CODIGO PENAL PARA EL DISTRITOY TERRITORIOS FEDERALES DE 1929

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EXPOSICION DE MOTIVOS·

ADVERTENCIA

A fines del año de 1929 fui encargadopor el señor Subsecretario de Gobernacióny por las Comisiones Revisoras del CódigoPenal, de redactar la Exposición de Motivosde la nueva legislación. El puesto que seme confió -Presidente del Consejo Supre-mo de Defensa y Prevención Sociales- yel hecho de haberse tomado el nuevo Códi-go por blanco de críticas injustificadas delmisoneísmo y de los intereses creados, meimpidieron disponer de la tranquilidad y deltiempo necesarios para cumplir con la obli-gación contraída.

Como en algunos escritos se llegó a ase-gurar que muchas de las innovaciones delactual Código Penal eran inaceptables porser ilusiones e inventos exclusivamentemíos, tuve que rehacer los trabajos que es-taban listos para imprimirse, a fin de trans-cribir íntegramente párrafos de conocidosespecialistas que sirvieran de fundamentoa las reformas adoptadas y explicaran elmodo de ver de las Comisiones Revisoras.Así, contentaba a los partidarios del argu-mento de autoridad.

Fuera del sistema de multas y de la crea-ción del Consejo Supremo de Defensa yPreve~ción Sociales, creo que nada hay enel Código cuya paternidad pueda atribuírse-me, ~i no es el deseo, los esfuerzos y lostrabajos que desde hace ocho años he em-prendido con todo tesón para que en Méxi-co se adopten principios científicos y racio-nales que hagan eficaz la lucha contra ladelincuencia. Si ésto constituye algún méri-to,.lo sabe la opinión pública y nadie podráquitármelo, aunque se modifique la actuallegislación y se le vuelva su antigua direc-ción retrógrada.

. El CódIgo Penal de 1929. para el Distrito y Territo-nos Federales no contiene exposición de motivos. Laque se publica en esta obra fue elaborada posterior-mente por el Lic. José Almaraz y publicada en el añode 1931.

Lo anterior explica por qué hasta hoypuede aparecer la parte general de la Expo-sición de Motivos, parte que, sin duda algu-na, es la más importante y trascendentaly la que imprime el sello característico auna legislación penal.

México, Junio de 1931.

J. ALMARAZ.

INTRODUCCION

El Gobierno Mexicano -haciéndose eco delos anhelos de los especialistas y de lasnecesidades de la colectividad- compren-dió que era urgenté una reforma del CódigoPenal, que supliera, adicionara y flexibiliza-ra el articulado, marcando una orientaciónde acuerdo con las nuevas tendencias pe-nales.

Si -tratándose del Derecho- el rezagode los Códigos Civiles produce perturbacio-nes en los intereses de los ciudadanos,amengua la confianza, disminuye las tran-sacciones y hace que el espíritu sufra comomiembro vestido con ropa estrecha; el re-traso o la inadaptación de los principioslegales punitivos, en relación con el estadode la conciencia imperante y con los ade-lantos científicos, produce el escándalovergonzoso, la falta de respeto a los mássagrados derechos y la inquietud violentay tumultuaria que causan la prevaricacióny la injusticia. Entonces, se hace patentela imposibilidad de conciliar la letra de unprecepto notoriamente antlcucdo, la omi-sión o la rigidez de otro, con la necesidadimperiosa de asistir ineludiblemente a laobra de la justicia, de la seguridad y dela existencia sociales. Desgraciadamentehay que confesar que nuestros profesionis-tas han visto con profundo desdén el estu-

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dio del Derecho Penal y que se desconocencasi por completo las modernas o.rientacio-nes de esta ciencia. No hay penalistas, por-que el ejercicio de esta especialidad no se-duce por sus resultados económicos. (Cla-ro que, deliberadamente, no me refiero alos simples oradores; porque éstos nadatienen de común con los penalistas.) Deaquí que deba celebrarse toda obra queejerza una influencia saludable en la ~ar-cha de la investigación y en el estudio yrenovación del viejo derecho penal mexica-no.

A fines del año de 1925, el Presidentede la República, en uso de las facultadesque le concedieron las Cámaras, nombró-por conducto del Secretario de Goberna-ción- a las personas que integraron lasComisiones Revisoras de Códigos. Por loque a la primera Revisora del Código Penaltoca, la formaron los licenciados IgnacioRamírez Arriaga, Antonio Ramos Pedruezay Castañeda. Allá por el mes de Mayo de1926, fuí comisionado por el señor Secreta-rio de Gobernación para sustituir al señorlicenciado Castañeda, que tuvo que renun-ciar para ocupar otro puesto, y la Comisiónquedó integrada por los señores licencia-dos Ramírez Arriaga, Ramos Pedrueza, En-rique C. Gudiño, Manuel Ramos Estrada yel que esto escribe. Como me encontraracon un Anteproyecto de los Libros Primeroy Segundo sin reformas de importancia -pues sólo admitía las del Anteproyecto de1913 y seguía los principios de la Escuelaclásica- manifesté mi inconformidad condicho Anteproyecto, aduciendo que, en elestado actual de conocimientos, no valíala pena emprender una labor costosa parael Gobierno si el resultado no iba a ser otroque el de bordar reformas superficiales so-bre una obra condenada ya superabundan-temente por la experiencia y por los espe-cialistas de todos los países. La escuela clá-sica había hecho completa bancarrota y nopodía seguirse tomando como base paraasentar todo el edificio de la legislación pe-nal. Con las reformas superficiales que sepresentaban, era seguro que la delincuen-cia continuaría su marcha ascendente y queaumentaría el número de los reincidentes.Presenté un estudio crítico de los principiosde dicha escuela y un Anteproyecto, estu-dios que hizo suyos la Comisión y que sir-

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vieron de base al nuevo Código Penal queacaba de promulgarse.

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Si el derecho -que tiene por objeto ladefensa de los intereses- significa un or-denamiento de paz y un ordenamiento delucha, el Derecho Penal tiene como pecullarmisión la defensa más enérgica de los inte-reses especialmente dignos y necesitadosde protección. De aquí que el Estado -pormedio de normas- defina los actos queson nocivos para la vida social y los conmi-ne con una privación o limitación de intere-ses particulares. Esas normas-que formanel Derecho Penal positivo-- son leyes. Todaleyes esencialmente doctrina, pero doctri-na pol/ticamente personalizada. El concep-to de ley ha pasado por una serie variadade significados. En un tiempo, leyes lo queopina el soberano o le complace; en otro,lo que piensa o quiere el pueblo acerca deun problema jurídico: su mandato políticolegislativo. De aquí que sea imposible des-cuidar la orientación politico-criminal decada Estado o grupo de Estados, en puntoa las antiguas y modernas soluciones lega-les, del especial problema represivo; asícomo las fórmulas político-sociales última-mente ensayadas o propuestas. (Doctrinacomparada y completada con símbolosgeográficos o políticos). La ley no es yalo que opina tal autor o tal escuela jurídica,sino lo que afirman e imponen Alemania,Francia e Italia en el derecho pragmáticode sus disposiciones, las que atesoran unespíritu, que es su esencia propia. El pro-greso legal supone una organización siste-mática, una codificación. En la materia ul-traespecializada del artículo, cada texto le-gal expresa, por su sentido, una posiciónreferible a una escuela, y ostenta, por laspalabras, una fórmula que cristaliza en unsistema formulario.

Ni lo que agrada al soberano, ni la volun-tad del pueblo, son las cardinales de lasleyes. En el sentido moderno, las políticasson traducción jurídica de leyes sociales.La ley penal política -que regula jurídica-mente reacciones sociales contra el cri-men- no debe contradecir a la ley penalsocial. Y no el capricho del autócrata, sacer-dote, príncipe o magistrado, ni mucho me-nos el hervor romántico del pueblo incons-

ciente, como pasional (cruel y pronto y des-pués inpunicista,) han de dictar al legisla-dor las normas legales: la realidad criminal,recogida y ordenada por la estadística delos delitos y de las penas, será la única queseñale el rumbo de la defensa social, enproporción táctica de prevenciones y re-prensiones, medidas y penas, advertenciasy juicios.

Cuando se consideraba la legislación pe-nal como una ciencia más bien teórica quepráctica, sistemática y sujeta a inmutablese infalibles principios que en todas partesy en cualquier época tenía que produciriguales resultados, se desconocían los tra-bajos estadísticos o se les miraba como do-cumentos curiosos; pero cuando la legisla-ción pasó de ciencia ideal y sistemática auna práctica esencialmente, tuvo que aco-modar sus pasos a la marcha segura y uni-forme de las ciencias naturales y tuvo tam-bién que prestar a la observación de loshechos y a sus necesarias consecuencias,la atención y el estudio que prestara antesa los principios abstractos consideradoscomo dogmas. Desde entonces, las estadís-ticas son un libro manual del legislador yellas, mejor que las brillantes disertaciones,resuelven las cuestiones más intrincadasydifícilesy allanan el camino a las sucesivasreformas legales que tanto han mejoradoy han de perfeccionar la moral de los pue-blos. (Véase en los Códigos Penal y de Pro-cedimientos Penales la misión del ConsejoSupremo de Defensa y Prevención Socia-les.) En este experimentalismo social sefunda la moderna ciencia positiva de la le-gislación, cerebro de la política científica(V. v. Liszt. Derecho Penal. 11.4 Y 5, traduci-do por Q. Saldaña, y Comentarios al Cód igoespañol de 1870, por Q. Saldaña. Introduc-ción. Págs. XVIII, XIX, XXII Y XXIII).

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Las diferentes escuelas informan -comoes natural- los Códigos penales, de acuer-do con la doctrina que profesan sus auto-res. El Código Penal mexicano de 1872 --como se verá más adelant&- está fundadoen los principios de la justicia absoluta yde la utilidad social, al decir de sus redacto-res y pertenece a la Escuela clásica. ¿Enqué consiste ésta?

A las primitivas formas de venganza quevan diferenciándose y acusando un progre-so (venganza de sangre, compensación, leydel Talión, etc.,) sucede el período de laEdad Media y parte de la Moderna con losjuicios de Dios, el tormento y el duelo comomedios de prueba. La pena de muerte seprodiga bajo todas sus formas aun para losdelitos menos graves; la delación cobardey calumniosa se pone al servicio de la justi-cia; la crueldad y el sarcasmo dominan enel suplicio; la afrenta sigue a la muerte, ylas maldiciones se profieren en el sepulcrodel ajusticiado cuyos miembros se quiebranen los riscos del despeñadero, se descoyun-tan en el potro, o se calcinan en la hoguera.Tales barbaries reclamaban con ansia queuna voz se alzase poderosa y compasivacontra aquel tejido de infamias y errores,de fanatismos y de ignorancias y proclama-se de una vez los derechos del individuofrente al absolutismo del Estado. Esa vozfué la de Beccaria. Su libro, "Dei deliti édelle pene" (1774), produjo una reaccióncontra el rigorismo de la penalidad en voga,desaparecieron los tormentos y se hizo dela obra del italiano la columna en que des-cansó desde entonces la ciencia penal. Ellibro de Beccaria suscitó como todas -ab-solutamente todas-- las innovaciones,odios, insultos, resistencias y recelos; natu-rales y aun necesarios para depurar en elcrisol de la discusión y de la lucha los pro-gresos reales que contengan y conservarde lo viejo la parte acreditada como buena.i Nunca abandonan el campo las vetustasdoctrinas ni los apolillados procedimientosque nacieron al calor de las necesidadesde su tiempo y se arraigaron en el almacon todos los prestigios de su historia, sinreñir las últimas batallas contra las nuevasdoctrinas o los nuevos procedimientos, quecon todo el ímpetu de la juventud y contoda la pujanza de las revoluciones, preten-den ocupar el trono! Atacado, acusado yperseguido, Beccaria es el verdadero fun-dador de la Escuela llamada clásica, querespondió perfectamente a las necesidadesde su tiempo y triunfó en la lucha contratodos los sistemas de la Edad Media, por-que debió triunfar.

La Escuela clásica estudia el delito comouna abstracción, es decir, como algo sinvida, sin consistencia, sin realidad. Olvidaal delincuente y sólo se preocupa del delito

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cometido. como si éste no fuera sino unfenómeno revelador de un estado especialí-simo. Dicha escuela persigue el imposiblede una igualdad matemática absoluta entrela pena y el delito y. devolviendo mal pormal, da a la pena el carácter de venganza,se erige en la autoridad suprema para casti-gar al que infringe una ley moral y pretendequiméricamente graduar la pena en cadacaso por la libertad moral del reo. comosi esta facultad. tan discutida e impondera-ble. pudiera medirse o pesarse exactamen-te como se mide la tensión del vapor o sepesan los miligramos de sustancia en unanálisis cuantitativo. Nada extraño que acada paso incurra en errores imposibles deevitar. que retroceda de las bases que adop-ta como fundamentales y aún las contradi-ga. al tropezar con el absurdo derivado desus principios. Nada extraño tampoco que-aplicadas las penas a ciegas y en propor-ción cuantitativa del daño causado por eldelito y no en relación cualitativa de la per-sona del delincuente- las prisiones hayanservido para incubar criminales profesiona-les. los reincidentes aumenten cada día yla delincuencia, en vez de disminuir. se pre-sente con caracteres pavorosos.

La misión de la Escuela clásica está cum-plida como lo demuestra el hecho de nopublicarse obra alguna de sus partidariosque contenga alguna novedad; todas estáncalcadas en los antiguos moldes metafísi-cos y ninguna ha podido combatir con argu-mentos. de peso. los formidables ataquesde sus adversarios.

No basta afirmar que únicamente el librealbedrío legitima la imposición de un casti-go y que sin él el vicio y la virtud seríanvanas palabras carentes de sentido. No bas-ta, porque las mismas leyes que promulganlos clásicos sirven para traicionarlos. ¿Noencierran por la fuerza a los locos en unacelda del manicomio? Entonces dejan sucampo y se pasan al de la defensa social.¿No encierran a los borrachos aunque losconsideren moralmente irresponsables?Pues ya no atienden sólo a la libertad ¿Nocastigan al que comete un delito de culpaque. según su definición. no es delito. puesfaltan sus caracteres esenciales de inten-ción. conocimiento y voluntad? Pues en-tonces abandonan sus principios y atien-den mejor a los que combaten. ¿No ad mitenla locura. la embriaguez. la obcecación y

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el arrebato como causas que excluyen oatenúan la responsabilidad? Pues enton-ces, su lógica es demasiado flexible y aco-modaticia, o tienen que admitir que no de-linquen igualmente dos hombres de distintaeducación, de distinto clima o de diferentetemperarnento.Bi la pena ha de estar siem-pre en relación con la libertad moral delindividuo a quien se aplica ¿cuál es eseaparato delicadísimo que permite apreciarlos grados imponderables de libertad. escu-driñando las conciencias? Carrara, el másprofundo de los clásicos. enseña que "esun enorme defecto, un verdadero absurdo,una ley penal cuyas sanciones pudieran co-municar impulso a la criminalidad". (Teoríade la tentativa y de la complicidad. Párrafo121). ¿Qué dirán los clásicos de sus leyesa cuyo lado aumenta día a día la corrientetóxica del delito. en vez de neutralizar pocoa poco su veneno? Porque los delitos hanaumentado extraordinariamente en todo elmundo en que florecieron los Códigos clá-sicos y ésto demuestra con claridad meri-diana que son necesarios nuevos mediosde defensa con qué combatir la ola de crimi-nalidad que invade nuestras sociedades;porque la reincidencia es un peligro cons-tante que se burla de las penas aplicadasa ciegas. y porque la delincuencia juvenil,la organización de las prisiones y tantasotras deficiencias de los Cód igos viejos,son problemas que urge resolver con nue-vos procedimientos, si no se quiere dejarinerme a la sociedad y abandonada a lasmaquinaciones de sus más terribles enemi-gos. (V. Silió y Cortés.- La crisis del dere-cho penal. págs. 3 y sigtes .• de donde setomaron los conceptos anteriores.)

IV

El Código Penal mexicano de 1872. estátomado del español de 1870; hasta sus fal-tas gramaticales copia. como lo haré veren el desarrollo de esta Exposición (Véaseel rubro "De los delitos y faltas"). El Códigoespañol-a su vez- fué el de 1848 reforma-do en 1850. de los que se afirmó por suspropios redactores que eran eclécticos. Elmismo Pacheco -uno de los más represen-tativos-« dice que basta echar la vista sobrelas personas que componían la Comisióny advertir cómo representaban todas las es-cuelas filosóficas y políticas"; de modo que

el eclecticismo del Código era resultado deleclecticismo personal de sus autores. "Aeste eclecticismo filosófico (dice O. Salda-ña. "Comentarios al Código Español de1870". T. 1. Págs. 384-390) se une otro ins-trumental, ya que los legisladores no seatreven a confiar la realización de su pro-grama de vida social ni a la ley ni al juez,exclusivamente. ¿Oué clase de eclecticis-mo es, pues, el del Código? El español de1848 cristalizó bajo la influencia de dos co-rrientes ideológicas: el humanitarismo deBeccaria y el utilitarismo de Bentham, lasque engendraron dos grupos de hombrescon opuesta psicología política: los dogmá-ticos y los ecépticos, y caracterizaron laépoca como de azarosa contradicción enla doctrina y en los hechos. Hijo de estaépoca, el Código, como fruto de la paz polí-tica interior, es también ecléctico en los he-chos porque espaclfico. Como transige condoctrinas opuestas y pretende armonizar-las, es ecléctico por ser armónico. Contienealgo de todo: al ver determinados actos pu-nibles, tropezamos con el individualismoy el socialismo (es decir, principio social)al mismo tiempo; con la utilidad, sino comoprincipio, como fin al menos para el legisla-dor; con el deber como medida del delito,aunque no absoluta; con la libertad delagente como regla, y a su lado la exculpan-te, fundada en el limite de la inteligencia;con la personalidad realzada; con la igual-dad proclamada y, al mismo tiempo, conrastros del antiguo estado, de las categoríasde nuestros abuelos, si bien con traje mo-derno y reconociendo por base la inteligen-cia."

Así se expresa Vizmanos en la Introduc-ción a sus "Comentarios" al pretender des-cribir algo de éste pot-pourri. (Pág. LlII).

El eclecticismo, como resultado de equi-distancia espiritual, en postura equilibrada,entre dos polos de atracción opuesta, lopinta muy bien Descartes al decir: "si mecoloco en un término medio, se que no es-toy con la verdad, pero también que no es-toy contra ella". De modo que el eclecticis-mo no es ni filosofía, ni un sistema, ni unadoctrina, ni una teoría; sino una políticade filosofía tan sólo. El ecléctico no tienemás que una ventaja: la de ser siempreecléctico en medio de las nuevas genera-ciones intelectuales. El extremista aparece-rá fugazmente como un precursor para ser

calificado después como reaccionario re-trasado, mientras el ecléctico mantendrá supuesto propio. El eclecticismo significa re-nunciamiento de la personalidad anonada-da, en holocausto de una verdad plural; sa-crificio de una originalidad falible, en arasde una probabilidad intelectual. El eclecti-cismo es la filosofía de los mediocres, lamejor para ellos; pero como principio bási-co de un Código, origina contradiccionesimposibles de evitar y enormes perjuiciosal enfrentarse con la realidad. Aún hoyexis-ten dos posiciones frente a la materia crimi-nal; para los clásicos, el delito es un actoexterno dañoso, y para los modernos, reve-la un estado peligroso. Desde la primera,aparece como un ente jurídico (Carrara) ydesde la última, como un ente antropológi-co. Los dos viejos elementos, el objetivoy el subjetivo, se oponen frente a frente,hasta negarse; pero en el Código ecléctico,se opera la síntesis (Título Primero CapítuloI del Libro Primero) al tratar de los delitosy faltas en general, esto es, del elementoobjetivo de la infracción, del acto dañoso,del ente iurldico. En seguida, en el TítuloSegundo, Capítulo 11,viene ya ~I opuestoy complementario "elemento subjetivo" ensu exhuberancia de variaciones netamentehumanas: "Las circunstancias que exclu-yen, atenúan o gravan la responsabilidad"."Es el estado interno peligroso que aparececomo "ente jurídico". (O. Saldaña. Op. Loc.cit.)

"Por la forma, el Código es un Códigopenal ñlosóflco: pero, ¿existe en realidaden dicho libro, un contenido filosófico?¿Tenían preparación filosófica sus redacto-res? Si recordamos la genealogía del Códi-go de 1872, oigamos lo que declaran losautores del Código español. "La Comisiónha empleado el método ecléctico poniendOa tributo todas las escuelas ... La filosofíamaterialista nos ha prestado su orden y sumétodo artístico; la espiritualista, ligerosreflejos del principio religioso ortodoxo; laidealista, (¿no es espiritualista?) su crítica,sus tradiciones y su principio."

"Ante tamaña revelación -concluye O.Saldaña- se retira avergonzada la precep-tiva del respeto."

"Los mismos redactores, Vizmanos y AI-varez, declaran que la obra careció de filo-sofía. "¿Y cuál es el sistema filosófico denuestra obra? He aquí una pregunta ... a

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la que no es fácil satisfacer ... Cuando lafilosoffa general del siglo no se halla formu-lada en un sistema, ¿podrá haberlo termi-nante y uniforme en el Código Penal queacaba de sancionarse? No vayáis, pues, abuscar en el Cód igo la consecuencia lóg icade un sistema filosófico absoluto." (Intro-ducción. Pág. L. L. 111Y L. IV).

"No, no puede afirmarse con seriedadque el Código Penal sea filosófico, pero nisiquiera que contenga materia filosófica suLibro Primero, pues el rubro "Disposicio-nes Generales", ni implica necesariamentefilosofía, ni corresponde a la materia de quetrata. Supone un elemental y mezquino con-cepto de la Filosofía el poner en ella, portodo contenido, el dominio de lo general."

"La ley, como precepto y norma indivi-dual de conducta, está opuesta, en el ordenmoral, a la práctica; pero no por ello hade ser teoría o explicación general formula-ble en principios. Debe huirse del equívoco.En el orden ideal, el fin es la causa; si obra-mos de un modo determinado, es porquenos representamos una orden dada por lasociedad o por la naturaleza. La orden esel principio (práctico, no teórico) de unaconsecuencia ética: la acción. La ordendada para todos, es la ley; esté o no deacuerdo con la razón (esto no preocupaa los pragmáticos). Sólo en sentido tropoló-gico pudiera decirse que la ley -preventi-va- es filosofía de la práctica, en cuantosignifica una explicación y una ordenacióngeneral suyaa priori. Explicación moral, noracional, se entiende: Si la ley penal comúnno es propiamente filosófica, el Código sólopuede tener una parte filosófica: el CapítuloI del Libro Primero, pero ni siquiera todoeste último". (Véase Q. Saldaña. Op. cit.pág. 396.).

V

La Comisión acordó presentar un Proyec-to fundado en la Escuela positiva. Esta Es-cuela basa el jus puniendi en la reaccióndel grupo social que se defiende (hechomaterial) y considera el delito como un pro-ducto natural que no nace del libre albedrío,sino de factores físicos, antropológicos ysociales.

La escuela positiva rechaza los funda-mentos apriorísticos de los clásicos y aplicaa la ciencia penal un nuevo método: el de

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experimentación y observación. Medianteéste, investiga la génesis del delito, consi-derado como la resultante de un conjuntode cocausas o condiciones que se debeninquirir y conocer para atacarlo en sus raf-ees: se solicitan los auxilios de las cienciasnaturales y sociales; se analizan los carac-teres somáticos y psíquicos del delincuen-te; se imprime al derecho penal un carácterantropo-sociológico, cada vez más necesa-rio para que esté en armonía con la realidadde las cosas y con los adelantos modernos,y se sustituye el criterio metafísico y estre-cho de la responsabilidad moral, que au-menta o decrece con la libre voluntad delindividuo, por el criterio amplio y positivode la defensa social, que autoriza la reclu-sión de todos los elementos peligrosos.Agrupando observaciones sobre observa-ciones, datos sobre datos y cifras sobre ci-fras, se presenta la escuela positiva con laestadística por arma, la observación pormétodo y la seguridad y la defensa por finde sus actividades.

La escuela positiva no pretende recons-truir el sistema filosófico positivista, sinoemplear como método de lógica constructi-va -que produzca conocimientos reales yverdaderos- el positivo de inducción, deobservación y de experimentación, en lugardel método deductivo puro de la escuelaclásica. Con ésto, completa-pero no susti-tuytr- el concepto meramente jurídico deldelito con el estudio bio-psíquico y socioló-gico del delincuente. Demostrado que losinfractores revelan anomalías bio-psíquicas, hereditarias o adquiridas, per-manentes o transitorias, desaparecen losfundamentos de la lucha contra la delin-cuencia basada en la responsabilidad moraly todo el edificio clásico viene por tierra.Se impone sustituir el concepto de respon-sabilidad moral-que determina los límitesde imputabilidad penal- por el de respon-sabilidad social. Como ningún juez puedemed ir la culpa moral de un hombre, es im-posible que ésta sirva de medida de la penae imposible también que el derecho penalllene su objeto -cual es el de defender efi-cazmente a la sociedad- ya que precisa-mente se absuelve a los delincuentes máspeligrosos, como anormales o monstruo-sos y, por esto mismo, irresponsables mo-ralmente. De acuerdo con esta escuela, elEstado tiene el derecho y la obligación de

defender los intereses vitales de la sociedadcon todos los medios hacederos y posibles;pero nada más. A la filosofía moral, a lascreencias religiosas y a la opinión públicaincumbe decidir acerca de la culpabilidadmoral de un individuo; pero no al Estadoni a sus funcionarios. Aunque la colectivi-dad juzgue de manera diferente la lesiónde un derecho, cometida por un menor, porun loco o por un adulto sano, el Estadosólo debe emplear formas diversas de de-fensa y de readaptación sociales. Así, cuan-do el infractor sea un menor de edad, debe-rá buscarse su corrección en un estableci-miento educativo de la ciudad, o en unaescuela agrícola; cuando el delincuente seaun débil mental o un esquizofrénico, deberáreclufrsele en un manicomio para delin-cuentes o aplicársele un tratamiento quelo transforme en sano mental, y cuando setrate de un delincuente ocasional, se le im-pondrá segregación de la sociedad en esta-blecimientos y de manera muy diversos quecuando se trate de un delincuente habitual.La responsabilidad social se expresa di-ciendo que: Todo individuo que cometa unacto prohibido por la ley penal, responderádel mismo ante la justicia, cualquiera quesea su estado psico-fisio/ógico. Para poderdefender eficazmente a la sociedad contralos delincuentes, la ley debe ser general,tanto por lo que se refiere a las prescrip-cions policíacas, como por lo tocante a laspenales.

La pena, en vez de ser expiación de unpecado cometido, debe ofrecer una protec-ción, una defensa, de la sociedad contralos individuos peligrosos. Esta pena debeperder todo significado expiatorio, retribu-tivo y doloroso y significar para el infractoruna educación para la vida social, ya quela mayor parte de los delincuentes no debeperderse para la sociedad. Con la pérdidade significación de los conceptos anterio-res, debe perder también el nombre queencierra dichos conceptos, y sustituírselepor otro que se relacione con su naturalezay fin propios: proteger a la sociedad, garan-tizar los derechos que el Estado reconocey ser consecuencias jurídicas necesariasque reporten los delincuentes. La palabrasanción (de sancire, estatuir, garantir) -si-nónimo de consecuencia necesaria- es laque mejor responde a los conceptos quedejo apuntados. En consecuencia, el Pro-

yecto habla exclusivamente de sancionesy deja la palabra pena como vocablo propiode las escuelas basadasen la responsabili-dad moral. Las sanciones deben medirsede acuerdo con la personalidad del actor,como individuo que lesiona un derecho, sinolvidar que la gravedad del acto material,es decir, del delito, interviene tambiéncomo síntoma muy útil e importante paraconocer dicha personalidad.

Con esto diferencia la escuela positiva,en su dirección penal, tres posibilidades di-versas que deben dar las medidas de lasnormas jurídicas, de la sentencia y de laejecución, a saber:

a). La lesión jurídica.b), La temibilidad del infractor, ye), Sus posibilidades de enmienda.La lesión jurfdica -cuya gravedad se

mide por las circunstancias especiales dela ejecución del acto y la trascendencia delas consecuencias de éste-- no puede nidebe menospreciarse: la sociedad tieneque protegerse más enérgicamente contralos homicidas que contra los simples rate-ros o los exaltados que profieren injurias.La ley penal garantiza, ante todo, la seguri-dad jurídica de las personas, expresada porel conocido principio que otorga a cadaciudadano el derecho de hacer todo aquelloque no esté claramente prohibido por laley.

Para determinar si un acto es delito ono, habrá que analizar todas las caracterís-ticas jurídicas del acto y ver si se dió exis-tencia a sus componentes esenciales.

La lesión jurídica sirve también para dife-renciar la temibilidad social de la temibili-dad criminal. Un individuo puede ser peli-groso para la sociedad, aún antes de lesio-nar un derecho (alcohólicos, toxicómanos,vagos, mendigos, paranóicos, etc.) Enestoscasos, se habla de individuos socialmentepeligrosos y se reserva el calificativo de te-mible criminal para designar al que ya co-metió un delito (Párrafo 11del Artículo 32del Proyecto.) La peligrosidad social se dapor la probabilidad que existe de que unindividuo se transforme en delincuente,mientras que la temibilidad criminal (quees una forma especial de la anterior) depen-de del grado de probabilidad de que undelincuente se transforme en reincidente.

Finalmente, el delito, como síntoma, per-mite calcular las consecuencias de la temi-

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bilidad de un individuo y, por eso, influyeen la determinación de las consecuenciasjurídicas (sanciones.) Pero el solo hechomaterial no puede ni debe ser decisivo parala justicia penal: la persona del actor debeconsiderarse debidamente.

Con esto, comienza el dominio de la es-cuela positiva. Si, por regla general, un ase-sinato es más grave que un robo, hay vecesen que el asesino -por consideracionessociales en los casos de exceso en la defen-sa legítima- resulta menos peligroso queun ladrón reincidente o habitual. De aquíque el delito deba valorarse de acuerdosiempre con la persona del delincuente (ca-racterísticas físicas y psico-físicas, vida an-terior, motivos determinantes, modo de eje-cución del acto, etc.), y no según la grave-dad material del acto. Al valorar el delitode acuerdo con la persona del actor, nodebemos contentarnos con establecer sólosu temibilidad, sino que debemos observartambién su capacidad de adaptación socialy sus posibilidades de educación y de en-mienda. La atención de los funcionarios delo penal deberá enfocarse ante todo -y deuna manera contínua- hacia la personali-dad del infractor: desde el momento en quese le aprehende, desde que la policía judi-cial recoge las huellas del delito y levantasu primer acta, desde el examen previo oaveriguación, hasta que termine todo elproceso, y desde el momento en que sepronuncie la sentencia hasta aquel en queésta termine de ejecutarse.

Las sentencias -que dependen de la cla-se y grado de temibilidad del delincuentey de sus posibilidades de enmienda o cura-ción- deberán ser relativamente determi-nadas. En los hospitales, ningún médicose atrevería a determinar previamente losdías que debiera permanecer un enfermoen el establecimiento. De lo contrario,transcurrido el tiempo predeterminado, ha-bría que dar de alta al enfermo, aun cuandono se hubiere curado, o tendría que perma-necer en el sanatorio, aunque gozase decompleta salud. Las penas prefijadas reali-zan en la práctica esta insensatez.

La escuela positiva determina la clase ygrado de las sanciones de acuerdo con lapersonalidad del delincuente; mientras lasescuelas basadas en la responsabilidad mo-ral, forzosamente proporcionan el quántumde la pena a la gravedad objetiva del delito.

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Aun cuando quisiéramos adoptar este siste-ma como parte de principios aceptados apriori, tendríamos que abandonarlo en lapráctica por irrealizable. Los Códigos y Pro-yectos más modernos (Italia, Argentina,Cuba y Rusia) se orientan ya en la direcciónpositiva.

Principios fundamentales. La escuelapenal positiva se aparta por completo dela escuela clásica. Derriba el dogma metafí-sico de la necesidad de una justa penltenciapor el delito cometido y en su lugar erigeel moderno principio de la defensa social,de la protección eficaz de la colectividadcontra el delito. Ya no toma como base laculpabilidad criminal, ni trata de satisfacerlas exigencias de la justicia absoluta (cadaquien debe ser tratado según sus obras ysu conciencia), sino se limita a proteger ala sociedad contra el delito por el empleode todos los medios humanos y hacederosque aumenten la efectividad de esta protec-ción.

Los principios más importantes de la es-cuela positiva se refieren a la medida delas sanciones; a un amplio arbitrio judicial;a la responsabilidad ante la ley, indepen-diente de la teoría de la imputat5ilidad basa-da en datos éticos tradicionales; a la impor-tancia de la persona del delincuente, en vezde la gravedad del acto; al criterio del esta-do peligroso; a la separación de lo civil ylo penal; a la especialización de funciona-rios, y a la enorme importancia que tienela científica ejecución de las sanciones paraluchar eficazmente contra la delincuencia.

Entre estas novedades del derecho penalmoderno, se destaca con relieves especia-les el nuevo concepto de imputabilidad va-lorada desde un punto de vista no éticoy cuyo carácter es radicalmente opuestoal de la imputabilidad ético-jurídica que do-minó por miles de años, revestida con unropaje marcadamente sagrado. Para medirlas sanciones, la nueva escuela excluye porcompleto la culpabilídad del infractor valo-rada éticamente: la clase y la medida dela sanción se determinan sólo por la temibi-lidad criminal del delincuente. Esta trans-formación es consecuencia necesaria deestudiar los fenómenos criminales de unmodo científico y natural. Con perspectivascientíficas, el derecho penal se justificacomo bagaje de protección social; palide-cen, hasta desaparecer, los conceptos de

culpabilidad y de expiación, y para medirlas sanciones se hace caso omiso de la ideade justicia retributiva. Domina, en cambio,una ley superior adecuada al principio eco-nómico tan limitado aquí como en otras ins-tituciones fundadas en bases racionales yprácticas y destinadas al bienestar de la co-lectividad. "Los sacrificios consumados,-dice Exner (Die Theorie der Sicherungs-mittel. Berlín 1914. Págs. 5 y siguientes.)"que tienen por fin la prevención, debenproporcionarse al éxito, y por esto habráque procurar realizar siempre la más ampliaprotección de bienes jurídicos con la menorlesión de los mismos. Este principio -quepod ría llamarse el fundamento de la políticacriminal- es, según su espíritu, completa-mente análogo al principio fundamental dela Economía Política". Esto exige, comonueva medida de la sanción, que se cons-truya la figura jurídica de la temibilidad cri-minal, la cual -liberada de toda influenciaético-social y del concepto de culpabili-dad-- proporcionará los principios másconvenientes para medir la reparación pe-nal con garantía de la mayor seguridad enlos derechos.

Para no perderme en el laberinto intrinca-do de la complicada polémica entre las es-cuelas penales en conflicto, renunciaré ala discusión crítica de los principios funda-mentales del sistema positivo. Como dicecon perfecta razón el Dr. Daniel ("Gefaehrli-chkeit und Strafmass im Sinne der PositivenKri minal istensch ule.' '--Ernst Wiegandt.Leipzig. 1927. Págs. 2 y 3), "la investigaciónhistórica de los tipos de la nueva Psicologíay Psicopatología (Dilthey, Jaspers, Jung,Kretchmer, Spraenger), demuestra lo in-fructuoso de estos esfuerzos para resolverlos últimos problemas de naturaleza cientí-fica, artística o religiosa. No pueden obte-nerse soluciones absolutas, desde el mo-mento en que las contradicciones de lossabios se basan en la existencia de diferen-tes tipos psicológicos y, por tanto, en dife-rentes modos de concebir la vida y el Uni-verso, en valores y en maneras de pensardiferentes. Parece que -en último resulta-do- la posición de cada uno de los conten-dientes y partidarios de las diferentes es-cuelas en derecho penal se basa, como enotros terrenos científicos, en conviccionesde carácter personal y sentimentales, aun-que se las revista con el ropaje de funda-

mentos racionales. Progresistas y conser-vadores, libre-pensadores y fanáticos, indi-viduos que quieren ver la vida por su ladopráctico e ideólogos que exigen reformasilusorias; todos se colocan, en el campode la lucha penal, en determinadas posicio-nes que, de acuerdo con la estructura espi-ritual de cada quien, corresponden a la es-cuela clásica, a la positiva, a la terza scuolao a cualquiera otra. Por esto han sido estéri-les todos los ensayos hechos para fundarlas diferentes escuelas penales en argu-mentos racionales. Así ha pasado última-mente con los representantes póstumos dela escuela clásica y de la terza scuola alpretender refutar -de manera racional-a los positivistas italianos, sosteniendocomo absoluto el horizonte subjetivo tanlimitado de sus conceptos".

Todos estos esfuerzos para alcanzar unresultado decisivo en la lucha entre las teo-rías penales -inadecuados para producirconocimientos científicos- sólo tienen unsignificado de propaganda, ya que se fun-dan en decisiones personales, nada racio-nales.

LA DEFENSA SOCIAL. El derecho pe-nal moderno -que concebido de acuerdocon la doctrina positiva muy bien pudieradenominarse derecho de defensa y preven-ción socia/es- se basa en la defensa social.El concepto de ésta es diferente del queadmiten las doctrinas unilaterales, contienelos más variados motivos de reacción y delucha contra el delito y corresponde al sen-timiento social que reprueba el acto delic-tuoso y tiende a disminuir sus efectos. Perono sólo se protege a los ciudadanos en sulegítima libertad por medio de la defensasocial, sino que se preserva también al de-lincuente del peligro que pudiera correr(venganza privada y acción del Estado.)

Como med ios para una defensa social efi-caz se asignan a la sanción los siguientesfines:

1. Eliminar -temporal o definitivamen-te- a los delincuentes, es decir, ponerlosen la imposibilidad de dañar con sus actos.

2. Obtener la enmienda o regeneraciónde los delincuentes, es decir, transformar-los en aptos e idóneos para convivir en elgrupo social a que pertenecen.

3. Apartar a otros del delito por la ame-naza y la ejecución de la sanción, y

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4. Alejar al delincuente a quien se impo-ne, de la comisión de nuevos delitos.

Así, se unen la prevención especial y lageneral, predominando la primera que seenfoca directamente hacia la personalidaddel sujeto. Mediante estos fines de la san-ción se realiza la defensa social, aunqueno todos aparezcan juntos en cada caso,ya que ellos corresponden a las diversascategorías de delincuentes (menores, toxi-cómanos, anormales, reincidentes, etc.).

La defensa social, como se ve, no es unavenganza ya que ésta es cruel, inhumana,exces~va, equivocada e injustificada por lanecesidad. Nada de penas aflictivas doloro-sas o vergonzosas, que ni regeneran, ni cu-ran y sí infaman y prostituyen; sino sancio-nes, consecuencias necesarias de un acto,que garanticen los bienes jurídicos y que,aplicadas de un modo científico y racional,defiendan a la sociedad por la des-aparición del peligro que en sí revele el de-lincuente. Tampoco es retribución o conse-cuencia de la idea abstracta de justicia ab-soluta, que aceptan las doctrinas clásicasy las mixtas para justificar el derecho decastigar. Estos conceptos se basan forzosa-mente en el supuesto del libre albedrío,consideran que la génesis del delito se debea perversa voluntad y atribuyen al Estadola misión de obtener la compensación mo-ral por medio de la pena. La escuela positivaconsidera erróneos estos conceptos.

En la defensa social predomina la tenden-cia a luchar contra las cocausas o condicio-nes del delito, pero desaparece el conceptopuramente moral de retribución. Por lo de-más, las doctrinas modernas coinciden enel fondo: el derecho penal es un derechode defensa y de prevención sociales, y de-fieren sólo en que la escuela positiva, deter-minista por seguir el método científico, re-chaza abiertamente el supuesto apriorísticodel libre albedrío, y las otras, sin resolvereste punto, se limitan a excluir el estudiode este asunto de los dominios del derechopenal.

Concretando, la Comisión encontró que-aparte de los matices y variantes de cadaescuela- podía agrupar todas en dos gran-des grupos que correspondieran a su mar-cada y preponderante tendencia:

1. Las que se basan en la responsabili-dad moral (puras y mixtas), y

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11. Las que se fundan en la responsabili-dad social.

y estimando en conciencia que no debíapresentar como reforma sustancial un Có-digo retrasado que no pudiera luchar efi-cazmente contra la delincuencia, resolviócambiar radicalmente el principio básicodel Código y sus orientaciones y así lo pro-puso al Presidente de la República quienaprobó la idea, resolviendo: se estudiaray redactara un Código de transición basadoen los principios de la Escuela positiva,pero limitando sus procedimientos con lasprescripciones constitucionales, que no erafactible echar en olvido. Así nació el Ante-proyecto que, ante los obstáculos constitu-cionales y ante los más insuperables delmisoneísmo, tuvo que soportar muchas d ifi-cultades y restringir su campo de acción.Fué imposible adoptar extensamente todoslos principios modernos y establecer losprocedimientos más eficaces para combatirla criminalidad. Así, ante las disposicionesconstitucionales que se refieren a la aplica-ción de penas predeterminadas para los de-litos expresamente señalados por la ley,tuvo que admitir un sistema de penas relati-vamente determinadas y se vió obligada aseguir el procedimiento antiguo de definirlos delitos y sus variedades. No es de extra-ñar que ante tan grandes y numerosos obs-táculos legales, imposibles de franquear,y dado su carácter de sistema de transición,el Código no sea una obra perfecta deacuerdo con las modernas tendencias yconserve su carácter casuístico. La Comi-sión tuvo que contentarse con servir el vinonuevo en odres viejos, atendiendo princi-palmente a la necesidad de defender a lasociedad con eficacia práctica y a que elEstado ejerciera la función punitiva en con-cordancia con las modernas orientacionesde la ciencia penal; pero nad ie pod rá negaral Proyecto el mérito de significar un pasoadelante en la lucha contra la delincuencia,por basar la legislación penal en los princi-pios científicos de la escuela positiva. Elprogreso exige reformas que hagan avan-zar los preceptos actuales. iQue se haganen hora buena! [Ojalá los intereses y laspasiones no ofusquen al grado de destruirlo nuevo y volver a los procedimientos me-tafísicos que tan malos resultados produje-ron!

