrativa de revocar el contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia? Por otra parte: ¿cambiaría la respuesta a los referidos interrogantes si se admitiera, por vía de hipótesis, que la consecuencia jurídica prevista, en cada caso, por la norma, responde a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados —oferta más conveniente, postulante más idóneo, sanción hasta la cesantía, inadecuación del contrato a las exigencias actuales del interés público— y se aceptara, por ende, también hipotéticamente, que el administrador sólo pudiera optar por una única solución justa posible? La respuesta resulta indudablemente negativa porque las posibilidades de adjudicar o no, de designar al postulante o no, de escoger el reproche disciplinario, de continuar con el contrato o no, conforman, aun cuando el eventual contenido de la acción sea reglado, situaciones típicas de discrecionalidad de actuación que obstan a que el Juez, más allá de la anulación del acto, pueda sustituirse al criterio del administrador, decidiendo, en su lugar, adjudicar, cubrir vacantes docentes, sancionar disciplinariamente o continuar una contratación. En segundo lugar, al reemplazar el Juez al Administrador en la elección del curso de acción a seguir, aquél asume el ejercicio de una función valorativa que la norma atribuye a la Administración. La Justicia aparecería, así, en los ejemplos propuestos, eligiendo a los contratistas del Estado o a los profesores universitarios, administrando la justicia disciplinaria administrativa o valorando la oportunidad, mérito o conveniencia del accionar administrativo. Una actuación jurisdiccional así concebida sería violatoria del principio de división de poderes, porque con ella la Justicia asumiría una función valorativa que no le es propia. La discrecionalidad, ha puntualizado Parejo Alfonso, no puede ser entendida como ámbito de decisión administrativa puramente provisional, recaída siempre a reserva de la posibilidad de otra definitiva y distinta del juez([76]). No compete, por ello, al Juez, reconstruir el pro­ceso valo­rativo realizado por el administrador; sólo le asiste, en nuestra opinión, la posibilidad de determinar si la decisión adoptada por éste está debidamente justificada([77]). Y el alcance del auxilio pericial del Juez, en estos casos, no podrá ir tam­poco más allá del análisis de esa justificación, sin incursionar en la valoración volitiva derivada de otras alternati­vas([78]). Lo dicho no debe interpretarse, sin embargo, como justificativo de decisiones judiciales en las cuales el control se autoinhibe consagrando verdaderas renuncias al rol institucional de la Justicia([79]). Se trata, sin duda, de una cuestión en la cual es necesario procurar un delicado equilibrio, porque para la república es tan pernicioso consagrar la irrevisibilidad de la discrecionalidad administrativa, como su control sustitutivo por la Justicia. Tan grave es, pues, una

administración incontrolada como una justicia politizada. ­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­­ [1] Santiago, Alfonso, Relación entre el Derecho Natural y el Derecho positivo en el sistema jurídico argentino, diario La Ley, 25 de julio de 1997, pág.1 y ss [2] Grau, Armando, E., Voz legalidad, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XVIII, pág. 29, Buenos Aires, 1964 [3] García de Enterria, Eduardo y Fernández, Tomás, R., Curso de Derecho Administrativo, t. I, 7ma. ed., Civitas, Madrid, 1995, pág. 429. [4] El autor español Marcos Gómez Puente ha señalado con lucidez, cómo el principio de legalidad, a través de la versión de la vinculación positiva, no satisface las exigencias del Estado Social de Derecho, en la medida en que la subordinación de la actividad administrativa al presupuesto habilitante positivo de la ley, no resuelve los problemas de la inactividad de la Administración. La falta de actividad, en efecto, aun mediando habilitación, puede traducirse en afectación del interés individual cuya protección se intenta, precisamente, por medio de la intervención administrativa. Por eso, indica, debe darse un paso más en la elaboración de la doctrina de la vinculación positiva, de modo que la legalidad no sólo opere como título activo de la acción pública sobre la esfera de interés individual, sino también como título de sujeción que los destinatarios de la actuación administrativa puedan hacer valer frente a la omisión de ésta. Se trata, pues, de que la Administración no sólo pueda hacer aquello que autoriza la ley, sino que tenga que realizarlo. Es el concepto de la legalidad encargo (La Inactividad de la Administración, Pamplona, 1997, pág.78 y ss). En este orden de ideas parecen inscribirse tres fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. En uno de ellos la sala II, en la causa "S/N c. Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo ley 16.986", 21/10/97, confirmó la condena a OSDE y, subsidiaramente, al Estado Nacional, a proveer al actor la medicación que suscriba su médico tratante, haciéndose cargo del 100% de la cobertura. Para ello consideró que aun cuando la ley 24.455 pone en cabeza de, entre otras, las obras sociales el cumplimiento de las prestaciones que menciona —entre ellas la cobertura a las personas infectadas por el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA)— no puede perderse de vista que existe una responsabilidad preexistente, derivada de la ley 23.798, que pone a cargo del Estado Nacional la detección e investigación de los agentes causales del SIDA, diagnóstico y tratamiento de la enfermedad, asistencia y rehabilitación y las medidas tendientes a evitar su propagación, todo lo cual no puede entenderse excluido por aquella suerte de delegación realizada por la ley 24.455. En el otro pronunciamiento, en este caso de la sala I, “Asociación Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Acción Social s/ amparo ley 16.986” [ED, 178­779], 5/3/98, el Tribunal, confirmando también una sentencia de Primera Instancia, condenó al Estado Nacional a dar cumplimiento a su obligación de asistencia, tratamiento y en especial suministro de medicamentos, en forma regular, oportuna y continua, a aquellos enfermos que padecen del SIDA registrados en los hospitales y efectores sanitarios del

