tratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero

CRONICA TRIBUTARIA NUM 1422012 (77-94)

TRATAMIENTO FISCAL DE UN TRUST DISCRECIONAL CONSTITUIDO EN EL

EXTRANJERO POR UN RESIDENTE EN ESPANtildeA DERECHO

COMPARADO Y POSIBLE APLICACIOacuteN DEL REacuteGIMEN DE ATRIBUCIOacuteN DE RENTAS DEL

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FIacuteSICAS

Plaacutecido Martos Belmonte Direccioacuten General de Tributos

RESUMEN

El trust es una institucioacuten juriacutedica ampliamente usada en paiacuteses de Derecho Anglosashyjoacuten como Reino Unido y Estados Unidos Su naturaleza su complejidad y las muacuteltiplesposibilidades de configuracioacuten respecto a la designacioacuten de beneficiario efectivo lo conshyvierten en un instrumento de planificacioacuten fiscal que puede dar lugar a un diferimientosine die de la tributacioacuten de las rentas que afluyen al mismo Ello implica grandes difishycultades para determinar el tratamiento fiscal de dichas rentas en paiacuteses de DerechoContinental como Espantildea en los que no se reconoce esta institucioacuten por no ser posible eldesmembramiento del derecho de propiedad intriacutenseco a la misma En este artiacuteculo seanaliza la posible aplicacioacuten del reacutegimen de atribucioacuten de rentas del Impuesto sobre lasRentas de las Personas Fiacutesicas a un trust discrecional constituido en el extranjero porpersona fiacutesica residente en Espantildea que es el tipo de trust que a priori plantea mayoresproblemas ya que el trustee tiene la facultad de decidir a quieacuten coacutemo y cuaacutendo se distrishybuyen las rentas que afluyen al mismo Palabras clave Trust discrecional Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas reacuteshygimen de atribucioacuten de rentas

SUMARIO

1 INTRODUCCIOacuteN 2 CLASES DE TRUST 3 TRATAMIENTO FISCAL EN EL DERECHO INTERNAshyCIONAL EL TRUST EN LOS ESTADOS UNIDOS 31 Trust constituido en el extranjero 4 REshyFERENCIA A LA PROPUESTA DE MODIFICACION DE LA DIRECTIVA DEL AHORRO 5 TRATAMIENTO

ndash 77 ndash

ESTUDIOS Y NOTAS CROacuteNICA TRIBUTARIA 142-2012

FISCAL DEL TRUST EN ESPANtildeA 51 Posible sujecioacuten al Impuesto sobre Transmisiones Pashytrimoniales y Actos Juriacutedicos Documentados 52 Tratamiento fiscal en el Impuesto soshybre Sucesiones y Donaciones 6 TRIBUTACIOacuteN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FIacuteSICAS 61 Posible aplicacioacuten del reacutegimen fiscal de atribucioacuten de rentas 62Sujeto al que deben ser atribuidas las rentas generadas por el trust 7 RECAPITULACIOacuteN BIBLIOGRAFIacuteA

1 INTRODUCCIOacuteN

Lo primero que hay que sentildealar es que el trust es una institucioacuten juriacutedica propia delDerecho anglosajoacuten ajena al Derecho espantildeol

Efectivamente si bien en el Derecho anglosajoacuten el trust es una institucioacuten caracteriacutesshytica que guarda una estrecha relacioacuten no soacutelo con el Derecho de obligaciones y el de proshypiedad sino incluso con el Derecho de familia y sucesiones que es el aacutembito tradicionalque le es propio (en los paiacuteses del llamado Common Law es de tal importancia que se reshygula como un aacutembito maacutes del Derecho privado) no estaacute reconocida por el ordenamientojuriacutedico espantildeol

Sobre esta institucioacuten existe un acuerdo internacional el Convenio de La Haya de 1de julio de 1985 sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento que pretende eliminaro al menos simplificar los problemas derivados de su desconocimiento en muchos ordeshynamientos juriacutedicos Este Convenio entroacute en vigor el 1 de enero de 1992 aunque la ratishyficacioacuten por los Estados ha sido muy escasa no habiendo sido hasta la fecha ratificadopor Espantildea El artiacuteculo 2 define los elementos del mismo

laquoA los efectos del referido Convenio el teacutermino trust se refiere a las relaciones juriacutedicas creadas ndashpor acto inter vivos o mortis causandash por una persona el constituyente mediante la colocacioacutende bienes bajo el control de un trustee en intereacutes de un beneficiario o con un fin determinado El trust posee las caracteriacutesticas siguientes a) Los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del

trustee b) El tiacutetulo sobre los bienes del trust se establece en nombre del trustee o de otra persona por

cuenta del trustee c) El trustee tiene la facultad y la obligacioacuten de las que debe rendir cuenta de administrar

gestionar o disponer de los bienes seguacuten las condiciones del trust y las obligaciones particushylares que la ley le impongaraquo

La Administracioacuten fiscal britaacutenica por su parte define el trust como una obligacioacutenjuriacutedica por la que un trustee asume el deber de administrar una renta o un capital dedeterminada manera generalmente en beneficio de otra persona o grupo de personas(los beneficiarios) La persona que aportoacute los activos originales para el trust (el settlor)puede ser tambieacuten trustee o beneficiario

Por tanto en el trust existe un patrimonio separado gobernado por un documento oescritura fundacional que creado por el constituyente (settlor) es cedido a unos fiduciashyrios (trustees) con el fin de que sea administrado de acuerdo con las instrucciones delprimero y a favor de uno o maacutes beneficiarios (beneficial owners) Dicho patrimonio careshyce de personalidad juriacutedica y por ende no puede ser titular de derechos y obligaciones

El trust al igual que el negocio fiduciario se basa en una relacioacuten de confianza perotiene una caracteriacutestica distintiva el desmembramiento del derecho de propiedad desshy

ndash 78 ndash

PLAacuteCIDO MARTOS BELMONTE laquoTratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjeroraquo

doblaacutendose la misma en una propiedad formal o legal (legal ownership) que corresponshyderiacutea al trustee y una propiedad bonitaria o de equidad (equitable ownership) que coshyrresponde al beneficiario del trust Dicho desdoblamiento no es posible en los paiacuteses deDerecho Continental como Espantildea y de ahiacute su falta de reconocimiento

Es en definitiva una institucioacuten compleja desconocida en el Derecho espantildeol que dalugar a innumerable casuiacutestica De ahiacute la dificultad para determinar su tratamiento fiscal

2 CLASES DE TRUST

El trust es una figura ampliamente usada en los paiacuteses anglosajones pudieacutendose disshytinguir numerosos tipos A efectos de analizar el posible tratamiento fiscal es pertinenshyte reducir las clasificaciones a las siguientes

Por una parte se puede distinguir entre ndash TRUST DISCRECIONAL (DISCRETIONARY TRUST) en el que el trustee goza

de absoluta discrecionalidad para disponer de las propiedades del trust a favor de los beneficiarios En el ejercicio de dicha discrecionalidad que incluye decidir aquieacuten coacutemo y cuaacutendo se distribuyen los rendimientos e incluso la transferencia dela propiedad de los bienes habraacute de estarse a las instrucciones contenidas en el doshycumento fundacional (letter of wishes) que haya preparado el settlor

ndash TRUST DE PARTICIPACIOacuteN (INTEREST IN POSSESSION TRUST) en el quelos beneficiarios tienen derecho a participar en una parte de los rendimientos del trust no teniendo los trustees discrecionalidad alguna respecto a la misma

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ndash TRUST DE GESTIOacuteN (ACCUMULATION TRUST) constituye una combinacioacutende los dos anteriores

Otra importante clasificacioacuten es la siguiente ndash IRREVOCABLE no puede ser modificado enmendado o revocado ndash REVOCABLE puede ser revocado Finalmente cabriacutea distinguir entre ndash TRUST TESTAMENTARIO creado por testamento surte efectos con la muerte

del causante ndash TRUST INTER VIVOS surte efectos en vida de la persona

3 TRATAMIENTO FISCAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL EL TRUST EN LOS ESTADOS UNIDOS

A efectos de determinar la posible tributacioacuten del trust en Espantildea puede ser uacutetil esshybozar las caracteriacutesticas y principios baacutesicos del tratamiento fiscal que se le da en Estashydos Unidos paiacutes paradigma en el uso del trust