El Códiqo -justo es declararlo- es unCódigo de transición y como tal plagadode defectos y sujeto a enmiendas importan-tes. Se reforma, basada en la interpretaciónde los datos estadísticos que recabe el Con-sejo Supremo de Defensa y Prevenció~ So-ciales, incumbe a éste y tend rá que realizar-la en breve tiempo. Pero no por esto podránegarse a la nueva legislación penal todomérito: rompe con los antiguos moldes dela escuela clásica, impotente para hacer de-crecer la criminalidad y es el primer cuerpode leyes en el mundo que inicia la luchaconsciente contra el delito a base de defen-sa social e individualización de sanciones.y este esfuerzo. -que presupone sacrifi-cios, desengaños, luchas y trabajos noapreciados por los misoneístas. los igno-rantes y los politiqueros y que, a pesar dela insuficiencia del suscrito, ha desarrolla-do al creer escuchar una voz interior quesusurraba el vigoroso vocablo latino "LA-BOREMUS"- sí merece, en justicia, algu-nas palabras de aliento y, como recompen-sa, que, al menos, los críticos condi~i~nensus juicios a los resultados que sumlnlstrela experiencia, y en ésta basen las reformasde mañana.

Otras varias Comisiones en las que figu-raron los señores licenciados García Peña,Ruiz, García Téllez, Canales, de las Muñe-cas Zimavilla, Guerrero, Lavalle, ChicoGoerne, y Mainero, aprobaron el Antepro-yecto con algunas modificaciones (entreellas, la última fué la supresión de la penade muerte que el suscrito sostuvo hasta elfinal), modificaciones que no cambiaron ennada el principio fundamental. El Antepro-yecto se remitió, desde principios del añode 1927, a los abogados de la Barra, delSindicato, de la Procuraduría, del H. Tribu-nal Superior de Justicia, de la Suprema Cor-te, a los Jueces, Defensores y Agentes delMinisterio Público, al Departamento de Sa-lubridad y a la Sociedad Médica Mexicana.Se dieron conferencias en Febrero y Marzoy la Comisión aceptó muchas de las obser-vaciones que se le remitieron. (El ConsejoSupremo de Defensa y Prevención Socialeshará observaciones y recibirá todas las queeconseje la experiencia, para presentarlasoportunamente como reformas a las Cáma-ras legisladoras.) Fuí encargado por las Co-misiones y por el señor Secretario de Go-bernación de redactar la exposición de Mo-

tivos y cumplo hoy con este deber que, con-fieso, es superior a mis fuerzas.

DE LA RUBRICA DEL CODIGO

La actual: "Código Penal para el DistritoFederal y Territorios de la Baja Californiasobre delitos del fuero común y para todala República sobre delitos contra la Federa-ción",'es inaceptable por las siguientes ra-zones:

1. La rúbrica es incompleta, pues nomenciona los demás territorios federales;

2. El término "delitos contra la Federa-ción" es impropio, porque delito federal odel fuero federal-que es a lo que la rúbricaquiso referirse- no es lo mismo que delitocontra la Federación, ya que son federalesno sólo los delitos que en sentido restringi-do de las palabras se cometen contra laFederación, esto es, cuando figura comoentidad o como víctima, sino todos aquellosque la Constitución designa como de lacompetencia de la justicia federal.

3. Los términos delitos del fuero comúndeben contraponerse a delitos del fuero fe-deral, del mismo modo como delitos federa-les se contrapone a delitos comunes, sinque en ninguno de los dos casos sea propiocontraponer delitos contra la Federación,a delitos comunes o del fuero común.

Las rúbricas que trae el Proyecto de 1913("Código Penal Federal de los Estados Uni-dos Mexicanos y local del Distrito Federaly Territorios Federales" y "Código Penalde los Estados Unidos Mexicanos" ,) tampo-co son de aceptarse:

1. Porque no es exacto que el Códigosea Penal Federal, ya que aún no se federali-za esta materia;

2. Porque la aplicación de un Códigodebe señalarla el mismo en su Título Preli-minar y no en su rúbrica, y

3. Porque, aunque así no fuera, no debeprevalecer lo excepcional sobre lo principaly general.

Por estas razones, se consideró más pro-pia y más clara la rúbrica de "Código Penalpara el Distrito y Territorios Federales", de-jando para el Título Preliminar (que es ellugar adecuado) la determinación de los ca-sos en que deba aplicarse (dominios: terri-torial, personal y temporal.)

Esto lo expresa el Código en su Artículo1Q

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DEL TITULO PRELIMINAR

Sobre cualquier sistema penal se proyec-ta siempre un sistema político: mientras losderechos individuales o sociales de laConstitución son declaraciones pollticodogmáticas, las sanciones penales son de-claraciones polltico pragmáticas. Los Títu-los Preliminares de los Códigos, son susEstatutos: la ley codificada ostenta en ellossu personalidad, su diferencia con las otrasleyes; proclama su existencia; expresa sufuerza, y demarca los límites de su imperio.Las declaraciones del Título Preliminar, elpragmatismo legislativo, valoran la ley pe-nal:

a). En el Derecho Nacional, como fuente(juridicidad y legalidad);

b). En el tiempo, por su vigencia (órbitatemporal de la ley);

e). En el espacio, por su dominio (impe-rio territorial), y

d). En lo que se refiere a las personas,como fuero (jurisdicción personal). (V. Q.Saldaña. Op. cit. pág. 375.)

De aquí que los artículos de este Títulose refieran exclusivamente a estas cuestio-nes de aplicación y se suprimieran las dis-posiciones relativas a puntos ajenos aleo n-tenido del Título.

El Artículo 1 antiguo se refunde en el ART.16 como fracciones 11y 111,Y la fracción 111se encuentra incluída, según los casos, enlos ARTCS. 37, 38 o 43.

El Artículo 2 queda como 3 y el 3 como2.

Los Artículos 184 y siguientes, que se re-fieren a la aplicación de las disposicionesdel CÓdigo, encuentran en este Título sulugar apropiado y pasan a él como ARTCS.4 y siguientes.

Articulo 4. (Antiguo artículo 184). Loscambios hechos a este artículo no modifi-can su precepto, pero sí lo hacen más exac-to y preciso. Así, se agregan las ESTAMPI-LLAS NACIONALES que comprenden lasdel Timbre, las postales y cualesquieraotras que se establezcan en el porvenir; secambian las palabras documentos de crédi-to público por las de DEUDA PUBLICA, por-que éstas son más propias, y se suprimenlas de Distrito y Territorios Federales, por-que éstos carecen de personalidad moraly sólo son dependencias de la Federación:

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la deuda que contrajeran sería una deudafederal, es decir, de la Nación.

Artículo 7. Fué adoptada la reforma pro-puesta por la Comisión Revisora de 1913con los motivos que expuso y que a la letradicen:

"No obstante los elogios que justamentemerece este tratado del Código Penal, lapráctica ha revelado la necesidad de agre-gar algunos casos a los de delitos que, eje-cutados fuera del Territorio Nacional, se de-claran de la competencia de los tribunalesmexicanos, pues de hecho han ocurrido al-gunos no previstos para los efectos de lajurisdicción, y la necesidad de su castigoen la República ha sido tan clara e imperio-sa, que aún sin precepto legal se ha proce-dido, sin reclamación de nadie. Nos referi-mos especialmente a los casos de respon-sabilidades de Cónsules, por fondos de quehan dispuesto en el exterior, y de policías,por la protección de fuga de presos extradi-tados que han dejado fugarse en territorioextranjero. Aunque no recordamos caso al-guno práctico, es inconcuso que tambiéncorresponde a los tribunales mexicanos elconocimiento de los delitos cometidos pornuestros agentes diplomáticos en dondegozan de extraterritorialidad, ya que con-forme al derecho internacional, el Estadoal cual pertenecen los agentes no sólo tienela facultad, sino la obligación de castigar-los. Para llenar esos vacíos propone la Co-misión que se agregue el nuevo artículo186 bis. (7 del Código). En la Fracción 1,se comprenden genéricamente todos losdelitos cometidos fuera del territorio nacio-nal por funcionarios mexicanos en el de-sempeño de sus funciones, comprendién-dose los funcionaríos diplomáticos y con-sulares, los financieros, los de poticla y cua-lesquiera otros sin excepción. Se compren-den igualmente las personas encargadaspor las autoridades mexicanas, de un servi-cio público en país extranjero, aunque notengan el carácter de funcionarios, puestratándose de ese servicio deben ser equi-parados a aquellos, como expresamente lohace el Código en diversos casos (Artículos1014, y 1026 del Proyecto de 1913 y 582Y 1219 del nuevo Código). En la Fracción11 se comprende el caso de delitos comunesde los agentes diplomáticos, pero como se-gún el derecho internacional, no sólo ellosgozan del derecho de extraterritorialidad,

sino que éste se extiende a sus familiaresy a otros funcionarios -jefes de Estado,Secretarios de Relaciones y otros- en eltexto se comprende también a todo mexica-no que goce de inmunidad en el país enque delinquió. Por último, en la Fracción111se hace referencia al Artículo 679, quedispone que la falsificación hecha por unmexicano, en otro país, de moneda extran-jera que no tenga circulación legal en laRepública, se podrá castigar en ésta, si laNación ofendida lo pidiere y concurrierenlos demás requisitos de que hablan los artí-culos 786 y 187 (7 Y8 del Código). Estandoya previsto este caso en el Código, no hayen realidad nueva disposición, sino que tansólo se hace una referencia para presentarmás completo el tratado de delitos cometi-dos fuera del territorio nacional. (V. "Traba-jos de Revisión del Código Penal". México1914. T. IV. págs. 476 y 477)."

Articulo 8. Este Artículo se pone en rela-ción con el 7 y se extiende a los dos artlcu-los anteriores. Se expresa, además, que lasanción que en la República se impongaal que, juzgado en el extranjero, quebrantesu condena, se haga mediante nuevo proce-so a que se le someta en el país.

Articulo 9. Al tratar de la facultad consti-tucional de expulsar a los extranjeros perni-ciosos, se dice Ejecutivo en vez de Gobier-no, ya que éste es el conjunto de los trespoderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial,y sólo al primero incumbe la facultad deexpulsión.

Articulo 10. Se agrega la fracción IVpara prever expresamente los casos quepuedan presentarse con motivo del desa-rrollo de la locomoción aérea.

LIBRO PRIMERO

TITULO PRIMERO

CAPITULO I

De los delitos

El Proyecto primitivo que presentó el au-tor de esta Exposición no definía el delito:se limitaba a señalar cuáles eran los actosque la ley conminaba con unas sanción pe-nal. Era, pues, una designación. Pero losMiembros de una de las Comisiones Reviso-

ras consideraron que la definición no essiempre asunto científico propio de trata-distas y comentadores y no del legislador(que, en mi concepto, debe limitarse a reali-zar su labor preceptuadora y sancionadorasobre los conceptos elaborados por los filó-sofos y por la conciencia popular), sino delas leyes cuya precisión e interpretación fijaexigen que sepamos a qué atenernos. Mu-chos Códigos modernos -añadían- dedi-can capítulos enteros a la definición de tér-minos y hasta llegan a definir lo que .se en-tiende por mujer. (Anteproyecto SUIZO de1915). Como en los países Constitucionaleslas leyes son una especie de documentoscontractuales en que se determinan los de-rechos de cada parte, precisa que las facul-tades del Poder y las de los asociados que-den bien deslindadas, separándose clara-mente lo lícito de lo ilícito. Y esto sólo puedeconseguirse mediante una definición deldelito.

Se exigió que cada uno de los Miembrosde las Comisiones presentara una defini-ción de delito y, en definitiva, se aceptóla que el que esto escribe propuso. En se-guida expone parte de las razones en quela fundó.

Toda necesidad se manifiesta por un ape-tito de voracidad variable cuya satisfacciónes indispensable para restablecer el equili-brio destruído en un organismo. Así, las ne-cesidades que constituyen los derechos sehan hecho sentir con tal fuerza, que el po-der regulador (autoridad) se ha'visto obliga-do a reconocerlas y a proteger su satisfac-ción por medio de sanciones especialesque impiden se destruya el equilibrio desea-do o restablecen el destruído. Cuando setrata de la colectividad, la protección desus necesidades, es decir, de sus condicio-nes de vida, forma lo que se llama el Dere-cho Público: pero cuando -por evolucio-nes sucesivas y por la manifestación de lafuerza- se reconocen tales necesidades in-dividuales y se protege legalmente su satis-facción, nace el Derecho Privado. Por esto,el derecho es variable con las épocas y conlos lugares, ya que con ellos varían igual-mente las necesidades y por esto, también,se han dado -como en todos los ramosdel saber- explicaciones variadas de loque es el derecho, explicaciones paralelasa la evolución e integración de las doctrinasfundamentales. Así. el determinismo y la ex-

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plicación científica de los hechos jurídicoshan aparecido primero para las condicio-nes más superficiales, porque son las másaparentes para el sentido común (las ideas);en seguida, para las condiciones menos su-perficiales (los sentimientos, de donde ger-minan las ideas), y por último, para las con-diciones verdaderamente fundamentalesde la vida individual y colectiva (las necesi-dades, de donde se originan los sentimien-tos y las ideas).

Las necesidades han producido los senti-mientos y éstos las ideas, pero en la explica-ción del fenómeno jurídico se procede ala inversa.

Cuando se manifiesta una necesidad, lohace por medio de un impulso, de un apeti-to voraz, de una fuerza que provoca a unaacción para satisfacer esa necesidad, es de-cir, para restablecer el equilibrio destruídoen un organismo. Y cuando la colectividadorganizada políticamente (autoridad, Esta-do) reconoce esa necesidad y protege susatisfacción, nace el derecho civil o el pe-nal, según sea la clase de sanción. De aquílas diversas hipótesis que se han dado acer-ca de la génesis del Derecho: la divinidad,la naturaleza, la fuerza, la justicia, etc.; peroninguna sociológica, basada en la observa-ción positiva, real, de los fenómenos gene-radores. Esta no puede ser sino la siguiente:"El derecho es el reconocimiento social deuna necesidad." Cuando la satisfacción deesa necesidad, socialmente reconocida, seprotege por medio de una sanción, nacela ley.

La anterior definición de derecho contie-ne los elementos esenciales y sólo éstos,así como la descripción histórica, socioló-gica y cronológica de su formación yexpli-ca perfectamente las diversas hipótesis an-tes apuntadas, ya que el fenómeno es natu-ral (propio del hombre que vive en socie-dad), está animado siempre por la fuerza(la que impulsa a la satisfacción), y esjusto,porque proteger la satisfacción de una ne-cesidad socialmente reconocida como tal,es dar a cada uno lo suyo.

Ahora bien, entre los derechos más im-portantes del individuo y de la sociedad,están los que se refieren a sus más imperio-sas necesidades, es decir, a sus condicio-nes de existencia, al mínimo de capacidadsocial para vivir en determinado grupo. Lamoralidad mediade éste la forma el recono-

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cimiento de esas necesidades. La defensadel grupo colectivo sólo se asegura -en-tonces- reprimiendo los actos que pertur-ban o ponen en peligro esas condicionesde existencia. (Actos antisociales ejecuta-dos por elementos antisociales). Por esto,todo delito es político, ya que el Estado esel supremo generador y destructor de deli-tos.

Esas necesidades, reconocidas social ypolíticamente, son intereses o bienes jurldi-C(f)S que cuando se lesionan, producen unacto contrario al derecho (unrecht), antijurí-dico, y antilegal. La consecuencia legítimaderivada de la lesión, es: una obligaciónde hacer o de no hacer, que recae sobreel causante de la perturbación jurídica. Siel interés jurídico es de aquellos que necesi-tan una protección más enérgica, el actose conmina con una sanción que limita demodo especial-mediante la fuerza del Es-tado- los intereses particulares del cau-sante de la lesión (pena o sanción penal).De modo que la definición jurldico-sociológica de delito sería la que consignael artículo 11.

La Comisión Revisora aceptó la defini-ción que propuse, declarando que si se con-sidera el delito como lesión, ésta debe refe-rirse -por naturaleza- al bien jurldico ycomo todo derecho se refiere a intereseso bienes protegidos no había motivo paramodificarla.

El mismo Artículo 11 consigna en su se-gundo párrafo los principios: "nullum cri-men sine lege", y "nulla poena sine lege"de la Constitución Política de la República.

La Comisión estuvo de acuerdo en noconsiderar para nada las faltas, pues si és-tas son lesiones de bienes jurídicos protegi-dos por sanciones administrativas, no de-ben figurar en un Código que protege bie-nes jurídicos mediante sanciones penales.Además, las faltas -por su naturaleza- es-tán variando de contínuo, así como sus san-ciones. Conviene, por tanto, dejar exclusi-vamente a las autoridades administrativassu reglamentación.

Artículos 12 y 13. Como acto, el delitocae bajo el dominio de un grupo de proble-mas psíquicos: los de la voluntariedad. Pro-blema es éste de los más complejos de lacontienda filosófica. "En libertad, el delitoes voluntad desplegada contraria a la liber-tad. Pero, ¿qué es lo voluntario y a qué

categoría pertenece la voluntariedad crimi-nal? Lo voluntario es: lo que procede o de-pende de nosotros, en proyecto o en reali-zación, en deseo o en logro. Lo voluntariocriminal es: el mal -intentado o consuma-do- que procede o depende de nosotros".La voluntad implica conquista, somos no-sotros mismos, nuestra naturaleza, que pro-yectamos para modificar el mundo exterior.y lo voluntario criminal es: nuestra malanaturaleza proyectada (instintos y tenden-cias, potenciás o inclinaciones, pasiones yhábitos, carácter y acción). Si la exterioriza-ción criminal es la forma del delito, la volun-tariedad es la materia". (Véase o. Saldaña."Orígenes de la Criminología". Antropolo-gía Criminal y Adiciones a V. Liszt. T. 111.Págs. 429 y siguientes.)"

Como lo voluntario criminal hace pensaren lo involuntario criminal y lo intencional,directo, indirecto o equivalente, en lo con-trario intencional, lo inintencional y lo pre-terintencional, hay que distinguir --poroposición lógica- de lo voluntario crimi-nal:

1. Lo contrario afirmativo: fuerza irre-sistible, miedo insuperable.

2. Lo contrario dubitativo: imprudencia(culpa, negligencia), y

3. Lo contrario negativo: caso fortuito.Si a los primeros se les llama delitos con-

traintencionales y a los últimos preterinten-cionales, lógicamente deben llamarse a lossegundos inintencionales o no intenciona-les (o imprudencias punibles,) si se tieneen cuenta que la torpeza criminal es ética-mente, imprudencia y psicológicamente,negligencia y que el supuesto ético es laconditio sine qua non de la responsablll-dad. (O. Saldaña. Op. cit. págs. 436 y si-guientes).

De modo más imperioso aún procede elcambio de denominación si se consideraque el Código que se reforma incurre enuna verdadera antinomia al decir que come-ten delitos de culpa los que ejecutan hechoso incurren en una omisión que, sin ser deli-tos, producen igual daño que un delito in-tencional. Esto equivale a afirmar que co-meten delito los que ejecutan un acto queno es delito. En consecuencia, o es malala definición que da de delito o lo es ladenominación "delitos de culpa" o lo sonambas.

Ferri (Sociología Criminal, págs. 630 y si-guientes), y otros, basan la responsabilidadpenal en la responsabilidad social, en elcarácter antisocial del acto y en la temibi/i-dad del delincuente. De hecho la impruden-cia abarca todos los casos de la antiguaculpa, nada tiene que ver con la libertadmoral de los clásicos e incluye los casosdebidos a defectos de atención (V. A. Angio-lini. "Dei delitti colposi". Turín. 1901). Laprevisibilidad de los clásicos proporcionaun criterio cierto, pero incompleto. El com-plemento está constituído por la impericiay la ineptitud, y estas nociones se encuen-tran comprendidas en la palabra "impru-dencia". La imprevisión se da en un planosubjetivo, mientras la imprudencia es laproyección de la primera en el mundo exte-rior (acto). Como toda imprudencia es im-previsión, resulta que la clasificación de losimprudentes que caen bajo el dominio delCódigo Penal será:

1. Los delincuentes por falta de sentidomoral y altruísmo, en los cuales es cons-ciente la causa del daño y previsto el efectoque se esperaba no ocurriese. Ejemplo: ma-nejar descuidadamente un fusil cargado;trasmitir una enfermedad sabiendo que escontagiosa, o no evitar el contagio por ne-gligencia.

2. Los delincuentes por impericia oineptitud, en los cuales ni es conscientela causa, ni previsto el efecto. Ejemplo: losmédicos, ingenieros o profesionistas quecausan daño por su incompetencia, y todosaquellos que no observan las disposicionespara la salubridad pública o la seguridadsocial.

3. Los delincuentes por defecto en elmecanismo de la atención o en las faculta-des asociativas, en los cuales la causa esconsciente, pero el efecto no se prevé.Ejemplo: la mayoría de los llamados delin-cuentes por culpa: choferes que atropellana peatones, maquinistas, etc.

4. Los delincuentes por fuerza del me-dio, por fatiga física o intelectual en los cua-les ni es consciente la causa ni se prevéel efecto. Ejemplo: un albañil que, fatigadopor el trabajo, deja caer una viga que mataa un transeunte. (V. Angiolini. Op. cit. loc.cit. Y F. Castejón. Comentarios al CódigoPenal de 1870. T. 11.pág. 25. Madrid. Reus1926.)

Para que exista culpa se necesita:

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1. Imputabilidad física, y2. Posibilidad de previsión.Estas condiciones originan lasimpruden-

cies, pues el que esto escribe opina quelos casos de impericia en arte o profesióny los de inobservancia de órdenes, regla-mentos y disciplinas, son manifestacionesde un estado socialmente peligroso (imperi-cia profesional o porque el sujeto versa inre illicita).

La inadaptación social del delincuentepor culpa exige que la sanción reprima laofensa, repare el daño y prevenga la lesióno el peligro de cualquier parte de dondederive.

En consecuencia, la Comisión Revisoraaceptó, por las razones que quedan expues-tas, el cambio de denominación de delitosde culpa por el de imprudencias punibles.

Artículos 13 y 14. Los Artículos 7 y 9del Código que se reforma consignan dis-posiciones muy oscuras, muy vagas, y nece-sitan complicadas explicaciones de carác-ter doctrinario para poder fijar su verdaderosentido. En efecto, si -como es natural su-ponerlo- el delito intencional es el que secomete con intención, la lectura del artículo7 produce una extrañeza, pues parece refe-rirse no al fin y objeto hacia el cual tiendela voluntad del agente, sino al conocimientode la ley, conocimiento que no necesita serreal o efectivo, dada la dispocisión del artí-culo 2 y la de la Fracción 11del Artículo10.

Como el artículo 9 -que se refiere a laintención- designa a ésta con las palabrasdolo e intención dolosa, resulta identificadala intención con:

a). El conocimiento de la ley.b). Con el dolo, ye). Con la intención dolosa.Para evitar esta confusión se ha conside-

rado conveniente variar los términos yem-plear el de fin que es el más propio.

Artículo 15. Por su redacción, la Frac-ción I del Artículo 10 puede dar motivo deduda acerca de cuántas son las excepcio-nes a que se refiere. Podría creerse quesólo a una: la de haberse propuesto el acu-sado ofender a determinada persona, de-biendo concurrir alguna de las cuatro cir-cunstancias que menciona, a saber:

1. Haber tenido, en general, la intenciónde causar el daño que resultó;

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2. Ser este daño consecuencia notoriay necesaria del hecho o de la omisión;

3. Haber previsto la consecuencia o serella efecto ordinario del hecho o de la omi-sión, y

4. Estar al alcance del común de lasgentes y resolverse a quebrantar la ley fuerecual fuese el resultado.

Pero también puede sostenerse --conmejores fundamentos- que dicha Fracciónse refiere a dos excepciones:

1. A falta de propósito de ofender a de-terminada persona, y

2. A no haberse propuesto causar eldaño que resultó. De esta última serían cir-cunstancias:

a). Ser el daño consecuencia necesariay notoria del hecho u omisión en que con-sistió el delito;

b). Que el inculpado hubiere previstoesa consecuencia o ella fuera efecto ordina-rio del hecho u omisión y estuviera al alcan-ce del común de las gentes, y

e). Que se hubiera resuelto el inculpadoa violar la ley, fuere cual fuere el resultado.

Como esta última interpretación estáconforme con los principios, se divide endos la Fracción de modo que cada una delas nuevas abarque un solo caso de excep-ción.

El axiomade presuponer el conocimientode la ley, está en pugna con la realidad denuestro medio social y con el principioadoptado de la temibilidad del delincuente.Son tan diferentes las capacidades socialesde nuestras clases, que no se puede esta-blecer el principio de la ignorancia de laley, como regla general, pues encajaríantambién delitos de carácter marcadamentepolítico, cuya omisión no revelaría temibili-dad alguna en su autor, al que no sería con-veniente aplicarle una sanción por sólo suignorancia. Queda al juez el estudio del de-lincuente en cada caso especial y el de lascircunstancias y naturaleza del delito, a finde resolver en consecuencia. Así, desapare-ce en el artículo la antigua Fracción 11.

Artículo 16. La sociedad ha experimen-tado últimamente tales transformaciones,que el legislador debe prestar más cuidado-sa atención a los delitos que predominanen nuestra época, entre los que deben men-cionarse de manera especial las impruden-cias punibles. tan olvidadas por el crimina-lista y por el legislador. El sociólogo indus-

trial Paul Pic, dice: "El progreso del meca-nismo es el progreso de los peligros parael obrero". -"Las formas involuntarias delhomicidio -afirma Tade- son las que es-pecialmente se desarrollan y aumentan.Pensad en los nuevos casos de muerte, enlas nuevas enfermedades que trae consigocada nueva rama de la industria; del trabajoaislado a la aglomeración; de la manufactu-ra a la maqui no-factura, en tantas nuevasformas de matar y de matarse sin querer"

El delito, como fenómeno eminentemen-te social, cambia constantemente de aspec-to y de forma, siente el influjo de los tiemposy de la cultura. Cada época, cada cultura,tiene formas propias de delincuencia quevan desapareciendo como anticuadas, yotras que aumentan en importancia. Así,el bandolerismo y el secuestro de personas,son delitos que, fáciles de perpetrar en otrotiempo, rara vez se cometen hoy, especial-mente en los países en que mayores con-quistas ha hecho la civilización; al paso quelos llamados delitos de culpa, es decir, losque se producen por imprudencia (com-prendiendo ésta tambien la negligencia, laimpericia, el descuido y los daños que secausan sin intención de dañar), aumentanpor todas partes; de modo que las víctimasde delitos inintencionales crecen conside-rablemente. El delito se transforma pues,en este sentido: de la delincuencia dolosaa la delincuencia culposa. (Consúltensepara este punto a Castrejón. Op. cit., a Tardeen "Congrés de Géneve". (1897), 78 Y a Al-fredo Angiolini, Profesor de la Universidadde Génova, en "Dei delitti colposi". (1901),17; "La complicita". (1896). "Pene disono-ranti e non disonoranti". (1897). "Colpa".(1899).-). En la época en que se redactóel Código que se reforma, el desarrollo so-cial no había hecho sentir las nuevas nece-sidades, de tal modo que si un legisladorperspicaz hubiese podido adivinarlas, ha-bría tenido que hacer a un lado los Códigosvigentes hasta entonces y elevar sobre ba-ses distintas sus preceptos legislativos. Esimposible que el legislador penal, que tienedel derecho un concepto fijado hace un si-glo por Beccaria, considere el hecho culpa-ble de un modo científico, de acuerdo conlas exigencias modernas y establezca lassanciones adecuadas. Si la máxima canóni-ca, "Vol untas spectatur, non exitus" es labase fundamental de las leyes penales, es

imposible castigar un hecho carente dedolo y de perversa voluntad en el agente.Si aún en esas épocas se sancionaron algu-nos delitos de culpa, se debe a la influenciadel antiguo Derecho Romano, que conside-raba el efecto material, el exitus y no elénimus, como indicación de lo que debíaser penado. La razón de que muchos delitosde culpa, graves y temibles, hayan escapa-do a cualquiera penalidad, se debe a queel legislador tiene empeño en atacar la acti-vidad patológica muscular, más bien quela intelectual: en el homicidio quiere verseel cuchillo o el revólver, la sangre y la vícti-ma materialmente herida, yen el acto culpa-ble, la patente relación entre la negligencia,la imprudencia, la malicia y el aconteci-miento lamentable. Pero la criminalidad haevolucionado y pasado del estado muscularal estado intelectual, de modo que las san-ciones actuales responden mal a su finali-dad.

Otra de las razones psicológicas que ex-plican por qué el legislador se ha ocupadotan poco de las sanciones para los delitosde culpa, consiste en que las penas aflicti-vas, que constituyen casi todo el arsenalrepresivo actual, han demostrado su com-pleta inutilidad y su ninguna eficacia cuan-do se trata de los actos que nos ocupan:¿Para qué enviar algunos meses a la cárcela un individuo que ha cometido un delitocon ausencia completa de su voluntad?

Las consideraciones morales tambiénhan ejercido un influjo para la penalidadde estos delitos. Así, para evitar que el im-prudente, el poco cuidado de la salud y dela integridad ajenas, difundiese la enferme-dad trasmisible que le afecta, debía impo-nerse la obligación de denunciar ciertas en-fermedades, las afecciones de algunas per-sonas, etc., etc., providencias que parecenchocar abiertamente con los aceptadosprincipios de moralidad. .

La confusión de conceptos y los princi-pios clásicos de intención y culpa moralpara sancionar un acto, hacen que se apli-que una pena al depositario que por descui-do rompe un sello, y que se deje tranquiloal sifilítico que puede acabar con una fami-lia. Y no vale alegar que estos casos estánprevistos en los principios fundamentalesdel derecho. ¿Cuándo se ha castigado entrenosotros a los autores del delito sexual odel nutricio?

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Lo cierto es que el legislador no pudoo no quiso tener en cuenta los vitales intere-ses de la coasociación humana. El hombrepuede causar daño sin intención alguna,pero los principios fundamentales de la de-fensa social exigen que ningún daño quedesin reparar y que la temibilidad de los ato-londrados, de los descuidados yde los inex-pertos, disminuya por la aplicación de me-didas adecuadas. Esto fundamenta la exis-tencia de las reformas consignadas en elartículo 16 en cuyo texto se incorporan lasdisposiciones de los Artículos 1 Y 13.

La Fracción I incluye la "inobservanciade deberes especiales o reglamentos", por-que todos los sujetos a estas disposicionesestán obligados a su acatamiento y es unaimprudencia no ilustrarse previamenteacerca de esos deberes.

La Fracción 11del Código reformado serefiere al no cumplimiento de las obligacio-nes que señala el Artículo 1 y como ésteno debe ocupar el primer lugar del Código,se refundieron sus preceptos en el ARTIC-ULO 16. Así, en vez de tratarse la materiaen tres lugares diferentes (Artículo 1, Artícu-lo 11, fracción 11y Artículo 13), se trata enuno solo.

Desaparece la Fracción IV relativa a losdelitos cometidos en estado de embria-guez, porque la Comisión no acepta quedicho estado se deba considerar como ate-nuante de temibilidad (responsabilidad) deacuerdo con la defensa social, doctrina queacepta como fundamental del Proyecto.

El desarrollo de los medios de locomo-ción ha producido numerosos accidentesdebidos a una verdadera imprudencia. LaFracción V tiende a proteger a las víctimasya procurar que los dueños de dichos apa-ratos no los pongan en servicio sin haberseantes asegurado de su buen funcionamien-to.

El artículo 17 del Código reformado desa-parece. La Comisión acepta el principio mo-derno de que las faltas no deben incluirseen el Código de los delitos, por las razonesque antes se expusieron.

CAPITULO 11

De los grados del delito intencional

La escuela clásica, al partir de un puntoapriorístico, llegaba necesariamente a una

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métrica del delito, verdadera criminometríaque casi necesitaba de tablas de logaritmospara calcular y medir los grados del delito("Cuadros o Tablas sinópticas", "Claves","Manuales de aplicación práctica según losgrados y las circunstancias", etc. V. LaSota, "Tablas sinópticas del texto y aplica-ción del Código Penal", Madrid 1848; D.Saavedra y Alonso Colmenares, "Gran Cua-dro sinóptico del Derecho Penal de España.Madrid 1848; Volloslada y Ruiz. "Clave delCódigo Penal ... o sea designación de pe-nas a todos y a cada uno de los delitos".Granada. 1849; Y Elías, "Aplicación prácticadel Código Penal de España, acompañadade tablas sinópticas". Barcelona. 1848).

El señor Martínez de Castro introdujo eldelito intentado como caso especial delfrustrado. La Comisión estima inútil comen-tar lo improcedente de esta innovación, yaque si forma parte del delito frustrado yéste no debe subsistir en un Código moder-no, menos podrá sostenerse aquella nove-dad.

La distinción entre delito frustrado y ten-tativa o conato, no puede mantenerse nien la filosofía penal ni en la política crimi-nal: no la consignan los proyectos más mo-dernos y científicos de los países latinos(España y Perú), que la Comisión consultóen 1926, ni nunca ha sido admitida en losCódigos sajones o eslavos. En apoyo dela tesis anterior, bastará transcribir las si-guientes citas:

"A). He aquí ahora, ejemplos de legisla-ción extranjera concordante ... Lo que nosimporta es saber qué raros legisladores in-cidieron en el reconocimiento de este en-gendro espúreo: el delito frustrado. Porquenombrarle a diferencia de la tentativa, esreconocer su legitimidad y legitimarle en-vuelve ya la cuestión de penalidad distinta,que ha de resolverse afirmativamente o porla negativa. (O. Saldaña. "Comentarios alCódigo español de 1870". T. 1. Pág. 598).

"Como se ve, sólo en tres zonas de legis-lación: francesa, con sus adaptaciones sui-zas, italiana e ibero americana, se dan para-lelos -jamás equivalentes- de ese tipo le-gal extraño: el delito frustrado". (Op. cit.T.1. Pág. 603).

"Hay tentativa: cuando el culpable daprincipio exteriormente a la ejecución delhecho punible directamente por actos idó-neos y no practica todos los esenciales de

ejecución que debieran producir el delito,por causa o condición que no sean su pro-pio y espontáneo desistimiento". ("Proyec-to español de Saldaña". Op. cit. pág. 635).

B) "Será punible la tentativa de infrac-ción: cuando el agente ha puesto de su par-te todo lo necesario para la completa ejecu-ción del delito, sin que éste se haya realiza-do por causas independientes de su volun-tad". (Proyecto Peruano de 1916. Artículo59. núm. 1).

El delito frustrado ~ue no es sino unatentativa fal/ida- no constituye un gradopropio en la ejecución criminal, sino unaparticipación en el delito por cooperacióndel azar. Tanto en uno como en otro caso,la intención criminal aparece con la ejecu-ción del acto".

El Código Penal para el Distrito Federaly Territorios fué una copia casi literal delCódigo español de 1870. Este, a su vez, fuéuna adaptación del promulgado en 1848,que fué copia del Código del Brasil de 1830.

"Pacheco introdujo arbitrariamente eldelito frustrado en sus Lecciones" (1839y 1840) Y fué copiado inconscientementepor los que siguieron los Códigos españo-les de 1848 y 1870. Por estas razones notomó carta de naturaleza en ningún otroCódigo. Laget y Laget-Valdeson, al compa-rar los Códigos franceses y españoles, di-cen:

"La diferencia notable entre el sistemapenal de los dos Códigos, que nos ofreceel examen de sus artículos correspondien-tes, es ésta: El Código penal español reco-noce la existencia de un tercer hecho puni-ble que coloca entre el delito consumadoy la tentativa, y al cual da el nombre dedelito frustrado. (Délit Frustré); nosotrosNO HALLAMOS NADA SEMEJANTE EN ELCODIGO PENAL FRANCES".

El Profesor español, en la página 591 desu obra citada, agrega:

"No se justifica, pues, la distinción legal-que nunca lo fué doctrinal- entre el titu-lado DELITO FRUSTRADO Y la clásica ten-tativa. Corrupción venida del Derecho fran-cés y aquí aceptada -y extendida a conse-cuencias jurídicas- por contagio, he aquícomo del propio Derecho francés nos vienela lección de censura, por incomprensión."NO HAY, PUES, DELITO FRUSTRADO,como tipo legal de ejecución, SINO TENTA-TIVAS FALLIDAS; tantas como infracciones

diversas, y tales como instantes de ejecu-ción en que la quiebra de consumación seevidencía".

"No el llamado "delito frustrado", que in-justifica su derecho a la vida científica, sinoel grado o volumen criminal de la tentativamisma, eso es lo que interesa a la criminolo-gía. En sustancia: es el mismo problema;pero visto desde el punto de vista del subje- .tivismo, y sometido a la precisión métricadel método positivo. No se hable, pues, dela vieja distinción entre delito frustrado ytentativa, sino de la más justa entre TENT A-TIVA REMOTA, o principio de ejecución yTENTATIVA PROXIMA o ejecución avanza-da, según sus grados. Sin hablar de frustra-ción, como grado fijo, distinto de la tentati-va, nuestro LARDIZABAL ya vió la doctrinamensural del conato, y claramente. He aquísus palabras: "Pero si a estos actos (prepa-ratorios) se juntaren algunas acciones exte-riores o palabras dirigidas a poner en ejecu-ción los pensamientos o deseos, entonces,SEGUN SEA MAYOR O MENOR EL PRO-GRESO QUE SE HICIERE EN LA EJECU-CION, y el daño que resultare, así se deberáagravar más o menos la pena". (Cap. IV.Párrafo 2. núm. 21). Bien entendido queesta doctrina, por más que Lardizábal nolo aclare, supone amplio arbitrio judicial pe-nal. Al escueto delito frustrado sustituiráuna amplia concepción criminal y penal dela tentativa próxima. Para ésto, en la valora-ción criminal de la tentativa, será excluídoel factor azar, elemento anticientífico. Estadoctrina de la tentativa próxima será cons-truída sobre elementos exclusivamente psi-cológicos y sociales". (Op. cit. Pág. 612).

La Comisión Revisora hace suyas lasideas del Profesor Q. Saldaña y las exponea continuación, como fundamento de la de-saparición del delito frustrado en el Proyec-to de Código Penal.

"El delito frustrado no es sino la antino-mia del caso fortuito. Así como en éste fal-tan todos los elementos del delito (daño,intención, ejecución de ésta, medios y fi-nes) y sólo existe el daño material, en elprimero se encuentra toda la criminalidaddel delincuente (propósito y medios idó-neos, posibilidad y ejecución), y sólo faltael hecho accidental del daño.

"Desde el punto de vista de la temibi/idad(propósito), el delito frustrado es un delito

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consumado, psicológicamente completo ydesde el punto de vista eventual (reparacióndel daño), es materialmente nulo. Si paragraduar la defensa social tomamos porbase la temibilidad, las sanciones corres-pondientes a ambos delitos deben ser lasmismas; pero si el fundamento aceptadoes la materialidad de un efecto producido,no existe delito. Como se ve, todo es cues-tión de eleg ir entre lo subjetivo y lo objetivo,entre el delincuente y el daño" .-Con losProyectos modernos, y fundada en las razo-nes en que se basa la defensa social, laComisión se pronuncia decididamente porel primer criterio.

"Los actos externos sólo son consecuen-cias, signos, de las determinaciones psíqui-cas que revelan el Estado peligroso de unindivid uo, careciendo esas consecuenciasde valor propio y sustantivo, determinantede la índole y condición del delito. Tododelito es interior y reside en la voluntad:el acto externo, que puede o no acompañara la índole criminal del sujeto, no es sinouna manifestación y un síntoma para valo-rar el estado peligroso, único dato que im-porta a la defensa social. El hecho de malo-grarse la ejecución del delito por causasindependientes de la voluntad del agente,habiendo puesto éste de su parte cuantopudo para ver realizado su designio, es detodo punto indiferente. La distinción, quecarece de toda base jurídica, ha sido gene-rada por una lamentable confusión. El deli-to frustrado es un delito tan perfecto comoel consumado; existe, es verdad, una obraimperfecta, pero no un delito imperfecto".

"El delito existe como completo (perfec-tum delictum) desde el instante en que hapracticado la voluntad de los hechos quehabían de contener en sí todas las condicio-nes o requisitos esenciales: cuando la vo-luntad hizo todo lo que juzgaba indispensa-ble y preciso para cometer el crimen, éstese hallaba terminado y completo ... la vo-luntad ha persistido cuanto era necesarioy posible, y tratándose de apreciar la res-ponsabilidad criminal-no la civil- el deli-to está completamente perfecto. Si la ca-sual desgracia no es imputable, tampocolo es la casual fortuna, porque ni una niotra son hechos del agente, sino completa-mente extraños a él. Y si en el crimen nose mira materialmente el daño, sino la inma-terialidad de la voluntad, el delito frustrado

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vale tanto y merece tanto como el que seconsumó". (SILVELA. 1. 152. 160).

"Para nosotros-dice Aramburu en suscitas de Pessina: el delito frustrado es tanperfecto como el consumado; habrá enaquél, si se quiere, una obra imperfecta,pero no un delito imperfecto".