país. Entre sus fundamentos, el Tribunal indicó que de la ley 23.798 se desprende que el Estado Nacional, en cumplimiento de su deber natural de proteger la salud pública, ha asumido, por razones de bien común, una obligación específica en relación con aquella enfermedad, la cual, más allá de afectar a un número determinado de personas, afecta, potencialmente, a toda la comunidad. En definitiva, sostuvo la sala, la asunción por el Estado de tal obligación es una consecuencia de la manda constitucional, ínsita en su letra, de la protección de la vida y la salud, como del cumplimiento de pactos con jerarquía constitucional. Ambas sentencias merecieron un excelente comentario de Martha Zilli de Miranda, en el Suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho, en el que se publican ambos pronunciamientos (ED, 178­809). En otro fallo, orientado en el mismo sentido, la sala IV de la Cámara citada, 2/6/98, autos “Viceconte, Mariela Cecilia c. Estado Nacional ­Ministerio de Salud y Acción Social­ s/amparo ley 16.986”, ordenó al Estado Nacional, responsabilizando en forma personal a los Ministros de Salud y Acción Social y de Obras y Servicios Públicos, a cumplir estrictamente y sin demoras el cronograma elaborado por el Instituto Nacional de Enfermedades Virales Humanas para completar el ciclo de producción de la vacuna Candid I, contra la fiebre hemorrágica argentina, obligando, asimismo, a los organismos a su cargo, el cumplimiento de los plazos legales y reglamentarios (ED, 178­774, Suplemento de Derecho Administrativo). Cabe consignar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación confirmó el fallo de Cámara en la causa “Asociación Benghalensis y otros” (1/6/00, publicada en el suplemento de Derecho Administrativo de El Derecho del 30/11/00). Tres de los votos que conformaron la mayoría adhirieron al dictamen del Procurador General, del cual consideramos muy significativo destacar el siguiente párrafo: “El Estado no sólo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio”. Y en el mismo sentido se orienta el fallo recaido en la causa “Campodónico de Beviacqua”, 24/10/00.Se ha señalado que, en virtud de estos pronunciamientos, queda abierta, a nivel jurisprudencial, la vía de control de constitucionalidad por omisión del Poder Ejecutivo en implementar las medidas necesarias para el reconocimiento de los derechos (Derecho Procesal Constitucional, Lexis Nexis, 19/9/01, María Sagues, La acción de amparo como instrumento de control de la inconstitucionalidad por omisión en la tutela del derecho a la preservación de la salud, p. 44). En relación concretamente con la discrecionalidad, Celso Antonio Bandeira de Mello destaca la necesidad de articular el derecho administrativo, sobre la idea de deber antes que sobre la de poder, lo cual viene a significar, respecto de aquélla como un deber funcional (Discricionariedade E Controle Jurisdiccional, 2a. ed., San Pablo, 1996, págs. 14/15 y 47) [5] Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, I, Madrid, 1991, pág. 201. [6] González Navarro, Francisco, Estado Social y Demo­crático de Derecho, Pamplona, 1992, pág. 217. [7] Ballbe, Manuel, voz Derecho Administrativo, “Nueva en­ci­clopedia jurídica Seix”, 1950, pág. 63, citado por González Navarro, en ob. cit. texto y nota 150

[8] Merkl, Adolfo, Teoría General del derecho Adminis­trativo, Editorial Nacional, México, 1980, pág. 211 y ss. [9] González Navaro, ob. cit, pág. 219. [10] Santamaría Pastor, Principios de Derecho Adminis­trativo, Madrid, 1998, vol. I, pág. 90. [11] Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y Renovación en el Derecho Público, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 61. En este orden puntualiza Martín Bullinger que de acuerdo con la teoría de la esencialidad, elaborada por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania, el parlamento puede dejar a cargo de la Administración una tarea importante de concreción, incluso en el ámbito de reserva legal (libertad y propiedad), fijando, de un modo general, nada más que lo esencial de las directrices legales. Esta teoría permitiría concebir a la discrecionalidad en un sentido amplio, que podría llegar a comprender dentro de ella a los supuestos de hecho de las normas legales (La discrecionalidad de la Administración Pública, (evolución, funciones, control judicial), en la revista española La Ley del 30/10/87, pág. 904. Sobre la posibilidad de que el supuesto de hecho o antecedente normativo habilite discrecionalidad, ver infra texto punto 4.4. [12] Santi Romano, Corso di Diritto Amministrativo, Padova, 1937, pág. 140. [13] Linares, Juan, F., La competencia y los postulados de la permisión, en Revista Argentina de Derecho Admi­nis­trativo, Nº 2, sec. doctr., Publicación de la Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires, 1971, pág. 14. [14] Agustín A. Gordillo aludió ya a esta idea en su Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Buenos Aires, 1974, IX­17 y la reitera en la 5ª edición, t. 1, Buenos Aires, 1998, XII­9. Se refiere a este criterio el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV, 13/6/85, autos “Peso Agustín c. Banco Central de la República Argentina”, ED, 114­231. [15] Cassagne, Juan C., El Acto Derecho Administrativo, Buenos Aires, segunda edición actualizada, Buenos Aires, 1978, pág.191; asimismo, Derecho Administrativo, sexta edición actualizada, Buenos Aires, 1998, t. I, pág. 237. La teoría de la especialidad en su relación con la creación pretoriana de la desviación de poder, fue, en su momento, planteada por Linares, Juan F., Poder Discrecional Admi­nistrativo, Buenos Aires, 1958, pág. 83 y ss. [16] El art. 56, inc. s) de la ley 24.065 que fija el régimen de generación, transporte y distribución de electricidad atribuye al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), entre otras funciones y atribuciones que enuncia expresamente, competencia, en general, para realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentación. A su vez, la ley 24.076 —relativa al régimen del gas— contiene una disposición similar, respecto del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS), en el art. 52, inc.