Las notas caracteriacutesticas del trust en Estados Unidos son las mismas que las anteshyriormente sentildealadas y por tanto no se van a repetir Respecto a los principios baacutesicosde su tratamiento fiscal son los siguientes

ndash El trust se considera una entidad separada a efectos fiscales ndash El trustee administra los bienes y tiene la titularidad legal de los activos ndash El trust calcula el impuesto de forma similar a los individuos (deducciones etchellip) y

presenta declaracioacuten de las cantidades imputadas a los beneficiarios ndash La renta generada por una persona (por ejemplo por el desarrollo de una actividad

econoacutemica) aunque se asigne al trust y sea pagada directamente al trust deberaacutetributar en sede de la persona

ndash Es posible que se devengue el Impuesto sobre Donaciones como consecuencia de lacreacioacuten del trust o de la aportacioacuten de activos al mismo

Hay que sentildealar como excepcioacuten a las reglas generales de tributacioacuten el caso delGRANTOR TRUST La Administracioacuten fiscal americana lo define como aquel trust en el que el constituyente conserva el poder de controlar o dirigir las rentas obtenidas por el trust o los activos del mismo porque puede decidir quieacuten recibe las rentas puede conshytrolar las inversiones del trust puede revocar el mismo o tiene otras facultades similashyres

Dentro de esta categoriacutea estariacutean de acuerdo con la normativa fiscal americana toshydos los trusts revocables y los irrevocables en los siguientes casos las rentas obtenidassean o puedan ser distribuidas al constituyente (grantor) o se acumulen para su futuradistribucioacuten al mismo o a su coacutenyuge etc y tambieacuten aquellos que esteacuten constituidos enla isla de Jersey

El tratamiento fiscal del GRANTOR TRUST es el siguiente ndash El constituyente es considerado como propietario de los activos ndash El trust no se considera una entidad separada a efectos fiscales

ndash 80 ndash


ndash Todas las rentas del trust son gravadas en sede del constituyente (grantor o setshytlor)

31 Trust constituido en el extranjero

El punto de partida a la hora de analizar la tributacioacuten en Estados Unidos de un trust constituido en el extranjero es la siguiente regla general establecida por el Coacutedigo Fiscalde 1986

Cuando entre los beneficiaros de un trust constituido en el extranjero exista un ciushydadano americano seraacuten de aplicacioacuten a dicho trust las reglas de tributacioacuten del GRANshyTOR TRUST

Tal y como se ha visto en el apartado anterior ello tiene la siguiente consecuenciacuando otro americano transfiera directa o indirectamente activos al trust se le consishyderaraacute propietario de la parte que corresponda a dichos activos y se le atribuiraacuten lasrentas obtenidas por el trust en funcioacuten de dicha proporcioacuten las cuales deberaacuten incluirshyse en su declaracioacuten personal por el impuesto que proceda En definitiva deja de aplishycarse el reacutegimen general de tributacioacuten del trust y se entra de lleno en el reacutegimen espeshycial del GRANTOR TRUST

Es evidente que determinar si entre los beneficiarios de un trust constituido en el exshytranjero existe un ciudadano americano puede resultarle bastante complejo a la Admishynistracioacuten fiscal americana La solucioacuten que le ha dado la normativa fiscal ha sido estashyblecer una serie de presunciones que admiten prueba en contrario (presunciones iuris tantum) Por simplificar y para mejor entendimiento se enuncian uacutenicamente dos unaprincipal y otra que se aplica al trust discrecional

En cuanto a la presuncioacuten principal se considera que un trust extranjero tiene entresus beneficiarios a un ciudadano americano a menos que se demuestre que ninguna renshyta o activo del trust pueda ser pagada o acumulada a o en beneficio de un ciudadanoamericano

En cuanto a la presuncioacuten que se aplica al trust discrecional se considera que el misshymo tiene entre sus beneficiarios a un ciudadano americano a menos que se identifiquenespeciacuteficamente las personas (por ejemplo familiares del settlor) a quienes pueden hashycerse distribuciones desde el trust y ninguna de ellas sea americana

Es verdad que destruir presunciones de este tipo supone probar un hecho negativo locual se podriacutea considerar como una laquoprueba diaboacutelicaraquo Sin embargo seguramente es lauacutenica forma que tiene la Administracioacuten fiscal americana de evitar que se constituya un trust en el extranjero con la finalidad de laquoocultarraquo la existencia de beneficiarios amerishycanos con el consiguiente fraude que ello conllevariacutea sobre todo en los discrecionalesPor tanto parecen razonables este tipo de presunciones para el caso en que el trust hashyya sido constituido en el extranjero

4 REFERENCIA A LA PROPUESTA DE MODIFICACIOacuteN DE LA DIRECTIVA DEL AHORRO

La Directiva 200348CE del Consejo de 3 de junio de 2003 en materia de fiscalidadde los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses (en lo sucesivo laquola Directishyva del Ahorroraquo) tiene como objetivo final que los rendimientos del ahorro en forma deintereses pagados en un Estado Miembro a personas fiacutesicas residentes en otro EstadoMiembro queden sujetos a imposicioacuten efectiva de conformidad con la legislacioacuten de este

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uacuteltimo Estado Miembro Ello se pretende conseguir mediante un sistema automaacutetico deintercambio de informacioacuten

El artiacuteculo 18 de la Directiva del Ahorro dispone que la Comisioacuten presentaraacute cadatres antildeos al Consejo un informe sobre la aplicacioacuten de la presente Directiva proponienshydo al Consejo en su caso las modificaciones que resulten necesarias para garantizaruna imposicioacuten efectiva maacutes satisfactoria de los rendimientos del ahorro asiacute como la elishyminacioacuten de toda distorsioacuten indeseable de la competencia

Pues bien dicho informe fue presentado en septiembre de 2008 y en el mismo existenreferencias y propuestas de regulacioacuten relacionadas con el trust y lo que se denomina enla Directiva del Ahorro como laquoagente pagador en el momento de la percepcioacutenraquo No proshycede ahora analizar este concepto ni los casos en que el trust tiene dicha consideracioacuten Lo que siacute interesa es resaltar que la Comisioacuten en el referido informe advierte sobre elriesgo de que las personas fiacutesicas puedan servirse ampliamente de estructuras intermeshydias no sujetas a tributacioacuten en el Estado Miembro en el que se constituyen para elushydir las disposiciones de la Directiva del Ahorro

La Comisioacuten para evitar esto aboga por hacer una definicioacuten laquopositivaraquo de dichas esshytructuras intermedias a las que se obligariacutea a actuar como laquoagentes pagadores en elmomento de la percepcioacutenraquo y a aplicar por tanto las disposiciones de la Directiva delAhorro en la medida en que alguno de sus beneficiarios efectivos fuese una persona fiacutesishyca residente en otro Estado Miembro de la UE Dicha definicioacuten laquopositivaraquo se ha plasshymado en la propuesta de inclusioacuten de un Anexo III a la Directiva del Ahorro (para aqueacutelque tenga intereacutes la referencia de dicho documento que es puacuteblico es la siguiente16473109 REV1) cuyo tiacutetulo es laquoLista indicativa de categoriacuteas de entidades y acuershydos legales que se consideran que no estaacuten sujetos a tributacioacuten efectiva a los efectosdel artiacuteculo 4(2) de la Directivaraquo

En el referido Anexo III (se recuerda que es una de las propuestas de modificacioacuten dela Directiva del Ahorro no habiendo sido aprobada hasta el momento) todos los EstadosMiembros (salvo Irlanda Malta y Reino Unido) asiacute como Gibraltar incluyen al trust dentro de dichas entidades Por lo que respecta a Espantildea se enumeran las entidadessujetas al reacutegimen de atribucioacuten de rentas esto es sociedades civiles herencias yacenshytes comunidades de bienes y demaacutes entidades del artiacuteculo 354 de la Ley General Trishybutaria y se antildeade a dicha lista el trust u otro acuerdo de naturaleza similar que se rijapor una ley extranjera

De lo anterior cabriacutea concluir que se estaacute considerando al trust expresamente comouna entidad sujeta al reacutegimen de atribucioacuten de rentas Se podriacutea afirmar que dicha conshysideracioacuten se circunscribe a la aplicacioacuten de la Directiva del Ahorro y en concreto a losefectos del artiacuteculo 42 de la misma no siendo por tanto extrapolable a nuestro Imshypuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas Siendo admisible dicho argumento no esmenos cierto que en caso de aprobarse la redaccioacuten propuesta dicha consideracioacuten esun argumento maacutes a favor de considerar el trust como una entidad en reacutegimen de atrishybucioacuten de rentas