"De igual opinión es Dorado (V. atrás,315). y con una mayor comprensión paralos singulares casos equívocos de más omenos intención y temibilidad, -posible-mente opuestos- de este lado milita la es-cuela positivista italiana. En fin, si el argu-mento de autoridad no determina el asenti-miento, a él predispone y recuérdese quem ilitan contra la distinción entre delito frus-trado y tentativa (asimilando aquél al consu-mado); Bohemero, Leyser, Romagnosi,Roeder, Silvela, Romero Girón, Laget,Laget-Valdeson, Giner, Aramburu, Ferri,Garófalo, Dorado". (O. Saldaña. Op. cit.Pág. 590 del Tomo I en donde se podráver una abundante bibliografía acerca deese asunto).

"Tampoco existe una diferencia clara yprecisa entre el delito frustrado y la tentati-va o conato. Todo lo que ha dicho al hablarde la diferenciación entre el delito consu-mado y el frustrado, puede aplicarse a ladistinción entre éste y la tentativa. Con estomás: que tanto en el delito frustrado comoen la tentativa, existe el elemento intencio-nal y falta el daño objetivo. La distinciónlegal la fundan los clásicos en que habiendomayor número de actos en el delito frustra-do, hay que deducir mayor persistencia enla dañada voluntad y, por ende, mayor per-versidad. "Esto sería cierto -dice Laget-Valdeson- si el autor de la tentativa nohubiera sido detenido en la realización desus actos, sino por circunstancias indepen-dientes de su voluntad, es decir, por un he-cho imprevisto, extraño a su pensamientoya su intención. Pero ¿quién puede pene-trar suficientemente en el corazón del cul-pable de tentativa para decir: éste no hubie-ra llegado hasta la ejecución de todos losactos necesarios para la realización de suobjetivo? Los actos ejecutados, su númeroy extensión, vienen a ser insignificantescuando no pud iendo ser ponderados en labalanza del daño, tampoco pueden apre-ciarse diversamente desde el punto de vistade la intención. No queda, en ausencia de

estos dos medios de apreciación para dis-tinguir y clasificar, sino un hecho de azar,maldito tal vez, por aquel a quien ha pertur-bado en el cumplimiento de su obra comen-zada; circunstancia imprevista que no pue-de ni debe tener valor a los ojos del filósofo,del moralista, del legislador y del juez".

Definiciones. El conato o tentativa, eldelito intentado y el frustrado, están defini-dos por el Código que se reforma; pero susdefiniciones no son exactas. Efectivamen-te, todos los delitos que se refieren al cam-bio de Gobierno o al de su régimen político,son penados exclusivamente cuando sepresentan bajo la apariencia de tentativa,de delito intentado o de delito frustrado,ya que, consumado el delito, es decir, logra-do el cambio de Gobierno o el de su régi-men político, no se penan los actos queprodujeron dicho cambio.

..Frustrado es concepto subietiviste, puesse refiere a la intención. al programa subje-tivo del hecho. Luego. si sólo falta la realiza-ción concreta de este programa, la mismapalabra empleada indica que, desde el pun-to de vista subjetivo, el delito fué perfecto,ya que el agente puso todo lo que teníaque poner de su parte para que así lo fuera".(Saldaña Op. cit. loc. cit.)

Existe otro error de técnica: el delito, se-gún lo define el Código, tiene como elemen-tos esenciales: la intención criminal, losmedios y el daño causado por el hecho de-lictuoso. Cuando falta cualquiera de estoselementos, debía declararse, lógicamente,que no existe delito. Pero el legislador ex-presa que el delito frustrado se caracterizapor la ausencia del acto material y del dañoy, sin embargo, con toda inconsecuencia,declara que hay delito y le señala una pena.

Para no extenderme demasiado en la ex-presión de las razones que justifican la re-forma adoptada -labor propia de un co-mentario- me limitaré a un análisis rápidode los conceptos que expresa la definicióndel artículo que se reforma. tomado de lamagistral obra del Profesor Saldaña.

"Ultimo acto. Significa que el agenteejecutó todos los actos anteriores, que novaciló por arrepentimiento ni por ningunaotra consideración, que era un convencido,un decidido y, subjetivamente, un perfectodelincuente que había concebido yengen-drado un delito. Pero estos actos abarcanno sólo los preparatorios y de ejecución,

sino los complementarios de aseguramien-to del hecho. (¿A éstos también se refiereel Código?). Trátase de un delito acabadoo completo desde el punto de vista delagente; por eso los italianos, con técnicamás rica que la nuestra, lo denominan "ago-tado" (esaurito)".

"Consumación. ¿Cuál es el resultadoen que consiste la consumación del delito?El motivo de un acto, rara vez se realizaen el mismo acto. Esto explica la doctrinade teleología psicológica".

"En toda actividad del hombre culto exis-te una seg unda intención, un propósitooculto que obliga a una distinción entre:resultado inmediato y resultado mediato (fi-nal o último). "En un homicidio cometidocomo medio para recoger una herencia,poco importa que no se realice este fin últi-mo: el objeto inmediato (homicidio) consti-tuye un delito pleno. "

"Esta doctrina, que niega la existenciadel delito frustrado, como diferenciación ju-rídica, está sostenida por la jurisprudenciauniversal y por la realidad cotidiana. Efecti-vamente, los tribunales han declaradosiempre que el abandono del objeto del de-lito antes de su aprovechamiento, no cons-tituye -como lo quiere la definición legal-un delito frustrado. La labor interpretativase ha encargado, obligada por los hechos,de descubrir la falsedad legal. Al ladrón queabandona los objetivos robados o no losaprovecha, por cualquier motivo, no dejade considerársele como autor del robo.Rige la doctrina romana: "In maleficiis vo-luntas espectatur non exitus".

"Por causas extrañas a la voluntad delagente. Esto expresa una condición nega-tiva, a saber: que la frustración no puedeatribuirse a desistimiento. Pero si el agentepractica todos los actos hasta el último enque debió verificarse la consumación deldelito, y sin embargo, éste no se produce,¿puede atribuirse, en buena lógica, a defec-ción? ¿Dónde existe un solo motivo paraafirmación tan peregrina? Puede decirseque desiste de una empresa el que ejecutahasta el último acto para realizarla? No, de-cididamente no. El único que defecciona,el único que desiste de su cooperación esel azar, es decir, aquellas fuerzas o causaspara nosotros desconocidas o imprevistaspor ignorancia o por error de cálculo".

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"El delito llamado frustrado, para nadainteresa a la Criminología como tampocola injustificada distinción entre aquél y latentativa o conato; pero sí los grados deéste, es decir, la distinción entre tentativaremota, o principio de ejecución y próxima,o eventual ejecución. La definición legal delCódigo debe sustituirse por un amplio con-cepto penal de la tentativa, haciendo exclu-sión del elemento anticientífico del azarpara la valoración criminal. La doctrina dela tentativa debe basarse en elementos ex-clusivamente psicológicos y sociales".

"Sanciones. Su objetivo de represión yde prevención se condiciona con la respon-sabilidad y la temibilidad, para reprimir eldelito en su principio (el que se empezóa ejecutar) y evitar el que no se ha cometido.La tentativa aparece entre el pensamientocriminal, que no debe penarse, y el daño,que debe evitarse. La libertad individual queampara el propósito y el interés social paraproteger los bienes jurídicos, así lo exige.¿Cómo procede el Código para la aplica-ción de las-penas? Mediante una métricapenal deficientísima, pues primero intentatasar la pena hasta en centésimos, para de-clarar después que el método no debe apli-carse y dejar el campo al arbitrio judicial,dentro del grado, (circunstancias modifica-tivas, calificativas y excluyentes del delito)".

"En resumen: delito frustrado y tentativason una misma esencia jurídica, donde elvario accidente penal injusto dió la toscaapariencia de existencia diferenciada. Nohay delito frustrado sino tentativas fallidas.¿Qué es el delito frustrado voluntariamentesino una tentativa con desistimiento eficaz?¿y qué el delito frustrado por in idoneidadde los medios, sino una tentativa hábil?¿Qué es, por fin, el delito frustrado por casofortuito, sino una tentativa hábil en cuantoa los medios, pero estorbada en su resulta-do por el azar, es decir, una tentativa falli-da? La reforma en este punto consiste encomprender los casos equívocos de máso menos intención y temibilidad. Así proce-demos de acuerdo con las conclusionesmodernas a este respecto". (V. Q. Saldaña.Op. cit. loc. cit. y además: Laget, Ferri, Garó-falo, Silvela y Dorado).

Las doctrinas anteriormente expuestas,justifican los artículos 20 y siguientes deeste Proyecto.

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CAPITULO 111

De la acumulación de delitos

Artículo 29. La mayoría de la Comisiónaprobó incluir en esta definición el hechode "juzgarse a diversas personas por varios"delitos conexos", y expresar en el ARTIC-ULO 30 qué son delitos conexos.

Desaparecen los artículos relativos a re in-cidencia, porque esta materia tan importan-te merece un Capítulo especial. (El CapítuloX).

CAPITULO IV

Reglas generales sobre responsabilidadpenal

-A-

El rubro del Libro Primero contiene prin-cipios y reglas generales -entre los quemenciona los relativos a responsabilidad-que encuentran su lugar adecuado en esteCapítulo. La división en Títulos es improce-dente. Por lo demás, el rubro de este Títuloes enorme y sólo trata materias de respon-sabilidad.

Se sustituye el adjetivo criminal por elde penal, porque éste es el que ha ido con-sagrando el uso, tanto en los tratados dederecho como en las leyes. Este será el tér-mino que se emplee en los demás artículos,a no ser que, por razones de eufonía, seaaconsejable el otro.

11

Ya se dijo que de las tres cuestiones fun-damentales del derecho penal (jus punien-di: base de la ciencia; responsabilidad: fun-damento del hecho del castigo; y pena:base de la materia del castigo), la primerapertenece a la filosofía jurídica y las otrasdos a la legislación.

La responsabilidad criminal -analiza-da- puede presentarse como postulado:

1. Basado en la infracción (responsabi-lidad objetiva o sin culpa).

2. Fundado en una conducta (responsa-bilidad subjetiva o intencional); o

3. Ecléctico, que parte de la intencióny no se basa por completo en el hecho con-siderado con objetividad.

El acto ilegal, ejecutado por un delin-cuente, es la base de la responsabilidad enel Cód igo de 1872, que -pu ramente repre-sivo- no estudia el hombre, sino cuandolo ha declarado elemento antisocial por lacomisión de un acto punible. El estudio delreo -uno de los términos de la relaciónjurídico-penal- puede hacerse:

1. Desde el punto de vista jurídico abs-tracto (responsabilidad strlcto-sensu).

2. Desde un punto de vista jurídico con-creto (personalidad en derecho penal), o

3. Desde un punto de vista antropológi-co (estudio del delincuente).

111

La escuela clásica basa la responsabili-dad penal en la responsabilidad moral y enel libre albedrío. Todos los hombres soniguales en ideas y sentimientos y su volun-tad tiene omnímodo poder para elegir entrelasdiversas posibilidades que se les presen-tan, después de analizar la conciencia elquántum de bondad y de maldad que dichasposibilidades encierran. Si prevemos, incu-rrimos en dolo; pero si pudiendo prever nolo hacemos, somos culpables.

Los deterministas -que atacaron formi-dablemente a los clásicos- ven determina-da la personalidad física (temperamento)y psíquica (carácter) del hombre por la he-rencia psicofisiológica y desenvuelta o mo-dificada por el ambiente. Descartan el pro-blema de responsabilidad moral, porque eldelincuente sólo es punible en tanto quesus actos perjudican a la sociedad.

Los modernos estudios de Psicología yde Psicopatología no dejan lugar a dudaacerca de la real determinación del hombrepor influencias anatómicas o funcionalesde su constitución. (Véanse las obras deK. Wilmanns, Ruiz Maya, Pende, Palopoli,Ottolenghi, Kretschmer E., Krafft-Ebing,Kraepelin E., Goering, M.H., Gaupp R., ForelA., Bresler, Brennecke, Birnbaum, K. Berne-Ile, Baumgarten, Anton, etc.)

El acto -que es el hecho voluntario decausar un cambio en el mundo exterior ode impedirlo- supone una manifestaciónde voluntad y ésta -que nada tiene quevercon el libre albedrío- presupone deter-minada personalidad psicofisiológica.

La responsabilidad nace entonces de laposibilidad de conducirse socialmente: el

hombre es responsable, porque es sociabley vive en sociedad, así como un coroneles responsable militarmente, por ser militar.De modo que todo el que ejecuta un actoseñalado por la ley como delito, es respon-sable penal mente. La connotación de losconceptos intención o imprudencia, varía,como es natural.

La intención -que es el conocimientode todas las circunstancias de hecho queentraran en el acto voluntario previsto porla ley- comprende: la representación delacto como un acontecimiento del mundosensible y el conocimiento de su significa-ción anti-social; pero no implica la concien-cia de la ilegalidad.

La imprudencia -que es la no previsióndel resultado a prever en el momento enque se produce la manifestación de la vo-luntad, o ignorancia evitable de un elemen-to fundamental de una definición (como loexpresa el artículo 59 del Código Penal ale-mán)-- comprende: la negligencia de laatención exigida por el orden jurídico (me-dida por la naturaleza objetiva del acto) yla falta de previsión del resultado posibledel movimiento del cuerpo (medida por lacapacidad mental, subjetiva del autor).

La imputabilidad penal en la escuela posi-tiva se basa en la imputabilidad psico-físicay en el elemento subjetivo del hecho delic-tuoso. La imputabilidad psico-física sólosirve para determinar el campo de aplica-ción del derecho penal. Hasta ahora, parajuzgar el autor de un delito ha bastado esta-blecer el nexo causal entre el evento antiju-rídico y el agente. olvidando que todo actohumano sólo puede conocerse estudiandoal hombre que lo realiza, y que si se preten-den evitar dichos actos habrá que enfocarla atención hacia el individuo para determi-nar-con un criterio esencialmente subjeti-vo- la especie y la medida del tratamientomás adecuado a cada autor en particular.Los indicios más seguros para determinarla temibilidad delincuente se obtienen porel estudio minucioso de la inteligencia, dela voluntad. del ánimo y de las demás cir-cunstancias personales al ejecutar el he-cho. En consecuencia, para resolver el pro-blema de la imputabilidad habrá que cono-cer previamente:

a) Si el agente cometió el delito de ma-nera automática, por caso u obligado poruna fuerza material.

31

b) Si el agente es psíquicamente nor-mal, patológico o anormal; y

e) Si al agente falta el completo desarro-llo psico-físico. No existe peligrosidad enel primer caso, ya que la imputabilidad físi-ca sólo aparentemente reconoce al hombrecomo causa. Como el acto no se deriva dela personalidad del autor, como éste no pro-yecta su personalidad en el mundo exteriorpara mod ificarlo, no hay motivo para em-plear una defensa contra él.

En el segundo caso, si el agente es psíqui-camente normal y no concurre circunstan-cia alguna que excluya toda peligrosidad,habrá que aplicar sanciones educativasadecuadas a las condiciones subjetivas, alas cualidades morales, del delincuente.Pero si éste fuese un loco o un anormal,la defensa social consistirá en reclusión enmanicomio criminal o en cualquier estable-cimiento apropiado, según la clase de anor-malidad. Deberá elegirse el tratamiento,previo un examen minucioso de la persona-lidad integral y aplicarse hasta que ceseel estado peligroso.

Finalmente, cuando falte madurez psico-física en el agente, deberán aplicarse, prefe-rentemente, sanciones ed ucativas y correc-cionales.

El elemento subjetivo es, así, no sólo re-quisito del delito, sino manifestación y sín-toma característico de la peligrosidad deldelincuente.

La doctrina positiva distingue el elementopsíquico normal del psíquico patológico yel adulto del menor, y clasifica a los delin-cuentes en las correspondientes catego-rías, con objeto de someterlos a tratamien-tos adecuados, propios de dichas catego-rías.

Si nadie se opone actualmente a que paradefender a la sociedad se recluya a los os-tensiblemente locos en manicomios ya quea los menores los juzguen tribunales espe-ciales, ¿por qué no hacer lo mismo conlos demás anormales, tanto más cuanto quees una verdad, un hecho científico positivo,que el paso de lo normal a lo patológicoes insensible, que no puede marcarse clara-mente, y que existen naturalezas taradaspor la herencia o víctimas de anormalidadespsíquicas, orgánicas o funcionales, desar-madas para inhibirse de cometer actos per-judiciales a la sociedad?

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El concepto moderno de responsabilidadfructifica en todos aquellos países que sehan compenetrado del sentido práctico dela vida, como los Estados Unidos de NorteAmérica, donde "la opinión pública se hainclinado al concepto de protección y de-fensa social, mejor que al de retribución,como objetivo de conducta respecto de losdelincuentes, porque éstos aún después dehaber expiado sus crímenes, conforme alCódigo Penal, pueden ser peligrosos parael orden público e incapaces para la vidalibre". (Richard Henderson. "Penology inthe United States". Mitteilungen. XXI, 119).(Véase F. Castrejón en el 11 Tomo de losComentarios al Código español de 1870,al estudiar detalladamente la responsabili-dad).

El autor de esta Exposición quiso aplicaren toda su pureza la doctrina del estadopeligroso y basar este Proyecto en el princi-pio "no hay delitos, sino delincuentes"Desgraciadamente, a la realización de estedesiderátum se oponen los preceptos cons-titucionales. De aquí que la Comisión, sibien procuró hacer resaltar la importanciade la personalidad del infractor, se vieraobligada a tratar el delito en la parte generaly a catalogar los tipos legales de los delitosen el Libro Tercero del Código. Al construirel concepto detemibilidad, no podía tampo-co olvidar esta circunstancia.

Nuestra Constitución Política, consignadisposiciones que señalan determinado ca-mino a los legisladores, a quienes obligana no despreciar por completo el hecho ensu manifestación objetiva. No quedaba, en-tonces, sino seguir el ejemplo atrevido delos criminalistas rusos o basar las reformasen un concepto puramente biológico de latemibilidad. Como la Constitución no per-mite realizar todas las consecuencias quelógicamente se derivan de la adopción delprincipio de la defensa social, la ComisiónRevisora tuvo que desistir de muchas inno-vaciones importantes.

En consecuencia, los autores de este Pro-yecto aceptaron como básica la doctrinade la defensa social, después de meditadosestudios y de que los señores Presidentey Secretario de Gobernación acordaron sehicieran las reformas al Código: tomandocomo base la moderna escuela positiva dela defensa social y ajustando las reformas

H. CAMARA DE SENft..DOKESBIBL HJrECA "MELCHORC"-CAMPO-

a los preceptos constitucionales, que noera posible modificar previamente.

Aunque el Proyecto no haga dependerla temibilidad exclusivamente del estadodel infractor, sino considere tambien al deli-to; en éstas, como en otras innovaciones,está en perfecto acuerdo con la escuela po-sitiva italiana y, como los modernos Proyec-tos de esta escuela, presenta un caráctertransitorio. Baste recordar que en el Pro-yecto positivo de Ferri de 1921, el delitotiene su significación.

Concretando: la responsabilidad penal seda: -

1. Por la imputabilidad física, y2. Por la manifestación de una cualidad

o de un estado que haga al sujeto social-mente peligroso.

-B-¿Cuál es el criterio para declarar respon-

sable a una persona?Demostrada como queda la inconvenien-

cia y la imposibilidad de basarse en la culpamoral y siendo el delito un acto humano,hay que adoptar el estado peligroso del de-lincuente, como criterio único de responsa-bilidad penal. Claro es que la clase, la inten-sidad y el carácter de este estado, así comosus causas generadoras, sólo podrán cono-cerse después de estudiar detallada y cien-tíficamente la personalidad integral del su-jeto. Y en esto también se diferencía la es-cuela positiva, en que se basa el Proyecto,de la clásica del Código que se reforma:el estudio del solo acto no permite sacardeducciones útiles y atinadas para luchareficazmente contra la delincuencia.

Para aclarar debidamente el concepto deestado peligroso que acepta la Comisión,el que esto escribe traduce en seguida algu-nos párrafos de la obra citada del DoctorGerhard Daniel, con cuya doctrina estácompletamente de acuerda; pero para evi-tar malas interpretaciones, hace constar,una vez más, que no considera como defini-tiva la solución, aunque sí muy apropiadapara un Código transitorio, como el quese propone.

"Si el concepto de expiación se sustituyepor el de la defensa social, el ideal de justi-cia retributiva por la necesidad de una ma-yor eficacia, y la responsabilidad moral porla social; entonces deberá desaparecertambién el concepto de culpabilidad y sustl-

tuírsele por una mera fórmula que llene elobjeto. Esta fórmula fué creada por Garofa-lo con su temibi/idad criminal. (No es preci-so que desaparezcan la intención y la im-prudencia, -formas de imputabilidad quenada tienen que ver con la culpabilidad mo-ral- como de una manera muy atinada ydetallada lo ha expresado Ebermayer(Schuld und Gefaehrlichkeit im Entwurf-zuf einen italienischen StrafgesetzbuchPág. 107. Berlín und Leipzig. 1923). Las lla-madas formas de culpabilidad: intención eimprudencia, no han sido hasta ahora sinoconceptos pertenecie.ntes a la doctrina deculpabilidad dominante; pero no puede ne-garse que en la intención hay que ver elconocimiento y el deseo del resultado con

. participación de la voluntad activa, y en laimprudencia, la falta de previsión del resul-tado posible, independiente de la culpabili-dad subjetiva del infractor. La intención yla imprudencia son aspectos diferentes deformas también diversas de temibilidad cri-minal. Este ha sido siempre el punto de vistade la escuela positiva).

"Desde el primer escrito de Garofalo de1880, distinguió este penalista dos elemen-tos de la temibilidad; uno, la gravedad delacto delictuoso (elemento objetivo) y otro,la intensidad, perseverancia, tenacidad ymodo de resolverse el impulso criminal (ele-mento subjetivo). La peligrosidad criminalse da, entonces, como resultado de las fuer-zas objetiva y subjetiva. Cuando éstas al-canzan su punto máximo se habla de gradomáximo de peligrosidad.

"Como es fácil de ver, el concepto deGarofalo acerca de temibilidad criminal--que casi sin cambiarlo lo hacen suyo Ferriy Florian- se diferencía esencialmente deaquel que, de acuerdo con el lenguaje vul-gar de la vida diaria, suele uno representar-se con las palabras "temibilidad de un cri-minal". Esta diferencia ha pasado desaper-cibida para muchos. La consecuencia deesta confusión ha sido una serie de argu-mentos sin valor y de datos completamenteinútiles.

"Antes de analizar detalladamente el con-cepto positivo de la peligrosidad, debo re-cordar un principio general. La escuela po-sitiva no quiere que desaparezca el derechopenal: lo que pretende es transformar enprácticos y racionales los medios para de-fender a la sociedad, expurgándolos de

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toda influencia metafísica. Y para esto, espreciso sacrificar el concepto de culpabili-dad tal como lo han entendido los tradicio-nalistas o en la forma rebuscada que sele ha dado en los últimos tiempos. Estamosacostumbrados a que las consecuenciasjurídico-penales de un hecho, consideradocomo delito, las reporte la persona que locometió o que trató de cometerlo. Tampocoen este punto se cambia nada. Por tanto,existe unánime conformidad acerca de queno debe menospreciarse el acto en su apari-ción aman ifestación objetiva. Las d iscusio-nes constantes en las últimas décadas, hanimpedido que aparezcan con toda claridadlos puntos de vista de los positivistas y, si-guiendo las exigencias del momento, secreyó suficiente limitarse a una propagandaque impresionara, en vez de dar una expli-cación concreta y detallada de la doctrina.(La misma frase de Van Liszt "no hay quecastigar al acto, sino al actor", a pesar delo trillada que ha sido por los reformadores,no tiene más significación que la de unafrase de efectos retóricos). De modo queen lugar del concepto de delito de los positi-vistas, se aceptó uno oscuro y defectuoso.Si los esfuerzos de la moderna escuela ita-liana tendieron a quitar al acto en sí su pre-dominio exclusivo, esto no quiere decir queno haya estado siempre dispuesta a recono-cer la esencia jurídica del delito y su grave-dad objetiva, así como la influencia muylimitada de ésta en la duración de la reclu-sión.

"Completamente nuevo y más importanteque el anterior, es el otro motivo determi-nante. Para que la reclusión satisfaga la ne-cesidad social de defensa, deberá graduar-se en proporción al peligro de una recaída.La probabilidad de reincidir, fundada en lapersonalidad del delincuente, se da, prime-ro, por la relación entre el actor y el acto:mientras mayor sea la influencia de los fac-tores personales en el momento del hechoy mientras más corresponda éste al modode ser del delincuente, mayor será la posibi-lidad de una repetición. ("La temibilidad deun delincuente es tanto mayor cuanto me-nor sea la participación que en el delitotengan los factores extraños a la organiza-ción psicoética de aquél, es decir, en cuan-to el delito sea la expresión más directadel temperamento individ ual". (A!tavilla. Leaggravanti e le qualifische del furto". Pág.

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4. Nápoles. 1912). A primera vista pareceque este concepto de peligrosidad es casiigual a los nuevos conceptos de culpabili-dad. También ésta -como la concibe AII-feld- debe graduarse de acuerdo con "laparticipación del Yo en el hecho". (Allfeld.Der Einfluss der Gesinnung des Verbre-chers auf die Bestrafung. Pág. 60. Leipzig.1909); pero en la culpabilidad penal no sesigue casi nunca este principio en toda supureza. Puede existir un grado pequeño deculpabilidad moral, a pesar de una intensainclinación delincuente, siempre que éstadependa de trastornos patológicos o deotras circunstancias semejantes que nopuedan reprocharse al delincuente.

"Debe tenerse en cuenta el grado de unaposible enmienda cuando de la relación en-tre el delincuente y el acto y la génesis deéste se quiera deducirel modo como actual-mente reaccione el individuo. Entonces, loúnico decisivo será el análisis integral desu personalidad.

"Mientras nosotros (alemanes, N. del T.)designamos peligroso a aquel del que pue-de esperarse que cometa actos delictuososcon mayores probabilidades que un indivi-duo común y corriente (Baumgarten. Derneue Vorentwrf zu einem italienischenStrafgesetzbuch. Monatsschrift. Für Krimi-nalpsychologie u. Strafrechtsoform. T. 13.pág. 8. 1922), el concepto de "temibilidadcriminal" en la Escuela positiva abarca to-dos los grados de probabilidad hasta el másbajo de simple posibilidad. El que no perci-ba claramente las diferencias, no compren-derá tampoco por qué el delincuente oca-sional revela una temibilidad criminal, aun-que sea ligera; de modo que por pequeñaque sea la probabilidad de cometer un nue-vo delito, nunca podrá considerarse comoimposible la reincidencia. La ampliación delconcepto de probabilidad permite incluir--sin esfuerzo- a todos los ocasionales--transformados en delincuentes por la in-fluencia de factores exógenos- en el grupode los delincuentes peligrosos; de modoque la misión general preventiva del dere-cho positivo los tenga en cuenta.

"Resumiendo: es peligroso criminalmen-te el que ha cometido un delito o intentadocometerlo, y el grado de peligrosidad crimi-nal se determina de acuerdo con la grave-dad del hecho y la posibilidad de que el

delincuente reincida". (G. Daniel. Op. cit.págs. 28 y 29).

Esto lo expresa el ARTICULO 32 del Pro-yecto.

Aceptado el principio de responsabilidad,de acuerdo con la escuela positiva, y ten ien-do presentes las disposiciones penales queconsigna la Constitución Política de la Re-pública, hubo que declarar delincuentes alos locos, a los menores, a los alcohólicosya los toxicómanos, ya que sin esta declara-ción ninguna autoridad podría, constitucio-nalmente, restringirles sus derechos patri-moniales o de libertad con. medidas que,ya se llamen tutelares, protectoras o defen-sivas, no son sino penas que, aplicadas porcualquiera autoridad no judicial, darían lu-gar a un amparo por violación de garantías.Socialmente son responsables todos estosindividuos que, con sus actos, demuestranhallarse en estado peligroso; la defensa so-cial procede y lo único que debe variar esla calidad de la sanción, es decir, el trata-miento adecuado para inocuizar al delin-cuente o transformarlo en elemento social.

La adopción -como principio básico-de la doctrina de la defensa social, trae for-zosamente la adopción de las consecuen-cias que se derivan de dicha doctrina. LaComisión Revisora las acepta desde luego,a reserva de concretarlas posteriormenteen las prescripciones legislativas que pro-cedan. Desde ahora enuncia las siguientes:

1. El delito es producto:a). De la naturaleza individual del delin-

cuente, yb). De las condiciones exteriores, físi-

cas o sociales -especialmente económi-cas- que le rodean.

Por tanto, deben estudiarse con cuidadolas relaciones recíprocas de los dos grupos,para ver cuál predomina y probar y conocerla personalidad del delincuente.

2. La lucha eficaz contra la delincuenciaexige la individualización de la sanción esdecir, que se adapte, en su especie y m~di-da, a la naturaleza propia del delincuentepara impedir que cometa otros delitos e~el futuro. De aquí que deban dividirse losdelincuentes en categorías, de acuerdo conlos diversos tratamientos que se apliquen.

3. Hay que luchar contra las sancionesprivativas de libertad de corta duración que,en la forma en que se han aplicado, ni corri-gen, ni intimidan, ni inocuizan; pero sí obli-

gan al delincuente primario a transformarseen profesional. En su lugar deberán aplicar-se sanciones pecuniarias, deshonorantes,y otras.

4. En casos especiales, deberá darse aldelincuente ocasional la posibilidad de evi-tar, con una conducta irreprochable, la eje-cución de la sentencia pronunciada. Enconsecuencia, se adopta la condena condi-cional que tan buenos resultados ha dadoen otros países (Artículos 241 y siguientes).

5. Para los menores del incuentes, sereemplaza la prisión por medidas educado-ras, se aumenta la mayoría penal hasta los16 años, cuando menos, y se extiende laeducación protectora a los casos de aban-dono moral.

6. Hay que prestar mayor atención a lanaturaleza propia del criminal (no al moti-vo). Cuando se trate de delincuentes mo-mentáneos, bastará con llevar a su concien-cia la representación intimidadora de losmandatos y prohibiciones del Estado. Lassanciones de corta duración se sustituyenpor la multa, y se prohibe en lo absolutola conmutación de éstas sanciones hetero-géneas.

7. Demostrado el estado peligroso, seasegurará el orden jurídico mediante la ino-cuización del delincuente, (reclusión en es-tablecimientos especiales, manicomios,etc.)

8. Cuando el acto revele una inclinaciónal delito, en vías de desarrollo, se intentaráextirpar, por medio de una segregación lar-ga y rigurosa, esa predisposición criminal(corrección civil, que no ha de ser forzosa-mente moral). Estas medidas deberán apli-carse especialmente cuando se trate de de-lincuentes profesionales jóvenes.

9. Es condición absoluta para lograrbuenos resultados de la legislación penal,una unión firme y orgánica de la justiciapenal y de la administración encargada deejecutar las sanciones, así como la adop-ción del sistema de sentencias relativamen-te determinadas.

10. La lucha consciente y eficaz contrael delito exige también una formación pro-fesional (especialización) de todas las per-sonas que participen en la administraciónde la justicia penal, sobre todo en el sentidode que se familiaricen completamente conel conjunto de la vida y de la actividad del

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mundo criminal en todas sus manifestacio-nes.

11. Para lograr el desiderátum expresa-do en los dos números anteriores, el licen-ciado José Almaraz propuso -y la Comi-sión Revisora aceptó- la creación de un

, órgano denominado Consejo Supremo deDefensa y Prevención Sociales que se en-cargue de individualizar las penas (libertadpreparatoria y retención); de aplicar los tra-tamientos adecuados a la naturaleza decada delincuente, y de la dirección, organi-zación y administración de todos los luga-res de retención y aplicación de penas. Pro-puso también se ordenara de modo termi-nante en los artículos transitorios la espe-cialización en materia penal, a base de exá-menes y riguroso escalafón. (Nota.-Por lasmuchas ocupaciones del señor licenciadoLavalle, éste se olvidó de entregar el pliegoredactado por el que esto escribe, que serefería precisamente a estos requisitos yque había sido aprobado por todas las Co-misiones Revisoras. Por esto, no aparecie-ron en la fe de erratas del Código).

La Comisión Revisora procuró exponertodas las consecuencias anteriores en pre-ceptos legislativos diluídos en el Código.

Artículo 33. La Comisión cree fundada-mente que la innovación que consigna esteArtículo procede, y viene a satisfacer unanecesidad desde hace tiempo sentida: lade reconocer la responsabilidad de las per-sonas morales.

Federico Castrejón, en el 11Tomo de losComentarios al Código Español de 1870,pág. 116, dice:

"Los dos elementos que integran la no-ción de persona moral son: un interés co-lectivo -distinto de los intereses ind ivid ua-les- y una organización con la necesariasuficiencia para que de ella pueda derivaruna voluntad subjetiva capaz de represen-tar, de actuar y de defender el interés colec-tivo expresado. Desde el momento en quese encuentran reunidas ambas condicio-nes, existe la persona moral o, por lo me-nos, el presupuesto jurídico de su vida yde su actuación; la asociación tiene reali-dad de derecho; lo demás, es obra de susmiembros, de la ley, de su constitución ode la función inspectora que el Estado ejer-ce en estas organizaciones en nombre ex-cl usivamente de principios de coord inaciónque caracteriza su actividad. (Michoud. La

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Théorie de la personalité morale et son ap-plication au droit trancais". París. 1905-1910.-Adde Bouvier. "La personalité mo-rale d'aprés M. Michoud. En Révue critique.1911. págs. 559-572).

"Al hablar de una persona social, nos en-contramos frente a una realidad jurídica,en virtud del finalismo (Bekker. "Zur Lehrevan Rechtssubject", en Jahrbücher für dieDogmatik. 1873. T. XII. Págs 1 y siguientes),ya que la voluntad se une -y a veces seidentifica- con el fin que persigue; en cuyocaso el fin adquiere una realidad propia yhasta vida independ iente a los ojos del de-recho. Y como para éste no es preciso quese identifique el sujeto de la voluntad crea-dora de la asociación y el sujeto del actocon el sujeto del derecho, sino que cadauno puede producirse con personalidad ysustantividad, es evidente que cada uno deel!os adquiere un valor jurídico que puedetraducirse, en el campo penal, en la respon-sabilidad de estos entes que gozan de reali-dad de derecho.

"La responsabilidad es el reverso del de-recho de la asociación a ser parte en losjuicios penales o a comparecer ante la justi-cia como parte civil. (Federici. "Le corpora-zioni come parte civile. en Rivista Penale.1908.-Abauzit." "De I'influence des asso-ciations sur I'exercice de I'action publi-que". París. 1908.-Duteille. "La poursuitepénale et les associations". 1911.-Hugot."Le droit de poursuite des assoclations".París 1912).

"En la persona moral debe reconocerseuna vida propia. una existencia a sé; estavida y la consiguiente capacidad. son diver-sas de las cualidades de cada uno de losmiembros de la persona moral. Los miem-bros integran solamente la asociación, sesirven de ella, la dirigen e intervienen ensus actos; pero tienen derechos y obligacio-nes propios e independientes de los que-derivan del ente colectivo -como personamoral- a consecuencia de su propia capa-cidad jurídica. En virtud de ésta, la personamoral puede contraer obligaciones yejerci-tar derechos, así como abstenerse del ejer-cicio de éstos e incumplir deliberadamenteaquellas (V. A. Mestre. "Les personnes mo-rales et les problemes de leur responsabilitépénale". París. 1899).

"Si la persona moral puede contraer ypuede no cumplir lo convenido, con inde-

pendencia del querer individual de cadauno de sus miembros; si le es posible llegarcon sus actos a aquella esfera incierta quese desenvuelve en el campo límite de lasinfracciones civil y penal- y esto por suvida y su capacidad propias- ¿por qué noha de poder cometer una estafa? Y si seadmite que puede cometer delitos, ¿porqué no ha de ser susceptible de pena?

"La persona moral es susceptible de lapena de muerte pordisolución, de las penaspecuniarias y de las que privan o limitanla capacidad jurídica (Bressolles. "Liquida-tion de la compagnie de Panama". Com-mentaire théorique et pratique de la loi du1er. Juillet 1894. París Rousseau). El hechode que no sea susceptible de la pena deprisión, no prueba nada en contrario; comono lo prueba, contra la pena pecuniaria,el hecho de que no se pueda castigar alinsolvente, ni contra las penas largas deprivación de libertad, acompañadas de du-ras restricciones, el hecho de que vayandulcificándose o reemplazándose por otrasmás leves en razón de la edad avanzadao del sexo. Si se admiten la imputabilidady la responsabilidad de las personas mora-les, hay que admitir la culpabilidad y lapena, en su caso.

"Pero, ¿a quién imponerla? ¿a la corpo-ración o a todos los miembros que la inte-gran? La pena corporativa no excluye laimposición de otra distinta a cada uno delos componentes de la persona moral. Deldelito dimanan dos responsabilidades exi-gibles a los individuos que integran la agru-pación delincuente: una, en cuanto miem-bros de ella; otra, en cuanto a individuosculpables. Aceptando sólo la primera, losúltimos, es decir, los culpables, quedaríanimpunes, puesto que se les castigaría conuna sola sanción, que habría de recaer tam-bién sobre los inocentes. (Micl1oud. Op. cit.11. 244 Y Saleilles. De la personnalité juridi-que Histoire et théorie." París. 1910. Pág.638).

"Haefter (Die De!ikts und Strafung derPersonenverbaende. Be r l in. Springer.1901), defiende la teoría de la realidad jurí-dica, según la cual la voluntad va unida aun fin, y no es necesario que el sujeto delderecho sea el sujeto de la voluntad paraque pueda actuar el derecho penal; por loque·-a fin de obtener la intimidación, satis-facción o represión en interés público que

aquel Derecho persigue- se impone penaa las asociaciones, como se obliga a repararel daño al loco y al menor. Liszt (Lehrbuchdes Deutschen. Strafrechts. Berlín. 1908.Párrafo 28. T. l.), considera posible y útilla admisión del delito colectivo, en tantoque una colectividad es capaz de obrar yel castigo de esa persona moral; primero,por la elevada significación del acto trasel que se oculta la agrupación; segundo,por exigir la equidad y la política criminalque sea castigado el autor (sociedad) y noel órgano de la voluntad ajena (individuoque obra).

"Las ventajas de este punto de vista sonvarias:

a). "No se separa al delincuente del me-dio donde ha delinquido y se tiene en cuen-ta la influencia del ambiente para atenuaro excluir la responsabilidad, como lo exigenlas modernas orientaciones del derecho pe-nal. Es natural que, en este caso, caiga so-bre el grupo la parte de responsabilidadde que se descarga al individuo. (Michoud.Op. cit. y Adde Paulhan a quien cita).

b). "No hay injusticia en que se apliquela sanción a los miembros inocentes de lasociedad, porque éstos -en todo organis-mo socia!- reciben el bien y el mal quedel mismo se deriva y viven su vida, y siparticipan de las ventajas, deben soportartambién las penas, prescindiendo de su mé-rito o demérito propio. (V. Gierke, Mestrey Michoud. Ops, cits.)

c). "Hay que luchar contra el conceptounitario de delito que hoy domina en el cam-po de la reacción pública y en el de la priva-da, partiendo de la separación de las ideasde comunidad y sociedad, en el sentido deToennies, que nuevamente se trata de ligarcon las últimas formas de movimiento enel Universo. Y la tendencia afirmativa coin-cide con ésta doctrina de Kullman. (Strafre-cht und Laesionenlehre. Wiesbaden.Staadt. 1913. Pág. 12)."

Como precedente legislativo, la últimaComisión Revisora señala el artículo 44 delCódigo penal español de este año de 1929,y, en consecuencia, establece la responsa-bilidad de las personas morales en el AR-TICULO 33.

Artículo 34. La Comisión -consecuen-te con la doctrina que acepta a propósitode ia reparación del daño en el Libro Segun-

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do- hace la declaración pe-rtinente en esteartículo.

Artículo 35. El Código que se reforma,en el segundo párrafo de la Fracción XIIIde su Artículo 34, establece un principioque la Comisión estima fuera de lugar entrelas excluyentes y como debiendo pertene-cer al Capítulo de prescripciones generalessobre responsabilidad. En consecuencia,pasa en el Proyecto a su lugar propio, comoARTICULO 35.

CAPITULO V

De las personas responsables delos delitos

La Comisión -por motivos de orden-prefiere tratar la materia de este Capítuloantes de las eximentes, agravantes y ate-nuantes y acepta las reformas propuestaspor la Comisión de 1913, con los fundamen-tos que dió esta Comisión.

Articulo 38. Fracción V. En esta Frac-ción se hace figurar en el texto la condiciónde que los funcionarios tengan conoci-miento de que se va a cometer el delito,pues de lo contrario sería injusto hacerlosresponsables como cómplices. Si no cum-plen celosamente con sus obligaciones, sino son buenos funcionarios; merecerán suseparación; pero no es razonable hacerloscómplices de un delito que se comete sinsu consentimiento. Faltando este, falta latemibilidad en el acto.

Se suprimen también las palabraso casti-garlo, por medio de las cuales quedan com-prendidos no sólo los funcionarios que tie-nen obligación de impedir el delito, sinotambién los que, sin tenerla, tienen sólo lade castigarlo. Como se habla de "los queno cumplen empeñosamente con ese de-ber" y el deber, mencionado en lugar máslejano, es el de impedir el delito, se debecreer que a él se alude; pero si no se tienela obligación de impedir, no parece justoque por no impedir empeñosamente se im-ponga una pena, ni menos que sea la delos cómplices. De aquí que la Fracción debalimitarse a los funcionarios que tienen laobligación de impedir los delitos.

En los ARTICULOS 41 Y42, se hacen cam-bios que no necesitan explicación.