[17] Aja Espil, Jorge, Constitución y Poder, Historia y Teoría de los poderes implícitos y de los poderes inherentes, Buenos Aires, 1987, págs. 159/160 [18] Hemos considerado esta cuestión en Algunos aspectos de la teoría del Acto Administrativo, JA,1996­755. [19] En el derecho comparado fue el sistema legal español durante la vigencia de la Ley Santamaría de Paredes extendida hasta la sanción de la Ley de la Jurisdicción Con­tencioso Administrativa de 1956, actualmente derogada por la ley 29/1998 del 13 de julio, Reguladora de la Juris­dic­ción Con­tencioso Administrativa. En nuestro país es el que resulta, por ejemplo, de la letra del Código Conten­cioso Admi­nis­trativo de la Provincia de Buenos Aires (arts. 28, inc. 2º, y 29, inc. 1º), sin perjuicio de la interpretación supe­radora propiciada por cierta doctrina y realizada, en algunos aspectos, por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En su momento, este tribunal resolvió, en no pocas oportunidades, que el carácter discrecional de una facultad obstaba a la revisión judicial de su ejercicio (entre otras: causa B.20.120, 26/9/1933, AyS, X, serie decimotercera, pág. 467, relativa al retiro de la personería jurídica de una sociedad; causa B.45.522,4/11/1969, AyS, 1969, pág. 1969, sobre empleo público, en la que se consideró que determinar la adecuación de la sanción a la gravedad de la falta era una cuestión exenta del control judicial, por ser ella, en el marco de la norma respectiva, discrecional del Poder Eje­cutivo; aunque, cabe consignar, se dejó constancia de que dicho marco no se había denunciado como excedido; causa B.45.609, 3/3/1970, en materia de empleo público, en la cual se aludió, no obstante, al carácter no arbitrario de la decisión impugnada; causa B.45.371, 7/4/1970, también relativa a empleo público, en la que se llegó a decir que la falta de razonabilidad de la sanción escapaba a la revisión judicial, por ser una materia reservada al Poder Ejecutivo dentro del marco de la norma pertinente. En la línea superadora a que antes hicimos referencia, puede citarse la causa B.46.587bis, 18/4/72, AyS, 1972­1424, recaída respecto de la cesantía de un agente estatal, en la que el Alto Tribunal local, después de dejar sentado que, como principio, su actuación en el juicio contenciosoadministrativo no es de control de mérito, sino de legalidad, salvo los casos de palmaria absurdidad o de infracción a las reglas de la prueba, decidió rechazar la demanda por no haber acreditado, el actor, absurdidad, irracionalidad o ilegalidad de la sanción impugnada. [20] Fallos, 315:1361, “Consejo de Presidencia de la Dele­gación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos”, 23/6/92, consid. 7°, primera parte. [21] En la causa citada en la nota anterior, la Corte también expresó que la discrecionalidad sólo puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la Admi­nistración con ese carácter (consid. 7°).Y en la causa “Demchenko, Iván” (24/11/98) el Alto Tribunal tuvo ocasión de afirmar que la discrecionalidad no implica en modo alguno una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida. Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal ha sostenido, en el mismo orden de ideas, los siguientes criterios: Sala II, 30/3/95, “Loiacono, Antonio c. Ente Nacional Regulador del Gas (Resolución Enargas 9/93”): la discrecionalidad supone siempre una habilitación normativa que se encuentra configurada por una atribución de

potestad, debiendo estar sujeta al marco jurídico que la contiene; Sala I, 14/05/98 “Quatrocchi Humberto”: con cita de Marienhoff, expresó que la actividad administrativa no debe basarse en un poder discrecional, porque un poder semejante implicaría la libertad pura y simple de la Administración de sustraerse a sus compromisos contractuales invocando esas modificaciones; Sala IV, 17/12/98, “Banco Regional del Norte c/Banco Central de la República Argentina”: con remisión a “Demchenko”, afirmó que, en modo alguno, la discrecionalidad implica una libertad de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, de acuerdo con la finalidad de la ley. [22] Sesin, Domingo, J., Administración Pública, Actividad reglada, discrecional y técnica. Nuevos mecanismos de control judicial. Análisis jurisprudencial, Buenos Aires, 1994, pág. 126. [23] Concepto adoptado por la CNCAF, Sala I, 21/05/02, “López Alejandro c/Estado Nacional”, cons. V, [24] García de Enterría, E., La lucha contra las inmunidades del poder, Buenos Aires, 1974, pág. 24 y ss. La CSJN, el 24/10/00, en la causa “Distribuidora Gas Pampeana S.A.”, ha tenido oportunidad de expresar que no existe ningún impedimento para que el Poder Judicial ejerza sus funciones de control de legalidad de la actividad administrativa cuando se plantea una controversia. (24) Sigo, en la enunciación, el desarrollo efectuado por García de Enterría en su citada obra. A mi juicio, el control a través de los hechos configura, en realidad, el control del elemento reglado causa, al menos como ésta es considerada en nuestro derecho positivo nacional (arg. art. 7º, inc. b] de la LPA).. [26] Igartúa Salaverría, Juan, Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1998, pág. 35. Con cita de D. De Petris (Valutazione amministrativa e discrezionalitá tecnica, Milán, 1995, págs. 16/17), distingue las vertientes o prismas estructural, textual o estratégica de la discrecionalidad. En la primera habría discrecionalidad cuando, dado un supuesto de hecho, la norma no prescribe una consecuencia jurídica y confía a la administración la fijación de su propia regla de actuación. A tenor de la segunda, la discrecionalidad se manifestaría cuando en la norma aparecen expresiones que remiten directamente a la índole discrecional de la potestad o bien emplea fórmulas como “podrá”, “tiene facultad” u otras similares. Según la tercera, la discrecionalidad se configura cuando las normas imponen fines u objetivos pero no predeterminan los medios para lograrlos. Como se advierte, son distintas modalidades dentro de la estructura lógica de la norma jurídica. En este esquema clasificatorio, el reconocimiento textual se propicia no sólo en los casos en los que la doctrina seguida en el texto denomina de esa forma, sino también cuando en la norma se presenta la cópula con la locución “podrá” u otra similar. [27] Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la Administración Pública en España, Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, Montecorvo, Madrid, 1985, especialmente pág.