Dicho esto respecto a quieacuten ha de atribuirse la renta obtenida cuando el intereacutes lopercibe una estructura intermedia de este tipo y no estaacuten definidos e identificados losbeneficiarios efectivos el artiacuteculo 24 letra (b) en la redaccioacuten propuesta (veacutease paacutegina12 del documento 16473109 REV1 de 25 de noviembre de 2009) establece lo siguiente(versioacuten inglesa)

laquo(b) for any part of the income arising from the assets producing such payment or ofthe other assets representing such payment to which no individuals as referred to inpoint (a) are entitled when the entity or legal arrangement receives the payment or whenthe payment is secured on its behalf any individual who has directly or indirectly contrishy

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buted to the assets of the entity or legal arrangement concerned regardless of whether thisindividual is entitled to the assets or income of the entity or legal arrangementraquo

Lo que traducido al espantildeol significa que cuando al tiempo de recibir la entidad o esshytructura intermedia el intereacutes correspondiente no esteacute definido o determinado un sujeshyto con derecho a percibirlo (el beneficiario efectivo al que se refiere la letra a)) se consishyderaraacute como beneficiario efectivo del intereacutes cualquier persona que directa o indirectashymente haya aportado los bienes que constituyen el activo de dicha entidad auacuten cuandono tengan derecho a los activos o rentas de dicha entidad

El fundamento de la propuesta de modificacioacuten de la Directiva del Ahorro es sencilloy razonable desde el punto de vista de la Administracioacuten tributaria A la hora de consshytituir una estructura intermedia de este tipo (por ejemplo un trust) para el cobro de inshytereses pueden ocurrir dos cosas

ndash que el sujeto constituyente designe de alguna manera a los beneficiarios para quela Administracioacuten fiscal en el momento en el que afluyan los intereses a la mismapueda atribuirlas fiscalmente a unos sujetos determinados o

ndash que los beneficiarios esteacuten indeterminados en el momento en que se generan los inshytereses en cuyo caso la Administracioacuten fiscal podraacute imputarlos al propietario delos activos aportados a la estructura intermedia esto es al sujeto constituyente dela misma

El trust discrecional que va a ser objeto de anaacutelisis en el que no estaraacuten definidos eidentificados los beneficiarios se corresponde perfectamente con la situacioacuten planteadaen segundo lugar Y la solucioacuten dada a esta situacioacuten en la redaccioacuten propuesta del artiacuteshyculo 24b) de la Directiva del Ahorro es como se veraacute la misma que se defiende en esteartiacuteculo atribuir las rentas al sujeto constituyente de la estructura intermedia ennuestro caso al settlor que constituye el trust discrecional Con ello se garantiza la trishybutacioacuten de la capacidad econoacutemica generada (en este caso intereses) antildeo a antildeo por laestructura intermedia en cuestioacuten impidieacutendose el diferimiento yo desimposicioacuten

5 TRATAMIENTO FISCAL DEL TRUST EN ESPANtildeA

Llegados a este punto es faacutecil imaginar las posibilidades que abre dicha institucioacuten ala planificacioacuten fiscal y los enormes problemas que pueden tener las AdministracionesFiscales de paiacuteses de Derecho Continental que no tienen reconocido el trust a efectos dedelimitar quieacuten debe tributar coacutemo y cuaacutendo debe hacerlo

En este artiacuteculo se pretende abordar la problemaacutetica de coacutemo hacer tributar en Espashyntildea las rentas obtenidas por un trust constituido en el extranjero con la finalidad de difeshyrir o incluso eludir la tributacioacuten de dichas rentas Se trata en definitiva de analizarsi en la normativa fiscal espantildeola existe alguna disposicioacuten que permita dar un tratashymiento fiscal a dichas rentas sin que se produzca un menoscabo de los intereses de laHacienda Puacuteblica espantildeola evitando diferimientos o cualquier otra praacutectica fiscal pershyjudicial o indeseada

Procede por lo anterior delimitar el objeto de anaacutelisis al siguiente supuesto 1ordm El trust estaraacute constituido en el extranjero (puede que en un paraiacuteso fiscal) por

una persona fiacutesica (settlor) residente en Espantildea seraacute discrecional sin que esteacutendefinidos e identificados perfectamente los beneficiarios y seraacute irrevocable

2ordm El laquopotencialraquo beneficiario en un futuro tambieacuten seraacute una persona fiacutesica residenteen territorio espantildeol pudiendo ser el propio settlor

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3ordm El patrimonio del trust estaraacute constituido por ejemplo por inmuebles que generashyraacuten rentas perioacutedicamente en forma de alquileres

4ordm Se va a analizar en primer lugar la posible tributacioacuten en el aacutembito del Impuestosobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juriacutedicos Documentados por su consshytitucioacuten y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como consecuencia delfallecimiento del settlor Posteriormente se analizaraacute la tributacioacuten en el Impuesshyto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas que es el impuesto maacutes controvertido

51 Posible sujecioacuten al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y ActosJuriacutedicos Documentados

La cuestioacuten que puede plantear dudas es si la constitucioacuten de un trust estaacute sujeta alImpuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juriacutedicos Documentados en lamodalidad de laquooperaciones societariasraquo

La respuesta es que la consecuencia loacutegica del no reconocimiento de la figura del trust en nuestro ordenamiento juriacutedico es su incapacidad para ser sujeto de derechos y obligashyciones entre ellas la de ser sujeto pasivo de la modalidad de laquooperaciones societariasraquo delImpuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juriacutedicos Documentados Asiacute lo haentendido la Direccioacuten General de Tributos en una consulta vinculante reciente (1)

Por lo tanto ni la constitucioacuten de un trust ni la realizacioacuten de operaciones en territoshyrio espantildeol estariacutea sujeta a la modalidad de laquooperaciones societariasraquo del Impuesto soshybre Transmisiones Patrimoniales y Actos Juriacutedicos Documentados

52 Tratamiento fiscal en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

Cabe plantearse cuaacutel seriacutea el reacutegimen tributario aplicable a las cantidades percibidaspor los beneficiarios en caso de fallecimiento del settlor

Tanto las cantidades que perciban los herederos como las que obtengan los familiaresu otras personas designadas constituiraacuten adquisiciones lucrativas mortis causa tanto sise perciben por su condicioacuten de herederos ndashpor formar parte de la herenciandash como si sereciben por su condicioacuten de beneficiarios designados por el settlor en cuyo caso tendraacutenla consideracioacuten de legatarios

Como la premisa de nuestro anaacutelisis es que los beneficiarios (y tambieacuten los herederos)son residentes en territorio espantildeol tales cantidades tributaraacuten por el Impuesto sobreSucesiones y Donaciones por obligacioacuten personal lo que significa que deberaacuten tributarpor la totalidad de la adquisicioacuten con independencia de la situacioacuten de los bienes y deshyrechos que se adquieran

La cuestioacuten podriacutea complicarse si el settlor estableciera en el documento fundacional cualesquiera disposiciones que dejasen en suspenso una vez acaecido su fallecimientoel cobro de las cantidades correspondientes por parte de los beneficiarios buscando conello una indefinicioacuten del beneficiario o cuanto menos un diferimiento en la tributacioacuten

(1) Consulta vinculante V1016-10 de 14 de mayo de 2010

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en este impuesto Por tanto la cuestioacuten clave aquiacute es la del devengo del impuesto Y eneste sentido la solucioacuten dada por la Direccioacuten General de Tributos en la referida conshysulta vinculante V1016-10 no deja lugar a dudas (2)

Como vemos la normativa del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones regula situashyciones juriacutedicas con efectos similares al del trust objeto de anaacutelisis es decir indefinicioacutentransitoria de beneficiarios derivadas de la propia naturaleza del hecho imponible quese grava Pensemos por ejemplo en litigios sobre sucesiones abintestato (sin testamenshyto) por oposicioacuten de personas con intereses en la herencia que pueden prolongarse en eltiempo durante varios antildeos

Por tanto en este impuesto estaacute garantizado que los potenciales beneficiarios de un trust tributaraacuten en el momento en que se produzca el fallecimiento del sujeto constitushyyente del mismo (el settlor) cercenando de este modo cualquier tipo de planificacioacuten fisshycal encaminada a diferir la tributacioacuten de los herederos o legatarios

6 TRIBUTACIOacuteN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FIacuteSICAS

Sin duda este es el impuesto maacutes controvertido a la hora de determinar el tratashymiento fiscal del trust sobre todo cuando eacuteste se ha constituido de tal forma que se dejaen suspenso el reparto de las rentas y se desconoce quieacuten puede llegar a ser beneficiarioal objeto de diferir la tributacioacuten