Articulo 43. Dado el sistema adoptadopor la Comisión de dejar mayor arbitrio a

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los jueces y de individualizar-lo más posi-ble--Ias sanciones, incluye en una sola cia-se todos los casosde encubrimiento. El juezhará en cada caso particular la valoraciónde la temibilidad, del estado peligroso, yaplicará la sanción que proceda aplicardentro del mínimo y el máximo que se lefija. Tratándose de delitos contra la propie-dad, es notorio que la represión no es eficazsi se dirige tan sólo contra los autores direc-tos y materiales del delito, y que tiene queenderezarse también contra los encubrido-res, los socios capitalistas, que estimulana los ejecutores, quienes, sin aquellos, nopudiendo aprovechar el producto de susdelitos, o pudiéndolo a costa de grandesdificultades, se abstendrán de delinquir enmuchos casos. Fuerade la impotencia debi-da a la represión ciega de la escuela clásica,es indudable que la disposición legal debereformarse por ser deficiente.

En efecto:a). No habla del recibo de las cosas ro-

badas, en prenda o comisión, y nadie ignoraque los bazares y otras cosas proporcionana los ladrones el medio fácil y seguro deconvertir en dinero el producto de sus ro-bos;

b). Sólo se refiere a cosas robadas y noa cosas usurpadas por medio de delito, aun-que no sea el robo, sino la estafa, el abusode confianza o cualquier otro;

e). Habla sólo de precauciones legales,y no de otras, sin que exista ley que determi-ne esas precauciones, y este silencio es unainconsecuencia que se agravó desde queel Código Procesal estableció (Artículo 97.Fracción 111), como medio para comprobarel cuerpo del delito de robo, la simple faltade [ustiticación respecto de la procedenciade la cosa, cuando se presume que el po-seedor, por sus circunstancias personales,no haya podido adquirirla legalmente. Deesto resulta que el mismo individuo que conpresunción legal se presume ladrón antelos tribunales, puede vender la cosa quese encuentra en su poder, sin llenar requisi-to alguno y sin que el adquiriente se hagasospechoso de mala fe.

d). Ninguna distinción se hace entre losadquirientes y los comerciantes que obranpor espíritu de lucro o de especulación que,naturalmente, por razón de su ejercicio,pueden formar fácilmente juicio acerca dela procedencia de la cosa y los que, sin

ser comerciantes, adquieren la cosa paraconsumirla o usarla, y no para venderla.De aquí la necesidad de exigir el requisitodel hábito, de tan molesta y difícil compro-bación.

La Comisión propone nuevos textos paracorregir los anteriores defectos y ampliarlas disposiciones sobre encubrimiento.

CAPITULO VI

De las circunstancias que excluyenla responsabilidad penal

Acerca del empleo de las palabras "cir-cunstancias del delito", el que esto escribetuvo la pena de disentir con lo que opinóla mayoría de las Comisiones y expone aquílas razones que tuvo para ello. Los vocablosa que se refiere son inadmisibles -y lo fue-ron también aún en la época en que se re-dacto el Código reformado- especialmen-te por lo que a las excluyentes se refiere.

Circunstancia es: accidente de tiempo,de lugar, persona, etc., unido a la esenciade un ser, cosa o acto; pero tratándose demateria jurídica, ese accidente alcanza tanextraordinaria importancia, que deja de seraccidente y se transforma en algo esencial;a tal grado, que el mismo Carrara enseñabaque cambia el nombre del delito. Según laescuela clásica-que sigue el Código refor-mado-- el delito consta de tres elementosesenciales comunes:

1. Lesión de un derecho;2. Libre, y3. Consciente.De modo que la falta de uno de estos

elementos motiva la no responsabilidad pe-nal: si falta el primero, habrá irresponsabili-dad; si el segundo, inimputabilidad; y si eltercero, inculpabilidad. En el primer caso,no hay delito aunque se de un autor imputa-ble y consciente; mientras que en los otrosdos, se da el delito, pero no hay autor, porhallarse el agente falto de aquellos requisi-tos (libertad o consciencia) que le constitu-yen en causa voluntaria e inteligente de susactos, y, por lo tanto, en obligado penal-mente a soportar las consecuencias jurídi-cas de los mismos. De aquí la siguiente cla-sificación.

1. Casos de irresponsabilidad: en queno se lesionaderecho (defensa legítima, es-tado de necesidad, acción u omisión justifi-

cada por un precepto legal o por mandatode autoridad; (Art. 34, Fracciones 8~,11~,12~, 13~,14~, 15~, Y 16~).

2. Casos de imputabilidad: en que elagente no es libre (coacción moral, miedo,Art. 34. Frac. 1O~), y coacción física. (Fuerzairresistible. Art. 34. Frac. 9~), y

3. Casos de inculpabilidad: en que elautor no obra conscientemente (enferme-dad mental. Art. 34. Fracs. 1a Y 2~; anomalíamental. Art. 34. Fracs. 3~, 4~ Y 7~; Y menoredad. Art. 34, Fracs. 5<1y 6~).

Estas circunstancias -según el Códigoque se reforma- son la negación de la cri-minalidad, pues en todas ellas falta uno delos elementos esenciales que constituyenel delito clásico. En consecuencia, no caenbajo el dominio del Código Penal: los locos,los enfermos y los menores.

Los enajenados, en la época en que seredactó Código que se reforma, se clasifica-ban en:

a). Idiotas e imbéciles (en los que nuncahabía existido inteligencia).

b). Locos (con inteligencia extinguida).e). Monomaniácos y melancólicos.Admitía la responsabilidad en los llama-

dos intervalos lúcidos, como existía en elantiguo Derecho Romano. En éste, se equi-paraban los furiosos a 10s infans y era irres-ponsable el que cometía actos en perlodosde furor (L. 14 D. 1. 18). Pero los modernosconocimientos psiquiátricos han probadosuperabundantemente lo falso de estosconceptos y dejan sin contenido real las

. disposiciones del Código. Los términosloco e imbécil nada significan en la moder-na psiquiatría. Son restos de los tan debati-dos conceptos: orgánico y funcional. Yestoni es útil ni interesa. El concepto locurase presta, además, a graves confusiones enlos asuntos penales: es parcial e insuficien-te, pues no incluye numerosas alteracionesorgánicas y perturbaciones por detencióno decadencia. Así, por ejemplo, sería arbi-trario calificar de loco a un psicastén ico,a un paranóico o a un epiléptico. El concep-to alienado también es impropio: sólo noshabla de individuo trastornado en sus fun-ciones psíquicas, que debe aislarse de lasociedad, y da origen a los términos semi-'alienado, semi-loco, cuando es anticientífi-ca hablar de semi-enfermedades.

En asuntos penales referentes al hombreinterviene el psiquismo, que se extiende

39

desde la sensibilidad trófica con sus mati-ces afectivos hasta la más alta concepcióndel pensamiento. Lo mental es algo parcial,superior: la parte más noblé, más completay elevada, si se quiere; pero sólo una frac-ción que podrá parecer sana, mientras lasotras partes constituyentes se revelan de-fectuosas, anormales o enfermas. En el psi-quismo -tan complicado- encontramoselementos ancestrales, primitivos y propioscon elementos adquiridos o accesorios (ge-notípicos y fenotípicos). Los primeros sonreacciones o tendencias a reaccionar quellegan al individuo en el plasma germinal,filogenéticamente, mientras los segundosse adquieren en el vivir, en la evolución pro-pia y en la experiencia personal, Los ele-mentos genotípicos quedan, habitualmen-te, fuera de la vida racional y son extrañosa la conciencia, y los fenotípicos formanel acervo psíquico de manera insidiosa,bajo el manto de la conciencia, o directay conscientemente, para después desligar-se y hundirse en la esfera del subconscien-te. En esos dos campos de luz y sombra,de conciencia y de subconciencia, puedenhallarse los elementos de que hablamos yformar el conjunto de apetitos, de instintos,de tendencias y de representaciones, pro-pios, peculiares del individuo, de origen an-cestral, y de todos los demás fenómenosque, en el transcurso de la evolución, hanido perdiendo su conexión con la concien-cia. La totalidad de los elementos del psi-quismo la completan las distintas reaccio-nes de sus componentes, según dos órde-nes de disposiciones: sentimental (afectiva)y pensante. La síntesis de las disposicionesinnatas, propias, inherentes y necesariasdel ser (genotípicas) y de las adquiridas ocontingentes (fenotípicas), conscientes ysubconscientes, afectivas y pensantesconstituye la personalidad; mientras el ca-rácter es el modo de conducirse, de reac-cionar, de esta personalidad en determina-do medio social, y la voluntad, la funciónresultante de la acción recíproca de todoslos componentes de 1a personalidad, cono-cida a través del examen de sus motivos.

El estud io de estos elementos de la perso-nalidad en función de las exigencias socia-les, (posibilidad de adaptación o de cumplirlos imperativos sociales) nos conduce alconcepto de lo que se llama individuo nor-mal (ordenación y funcionamiento armóni-

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co de los elementos para la convivencia so-cial en determinado medio) y al del anormalo patológico (desarmonía, desproporción,o alteración del todo o de algún elemento).De modo que las distintas desarmonías, ori-ginarán diversas personalidades patológi-cas. El Dr. Ruiz Maya, -de cuya obra "Psi-quiatría Penal y Civil", se toman los concep-tos anteriores- establece la siguiente clasi-ficación de trastornos patológicosde la per-sonalidad, que es la que más sirve para elasunto que me Ocupa.

La clasificación anterior, -aunque no in-tachable, como el autor lo confiesa- daun concepto unitario de la patología psi-quiátrica y está hecha para facilitar la com-prensión y resolución de los problemas queel legislador español plantea en la prácticabajo el común calificativo de "circunstan-cias psiquiátricas legales". La inserto parademostrar cuánto ha avanzado la cienciapsiquiátrica desde que se promulgóel Códi-go que se reforma.

Pasando a otro punto, como es absurdopensar que una persona esté sana y enfer-ma al mismo tiempo, o que sea normal yanormal al ejecutar un acto; no puede afir-marse que existan, jurídica y realmente, losllamados intervalos lúcidos: no se sabecuando comienzan, cuando terminan, yhasta qué limites intelectuales llegan. "Derepente cesa la enfermedad en sus manifes-taciones exteriores, perdurando en realidadhasta el punto de que es muy difícil, si noimposible, señalar un límite entre el interva-lo lúcido y los síntomas morbosos, apenasdisipados". (Krafft-Ebing. "Lehrbuch derforensischen Psychopathologie". L. 1. Capí-tulo V.)

Dentro de la Escuela clásica. los locos,a quienes falta la inteligencia, carecen depersonalidad de derecho penal. Esto nopuede significar nunca-aún suponiéndolosin conceder- que la sociedad deba que-dar indefensa contra estos seres peligro-sos. No podrán sentir los efectos intimidato-ríos de la pena clásica, pero sí pueden ydeben quedar sometidos a sanciones espe-ciales, a tratamientos adecuados que hagandesaparecer el peligro que representan olos coloquen en la imposibilidad de dañarcon sus actos. El loco o imbécil que de-muestre su agresividad con cualquier actodeiictuoso -grave o leve-- es peligrosopara la sociedad y hay que internarlo siem-

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TRASTORNOSPATOLOGICOSDE LA PERSONALIDAD

{

Idiocia profunda .Idiocia de segundo grado .

{

Primer grado .Imbecilidad ....

Segundo grado .

Síndromes de evo-lución defectuosa {

Asociados.Episódicosreaccionales.

Intramatema .. Global

o o

PensanteDébiles mentalesDesarmónicos ..

Extramaterna .. Parcial Debilidad ...

Afectiva Fríos, insensibles ..Irritables .

. "' . . {De conservación (suicidio, toxicomanías o tendencia a los tóxicos, etc.)Desviación d~1componente insttn- { Parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . De reproducción (perversiones sexuales, etc.)ttvo (desvíaciones del instinto) ... De asociación (vagabundaje, etc.)

Global.-Locura moral o locura instintiva.

Desviaciones del componente { Distimia alegre.. . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . {con predominio expansivo.-Manía.afectivo (desviación afectiva o per- Con predominio depresivo.-Melancolía.sonalidad ciclotínica) . . . . Distimia triste Mixta.-Locura maníaco-depresiva.

Esquizopsiquia parcial

{

Delirio a base de interpretaciones.Delirio de reivindicación.Otros delirios.

{

Esquizopsiquia obsesiva, com-

{

Completa pulsiva o psicastenia.Esquizopsiquia ansiosa o an-gustiosa.

Incompleta {Histeria.

{

Compensada , . . Esquizotimia.Esquizoidia.

Descompensada. . . . . . . . . . . . Esquizomanía.

{

EbOidOfrenia.. . treni Catatónica.Predominante o esquizo renta Paranóide .

propia Hebefrenia.

~:~;~~~~~~~s.. ~.e.l.. ~o.mp.~~~.~t.e{personalidad paranóide Paranóias .

Escisión del sub oextraconsciente. {

Personalidad esquizótica:Esquizopsiquias

Esquizopsiquia totalo esquizofrenia ...

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.....

.~

Por choque psíquico o reacciones de situación

Por choque físico .

DistimiasReacciones histerógenas.Reacciones obsesivas o compulsivas.Reacciones ansiosas.Reacciones de los ciegos y de los sordos.Reacciones de los presos o locuras carcelarias.Neurósis de objeto.Neurastenia, etc., etc.

Toxiinfeccioso .

Auto o endotóxico ....

{

Estúpida.Alucinatoria u onírica.

Confusión mental. . . Alucinosis.Delirio agudo.Síndrome amnésico.

Trastornos psíquicos de la sífilis .Trastornos psíquicos de la tuberculosis.Trastornos psíquicos de la encefalitis epidémica o letárgica.Otros trastornos toxiinfecciosos.

{

Sistematizada.Confabulatoria.

Parafrenias . . . . . . ... Con ideas de grandeza.Fantástica.

Trastornos psíquicos por embarazo y puerperio.Trastornos psíquicos anafilácticos.Trastornos psíquicos por endocrinopatias.Trastornos del climaterio (melancolía, climatérica o involutiva,etc.).Trastornos psíquicos por uremia, etc., etc.

E tóxi {AlCOhOlxo OXICO. . . . . . . . . . . . . M f' .or ina.

{

Pelagra, etc.Traumatismos.Enfermedades del sistema nervioso central, etc.

Otros trastornos porchoque físico ...Síndromes epilépticos

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ó:

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{

Simple .

Primitiva o demencia senil .

Compleja .

{

De origen físico .....Secundarias o demencias secundarias.

De origen psíquico

{{

Variedades oDemencia senil simple atipias

{

Demencia senil melancólica.Demencia senil maniaca.Demencia senil paranóide, etc.

Demencia por arterioesclerósis.Demencia por sífilis. Parálisis general.Demencia postraumática.Demencia por epilépsia.Demencia por alcoholismo, etc.Demencia en esquizofrénicos, maníacos, etc.

{

PresbiofreniaAlzheimer.Pick, etc.

pre en Establecimiento destinado para loslocos delincuentes, tanto porque las fami-lias de los otros enfermos no delincuentes,no estarían de acuerdo en ver a éstos convi-vir con aquéllos como porque sería injusto,infundado y contraproducente obligarlas aello.

Es cierto que los dementes no puedenquedar sujetos a represión; pero no menoscierto es que la opinión pública unánimese queja, con toda justicia, de la libertaden que quedan los enajenados peligrososabsueltos. Por esto, los modernos Proyec-tos y leyes les someten a una sanción ade-cuada hasta que dejan de ser un peligropara la comunidad, es decir, hasta que cu-ran. Es de sentido común que el régimen,el tratamiento, tenga una duración indeter-minada previamente. Así lo hacen ya: el Có-digo noruego, los Proyectos alemán, argen-tino, austriaco, cubano, suizo, servio y sue-co, la Ley inglesa de 1913 y la Ley Belgade Defensa social de este año, entre mu-chos otros que podrían citarse.

"Entre el estado de salud y el de locuraexisten numerosos casos "en que los indivi-duos no están locos, pero sí tienen dismi-nuídas sus facultades mentales."(V. Gas-sett. Demi-fous et demi-responsables. Pa-rís. 1907). ¿Qué hacer cuando se trata deesta clase de individuos? La escuela clásicay el Código derogado resolvían fácilmenteel problema: si la responsabilidad no eracompleta, si el delincuente era un defectuo-so mental, había que atenuar la pena enproporción al defecto sufrido. Pero esto esun absurdo: ante el moderno criterio de ladefensa social, dichos individuos son peli-grosos, acaso más que muchos normales.El delincuente defectuoso, -dice Prins ensu "Defensa Social y las transformaciones.del Derecho Penal". Pág. 95- no es un de-lincuente respecto del cual sea preciso to-mar menos garantías que respecto del nor-mal". La sociedad se defenderá contra es-tos individuos mediante sanciones adecua-das, colocándolos en Establecimientos cu-rativos, de donde no saldrán, después deun plazo fijo, marcado según su responsa-bilidad más o menos atenuada, sino cuandodejen de ser un peligro social". Todas lasleyes y Ante-Proyectos modernos sigueneste criterio.

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"LOS SORDO-MUDOS, SEGUN LAS MO-DERNAS TEORIAS PENALES.-¿Es impu-table, a la manera clásica, el sordo-mudo?¿Existe un nexo entre el lenguaje y el desa-rrollo psíquico?" -pregunta F. Castrejón,de cuya obra, (Comentarios al Código PenalEspañol. Madrid. Reus. 1926), tomó la Co-misión este estudio-.

"El sordo-mudo no puede pensar másque con la lógica de las sensaciones; Tylorafirma que el sordo-mudo tiene las mismasideas abstractas, las mismas nociones delbien y del mal, de lo justo y de lo injusto,que posee el salvaje, y Bernard dice queel sordo-mudo, reducido a las solas nocio-nes que provienen de los sentidos, sufreun verdadero retroceso que le conduce alos tiempos primitivos de la humanidad. Elsordo-mudo no educado es incapaz de darseñales ciertas de razón; mientras que eleducado, puede adquirir una noción de lomoral, aunque sea incompleta. ¿La sordo-mudez congénita depende de una lesióncerebral que se refleja en el funcionamientode las facultades mentales? Si es así, hayqueteneren cuenta, además de la imperfec-ción de los medios de relación, el defectocongénito de la inteligencia, que lo convier-te en un mental inferior.

"Por todo lo anterior podrá comprender-se la dificultad de establecer una normageneral de imputabilidad clásica entre lossordomudos. Estos -como dice Prins ensu "Science Pénale et Droit positif". Pág.228- son verdaderos enfermos, y cuandopertenecen a las clases desheredadas tie-nen necesidad de asistencia y de protec-ción, mediante un tratamiento adecuado,pero no de represión. En derecho romanose les equipara a los locos, a los menoresy a los imbéciles. Los Códigos francés, aus-triaco, holandés, noruego, danés, irlandésy español, nada dicen de la sordo-mudez;el de El Salvador considera a los sordo-mudos como semiimputables, y el mexica-no (que se reforma) admite en su favor unaatenuante y relaciona esta circunstanciacon la edad. Esto no es lo más importante,sino la educación e instrucción recibida porel procesado, las circunstancias en que seejecute el acto delictuoso y el peligro crimi-nal o social que revele el sordo-mudo. Enla mayoría de los casos, la pena clásica esinjusta y contraproducente: a esta clase deind ivid uos debe aplicárseles un tratamiento

especial que tienda a desarrollar en elloslas ideas de moralidad y respeto al ordenestablecido, los ponga en condiciones deposeer la capacidad social mínima para noser peligrosos y les enseñe un oficio o pro-fesión compatible con su defecto físico, queles permita ganarse la vida por sí mismos.

"LA MENOR EDAD. La edad en sus dostérminos extremos, la juventud y la vejez,tiene influencia en la imputabilidad penalclásica. En la juventud, la madurez moral,al igual que la física, no es completa. Enla vejez, la debilidad de las facultades físi-cas, puede producir una debilidad mental.En la vida humana, existe un primer períodoen que el hombre no ha alcanzado aún sucompleto desenvolvimiento; pero al final dela vida no hay término que marque fatal-mente la decadencia de las facultades men-tales.

"E! primer período en que el niño no sabedistinguir lo bueno de lo malo, es muydifícilfijarlo, pues existen casos de gran precoci-dad criminal". (El Código que se reformaadmite un primer período de responsabili-dad, pero juris et de jure, y un segundotambién de irresponsabilidad, pero juristantum). "Como el menor carece de la con-ciencia y libertad necesarias para que lepuedan ser imputados moralmente los ac-tos que ejecuta, la menor edad es causade in imputabilidad clásica. Como digo, esimposible fijar de una manera clara y abso-luta el límite que separa ambos períodos,puesto que el desenvolvimiento intelectual,como el material, varía con cada individuoy se produce de una manera lenta y contí-nua. Además la edad nada significa: haymenores delincuentes más peligrosos quelos adultos y hay menores abandonadosque, con seguridad, serán reincidentes ma-ñana.

"Todo lo que establece el Código conrespecto a la menor edad, es absurdo e im-posible de practicar. Desde el punto de vistajurídico de la escuela clásica, tal vez fueraaceptable, pero ante el criterio de ladefensasocial, para nada sirve". (V. F. Castrejón.Op. cit. Págs. 234-282).

Precisamente tratándose de menores, elEstado tiene la obligación de aplicarles me-didas educativas y tratamientos que lostransformen orgánicamente y los hagan ap-tos para la vida social. Y mientras más tem-prano y oportunamente se apliquen dichas

medidas, mayores probabilidades de éxitoofrecerán. De aquí que sea improcedentefijar un límite inferior para declarar la noresponsabilidad social. La Comisión esta-blece como límite de edad: los dieciseisaños (ARTICULO 69). Para estar dentro delas prescripciones constitucionales, a mo-ción del suscrito, se consulto la opinión delos Magistrados de la Suprema Corte deJusticia, acerca de si la ley que creó el Tribu-nal para menores era o no constitucional.La opinión fué unánime: cualquiera restric-ción de derechos, llámese le med ida preven-tiva o tutelar, es una pena que debe corres-ponder a un delito, catalogado como talen la ley, señalada previamente y aplicadapor una autoridad judicial. De modo que,para quedar dentro de la ley fundamental,la Comisión considera delincuentes, desdeel punto de vista social y no moral, a losmenores que con sus actos revelan un esta-do peligroso. De este modo, se logran tam-bién los fines que persigue la doctrina posi-tiva y que son los que arriba se enuncian.Los eclécticos estiman que deben quedarlos menores al margen del derecho penaly proponen la creación de un derecho espe-cial para menores, basados en que la penaclásica no produce efecto alguno en ellos.Pero este modo de ver carece de sentidoy es insostenible cuando se trata de unareforma integral. Como este Proyecto sebasa exclusivamente en la doctrina de ladefensa social y como las sanciones paradelincuentes adultos persiguen un fin co-rreccional y carecen de todo carácter deexpiación o de compensación, desaparecela necesidad de crear un cuerpo de leyesespeciales para menores. Esto no quieredecir de ningún modo, que las medidaseducativas que deben aplicarse a los meno-res sean cualitativamente distintas de lassanciones para adultos.

El tratamiento educativo de los menoresdelincuentes, moralmente abandonados opervertidos, ha alcanzado su más alto gradode desenvolvimiento en los Estados Unidos.El Proyecto ordena que los menores se co-loquen en un establecimiento de educacióncorreccional, cuyo tipo puede variar, aun-que no el fin que se persigue.

Con la libertad vigilada, los arrestos esco-laresy la reclusión en Navío-Escuela, el Pro-yecto crea la jurisdicción especial para me-nores y espera que con estas medidas po-

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d rá combatirse eficazmente la delincuenciajuvenil. (ARTICULOS 71, 121, 122, 123, 124,181, 182, 183, 184, 185, 186, 187 Y 188delProyecto).

En resumen, la Comisión -de acuerdocon la doctrina de la defensa social queadoptó como básica del Proyecto,-- noacepta ni puede aceptar la clasificación clá-sica de excluyentes, ni su fundamento. Lasociedad tiene que defenderse de los locos,de los anormales, de los alcohólicos, delos toxicómanos y de los menores delin-cuentes. Desde el punto de vista de la defen-sa social, tan responsables son estos indivi-duos como los normales y tal vez en ellosesté más indicada ladefensa. Lo quedeberávariar es la clase desanción, de tratamiento,en vista de la adaptación o la eliminación,de la corrección o de la inocuización. Porlo tanto, no habrá intervención penal:CUANDO NO EXISTA TEMIBILlDAD EN ELAGENTE, CUANDO EN EL NO SE COM-PRUEBE ESTADO PELIGROSO ALGUNO.

Articulo 45. Las dos primeras causas deexclusión -propuestas por el suscrito-fueron aceptadas por todas las comisionesque revisaron el Ante-Proyecto.

1. Se refiere al caso de que alguien co-meta un acto delictuoso sin haber tenidoconocimiento ni consentimiento de colo-carse en el estado propicio para cometerlo.Si yo invito a X, a tomar una taza de téyen el líquido mezclo una sustancia -insí-pida e inodora- que le pone en un estadode automatismo cerebral y comete un deli-to, es indudable que X, no revela temibilidadalguna y yo seré el único temible a quiendeberá aplicarse una sanción. Claro es quela excluyente sólo procederá cuando la in-gestión sea completamente involuntaria,sin conocimiento, sin consentimiento y me-ramente accidental. La repetición constitui-ría una fuerte presunción contra la proce-dencia de la eximente.

11. Por iguales razones, una parturientao un tifoso que cometieran un delito duran-te un período febril, no serían temibles. Elcarácter pasajero de su estado psicológicoanormal, su naturaleza especial, no ameritaintervención alguna de las autoridades en-cargadas de la defensa social. La excluyen-te no es aplicable a otros estados anorma-les, diversos del indicado, en los cuales siestá interesada la defensa social, sea enla curación o sea en la eliminación temporal

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de los pacientes (óligofrénicos, degenera-dos, anormales, ebrios y toxicómanos).

111. Corresponde a la 81J, del Código quese reforma. La justificación de la legítimadefensa debe buscarse en los motivos de-terminantes del hecho punible. "El fin dela conservación de sí o de otros contra unaagresión injusta- dice Florian en su ParteGeneral del Derecho Penal. T. 1. Pág. 521-es eminentemente social y jurídico; el quese lo propone, no es temible, por lo quedesaparece la razón de castigar. Esta teoría,además de que justifica la impunidad enlos casos de verdadera defensa jurídica yprovee a la tutela individual, se preocupatambién del interés social, permitiendo quela pena castigue a aquellos que cometieronun delito al rechazar un ataque, inducidospor motivos manifiestamente anti-jurídicosy anti-sociales. Así es que creemos, en opo-sición con la segunda doctrina enunciada,que se debe de permanecer en la órbitade la investigación del elemento subjetivo".

Se aceptan las razones que tuvo la Comi-sión Revisora de 1913 para hacer en estacausa de justificación la ligera reforma con-sistente en sustituir la palabra "inminente"por la frase "de la cual resulte un peligroinminente". Inminente es: próximo, inme-diato. Como el calificativo de agresión pare-ce contradecir el otro requisito: actual, ycomo es más propio referir la inminenciano a la agresión -que debe ser actual, pre-sente- sino al peligro que de ella resulte;hay que expresar esta circunstancia relativaal peligro inminente, no remoto o lejano,sino próximo, inmediato. También se varíala redacción "a no ser que el acusado prue-be" por "a no ser que se pruebe".

IV. La Comisión estima --para mayorclaridad y precisión- sustituir la palabrametafórica "quebrantar" por las de "con-travenir las disposiciones".

V. El estudio del estado de necesidad-reconocido desde el derecho romano-está más atrasado que el de la legítima de-fensa. Mucho se han discutido la idea y elmodo de tratarlo. ¿Cuáles son los motivosque fundamentan la eficacia justificadoraatribuida al estado de necesidad? "Las di-versas teorías (Florian. Op. cit. Págs. 527a 529) "pueden agruparse de acuerdo contres conceptos fundamentales".

a) "Según algunos, el estado de necesi-dad suprime completamente la imputabili-

dad. Esta es la doctrina de CARRARA, elcual afirma que la razón de la justificaciónconsiste en la coacción psicológica prove-niente del temor de un mal inevitable deotro modo. Esta doctrina imperó durantemucho tiempo y tuvo una larga tradición,señaladamente en Italia y Francia.

b) "Otros consideran que el estado denecesidad borra el carácter ilícito del acto.Aquí la teoría más en voga, aunque formula-da de varias maneras, es la que ve en elestado de necesidad una colisión entre di-versos bienes jurídicos o derechos. Estateoría, que prevalece en Alemania, se exte-riorizó mediante varios puntos de vista: porejemplo, el conflicto surgirá entre dos debe-res, entre el deber de tutelar el derecho pro-pio y el de no ofender el derecho ajeno;pero Impossibilium nulla obligatio (Bin-ding, Handb, 1. Págs. 758 y siguientes. Fin-ger, 1, 418). Otra forma del conflicto seríaentre dos bienes jurídicos, o entre dos inte-reses conforme al derecho (Merkel), des-iguales o también iguales, por lo que antesde que ambos perezcan, es un mal menorque uno se salve a expensas del otro. (V.Berner, Schaper, Prins).

e) "Otros, en fin, afirman que el estadode necesidad no es más que el reconoci-miento del instinto de conservación, en elcual encuentran una razón justificadora.(Schuetze, Oetker). En el fondo, se dice:la ley no puede imponer el sacrificio. Evi-dentemente, no puede separarse la teoríade la coacción, del substractum del librealbedrío. La teoría de la colisión de los bie-nes es, por otra parte, incierta y oscilantey un tanto cínica, yaque acaba en los brazosdel viejo principio "bellum omnium contraomnes". Considerada, pues, jurídicamente,se funda en la fatigosa e inexplicable com-paración cualitativa y cuantitativa entre losdiversos bienes e intereses jurídicos contra-puestos, como si fuesen entidades abstrac-tas y autónomas y disociadas de las perso-nas. Más de acuerdo con la verdad se hallala tercera teoría; pero se completa con elcriterio del fin, ya que el instinto de conser-vación es insuficiente y la justificación ser-viría para casos muy distintos. Pensamos,en efecto, que también aquí, de acuerdocon el método de la escuela criminal positi-va, conviene remontarse al motivo determi-nante, el cual no es el de ofender a otro,sino el de conservarse a sí mismo. El agente

se encuentra, por tanto, en condiciones ta-les, que hacen des-aparecer la temibilidaddel delincuente. No hay duda de que esefin es suficiente justificación ya que, comose ha observado con gran justicia, no puedepretenderse de hombres comunes la ex-traordinaria virtud del sacrificio.

"El fin, por tanto, suprime al acto objeti-vamente anti-jurídico, e igualmente al agen-te, toda condición de peligro social. (Tam-bién Pergola acepta este punto de vista).

"Por consiguiente, falta la temibilidad,por razón de la calidad del móvil".

VI. Esta Fracción comprende el llamadohurto famélico, que es el ejecutad,o a impul-sos del hombre. El Código que se reforma,para nada lo considera; pero la ComisiónRevisora sí cree de su deber subsanar estaomisión.

"Existía ya en la Carolina, cuyo Artículo166 dice: "Si una persona impulsada porel hambre verdadera que sufra ella, su mu-jer o sus hijos, robara alimentos y el robose descubriere, los jueces -después de ha-ber estudiado todas las circunstancias delcaso- recurrirán al dictamen de los juris-peritos para que éstos los iluminen acercade lo que sea justo en estos casos paraatenerse a su dictamen. Aunque libre depena, semejante ladrón carecerá de recursocontra la demanda del que lo persigue consu acusación". Los criminalistas de los si-glos XVII y XVIII, disculpan al autor del robonecesario y módico.

"En Francia, el autor del hurto famélicono es responsable penal mente no por razónde necesidad, sino por causa de fuerza irre-sistible, (V. Leyter. "Les sentences du bonjuge Magnaud", Pág. 28). El derecho canó-nico ha disculpado esta clase de robo, porla comunidad de bienes que se estableceentre todos los hombres en el caso de nece-sidad, por la falta de animus lucri faciendien el hambriento y por la presunta caridaddel propietario que no permitiría morir dehambre al ladrón famélico. (Oecret 111 deConsecratione). Antoni (El perdón judicial.11),considera el hambre como incompletoestado de necesidad, digno de perdón judi-cial y Oliver (Revista de Legislación, XXXVII,625, 1903), la califica de excl uyente asícomo B. de Quiróz y Jiménez de Asúa.

"Nypels (Code Beige, 1. 157) dice: "Yorespondo con el criminalista americano P.Bishopp (On Criminal Law. Boston, 1856

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Conf. Haus. Cours. N° 168 bis, note.): si seadmite que en un caso de extrema necesi-dad un hombre puede -para sustraerse aldaño- atentar contra la vida de sus seme-jantes, es preciso admitira fortiori que pue-de, con el mismo fin, atentar contra la pro-piedad de otro; pero para que el acto sealegítimo, es necesario que el agente no hayapodido restablecer de otro modo sus fuer-zas vitales próximas a extinguirse". (F. Cas-trejón. Op. cit. Págs. 549-551.)

El instinto de vivir, el de la propia conser-vación, es inherente a todo ser vivo y semanifiesta por un apetito voraz, por unafuerza que es poderoso estímulo que puedeconducir al arrebato, a la obcecación, o ahechos pasionales semejantes, sobre todoen delitos contra la propiedad y en cuantíademostrativa de que sólo quiere satisfaceraquella necesidad fisiológica.

Esto es lo que, claramente, expresa laexcl uyente VII del Proyecto.

CAPITULOS VII, VIII Y IX

De las circunstanciasagravantes y atenuantes

Existen en los Cód igos clásicos como pri-mer paso dado para la individualización delas penas y se dividen en:

a) Circunstancias accidentales de losdelitos, y

b) Circunstancias modificativas de laimputabilidad del agente.

Las primeras son las que se refieren alas diversas maneras de presentarse el deli-to. Son objetivas. Pero si las circunstanciasaccidentales tienen este carácter, no pue-den ser independientes del delito, sino, porel contrario, inherentes a la naturaleza es-pecial de cada uno, ya que no hay cosao fenómeno que pueda ser modificado porun accidente totalmente extraño a su mane-ra de ser. Lo accidental se adhiere a-lo quees principal, forma con ello un todo insepa-rable y, por consiguiente, es un grave errorconceder a estas circunstancias una vidacomún, propia y peculiar, considerándolascon un carácter de generalidad que rechazasu naturaleza En una lamentable equivoca-ción han incurrido el Código que se reformay el presente Proyecto -contra la opinióndel suscrito- al agrupar, en su parte gene-ral, las llamadas circunstancias atenuantes

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y agravantes, en vez de consignarlas aliadode cada uno de los delitos que modificano, mejor aún, sin enumerarlas, sino deján-dolas al libre y prudente juicio y apreciaciónde los jueces. Por mayoría, las Comisionesaprobaron se expresaran en los CapítulosVIII y IX, Título Primero del Libro Primeroestimando conveniente que los jueces tu-vieran así una pauta que-durante el perío-do de transición- los familiarizara con lasideas modernas. Las Comisiones aceptarontambién algunas de las proposiciones delsuscrito (ARTICULOS 50 y 55), que hacenmás elástica la enumeración de circunstan-cias y dan mayor libertad a los jueces estu-diosos y conocedores de las nuevas orien-taciones, para individualizar las penas.

Aunque se aceptaron sin cambios esen-ciales.las circunstancias agrupada en el in-ciso a), la nueva orientación del Códigoobligó a introducir algunas modificacionespor lo que se refiere a la persona del infrac-tor, una vez que se sustituyó la culpa moralpor la temibilidad criminal. Así, desapare-cen las fracciones Iy II del Artículo 42, mien-tras que la Fracción XVI del AR-TICULO 63,completamente nueva, es inconciliable conla doctrina tradicional.

Como las innovaciones -aunque a pri-mera vista parezcan insignificantes- sonde enorme importancia y constituyen unade las más trascendentales reformas, el queesto escribe cree conveniente hacer un es-tudio detallado del sistema clásico de medi-ción de penas, como lo consigna el Códigoque se reforma, y del sistema que consultala Comisión.

Dado que la proporcionalidad entre culpay pena es el eje central del sistema clásico,la medida de las penas en el Código de1872 se orienta de acuerdo con la culpabili-dad moral revelada en el delito cometido.

"La mayoría de los penalistas clásicos re-laciona el concepto de culpabilidad con eldel libre albedrío, de tal modo que la posibi-lidad de querer y de conducirse de otra ma-nera forma un elemento esencial de la im-putabilidad, y basta una ligera influenciasobre la libertad de elección en sentido des-favorable (por condiciones que el actor nohaya puesto culpablemente, o no haya podi-do evitar oportunamente) para que proce-

dan atenuantes al medir la pena. De modoque ésta disminuye en proporción al núme-ro de causas -genéticas o funcionf'les-independientes de la voluntad del acusadoy que, por lo tanto, no pueden imputársele.

"Esta doctrina debería corresponder alderecho tradicional; sin embargo, la prácti-ca actual no sigue exclusivamente esteprincipio para medir, judicialmente, las pe-nas y se halla muy influenciada por las ten-dencias sentimentales de los encargadosde administrar justicia.

"La doctrina de la determinación de lavoluntad -que afirma que todo fenómeno,aún el psíquico, o toda decisión humana,es la resultante necesaria de determinadoscomponentes o factores- no puede poner-se fácilmente en concordancia con los prin-cipios que, acerca de las circunstancias ate-nuantes, acaban de mencionarse. Si nues-tra conducta depende de circunstancias ycondiciones determinadas ¿cómo medir laculpa de cada quien en el sentido clásico?¿No aparecerá siempre menor -hasta re-ducirse a cero- a medida que se descubray reconozca todo lo que contribuyó a pro-ducir el acto?

"El determinista concibe el delito exclusi-vamente como prod ucto de las cond icionesexteriores en el momento de cometido elhecho y de la organización interna del ac-tor, que, a su vez, se encuentra determinadapor su constitución psico-fisiológica y porlas condiciones del medio. Cuando aque-llas causas exteriores y personales coinci-den y aparecen con determinada intensi-dad, necesariamente se prod uce la eclosióncriminal. La libre y voluntaria decisión delactor, ni fomenta ni dificulta el fenómeno:la voluntad se en.cuentra firmemente unidaa esos factores. La opinión vulgar de quela comisión de un delito debe atribuirse pre-ponderantemente a la libre decisión y sóloen muy pequeño grado a causas autóno-mas, depende de nuestra incapacidad paradescubrir y conocer todas, absolutamentetodas, las causas que contribuyen a la deci-sión.

"En el derecho penal de los indeterminis-tas, para determinar el grado de culpabili-dad del delincuente, se considera como de-cisivo el grado en que sobre él actuaronlos factores exteriores o interiores, más omenos independientes de su voluntad. Demodo que la falta o la escasa influencia

de dichos factores, es motivo de máximaculpabilidad. Como motivos que atenúanla culpabilidad existen: las taras heredita-rias, la constitución psico-fisiológica anti-social, las dificultades económicas, la edu-cación deficiente y otras causas parecidasque no pueden imputarse al acusado (Mit-termaier. Wulffen). Para los deterministasno puede concebirse un caso delictuosoen el que los factores internos y los externosno hayan tenido influencia en la comisióndel hecho en un ciento por ciento. En con-secuencia, si es acertado el concepto deter-minista, una medida de las sanciones-quehaga valer en la sentencia más o menoslos mencionados factores crimínógenoscomo causa de la descarga- debe basarsenecesariamente en una falta de conoci-mientos. Como no está en nuestra manoanalizar todos los factores del delito queen la práctica concurren, resulta que mien-tras menos se encuentren en cada casoconcreto, más grave será la pena que debeaplicarse. En consecuencia, el valor de lapena lo determina el grado en que el juezdesconoce las causas del delito.

"Un cambio en el concepto de la vol unta-riedad, tampoco ofrece soluciones satisfac-torias. Ciertamente no es difícil conciliarla culpabilidad del derecho penal clásicacon el determinismo, si se admite un deter-minismo relativo (Graf zu Dohna); pero concambiar el modo de plantear el problema,no se consigue resolverlo.

"Sin abandonar el problema, sino másbien reafirmando concretamente su impor- .tancia, puedo estableoer: que la completadeterminación de todos los fenómenos psí-quicos, aunque no sea fácilmente compro-bable, la consideran muchos como elemen-to seguro de nuestros conocimientos en lasciencias naturales (Birnbaum, Exner, Forel,Hoche, Wahle); pero si pasamos al fondode este absoluto determinismo, entoncesse nos presenta como injusticia sistemáticala práctica de medición de penas que impo-nen nuestros tribunales basándose en con-sideraciones morales.

"Cuando dije que cada delito está com-pletamente condicionado por circunstan-cias de las cuales no se puede hacer res-ponsable al delincuente y que sólo el gradovariable del conocimiento de estos factorespermite estab!ecer los diversos matices ogrados de culpabilidad subjetiva, quise sig-

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nificar: que un minucioso análisis de lascausas generadoras del delito -descubri-miento de que el delito fué inevitable, dadassus causas activas- debe hacer aparecerlos casos investigados como especialmenteleves. Para el más temible criminal puedenencontrarse atenuantes si se atribuye la cul-pa a la corrupción del medio, a la degenera-ción constitucional o a ambas causas y en-tonces -como es fácil de ver- todo el sis-tema penal vacila, falto de orientación.

"De todo lo anterior, se ded uce la enorme, importancia práctica de los progresos cien-tíficos que ha hecho la Etiología criminal,importancia que aumenta cuando se valori-za la culpabilidad por las circunstanciaspersonales del acusado. Mientras, en estepunto, la Sociología criminal casi no sumi-nistra conocimientos de valor inmediatocon sus métodos basados en cifras, y endatos estadísticos, la Antropología crimi-nal, mediante investigaciones psíquicas ysomáticas, sociales e individuales, inicia-das por Lombroso, logra comprobar y de-terminar estrechas relaciones causales en-tre las tendencias delictuosas y determina-das anomalías psíquicas. La investigaciónde los fenómenos biológico-criminalesgana en interés tanto más cuanto que suconocimiento -que derriba los prejuiciostradicionales,- podría conmover hasta suscimientos el sistema de medición de la penade acuerdo con la culpabilidad del actory sometería el derecho penal a extrañosprincipios que ignoran la vida y que sonopuestos diametralmente al racionalismoeconómico. Consecuencia forzosa es: quetoda política criminal resultaría por comple-to inadecuada.