355 y ss. [28] Mozo Seoane, ob. cit, pág. 356, texto y nota 1. [29] Mozo Seoane, A., ob. cit, pág. 356. [30] Se trataría, en el esquema propiciado por Igartúa Salavarría, de una combinación entre las vertientes estructural y textual de la discrecionalidad (Discrecionalidad.., ob. cit, pág. 35). En la causa “London Suply SACIFI”, el Juez Pedro Coviello valoró como discrecional la facultad atribuida por una norma al órgano administrativo, con fundamento en la utilización de la palabra “podrá” (CNCAF, sala I, 1/02/01). [31] Braibant, Guy­ Stirn, Bernard, Le droit administratif française, París, 1997, pág. 238. Como más adelante podrá advertirse, la posibilidad de elección la consideramos no sólo en el consecuente (conforme la doctrina reduccionista) sino incluso en el antecedente (a tenor de la doctrina unitaria). Ver infra, nota (41). [32] Mozo Seoane, ob. cit, pág. 366 y nota 19. [33] Iguartúa Salaverría, Discrecionalidad.. ob. cit, págs. 3/38. Como gráficamente expone este autor: si las diversas posibilidades teóricas para la construcción de un puente, se reducen, en la realidad, en razón de las limitaciones presupuestarias, a una sola ¿cabe hablar, en un caso así, sensatamente, de potestad discrecional? [34] Mozo Seoane, A., ob. cit., pág. 367 y ss. [35] García de Enterría, E. La lucha..., ob. cit, pág. 34. [36] Trevijano Fos, José, A., Tratado de Derecho Admi­ nis­ trativo, t. I, 3a. ed., Madrid, 1974, pág. 423. Señala Beltrán de Felipe que la posición de este autor es la más aceptada en doctrina (Discrecionalidad Administrativa y Constitución, Madrid, 1995, págs. 40/41). [37] La amplitud de ese margen lleva, según indica Beltrán de Felipe (Discrecionalidad, ob. cit., pág. 42), a que algunos autores opten por una categoría genérica de discrecionalidad en la cual los referidos conceptos indeterminados deberían incluirse. Manuel Sánchez Morón, halla, en ese sentido, en el margen de apreciación, la circunstancia que impide, a su juicio, afirmar que, en todo concepto jurídico indeterminado, se impone una única solución justa, lo cual demuestra que aun en esos casos existe discrecionalidad (Discrecionalidad..., ob. cit., pág. 117 y ss.). [38] Sainz Moreno, Conceptos Jurídicos, Interpretación y Discrecionalidad Administrativa, Madrid, 1976, págs. 347/348. Este autor advierte que, en ciertos casos singulares, la aplicación del concepto presenta dificultades de apreciación que están en el halo del concepto. Pero, señala, el margen de apreciación que es dable reconocer, en tales situaciones, a la autoridad administrativa, para adoptar la mejor solución, no tiene vinculación con la discrecionalidad,

porque sólo opera cuando no es posible demostrar cuál es la decisión que más se ajusta a la idea que el concepto expresa. No es, sostiene, un caso de libertad de opinión sino de libertad de prueba. [39] Sainz Moreno, Conceptos Jurídicos..., ob. cit, pág. 348. [40] En la causa “Caamaño, Guillermo c. Lotería Nacional, Sociedad del Estado”, 2/8/94, la sala I de la Cámara Na­cional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Fe­deral asignó la condición de concepto jurídico indeterminado a la locución baja recaudación, utilizado por el reglamento para la adjudicación y explotación de permisos precarios y agencias oficiales de juegos, de la Lotería Nacional Sociedad del Estado. Sobre esa base el tribunal consideró que corresponde a la Administración la competencia primaria para determinarlo, articulando, por norma o acto, los ex­tremos que lo configuran (consid. IV, Suplemento de De­re­cho Administrativo LL, 27/5/96, con nota de Diego Sarciat). [41] Las diferenciaciones enunciadas en el texto responden en lo sustancial al criterio de García de Enterría, volcado en la obra ya citada. Cabe puntualizar que, más recientemente, el ilustre autor español realiza respecto de la cuestión y a propósito de la excelente obra de Miguel Beltrán de Felipe (ya mencionada) especialmente acerca de los desarrollos contenidos en la pág. 235 y ss., una interesante precisión en el sentido de que la unidad de solución justa implicada en el concepto jurídico indeterminado, no quiere decir que haya una sola conducta específica y singular que pueda merecer, entre las infinitas posibles, la actuación de buena fe, por ejemplo; quiere decir, señala, que una conducta o es de buena fe o no es de buena fe y que por eso ha de utilizarse, necesariamente, en la expresiva fórmula alemana una “apreciación por juicios disyuntivos” (Una nota sobre el interés general como concepto jurídico indeterminado, en Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 89, pág. 69). Miguel Sánchez Morón ha afirmado, por su parte que, en la mayoría de los casos, el resultado a que puede llevar la aplicación de un concepto jurídico indeterminado —tanto más cuando más abstracto es, y los hay, dice, de enorme grado de abstracción— es cuestión susceptible de una pluralidad de opiniones sostenibles con argumentos lógicos y razonables (Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid, 1995, pág.118.) [42] Sánchez Morón, Discrecionalidad administrativa, ob. cit., pág. 114. Luciano Parejo Alfonso, aunque limitando la discrecionalidad al plano de la decisión de actuar, o no (discrecionalidad de actuación), y del contenido de la actuación (discrecionalidad de elección) también señala que la discrecionalidad nunca se plantea en el ámbito cognitivo, y sí, en cambio, en el plano volitivo (administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid, 1993). [43] Por todos, Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, 1975, pág. 421. [44] La ubicación de la discrecionalidad en la estructura lógico­formal de la norma jurídico­administrativa tiene visiones múltiples en la doctrina. Un estudio exhaustivo de la cuestión, con particular referencia a la situación en Alemania y España, puede verse en el cap. II del