Supongamos que una persona constituye un trust discrecional en los siguientes teacutershyminos las rentas que afluyan al trust durante los 5 antildeos siguientes a su constitucioacuten poshydraacuten ser repartidas en un futuro entre 3 de los 6 hijos del settlor en funcioacuten de quieacutentenga mejor expediente acadeacutemico y siempre que los potenciales beneficiarios no hayancontraiacutedo matrimonio en esa fecha La pregunta que surge inmediatamente es la sishyguiente iquestes posible que el ordenamiento juriacutedico tributario de un paiacutes de Derecho Conshytinental en el que no se reconoce la figura del trust regule semejante casuiacutestica La resshypuesta evidentemente es negativa Siacute seraacute posible sin embargo en paiacuteses anglosajonescomo Reino Unido y Estados Unidos donde dicha institucioacuten es ampliamente utilizada

En el supuesto planteado las rentas laquopuedenraquo (no es obligatorio) distribuirse estaraacuteen la discrecionalidad del trustee distribuirlas o no Asimismo en caso de que se distrishybuyan se haraacute en un futuro dentro de 5 6 7 o maacutes antildeos Por otra parte no es posibledeterminar al diacutea de hoy quieacuten tiene o puede tener la condicioacuten de beneficiario en un fushyturo El trust estariacutea configurado de tal manera que la condicioacuten de beneficiario estariacuteaindeterminada en los proacuteximos 5 antildeos o maacutes y dependeriacutea de una condicioacuten suspensivaY seriacutea imposible para la Administracioacuten Tributaria realizar el seguimiento y control deesas rentas y de su distribucioacuten en un futuro

(2) laquo(hellip) Por uacuteltimo en cuanto al devengo del impuesto no cabe duda de que se produciraacute el diacutea del fallecimiento del causante tal y como determina el artiacuteculo 241 de la Ley 291987 y ello conindependencia de que pueda pasar un largo periacuteodo (de hasta dos antildeos) hasta que se conozca laidentidad de los beneficiarios En este sentido la normativa del impuesto tiene resuelto en el uacutelshytimo paacuterrafo del artiacuteculo 222 de la Ley 291987 el problema que se puede plantear en el caso deque en el momento del fallecimiento no esteacuten identificados los beneficiarios (causahabientes) de lasucesioacuten estableciendo que en tal caso se aplicaraacute el coeficiente establecido para los colaterales decuarto grado y extrantildeos cuando el patrimonio preexistente exceda de 402077098 euros sin pershyjuicio de la devolucioacuten que proceda una vez que aqueacutellos fuesen conocidosraquo

ndash 85 ndash


El hecho de que el trust sea una entidad ajena al Derecho espantildeol tanto en su constishytucioacuten como en su funcionamiento implica que se desconozcan elementos tan importanshytes como las posibilidades de designacioacuten yo modificacioacuten de futuros beneficiarios lasposibilidades juriacutedicas de revocar un trust que se dice irrevocable el grado de flexibilishydad para modificar las condiciones del mismo y en general sus reglas de funcionamienshyto interno

Veamos otro ejemplo de lo anterior Supoacutengase que el settlor presenta ante la Admishynistracioacuten fiscal espantildeola el documento fundacional de un trust discrecional constituido en Jersey de naturaleza irrevocable (es decir no puede ser modificado enmendado o reshyvocado) en el que se designa como potenciales beneficiarios a determinar discrecionalshymente por el trustee a un grupo de familiares que tienen rentas muy bajas La Admishynistracioacuten en base a la documentacioacuten aportada y a la naturaleza irrevocable del trustconcluye que se deben atribuir antildeo a antildeo las rentas a todos los familiares que conformanel grupo designado como potenciales beneficiarios

El dato relevante aquiacute desconocido por la Administracioacuten fiscal espantildeola (y probashyblemente por el resto de las Administraciones fiscales de paiacuteses de Derecho Continenshytal) es que en determinadas jurisdicciones entre las que se encuentra Jersey se recoshynoce un derecho universal a pedir a los Tribunales que se revoque un trust Si en base a ello el settlor solicitara a un juez de Jersey la revocacioacuten del mismo modificando porejemplo la condicioacuten de beneficiarios la Administracioacuten fiscal espantildeola estariacutea hacienshydo tributar indebidamente a personas que no seriacutean los beneficiarios efectivos pero queseguramente habriacutean sido elegidos por el settlor con la finalidad de disminuir la proshygresividad del impuesto Para evitar esto la Administracioacuten fiscal americana tal y coshymo se vio en el apartado 3 califica al trust constituido en Jersey como GRANTOR TRUST lo que implica que debe tributar el constituyente del mismo (grantor = settlor)por todas las rentas obtenidas por el trust

Dicho lo cual parece razonable que a la hora de fijar el tratamiento fiscal de este tishypo de trust y en aras de evitar situaciones de laquodesimposicioacutenraquo de planificacioacuten fiscalabusiva o de diferimiento de tributacioacuten sine die de capacidades econoacutemicas (alquileresintereses etchellip) deba tenerse muy en cuenta quieacuten era el titularpropietario de los bieshynes que se aportaron al trust que son en definitiva los que van a generar las rentas obshyjeto de gravamen Y ello por dos razones La primera y principal deriva del hecho de queel desmembramiento del derecho de propiedad intriacutenseco a la institucioacuten del trust notiene cabida en nuestro Derecho Civil y por tanto no puede considerarse producida latransmisioacuten de la propiedad del settlor al trustee Y la segunda no menos importante esque probablemente el uacutenico sujeto que estaraacute claramente identificado en el trust (adeshymaacutes del trustee que es un mero administrador) seraacute el settlor siendo desconocidos en lamayoriacutea de los casos los beneficiarios efectivos finales

61 Posible aplicacioacuten del reacutegimen fiscal de atribucioacuten de rentas

El reacutegimen fiscal de entidades en atribucioacuten de rentas estaacute regulado en los artiacuteculos86 a 90 de la Ley 352006 de 28 de noviembre del Impuesto sobre la Renta de las Pershysonas Fiacutesicas y de modificacioacuten parcial de los Impuestos sobre Sociedades sobre la Renshyta de no Residentes y sobre el Patrimonio

En el artiacuteculo 871 (y en el mismo sentido el artiacuteculo 37 del texto refundido de la Leydel Impuesto sobre la Renta de no Residentes aprobado por Real Decreto Legislativo52004 de 5 de marzo) se establece lo siguiente

laquo1 Tendraacuten la consideracioacuten de entidades en reacutegimen de atribucioacuten de rentas aquellas a lasque se refiere el artiacuteculo 83 de esta Ley y en particular las entidades constituidas en el exshy

ndash 86 ndash


tranjero cuya naturaleza juriacutedica sea ideacutentica o anaacuteloga a la de las entidades en atribucioacuten de rentas constituidas de acuerdo con las leyes espantildeolasraquo

Por su parte las entidades a las que se refiere el artiacuteculo 83 de la citada Ley 352006son las siguientes

a) sociedades civiles tengan o no personalidad juriacutedica b) herencias yacentes c) comunidades de bienes d) demaacutes entidades que carentes de personalidad juriacutedica constituyan una unidad

econoacutemica o un patrimonio separado susceptibles de imposicioacuten Por tanto con caraacutecter general los rasgos de las restantes entidades en reacutegimen de

atribucioacuten de rentas constituidas de acuerdo con las leyes espantildeolas son los siguientes ndash Carecer de personalidad juriacutedica (excepcioacuten hecha de las sociedades civiles con pershy

sonalidad juriacutedica) ndash Constituir una unidad econoacutemica o un patrimonio separado susceptible de imposishy

cioacuten De todo lo anterior se desprende que si analizada la naturaleza juriacutedica de una entishy

dad extranjera sin personalidad juriacutedica y que constituye una unidad econoacutemica o unpatrimonio separado susceptible de imposicioacuten se llega a la conclusioacuten de que eacutesta esideacutentica o anaacuteloga a la de las entidades en atribucioacuten de rentas constituidas de acuerdocon las leyes espantildeolas a dicha entidad extranjera le seraacute de aplicacioacuten el reacutegimen fisshycal de atribucioacuten de rentas

A este respecto existen en nuestro Derecho determinadas instituciones que tienenciertos paralelismos con la figura objeto de anaacutelisis aun cuando algunas de ellas seanpropias del Derecho sucesorio