"Esto se demostrará en seguida, partien-do del terreno firme de la investigación em-pírica de los hechos, sin apelar para nadaa fundamentos deterministas.

"La etiología criminal comprueba quehay anomalías psíquicas constitucionalesque predisponen a una vida antisocial y queprecisamente 'los tipos anti-sociales de má-xima temibilidad se encuentran por lo regu-lar bajo la influencia de estas variantes psí-quicas que no se les pueden imputar, y sonimpulsados por el camino del crimen. Laciencia comprueba también que determina-das disposiciones psicofísicas congénitassuelen conducir a un individuo, en determi-nadas condiciones sociales, por el camino

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del delito, de una manera casi fatal. Así,personas con marcada debilidad moral --que carecen de simpatía psíquica o de sen-sibilidad moral- exterlorizadaa veces poractos de crueldad o por brutal indiferenciaafectiva, casi siempre terminan en crimina-les, cuando se añade la falta, más o menospatológica, de otros elementos indispensa-bles para la vida. Entre estos sujetos es fre-cuente encontrar también: inteligencia de-ficiente que puede llegar hasta la imbecili-dad; fatiga anormal manifestada por la aver-sión al trabajo; gran irritabilidad, con ten-dencias exageradas a reacciones motoras,que los conducen con el menor pretexto,a explosiones de ira y a delitos afectivos;un impulsivismo que los obliga a obrar demodo irreflexivo y brusco para satisfacermeros caprichos; inestabilidad; afición a si-tuaciones aventuradas; etc. Un hombre contales cualidades desfavorables -algunasfrancamente patológicas- que rara vez seencuentran reunidas en una sola persona,sin más pretexto que ellas y a causa desu organización psíquica defectuosa y desu inculpableincapacidad para conducirseen la vida social, será forzosamente un de-lincuente habitual. Hoy nadie duda de laexistencia de criminales natos en el sentidoque acaba de expresarse. Casi todos lospsiquiatras de renombre que se han ocupa-do del problema lo aceptan como incontes-table (Anton, Binswagner, Birnbaum, Blue-ler, Ellis, Forel, Gaupp, Gregor, GruhleKrafft-Ebing, Kraepelin, Longard, Pelman,Sommer, Viernstein). Así como una predis-posición criminal puede, en determinadascircunstancias, orientarse en otras direc-ciones provechosas, como sucede con losconquistadores o con los aventureros enempresas peligrosas; así también un impul-so hacia una conducta anti-social, puederefrenarse por otras cualidades psíquicas,como dominio de sí mismo, cálculo atinado,etc. Finalmente, en la comisión de un delitoconcreto interviene toda una serie de cond i-ciones extrañas, muchas veces casuales.Puede asegurarse, por lo tanto, que mu-chos hombres son impulsados de antema-no por causas internas a llevar necesaria-mente una conducta contraria al orden so-cial (Kraepelin. Lehrbuch der Psychatrie. T.4. Págs. 2106 y 2107. Leipzig. 1915).

"Mucho se ha discutido acerca de si loscriminales natos deben considerarse como

enfermos mentales o como sanos. Segúnse ha comprobado, esos sujetos se reclutanen su mayor parte entre los individuos lla-mados psicopáticos. Como tales se com-prenden en general, a los anormales, es de-cir, a los que se apartan del individuo me-dio, común y corriente; que sufren a causade su anormalidad o que con ésta dañana la sociedad; sin que pueda clasificárselesdentro del dominio circunscrito y limitadode las víctimas de una franca enfermedad.(Schneider. Die Psychopatischen Persoen-lichkeiten. Pág. 16 Leipzig. u. Wien. 1923).Lo que no es síntoma de una enfermedadmental (psicósis), ni síntoma somático deuna enfermedad nerviosa, sino que repre-senta una desviación psíquica del límite en-tre estado normal y enfermedad mental, sedesigna con el nombre de psicopatía.(Gaupp. Uber den Begriff der psychopatis-chen Konstitution Zschr. f. aerztl. Fortbil-dung. T. 14 Pág. 565. 1917).

"El tipo puro del delincuente nato no sepresenta con frecuencia, sino más rara vezde lo que Lombroso creía. Pero su existen-cia nos interesa aquí -independientemen-te de la frecuencia con que se le encuentreen la realidad- como fenómeno jurídicofundamental. No hay que olvidar que, segúnalgunos penalistas, el delincuente nato escompletamente inimputable y debe ser ex-cluído de toda culpabilidad. Sí, pues, conlos Códigos clásicos se declara irresponsa-ble al loco, es indiscutible que la culpabili-dad moral del delincuente nato, debe dismi-nuirse hasta el mínimo en atención a susdefectos psíquicos; puesto que el delin-cuente típico, el "loco moral", es el indivi-duo que -clínicamente'-- se encuentramás cercano al enfermo mental, hasta talpunto que, regularr¡nente, le falta casi porcompleto no la conciencia de la ilicitud delhecho, sino la capacidad de obrar de acuer-do con su conciencia. Como resultado pro-visional debemos asentar que este tipo deldelincuente nato se caracteriza por un má-ximo de actividad criminal y por un mlnimode responsabilidad penal".

"Por poco frecuente que sea la existenciadel criminal nato, de la tesis anterior se de-ducen perspectivas prácticas de extraordi-naria importancia en relación con la senten-cia penal de los que, siendo anormales conmanifiestas inclinaciones anti-sociales, de-ban su criminalidad a la predisposición y

a otras causas desconocidas. La significa-ción meramente cuantitativa de estos tiposde transición entre criminales natos e in-fractores normales, es extraordinariamenteelevada. Antes de continuar las críticas jurí-dicas, debo profundizar más este punto".

"La participación que en la génesis deldelito tienen las anomalías psíquicas con-génitas, es algo que no puede determinarse'exactamente. Sí puede afirmarse que el fac-tor biológico es de extraordinaria importan-cia al grado que en la formación de la reinci-dencia y de la habitualidad puede conside-rársele como decisivo".

"Goering, después de cuidadosos e im-parciales análisis acerca de la personali-dad, llegó al siguiente resultado: "que lapredisposición criminal, revelada por la ten-dencia de un individuo a ser condenadoy recluído como delincuente, se hereda casien la misma proporción en que se heredanotras cualidades somáticas y psíquicas ylos estados patológicos; ... que la influen-cia dela educación de los padres es com-pletamente insignificante comparada conla influencia de la herencia y de la debilidadpsíquica, y que éstos son los factores másimportantes en la etiología del delito quehasta ahora han podido descubrirse". (Cfr.Parmelee. Eine biornetrische Estudie ueberden inglischen Verbrecher. Arch. f. Krim.T. 74. Pág. 128. 1922).

"Con relación a este punto, son de la ma-yor importancia las investigaciones que hahecho Verwaeck, por orden del Gobiernobelga, en más de veinte mil reclusos. Un25% corresponde a individuos francamenteanormales y otro 25% a ligeramente dese-qu ilibrados". (Apl icazioni pratiche del!' an-tropologia criminale nel Belgio. Torino.1923).

"Hellstern (Bekaempfung des Verbre-chertums. Msch. f. Kriminalpsychologie.Año 17. 1926. Pág. 142), encontró en 287delincuentes sólo un 24,3% de normales.De 131 reclusos que examinó Reiss en lacárcel de Ludwigsburg, 88 mostraron ca-racteres francamente patológicos. Algunoscriminólogos americanos observaron ma-nifestaciones patológicas en un 77% .(Ja-coby, Harryman and M. Raphael. Sociop-sychiatric del inquency stud ies from the psy-chopatic clinic of the recorders court. De-troit. ,e.merican Journ of Psych. T. 3. 1914).Di Tullio (11criterio clínico antropológico

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nella valutazione della pericolositá crimina-le. Zacchia. Año 4. Pág. 193), encontró en8,000 reclusos, romanos, 4.364 enfermos oanormales; de los restantes 3.636 infracto-res, a lo menos 3.200 eran ocasionales, yentre los habituales sólo un 5% careció decaracteres patológicos. Algo semejantecomprobaron en su tiempo Lombroso, Ot-tolenghi y Rossi en las prisiones italianas".

"En Alemania se han hecho, en gran es-cala, investigaciones de etiología criminalen menores (Von Barth, Cramer, Eperjezy,von Grabe, Gregor, Gruhle, Lund, Moenke-moelier, Rizor, Runge, Schwarz, Siefert,Tippel y Voigtlaender). Las cifras publica-das comprueban, con absoluta unanimi-dad, la exactitud de las doctrinas de Lom-broso. Las investigaciones de Gregor, -es-pecialmente valiosas- demuestran en 91-% ,causas endógenas de abandono de losmenores; en 9% intervienen, a la vez, cau-sas internas y externas; pero ni un solo casose debe exclusivamente a éstas últimas.Gregor y Voigtlaender. aseguran que nopueden concebir -y nunca lo han observa-do- que exista la vagancia en adultos sindisposiciones internas. La técnica de losanálisis psiquiátricos ha alcanzado en losúltimos años un grado de escrupulosidadapenas concebible. Casi todos los estudiosa que me he referido se basan en un mate-rial que convence al más escéptico, (histo-rias clínicas de enfermos, narraciones devida de conocidas personas, etc.) Por tanto,ya no puede alegarse que el psiquiatra seavíctima de errores, de engaños o de su incli-nación a descubrir por doquier anomalíaspsíquicas y a exagerar en sus apreciacionesel valor de los procesos patológicos y delos estados defectuosos que pertenecen aldominio de la etiología criminal. Es claro-y nadie lo niega- que en la etiología dela delincuencia constitucional, participantambién los factores sociales, sólo que lascausas predominantes de degeneración so-cial se encuentran formadas de antemanoen los individuos predispuestos. Los parti-darios de las teorías lombrosianas se limi-tan a considerar como dominante el factorbiológico en los asociales habituales, puesno hay duda que los delitos puramente oca-sionales tienen por condición factores ex-ternos. Pero aquelconcepto no lo contradi-ce en modo alguno el hecho de que gravestrastornos sociales, como la guerra y las

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crisis económicas, influyan tanto en lasdes-viaciones de la curva de la criminalidad:la carestía de la vida, y la falta de trabajo,producen, como es natural, un aumento delos delitos de ocasión de orden económicoy aumentan, así, las causas que provienendel medio y, con ellas, la criminalidad gene-ral. En consecuencia, la influencia recípro-ca entre medio y predisposición no puedeconsiderarse como uniforme y constante;sino más bien debe aceptarse que la in-fluencia de los factores endógenos aumen-tará en los países civilizados en proporcióncon su desarrollo, y cuando en el futurose logren atenuar o hacer desaparecer lascondiciones sociales más difíciles, dismi-nuirá la participación que el medio tengaen la génesis del delito".

"Acerca del tipo puro de delincuentenato, debo agregar que representa el casoextremo de delincuencia debida a factoresendógenos. Forma el ala extrema de! grupode los delincuentes constitucionales, al quesigue -de acuerdo con la valencia crimi-nal- el de los asociales menos peligrosos,que termina con los normalmente sanos.En estos casos debidos a factores endóge-nos, -cuya importancia cuantitativa esconsiderable en opinión de los psiquia-tras-- a la mayor anomalía psíquica,corres-ponde el mayor grado de reacción criminal.Mientras más arraigada es la anomalía,mientras mayor es su carácter patológico;más defectuosa es la conducta social, másdifícil resulta la adaptabilidad y más pesi-mista será el pronóstico social del indivi-duo. Pero también la responsabilidad penaly la culpabilidad individual disminuirán enproporción al defecto psíquico. De modoque el principio fundamental de los clásicosatribuye una imputabilidad disminuída a loscasos patológicos y establece atenuantespara los anormales. Mientras más numero-sos los defectos psíquicos, menores sonla culpabilidad y la responsabilidad clási-cas; pero mientras más se acerque el indivi-duo al prototipo del delincuente nato, másprofundamente arraigadas serán sus ten-dencias antisociales y aunque menor seasu culpabilidad de acuerdo con el conceptoclásico, mayor será su valoración criminal.Dicho individuo estará más inclinado a rein-cidir ya cometer delitos graves, que el delin-cuente favorablemente dispuesto. La ley in-manente del derecho penal basado en esta

culpabilidad, significa, en la práctica, la ma-yor benevolencia para los tipos delincuen-tes más peligrosos y más nocivos y todoel rigor de la ley para los ind ivid uos exentosde debilidades sociales y psíquicas. A loscasos medios entre estos extremos se apli-can, sistemáticamente, atenuantes: mien-tras más anormales o antisociales se pre-sentan, mayor número de atenuantes mere-cen. Si, por consideraciones fundamenta-les, se abandona toda idea de expiación-como lo hace la escuela positlva-« la san-ción penal sólo conservará las funcionesprácticas de intimidación, de enmienda yde seguridad. El principio tradicional paramedir las sanciones disminuye la capacidadpreventiva especial de la pena; pero tam-bién disminuye su efecto intimidante haciala generalidad, ya que precisamente 105 in-dividuos que oponen la menor resistenciaa 105 instintos criminales, resultarán ame-nazados por las penas más leves. El princi-pio clásico para medir las penas no puedesatisfacer, de ningún modo, la exigenciapráctica de la represión penal. Para obtener105 efectos máximos, sería preciso no dis-minuir, como lo exige el concepto de culpa-bilidad, la duración de la reclusión propor-cionalmente a la efectividad de los defectoscriminógenos del acusado; sino a la inver-sa, aumentarla, en proporción a esas ano-malías. Consideradas desde este punto devista, las ideas de justicia y de fin se encuen-tran en completo antagonismo".

"En la práctica actual-no familiarizadacon 105 conceptos biológico-criminales dela delincuencia- no se manifiesta esta re-gularidad. Pero a diario sucede que se sen-tencia a los más peligrosos delincuentesa condenas leves e ineficaces, porque susanomalías mentales y otras circunstanciaslos hacen aparecer con una culpabilidadmoral atenuada. En otros casos, los tribuna-les no reconocen los estados mentales anó-malos o defectuosos o no quieren valorar-los. Como demuestra Wilmanns (Zur Psy-chopathologie des Landstreichers. Leip-zing. 1906), aún las psicósis perfectamenteclaras pasan inadvertidas para los tribuna-les. Reiss, (Ueber verminderte Zurech-nungsfachigkeit bei Schwerverbrechern.Mschr. f. Kriminalpsych. Año 11. 1914/18.Págs. 309-311), comunica que de 88 reclu-sos con manifiestos estados patológicos,sólo 14 fueron reconocidos como tales por

el tribunal y que en 7 alcohólicos crónicoscon manifiestos trastornos mentales, no setuvieron en cuenta las predisposiciones pa-tológicas. Este modo de ver las cosas -tanopuesto al mundo de la realidad- podráproporcionar medios baratos para evitarverdaderas catástrofes, pero será impoten-te para conducir por el camino debido ala justicia penal sin lesionar intensamenteel sentimiento popular del derecho. Y poresto, el derecho penal basado en la culpacamina del Scyla del desorden sistemáticoal Caribdis de la negación metódica de larealidad. O el estudio correcto, psiquiátricoy psicológico de cada caso particular con-duce a un principio práctico poco satisfac-torio, o no se concede a la investigaciónetiológico-criminal su concreta justifica-ción, resolviéndose cada caso particular-enel desconocimiento de fenómenos anorma-les o patológicos, falseando siempre-deli-berada o inconscientemente-Ia personali-dad del actor". (G. Daniel. Op. cit.).

Como el nuevo sistema de agravantes yatenuantes que se consulta no se basa enla culpabilidad moral del infractor, sino ensu temibilidad, medida de acuerdo con loque dispone el ARTICULO 32, la reformahace desaparecer por completo 105 defec-tos y las desventajas del Código que se re-forma. Los ARTICULOS 56 y 63--que consi-deran como elementos decisivos la grave-dad del acto y el grado de probabilidad deuna recaída, sin presuponer la normalidadpsíquica o la libertad moral- se encuentanen perfecto acuerdo con las ideas determi-nistas y con el concepto real y utilitario del.derecho penal.

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Los eclécticos -como lo tueron 105 auto-res del Proyecto de 1913-- han creído quela crisis de la doctrina penal tradicional--provocada por necesidades prácticas y por105 conocimientos actuales que nos ofre-cen las ciencias naturales- puede resolver-se definitivamente por partida doble, sin sa-crificar 105 conceptos de culpabilidad y deexpiación. Para esto proponen un sistemade medidas de seguridad y de correcciónal lado de las penas-castigo -reconocidaspor todos como insuficientes- e intentansustituir el viejo concepto de culpabilidadpor otro más de acuerdo con los principios

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deterministas y que sea capaz de alcanzarel objeto de toda política criminal.

Estos esfuerzos se relacionan especial-mente con la doctrina de la imputabilidadde Merkel. "Este, partió de que la conductadel hombre depende necesariamente enparte, de su carácter y en parte, de circuns-tancias extrañas a su personalidad. Mien-tras más causas reconozca el acto en elcarácter del actor, mayor será la responsa-bilidad que a éste se atribuya por el acto,(Merkel. Liepmann. Die Lehre von Verbre-chen und Strate. Stuttgart 1912. Pág. 90)Merkel pretendió demostrar con mucho in-genio, que, en la vida real, este conceptode culpabilidad domina nuestros juicios ynuestra conducta, pues sólo en el supuestode que dicho concepto, que determina lamedida de la pena, esté de acuerdo conla opinión ética y con los valores moralesdominantes, puede sentirse por la colectivi-dad la pena aplicada en cada caso comojusta retribución y mantenerse el derechopenal tradicional en sus componentesesenciales. A Birkmeyer (Schuld und Gefae-hrlichkeit in ihrer Bedeutung fur die Straf-bemessung. Leipzig. 1919), debemos haberseñalado con toda claridad los errores prin-cipales de la doctrina de Merkel. De acuer-do con la opinión dominante, para apreciarla magnitud de la culpa, importa conocerel grado en que la personalidad intervinoen el hecho delictuoso. (Allfeld. Der Einflussde~ Gesinnung des Verbrechers aufdie Bes-trafung. Pág. 60. Leipzig. 1909): Sin embar-go, al hacer este cálculo se suele suponer,por regla general, consciente o inconscien-temente, que el desarrollo del carácter esun trabajo libre y constante del individuo.(von Bar. Gesetz und Schuld im Strafrecht.T. 11Pág. 26. Berlín. 1907), y que el carácteres, a lo menos en su mayor parte, el selloético que la persona adquiere por sí misma.(Berner,-In Festschrift. f. H. Derburg. Pág.7). Ortlott (Die Verminderung der Willens-freiheit im Determinismus. Zschr. f. d. ges.Strafrw. T. XII. Pág. 327), supone que el ca-rácter lo forma libremente cada quien consus conocimientos, con sus juicios y consu elección y es el producto del libre albe-drío en la auto-educación. Según esto, --como atinadamente dice Birkmeyer- de-beríamos penar siempre al delincuente porsu carácter, con tal que pudiéramos asegu-rar que él interviene en la formación de ese

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carácter y es culpable de tenerlo. Esta limi-tación de la doctrina tradicional no puedeaceptarla el determinista, puesto que conci-be el carácter como producto de factoresendógenos y exógenos que obran indepen-dientemente del poder y del querer de cadaindividuo. La afirmación de Merkel de haberamalgamado la doctrina de la imputabilidad-basada en principios deterministas- conla opinión moral del pueblo, debe desechar-se enérgicamente. Más bien hay que afirmarque el concepto de culpabilidad de los de-terministas, es contrario a la opinión éticadominante. Hijos naturales de sentenciadoso de prostitutas, educados con amenazasy malos tratos en la escuela de los delitoscontra la propiedad, que han pasadosu in-fancia en las calles, en hogares desarregla-dos o en barrios en que reinan la delincuen-cia y la miseria, son -de acuerdo con laopinión actual- víctimas inculpables de sumedio, y cuya conciencia francamente anti-social se ha formado desde muy tempranoy ha arraigado profundamente en su vida.El conocimiento de estas circunstanciasobliga a la opinión pública a declarar unaresponsabilidad atenuada, mientras que, deacuerdo con la doctrina de Merkel, habríaque reconocer una mayor culpabilidad. Lavida anterior demuestra en esos caracterestendencias a dejarse dominar por las insi-nuaciones criminales, de modo que hay queaceptar -en el caso concreto del delito-una importante predisposición de la perso-nalidad para cometer el acto. Para el deter-minista lógico, es indudable que el acusadono tiene culpa alguna por el desarrollo desu carácter; de modo que desde el puntode vista determinista, no es motivo de ate-nuación el descubrimiento de circunstan-cias especiales generadoras de un carácterdefectuoso. En la valoración de anormali-dades congénitas del carácter, que impul-san preferentemente a una actividad crimi-nal, deben llegar igualmente a resultadoscontradictorios la imputabilidad tradicionaly la determinista. Mientras más ostensiblese presenta la predisposición criminal, me-nor es la culpabilidad moral del infractorde acuerdo con el concepto tradicional. En-tonces descubrimos que -según sea la in-tensidad de la anomalía- el delito se debea las predisposiciones psico-físicas congé-nitas, en las cuales tiene tanta culpa el indi-viduo como en las deformaciones mera-

mente somáticas. Mientras la opinión vul-gar considera justificada en estos casosuna aten uación de la pena, el concepto mo-dernizado de culpabilidad aconseja agra-varla --como de contínuo io afirma el mis-mo Merkel- ya que las anormalidades delcarácter no excluyen la relación entre elhecho y la individualidad psíquica del acto,sino más bien demuestran una elevada po-tencia criminal enla personalidad integraldel delincuente y hacen aparecer el actocasi exclusivamente como eclosión de unatendencia delictuosa especial".

"Podemos concretar diciendo: no es po-sible formar un concepto unitario de culpa:de modo que en cada caso particular lamedida de la pena que de él resulte satisfa-ga al concepto popular de "justa retribu-ción" y a los postulados de la doctrina de-terminista".

"Los esfuerzos para fundar de maneraracional el concepto de culpa existente has-ta ahora, aparecen al principio como coro-nados por el éxito. Mientras los clásicosortodoxos se preocupan -casi exclusiva-ment~ del hecho concreto en su manifes-tación objetiva y valorizan por igual la cul-pabilidad de los delincuentes ocasionales,la de los primarios, la de los reincidentesy la de los habituales; a las nuevas orienta-ciones cabe el mérito de haber llegado aun concepto práctico, más eficaz y más pro-fundo, al tomar como fundamento parajuz-gar la culpabilidad ético-jurídica la mayoro menor intensidad y perversidad de la vo-luntad delincuente revelada en el hecho co-metido. Sin embargo, el estado biológico-criminal del delincuente --debidamenteapreciadc-+ producirá aquí, como en el vie-jo derecho penal, un des-acuerdo completoentre la medida de la pena y el principioeconómico de que me he ocupado antes.Esto resulta claro si, de acuerdo con el con-ceptotradicional, la perversidad y la inclina-ción de la voluntad se imputan al actor sólopor aquello de que puede culpársele y nopor sus anomalías y debilidades congéni-tas. De todos modos, las circunstancias pa-tológicas y las demás semejantes deben va-lorarse como atenuantes, puesto que ladoctrina dominante está de acuerdo en quela duración de la pena no debe traspasarla medida señalada como justa por la con-ciencia popular. (Exner. Gerechtigkeit undRichteramt. Pág. 29. Leipzig.1922). Losque

tratan de extender la culpabilidad a los le-ves defectos congénitos de carácter, con-tradicen el sentimiento popular de "justi-cia" y se ven obligados a estimar como ate-nuantes de la pena otros defectos psíq uicossemejantes, pero de carácter más grave yque invaden el dominio de la patología. Yeste resultado es, en verdad, muy poco sa-tisfactorio" .

"Las desventajas del procedimiento tanpoco práctico de medir las penas, no permi-ten adoptar ampliamente las medidas deseguridad. En primer lugar, éstas puedenaplicarse tan sólo a una pequeña parte delos delincuentes: a las manifestaciones másgraves de la delincuencia. (El Proyecto ale-mán de 1925 expresa que la internación enun establecimiento correctivo o de educa-ción sólo procede cuando, a causa de per-turbaciones psíquicas patológicas, falte lacapacidad de reconocer la ilicitud de unhecho o la de obrar de acuerdo con la con-ciencia, o cuando esa capacidad se encuen-tre tan disminuída que deba declararse lairresponsabilidad o aplicarse la máximaatenuación. Las perturbaciones patológi-cas de grado menor no permiten la aplica-ción de las llamadas medidas de seguridad,aunque produzcan atenuación en la pena.Párrafo 67.) En segundo lugar, a muchosde los tipos defectuosos, de mínima culpa-bilidad -poco apropiados para ser interna-dos en establecimientos de curación- lesbastaría, a veces, el efecto pedagógico cri-minal de una larga condena, inteligente-mente ejecutada.

"Sin embargo, no puede negarse que laadopción del sistema de medidasde seguri-dad en los Códigos clásicos significa unprogreso en el camino para racionalizar elderecho penal. Sin sacrificar el conceptode retribución, esas medidas permiten ar-monizar, en las más importantes categoríasde delincuentes, la duración total de la re-clusión y el grado de peligrosidad.

"Pero todo esto no debe engañarnosacerca de los defectos del dualismo penal.Ante todo, el problema penológico quedasin solución definitiva. La antítesis entre pe-nas y medidas de seguridad, exige que am-bas consecuencias jurídicas se diferencíenen su ejecución, si no se quiere que seanletra muerta. Y esto dificulta mucho losefectos pedagógicos, constantes y bien de-terminados, sobre el infractor, quien prime-

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ro debe compurgar la pena-expiación paraque después se le aplique la medida de se-guridad. (Se ha intentado subsanar estasdificultades dando por compurgada una delas dos sanciones tan luego como la otrase ha aplicado (Proyecto Alemán de 1925.Párrafo 48); pero con esto desaparece alpunto el sistema dualista). Mientras una eje-cución de sanciones, graduada e individua-lizada -con objeto de alcanzar los mejoresresultados pedagógico-criminales-- hacedepender el tratamiento individual exclusi-vamente de la personalidad del recluso, elsistema dualista tiende a hacer más doloro-sa la pena-castigo y a suavizar más de loconveniente la medida de seguridad. No esposible terminar el estudio crítico del sist~-ma dualista, sin hacer notar una vez masla falta de finalidad económica que acom-paña forzosamente a la medida de las penasy de las llamadas medidas de seguridad.Como las anomalías criminógenas de ca-rácter entran por una parte en el dominiode lo patológico y por otra en el de lo normaly como con esto se presentan siemprecomo decisivas para una atenuación, a lo

. menos en sus formas más notables; al orde-nar los delincuentes endógenos según sugrado de inadaptación social, la curva dela duración de la reclusión -en vez de as-cender uniforme y directamente siguiendoel aumento de la temibilidad- bajará al máspequeño movimiento de ascenso para lle-gar bruscamente al extremo superior: la r~-clusión que implican las medidas de segun-dad -que por principio hay que prolongarhasta que desaparezca el estado peligro-so- no podría durar toda la vida, tratándo-se de individuos en quienes ningún resulta-do habrían de producir los tratamientos te-rapéuticos y los pedagógicos. De modo quesólo procede para luchar contra una crimi-nalidad patológica franca o contra una os-tensiblemente crónica. Los resultados dela moderna biología criminal excluyen cual-quiera otra solución conciliatoria, porquelas anomalías criminógenas no pueden im-putarse al delincuente, so pena de hacerincomprensible el concepto de culpabili-dad. Esto se demostrará en el párrafo si-guiente". (Daniel Op. cit.)

111Es del todo imprescindible estudiar los

estados psíquicos limítrofes para explicar

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bien los fundamentos de las reformas y elalcance del principio básico del Proyecto.

a). "Como la más importante anomalíapsíquica se nos presenta la deficiencia mo-ral (locura moral, oligofrenia moral, idiociamoral, anestesia moral, o amoralidad, ade-más de los que se mencionan después, cfr:Bienswagner, Bleuler, Longard, E. Müller,Panse, y Schaefer). Según Birnbaum (Krimi-nalpsychopathologie. Pág. 114. Berlín.1921), el loco moral se caracteriza por" unadetención en su desarrollo psíquico, mani-festada por una afectividad defectuosaanormal, que se relaciona preferentementecon las condiciones psíquicas elementalespara una vida social ordenada: el sentimien-to moral, social o de colectividad". Birn-baum describe con tal lujo de detalles lasformas típicas de los caracteres, que meahorra el trabajo de consignar aquí un resu-men incompleto. (En estos casos faltan losllamados "sentimientos elevados", como loson aquellos sentimientos éticos que acom-pañan siempre a las ideas de honradez, mo-ralidad, justicia, verdad y derecho; tambiénfaltan las reacciones altruistas que se rela-cionan con los familiares, compañeros yprójimos y se nota la completa ausenciade afectos para cualquier persona del mun-do exterior. Scholz dice: "el que padeceanestesia moral conoce muy bien las leyesde la ética, las ve pero no las siente y porlo mismo no se conduce de acuerdo conellas". Antes que Scholz, Lombroso atribu-yó la mayor importancia a la falta de estossentimientos de piedad y compasión y ob-servó en los verdaderos criminales una frial-dad interna y una indiferencia absoluta porla suerte de los extraños y aún por la propia.Gaupp insiste también en la falta de compa-sión: "el que desde que nace es incapazde sentir compasión, es un enfermo").

"Estos enemigos de la sociedad, experi-mentan siempre una intensa repulsión porun trabajo regular: cambian contínuamentede actividades. Por lo general, les falta per-severancia y deseos de perseguir algo ele-vado. "Juzgan falsa, superficial y unilateral-mente; no se forman un concepto cabal dela vida; no persiguen un fin elevado y nose preocupan por el futuro, sino sólo porproblemas del momento". (Kraepelin. Lehr-buch der Psychiatrie. T. 4. 8Q Edición. Leip-zig. 1915). Mienten no sólo para escaparde las exigencias y de las preguntas que

se les dirigen, sino también para perjudicara los demás, especialmente para difamar-los. Su gran irritabilidad produce en elloséxplosiones de ira, grandes apasionamien-tos y faltas de consideración. Exteriormen-te, estos individuos son muy descuidados:no se lavan, ni cambian de ropa, se muerdenlas uñas, etc. En la infancia dejan de asistira la escuela y abandonan el hogar con cual-quier pretexto, y de jóvenes sienten ansiasde aventuras, de conocer el mundo, tratande llegar a la ciudad más próxima, de ira la marina, etc. En ellos es notable la preco-cidad en los excesos genésicos. (Kraepe-lln). "

"La ceguera moral se debe a una faltade resonancia moral arraigada profunda-mente en la personalidad. Según Birnbaum(Die psychopathischen Verbrecher. Berlín.1927. Pág. 33), existen en los pueblos civili-zados, como resultado de su prolongadodesarrollo, disposiciones afectivas, congé-nitas y positivas, en la generalidad de losindividuos. Suelen aparecer, en parte, des-de la infancia para transformarse, después,en sentimientos morales y altruistas, queaseguran una vida ordenada y social, aúnen circunstancias extrañas desfavorables.Pero cuando esos sentimientos no apare-cen en la niñez ni se presentan más tarde,puede afirmarse la existencia de una pred is-posición defectuosa o anormal. (Birnbaumexplica esto de manera tan detallada, queno puedo menos que recomendar su lectu-ra a los lectores. (Op. cit. Págs. 39 y 42).Antes no se reconocía la locura moral comoestado defectuoso original y gran númerode escritores, como Bar y Bonfigli, creíanque se debía a educación defectuosa).

"De los anormales psicopáticos que aca-bamos de mencionar, pasamos insensible-mente a los verdaderos enfermos mentales,sin encontrar un límite preciso, a tal gradoque, con frecuencia, no puede afirmarsesi un caso particular corresponde a una es-quizofrenia leve o sub-aguda, a un psicópa-ta esquiz6ide grave o a un psicopático cuyocarácter conserve aún restos de una psicó-sis anterior (Kretschmer). Estas relacionescon un franco estado patológico -psicósissub-agudas o en período de remisión, estu-diadas por Krestschmer y Hoffmann--prohiben imputar el defecto a la culpa ético-jurídica del delincuente. (V. Schneider, An-ton, Hesse, Kahlbaum, Meggendorfer, Rin-

derknecht, y Siehnen). En los manicomioscomunes no se sabe cómo tratar a los locosmorales de una manera adecuada. Por logeneral, no se les puede aplicar el mismotratamiento que a los enfermos leves o alos locos peligrosos. El tratamiento adecua-do consiste en una ejecución depurada delos conceptos arcaicos y anticient1ficosacerca del criminal y que se ajuste a losprincipios modernos que han preconizadopenalistas de renombre. (Ferri. von Liszt,y Cuello-Calón).

b). "Ahora toca estudiar otra anomalíacuyo carácter endógeno no puede ponerseen duda. Esta anomalía consiste en la ines-tabilidad patológica que, según Birnbaum(Die Psychopathischen Verbrecher. Berlin.1927. Pág. 67), es insuficiencia en la afec-tividad que origina una disminución en laintensidad, en la fuerza y en la afectividadde los sentimientos, así como en su dura-ción, constancia y persistencia". La a-nomalía produce una enorme facilidad deser influenciado, es decir, la sugestiónpsicopática. Esto no significa que debaconducir necesariamente por el caminocriminal, pero sí actúa preferentemente enun sentido social desfavorable. Todas lasperversas seducciones y atracciones, losconsejos y las insinuaciones que suelenpartir de los delincuentes corrompidos,los admite gustoso y los sigue con facili-dad el individuo ligero, inestable y faltode carácter. Cuando se ha comenzado adescender por la pendiente de lo anti-social, cada paso significa nuevos peli-gros y nuevas influencias perniciosas.Es verdaderamente sorprendente \ver-como dice Birnoaurn-« cuán rápida-mente descienden y se corrompen in-dividuos degenerados de buenas familiasy cómo se acostumbran a vivir en los me-dios más depravados. Muchos de ellosobran influenciados por otros. (En el ase-sinato tan escandaloso de Allenstein, co-mentado por Wulffen (Psychologie desVerbrechers. Lichterfelde. 1908), el delin-cuente se encontraba completamente do-minado por la influencia que sobre él ejer-cía la instigadora von Schonbeck. La anor-mal susceptibilidad de ser influenciado lie-ga a transformarse en la llamada sugestiónpatológica, en que el individuo es juguetede otras personas. Entonces es fácil queaparezca la total "dependencia sexual".)

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"Los frecuentes y repetidos cambios desentimiento producen la inconstancia en elcarácter de esas personas inestables, porlo que no pueden dedicarse a una actividadordenada. En los casos más notables existeverdadera necesidad de cambiar contínua-mente, de aspirar a nuevas y variadas situa-ciones; entonces, el anormal se siente im-pulsado materialmente a llevar una vida de-sordenada yvariable, vida de vago y aventu-rero. (Kraepelin consigna el caso de un va-gabundo, muy bien dotado, quien "-obliga-do a llevar una vida ordenada y cómoda-se escapó después de seis meses, porqueno podla tolerar sujeción alguna). Un gradomás y aparece un tipo frecuentemente pato-lógico y de extraordinaria importancia cri-minal: el que siente aversión por cualquiertrabajo. (Birnbaum, Kraepelin). Las dificul-tades económicas, el alcohol y un mediocorrompido, producen la reincidencia.Wagner-Jauregg. (Die Arbeitsscheu. Arch.f. Krim. T. 74.1922. Pág. 104), cree que estaaversión al trabajo tiene por causa exclusi-va, en la mayor parte de los casos, "unapredisposición patológica" y que la sensibi-lidad anormal del sistema nervioso -quepronto conduce a la fatiga- puede desig-narse muy atinadamente como "neuraste-nia constitucional". Muy variadas parecenser las condiciones psíquicas y psicopato-lógicas de los renuentes a trabajar. Ademásde la fatiga anormal, parecen desempeñarun importante papel la necesidad, siemprecreciente, de variar o cambiar de actividady el impulso aventurero. Los rasgosexpues-tos anteriormente se pueden comprobar encasi todos los delincuentes habituales).

"Lo que es decisivo y característico delos rehacios a trabajar, de todo el grupode inestables y, principalmente,de la mayo-ría de los delincuentes, es la falta tan grandede voluntad. "Ya se manifieste como faltade iniciativa y actividad o como falta de de-cisión, siempre ocasiona las mismas conse-cuencias y conduce al desquiciamiento so-cial". (Birnbaum). "Para salir del pantanode la inadaptación social y abandonar lacompañía de elementos asociales, de pros-titutas y de criminales, se necesitarían doscualidades psíquicas: iniciativa y una enér-gica voluntad, cualidades de que carecenesas naturalezas abúlicas y enfermas".(Birnbaum. Op. cit. pág. 87). Los inestablesde que tratamos -aunque q uieran- no po-

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drán remediar su situación y permaneceránestancados en la ciénega de su deprava-ción.

"Según Birnbaum, entre los reincidentesy habituales se encuentra un porcentaje deinestables mayor de lo que generalmentese cree. No sólo los parásitos asociales (es-tafadores, jugadores, apaches, prostitutas,vagos y mendigos) poseen un sello comúnde falta de inhibición y defectos congénitos,sino que los mismos rasgos característicoslos predisponen a la delincuencia y a la for-mación de tipos antisociales permanentes.La especial actividad criminal, que en losdelincuentes profesionales se descubre aprimera vista, a veces resulta de la combina-ción con rasgos esenciales activos, porejemplo, la imbecilidad erética. Igualmente,la decadencia rápida y progresiva -que si-mula disposiciones activas delictuosas,energía e iniciativa criminales-- resultasólo de momentos pasivos, especialmentede la influencia constante de un medio anti-social". (Birnbaum, Kriminal Psychopatho-logie. Berlín, 1921. Pág. 113).

"Insistiré en recordar que la predisposi-ción basada en una carencia patológica deinhibición puede orientar al individuo endeterminada dirección para toda su vida eimprimir a la conducta un sello antisocial-parásito asocial- al menos en los casosmás patentes en los cuales influye el mediode modo preponderante. Así como el dere-cho penal expiatorio es impotente en loscasos de locura moral congénita, así tam-bién es imposible declarar que el individuoes culpable de haber nacido con esas ano-malías y de sus fatales resultados.

"Con respecto a las psicósis esquizofré-nicas, rige lo mismo que hemos dicho paralos débiles morales. Para los que no tienenun marcado carácter esquizofrénico, esinútil el tratamiento en establecimientos es-peciales, ya que esta clase de individuosno debe tratarse como enfermos. Pero porotra parte, la ejecución de una pena, comose ha aplicado hasta la fecha, deprimentey nociva, es natural que tenga efectos muydesfavorables.

e), "A través de muy variadas transicio-nes y matices pasamos de los individuosinestables a los impulsivos. Entiéndese porimpulsivismo: "la tendencia a obrar de unmodo irreflexivo, con objeto de satisfacerinmediatamente una necesidad, un deseo

o un simple capricho". (Gregor. Die Verwa-hrlosung. Pág. 11. Berlín. 1928). Kraepelindistingue tres formas: los despilfarradoreso manirrotos, la poriomanía y la dipsoma-nía. (Gaupp, Pappenheim, Scheffer). (A losvagos se les clasifica en diferentes gruposclínicos (V. Donath, Heilbronner, V. Leupolt,Loewenfeld, scnueps. Schultze, Seige yStier). El impulso irresistible de salir, de verel mundo, de cambiar contínuamente deresidencia, les hace imposible llevar unavida arreglada en comunidad ... deben va-gar siempre libres, sin vínculo alguno,como los animales". (Kraepelin). Dressel haprobado con escrupulosos estudios queprecisamente en los alcohólicos los facto-res endógenos tienen una importancia ma-yor que, por lo general, se les atribuye. Lomismo sucede con las otras manías. (Mu-chos adeptos a los paraísos artificiales, es-pecialmente los cocainómanos, reincidencon facilidad. (Por lo que se refiere a éstosúltimos, V. Joel y Frankel; Verwaeck, Arono-witsch, Coronedi, Legrain, Leppmann, Le-win, Maier, Mignard, Oppe, Pulay y Robino-vitch).

"A pesar del peligro social que revelanlos alcohólicos y los toxicómanos y del fatalimpulso que los arrastra al vicio, contra to-dos sus propósitos de enmienda, no es po-sible declararlos culpables moralmente. (DiTullio encontró eh 8,000 reclusos romanos,1104 alcohólicos, 60 cocainómanos y 30morfinómanos. (V. Hoppe y Lanza para elalcoholismo y la delincuencia).

d). "Con el nombre de paranoidismo(Lange, Larson, Walker y Meagher) se com-prende la tendencia a conceptos y modosde ver anormales, que no puede atribuirsea verdaderas enfermedades mentales.(Birnbaum). Este especialista hace notar laextraordinaria variedad de la criminalidadparanóide y la semejanza que con ella tieneel tipo del fanático, al que, a pesar de subase idealista, no puede negársele impor-tancia criminal. (Horstamn Joerger, Knack,Loeb, Loewenstimm, Raynaud, Schmidt,Schultze, Stertz).