excelente libro de Mariano Bacigalupo, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución), Madrid, 1997. Así, en las pág. 114 y ss. el autor expone y reflexiona críticamente sobre la doctrina según la cual la discrecionalidad, en tanto margen de volición, se circunscribiría, estrictamente, a las consecuencias jurídicas de las normas y quedaría, por ende, excluida del ámbito del supuesto de hecho de éstas, sólo habilitador de un margen de cognición. Esta concepción, denominada por Bacigalupo reduccionista, porque reduce, precisamente, la discrecionalidad al consecuente jurídico, sería la dominante en Alemania desde hace aproximadamente cuarenta años y encontraría en García de Enterria —a través de su conocida obra La Lucha contra las inmunidades del poder— el primer cultor español, aunque desde una perspectiva que hizo hincapié no tanto en la reducción de la discrecionalidad a las consecuencias jurídicas, como en la eliminación de aquélla del supuesto de hecho, por medio de los conceptos jurídicos indeterminados (pág. 120). A partir de la pág. 161 y ss., el autor expone y reflexiona sobre la doctrina que denomina unitaria o amplia de la discrecionalidad —predominante en Alemania antes de la década de los cincuenta— caracterizada por hallar a aquélla no sólo en las consecuencias jurídicas de la norma, sino, también, en la indeterminación de los supuestos de hecho (antecedentes) de las normas habilitantes. Esta indeterminación podría derivar, a su vez, en el marco de esta doctrina unitaria, de ciertos conceptos jurídicos indeterminados (ob. cit, pág. 163 y ss.), de todos ellos —en tanto imposibilidad de diferenciar entre discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos indeterminados— (op. cit, pág.169 y ss.) o de la identificación entre el margen de apreciación en la aplicación del concepto indeterminado y la discrecionalidad administrativa (ob. cit, pág. 172 y ss.). Finalmente, en la pág. 181 y ss, Bacigalupo reseña la tesis —a la que adhiere— que sitúa la discrecionalidad, exclusivamente, en el ámbito del supuesto de hecho de la norma, toda vez que la genuina discrecionalidad se hallaría, según esta posición, en la posibilidad administrativa de precisar o, en su defecto, de crear, en su propia sede, el supuesto de hecho normativo imperfecto o inexistente, respectivamente. Desde este punto de vista, la elección entre diversas consecuencias jurídicas (en la cual radicaría la discrecionalidad de la teoría reduccionista) se basaría, no en la subjetividad arbitraria del administrador, sino en el empleo, por éste, de criterios objetivos que sirven para completar o crear los supuestos de hecho de las normas. [45] Por vía de un ejemplo podrían, quizás, exteriorizarse las diversas combinaciones posibles en el marco de la estructura lógica de la norma jurídica. Así, supongamos a ésta concebida en los siguientes términos: “Dada una situación de carencia social que afecte a un grupo familiar con antecedentes morales intachables, o cuando el Ministro de Bienestar Social lo considere conveniente, éste podrá otorgar, una sola vez, ayudas de emergencia en efectivo de mil pesos o ayudas en especie (alimentos) equivalentes a ese valor, o bien la suma o los alimentos que considere adecuados a la situación”. a) Si se acepta que los conceptos carencia social, grupo familiar y antecedentes morales intachables son jurídicamente indeterminados y que la remisión al juicio de conveniencia del ministro habilita discrecionalidad textual, estaremos ante un supuesto de máxima combinación en el antecedente de la norma. En esta misma hipótesis, el enlace es discrecional (el ministro puede) y el consecuente

también exhibe la máxima posibilidad de combinaciones, si se acepta que las expresiones una sola vez, ayuda en efectivo de mil pesos y ayuda en especie equivalente configuran pautas regladas, mientras que la misma opción entre ellas o entre ellas y el juicio de adecuación a las circunstancias, habilitan, por su parte, discrecionalidad. b) El antecedente carecería de toda discrecionalidad si se excluyera de su contenido la referencia al juicio de conveniencia del Ministro, dejando, en él, sólo los conceptos jurídicos indeterminados antes indicados, y se complementaría con un consecuente totalmente reglado si únicamente se contemplara la ayuda en efectivo de mil pesos. La discrecionalidad, en este caso, derivaría de la posibilidad, o no, de actuar. c) El antecedente sería exclusivamente discrecional si se excluyeran de él los conceptos jurídicos indeterminados y se mantuviera sólo el juicio de conveniencia del ministro, y se complementaría con un consecuente totalmente discrecional si las ayudas quedaran libradas, exclusivamente, al juicio de adecuación del ministro. Como se advierte, también en este caso el enlace o cópula, habilitante de la discrecionalidad en el actuar, sigue vigente. d) Un antecedente puramente reglado se complementaría con un consecuente discrecional si, eliminado del primero el juicio de conveniencia del ministro, el consecuente contuviera, exclusivamente, el juicio de adecuación de éste. e) Un antecedente puramente discrecional se complementaría con un consecuente reglado si, eliminados del primero los conceptos jurídicos indeterminados, se excluyera del segundo el juicio de adecuación del ministro, conservándose las restantes alternativas. También en d) y e) se conserva la discrecionalidad en el actuar. Aun cuando en todos los casos indicados es posible advertir la presencia de la discrecionalidad de actuación, no creemos, sin embargo, que el actuar discrecional exija siempre esa libertad (En contra: Luciano Parejo Alfonso, administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid, l993, pág. 122). En primer lugar, es concebible la existencia de normas que, pese a su formulación obligatoria, incluyan en su consecuente alternativas discrecionales (v.gr. dada una falta disciplinaria cometida por un agente estatal, debe ser una sanción de aperbimiento o suspensión hasta cinco días). En segundo término y ya en el campo del ejemplo propuesto inicialmente, el carácter facultativo de la norma podría transformarse en obligatorio —con exclusión de la libertad de actuar— en el marco de la obligatoriedad de los precedentes y por imperio, precisamente, de la igualdad como condicionante jurídico de la discrecionalidad. [46] Bacigalupo, ob. cit., págs. 183 y 184. [47] Sobre el Control judicial de la Discrecionalidad remitimos, en general, a la lectura del material sistematizado por los Doctores Pedro Coviello y Domingo Sesín con motivo del Seminario sobre Control Judicial de la Discrecionalidad dictado por ambos profesores en la Facultad de Derecho de la Universidad Austral en 1997.