En primer lugar estaacute el negocio fiduciario que se define por la doctrina jurisprudenshycial como un contrato por virtud del cual una persona fiduciante transmite la propieshydad de una cosa a otra persona fiduciario generalmente en garantiacutea de pago de unadeuda con la obligacioacuten por parte del uacuteltimo de devolverla a su transmitente una vez alshycanzada la finalidad perseguida por los contratantes Se admite dicho negocio en virtuddel principio de libertad contractual establecido en el artiacuteculo 1255 del Coacutedigo Civilsiendo vaacutelido salvo que se acredite que se ha celebrado en fraude de ley

Asimismo la institucioacuten del fideicomiso Conviene precisar que en nuestro ordenashymiento juriacutedico solo existe el fideicomiso testamentario Es una figura que se caracterishyza por que un testador (fideicomitente) puede atribuir a otra persona (fiduciario) el enshycargo de conservar y transmitir a una tercera persona (fideicomisario) todos los bieneshereditarios o parte de ellos Puede revestir numerosas modalidades pero haremosmencioacuten exclusivamente a dos el fideicomiso puro y la sustitucioacuten fideicomisaria

En el fideicomiso puro el fiduciario designado por el testador es un simple encargadode hacer llegar la herencia al fideicomisario En la sustitucioacuten fideicomisaria el testashydor dispone que dentro de su misma sucesioacuten haya dos sucesiones sucesivas en el tiemshypo la primera a favor de un heredero que podraacute disfrutar de la herencia por el tiempoque se establezca y con la uacutenica limitacioacuten del deber de conservacioacuten sobre la misma ytranscurrido el plazo establecido o cumplido el evento correspondiente el heredero fidushyciario transmitiraacute al heredero fideicomisario la parte de la herencia bajo sustitucioacuten Suregulacioacuten se contiene en el artiacuteculo 781 del Coacutedigo Civil

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A diferencia de Espantildea el fideicomiso es un instrumento financiero ampliamente utishylizado en otros paiacuteses siendo una forma habitual de gestionar determinadas operacioshynes econoacutemicas Se define en paiacuteses de Ameacuterica Latina como un negocio juriacutedico por meshydio del cual se constituye la propiedad fiduciaria de un conjunto de derechos que sontransmitidos por el fideicomitente al fiduciario para que los administre o ejerza de conshyformidad con las instrucciones contenidas en el fideicomiso en beneficio de una persona(beneficiario) que es designada en el mismo y la restituya al cumplimiento del plazo ocondicioacuten al fideicomitente o la transmita al beneficiario

Por otra parte procede mencionar aquiacute a la herencia de confianza institucioacuten regulashyda por el Derecho catalaacuten navarro y balear en virtud de la cual se encomienda al hereshydero de confianza dar a los bienes del caudal relicto el destino que el testador haya fijashydo confidencialmente de palabra o por escrito percibiendo la remuneracioacuten corresponshydiente La herencia de confianza es considerada como un fideicomiso a efectos del Imshypuesto sobre Sucesiones y Donaciones

El Tribunal Econoacutemico-Administrativo Central por su parte en Resolucioacuten de 19 dejulio de 2002 (3) sentildeala asimismo su naturaleza de fideicomiso y es importante destacarque la considera como un supuesto de atribucioacuten de rentas

Otra situacioacuten mucho maacutes frecuente que las anteriores pero maacutes alejada del trust esla denominada herencia yacente Se puede definir como la situacioacuten en que permanece elpatrimonio del fallecido desde el momento de su muerte (es decir desde la apertura dela sucesioacuten) hasta la aceptacioacuten por parte del llamado a la herencia Como ya se ha seshyntildealado el artiacuteculo 83 de la citada Ley 352006 la enuncia expresamente como una entishydad a la que es de aplicacioacuten el reacutegimen de atribucioacuten de rentas

En cuanto a las referencias a la institucioacuten del trust en nuestro ordenamiento juriacutedishyco son praacutecticamente inexistentes Cabe citar por una parte el protocolo adicional alConvenio para evitar la Doble Imposicioacuten entre Espantildea y Estados Unidos (antildeo 1990) (4)Y por otra maacutes relevante por lo reciente de la norma a la Ley 102010 de 28 de abrilde prevencioacuten del blanqueo de capitales y de la financiacioacuten del terrorismo En dichaLey se equipara el trust al fideicomiso (5)

(3) laquoSEGUNDO La posibilidad de que el testador encargue a una persona de su confianza deshyterminadas actuaciones encaminadas a llevar a cabo su voluntad ha sido reconocida por la cosshytumbre o las leyes desde antiguo Una de estas posibilidades se fundamenta en la figura del fideishycomiso y consiste en encargar a alguien que entregue al heredero o legatario aquello que el testashydor quiere transmitirle La herencia de confianza se basa en el fideicomiso secreto (hellip) TERCEshyRO (hellip) Y por otra parte ha de tenerse en cuenta que el conjunto de activos que constituye en esshyte caso la herencia de confianza forma una unidad econoacutemica o un patrimonio separado que notiene personalidad juriacutedica El artiacuteculo 12 de la Ley 441978 estableciacutea que las rentas corresponshydientes a las sociedades civiles herencias yacentes comunidades de bienes sean puacuteblicos o no suspactos y demaacutes entidades a que se refiere el artiacuteculo 33 de la Ley General Tributaria se atribuishyraacuten a los socios herederos comuneros o partiacutecipes respectivamente seguacuten las normas o pactosaplicables en cada caso y si eacutestos no constaran a la Administracioacuten de forma fehaciente se atrishybuiraacuten por partes iguales Estamos por tanto ante uno de los supuestos de atribucioacuten de rentasprevistos en la citada Ley 441978 (hellip)raquo

(4) laquola expresioacuten cualquier otra agrupacioacuten de personas comprende las herencias yacentes lasfiducias (trusts) o las sociedades de personas (partnerships)raquo

(5) Asiacute por ejemplo en el artiacuteculo 74 se establece que los sujetos obligados aplicaraacuten las medishydas de diligencia debida a los fideicomisos (trusts) u otros instrumentos juriacutedicos o masas patrimoshyniales que no obstante carecer de personalidad juriacutedica puedan actuar en el traacutefico econoacutemicoComo se ve se hace referencia a una masa patrimonial carente de personalidad juriacutedica

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Llegados a este punto iquestpuede considerarse al trust objeto de anaacutelisis como una entishydad que tiene naturaleza juriacutedica ideacutentica o anaacuteloga a la de las entidades en atribucioacutende rentas constituidas de acuerdo con las leyes espantildeolas en concreto a las anteriorshymente mencionadas La respuesta por razones obvias no puede ser taxativa debido ala dificultad de conocer su regulacioacuten y a la complejidad de dicha figura

Es cierto que el trust discrecional objeto de anaacutelisis ha sido constituido inter vivos yque dicha figura tiene unas rasgos diferenciales claros con algunas de las anteriores sishytuaciones Sin embargo coinciden en aquello que tiene trascendencia para la Adminisshytracioacuten fiscal de cualquier Estado existe un patrimonio separado sin personalidad juriacuteshydica cuyos bienes generan unas rentas las cuales deben ser sometidas a tributacioacutenconforme se devenguen para evitar una desimposicioacuten con independencia de que los beshyneficiarios de las mismas esteacuten o no perfectamente identificados

En cuanto a su naturaleza teniendo en cuenta lo dicho en relacioacuten al fideicomiso y lamencioacuten expresa que se hace al mismo en la Ley 102010 de prevencioacuten del blanqueo decapitales en la que se equipara al trust podriacutea afirmarse que eacutesta es la figura maacutes proacuteshyxima a esta institucioacuten

Dicho esto hay que recordar que en nuestro ordenamiento juriacutedico solo se reconoce elfideicomiso testamentario siendo un ejemplo de ello la herencia de confianza que comose vio anteriormente tiene la consideracioacuten de entidad en reacutegimen de atribucioacuten de renshytas Esto podriacutea suscitar la duda de si son comparables en cuanto a su naturaleza amshybas instituciones auacuten cuando el trust haya sido constituido inter vivos y el fideicomisoen cuestioacuten por ejemplo una herencia de confianza derive de un acto mortis causa Sin embargo parece razonable pensar que esto no debe ser un impedimento ya que se estaacuteanalizando la naturaleza de la institucioacuten y no el origen de la misma