"Desde el punto de vista de la justicia,no sería posible culpar a uno de estos ind ivi-duos de haberse desarrollado en ellos esecarácter paranóico. Mientras los comple-xos paranóides parecen más extraños a larealidad y más arraigados, mayor es el esta-do de peligro social y más se precisa la

sintomatología de una franca psicosis; demodo que habría que reducir la culpabili-dad a un mínimo, precisamente cuando ma-yor es la amenaza del peligro social. Noexiste diagnóstico exacto para distinguirlas formas de psicopatía, que menciono,de las francas psicósis.

e). "Importantes desde un punto de vis- I

ta criminológico, son los tipos del fantastay del pseudólogo, que han sido muy biendescritos por Anton, (Gefaehrlichen Mens-chentypen. Arch. für Psychiatrie. T. 54.1914. Pág. 89). Birnbaum (Ueber degenera-tive Phantasten. Allg. Zschr. f. Psychiatrie.T. 64.1907. Pág. 363). Longard. (E in Foren-sisch interessanter Fall. Allg. Zschr. f. Psy-chiatrie T. 55. Pág. 3. 1914), Y Goering (Einhysterischer Schwindler. Zschr. f. d. ges.Neurol. u. Strauss, IIberg, Jager, Joerger,Weingarten, Wendt y Wengfer-Kunz). Loque ante todo los caracteriza es una necesi-dad anormal de hacerse valer, de brillar,y una fantasía anormal. Las numerosas des-cripciones de la vida de tales personas,muestra clara y convincentemente que enlos casos más notables vuelven fatalmenteal camino antisocial, que son incorregibles,sin que puedan remediarlo, y que les esimposible distinguir las apariencias de larealidad. Los estafadores a la alta escuelapresentan rasgos anormales muy marcadosque, atinadamente, pueden calificarse depatológicos; de modo que el derecho clási-co los declara como individuos de respon-sabilidad moral muy disminuída.

f). "Algo notable en muchos psiconeu-rópatas es su extrema irritabilidad. Estosindividuos acometen a los demás o se ata-can a sí mismos. (Para el mejor entendi-miento clínico. Kraepelin consigna los si-guientes caracteres: movilidad de ánimo,falta de dominio propio, explosiones afecti-vas y rápida calma de las más fuertes tem-pestades. Esto caracteriza a las personaspoco evolucionadas que se asemejan a losniños. El dominio de uno mismo se va ad-quiriendo poco a poco; entonces, la excita-ción interior refrena el impulso, la conductaes reflexiva, se consideran las consecuen-cias del acto y la energía ya no se transfor-ma al punto en acometividad o en movi-miento de repulsión. "Esta transformación,en la que los efectos del ánimo pierden sumomentánea vivacidad, pero ganan en per-sistencia, se produce esencialmente por la

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formación de un carácter fijo. El desarrolloinsuficiente o retardado de esas cualidadespsíquicas es la base de una creciente irrita-bilidad". (Kraepelin. Lehrbuch der Psychia-trie. T.'4. Pág. 1991. 8~ Edición. Leipzing.1914).

"Las disposiciones afectivas anormalestienen tanta mayor importancia en lo jurídi-co cuanto que en casi todos los psiconeuró-patas se encuentran como rasgos típicos.(Schneider. Die Psychopathischen Per-soenlichkeiten. Handbuch. d. Psych. Hsgb.v. G. Aschaffenburg. 7. Auf. 1. Teil. Pág. 86.Leipzing-Wien. 1923).

"Según Birnbaum (Die psychopathis-chen Verbrecher. Berlin. 1927. Pág. 120),el modo patológico de reaccionar, especial-mente en los arrebatos de cólera, es algocaracterístico y general en los degeneradosdelincuentes. Cuando existe la irritabilidadpermanente como anormal estado psíquicohabitual, se habla de una degeneración decarácter epileptóide, por semejanza con loscambios patológicos de carácter entre losepilépticos. "En un estado constante detensión afectiva de orden patológico y dis-puestos siempre a librarse de esta opresión,existe peligro, en las naturalezas epileptói-des, de que su carga psíquica estalle endesmedidos impulsos afectivos y en exce-sos criminales". (Birnbaum. Op. cit. Pág.121).

"Los endocrinólogos -independiente-mente de lo que expone Birnbaum- esti-man que la causa determinante de la irrita-bilidad constitucional se encuentra en lahiperfunción de la glándula tiróides (Weil).(Es claro que esto no se refiere sólo a lacalidad y a la cantidad de la secreción, sino,antes que nada, a la irritabilidad, al modoespecial de reaccionar del organismo psi-comotor). Esta teoría endócrina demuestraclaramente lo irremediable y la impotenciade la voluntad. No cabe duda alguna que,en el derecho penal retributivo, los trastor-nos afectivo-patológicos son circunstan-cias atenuantes cuyo valor aumenta propor-cionalmente con la facilidad con que se pro-duce la "descarga" y con la temibilidad ge-neral del infractor.

g). En los transtornos del instinto sexual-muchos de los cuales se resuelven en ac-tividades delictuosas (Wulffen. Der Sexual-verbrecher. Lichterfelde. 1910)- aparecentambién anomalías constitucionales de im-

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portancia que son otras tantas atenuantes.Varias son las opiniones acerca de la géne-sis psíquica de las perversiones sexuales.Sin embargo, es indiferente que estados es-pecíficos constitucionales sexuales -es-pecialmente efectos endócrinos de las hor-monas de la glándula intersticial- (Hirsch-feld, MolI, Steinach, Weil) -o que mecanis-mos que fijan estímulos y fenómenos exó-genos en relación con el estado psíquico,se atribuyan a una predisposición generaldegenerada (Kraepelin, Raecke, Ziehen), oque restos psico-sexuales de una época an-terior a la pubertad y determinados efectosde complexos, (Freud, Frank, Sadger, Schil-der) sean causa de una conducta sexualpervertida o, finalmente, que deba seguirsela doctrina distributiva de Kronfeld; todaslas explicaciones que los psiquiatras dandel origen de las perversiones sexuales, serefieren a estados patológicos que exclu-yen la culpabilidad. Lo mismo debe decirsedel sadismo (Adler, Eulenburg, Krafft-Ebing, Merzbach, Rohlder, Stekel), esa per-versión sexual de carácter criminal tan mar-cado. En estos casos se descubren con mu-cha frecuencia defectos en la secreción in-terna, aunque la anomalía no se produzcaexclusivamente por trastornos "hormona-les". De cualquier modo, ya no pueden con-siderarse los casos de sadismo -cuyas va-riantes más notables pertenecen indiscuti-blemente al dominio de la patología- comovicios reprobables y culpables como hastahace poco lo hicieron los penalistas legosen las ciencias naturales. (Hoegel. Straffae-lIigkeit und Strafzumessung. Wien. 1897).Siempre que las anomalías sexuales enrái-cen en una constitución degenerada, existi-rá una falta de control psíquico, una defec-tuosa resistencia a exitaciones de carácterafectivo, como se observa con frecuenciaen los desequilibrados, y un aumento del pe-ligro en proporción a lo que disminuye laculpabilidad.

"Como delitos típicos de los sadistas de-ben señalarse: la violación, los golpes, laslesiones y los asesinatos. Cuando intervie-nen también defectos morales y otras defi-ciencias, se desarrolla una considerablefuerza criminal, como en el caso del Mar-qués de Gilles de Rais, el que sacrificó a140 niños (Bernelle) y en el de los asesinosHaarmann (Hyan, Lessing) y Grossmann(Kronfeld).

"Precisamente los casos más graves desadismo se caracterizan por muchos sínto-mas de un estado patológico general congrave psicopatía, epilepsia, epileptoidismo,histerismo, .etc. Que las medidas del dere-cho penal clásico tienen que fallar al apli-carse a esta clase de delincuentes, es algoque hace tiempo demostró super-abundantemente Kohlrausch a propósitodel caso Dippoldt.

"h). Nuestro principal interés estriba enconocer mejor las investigaciones que sehan hecho y continúan haciéndose en elterreno de las secreciones internas. Mu-chas glándulas -qlJe vierten en el torrentecirculatorio las llamadas "hormonas"- in-fluencian con sus secreciones tanto el de-sarrollo psíquico como el somático. Cuan-do una o varias glándulas adolecen de unaperturbación funcional, se desarrolla -pa-ralelamente a determinadas desviacionescorporales-- un carácter anormal que, a laprimera oportunidad, revela la formaciónde una criminalidad específica. (Cfr.Landogna-Cassone, Ottolenghi. L'analisimoderno delta personalitá humana in endo-crinologia e in antropologia. Riforma medi-ca. Año 38. 1922; y Vidoni "Valore e limitedell'endocrinologia nello studio del delin-quente. Torino 1923). -(Por lo general, esmuy complicado el trastorno endócrino ycasi siempre debe atribuirse no a una enfer-medad monoglandular, sino a la alteraciónde todo el sistema glandular). Si la penano debe traspasar los límites de lo que elsentimiento popular considera como "justaretribución," entonces la conducta criminaldebida a defectos criminógenos del carác-ter -que sin duda provienen de trastornosfuncionales del aparato endoglandular--exige se disminuya la pena proporcional-mente al grado de las perturbaciones orgá-nicas. Se han construído diferentes tiposmédico-legales de importancia. Cuandopredomina la función de la tiróides, se pro-duce un desarrollo precoz de la inteligenciay del instinto sexual, gran emotividad e irn-pulsivismo, actividad, tendencia a desmedi-das reacciones afectivas, inestabilidad mo-triz y cerebral e inclinación a cometer deli-tos de violencia. El hipertiroide se caracteri-za exteriormente por una figura alta, delga-da, esqueleto anguloso, excelente dentadu-ra, pelo y cejas espesos, (Vidoni, Barclay,Buscaino, Lucien, Pal, Parhon, Rossi, She-

rill, Tanzi, y Lugaro). (El tipo de Bassedow,cuya causa, como es sabido, es la hiperfun-ción del tiróides, muestra, además de conti-nuas explosiones nerviosas, signos corpo-rales seguros como: ojos saltones, peque-ño bocio, cambios en la composición dela sangre y piel humeda y transparente. Des-pués de una feliz operación de la glándulay de un tratamiento terapéutico adecuado,se ha comprobado una completa transfor-mación y la absoluta desaparición de losaccesos de ira. Esto demuestra que una se-creción deficiente es causa del estado psí-quico y no una predisposición general pato-lógica, ni mucho menos una culpable per-versidad. La insuficencia tiróides se mani-fiesta por el contrario, por tendencia a laobesidad, perturbaciones vaso-motrices,dolores de cabeza, cansancio, somnolen-cia, psicastenia, vejez prematura, calvicie,poca barba y bigote y cejas escasas. La inte-ligencia frecuentemente no se encuentramuy desarrollada (Cretinismo.)

"Junto con el tiróides, la glándula intersti-cial del testículo y los cuerpos amarillosy el tejido intersticial del ovario, desempe-ñan un papel muy importante en Patologíacriminal. Antes que nada debo referirme altipo eunucoide. Este grupo lo forman indivi-duos con glándulas sexuales precozmenteatrofiadas o imperfectamente desarrolla-das, al grado de que, sin estarlo, parecencastrados (H. Fischer, Tancler und Gross)y carecen de instinto sexual. (Exteriormentese reconocen los eunucoides por la longi-tud extraord inaria de sus extremidades,principalmente de las inferiores, que mu-chas veces pasan de la mitad de toda lalongitud del cuerpo. Las manos y los piesson largos y angostos; el vello del cuerpo-es mezquino, la barba y las cejas escasas;pero el pelo de la cabeza es muy espeso.Con esto parece hacerse difuso, corporal-mente, el tipo sexual: la medida de la pelvisen los eunucoides suele ser mayor que latorácica durante la inspiración y los órga-nos sexuales son pequeños y atrofiados.Sería imposible mencionar siquiera los másimportantes estudios acerca de este asun-to. Me contentaré con citar a: Clero, Climen-ko, Strauss, Cornils, Fraenkel, Garfunkel,Heimsoet, Henckel, Marañón, Limentani,Münzer, Saenger, Tachau y Kronfeld). Lasdemás peculiaridades en el carácter de loseunucoides se deben a defectos en la esfera

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afectiva, especialmente en aquellos senti-mientos en que se basa el orden social. Des-de la infancia se hacen notar por su modolento de pensar; son muy susceptibles, irri-tables, caprichosos y carecen de amor pro-pio y de ambición. Más tarde aparece tam-bién su mezquindad y su egoísmo y la faltade voluntad para ocuparse en algo y paraser útiles a los demás. Lo superficial y lomezquino de su vida sentimental se acentúacon el tiempo. Carecen de las ideas de fintan necesarias para orientar la formacióny valoración de las facultades intelectuales.Especialmente faltan, como es natural,aquellos valores, aquellos sentimientos,que son los más importantes para la vidasocial, que nacen del instinto sexual y con-ducen normalmente a las exigencias de al-truísmo social indispensables en la vida ci-vilizada, como son los sentimientos de res-ponsabilidad hacia la familia, hacia el Esta-do y hacia la colectividad. La consecuencianecesaria es que dichos ind ivid uos reaccio-nan con un marcado egoísmo, con despreo-cupación por los que los rodean y por losextraños, con indiferencia, reserva y recep-tibilidad defectuosa. (H. Fischer). -(Algu-nos síntomas son comunes al tipo eunucoi-de y al de los epilépticos y epileptóides:pesadez, torpeza en la ideación, egoísmo,irritabilidad, pedantería y misticismo. Pare-ce que las perturbaciones de las glándulassuprarrenales son de una importancia capi-tal para la vida afectiva. Podrá criticarsela clasificación en la cual los eunocoidesforman un grupo independiente bien carac-terizado, aduciendo que la doctrina de lassecreciones internas está apenas en un pe-ríodo de desarrollo y que, por lo tanto, care-cemos de conocimientos absolutos; perotoda persona seria tendrá que reconocerlos resultados comprobados hasta la fe-cha).

"Di Gáspero, Hirschfeld, Kronfeld, Pende,de Sanctis, y otros muchos, describen elinfantilismo, cuyo grupo se encuentra ínti-mamente ligado con el de los eunucoides.En ambos se trata indudablemente de unadetención patológica en el desarrollo de lasglándulas intersticiales, de los cuerposamarillos o del tejido intersticial del ovario.Los rasgos más característicos son: aspec-to delicado, ausencia de vello en la cara,pelo escaso en las demás partes del cuerpo,desarrollo incompleto de los caracteres se-

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xuales secundarios y rostro infantil. El desa-rrollo psíquico general se detiene y el pa-ciente sigue siendo un niño. Poseen unafantasía juguetona, una sugestibilidad ele-vada y muy poca voluntad para controlarlos accesos súbitos de impulsivismo. Porregla general, no pueden perseguir un obje-tivo, ni tomar la vida en serio. Fallan enlas labores algo difíciles, no pueden ocu-parse en trabajos de responsabilidad y nose encuentran armados para la lucha porla vida. La predisposición psíquica, por re-gia general, se acerca mucho a la limitaciónde facultades. De ellos se pasa insensible-mente, en la esfera intelectual, a los diver-sos tipos oligofrénicos y en la afectiva, alos psicopáticos inestables e inconstantes.Tampoco la vida instintiva -especialmentedesde el punto de vista sexual- llega a lamadurez, en las constituciones infantiles,ni a un desarrollo completo: inseguridaden la orientación del instinto sexual, inclina-ciones fetichistas y exhibicionistas, o atrac-ción sexual hacia niños o animales; talespueden ser las consecuencias que señalaKronfeld. La bibliografía acerca de las rela-ciones entre las funciones endócrinas y lasanomalías sexuales es tan abundante, queno puedo detallarla (V. los últimos años de"Jahrbuch für sexualle Zwischenstufen,"editado por Magnus Hirschfeld y las obrasde Bield, Lipschütz y Grossmann.)

"Es imposible estudiar aquí muchos ca-sos producidos por trastornos de la hipófi-sis, de las cápsulas suprarrenales o de otrasglándulas. Goering estima que en los delin-cuentes incorregibles -aun independien-temente de cada tipo particular-- puedeafirmarse la existencia de una perturbacióngeneral del sistema glandular (Der Wert derneuen Forschung auf dem Gebiet der inne-ren Sekretion für Kriminalpsychologie.Arch. f. Krim. T. 75. Pág. 212. 1929); peroVidiminoni aconseja no generalizar dema-siado. De todos modos, no puede negarseque existe una estrecha relación causal en-tre las más graves anomalías criminógenasy las perturbaciones en el funcionamientode las glándulas de secreción interna, comose ha comprobado con bastante frecuencia.

"De lo antes expuesto, aparece claramen-te demostrado que es posible el análisispsicológico y morfológico, coordinados, deuna personalidad antisocial. "Puede defen-derse científicamente la opinión de que

H. CAMARA DE SE..1\lADORESBIEl. TQTHCA "MEtC1·Yn~!)('AMPO·

cada una de las clases de delincuentes re-presenta un tipo. determinado. y caracteriza-do. mortolóqlcamente." (Fischer.-Zur Bio-Io.gie der Degeneratio.nszeichen und derCharakterfo.rschung. Zeitschr. f. d. ges.Neur. u. Psych. T. 62. Pág. 273. 1920). =ce-mo es natural, no. existe un tipo. puro. dedelincuentes endógeno.s, y si los estigmasse refieren a determinadas dlsposicionascriminales, no. es torzoso que conduzcansiempre a la misma actividad criminal, espe-cialmente en condlciones favorables delmedio.

"En todos estos casos no. es posible de-clarar culpable de su carácter a un indivi-duo, porque la constitución o.rgánica pro-duce necesariamente inco.rregibilidad e im-po.sibilidad de cambiar las tendencias cri-minales, es decir, una mayor temibilidad,y precisamente en los casos de poco peligroque a diario. se presentan hay que desistirde aplicar una medida de seguridad cornocomplemento de la pena. (Muy rara vez sepuede comprobar en los criminales disglan-dulares un trastorno patolóqlco tan marca-do. que justifique una imputabilidad muyatenuada, corno lo.exigen los Código.s clási-cos)." (Gerhard Daniel. Op. cit.)

He transcrito. casi íntegramente párratosdel estudio. del Dr. Gerhard Daniel, porquetrata perfectamente este punto. y expresaun acuerdo. completo con el modo de pen-sar de la Comisión. Como se verá, las inno-vaciones que ésta propuse, se fundan enlos puntos de vista que profesan los penalis-tas modernos.

Contra el voto del que esto. escribe, lamayoría de los miembro.s de la ComisiónReviso.ra, acordaron conservar el sistemacasuístico. de las agravantes y atenuantes.En favor de esta decisión puede hacersevaler el argumento. de que, a la fecha, no.se ha resuelto. científicamente el problemarelativo. al arbitrio. judicial absoíuto. Mucho.spenalistas proponen, por el contrario. nor-mas detalladas para medir las co.nsecuen-cias jurídicas de un acto. y el casuismo -co.-rno ya se dijo. en otro lugar de esta Expo.si-ción- tiene también sus partidarlos.

Por otra parte, corno el concepto de temi-bilidad es co.mpletamente nuevo. en nuestralegislación penal, pareció co.nvenienteorientar a los jueces con dlsposlclones, másmlnuclosas, si cabe, que las contenidas enlos Código.s basados en la culpabilidad rno-

ralo Debo. recordar, a este respecto, que elProyecto Ferri -el primero. de la auténticaescuela po.sitiva- también co.nsignó un sis-tema enumerativo. de circunstancias de ma-yo.r y de menor temibilidad. Este Proyectoitaliano, es cierto. que limitó a 25 el número.de circunstancias, sin agruparlas en clases;pero, en cambio, procedió con todo lujo.de detalles para valorarlas.

De cualquier modo, no. podrá negarseque, en el tondo, existe gran semejanza en-tre el Proyecto que se consulta y el de Ferri,por lo. que se refiere a las circunstanciasde temibilidad.

La Comisión -co.nciliado.ra con el queesto. escribe--- aceptó quedaran corno ex-tracto. del primitivo. Anteproyecto, los Ar-tículos 50 y 55 que, de hecho, permiten alos jueces competentes romper con losmoldes algo. estrechos de una clasificaciónde circunstancias modificativas.

Las circunstancias de temibilidad quecontiene el Proyecto, pueden referirse:

1. A la personalidad del actor.Las Fracciones I y VI del Artículo. 59 y

la VII del 60, se ocupan de la vida anteriordel delincuente. Nadie niega actualmentela irnportancla extrao.rdinaria de la vida an-terror de una persona para juzgar acercade su personalidad integral. Esa vida sirvepara interpretar la actual, para investigarmuchas desus causas, para aplicar el trata-miento. apropiado y para fundar un pronós-tico.

De acuerdo. con la Fracción VII del Ar-tículo. 60, es índice de gran temibilidad: lavida anterior personal, familiar o. social, di-soluta o. deshonesta, y según la FracciónI del Artículo. 59, es circunstancia de menorpeligro.sidad: una vida precedente perso-nal, familiar o. socíat, buena y honesta. Elsolo hecho. de que un individuo. haya lleva-do. en su infancia y en su juventud una vidaarreglada o. desarreglada, suministra vallo-sas indicaciones acerca de su conductaposterior. Alguno.s delincuentes, especial-mente los más pellqrosos, se muestran des-de su más tierna edad, refractario.s a todointento. de educación y de corrección, y apesar de vivir en un medio. excelente, sonmuy inclinados a no. hacer nada bueno. ya seguir toda clase de incitacio.nes aventu-reras.En ellos existe una marcada inclina-ción de vagar y a pernoctar en calles o.jardi-

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nes. Cuando niños, dejan de asistir a la es-cuela con frecuencia.

Al hacer el examen del delincuente, debe-rá estudiarse también la conducta en lostalleres, la clase de ocupación, los antece-dentes judiciales y penales y la precocidaden cometer graves delitos (homicid io, lesio-nes graves, incendios, etc.), como índicede gran peligrosidad, sin olvidar que lasformas habituales más peligrosas se carac-terizan generalmente por una precoz delin-cuencia. (Gaupp, Lombroso, de Sanctis, Vi-doni).

La Fracción XVI del Artículo 63 contieneuno de los puntos más importantes de laorientación moderna del Proyecto, al expre-sar que las condiciones anormales que re-velen una tendencia criminal y que no cons-tituyan perturbación mental, son circuns-tancias de mayor peligrosidad.

La Comisión exige, con razón, que se so-meta al acusado a un estudio o examenintegral de su personalidad psíquica y so-mática, es decir, de su totalidad biológica,ya que ésta es la que se revela con el delito.

Junto con las anomalías psíquicas debenestudiarse también los rasgos degenerati-vos más marcados, sin olvidar que las tarashereditarias y los estigmas disglandularestienen un significado desfavorable. El exa-men deberá interpretar los caracteres exte-riores que descubrán, por ejemplo, las cica-trices -que pueden ser huellas persisten-tes de una conducta delictuosa, en los vio-lentos- o las lesiones que con frecuenciase producen los epilépticos. Los tatuajespermiten deducir conclusiones acerca dela vida anterior, el medio desfavorable y elpronóstico de algunos individuos, especial-mente por el contenido de los dibujos, quefrecuentemente se refieren a la vida anteriordel individuo en las cárceles, al medio crimi-nalen que ha vivido o al género de activldades a que se ha dedicado.

2. A los motivos.La Fracción 111del Artículo 57, la V del

59 y la I del 63, se ocupan de los motivos.Estos pueden considerarse como síntomasde un carácter especial. Mientras más re-probable sea el motivo, mayor será la depra-vación ética del actor, y, proporcionalmen-te, mayor será su peligrosidad; sin olvidarque esa valoración ética sólo puede servirpara conocer la personalidad integral del

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delincuente, pero sin que tenga nada quever con la culpabilidad moral del mismo.

Los conceptos de moralidad y de inmora-lidad, junto con la conducta de un indivi-duo, son elementos preciosos para conocersu estado personal, su temibilidad, en elsentido adoptado por la Comisión. Asícomo un delito cometido por motivos no-bles y elevados, en circunstancias especia-les, no debe considerarse como signo deuna personalidad antisocial; uno cometidopor motivos fútiles, bajos o despreciables,si pronostica un futuro muy poco favorablepara el infractor. Los mismos impulsos re-novadosen un individuo de esta naturaleza,pueden ser efectivos y conducir a nuevosactos antisociales; mientras que un hombreque reaccione normalmente, sólo en casosexcepcionales y complicados se verá impul-sado por motivos nobles a cometer un actoprohibido por la ley, pero que -en ese mo-mento- sea un beneficio para la sociedad.Los motivos sirven también para diferenciara los delincuentes comunes de los políticosy para aplicar a éstos el tratamiento espe-cial.

3. Al hecho.Como se dirá al tratar de la reincidencia,

es indiferente, casi, la clase e intensidaddel acto delictuoso, cuando se trata de de-lincuentes habituales; pero en los demáscasos, el acto tiene una significación mayoro menor por lo que se refiere a la clasey duración de las consecuencias jurídicas.En el Libro Tercero se establecen, por tanto,las sanciones con que se conminan los dife-rentes delitos, según su gravedad social.

Las Fracciones IX del Artículo 60, I Y IXdel 61, Y IV del 63, valorizan el acto en sumanifestación concreta y objetiva.

De acuerdo con lo que disponen las Frac-ciones X del Artículo 60, XII del 61, XI del62 y XIV del 63, deben estudiarse las relacio-nes sociales y de parentesco con el ofendi-do o el perjudicado, ya que dichas relacio-nes pueden revelar, a veces, una crueldadespecial o falta de sentimientos. Por lo de-más, no es raro que se destruyan las relacio-nes normales afectivas entre el actor y elmiembro perjudicado de la familia: la vidacomún obligada crea frecuentemente --con las fricciones y conflictos inevitables-una atmósfera llena de amenazas que pue-de conducir a una descarga criminal. Todo

esto deberá tenerse en cuenta al hacer elestudio del delincuente.

4. Al procedimiento.La preparación y el modo de ejecutar el

acto, determinan su valor sintomático. Cla-ro que un individuo que persiste en prepa-rar y en conseguir un fin por medio de undelito; que vence los mayores obstáculos;que emplea mayor energía, o hace grandessacrificios, será más temible. El que en lu-gar solitario comete un robo amparándosecon las sombras de la noche, es, por estasola circunstancia, menos peligroso que elque en pleno día, en parte concurrida dela ciudad, se decide a oponer resistenciay a enfrentarse a todos los peligros. El quepenetra en casa habitada o asalta a alguienpara robarlo, es más peligroso que el queocasionalmente, se apodera de algo queno le pertenece. La energía y la astucia cri-minales están en proporción inversa de lofavorable de la ocasiono Lo anterior funda-menta la Fracción X del artículo 61.

5. A la conducta después del hecho.La conducta del delincuente después de

cometido el delito, es síntoma muy impor-tante de la peligrosidad. Dicha conductaestá íntimamente relacionada con el delito,tanto en cuanto al tiempo, como materialy psicológicamente. Entre el delito y el post-delito, no existe, a veces, límite psicológico,ya que ambos se diluyen entre sí en un com-plexo de conducta y sólo consideracionesmetafísicas pueden separarlos en cuantoa su existencia. De aquí se deduce que parael que estudia los síntomas, la "resonanciadelictuosa" cae necesariamente dentro delterreno de su investigación y no debe per-derla de vista cuando trate de medir la san-ción.

La conducta posterior al delito es un ele-mento de peligrosidad tan independiente,como el acto mismo, de las demás cualida-des de la persona que pueden ser agravan-tes o atenuantes. En consecuencia, deberáestudiarse la conducta del delincuente des-pués de cometido el delito, especialmentela que tuviere con el perjudicado, con susparientes o con ausentes o ligados con elofendido. Aunque una conducta reprobableorientada en otra dirección no representeun síntoma propio de peligrosidad, no de-berá despreciarse, sino valorizarse en lasentencia. Alg unos asesinos comen conapetito después de cometer el delito y otros

duermen tranquilamente junto al cadáverde su víctima; hay quienes simulan un esta-do mental que no tienen y otros que se jac-tan de su delito. Esta conducta, que de-muestra claramente anormalidad y caren-cia de sentimientos, puede revelar una má-xima peligrosidad.

El Proyecto que cristalizó en el Códigoen vigor, establece, en los Artículos 57,Fracción 1, 58, Fracción 11y 59, FracciónXII, el límite máximo para la admisión delas pruebas de su atenuante y con esto sedisminuye la posibilidad de que el reo enga-ñe al juez con un arrepentimiento simulado.Así, la Fracción XII del Artículo 59 regulala confesión del delito aún no descubierto;la 11del Artículo 58, la primera doclaraciónjudicial, y la I del Artículo 57, el acto depresentarse el delincuente a la autoridaddespués de cometer el delito. Estas disposi-ciones que guían al juzgador, son de la ma-yor importancia.

La confesión judicial no se consideracomo atenuante sino cuando es espontá-nea antes de que el delito sea descubierto,o, al menos, a la primera interrogación judi-cial. Las otras confesiones no son atenuan-tes y la negación no se considera comoagravante, pues se estima como una auto-defensa, instintiva muchas veces; pero lasistemática negación sí deberá valorarse enla sentencia por lo que se refiere a la condi-ción moral del acusado. Para nadie es unanovedad que la propia acusación, siempreque sea espontánea, debe considerarsecomo atenuante; pero habrá que procedercon mucha cautela para valorar tanto lasconfesiones como las negaciones, porqueprecisamente los infractores que compare-cen por primera vez ante un tribunal, niegancon frecuencia: se avergüenzan de confe-sar su delito o no se dan cabal cuenta desu situación: mientras que los habitualeso profesionales, cuando saben que ningúnprovecho obtendrán en negar y que de to-dos modos serán sentenciados, se decidena confesar, pues saben por experiencia queasí inclinan el ánimo del juez en su favor.

6. A las circunstancias especiales deatenuaclón.

Estas se encuentran en los Artículos 56,Fracciones Iy 11;57, Fracción 11;58, Fracción111;Y 59, Fracción VII.

La ignorancia y la superstición son o esta-dos o fuerzas que imprimen un carácter es-

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pecial a la personalidad y que disminuyenla temibilidad, mientras la edad, la cegueray la sordo-mudez no se consideran comoatenuantes, porque la transformación psí-quica que produce la involución senil-dis-minución de resistencia moral, transforma-ción de la vida afectiva, e intensidad ego-céntrica de los sentimientos- por sí solaes capaz de producir graves actos antiso-ciales.

La ejecución del acto por sugestión deuna muchedumbre amotinada es circuns-tancia atenuante (Artículo 59, Fracción XI):porque cambia el estado psíquico habitualde un individuo, según datos incontroverti-dosde la psicología de las multitudes-quenadie ha puesto en duda- comprobadoscon numerosos ejemplos.

Como se ve, el estudio previo e indispen-sable de la personalidad integral del delin-cuente exige una especialización de losfuncionarios y jueces en las modernas doc-trinas de Psicología criminal, Sociología yDerecho Penal y el absoluto abandono delos métodos clásicos de estudiar el delitoy la pena, con exclusión absoluta del infrac-tor, y de llenar los machotes con los datosrecabados por el Secretario. Esta inútil yperjudicial labor, es un engaño al Estadoya la Sociedad y con ella ni se desempeñael puesto a conciencia, ni puede lograrseel fin que persigue la legislación penal. Enconsecuencia, la Comisión propone se exi-ja la especialización a los funcionarios yempleados de lo penal y se establezca elriguroso escalafón de la carrera.

CAPITULO X

De los reincidentes y de los habituales

Las Comisiones-unánimemente- estu-vieron de acuerdo en que la reincidenciano debe estudiarse como una entidad jurídi-ca abstracta, sino en el delincuente, a finde conocer el grado de peligrosidad deéste, es decir, de su antisocialidad. La rein-cidencia es sólo un síntoma del estado peli-groso de un ind iv id uo, mientras lahabituali-dad es la característica de los delincuentesque hacen del delito un oficio y no sabenabstenerse del mismo. La reincidencia es,con frecuencia, una revelación de la habi-tualidad, por lo que nada importa que los

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del itos cometidos sean de escasa importan-cia. Esto no es lo más peligroso para lasociedad: la habitualidad puede referirsea delitos poco graves sin que sea extraordi-nariamente pelig rosa.

En otras ocasiones, la reincidencia no in-dica mayor peligrosidad, como cuando setrata de actos levísivos o cuando las cir-cunstancias especiales del delito revelanpoca antisocialidad.

Las Comisiones no limitan la reincidenciaa la especIfica, ni le confieren un valor pre-establecido y absoluto, sino la considerancomo un síntoma de la peligrosidad del de-lincuente que determinará la clase y la me-dida de la sanción, es decir, del tratamientopeculiar que deberá aplicársele.

No puede sostenerse ya el criterio queconsiste sólo en agravar la pena hasta elmáximo, sino deben hacerse distinciones.Cuando un reo delinque una vez y recae,no puede suponerse aún que sea un invete-rado delincuente en quien el tratamientopenal sea impotente; pero, frecuentemente,la reincidencia es múltiple y los varios he-chos con que el delincuente infringe la leyno son sino la expresión de un estado per-sonal: la habitualidad. El individuo demues-tra que la sanción no tiene ningún podersobre él, que ni le intimida, ni le corrige;y entonces, es absurdo imponerle la mismasanción agravada, porque volverá a ser unpeligro social cuando extingasu nueva con-dena. El habitual es un individuo que seencuentra en estado peligroso y contra elcual es necesario defenderse con trata-mientos apropiados. Estos consisten siem-pre en segregar al habitual en estableci-mientos de custodia, o en lugares derelega-cion, por tiempo indefinido. Sólo se les pon-drá en libertad cuando demuestren ser inó-cuos, es decir, cuando en ellos cese elestado peligroso. La reincidencia deja defigurar entre las circunstancias extrínsecasde la sanción y se la erige en factor quese refiere al elemento subjetivo, a las cuali-dades propias del agente. Esto es lo queel Código expresa en sus Artículos 64 y si-guientes. La limitación que señala (diezaños) servirá para determinar la sentencia,pero claro es que no se pretende que sirvade norma a la autoridad ejecutora. Esta de-berá tener en cuenta el carácter especialdel sentenciado al estudiar su personalidad

y al examinar si el peligro desapareció ono.

La mayor parte de los nuevos Proyectosy Códigos penales aplican al habitual peli-groso segregación por tiempo absoluta-mente indeterminado. Así lo hacen los Pro-yectos alemán, austriaco y sueco y el Códi-go italiano de 19 de octubre de 1930. ElProyecto que se consulta se limita a aumen-tar la duración de las consecuencias jurídi-cas hasta el triple de la duración ordinaria,sin que exceda de veinte años. La calidadde la sanción es: relegación, que, por tanto,puede durar el máximo (30 años). Con estasdisposiciones se respetan los preceptosconstitucionales, que prohiben una senten-cia por tiempo absolutamente indetermina-do, y se satisfacen, también, las exigenciasde la moderna ciencia penal consistentesen dar mayor atención a la personalidaddel infractor. Este principio lo consignanlos preceptos de que se trata. En efecto,suponiendo que el delito en cuestión estéconminado con segregación de dos a cincoaños, el presunto responsable podrá sersentenciado a dos años (que posibilita unapronta libertad preparatoria), mientras queel delincuente verdaderamente habitual,saldría sentenciado a veinte años de relega-ción. Como estos veinte años pueden pro-longarse, en caso necesario, un cincuentapor ciento más por la retención, el Proyectoasegura la defensa de la sociedad. Sólo elhabitual acusado de un delito poco grave,merecería relegación por corto tiempo;pero, de todos modos, ésta podría aumen-tarse al cuádruplo del máximo ordinario.

Para asegurar el derecho de los ciudada-nos, la Comisión se decidió a dar una defini-ción de los delincuentes habituales. Un lige-ro examen de las reformas extranjeras, (Cf.Florian. Tratado de Derecho Penal Tomo11. Págs. 307 y siguientes), demostrará quela fórmula que consigna el Artículo 65, esmás clara y precisa que las demás.

En este Capítulo, el autor cree convenien-te referirse también a dos puntos que tieneníntima conexión con la materia de que setrata: la reincidencia en casos de tentativay la vagancia.

Si por medio de la tentativa -como yase ha dicho- un individuo revela exterior-mente su temibilidad y nada tiene que verel daño causado ni el resultado (éxito) delacto; si desde el punto de vista subjetivo

del delincuente el autor de una tentativahábil o fallida, remota o próxima, es un de-lincuente perfecto, aunque su obra sea im-perfecta, lógicamente se impone conside-rarlo como reincidente cuando sus actoscarezcan de éxito, de resultado materialcompleto. Esto lo expresa el Artículo 66.

El sistema seguido por los Códigos queaprecian la vagancia como agravante o ate-nuante de responsabilidad, es absurdo: nose atreven a castigar como delito la vagan-cia, pero tampoco quieren dejarla entera-mente impune y, por esto, la considerancomo agravante. Este criterio no tiene ante-cedentes en la historia legislativa. Desdela Novísima Recopilación (Título XXXI delLibro XII), la vagancia se consideraba comoun delito grave. El Código penal españolde 1822 prescind ió de ella, pero volvió atener el carácter de delito en los Códigosde 1845 y 1848. El de 1870 -del que fuécopiado el nuestro que se reforma- adoptóel término medio de valorarla como ate-nuante. Al darle este carácter se incurre enotro error, pues si bien hay delitos que estánen relación con el estado de vagancia deldelincuente, en cambio existen otros quenada tienen que ver con la cualidad de vagodel agente, y en estos casos no hay paraqué aplicarla.

Acerca del criterio moderno de tratamien-to, deben distinguirse dos casos:

1. El vago peligroso, es decir, el que noha cometido otro delito. Este es un ser peli-groso que amenaza a la sociedad, pues agritos está clamando que pronto ejecutaráalgún acto delictuoso. A los vagos se lesdebe someter a un tratamiento especial: se-gregación con un régimen a base de trabajoy de vigilancia policíaca. Los inválidos olisiados que tengan licencia para acudir ala ayuda pública mediante la venta de artí-culos de fácil consumo (cerillas, lápices,cigarros, etc.), dejan de ser vagos.

2. El delincuente por vagancia. Cuandoalguien delinque y las causas del delito(robo, por ejemplo), son la falta de hábitode trabajar, la falta de oficio o de profesión,la vagancia, en una palabra, entonces, paraque la sociedad esté segura de que esehombre no volverá a delinquir, lo más prác-tico y sensato no es imponerle la pena agra-vada, que no producirá efecto en él, sinoun tratamiento adecuado, una internacióna base de trabajo que sólo cese hasta que,

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aprendida una profesión o un oficio, ad-quiera hábitos arraigados de laboriosidad.

Por estas razones, la vagancia dejó defigurar entr.e las agravantes y se la erigióen delito especial.

TITULO SEGUNDO

De las sanciones

El que esto escribe sostuvo el siguientepunto de vista en su Ante-Proyecto. El delito-proyección de la actividad de un indivi-duo sobre el mundo exterior para modifi-cario- es la manifestación visible, material,de un acto, que determina la delincuenciadel agente y produce una perturbación enel orden social. Es un fenómeno humanoy como tal, síntoma del estado personal delindividuo, de su temibilidad. Por el acto co-nocemos cuál fué el trastorno social, cuáles su naturaleza y su intensidad y cuálesson sus repercusiones en la paz pública.Por el acto sabemos también que determi-nado individuo se ha revelado como delin-cuente y tratamos de impedir que él, o losdelincuentes en potencia, cometan otrosdelitos. Así nos remontamos del efecto ala causa, que es el criminal y de éste a losmóviles que directa o indirectamente lo de-terminaron a perpetrar el hecho imputado.

El delito no es sólo un fenómeno físicoo jurídico, sino humano, revelador de la ac-tividad delincuente. Al sujeto debe conside-rársele como ser lurkiico independ iente deldel ito y de la pena, como uno de los concep-tos fundamentales del derecho penal. Con-tra él se sigue el proceso en que se examinasu estado psíquico criminal ya él es a quiense impone un tratamiento. No son dos losobjetos del derecho penal (delitos y penas),sino tres: delitos, delicuentes y sanciones(penas y medidas de sequridad)' En conse-cuencia, la parte general de todo Código-y de todo cuerpo doctrinal- debe dividir-se no en dos, sino en tres secciones: laprimera consagrada al estudio del delito,la segunda al delincuente y la tercera a lassanciones. La misma división habrá que ha-cerse en la parte especial. (V. Giovano-vitch. Schweizerische Zeitschrift für Stra-frecht. 221190911, 258. El mismo en igualRevista 23. (1910),43 Y 24. (1911,) 59).

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El sólo estudio del delito nos enseña aqué grupo pertenece en el catálogo de loshechos que deben evitarse y cuáles son lasperturbaciones sociales que origina. Cono-cidos estos puntos debemos calcular y me-d ir la eficacia de las providencias que debentomarse contra el autor, es decir, las medi-das que mejor impidan al delincuente volvera cometer actos perjudiciales y puedanreintegrarlo a la sociedad como elementoútil.

Para los penalistas clásicos y los jueces-como dice Ferri- el ciclo de la justiciatiene tres términos: delito, juicio y pena;pero se desconoce al criminal; lo mismoque la antigua medicina sólo conocía tresconceptos: enfermedad, diagnóstico y tra-tamiento, y olvidaba lo más importante, elenfermo. Salvo algunas circunstancias ex-cepcionales y evidentes, catalogadas en elCódigo (menor edad, locura, sordomudez),ni las leyes ni los Códigos se ocupan dela personalidad biopsíquica del reo en laque -precisamente- residen muchas delas causas generadoras del delito y la únicaposibilidad de evitar la reincidencia y deadaptar al delincuente a la vida social. Sinel estudio completo de la persona del delin-cuente, es ridículo pretender luchar eficaz-mente contra la delincuencia.

Por esto, las Comisiones estiman que elagente activo del delito -el sujeto- debeexaminarse desde un triple punto de vista:

1. Como autor del delito, deberá estu-diarse cuidadosamente su personalidad in-tegral por los medios que las ciencias natu-rales ponen a nuestra disposición, en vistade su enmienda y corrección (enmienda ci-vil, curación psíquica y somática).

2. Estas no deberán limitarse a reformarla persona del delincuente, sino procuraránque éste se vuelva capaz de convivir en elgrupo social de que forma parte,

3. Para lograr la desaparición del peli-gro que revela el delincuente, deberán estu-diarse, también,las condiciones especialesde la sociedad, sus necesidades y el ordenestablecido, ya que esa sociedad recibiráde nuevo, pasado algún tiempo, a aquelcontra el cual debe protegerse.