[48] De algún modo esta idea se insinua en algunos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en la causa “Solá” (Fallos: 320:2509) el Alto Tribunal señaló que el control judicial de los actos discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión ­entre los que cabe encuadrar, esencialmente, la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto ­ y por otro, en el examen de su razonabilidad (la cursiva nos pertenece y en los autos “Cedale” (Fallos321:1970) expresó que no puede válidamente sostenerse que las facultades discrecionales del presidente para decretar cesantías lo exima del cumplimiento de los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19549 (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos) y del sello de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas (la cursiva nos pertenece, voto de los dres. Nazareno, Moliné O´Connor; Lopez y Vazquez) [49] Este elemento, no obstante ser reglado, es el que, pese a ese carácter, está más cerca del condicionamiento del contenido mismo de la discrecionalidad. [50] CNCAF, Sala I, 11/12/01, “Serra, Mónica c/UBA”, cons. 8, del voto del Juez Coviello. [51] Tawil, Guido ­ Monti, Laura, La motivación del acto administrativo, Buenos Aires, 1998, pág. 58. Sobre la motivación del acto administrativo, veáse también: Chase Plate, Enrique, La motivación del acto administrativo, Asunción, 1978, De la Vallina Velarde, Juan L., La motivación del acto administrativo, Madrid, 1967, en especial pág. 42; Fernando Pablo, Marcos, La motivación del acto administrativo, Madrid, 1993; Martínez Patricia, Motivación del acto administrativo, JA, 1986­II­817 [52] Comadira, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, pág. 46. Ver, CNCAF, 08/09/98, Sala IV, “Alcalde, Raúl”, en la cual se decidió que aunque resulte indudable del contrato que era la administración la encargadade valorar en primer término si los recaudos de la facultad resolutoria concurrieron en el caso, ésta ­con base en el ejercicio discrecional de facultades­ no puede dejar de cumplir con sus obligaciones contractuales ni con los requisitos que para el dictado de todo acto administrativo exige la ley 19.549, en especial en lo referente a la causa y a la motivación (art. 7º, inc. b) [53] Comadira, Acto Administrativo Municipal, Buenos Aires, 1992, pág. 34. [54] Tawil­Monti, ob. cit, pág. 70 y ss. Estos autores se pronuncian, en cambio, en contra de la admisión de la motivación in aliunde. [55] Tawil­Monti, ob. cit, pág. 73; Mairal, Héctor, A., Control Judicial de la Administración Pública, Buenos Aires, 1984, t.II, pág. 657. [56] Concepto de una sentencia constitucional española, citada por Fernández, Tomás, R., Arbitrariedad y Discrecionalidad, Madrid, 1991, pág. 108. En su voto en la causa “Carpineta de Burgos, Emilse”, el Juez Pedro Coviello sostuvo que en el contexto de un régimen republicano, toda decisión que afecte derechos de los particulares debe responder a una motivación

suficiente y resultar de una derivación razonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo las garantías constitucionales en juego, puesto que se trata de una exigencia que por imperio legal es establecida como elemento­condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos, por lo que la causa debe existir e invocarse correctamente, de modo de asegurar por un lado la juridicidad y trasparencia de la actuación administrativa, y por el otro los derechos de los administrados (CNCAF, sala I, 9/4/02); en este mismo sentido, Sala I, 11/12/01, “Serra, Mónica”, voto del magistrado citado. [57] Veáse, por ejemplo, la causa “Girardini de Brovelli, Marta S. c. Provincia de Santa Fe”, especialmente consid. 5°), LL, 1986­A­397. [58] La buena doctrina en la cuestión fue sentada, en su momento, por la ex Cámara Nacional Especial Civil y Comercial, en pleno, en la causa “González Vilar, Carmen c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 20/8/87 (JA, 1987­IV­608) dejada sin efecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 18/6/91 (Fallos, 314:626), sobre la base del criterio sentado, por el mismo Alto Tribunal, en “María Elena Piaggio de Valero c. Muni­ ci­ palidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 7/7/88 (Fallos, 311:1207). Con posterioridad, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, insiste en la doctrina correcta (veáse, CNCiv, en pleno, 6/12/93, “Boaglio, Carlos J. A. c Municipalidad de Buenos Aires”, JA, 1994­II­619). En las causas “Escudero, Carlos c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 4/5/95, y “Cassinelli, Isabel c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 15/7/97, la Corte reitera, por su parte, la doctrina que sentara en “Piaggio de Valero”. Cabe consignar que llegada la causa “Boaglio” al Alto Tribunal, éste considera no satisfecha por la apelación federal el requisito de suficiente fundamentación, motivo por el cual desestima la queja, sin perjuicio de lo cual destaca que la sentencia de Cámara hubiera podido ser descalificada, en los términos de la causa “Piaggio de Valero”, al no agregar nuevos fundamentos a los expuestos por ella en la causa “González Vilar”. [59] Como lo recuerda el Juez de Cámara Pedro Coviello, en su voto en la causa “Jugos del Sur, S.A. c. Estado Nacional (Ministerio de Obras y Servicios Públicos s/juicios de conocimiento), CNCAF. sala I, 5/3/98: “...todo lo atinente a la efectiva existencia de los hechos o situaciones de hecho invocados para emitir el acto caen o pueden caer bajo el poder de revisión de los jueces...”. En este mismo sentido, la CSJN el 24/11/98, en la causa “Demchenko, Iván” (citada en nota 22) dejo establecido que la discrecionalidad no implica obstar a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas, (la cursiva nos pertenece). La Sala V de la Cámara antes citada, a su vez, decidió que las facultades revisoras del poder jurisdiccional en materia del ejercicio de facultades discrecionales por parte de la administración “...quedan limitadas a los supuestos en los que concurra ilegalidad o una arbitrariedad que se manifieste en la inexistencia de los hechos imputados...”(, la cursiva nos pertenece, 14/04/99, “Saliche”); Sala I, 9/4/02 “Carpinetta de Burgos”, fallo en el cual se expresa que la causa debe existir e invocarse correctamente. [60] Ha expresado Cassagne: “...la discrecionalidad no implica un arbitrio ilimitado ni