Sentado lo anterior parece que hay argumentos suficientes a favor de que el trust pueda ser considerado una entidad cuya naturaleza si bien no es ideacutentica a la de otrasentidades en atribucioacuten de rentas constituidas de acuerdo con las leyes espantildeolas siacute seshyriacutea anaacuteloga a alguna de ellas en particular al fideicomiso instrumentado a traveacutes deuna herencia de confianza

Otro hecho relevante a efectos de respaldar la tesis anterior es la regulacioacuten de estetipo de situaciones a nivel de Derecho comparado De haberse constituido el trust fuera de los Estados Unidos por un settlor americano residente en dicho paiacutes el mismo tenshydriacutea la naturaleza de GRANTOR TRUST lo que implicariacutea la aplicacioacuten de un reacutegimenfiscal equivalente al de atribucioacuten de rentas espantildeol Asimismo tal y como se ha analishyzado en el apartado 4 la propuesta de modificacioacuten de la Directiva del Ahorro incorporaun Anexo III en el que se enumeran las entidades sujetas en Espantildea al reacutegimen de atrishybucioacuten de rentas (sociedades civiles herencias yacentes comunidades de bienes y deshymaacutes entidades del artiacuteculo 354 de la Ley General Tributaria) incluyeacutendose junto a lasmismas al trust

En conclusioacuten a pesar de ser bastante compleja y difiacutecil la tarea de determinar la trishybutacioacuten de un trust discrecional constituido en el extranjero cuyo settlor y laquopotenciashylesraquo beneficiarios en un futuro son residentes en territorio espantildeol se podriacutea defenderque existen elementos suficientes que respaldan la tesis de que dicho trust sea consideshyrado una entidad en reacutegimen de atribucioacuten de rentas constituida en el extranjero a laque seriacutea aplicable el reacutegimen fiscal previsto en los artiacuteculos 86 a 90 de la citada Ley352006

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62 Sujeto al que deben ser atribuidas las rentas generadas por el trust

De darse por buena la anterior conclusioacuten restariacutea por determinar la aplicacioacuten conshycreta de dicho reacutegimen fiscal al trust cuestioacuten que sin duda sigue siendo sumamenteproblemaacutetica y de cuya solucioacuten depende que se evite la desimposicioacuten Conviene recorshydar aquiacute que la Direccioacuten General de Tributos en la ya referida consulta V1016-10 noconsidera que sea de aplicacioacuten dicho reacutegimen fiscal y opta por una solucioacuten sencilla ydirecta (6)

La aplicacioacuten al trust del reacutegimen de entidades en atribucioacuten de rentas constituidasen el extranjero implica sin duda mayor complejidad que la solucioacuten alcanzada por laAdministracioacuten No obstante como se veraacute se puede llegar a la misma solucioacuten siguienshydo caminos distintos En definitiva se tratariacutea de gravar las rentas de la misma formaen que la Administracioacuten fiscal americana grava las rentas de un GRANTOR TRUST

El reacutegimen fiscal de entidad en atribucioacuten de rentas es complejo y puede dar lugar aconsecuencias indeseables en el aacutembito fiscal por ejemplo por que se intenten transfeshyrir bases imponibles a determinados sujetos de la entidad para disminuir la progresivishydad del impuesto Simplificando podriacuteamos poner como ejemplo una comunidad debienes hereditaria cuyo uacutenico bien es un local en alquiler heredado a partes iguales pordos hermanos Juan y Pepe casados en reacutegimen de separacioacuten de bienes En los pactosaplicables a dicha entidad se establece que las rentas de los alquileres se atribuiraacuten aJuan y Pepe y a sus esposas por partes iguales iquestCoacutemo deberiacutea reaccionar la Adminisshytracioacuten fiscal espantildeola ante dicha posibilidad Parece que de la siguiente manera

ndash Todos los antildeos en aplicacioacuten de este reacutegimen fiscal deberiacutea atribuirse a los doshermanos por partes iguales la renta obtenida de los alquileres

ndash Por las rentas atribuidas a las esposas estariacuteamos ademaacutes ante otro hecho imposhynible en este caso una donacioacuten que seriacutea gravada en el Impuesto sobre Sucesioshynes y Donaciones siendo los sujetos pasivos los hijos

Lo anterior podriacutea no encajar en la regulacioacuten prevista en el artiacuteculo 893 de la Ley352006 seguacuten el cual las rentas se atribuiraacuten a los socios herederos comuneros o parshytiacutecipes seguacuten las normas o pactos aplicables en cada caso Sin embargo parece claroque desde el punto de vista fiscal dichos pactos no pueden ser contradictorios con la tishytularidad del activo de la entidad correspondiente Habraacute que entender por tanto queJuan y Pepe son los que tienen derecho a adquirir el 50 por 100 de dichos alquileres resshypectivamente Respecto a la atribucioacuten de alquileres a las esposas sin que se haya jusshytificado de forma adecuada el por queacute de ese reparto la Administracioacuten fiscal interpreshytaraacute que sin solucioacuten de continuidad Juan y Pepe han percibido los alquileres produshy

(6) laquoLa consultante plantea si las rentas que se vayan generando por el trust se sujetaraacuten a trishybutacioacuten antes de que se produzca su distribucioacuten al beneficiario En este punto se reitera de nueshyvo que no existe reconocimiento de la figura del trust en nuestro ordenamiento juriacutedico Por tantolas rentas que se vayan generando por el laquotrustraquo objeto de consulta deben entenderse obtenidas dishyrectamente por el sujeto constituyente del laquotrustraquo Seguacuten la informacioacuten aportada el sujeto constishytuyente del trust seraacute una persona fiacutesica residente en Espantildea Consecuentemente la tributacioacutende dichas rentas vendraacute determinada por lo dispuesto en la Ley 352006 de 28 de noviembre delImpuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicas y de modificacioacuten parcial de las leyes de los Imshypuestos sobre Sociedades sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio En cuanto a laimputacioacuten temporal de dichas rentas seraacute de aplicacioacuten lo previsto en el artiacuteculo 14 de dicha Ley352006 con independencia de cuaacutel sea el periacuteodo impositivo en que se produzca la distribucioacuten delas mismas al beneficiarioraquo

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cieacutendose un cash-flow positivo en su patrimonio y que al mismo tiempo se ha producishydo una transferencia de dichas rentas a favor de sus esposas lo que en teacuterminos fiscalesse consideraraacute ademaacutes una donacioacuten y asiacute se gravaraacute

iquestY si siguiendo con el ejemplo anterior los hermanos estipulasen en las condicionesde la comunidad de bienes que Juan tiene derecho al cobro del 40 por 100 de los alquileshyres y Pepe al 60 por 100 de los mismos nuevamente sin aportar justificacioacuten alguna soshybre la falta de coincidencia entre el porcentaje de atribucioacuten y el porcentaje de propieshydad Habriacutea que seguir el mismo razonamiento anterior Juan y Pepe se atribuiriacutean el50 por 100 de las rentas de los alquileres respectivamente y ademaacutes Pepe deberiacutea trishybutar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por el 10 por 100 de los alquileresrecibidos laquode maacutesraquo

En conclusioacuten desde el punto de vista tributario lo que procede es atribuir las rentasgeneradas por el patrimonio que constituye este tipo de entidades a aquellas personasque tienen una relacioacuten directa con los bienes y derechos aportados en definitiva aquienes eran y siguen siendo los titulares de dichos bienes Cabe presumir que la inshytencioacuten del legislador al crear el reacutegimen de entidades en atribucioacuten de rentas era laque se acaba de plantear Es evidente que en determinadas entidades como las socieshydades civiles donde habraacute aportaciones de activos inmateriales que habraacute que valorar(servicios profesionales etchellip) no siempre seraacute faacutecil aplicar la regla anterior Pero lamisma debe ser el punto de partida en el resto de casos

En el trust objeto de anaacutelisis existen tres posibles sujetos a los que atribuir las renshytas el settlor el trustee o el beneficiario El trustee debe ser descartado al considerarseun mero administrador de los bienes y al no poder considerarse propietario de los misshymos por no estar reconocido en nuestro Derecho el desdoblamiento de la propiedad quese produce al constituirse el trust en paiacuteses de Derecho anglosajoacuten Por tanto solo queshydariacutean dos opciones