El arsenal de procedimientos de que dis-pone el Poder Público para lograr los finesantes apuntados, constituye las sanciones,(Art. 68).

De los problemas de capitai importancia,dos se presentaron a la Comisión Revisoraal abordar este Capítulo:

1. Aceptado como fundamental el prin-cipio de la defensa social y como criterioel estado peligroso, ¿debería conservar lasllamadas penas, con su naturaleza, su obje-to y su carácter tradicional? ¿Cuáles sonlos medios de que dispone la sociedad paraluchar eficazmente contra sus enemigos in-teriores, los delincuentes?

2. ¿Las llamadas medidas preventivasdel Proyecto de 1913 deben consignarseseparadamente de las penas?

Según el Código que se reforma, el delitoes un acto culpable del delincuente, quien,como responsable moral de él, tiene quesoportar la consecuencia jurídica: la pena-castigo. Esta reacción aparece como unmal -pena- como un sufrimiento que seimpone al delincuente para que expíe sudelito y se corrija moralmente. Más comoel hombre es responsable sólo porque essociable y vive en sociedad, la responsabili-dad social implica una defensa social queya no forman las penas (exceso en la defen-sa) sino lasmedidas de pura defensa (limita-ción de derecho, tratamientos individua-les); pero sólo en cuanto esa defensa loexija. De acuerdo con el principio clásicoque sirve de base al Código-que se reforma,a la naturaleza del delito debe corresponderdeterminada pena que se impondrá en ma-yor o menor grado, según los accidentesde aquél. De aquí las llamadas escalas delas penas que establecen un paralelismo,un proporcionalismo entre los diversos de-litos y las diversas penas, siendo éstas divi-sibles y graduables para seguir la variedaddel delito en todas las gradaciones posiblesde aumento o disminución.

Ninguna ventaja se ha obtenido en la lu-cha entablada entre los transgresores delo lícito y la sociedad que debe reintegrarla norma jurídica: a los adelantos de la poli-cía judicial ha respondido una actividad cri-minal inteligente; los delitos cometidos pormenores aumentan de continuo, y no sólocrecen las cifras de la reincidencia, sinotambién la proporción del número de reinci-dentes comparado con el total de condena-dos. Entre nosotros, todos conocemos denombre a criminales que reinciden hasta

llegar a morir en la prisión. Si a tantos siglosde combatir la delincuencia por medio dela pena, sólo responde su pavoroso aumen-to y ningún beneficio social, forzoso es de-clarar que el medio de que se ha validola sociedad para su defensa no es apropia-do, sino impotente e inútil y que la llamadaescuela clásica ha fracasado, ha hecho ban-carrota, según la pintoresca frase de Hol-zendortt. Cuando se comete un delito, noes este acto el que conmueve a la sociedad,sino el temor de que, abandonado el delin-cuente a sus propios impulsos, cometa nue-vos atentados en la persona de cualquiermiembro de la sociedad. En un homicidio,por ejemplo, se trata de fuerzas personalesno controladas que pueden ejercitarse enun campo ilimitado de posibilidades. Estaes la razón de pensar en la defensa social.Lo Que se reclama con la sanción, no esuna ~enganza, una penitencia, sino que secoloque al autor del delito en la imposibili-dad de volver a delinquir, que se le hagainócuo. inofensivo, y esto sólo puede obte-nerse mediante su eliminación, su readap-tación o su corrección civil. En consecuen-cia, el fin de la sanción es: hacer cesar elpeligro social que representa el delincuen-te, transformándolo en adaptable, en un serútil e idóneo para el grupo en que vive. Laprevención y la readaptación o utilización,son los fines de las sanciones, que se logranformando el carácter y la voluntad de lapersona del reo, (factores endógenos y exó-genos). El mejoramiento social deberá ha-cerse en todos sentidos, como medio deevitar la comisión de delitos. La readapta-ción del delincuente, se procurará median-te un tratamiento adecuado que tienda aextirpar sus sentimientos anti-sociales, asubsanar sus defectos intelectuales, etc.;a curarlo si está enfermo, haciendo cesarcualquier anormalidad, a que se auto-eduque y a que aprenda a llevar una vidalaboriosa de educación psicofísica. De estemodo se realizará también una función pre-ventiva. pues al transformarse el individuose evita que vuelva a delinquir y se hacecesar el peligro social que representaba.

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El Código que se reforma -basado enla doctrina clásica de responsabilidad mo-ral- emplea como retribución del delito,

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los castigos, las penas, cuyos caracteresson:

1. Estar subordinadas a la condición deque el autor de un hecho delictuoso seamoralmente responsable del mismo, es de-cir, que haya obrado consciente y libremen-te (voluntad libre e inteligente).

2. Ser proporcionadas a la gravedad deldelito y al grado de responsabilidad moraldel delincuente, determinándose su dura-ción en la sentencia.

3. Que el sentenciado extinga la penacompletamente, salvo las gracias que con-cede la ley (indulto, preparatoria, etc.), y

4. Exclusión de los delincuentes moral-mente irresponsables del dominio de la jus-ticia penal, para que los órganos policíacoso administrativos les apliquen las medidasrespectivas de seguridad.

El sistema de venganza se explica históri-ca y socialmente: el instinto reacciona con-tra el delito en forma de venganza y aplica,como consecuencia, una pena, un castigo(reacción penal vindicativa). El hombre pri-mitivo, aislado, se encuentra sometido a nu-merosos peligros y su rudimentaria expe-riencia lo hace pronto consciente de quela necesidad de destruir al enemigo, de ven-garse, es el único medio de evitar nuevasagresiones. La persistencia de este estadode consciencia origina una idea y la traduc-ción dinámico-pasional de dicha idea es elsentimiento de venganza. El sentimientotrasmitido, es el instinto; santificado por lareligión primitiva, forma el rito, y cristaliza-do en preceptos legales, es la vindicta públi-ca, la pena-castigo.

Pero el hombre se agrupa con sus seme-jantes, se siente acompañado, ayudado ydefendido, y a medida que se forma en élla consciencia de su seguridad, se va bo-rrando, hasta desaparecer, el instinto devenganza.

En las sociedades primitivas no existenprisiones donde guardar a los criminalesque constituyen un peligro permanente. Elinstinto individual de venganza pasa al gru-po colectivo y las penas casi siempre tienencomo finalidad suprimir por medios crue-les, pero radicales, el peligro criminal. Ac-tualmente sí tenemos lugares destinadosa guardar a los delincuentes y como elsenti-do común repugna vengarse de los desgra-ciados indefensos, desaparece el instintode venganza individual: si se defiende a la

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sociedad y se la satisface, no se justificala vindicta pública.

El concepto de seguridad -nueva cons-ciencia social- domina actualmente comoobjetivo y fundamento del derecho penaly sólo exige instrumentos idóneos para ladefensa social: reparación del daño y med i-das basadas en la personalidad del delin-cuente.

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El delito clásico es un acto culpable deldelincuente, quien, como responsable mo-ral de él, tiene que soportar la consecuenciajurídica: la pena-castigo. Pero como elhombre es responsable sólo porque es so-ciable y vive en sociedad, la responsabili-dad social implica una defensa social, queya no la forman las penas -exceso en ladefensasocial- sino las medidas de defen-sa (limitación de derecho, tratamientos in-dividuales), pero sólo en cuanto esa defen-sa lo exija. Muchos clásicos han admitidoya las medidas de seguridad al lado de laspenas, como eclecticismo teórico; perocomo se trata de esto, sino de oportunismopráctico, la Comisión no creyó hacer unalabor seria, ni reformas prácticas, oportu-nas y transcendentales, si permanecía enel campo del eclecticismo y, consciente-mente, aceptó la dirección científica de laescuela positiva, obligada por la realidady ansiosa de palpar la eficacia relativa delas ideas en balance de sus resultados so-ciales. La Comisión cree, en efecto, que lapena-defensa es una antinomia, ya que elque se defiende no tiene derecho de casti-gar y el que castiga ni siquiera piensa endefenderse. Si la pena defiende a la socie-dad, no lo hace por su objeto, sino por susresultados. Además, nadie puede negar quese defiende mejor a la sociedad con las me-didas especiales de defensa, sean o no aflic-tivas, que con la ciega aplicación de un do-lor previamente establecido como retribu-ción de un mal. De modo que la pena -aunal lado de las medidas- es algo pertene-ciente al antiguo sistema moral de justiciavengadora, mientras que las medidas de de-fensa nunca pierden su carácter, moral ex-clusivamente por los resultados. Las penasrealizan sólo una función directamente re-presiva y tienen un fin retributivo propiode ellas; no son sino formas humanas, so-

ciales, del castigo eterno; castigos civiliza-dos, si se quiere, pero al fin castigos. Lasmedidas de defensa, en cambio, nada tie-nen que ver con el castigo y la retribuciónmoral: son procedimientos que la sociedademplea para defenderse eficazmente con-tra sus enemigos interiores.

Aunque varios de los nuevos Códigos yProyectos coloquen las penas al lado delas medidas de seguridad, esto no significaque las penas sigan conservando su carác-ter tradicional. Siempre que un sistema pe-nal se adapta a los modernos principios dereforma, las penas se acercan tanta a lasmedidas de seguridad, que es imposible es-tablecer diferencia entre ambas. EugenioFlorian expone los fundamentos del puntoque trató en su artículo "Confluenza dellepene e delle misure di sicurezza." (La Scuo-la Positiva. Agosto-Settembre 1930. Pág.337,) del cual transcribo los siguientes pá-rrafos:

"Es opinión muy común que las penasy las medidas de seguridad se diferencianentre sí como dos instituciones distintas,considerándose las últimas como de carác-ter administrativo, y las otras de naturalezajurídica; según otros, las penas y las medi-das de seguridad representan jurídicamen-te una sola institución, en el doble sentidoalternativo, aunque opuesto, de reducciónde una y otra al tipo de la medida de seguri-dad y al tipo de la pena.

"Si, pues, se considera el criterio subs-tancial diversamente apreciado para fundarla diferencia supuesta, esto mismo se refle-ja y difunde en muchas direcciones y algu-nos hay que atribuyen a las penas una fun-ción de prevención general mientras reser-van la especial para las medidas de seguri-dad; otros afirman que si las primeras sirvena la justicia, las segundas sirven a la utili-dad, y hay quienes, observando el modocomo obran unas y otras, encuentran quelas penas obran psicológicamente y las me-didas de seguridad material y fisiológica-mente.

"En fin, es bien conocido el postuladode tanta autoridad, según el cual las penascorresponden al concepto de imputabilidady responsabilidad y las medidas se seguri-dad al de peligrosidad (temibilidad.)

"Las diferencias son rnarcadlslmas: lapena adaptada al delito, implica necesaria-mente la existencia de un mal, de lo que

resulta determinada en su duración yacon-dicionada a la culpa. En cambio, como lamedida de seguridad no se propone corre-gir un mal, y como está subordinada a con-seguir un fin concreto, corresponde sóloal estado del delincuente y su duración nopuede ser predeterminada.

"No es nuestro propósito entrar en polé-mica acerca de estos elementos de hechoque difícilmente podrían sostenerse, peroqueremos, sin embargo, estudiar un puntode vista ulterior, acerca del supuesta de ta-les premisas.

"Prescindiremos, por lo tanto, de todolo supérfluo y aceptaremos más bien el sig-nificado que las dos instituciones presen-tan. Hay indicios, a nuestro juicio, que indi-can la tendencia constante de esas institu-ciones a converger, a combinarse y a unifi-carse.

"El futuro asegura la desaparición delpostulado secular de que la pena debe serun mal en contraposición y en proporciónal mal causado por el delito. En nuestrosdías, la pena se desprende de este su abso-lutismo original.

"La primera brecha fué abierta en el ve-tusto edificio por la condena condicionaly la libertad preparatoria, con cuyos proce-dimientos queda, en ciertos casos, abolidala aplicación forzosa de la pena, y aun lapena misma. En este camino, se podría fá-cilmente abrir paso el concepto de la sen-tencia indeterminada, concepto positivistaque, aunque atacado por los clásicos, tuvoentre ellos autorizadas adhesiones (penasprorrogables) y contó con partidarios entrelos penalistas de la escuela de Gentile (Spi-rito.)

"Otro principio, por estar lleno de huma-nidad y por adherirse a las más nobles razo-nes de la justicia penal, debía alterar pro-fundamente el concepto secular de pena,hasta acabar con él: la valorización de lapersonalidad del delincuente y, como resul-tado, la adaptación de la pena al mismo.Este es el método de la individualizaciónde la pena.

"Parecidas tendencias se han manifesta-do también en el resurgimiento de una cien-cia llamada penitenciaria, a pesar del nom-bre arcaico y de la aspiración a una autono-mía científica. Aquí, la rigidez de la penaresultaba incompatible. Debía asumir ca-racteres de elasticidad, d uctibilidad yadap-

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tabilidad para presentarse a la nueva orien-tación. Evidentemente, no sólo perdía terre-no el atributo de mal, propio de la pena,sino que el método mismo de su duraciónfija sufría un nuevo golpe.

"Muy pronto aparecieron nuevas teoríasacerca de alcances de la pena, nuevos con-ceptos de la misma, que van sustituyendoa la vetusta fórmula estereotipada: pena-castigo, pena-aflicción, son voces de lasque no queda sino la resonancia en la con-ciencia social contemporánea.

"Los intentos de reeducación y de re-adaptación del delincuente a la vida social,se propagan hoy con entusiasmo por ungrupo de penalistas filósofos, sobre todoen Alemania, y entre nosotros, la pena seconvierte en educación para los penalistas-partidarios de la filosofía de Gentile y lapena persigue fines pedagógicos, según laescuela humanista.

"Vemos también que las medidas de se-guridad amplían poco a poco el campo desus aplicaciones y acompañan o sustituyena la pena; destinadas en su origen a losautores de delitos no imputables, pero con-siderados peligrosos, acabaron por incluirhasta a los autores de delitos imputablesy peligrosos para quienes la pena pareceinaplicable o insuficiente, y cede su lugara las medidas de seguridad en algunos ca-sos de dolo, aunque éste haya determinadola aplicación de una pena. Entonces, lasdos instituciones se aplican acumulativa-mente o la pena queda excluída. Más si ala pena se agrega la medida de seguridad,esto significa que aquella no basta, que nocubre el delito y, entonces, la ecuación en-tre delito y pena no existe ya." (El autorconsigna varios ejemplos tomados de losProyectos suizo de 1918, alemán de 1925e italiano de 1927, y llega a las siguientesconclusiones).

"Estas y otras normas deben dar lugara una nueva sistematización; pero mientrastanto, además de las varias justificacionesteóricas adoptadas para mantener indepen-dientes ambas instituciones, es un hechopatente e indudable que las medidas de se-guridad han invadido el campo de las pe-nas.

o o Esto debe tenerse en cuenta, porque sir-ve para conocer el proceso evolutivo, casiconvergente, que la realidad con su poder-inmune a los prejuicios- va imprimien-

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do, cada vez más, a las dos instituciones,destinadas, en tiempo no lejano, a fusionar-se con la absorción de la pena por las medi-das de seguridad.

"Los atributos tradicionales de la pena,van, de hecho, desapareciendo y, por lo tan-to, la pena va adhiriéndose cada vez mása la medida de seguridad, que, por otra par-te, abarca los confines primitivos."

El sistema unitario de sanciones de esteProyecto, sortea las dificultades del eclecti-cismo dualista de un modo tan completo,que no podrá desconocerse.

IV

Como lo que caracteriza al acto es el obje-to que el autor persigue, cuando cambiael objeto, cambian también el sentido dela acción y la acción misma. En derechopenal, desde el momento en que el objetode la intervención social no es infligir uncastigo, sino la defensa y la seguridad, lasformas cambian, de penales strictu sensu,en formas de seguridad, en medidas de de-fensa. Desde que desaparece de la justiciapenal el objeto retributivo, doloroso, infa-mante, de una providencia, desaparece lapena. Así, la prisión es un castigo, una penahistórica, que se sustituye por la segrega-ción a base de trabajo y corrección; la penade muerte, ejecutada con todo lujo de cruel-dad y de publicidad, o se ha abolido ya ose ejecuta como simple medio de elimina-ción; la confiscación de bienes --penacruel- se ha transformado en multas limi-tadas, y el destierro desaparece y sólo que-da de él un residuo: el confinamiento y laprohibición de residiren determinado lugarpor algún tiempo.

La pena es esencialmente represiva, perono ataca al delito en sus elementos psíqui-cos y sociológicos, ni tiene la eficacia etio-lógica anticriminal que justifique el califica-tivo de "preventiva." La sanción, en cam-bio, nunca es esencialmente represiva porsu objeto, aunque se aplique después deldelito y en razón de éste. Mientras la penase origina y valora por el delito cometido,la sanción se refiere a todo e/ delito, realy posible, anterior, presente y posterior alejecutado y aun más allá del delito: al peli-gro personal. La pena, o es represiva o noes tal pena; constituye la igualdad jurídica

con el delito, así como el talión forma laigualdad penal material con un delito.

vEn el derecho tradicional, el sujeto de

la pena es el delito (proporcionalidad cuan-titativa) y en la escuela positiva, sólo losdelincuentes son los sujetos de las sancio-nes. La pena tiene en cuenta al delincuentepara matarlo, para aniquilarlo, relajarlo yprostituírlo en la prisión; pero nunca ha po-dido matar el delito en el criminal conser-vando a éste por tratamientos correctivos,curativos o educacionales; nunca ha sabidomodificar su voluntad, determinarla, orien-tarla, dejándole su libertad exterior paracontrolar su administración y sus gastosy nunca lo ha colocado bajo tutela, sin des-pojarlo de sus bienes. Sólo en este sentidola pena tiene en cuenta al delincuente.

La escuela positiva enarboló la banderade la lucha contra la delincuencia, que partedel estado peligroso del individuo. Esta ideasociológica del peligro personal expresa lacantidad posible de delito que un hombreincuba, su virtualidad o potencialidad crimi-nal. Los eclécticos afirman que las penasdeben reservarse para los delincuentes pe-ligrosos, para los grandes criminales. Estoes un gran error: las penas, necesariamentelimitadas en cuanto a su duración, son com-pletamente inútiles para los delincuentespeligrosos. La experiencia lo ha demostra-do superabundantemente y no hay para quéinsistir acerca de este punto.

Por eso es por lo que las legislacionesbasadas en la responsabilidad moral, queoponen a una tendencia criminal perma-nente un remedio (?) penal transitorio, hanproducido el fenómeno antisocial de larein-cidencia. Sólo las sanciones relativamentedeterminadas, por naturaleza, pueden sereficaces.

La pena, pasado el instinto de venganza,despierta el sentimiento -igualmente in-comprensible- de humanidad, lo que, endeterminados delitos, conduce a una impu-nidad simpática, aunque peligrosa. Por elcontrario, la sanción -que no es infamanteni causa perjuicios- no origina compasiónpara la víctima que se queja, produce clara-mente la sensación de lo justo, excluye lossentimientos extremos y permite aplicar los

tratamientos correccionales más adecua-dos.

VI

El tratamiento específico de los delin-cuentes y de todos aquellos que manifies-tan sus tendencias criminales, supone y re-quiere toda una técnica diferente. La medi-da de la pena ha sido el rompe-cabezasde los penalistas clásicos del siglo pasado.Actualmente, la medida de las sancionesse basa en reglas claras y sensatas (comodetalladamente expuse en los Capítulos VII,VIII Y IX al tratar de las circunstancias agra-vantes y atenuantes.)

Conviene recordar las siguientes:1. La pena se determina en la sentencia,

la sanción no debe serlo. Debido a su flexi-bilidad, puede cesar en el momento de laadaptación social del sujeto (libertad prepa-ratoria, Artículo 234. Fracción -ll) y no antesni después.

2. La pena clásica de prisión se aplicaen lugares que imprimen un carácter espe-cial en quienes la sufren y los imposibilitanpara una sincera regeneración. La sanción-inteligentemente aplicada- carece deestos inconvenientes. (Trabajo y tratamien-tos adaptados a la personalidad del crimi-nal.)

3. No son sujetos aptos de la pena losmás peligrosos delincuentes y los que tie-nen disminuída o defectuosa su aptitudpara obrar (psiconeurópatas, menores);mientras que la sanción se extiende a todos-menores, adultos, sanos y enfermos, nor-males y deficientes- y su aplicación no tie-ne límites personales.

VII

Si actualmente es enorme la proporciónde enfermos y delincuentes, se debe a quenuestro régimen liberal-represivo espera laperpetración del delito o la aparición dela enfermedad para que la autoridad inter-venga o para aplicar la terapéutica. Al delitoy a la enfermedad lleva la cond ucta antiso-cial o antihigiénica, tolerada por un régi-men que profesa exagerado respecto a losderechos individuales. De modo que mien-tras impere el régimen liberal-represivo nopodrán prevalecer abiertamente las medi-das que exige un régimen contrario. Como

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la filosofía penal no es sino un capítulo dela filosofía política, urge reformar los pre-ceptos constitucionales, que se oponen ala práctica de la prevención, como procedi-miento -el más important&- para luchareficazmente contra la delincuencia. (Véaseel estudio de Q. Saldaña en la Revue Inter-nationale de Droit Pénal. Paris. 1927. Vol.IV. Págs. 7 y siguientes, del que se tomanlos párrafos anteriores.)

Resumiendo: La Comisión acepta los si-guientes puntos:

1. Sanción penal es: la aprobación su-perior establecida por el legislador y pro-nunciada por el juez, de las consecuenciasjurídico-penales que debe soportar un indi-viduo en virtud del delito que cometió, deli-to que pone de manifiesto su estado peli-groso.

2. La aplicación de sanciones -dadaslas garantías de nuestra Constitución- noprocede sino en virtud de la comisión de/un acto considerado como delito por la ley.

3. Los vocablos penas, castigo, sufri-miento, expiación, retribución, venganza yotros semejantes, que pertenecen a las es-cuelas de responsabilidad moral, se sustitu-yen por los términos que se derivan de laadopción del principio de la responsabili-dad social.

4. La calidad de la sanción es lo másimportante en el problema de la lucha eficazcontra la delincuencia y deberá correspon-der a la individualidad propia de cada delin-cuente y a su grado de peligro, sin perderde vista cuál es el fin propio de las sancio-nes (Artículo 68).

5. Como el estudio del delincuente esel requisito esencial para elegir las sancio-nes, éstas se clasifican en grupos corres-pondientes a los diversos criminales (Ar-tículos 70 y siguientes).

6. La medida de las sanciones se harátomando como base el estado peligroso deldelincuente y del modo como se indica enel lugar correspondiente.

CAPITULO 111

De la multa

Desde el año de 1923 propuso el que estoescribe, en la ciudad de Jalapa, Veracruz,una sustitución del sistema de multas porotro más racional y más de acuerdo con

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la persona del delincuente (Véase "El ForoVeracruzano." Año 1923. Nú meros 18 y 19).Un sistema perfecto de sanciones pecunia-rias debe resolver satisfactoriamente los si-guientes problemas:

1. La individualización de la multa.2. El modo de facilitar su pago, y3. El procedimiento para que siempre

se haga efectiva y no resulte ilusoria.Habiéndose ampliado el campo de la apli-

cación de la m ulta en los modernos Proyec-tos, resulta imprescindible la resolución deestos problemas.

¿Individualizan la multa el Código quese reforma y el Proyecto de 1913? No vaciloen contestar negativamente y en afirmarque sus preceptos son injustos, antijurldi-cos y no llenan los fines que se proponen.

En efecto, si el objeto de la multa es pre-venir y reprimir los delitos, no es difícil dar-se cuenta de que esto no se consigue impo-niendo sanciones pecuniarias establecidasa priori para cada delito y declarando quepodrán ser conmutadas por un día de pri-sión por cada peso que no se pueda o nose quiera pagar. El delincuente, en últimoresultado, es quien elige la sanción que me-jor le place. i El enfermo es quien escogeel remedio que más le agrada! Aun desdeel punto de vista de la escuela clásica, sonpatentes los defectos de este sistema.

Supongamos que el hecho de orinar enla vía pública se castiga con multa de diezpesos. Un individuo A, que gana cinco pe-sos al día, comete esta falta apremiado porla necesidad y paga dos dlas de salario,mientras que otro B, que gana cien pesosdiarios, puede, al salir con amigos, despuésde abundante cena, hacer alarde de que-brantar la disposición respectiva y sólo pa-gará la décima parte de lo que percibe aldía. Si tomamos esta ganancia diaria comounidad de medida, tendremos que para unmismo delito cometido en igualdad de cir-cunstancias, las penas no son las mismas;sino se encuentran en la siguiente propor-ción:

2 u : u/10, es decir, de 20 : 1.

El principio clásico del Código que sereforma exige la proporción cuantitativa de

la pena al delito y con ese sistema de multasun delincuente sufre VEINTE veces más queotro, sólo por circunstancias completamen-te ajenas a las del delito cometido. Y yaque en la lucha contra la delincuencia nadatiene que ver la posición económica de losdelincuentes y sí -únicamente- la grave-dad del delito y la temibilidad del que locomete, la obligación del legislador consis-te en imped ir que esas circunstancias extra-ñas produzcan alguna influencia en la apli-cación de la pena y desvirtúen su carácter.

No, no es equitativo que la misma multaque se impone a un individuo que fácilmen-te puede pagarla, se imponga a otro quesólo a costa de grandes sacrificios lograráhacerla efectiva.

Tampoco es jurídico que individuos quecometen un delito o una falta en igualdadabsoluta de circunstancias, sufran penastan desproporcionadas como UNO es aVEINTE.

Ciertamente que nuestro Código previe-ne que si la ley señala un máximo y un míni-mo, el juez podrá, sin salir de ellos, imponerla multa tomando en consideración tantolas circunstancias del delito, como las posi-bilidades pecuniarias del delincuente, suposición social y el número de personasque forman su familia; pero verdad tambiénes que el juez no puede traspasar esos lími-tes y casos habrá en que siendo dos losreos, uno soportará muy bien el máximode la pena y en grandes apuros se verá elotro para satisfacer el mínimo de la misma.La multa habrá producido efectos muy dis-tintos en los respectivos patrimonios, yes-tas diferencias que señalo se acentuarány la falta de equidad en la multa tal comoexiste en el Código que se reforma resaltarámás ostensiblemente: cuando la ley señaleuna cantidad fija e invariable, pues enton-ces el juez impondrá ésta en todo caso,como en el delito de robo, por ejemplo.

¿Como se pueden subsanar las deficien-cias apuntadas? A mi entender sólo de unmodo: huyendo de las multas expresadascuantitativamente en moneda y transfor-mándolas en multas expresadas en UTILI-DAD. Así, aun desde el punto de vista clási-co, la pena será igual para delitos igualesy se logrará la tan buscada proporcionali-dad. En el ejemplo supuesto, A pagará$10.00 y B $200.00, pero ambos se despren-derán de lo equivalente a DOS DIAS DE UTI-

LlDAD y ambos sufrirán o resentirán igualpérdida en sus respectivos patrimonios. Yesto sí es equitativo, sí es jurídico, sí espráctico y sí es consecuente con los princi-pios aceptados y con el fin propuesto. Siesto es verdad tratándose del sistema tradi-cional, ¿cómo no ha de serlo cuando seadoptan las modernas orientaciones queexigen la individualización de las multas?

Cualquiera innovación o reforma se justi-fica y adquiere carta de naturaleza: cuandopuede aplicarse en la mayoría de los casosrespectivos. Y esto sucede con la que some-tí a la aprobación de las Comisiones. Enefecto, la mayoría de los individuos percibeal año, al mes, a la semana, o al día, determi-nada cantidad de numerario por conceptode sueldos, salarios, rentas, intereses, emo-lumentos, etc. Estas cantidades puedencomprobarse (libros, nóminas, listas deraya, incometax, etc.) y convertirse en UTI-LIDAD DIARIA, y aun el caso de que alguienviva a expensas de una persona, está some-tido al mismo principio. El que, en su sub-sistencia, depende de otro, recibe, -cuan-do menos- alimentos, alojamiento o vesti-do, o todo junto, bienes susceptibles de va-lorizarse. Por ejemplo, si recibe un traje almes por valor de $90.00, la utilidad diariapor este concepto será de $3.00 diarios,más un peso por alimentación y otro poralojamiento, producirán una utilidad diariatotal de $5.00. En una palabra, todo indivi-duo que vive satisface sus necesidades deuna manera más o menos perfecta; peroesta satisfacción puede muy bien -aun encasos excepcionales-- valorarse por eljuez.

La Comisión Veracruzana de 1923 y lasdel Distrito Federal aceptaron el sistemaque propusey muy posteriormente, el señorlicenciado Ramos Ped rueza recibió uno delos primeros números de la Revista Interna-cional de Derecho Penal, editada en París,en que aparecía un estudio del profesor Th-yren, autor del Ante-Proyecto de Código Pe-nal Sueco, en que proponía la "dagsbot"(día-multa) o multa fijada porel juez en cadacaso particular, tomando en consideraciónla fortuna, rentas y obligaciones del multa-do; pero sin expresarla en la moneda nacio-nal (coronas). Con este motivo, se levantóel Acta respectiva, que firmaron los miem-bros de las Comisiones.

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Aceptado el sistema, se consignó en losArtículos 82 y siguientes, procurando ex-presar sus elementos esenciales y su máscompleta individualización.

11

Como no siempre es posible satisfaceren el acto el importe de una multa, se haprocurado dar amplias facilidades para supago, ya concediendo plazos proporciona-les a su monto (Artículos 91, 92 Y 93), oya permitiendo que el multado trabaje parapagarla (Artículos 95 y 96). El trabajo sehará en los establecimientos penales, enlos de administración pública o en talleresprivados. En este último caso, el sentencia-do otorgará fianza suficiente o procederánarreglos con el patrón o empresario, a finde que siempre se satisfaga el importe dela multa.

111

El problema relativo a lo que debe hacer-se cuando el multado no pague la multapor insolvencia o mala fe, es de la mayorimportancia, pues se refiere a la conmuta-ción que consigna el Código que se refor-ma, es decir, a la posibilidad de transformarsanciones tan heterogéneas como lo sonlas multas y la prisión.

La conversión es improcedente, infunda-da y está en contradicción con los princi-pios fundamentales de que cada sanciónsea la más adecuada y conveniente parala represión clásica o para hacer desapare-cer el estado peligroso. Si la ley señala lamulta y el juez la impone, tiene que ser por-que, de acuerdo con la naturaleza del delito,los móviles, la perversidad del delincuentey todas las demás circunstancias que debenestudiarse, esa sanción es la más apta paralograr los fines de prevención general y.es-pecial. Transformarla luego en otra sanción-por consideraciones ajenas al derecho 10-cal-- es contradictorio e imposible de justi-ficar, hace ilusoria la sanción pecuniariay equivale a declarar que se encarcela aun hombre por ser pobre.

Por estas razones, la Comisión suprimela conmutación y obliga a trabajar al multa-do para que con el producto de su labor

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vaya saldando la deuda que tiene. Para elsentenciado que por capricho o mala fe seniegue a desempeñar el trabajo que se leencomiende, se señala en el Artículo 97 unasanción de arresto por su rebeldía, sin queesto signifique de ningún modo una conver-sión: el multado rebelde pagará la multay estará sometido además a arresto por surebeldla. El cómputo de un día por cadapeso, sólo establece un mínimo al juez, mí-nimo que nada tiene que ver con el pagototal y efectivo de la multa, ya que, comoantes digo, queda suprimida cualquieraconmutación o conversión, por absurda.

IV

Como los ingresos por concepto de mul-tas no deben distraerse de su objeto: reutili-zación de los delincuentes y regeneraciónde los inadaptables, se impone la creaciónde un cuerpo que centralice y destine esosfondos, que vele porque se realicen los be-néficos efectos de los procedimientos antesapuntados, que se ocupe de los ~stu~io~y establecimientos de Antropoloqía Crimi-nal (museos, etc.), de la vigilancia y readap-tación de los elementos antisociales y delacopio e interpretación de los datos esta-dísticos, fuente positiva de las futuras refor-mas penales y único medio de c?mpr?~arla bondad y oportunidad de las dlsposlclo-nes existentes (pragmatismo de las leyes).

Esto lo expresa el Artículo 99, mientrasel 100 -debe relacionarse con el Libro Se-gundo dedicado a la reparación del daño=-expresa el destino que debe darse al montode las multas.

(En los momentos en que esta Exposiciónentra en prensa, recibo el número 2 del"Monastsschrift für Kriminalpsychologieund Strafrechttsreform," de Heidelberg(1931) en el que aparece un estudio del re-nombrado Profesor de la Universidad deGiessen, W. Mittermaier, acerca de las mul-tas en los países escandinavos, en Che-coeslovaquia, en Finlandia y en Perú. A pro-pósito del Código penal Mexicano y de susistema de multas, el mencionado penalistaencomia al primero y califica al segundode "sistema de multas exactamente regula-do" (ein genau geregelltes Tagesbus-sensystem). Véanse las pág inas 109 Y 110del número antes mencionado).

CAPITULO IV

Del arresto

Consecuente con el principio de lucharcontra las sanciones privativas de libertadde corta duración y dado que no existe mo-tivo alguno que justifique la existencia del"arresto mayor" aliado del "menor", la Co-misión Revisora deja subsistente sólo unaclase de arresto (hasta un año) (Artículo101); que deberá hacerse efectivo en esta-blecimiento especial, de acuerdo con la in-dividualización de sanciones, (Artículo 102)y en el que el trabajo será obligatorio, siem-pre que la privación exceda de un mes (Artí-culo 103). De acuerdo también con el princi-pio general de ejecución de sanciones, losreos pagarán su alimentación con sus pro-pios recursos o con el trabajo que ejecuten.

CAPITULO V

Del confinamiento

Articulo 104. Siendo el Consejo Supre-mo de Defensa y Prevención Sociales la úni-ca autoridad encargada de la ejecución delas sanciones impuestas a los delincuentescomunes, claro es que a ella debe corres-ponder la designación dell ugar del confina-miento; porque esta misión, esencialmentepreventiva, sólo puede realizarse medianteel exacto conocimiento del peligro socialque representa el delincuente.

En cambio, cuando el peligro espolftico,el Consejo no está capacitado para medirlo,para comprenderlo ni para evitarlo y enton-ces, lo sensato es que el Poder político,por conducto del juez, haga la designación.

Desaparece el Artículo 140 porque ni sejustifica. ni tiene objeto arrojar a los delin-cuentes comunes a los otros Estados dela República. Más difícil --impracticable,mejor dicho- es desterrarlos de la Repúbli-ca, porque no serían admitidos en otros paí-ses. Para la defensa social basta el confina-miento.

CAPITULO VI

De la segregación

Ya la Comisión de 1913 (T. IV. Págs. 350y siguientes), demostró la ineficacia prácti-

ca del sistema penitenciario que no produ-ce la enmienda y corrección de los reos,ni intimida, ni pudo contener el aumentode la criminalidad; pero los medios que pro-puso para defender mejor a la sociedadcontra la delincuencia tampoco eran sus-ceptibles de llenar su objeto. Con hacer másdura la pena, no se consigue la desapari-ción del peligro criminal. En la Exposiciónde Motivos a que me refiero pueden verse,en extenso, los desastrosos resultadosprácticos. Allí mismo se hace referencia ala práctica de viciosa interpretación, segui-da por los jueces, de abonar a los reos eltiempo de prisión sufrido en la cárcel y ladel procedimiento para conceder las liber-tades preparatorias. "La libertad preparato-ria-dice la citada Exposición en su página364 del T. IV- es ciertamente una bellísimainstitución que combinada con la retencióndel reo después de haber extinguido sucondena, si durante ella ha observado malaconducta, se aproxima algo al sistema lla-mado de la condena indeterminada, en quelos tribunales no señalan el tiempo en queel delincuente ha de permanecer en la pri-sión, sino que éste queda al juicio de laadministración de las prisiones, según laconducta que el reo observe durante su re-clusión y las observaciones que se haganacerca de sus inclinaciones y moralidad,para prever su conducta futura. Pero des-graciadamente la libertad preparatoria, delmismo modo que todas las institucionesque pertenecen a un grado de cultura y de-senvolvimiento social alto y perfeccionado,exige para que su aplicación pueda dar bue-nos resultados, que el medio correspondaa ella; o en otros términos, LA LIBERTADPREPARATORIA EXIGE QUE HAYA PRISIO-NES OFlGANIZADAS CUYA ADMINISTRA-CION ESTE CONFIADA A UN PERSONALDE ALTA ILUSTRACION Y GRAN REC-TITUD, PARA PODER APRECIAR EL ESTA-DO MORAL DE CADA DELINCUENTE, Y quehaya una policia bastante eficaz para vigilara los reos liberados y poner en conocimien-to de la autoridad judicial su mala conducta,cuando la observen.

"Es imposible -continúa en la página365- ocuparse en el estudio de nuestrascuestiones penales, y menos aún de las re-lativas a ejecución de sentencias, sin formu-lar un voto firme y enérgico en favor dela REORGANIZACION DE LAS PRISIONES

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DEL DISTRITO, CUYO ESTADO, EN LO GE-NERAL, NO PUEDE SER PEOR."

Si lo anterior se escribió el año de 1914,¿que no podrá decirse en la actualidadcuando ningún remedio se ha puesto a tanangustiosa situación y cuando los autoresde este proyecto de 1929 aceptan el princi-pio de la defensa social tomando como cri-terio el estado peligroso del delincuente,y emplean como procedimiento la indivi-dualización de las sanciones?

Las Comisiones aceptan las reformas defondo que se derivan de la adopción delos principios de la escuela positiva, aten-diendo al carácter transitorio del Código,dividen en dos períodos la segregación yestablecen en ambos el trabajo obligatorio.No se contentan con formular un voto firmey enérgico en favor de la reorganizaciónde los lugares de segregación, sino estable-cen disposiciones que obliguen forzosa-mente a dicha reorganización y la facilitenen gran manera, imponiendo al Consejo lamisión de construirlas con los elementosque estén a su disposición.

Los Artículos 105 y siguientes contienennormas generales que deben completarsecon un Reglamento, científico y minucioso,para ejecutar las sanciones privativas delibertad.

En lugar oportuno, se expondrán los prin-cipios que deben normar la ejecución desanciones para los delincuentes comunesno anormales.

CAPITULOS VII Y VIII

De la relegación y de la reclusión simple

Abolida la pena de muerte por la últimaComisión Revisora, contra el voto del queesto escribe, el principal medio eliminato-rio, consiste en la relegación. Las sancioneseliminatorias tienden a imposibilitar la rein-cidencia y se aplican también a los casosde delincuencia atávica, en los delitos másgraves y peligrosos, como lo son los homici-dios calificados, los asaltos, los incendiosintencionales, etc., y a los delincuentes na-tos o incorregidos, anormales peligrososy habituales. El fin que se persigue con laaplicación de las sanciones eliminatoriases el de purgar el conglomerado social delos elementos no asimilables, que constitu-yen un peligro continuo. Claro está que es-

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tas sanciones diferirán de acuerdo con loscaracteres fisio-psicológicos de los delin-cuentes: los manicomios para los delin-cuentes locos y las Islas Marías para losdemás que se han mencionado. En las IslasMarías, como en cualquier otro lugar desegregación, debe desaparecer el sistemacelular, por absurdo, inhumano e inútil, eimplantarse la colonización penal.

El carácter especial de los delincuentespollncos y la imposibilidad en que se encon-traría el consejo Supremo de Defensa y Pre-vención Sociales-o cualquiera otra autori-dad ejecutora de sanciones- para calificarel peligro político y declarar si desapareceo no, obliga a recluír a esta clase de indivi-duos en lugares diferentes de los destina-dos a los delincuentes comunes, como loson las fortalezas, vigilados por las autori-dades políticas.

La Comisión acepta las reformas pro-puestas por la de 1913, por los motivos quese expresan en las páginas 392 y siguientesde la obra antes citada, previas las mod ifica-ciones que se imponían, la adopción de losprincipios de la escuela positiva y la desapa-rición del sistema penitenciario propuestaen los Artículos, 38 Bis 3, 138 Bis 4 y 138Bis 5, por la Comisión de 1913 a que mehe referido.

CAPITULO IX

De las sanciones para los menoresdelincuentes

En este Capítulo se expresan las sancio-nes que deben aplicarse a los menores de-lincuentes. Desaparecido el principio deresponsabilidad moral y con él las exclu-yentes relativas a la menor edad, se imponíaescoger las sanciones o medidas adecua-das para transformar a los menores delin-cuentes en individuos socialmente capacespara vivir en sociedad. Dichas medidas, deacuerdo con las orientaciones modernasdel derecho penal, comienzan con la liber-tad vigilada y los arrestos escolares y termi-nan con la segregación en establecimientosde educación correccional, yen granjas oen navíos-escuelas. El objeto que se persi-gue con esta clase de tratamientos es trans-formar la personalidad psíquica y somáticade los menores delincuentes y proporcio-narles un trabajo con el cual puedan subve-

nir a sus necesidades y con el que se evitela ociosidad y la compañía con los elemen-tos maleantes, siempre de gran peligro paralos menores. Es claro que si ha de evitarsela mescolanza entre menores y adultos de-lincuentes, se impone prolongar la educa-ción de los primeros hasta que cumplanla mayor edad. Esto es lo que se expresaen los Artículos que forman el contenidodel Capítulo.

CAPITULO X

De las sanciones para los delincuentes enestado de debilidad o anomalfa mental

Lo dicho acerca del tratamiento adecua-do y del objeto de las sanciones en el Capí-tulo anterior, puede aplicarse a las disposi-ciones de éste. Los débiles mentales y losanómalos llevan en sí mismos las causasde su conducta delictuosa; de modo quela defensa social sólo pod rá ser eficaz cuan-do tienda a destruir dichas causas mediantela transformación psico-fisiológica del de-lincuente. Por eso se impone internar a lossordo-mudos en una escuela especial, portodo el tiempo que sea necesario para suinstrucción y educación.