absoluto. Antes bien, se encuentra circunscripta tanto por los límites sustanciales y formales del ordenamiento positivo, como por las reglas que prescriben la competencia de los órganos o entes y, fundamentalmente, por los principios generales del derecho”, la cursiva nos pertenece (Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1988, pág. 78) [61] Ver, supra, texto y nota (1). El inolvidable maestro Bartolomé A. Fiorini planteó ya la existencia de límites negativos a la discrecionalidad, derivándolos de la Constitución, como norma positiva, y de los valores humanos y sociales que a ella le dan fundamento; de las leyes y reglamentos delegados y de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada (Fiorini, Bartolomé A., La discrecionalidad en la Administración Pública, Buenos Aires, 1948, pág. 90 y ss). [62] Afirma Linares que reconocida y proclamada la necesidad política de que para cumplir los imperativos del Estado de Derecho debe “legalizarse” la Administración, tanto o casi como lo está la Justicia, se advirtió que aquélla requería modalidades específicas de legalización que no trabaran su conducta, en ciertas materias, más de lo prudente (Poder Discrecional, ob.cit, págs. 279/280) [63] En seguimiento de planteos oportunamente formulados por Manuel Clavero Arévalo, quien destacó que los principios generales del derecho no pueden operar como determinantes del contenido del actuar discrecional, sino sólo como límites exteriores a ésta (Estudios de Derecho Admi­ nistrativo, Madrid, 1991, pág. 47 y ss.), más recientemente se ha insistido en la inconveniencia de intentar la neutralización de la discrecionalidad, a través del uso inmoderado de esos principios. La discrecionalidad no es, pues, afirma González­Deleito Domínguez, Nicolás, un accidente, sino una atribución de competencia querida por el legislador para que el administrador adopte una decisión configuradora y creativa al servicio de la finalidad establecida por la norma (“La ‘integración’ de las claúsulas de atribución de potestades administrativas discrecionales”, en Discrecio­ na­ lidad Administrativa y Control Judicial, I Jornadas de Estu­ dio de Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Madrid, 1996, pág. 211 y ss). Como en su momento expresó Fiorini, sin la discrecionalidad no sería posible la plena realización de los intereses sociales (La Discrecio­ nalidad, ob. cit, pág. 33). “La discrecionalidad no es un mal inevitable que haya que reducir a la mínima expresión, es una necesidad institucional, una premisa del buen funcionamiento de la Administración cada vez en mayores áreas” (Sánchez Morón, Discrecionalidad Administrativa, ob. cit, pág. 114). La discrecionalidad es, por eso, un instituto indispensable en el Estado de Derecho (Raquel Cristina Ribeiro Novais, Razoabilidade e o exercicio da discricionariedade, en “Estudos de Direito Administrativo” (Em Homenagem ao Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, San Pablo, 1996, pág. 34). La célebre sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Chevron USA Inc. v. Natural Resources Defense Council Inc, 467 US 837 (1984)”, y su idea en el sentido de que “se debe dar un peso considerable a la interpretación que un departamento ejecutivo hace de una norma cuya aplicación le ha sido confiada” (citada por Edley, Christopher (Jr.), en Administra­ tive Law, Rethinking Judicial Control of Bureaucracy, Yale University Press, 1990, pág. 30, nota [37] in fine) parece constituir una demostración de la impor­ tancia otorgada a la discrecionalidad, en una sociedad en la que, como se ha

apuntado, ha reinado, en general, un ambiente antiadministrativo (González García, Julio V., El alcance del control judicial de las Administraciones Públicas en los Estados Unidos de América, Madrid, 1996, pág. 74. Aunque cabe consignar que, según también indica este autor, la jurisprudencia de la causa referida, se ha relativizado, después, por gravitación del denominado textualismo jurídico, ob.cit, pág. 139 y ss). Entre nosotros, Rodolfo Barra, haciendo mérito de la doctrina de la “deferencia”, sin duda plasmada en la sentencia citada, considera que ella debe alcanzar a la valoración de los hechos como a la interpretación del derecho, operación esta mucho más amplia en la discrecionalidad, que en la actividad vinculada (Comentarios acerca de la Discrecionalidad Admi­ nistrativa y su Control Judicial, diario ED, 17/3/92). En cualquier caso, no debe perderse de vista que, en un Estado de Derecho, la legalidad nunca puede ser considerada como un obstáculo al funcionamiento de la Administración. La discrecionalidad no es una válvula de escape de la legalidad (Hélio Dourado Lustosa Júnior, Estudios de Direito Administrativo, ob. cit, pág. 240). [64] Sánchez Morón, Discrecionalidad, ob. cit. págs. 111/112. Sesín, por su parte, entiende que los principios generales del derecho constituyen preceptos operativos capaces de regular directamente una actividad determinada (Administración Pública, ob. cit., pág. 293) [65] Ya en 1968, el destacado profesor y jurista platense Juan Carlos Smith, señalaba que uno de los sentidos de la reforma al Código Civil, efectuada en ese año, era el de elevar el contenido ético de las relaciones jurídico­privadas (La autonomía de la voluntad y el contrato, La Plata, 1968, pág. 46). [66] Fallos, 312: 157, por adhesión a los fundamentos del dictamen de al Procuradora Fiscal, doctora María Graciela Reiriz, en los autos “Gabetta, Angel, A c. Estado Nacional (Ministerio de Defensa) s/ordinario”, 14/2/1989, relativo a ascensos castrenses. Sobre el control judicial de la discrecionalidad universitaria en materia de concursos, ver Fallos, 314: 1235, “Legón, Fernando A c. Universidad de Buenos Aires”, 8/10/91, con comentario nuestro en Derecho Admi­nistrativo, Buenos Aires, 1996, pág. 357 y ss. [67] Una síntesis de las diversas posiciones expuestas por la doctrina italiana, puede verse en Eva Desdentado Daroca, Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica, Madrid, 1997, pág. 28 y ss. [68] Desdentado Daroca, Eva, Los problemas del control judicial de la discrecionalidad técnica, ob. cit, pág. 61, [69] Marienhoff, Miguel, S., Tratado..., ob. cit, t. II, págs. 430/431. Como se advierte, Marienhoff se refiere al contenido del acto, es decir, al consecuente normativo, y no excluye la existencia de discrecionalidad respecto de la emisión o no del acto, pues en tal sentido afirma: “...para llegar a una conclusión científica o técnica el elemento o factor interés público es irrelevante. Este interés sólo se valora y entra en juego cuando, conocido un informe técnico, haya de resolverse si, en base a tal informe, corresponde o no dictar determinado acto administrativo para satisfacer exigencias del interés público” (Tratado, ob. cit, t. II, pág. 430), la cursiva nos pertenece. También niega la discrecionalidad técnica Cassagne, Juan Carlos,