Hay que recordar aquiacute que en el caso objeto de anaacutelisis no estaraacuten identificados pershyfecta y definitivamente los beneficiarios efectivos de las rentas que vayan afluyendo almismo Puede haber laquopotencialesraquo beneficiarios de entre un grupo de personas (porejemplo familiares del settlor) pero corresponderaacute al trustee decidir finalmente quieacutenpercibe las rentas La Administracioacuten fiscal no sabraacute a priori y seguramente durantealguacuten tiempo quieacuten ha resultado ser el beneficiario efectivo Ello le pone en la tesiturade tener que optar entre atribuir las rentas al settlor propietario de los bienes de acuershydo con nuestro ordenamiento juriacutedico o atribuirlas a laquopotencialesraquo beneficiarios en unfuturo que puede que finalmente no lleguen a percibir renta alguna

Ante esta tesitura y siguiendo el razonamiento hecho hasta ahora para las comunishydades de bienes y demaacutes entidades en atribucioacuten de rentas parece que lo razonable seaelegir la primera opcioacuten Hay suficientes argumentos para defender esta postura sienshydo el maacutes soacutelido aqueacutel que con reiteracioacuten aduce la Direccioacuten General de Tributos en sureciente consulta sobre el trust esto es que dicha figura no estaacute reconocida por el ordeshynamiento juriacutedico espantildeol y por tanto no estaacute permitido en nuestro Derecho civil eldesdoblamiento de la propiedad Si por tanto se entiende que no se ha transmitido lapropiedad al trustee es perfectamente consecuente atribuir las rentas a la persona queha aportado sus bienes y derechos al trust que son los que originan las rentas objeto degravamen Dicha solucioacuten como se ve coincide con la del supuesto anteriormente planshyteado en la comunidad de bienes de Juan y Pepe

Ademaacutes estaacute el argumento del tratamiento fiscal dado a nivel de Derecho comparashydo que coincide con la referida primera opcioacuten Como ya se ha sentildealado de acuerdo conla normativa fiscal americana estariacuteamos ante un GRANTOR TRUST en el que no seconsiderariacutea que ha habido transmisioacuten de la propiedad de los activos y se gravariacutean lasrentas que afluyesen al mismo en sede del settlor (grantor)

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Tambieacuten en la propuesta de modificacioacuten de la Directiva del Ahorro relativa a este tishypo de situaciones se llega a la misma solucioacuten consideraacutendose como beneficiario efectishyvo cualquier persona que directa o indirectamente haya aportado los bienes que consshytituyen el activo de dicha entidad auacuten cuando no tengan derecho a los activos o rentasde dicha entidad Es decir el settlor

De todo lo anterior cabe concluir que la solucioacuten de atribuir las rentas del trust disshycrecional objeto de anaacutelisis al settlor tiene cabida en nuestro ordenamiento juriacutedico y esequiparable a la solucioacuten dada a nivel internacional

En cuanto a los teacuterminos empleados en el reacutegimen fiscal de atribucioacuten de rentas coshymo ya se ha sentildealado el artiacuteculo 893 de la Ley 352006 utiliza los teacuterminos laquosocioraquo laquoheshyrederoraquo laquocomuneroraquo o laquopartiacuteciperaquo Por su parte el artiacuteculo 90 de dicha Ley tambieacuten hashyce referencia al teacutermino laquomiembroraquo al regular las obligaciones de informacioacuten de las enshytidades en reacutegimen de atribucioacuten de rentas Dicho teacutermino tambieacuten lo encontramos en elartiacuteculo 453 de la Ley 582003 de 17 de diciembre General Tributaria que regula larepresentacioacuten de este tipo de entidades

Hay que entender que dichos teacuterminos no conforman un numerus clausus Ademaacutes elartiacuteculo 122 de la Ley 582003 de 17 de diciembre General Tributaria sentildeala que entanto no se definan por la normativa tributaria los teacuterminos empleados en sus normasse entenderaacuten conforme a su sentido juriacutedico teacutecnico o usual seguacuten proceda Por tantono parece que haya problemas en extrapolar dichos teacuterminos a los elementos subjetivosdel trust en cuestioacuten

Finalmente se considera que la aplicacioacuten del resto de reglas del reacutegimen de entidaden atribucioacuten de rentas no plantea especiales dificultades Por tanto no se analizan lasmismas debieacutendose estar a lo dispuesto en los artiacuteculos 88 y 89 de la Ley 352006 en losque se regula la calificacioacuten y caacutelculo de la renta atribuida

7 RECAPITULACIOacuteN

Para acabar este artiacuteculo se va a resumir lo dicho hasta ahora en relacioacuten a la posibleaplicacioacuten del reacutegimen de entidad en atribucioacuten de rentas al trust que ha sido objeto deanaacutelisis esto es un trust constituido fuera de Espantildea por una persona fiacutesica (settlor) reshysidente en territorio espantildeol de naturaleza discrecional en el que no estaacuten definidos eidentificados perfectamente los beneficiarios (que en su caso tambieacuten son personas fiacuteshysicas residentes en Espantildea) y que en principio sea irrevocable

Siguiendo un orden loacutegico el resumen es el siguiente ndash El trust es una institucioacuten juriacutedica propia del Derecho anglosajoacuten no reconocida en

el Derecho espantildeol Debido a su naturaleza a su complejidad y a sus muacuteltiples poshysibilidades de configuracioacuten en concreto respecto a la designacioacuten de beneficiarioefectivo es un instrumento ideal para la planificacioacuten fiscal con fines de elusioacutendifiriendo sine die la tributacioacuten de las rentas que afluyen al mismo En particularen el caso del trust discrecional que se caracteriza por que el trustee decide a quieacutencoacutemo y cuaacutendo se distribuyen las mismas

ndash Lo anterior implica grandes dificultades en los paiacuteses de Derecho Continental coshymo Espantildea para determinar el tratamiento fiscal de dichas rentas En este tipo depaiacuteses el desmembramiento del derecho de propiedad que se produce en el trustdesdoblaacutendose en una propiedad formal o legal del trustee y una propiedad bonitashyria o de equidad del beneficiario no es posible

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ndash La tributacioacuten del trust en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y ActosJuriacutedicos Documentados no plantea muchos problemas Tampoco es problemaacuteticoel Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones puesto que situaciones con efectos sishymilares ya han sido contempladas en su respectiva regulacioacuten No ocurre lo mismorespecto a la tributacioacuten del trust en otros impuestos sobre todo en el Impuesto soshybre la Renta de las Personas Fiacutesicas

ndash El reacutegimen fiscal de atribucioacuten de rentas del Impuesto sobre la Renta de las Persoshynas Fiacutesicas es de aplicacioacuten a entidades cuyos rasgos caracteriacutesticos son los sishyguientes carecer de personalidad juriacutedica (excepcioacuten hecha de las sociedades civishyles con personalidad juriacutedica) y constituir una unidad econoacutemica o un patrimonioseparado susceptible de imposicioacuten La comunidad de bienes la herencia yacente yla herencia de confianza son ejemplos de este tipo de entidades

ndash Dicho reacutegimen fiscal tambieacuten es de aplicacioacuten a aquellas entidades que auacuten hashybieacutendose constituido en el extranjero tienen una naturaleza juriacutedica ideacutentica oanaacuteloga a la de las entidades en atribucioacuten de rentas constituidas de acuerdo conlas leyes espantildeolas Ello exige analizar ambas entidades las constituidas en Espashyntildea y las constituidas en el extranjero buscando sus identidades o analogiacuteas

ndash En el caso de las extranjeras es evidente que el desconocimiento de su regulacioacuteny el funcionamiento complejo de algunas de ellas como es el caso del trust complishyca mucho dicho anaacutelisis No obstante lo anterior siacute se puede concluir que el trust objeto de anaacutelisis carece de personalidad juriacutedica y constituye un patrimonio sepashyrado susceptible de imposicioacuten elementos baacutesicos para ser considerada entidad enatribucioacuten de rentas

ndash Cumplido lo anterior debe compararse la naturaleza del trust con la naturaleza de otras entidades en atribucioacuten de rentas espantildeolas En las escasiacutesimas mencionesque se hacen en nuestro ordenamiento juriacutedico al trust (Ley 102010 de prevencioacutendel blanqueo de capitales) se equipara dicha institucioacuten con un fideicomiso En Esshypantildea solo se admiten los fideicomisos testamentarios dentro de los cuales se puedeincluir a la herencia de confianza entidad en reacutegimen de atribucioacuten de rentas Sibien los paralelismos del trust con determinadas entidades en reacutegimen de atribushycioacuten de rentas constituidas en Espantildea pueden ser limitados con el fideicomiso tesshytamentario y maacutes concretamente con la herencia de confianza son tales que poshydriacutea llegar a afirmarse que el trust objeto de anaacutelisis tendriacutea una naturaleza anaacuteshyloga a dicha entidad El hecho de que el fideicomiso referido se haya constituido por acto mortis causa no es oacutebice para llegar a tal conclusioacuten

ndash La aplicacioacuten del reacutegimen fiscal de atribucioacuten de rentas al trust objeto de anaacutelisistambieacuten tiene argumentos a su favor a nivel de Derecho comparado ya que dichoreacutegimen es equiparable con el tratamiento fiscal que tendriacutea de haberse constituishydo en los Estados Unidos De acuerdo con la normativa tributaria aplicable en esepaiacutes este tipo de trust tendriacutea la naturaleza de GRANTOR TRUST y seriacutea gravashydo en sede del settlor o grantor al que se le seguiriacutea considerando a efectos fiscashyles propietario de los activos del mismo

ndash Asimismo en el Anexo III incluido en la propuesta de modificacioacuten de la Directiva delAhorro se enumeran las entidades sujetas en Espantildea al reacutegimen de atribucioacuten derentas esto es sociedades civiles herencias yacentes comunidades de bienes y demaacutesentidades del artiacuteculo 354 de la Ley General Tributaria y se antildeade a dicha lista el trust u otro acuerdo de naturaleza similar que se rija por una ley extranjera Si biendicha consideracioacuten se circunscribe a la aplicacioacuten de la Directiva del Ahorro es un arshygumento maacutes a favor de la propuesta de tributacioacuten planteada en este artiacuteculo

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ndash Llegados a este punto la cuestioacuten maacutes problemaacutetica es la de a quieacuten se atribuyenlas rentas que afluyen al patrimonio del trust Existiriacutean tres opciones al settlor al trustee o a los beneficiarios El trustee debe ser descartado al considerarse un meshyro administrador de los bienes y al no poder considerarse propietario de los misshymos por no estar reconocido en nuestro Derecho el desdoblamiento de la propiedadque se produce al constituirse el trust en paiacuteses de Derecho anglosajoacuten

ndash Hay que recordar que los beneficiarios en el caso del trust objeto de anaacutelisis que esdiscrecional no estaraacuten identificados perfecta y definitivamente a lo sumo habraacutelaquopotencialesraquo beneficiarios en un futuro de entre un grupo de personas Por tantola Administracioacuten fiscal no sabraacute en el momento en que afluyan rentas al trustquieacuten o quieacutenes son los beneficiarios efectivos

ndash Lo anterior unido a que el settlor de acuerdo con nuestro Derecho sigue consideraacutenshydose propietario de los bienes aportados al trust hace razonable decantarse por atrishybuir las rentas del mismo a dicho sujeto Con ello se evita cualquier posible diferishymiento o elusioacuten fiscal por indefinicioacuten de beneficiario efectivo de este tipo de entidashydes que es lo que razonablemente el legislador trataba de evitar cuando establecioacute elreacutegimen fiscal de atribucioacuten de rentas Ademaacutes dicha solucioacuten es consistente con ladada a nivel de Derecho comparado en concreto en los Estados Unidos al GRANTOR TRUST y en la propuesta de modificacioacuten de la Directiva del Ahorro al trust discreshycional que obtiene intereses no estando definidos los beneficiarios

En definitiva auacuten reconociendo que las limitaciones de nuestro ordenamiento juriacutedishyco son claras y que estamos ante una cuestioacuten muy compleja y de difiacutecil solucioacuten siacute exisshyten algunos elementos que interpretados pueden conducir a la conclusioacuten de que el reacuteshygimen fiscal de atribucioacuten de rentas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Fiacutesicases de aplicacioacuten al trust objeto de anaacutelisis Esta solucioacuten no es perfecta y no estaacute exentade problemas uno de ellos el de determinar el sujeto al que se atribuiraacuten las rentas queen principio deberiacutea ser el settlor o constituyente del trust Sea como fuere hay argushymentos suficientes que podriacutean respaldar dicho tratamiento fiscal

BIBLIOGRAFIacuteA

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CONSILIUM WEBSITE Proposal for a Council Directive amending Directive 200348CEon taxation of savings income in the form of interest payments (httpregisterconsishyliumeuropaeupdfen09st16st16473-re01en09pdf)

INTERNATIONAL TAX AND INVESTMENT ORGANIZATION SOCIETY OF TRUST AND ESTATE PRACshyTITIONERS Towards a Level Playing Field Regulating Corporate Vehicles in Cross-Border Transactions

IRS WEBSITE Abusive Trust Tax Evasion Schemes US TAX CODE (wwwirsgov) NAVARRO MARTINEZ-VAL Mordf Pilar laquoEl trust anglosajoacuten en la Unioacuten Europea aspectos

de tributacioacuten internacional en un contexto de armonizacioacuten de la fiscalidad del ahoshyrroraquo Noticias de la Unioacuten Europea CISS nordm 208 2002

URQUIZU CAVALLEacute Aacutengel laquoTributacioacuten de las rentas derivadas de fideicomisos latinoashymericanos cuando los beneficiarios sean residentes en Espantildearaquo Croacutenica Tributarianordm 136 2010

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FISCAL DEL TRUST EN ESPANtildeA 51 Posible sujecioacuten al Impuesto sobre Transmisiones Pashytrimoniales y Actos Juriacutedicos Documentados 52 Tratamiento fiscal en el Impuesto soshybre Sucesiones y Donaciones 6 TRIBUTACIOacuteN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FIacuteSICAS 61 Posible aplicacioacuten del reacutegimen fiscal de atribucioacuten de rentas 62Sujeto al que deben ser atribuidas las rentas generadas por el trust 7 RECAPITULACIOacuteN BIBLIOGRAFIacuteA

1 INTRODUCCIOacuteN

Lo primero que hay que sentildealar es que el trust es una institucioacuten juriacutedica propia delDerecho anglosajoacuten ajena al Derecho espantildeol

Efectivamente si bien en el Derecho anglosajoacuten el trust es una institucioacuten caracteriacutesshytica que guarda una estrecha relacioacuten no soacutelo con el Derecho de obligaciones y el de proshypiedad sino incluso con el Derecho de familia y sucesiones que es el aacutembito tradicionalque le es propio (en los paiacuteses del llamado Common Law es de tal importancia que se reshygula como un aacutembito maacutes del Derecho privado) no estaacute reconocida por el ordenamientojuriacutedico espantildeol

Sobre esta institucioacuten existe un acuerdo internacional el Convenio de La Haya de 1de julio de 1985 sobre ley aplicable al trust y su reconocimiento que pretende eliminaro al menos simplificar los problemas derivados de su desconocimiento en muchos ordeshynamientos juriacutedicos Este Convenio entroacute en vigor el 1 de enero de 1992 aunque la ratishyficacioacuten por los Estados ha sido muy escasa no habiendo sido hasta la fecha ratificadopor Espantildea El artiacuteculo 2 define los elementos del mismo

laquoA los efectos del referido Convenio el teacutermino trust se refiere a las relaciones juriacutedicas creadas ndashpor acto inter vivos o mortis causandash por una persona el constituyente mediante la colocacioacutende bienes bajo el control de un trustee en intereacutes de un beneficiario o con un fin determinado El trust posee las caracteriacutesticas siguientes a) Los bienes del trust constituyen un fondo separado y no forman parte del patrimonio del

trustee b) El tiacutetulo sobre los bienes del trust se establece en nombre del trustee o de otra persona por

cuenta del trustee c) El trustee tiene la facultad y la obligacioacuten de las que debe rendir cuenta de administrar

gestionar o disponer de los bienes seguacuten las condiciones del trust y las obligaciones particushylares que la ley le impongaraquo

La Administracioacuten fiscal britaacutenica por su parte define el trust como una obligacioacutenjuriacutedica por la que un trustee asume el deber de administrar una renta o un capital dedeterminada manera generalmente en beneficio de otra persona o grupo de personas(los beneficiarios) La persona que aportoacute los activos originales para el trust (el settlor)puede ser tambieacuten trustee o beneficiario

Por tanto en el trust existe un patrimonio separado gobernado por un documento oescritura fundacional que creado por el constituyente (settlor) es cedido a unos fiduciashyrios (trustees) con el fin de que sea administrado de acuerdo con las instrucciones delprimero y a favor de uno o maacutes beneficiarios (beneficial owners) Dicho patrimonio careshyce de personalidad juriacutedica y por ende no puede ser titular de derechos y obligaciones

El trust al igual que el negocio fiduciario se basa en una relacioacuten de confianza perotiene una caracteriacutestica distintiva el desmembramiento del derecho de propiedad desshy

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tratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero

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