La revisión de la discrecionalidad administrativa por el Poder Judicial, en Revista de Derecho Administrativo, Nº 3, pág. 101 y Gordillo, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, 5ª ed., 1998, X­22/23. En la doctrina italiana consideran que las apreciaciones técnicas y la discrecionalidad son incompatibles, Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, t. I, Barcelona, 1970, pág. 199; Giannini, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, terza edizione, volume secondo, Milano, 1993, págs. 55/56. [70] Sostiene Igartúa Salaverría que la técnica no es siempre y necesariamente fuente de reglas objetivamente válidas. Frente a reglas técnicas de aplicación unívoca hay, afirma, criterios técnico­científicos impregnados de cierta subjetividad (Discrecionalidad técnica, motivación y control jurisdiccional, págs. 27 y 90). Es ilustrativo, en este aspecto, lo expresado en el consid. 3º) de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile, confirmado por la Corte Suprema de ese país, referido al régimen tarifario del sistema eléctrico: “Que de lo expresado por los recurrentes y lo manifestado por la recurrida, la Comisión Nacional de Energía, se llega a la conclusión que median discrepancias técnicas sobre materias altamente complejas como es esta fijación tarifaria”, la cursiva nos pertenece (Revista Chilena de Derecho, vol. 25, n° 3, Sección Jurisprudencia, con muy interesante comentario de Ramiro A. Mendoza Zúñiga). [71] Vitta, Cino, Diritto Amministrativo, cuarta edición aggiornata, t.I, Torino, 1954, pág. 326/327. [72] Mozo Seoane, La discrecionalidad, ob. cit, pág. 250; Beltrán de Felipe, Discrecionalidad Administrativa, ob. cit, págs. 238/239. [73] En contra Gambier, Beltrán, en El concepto de “oferta más conveniente” en el procedimiento licitatorio público. La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y el control judicial, LL, 1988­D­744 y ss. [74] Este último criterio ha sido observado por la Corte Suprema en las causas “Nassiff” (Fallos, 259:268) y “Molinelli” (Fallos, 267:77). La CNCAF, Sala IV, el 22/04/99, en la causa “Barreiro, José” resolvió reducir, por desproporcionada, una sanción impuesta por el Prefecto Nacional Naval, al amparo de un pronunciamiento de la Corte (Fallos 291:448) en el cual se dejó establecido que la pertinencia del control judicial suficiente de las sanciones impuestas por organismos administrativos autoriza que ese control incluya la facultad de graduar la sanción impuesta, dentro de los límites legales y con arregle a las circunstancias del caso, las que deberán ser apreciadas razonablemente. [75] CNCAF, Sala I, 1/02/01, “London Supply SACIFI”, donde el Juez Coviello sostuvo que una cuestión es que se trate de la aplicación de la norma jurídica al caso, donde el Tribunal puede establecerla y hacerla efectiva, que sería el ámbito de la actividad reglada de la Administración, y otra la aplicación de una solución concreta a un supuesto de ejercicio de la actividad discrecional, donde está en juego el principio de división de poderes...cuando se trata de cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia, el Poder Judicial sólo puede juzgar acerca de la legalidad, más no de la oportunidad, salvo arbitrariedad, sin que pueda sustituir en sus decisiones a los órganos administrativos competentes. La competencia jurisdiccional es

revisora, no sustitutiva; íd, Sala I, 11/12/01, “Serra, Mónica”, op. cit. [76] Parejo Alfonso, Administrar y juzgar, ob. cit, pág. 122. Este autor afirma, además, que el control judicial de la discrecionalidad, sólo autoriza la comprobación, en sede judicial, del respeto a los límites que le son consustanciales y que por su naturaleza pueden ser reproducidos por el juez en aplicación de un control jurídico que le es propio (administrar y juzgar, ob. cit, pág. 123). Desde una perspectiva diferente, Tomás Ramón Fernández, considera que cualquier generalización que se realice acerca del alcance del control judicial, en razón de la índole más o menos discrecional de la materia o de su complejidad técnica, es impertinente, porque siempre es exigible el restablecimiento de la situación jurídica del afectado, sea por anulación, sea por la compensación en metálico, sea, en definitiva, por la adopción de medidas ulteriores que si bien la sentencia no puede por sí fijar, sí puede, en cambio, determinar indirectamente estableciendo el resultado al que aquéllas han de orientarse (Arbitrariedad y Discrecionalidad, Madrid, 1991, pág. 120 y ss.). [77] Igartúa Salaverría, Discrecionalidad técnica, ob. cit, pág. 75 y ss. Expresa este autor: “La decisión de elevar una propuesta de nombramiento o de calificar un ejercicio con una nota (un cinco, un siete, etc.) corresponde en exclusiva a la Comisión Examinadora y, por tanto, al tribunal de justicia le está vedado imaginarse metido en el pellejo de la Comisión y preguntarse “¿qué hubiera decidido yo en esa situación?”(lo cual sería un descarado intento de suplantación aunque luego se quede a medio camino, en un control negativo. El control ha de versar, por tanto, sobre otra cosa, sobre la justificación”, págs. 75/76, por ello cuando el criterio del órgano administrativo aparece meramente dogmático, al no estar sustentado en razones jurídicas que se desprendan, por vía de inferencia o interpretación bien sea del texto de la ley, de los debates parlamentarios, o de los principios que nutren el régimen específico (en el caso el tributario) constituyéndose de tal modo en una opinión desgajada de una previa elaboración racional que sea su antecedente lógico­jurídico y que permita asignar virtualidad legal a la decisión, corresponde la declaración de nulidad del acto por parte del poder judicial, (CNACF, Sala I, 19/09/00, “Editorial Imprenta Encestado SRL”, cons.6.) [78] Igartúa Salaverría, Discrecionalidad técnica (ob. cit, pág. 116). Desdentado Daroca, llega, por el contrario, a la posibilidad de la sustitución judicial en el caso de los concursos, por empleo, precisamente, de la prueba pericial (Los problemas del control judicial, ob. cit., pág. 122 y ss). [79] Por ejemplo, en las causas “Kusnir, Juan Enrique c. Universidad Nacional de Buenos Aires”, Fallos, 275:60; “Caletti, Oberdan y otros c. Universidad Nacional de Buenos Aires”, Fallos, 275:50; causa “Garibaldi, Juan L.”, JA, 1984­I­574. Citar: elDial.com DC2B0