Del mismo modo deberá procederse conlos delincuentes psicopatológicos que pa-dezcan obsesiones de la inteligencia, de lasensibilidad o de la acción, y a quienes pue-da aplicarse un tratamiento adecuado conesperanzas fundadas de curación. Los de-más, como los locos, idiotas, imbéciles,etc., tendrán que ser recluídos en manico-mios o en departamentos especiales, portodo el tiempo necesario para su curación.

Los alcohólicos y los toxicómanos sonindividuos claramente peligrosos a quieneshay que curar, mediante tratamientos espe-ciales, diferentes a los empleados hasta lafecha. ¿No es insensato pretender curar aun alcohólico o a un toxicómano con quin-ce días de cárcel o veinte pesos de multa?La curación deberá completarse con la co-rrección y enmienda, es decir, que no basta-rá una abstención por un corto período detiempo, para que el Consejo Supremo deDefensa y Prevención Sociales decrete sulibertad, sino que esta autoridad ejecutorade sanciones, deberá cerciorarse, por losmedios y procedimientos de que disponga,de que el delincuente en cuestión se abs-tendrá en el futuro, con toda probabilidad,

de reincidir en el vicio que ocasionó su se-gregación. Cura somática y transformaciónmoral, son las condiciones esenciales parahacer desaparecer el peligro; lo demás esabsurdo, inútil y perjudicial. La sociedadno debe seguir siendo engañada con talesproced im ientos.

El articulo 126, comprende: lasoligofre-nias, los estados demenciales, las psícoslsinfecciosas, diferentes de las que excluyende responsabilidad, las tóxicas, las degene-rativas y las traumáticas, es decir, todosaquellos estados que excluyen la responsa-bilidad clásica.

Elartículo 127, comprendelaspsiconeu-ropatías como: la epilepsia, el histerismo,la neurastenia, la paranoia y los diversostipos de psicopatía que los clásicos consi-deraban como de responsabilidad atenua-da.

La autoridad ejecutora de sanciones --previo el examen de la personalidad decada delincuente- prescribirá el trata-miento adecuado y designará el lugar enque deba ser recluído (colonia agrícola, de-partamento especial de sanatorio, peniten-ciaría, etc.)

CAPITULO XII

De la pérdida de los instrumentos, efectosy objetos de un delito

Fuera de las reformas procedentes quepropuso la Comisión de 1913, se expresaque los instrumentos, efectos y objetos deun delito se remitirán al Consejo Supremode Defensa y Prevención Sociales, para sudestrucción, o aplicación. Esta disposiciónse imponía de acuerdo con la misión emi-nentemente preventiva del Consejo y paraevitar muchas de las irregularidades queen la práctica se han venido cometiendopor funcionarios y empleados sin escrúpu-los y sin un buen nombre que guardar.

CAPITULO XIII

De la publicación especial de sentencia

Este Capítulo es totalmente nuevo ennuestra legislación, pero necesario desdeel momento en que se adoptan los princi-pios de la escuela positiva. La Comisiónespera haberlo tratado de una manera más

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completa que los Códigos noruego y ale-mán.

Se ha hablado -a propósito de esta san-ción- de efectos penales y civiles del deli-to; pero, como se expone al tratar de lareparación del daño, no puede justificarseesta distinción: un delito sólo produce efec-tos penales.

La sanción se aplica en dos casos:1. Cuando se trata del interés público

predominante o de disminuir el daño públi-co causado por el delito (Artículos 133 y134). Entonces, la publicación se decretaráa juicio del juez.

2. Cuando se trata de reparar un dañocausado a alguna persona, que sólo puederepararse, en lo posible, mediante la publi-cación (Artículos 135 y 136). Fuera de loscasos excepcionales, es natural que la pu-blicación de sentencia se haga a costa delsentenciado (Artículo 137).

CAPITULO XIV

De la caución de buena conducta

La protesta de buena conducta, que con-signan el Código que se reforma y el Pro-yecto de 1913, es una sanción preventiva,completamente ineficaz, que apela al senti-miento del honor de un individuo que care-ce de él o que no lo tiene tan desarrolladopara inhibirlo de la comisión de actos delic-tuosos. Por estas razones ha parecido con-veniente sustituirla por la caución de buenaconducta (Artículo 138), real y verdadera,y que sí puede ser un freno para la delin-cuencia o un estímulo valioso para cumplirlas obligaciones que expresa el Artículo139. La caución se hace efectiva, en casode incumplimiento (Artículo 140), por elConsejo Supremo de Defensa y PrevenciónSociales, que es la autoridad encargada deinvertir las cantidades que .ingresen conmotivo de la comisión de delitos, en finesde prevención y de reutilización de los de-lincuentes. (Artículo 141).

CAPITULO XV

De la sujeción a la vigilancia de la policfaEn este Capítulo y en el XVII-que indebi-

damente formaban el contenido de uno so-lo- se hicieron las mod ificaciones proce-dentes, como suprimir las palabras "vigi-lancia de la autoridad política" por "el Con-

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sejo Supremo de Defensa y Prevención So-ciales". Si éste debe ser la autoridad exclu-sivamente encargada de la ejecución desanciones, integrada por especialistas e in-dependiente de la influencia política en loque se refiere al cumplimiento de su misión,esencialmente defensiva y preventiva, nadamás absurdo y contrario a los principiosdel moderno derecho penal, que confiar ala autoridad política funciones sociales tanimportantes como son las que forman elcontenido de los dos Capítulos que se men-cionan, funciones que dicha autoridad nopuede realizar del modo que lo exige la de-fensa de la colectividad.

CAPITULO XVI

De la suspensión de derechos y de lainhabilitación para ejercerlos

Fuera de las correcciones que se impo-nen para armonizar la redacción de los pre-ceptos con los principios aceptados comobase del Código, ninguna modificación deimportancia puede señalarse en este Capí-tulo (Véanse las reformas propuestas porla Comisión de 1913. (Tomo IV. Págs. 433y 434) que fueron aceptadas por la de 1929).

TITULO TERCERO

De la aplicación de sanciones

CAPITULO I

Reglas Generales

El Artículo 161 expresa cómo debe enten-derse el delito y los límites que los juecesy tribunales deben tener en cuenta paraaplicar las sanciones (arbitrio judicial). ElCódigo de transición debe expresar claray categóricamente que la lucha contra ladelincuencia no consiste en el estudio delos dos elementos clásicos; delito y pena;sino, preponderantemente, en el estudiodel infractor. Por esto se prescribe que eldelito sólo sirva como síntoma del estadopeligroso que ese acto revela, de modo quelos jueces no cumplirán con su deber sino se basan en "el estudio de la personali-dad integral del delincuente". Esto es dela mayor trascendencia práctica y debe

completarse con disposiciones del derechoprocesal que exijan a la Policía Judicial elexamen, lo más científico y minucioso, dela persona del detenido desde el primer mo-mento de su detención, desde el instanteen que descubren el delito. De lo contrario,las huellas de éste y el estado del acusado,pueden desaparecer o transformarse al gra-do de hacer imposible un diagnóstico pos-terior, base del tratamiento y condiciónesencial para luchar eficazmente contra ladelincuencia. De no ser exigente la ley enel cumplimiento de estos exámenes porparte de la Policía Judicial y de los jueces,es inútil cualquiera reforma penal. La justi-cia seguirá engañándose y engañando a lasociedad porque seguirá actuando a cie-gas, combatiendo a fantasmas y preten-diendo modificar la persona de un hombrea quien se obstina en desconocer.

El Artículo 162 expresa las garantias pe-nalesconstitucionales: "nullum crimen sinelege" y "nulla poena sine lege", con lasexcepciones consagradas ya.

Como ya se indicó en otra ocasión, variasdisposiciones de este Capítulo pasan a sulugar propio, como son los Artículos 184a 190, que se refieren a la aplicación node sanciones, sino del Código y reformanel contenido del Título Preliminar, y otrasse suprimen por no armonizar con los prin-cipios fundamentales (Artículos 180 bis, a182, 192, 193 Y 194 del Proyecto de 1913).

CAPITULaS 11,111,IV, Y V

En estos Capítulos se tienen en cuentalos principios aceptados por la Comisión(arbitrio judicial relativo, la persona del in-fractor, el criterio subjetivo y no el objetivoy la desaparición del peligro, como fin).

Como la Comisión no puede aconsejarun arbitrio judicial absoluto por creerlo ennuestro medio actual de consecuencias fa-talmente desastrosas, se ve obligada a fijarlímites para la aplicación de sanciones,lími-tes tan amplios que sí posibilitan un arbitriorelativo. Consecuente también con el prin-cipio de luchar contra las sanciones privati-vas de libertad de corta duración, en mu-chos casos en que no revela el delincuenteun peligro social la Comisión cree que bastaexigir la reparación del daño causado,como en el caso del Artículo 170.

CAPITULO VI

De la aplicación de sanciones a losmenores de dieciséis años

De acuerdo con las orientaciones del de-recho penal moderno, las disposiciones le-gales que deben aplicarse a los menorespierden en absoluto, como toda sanción,su sentido represivo y se convierten en me-didas para educar moral, intelectual y física-mente al menor. Es una obra a la vez social,benéfica y humanitaria, que necesita del au-xilio de la Pedagogía y de la Psiquiatría.Debería apartarse por completo de un Códi-go Penal y formar el contenido de una Peda-gogla Correctiva exclusiva de los menores.Como las garantías penales constituciona-les se oponen a este desiderátum, no quedamás remedio a la Comisión que incorporar-las en el Proyecto de Código Penal, sin queeste artificio perjudique en nada la esenciadel tratamiento y el fin que con él se propo-ne.

El criterio puramente tutelar, educativoy correctivo que domina el tratamiento delos menores delincuentes, se manifiestadesde el primer momento en que la infrac-ción cometida pone al niño en contacto conla justicia penal. Debe evitarse por todoslos medios posibles que los menores --cualquiera que sea su edad- traspasen losmuros de una prisión, aún a título preventi-vo. Los tribunales para menores delincuen-tes deben contar con una Casa de Observa-ción en que se estudie a los menores mien-tras se tramita su caso y se les rodee deun ambiente hogareño. Estudiado el casorespectivo y la personalidad integral del me-nor, se le aplicará el tratamiento adecuado,según se imponga la educación, la correc-ción, la curación o varios de estos objetivos.Hay casos en que el menor delincuente noestá pervertido, ni moralmente abandona-do, ni en peligro de serlo, yen que su estadopsíquico y somático no exige tratamientoespecial; entonces bastará confiarlo a sufamilia y sujetarlo a la libertad vigilada, me-diante caución adecuada. (Artículo 182).Cuando el menor esté moralmente abando-nado porsus padres, sería insensato dejarloal cuidado de una familia que ya ha demos-trado no poseer los medios para educar almenor: éste, casi fatalmente, llegaría a serun criminal. Lo aconsejable es confiarlo,

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en situación de libertad vigilada, a una fami-lia honrada o internarlo en una escuela, enun establecimiento de educación o en untaller privado (Artículo 183). Tales medidasbastarán para prevenir el desarrollo de uncarácter anti-social en el menor.

Cuando el menor cometa ya un delito yrevele persistente tendencia a estos actoso una perversión moral, el tratamiento con-sistirá en educarlo convenientemente en unestablecimiento correccional (Ar-tículo184), o en una colonia agrfcola, según loscasos (Artículos 185 y 186).

Como era natural -dado que los meno-res no podrán convivir nunca, ni por ningúnmotivo, con los delincuentes mayores deedad, y dado el carácter particular de losprimeros--Ias sanciones con que el Códigoconmina la comisión de delitos por adultosse sustituyen con las propias para los meno-res de edad. (Artículo 188).

La Comisión está convencida de que sólopodrá lucharse eficazmente contra la delin-cuencia juvenil si se realizan los siguientespostulados:

1. Tribunales especiales para menoresdelincuentes.

2. Procedimientos esencialmente tute-lares y no represivos.

3. Sanciones adecuadas, que deberánaplicarse por un personal competente, es-pecializado y mediante la observación yelestudio científico de la personalidad decada menor.

4. Establecimientos especiales organi-zados debidamente para conseguir el fineducativo, el correctivo y el curativo. Estolo expresan los Artículos relativos a esteCapítulo y los correspondientes del Códigode Organización, Competencia y Procedi-mientos en Materia Penal.

CAPITULO VII

De la aplicación de sanciones a los delin-cuentes en estado de debilidad, anomalla

o enfermedad mentales

Si la responsabilidad que acepta el Códi-go es la social, la autoridad encargada dela ejecución de sanciones debe organizarestablecimientos ad hoc para gran parte delos delincuentes a quienes el Código clási-co que se reforma declaraba con responsa-bilidad atenuada. Como ya se ha dicho an-

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tes, muchos de estos delincuentes son tanpeligrosos, o más que los llamados norma-les; pero como la pena clásica no puedeproducir efecto alguno en ellos, se imponeun tratamiento adecuado que transformesu personalidad, que la fortifique o tiendaa anular las causas congénitas de la con-ducta peligrosa. Los manicomios para lo-cos delincuentes deben estar completa-mente aislados de los destinados para lospslco-neurópatas no delincuentes, tantoporque los primeros se han revelado comotales con la comisión de un delito y la justi-cia penal ha tenido que intervenir, cuantoporque los familiares de los no delincuentesconsiderarían una injusticia que hicieranvida común con los delincuentes, aunquefueran de marcado carácter patológico.

Respecto al alcoholismo y a las toxicoma-nías, ha sido inútil, contraproducente y cos-toso luchar contra estos azotes castigándo-los con penas de multa o de prisión. Estaspenas lejos de enmendar a los viciosos lostransforman en malhechores y en vagos for-zosos. Para evitar estos inconvenientes,para proteger al vicioso y a su familia y paradefender a la sociedad del peligro que estaclase de individuos representan, se hancreado en muchos países asilos especialespara bebedores y para toxicómanos, endonde son recluídos hasta que se curandefinitivamente. Estas medidas las han pro-puesto los Congresos Penitenciarios Inter-nacionales desde el celebrado en París en1895 y ya muchos países aceptaron estaorientación y sus leyes regulan el interna-miento de los habituales. Durante el perío-do de curación, y previo dictamen médico,los alcohólicos y toxicómanos podrán sersometidos a un régimen de trabajo. Dadala enorme importancia que para la defensasocial significan el alcoholismo y las toxico-manías, deberán investigarse de oficio porlos jueces.

Tales son las principales razones que fun-damentan este Capítulo, completamentenuevo en nuestra legislación.

CAPITULO VIII

De la aplicación de sanciones cuando hayacircunstancias agravantes y atenuantes

Los Artículos 232, 233 Y 236 pasaroncomo Artículos 52, 53 y 54, al Capítulo VII

del Libro Primero, Título Primero, que tratade las prevenciones comunes a las circuns-tancias atenuantes y agravantes.

Los Artículos 234 y 235 fueron suprimi-dos, el primero por no ser sino una repro-ducción del segundo párrafo de la FracciónIV del Artículo 201 y el segundo, por quesólo es una referencia al Artículo 38, refe-rencia completamente inútil, ya que todoslos Artículos que tratan de la materia seencuentran reunidos.

Los Artículos 193, 194Y195 del Proyecto,sufrieron todos las modificaciones y refor-mas que lógicamente se desprenden de laadopción de los principios adoptados comobase.

CAPITULO X

De la sustitución y de la conmutación desanciones

Las penas clásicas se oponen a la indivi-dualización de sanciones. Cuando se exigecompensación, deben aplicarse tratamien-tos correctivos, para respetar las normasy para estar de acuerdo con el sentimientopopular de justicia; pero no podrá tratarseindividualmente a cada recluso de acuerdocon su organización, sus tendencias y sudestino probable; habrá que cumplir, fríae inplacablemente, con la ley y la pena de-berá aplicarse con todo rigor. El homicida,el ladrón y el pasional deben encontrar enla pena la penitencia que merezcan por suculpa y en proporción de ésta.

Mas cuando se adopta el criterio, sensatoy científico, de aplicar un tratamiento ade-cuado a la individualidad de cada delin-cuente, no como expiación del pecado co-metido, sino como procedimiento paratransformarlo en ser socialmente apto; en-tonces, el problema cambia de aspecto ylas sanciones tienen un objetivo bien deli-mitado. Así, la privación de libertad persi-gue la readaptación de los delincuentes algrupo social en que viven o la eliminacióntemporal de los inadaptables. Esta priva-ción de libertad, como se ve, no es un fin,sino un medio para lograrlo: de no privarsede libertad a los delincuentes -menores,y adultos, sanos y enfermos- no podríainternárseles en establecimientos especial-mente apropiados para su educación, sucuración o su readaptación.

Por otra parte, las penas pecuniarias noconstituyen el medio, sino el procedimientomismo, el tratamiento adecuado para modi-ficar en un individuo las condiciones o co-causas del delito o para reparar el dañocausado por él. Si alguien comete un roboo una estafa y se le aplica la pena clásicade prisión, compurgada ésta, sale de la cár-cel a disfrutar impunemente el producto delo robado. iA todos consta cuántas vecesha sucedido esto en nuestro medio y lo ine-ficaz del procedimiento carcelario para lu-char contra ladrones y estafadores! Estosdelincuentes carecen de motivos de inhibi-ción y, en cambio, tienen muy desarrolladala codicia o la ambición que los impulsaa cometer sus actos perjudiciales. Cuandono existe otra causa generadora del delitoque amerite un tratamiento especial, si sehace pagar al senténciado una multa y eldoble de lo robado, es muy probable queen el futuro reflexione mucho para colocar-se en una situación desventajosa o paracometer un acto que no le reportará benefi-cio alguno y sí lo herirá profundamente enlo que más aprecia: en su patrimonio. Encambio, nada consequirá la sociedad conque a ese individuo se le recluya en la cárcely se le mantenga gratis, como nada conse-guiría tampoco con dejar en libertad a unalcohólico, a un toxicómano, o a un homici-da, mediante el pago de cierta cantidad dedinero.

De modo que siendo la privación de liber-tad y la privación de patrimonio sancionesheterogéneas que persiguen fines distintos,resulta absurdo conmutarlas, es decir,transformarlas una en otra. Así como unmédico no puede -por consideracioneshacia el enfermo- sustituir el bicarbonatode sodio con polvo de azúcar, tampoco losfuncionarios de lo penal pueden -por con-sideraciones al sentenciado, ajenas y aúnopuestas a la defensa social- transformarlas penas privativas de libertad en penaspecuniarias o viceversa. La Comisión -te-niendo en cuenta las anteriores razones-estuvo de acuerdo en abolir por completola conmutación, tratándose de delincuen-tes no políticos y conservarla sólo para losdelincuentes políticos. En consecuencia,quedaron suprimidas las disposiciones quese referían a la conmutación de sancionesaplicadas a delincuentes comunes.

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TITULO CUARTO

CAPITULO I

De la ejecución de las sentencias

La ejecución de las sentencias constituyeel problema práctico de más trascendenciade toda legislación penal. Se trata nada me-nos de modelar, de reformar, de curar ode readaptar al delincuente, es decir, dehacer desaparecer el peligro que entraña,a fin de volverlo al seno de la sociedad.Sin una buena ejecución de sanciones, esutópico pretender combatir el delito. ¿Quése ha hecho hasta ahora para lograrlo?Nada, o peor que nada. Ya Ferri demostrómagistralmente los defectos de la justiciapenal, defectos que se acentúan enorme-mente en nuestro país por el tiempo en queha dominado el sistema clásico de respon-sabilidad moral. El que esto escribe consi-dera indispensable recordar los graves de-fectos de que adolece la justicia penal, paraponer el remedio, una vez conocido el mal.

El ciclo de la justicia -ha dicho Ferri-consta de tres términos:

1. El delito;2. La sentencia, y3. La pena.Al deli:'1cuente se le desconoce por com-

pleto, no obstante ser el término inicial yel final, al mismo tiempo, de la función dedefensa sodal contra la delincuencia. Salvoalgunas circunstancias excepcionales (me-noredad, sordo-mudez,locura, embriaguezy arrebatos pasionales), ni las leyes ni losjueces se preocupan por conocer la perso-nalidad bio-psíquica y social del acusado,no obstante que en ella residen y actúanlas causas generadoras del delito y en lamisma es donde debe buscarse el criteriopara impedir que reincida el delincuentey para readaptar a éste a la vida social, sifuere posible. Pero, actualmente, el acusa-do no es sino un maniquí a quien se aplicaun artículo del Código Penal que habla deuna pena, que se pretende proporcionarcuantitativamente a la culpabilidad moraldel infractor. Sentenciado, continúa siendoun autómata cuyo nombre se sustituye porun número, y que presenta el contraste ab-surdo y desmoralizador de un ser que vive,

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que respira yque siente, perdido en la multi-tud anónima de una cárcel. La ind ividualiza-ción, el tratamiento individual, falta porcompleto y, de este modo, lógico es quetampoco se logre el objetivo de readapta-ción. Este es el primer defecto, el de la im-personalidad, que señala Ferri (La Sociolo-gie crimminelle. París. 1905-1906).

En medio del papeleo y de las mil formali-dades superficiales o absurdas, la justiciapenal es arbitraria, desde la intervenciónde la Policía Judicial hasta la sentencia mo-tivada de los Magistrados. Motivar la sen-tencia -dice Ferri- consiste sólo en agre-gar un argumento, más o menos lacónicoy estereotipado, a la sentencia ya formuladaen la conciencia del juez por una convic-ción Intima. Para nadie es un misterio queen los veredictos del Jurado y en las senten-cias el motivo predominante que determinala absolución o la condena es ajeno a todoslos argumentos en pro o en contra y seencuentra en una circunstancia secundariao imprevista, que ni siquiera se formula enlos considerandos de hecho o de derechode la sentencia. Todo se hace mecánica-mente, por cartabón, considerando el delitoy la pena; pero sin tener en cuenta el estadosubjetivo del delincuente. La justicia penalcarece de orientación: en el examen de laspruebas materiales, no tiene más brújulaque la inspiración empírica de laconvicciónIntima y, para medir la responsabilidad, sólose preocupa de una proporción cuantitativaentre la pena y el castigo, la que, a decirverdad, es una mentira convencional; por-que ningún criminalista, ningún legislador,ningún juez, ha sabido ni ha podido fijarjamás el criterio de dicha proporción, decla-rada irrealizable por los mismos criminalis-tas clásicos, como Conforti, Ellero, Tissó,etc., cuando eran sinceros. Lajusticia penalclásica se encuentra en el mismo perfodoinicial y empírico en que se encontraba lamedicina del hombre primitivo o de las cia-ses más ignorantes, cuando el diagnósticode la enfermedad se confiaba a la inspira-ción profética del médico, del sacerdote odel hechicero, y cuando se empleaba comotratamiento el exorcismo de los espíritusmalignos que los pecados del enfermo ha-bían atraído y hecho habitar en su cuerpo.El sentido común y los adelantos de lasciencias naturales exigen que la justicia pe-nal emplee un diagnóstico científico basa-

do en el estudio de la personalidad bio-social del delincuente y que la terapéuticapositiva consista en medidas útiles a su rea-daptación social. (Ferri. Op. cit. Págs. 507y 508).

La justicia penal -en vez de la continui-dad y solidaridad para lograr una defensasocial eficaz- es víctima de la más comple-ta y absurda desorganización. Cuando sedescubre un delito intervienen la Policíapreventiva y la Policía Judicial; consignanel caso al Juzgado respectivo con las prue-bas materiales, o con el presunto responsa-ble, y nadie se preocupa por averiguar cuá-les serán las consecuencias de esas investi-gaciones, de esas sospechas o de esos indi-cios; salvo el caso de que el proceso excitela curiosidad o el amor propio de los funcio-narios encargados de la primera investiga-ción. La Policía Judicial funciona aislada-mente, sin ninguna relación de continuidadorgánica con los otros engranajes por losque deberá pasar la persona del presuntoresponsable, para ser triturado.

Lo mismo sucede con los demás Magis-trados que -por el exceso de trabajo coti-diano y por falta de personal cuidadoso ycompetente- carecen del tiempo necesa-rio para rehacer el esqueleto de la averigua-ción previa -plagada de suposiciones e in-dicios- que le entrega la Policía Judicial.Los jueces se ahogan y enredan entre elcúmulo de presunciones y, humanamente,se ven obligados a ad mitir el criterio de unade las partes, careciendo así de la imparcia-lidad que es la primera condición que exi-gen las doctrinas clásicas.

Cuando el juez o el jurado pronuncian,por Intima convicción, su sentencia conde-natoria o absolutoria, ni los jueces ni losMagistrados vuelven a saber nada de losefectos producidos por la sentencia. El sen-tenciado se pierde en el océano de la vidalibre o en el hacinamiento de la prisión,pero el juez ignora si demuestra con su con-ducta futura ser acreedor a las atenuantesde la sentencia o si mereció la aplicacióninexorable de la ley en el momento fugitivo,en que, más bien como sombra que comopersona viva, pasó ante la linterna mágicade la llamada justicia penal.

Durante laejecución de la pena ¿qué pue-de saber la administración penitenciaria dela persona física y moral del autómata nu-merado que viene a aumentar la lista de

los reclusos? El único documento que algoenseña al ejecutor de las sentencias acercade la personalidad del sentenciado, es elnúmero del artículo del Código penal quepega el juez en las espaldas de ese maniquívivo que ingresa en la prisión. Y al día si-guiente de que el sentenciado extingue sucondena ¿quién se ocupa y --aunque loquisiera- podría saber los efectos que lapena produjo en la persona del sentencia-do; qué aptitudes le hizo adquirir o qué de-fectos le quitó para readaptarlo a la vidasocial? Y esto, sin contar los casos en quela vigilancia de la poucía agrava la suertedel sentenciado volviéndolo a aprehender"por ratero conocido", lo pone de nuevoen las manos de la justicia y lo transformaen reincidente y en habitual. Los resultadosno pueden ser más desconsoladores: mien-tras la regla elemental, pero cotidiana e ine-xorable de la vida, es que todo hombre,por las consecuencias de sus propios actos,aprenda a dirigir, a disciplinar ya perfeccio-nar su conducta, el engranaje de la justiciapenal y los funcionarios que lo ponen enmovimiento funcionan cada uno por sucuenta y riesgo, sin saber ni poder orientar-se por los resultados, buenos o malos, desu propia conducta, de su propia actividad.Es -dice Ferri en la página 510 de su obracitada- como si en una potíclfnlca el con-serje del establecimiento se encargase dedirigir al azar en talo cual servicio al enfer-mo que se presenta, de acuerdo con su ínti-ma convicción según las apariencias; comosi, en el interior del hospital, las enfermeras,los médicos y los cirujanos se turnasen losenfermos y aplicasen cada uno parte de suactividad especial, dentro de los límites desu competencia, sin preocuparse por cono-cer el tratamiento aplicado por su predece-sor, ni los resultados observados en el pa-ciente; sin que ninguna unidad de diagnós-tico y de tratamiento, deducida de las condi-ciones de cada enfermo, proporcionase unhilo conductor para observar a los que in-gresan y salen del establecimiento.

De los caracteres anteriores, propios dela organización de la justicia, resalta, fatal-mente, como coroiario, su impotencia paracombatir eficazmente la delincuencia. Asícomo en un hospital semejante desordenproduciría una excesiva mortalidad, siem-pre en aumento, de la que sólo podría esca-par un número reducido de individuos dota-

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dos de vigor excepcional o de una constitu-ci6n extraordinaria; así también ese desor-den y esa desorganizaci6n de la justicia pe-nal no pueden tener otro resultado que unadefensa social impotente. Los únicos queescaparían al azote de la criminalidad y ala reincidencia serían los favorecidos porcondiciones personales o sociales muy par-ticulares; pero la inmensa mayoría estaríaenvenenada por el progreso de la reinciden-cia, y la criminalidad general aumentaríapersistente y obstinadamente. Esto lo com-prueba la estadística criminal de todos lospaíses, pues además de la criminalidad real(delitos realmente cometidos), existe la cri-minalidad conocida (delitos descubiertos ydenunciados; es decir, hay un 65% de deli-tos descubiertos cuyos autores no se cono-cen o no salen sentenciados). Y a esto hayque agregar las impunidades, más o menosescandalosas, debidas a la intervenci6n deintereses políticos.

y esta justicia -continúa Ferri en la pági-na 511 de su "Sociología Criminal"- serevela impotente no sólo para defender ala sociedad contra los delincuentes, sinotambién para proteger a sus víctimas. Lareparación de los daños causados por eldelito es, actualmente, una f6rmula platóni-ca agregada a la sentencia penal y que, paradarle aspecto algo serio, se remite a otrotribunal donde experimenta los trámiteslentos, costosos e interminables de la justi-cia civil. El Estado, por su parte, se hacepagar el precio de su negligencia y de suimpotencia, pues exige contribuciones alos ciudadanos honrados, con promesa deponerlos a salvo del delito, gracias a losservicios de la seguridad pública y de lajusticia penal, y cuando no ha sabido preve-nir el delito, termina por exigir a los delin-cuentes que paguen su propio descuidobajo forma de penas y multas. Y he aquípor qué -frente a la impotencia orgánicade la justicia penal, que hace inútil la buenavoluntad de sus funcionarios, y que es unaconsecuencia necesaria de su falsa orienta-ción mental y de su completa desorienta-ci6n práctica- se observan fenómenos pa-tológicos, como lo son las agencias priva-das para descubrir los delitos, la prácticadel linchamiento, las bandas subvenciona-das por los grandes propietarios para prote-gerse contra los salteadores y rateros y laorganización de éstos en pandillas o cuer-

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pos más numerosos que siembran el pánicoy la desolación. No sólo razones teóricasdeducidas del estudio científico del delito,sino también lecciones prácticas de expe-riencia cotid iana, imponen una nuevaorientación a la justicia penal en sus dife-rentes engranajes y la despojan del empiris-mo y de los conceptos de expiación y devenganza -que actualmente la manchany paralizan- a fin de disciplinarla y de orga-nizarla de acuerdo con los datos experi-mentales de la antropología y de la sociolo-gía criminales.

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La Comisión estima que los anterioresdefectos -señalados magistralmente porla pluma de Enrico Ferri -es algo que todoshemos palpado y cuyos funestos resultadoshemos deplorado más de una vez. Si sequiere hacer alguna labor seria, sincera ysensata, deben adoptarse todas las medi-das indispensables para hacer desaparecerlos defectos anteriores. Este es el modo dever de la Comisión, la que desde ahoraacepta las proposiciones del que esto escri-be, convencida de que son consecuenciasnecesarias y lóg icas del pri nci pío aceptado.Pero antes quiere insistir acerca de los gra-ves defectos de la organización penal enMéxico, para que se palpe la necesidad delas reformas propuestas.

A. Algo de capital importancia en la eje-cución de las sanciones es lo que se refierea las prisiones actuales en donde se com-purgan las penas clásicas de privación delibertad. El modo de ejecución de esta clasede sanciones no puede ser más absurdo.Se ha creído ciegamente en el valor de laprisión y los eclécticos -obligados por lasexigencias de la realidad, pero rehacios enabandonar sus posiciones teóricas- acep-tan las medidas de seguridad al lado delas penas que conservan, y pretenden con-ciliar en la práctica dos principios contra-dictorios. Tratan de combinar la compensa-ción, la enmienda y la seguridad, de modoque predomine una de ellas; a pesar de quenadie ha demostrado hasta ahora cómopueden conciliarse en la legislación penalfines tan opuestos. Nada sorprendente es,por tanto, que se vuelva siempre a la luchaentre escuelas y que la ejecución de lassanciones tropiece con tantos obstáculos

que le impiden lograr sus fines. Las diserta-ciones son tema inagotable que pertenecea la Cátedra; pero en la realidad de la vidase palpa también la imposibilidad de unaconciliación. Si las disposiciones penaleshablan de pena (compensación) y de medi-das que enmienden y mejoren al sentencia-do, el personal penitenciaria no puede for-marse siquiera una idea de cómo aplicarconceptos tan contradictorios para conse-guir en el sentenciado los fines que se persi-guen. El que exige compensación, para es-tar de acuerdo con el sentimiento popularde justicia y para expresar claramente elrespeto que merecen las normas, tiene queaplicar tratamientos colectivos. No podráhacer objeto de tratamiento penal al delin-cuente en lo particular, considerando suorganización, sus tendencias y su destinoprobable, sino acatará fría e imparcialmen-te la ley y aplicará rigurosamente la pena.El sentimiento de justicia exige sufrimien-tos desiguales y tratamientos penales esca-lonados. El homicida, el delincuente pasio-nal y el ladrón, deben encontrar en la penala penitencia merecida por su culpa y pro-porcionada a ella. A esta exigencia se debie-ron las penas vergonzosas e infamantes ylas penitenciarias que -ante el fracaso de-mostrado por la experiencia de todos lospaíses- rechazan aún, ahora, los partida-rios de las penas clásicas. Por lo demás,sólo hay una pequeña diferencia en la eje-cución de sanciones, determinada por lagravedad del acto, el tiempo, el género detrabajo y la clase de segregación. Claro queesta técnica nada en lo absoluto tiene quever con la medida de las penas y del delitoy sólo es algo externo, un mecanismo sinvida y sin valor. En la práctica, todos sabe-mos que es una de tantas mentiras imposi-bles de realizar.

En efecto, la privación de libertad, comosanción penal, debe perseguir un fin deter-minado: readaptar a los delincuentes al gru-po social en que viven o eliminar temporal-mente a los inadaptables. Según sea el deli-to.Ias sanciones serán: comunes o políticas(reclusión); según la clase de delincuentes:sanciones para adultos y menores; sanosy enfermos; normales y anormales, y segúnla peligrosidad: arresto, segregación, confi-namiento o relegación.

Actualmente -triste es confesarlo- seamontonan los presos en Belem y en la Pe-

nitenciaría, menores con adultos, homici-das con ladrones, estafadores con violado-res, normales con defectuosos, sanos conenfermos, políticos y ocasionales con rein-cidentes y habituales; como si el Estadopersiguiera tenazmente la más perfecta for-mación profesional, como si quisiera esta-blecer gratuitamente una Universidad de ladelincuencia. Y los resultados no se hacenesperar: entregados a la ociosidad y a losvicios, los que entraron siendo inocentesy ocasionales, pierden el poco decoro y lapoca vergüenza que tuvieran y salen con-vertidos en verdaderos profesionales.[Cuántas veces incuban en la cárcel y desdeella dirigen, con planes bien meditados, losmás escandalosos delitos! iCon qué fre-cuencia la parte dañada de la sociedad diri-ge desde la prisión sus dardos envenena-dos contra la parte honrada y trabajadora.que es la que mantiene a la otra con suscontribuciones! ¿Y así se espera que dismi-nuya la delincuencia? ¿Qué medidas prácti-cas y sensatas se han tomado para ello?¿No es bastante sonada la bancarrota deeste sistema cuando en tantos años no hapodido lograr su objeto, sino más bien elcontrario?

Ni la separación y el silencio, ni I~ férreadisciplina y el trabajo común se sostuvieronmucho tiempo. El sistema celular se propu-so como panacea y lo adoptó nuestra legis-lación en la Penitenciaría. El sistema cons-ta:

1. De un período inicial de incomunica-ción.

2. De trabajo, en común, graduado se-gún la conducta del sentenciado, disminu-yendo la incomunicación, y

3. De la libertad preparatoria.Este sistema, que se aplicó muy poco

tiempo entre nosotros para volver al des-ordenado hacinamiento y a la más escanda-losa promiscuidad sin trabajo alguno obli-gatorio, 'ha merecido las más vivas y justifi-cadas censuras. Florian (Parte General delDerecho Penal. Habana. 1929. Trad. espa-ñola de Dihigo y Martínez Giralt. T. 11.Pág.132); dice:

"La celda fué una reacción exageradacontra la mescolanza inmoral y funesta delos delincuentes y se aplicó con objeto deobtener el arrepentimiento en la soledad;pero no corresponde a ninguno de los re-quisitos y fines de la sanción (considerada

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en su función esencial de defensa social):no mejora ni hace al delincuente socialmen-te apto, sino lo embrutece moralmente, lopostra físicamente, lo agota intelectual-mente, lo hace incubar un odio profundoa la sociedad, y no lo educa en el trabajo.Este sistema es feroz e inhumano sin serútil; es más bien un instrumento vano enla organización de los medios penales dedefensa social; corresponde sólo al criterioaflictivo de la pena, en sentido bárbaro ybrutal. Agreguemos que el sufrimiento pro-ducido por la reclusión en la celda es distin-to para los habitantes de la ciudad y paralos campesinos, para los que proceden delNorte y para los que proceden del Sur, paralos hombres robustos y ansiosos de airey de movimientos y para los débiles de ten-dencias sedentarias, inclinados a la quie-tud. La celda, por tanto, no podría eventual-mente adoptarse más que como medio desegregación nocturna y de pena disciplina-ria en los establecimientos dedicados a ladetención de los delincuentes".

B. Existe otro error fundamental deenorme trascendencia: el modo como sepretende educar a los reclusos que son sus-ceptibles de educación (ejecución de san-ciones en los lugares de segregación, quehasta hoy existen como prisiones clásicas).

El valor de la ejecución de sancionesdebe buscarse en aquello que se alcanzapor la influencia del mismo detenido. Parael balance de las penas es indiferente cómoobran psíquicamente en el sentenciado: yasalga del establecimiento con nuevos im-pulsos hacia una vida social o ya con ten-dencias a enmendarse, la pena podrá inti-midar a la colectividad sin perder sus efec-tos nocivos en el sentenciado. La esenciade la pena -se dice-- consiste en la pérdi-da de libertad y en la obligación de acatarlos reglamentos interiores y de ejecutar untrabajo; significa un sufrimiento ocasiona-do por la culpabilidad y así la siente el sen-tenciado. En este principio no puede fun-darse ninguna educación. Los clásicosquieren una pena que' eduque, que ilustreal sentenciado acerca de las causas y con-secuencias de su culpabilidad y que orientesu personalidad por un camino que le evitecometer nuevos delitos.

Esta es la más clara confesión de quese desconocen en absoluto cuáles son losprincipios fundamentales de la educación.

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Se cree vulgarmente que la educación selogra por medio de sermones inteligentesy bien intencionados. Tal ingenuidad haceperder toda preceptiva de respeto paraquienes así piensan. Esta pseudo-pedagogía se ha desarrollado en nuestralegislación penal de acuerdo con principiosrancios y se ha pretendido implantarla enlos establecimientos penales, que quisieroncaminar a la moderna, para desgracia y des-crédito de los verdaderos trabajos educati-vos. Se supone que mientras un sentencia-do compurga su pena se le puede educar,para no perder el tiempo, como se le pod ríaaumentar su ración alimenticia, siempreque para su educación se destinen determi-nadas personas (maestros, encargados detrabajos sociales, miembros gratuitos y ab-negados de patronatos, etc.); pero el siste-ma produce conflictos materiales y perso-nales, necesarios e inevitables. Los prime-ros, porque para la pena-compensación loúnico esencial es el sufrimiento que ha deexperimentar el sentenciado y la obligaciónde obedecer los mandatos, las coaccionesy los preceptos disciplinarios de una autori-dad. La pena es, así, un estado por el quetiene que pasar el sentenciado y que debetctersr pacientemente: todo lo contrario delo que exige un plan educativo. Este sistemano penetra al interior del delincuente, notoca para nada su carácter y sus impulsosafectivos o voluntarios y actúa sólo el tiem-po que dura la rutina de la pena. Además,transforma al delincuente en un ser abúlico,dependiente, como lo transforma la inco-municación, y lo hace incapaz de una con-ducta arreglada de acuerdo con normaspropias, cuando obtiene su libertad. Ni enuno ni en otro caso pueden producirse enel delincuente valores educativos. La edu-cación es un desarrollo que sólo se consi-gue por medio de la fuerza de vol untad paracontener y refrenar los impulsos, por unmovimiento siempre hacia adelante; peronunca algo que otra persona puede impo-ner, como domesticación o amaestramien-to, algo exterior que viene de arriba; sinounaayuda para la auto-educación, que sólopuede actuar por fuerzas que se despiertenen el educando para llevar una vida adecua-da al objeto educativo, vida que debe partirde adentro del delincuente, que debe pen-sarla, sentirla y quererla como lo exige elgrupo social en que vive. Estas contradic-

ciones que menciono son inconciliables enla realidad. Mientras la pena conserve sucarácter de compensación, no podrá pro-ducir al mismo tiempo efectos educativos.y mientras en las cárceles existan emplea-dos que apliquen la pena en parte comocompensación y en parte como medidaeducativa, se producirán necesariamenteconflictos entre los deberes y triunfará eltrabajo brutal y externo sobre el de los pe-dagogos. Todo trabajo pedagógico cons-ciente se encuentra condenado a una com-pleta esterilidad, de aplicarse sólo de fuerapara dentro en los sistemas penitenciariosy de tolerarse aliado de los procedimientospenales y policíacos. La educación sólo po-drá producir buenos resultados cuando sedestierre en lo absoluto de los sistemas deejecución de sanciones esa utopía de lapena compensación.

C. El Código que se reforma ordena quela pena tenga varios periodos escalonados;que se fomente el mejoramiento moral delsentenciado, señalándole un fin que alean-zar, conveniente y meritorio, y que se domi-ne o excite su voluntad. El sistema indicaun paralelismo entre la pena y la progresivatransformación de la moral del condenado,a quien se pueden conceder determinadosbeneficios y prerrogativas que vayan dismi-nuyendo poco a poco el rigor de la penay preparen la libertad definitiva.

Según esto, el fin de la pena es transfor-mar la moral y la personalidad psíquica delcondenado mediante los procedimientosque acabo de mencionar. Pero como estoera muy problemático, el sistema acabó porfracasar, como a todos consta. Disminuciónde rigor y aumento de ventajas; he aquíuna técnica psicológica que apela a los sen-timientos sensuales y egoístas del senten-ciado. La perspectiva de algo concreto ymaterial que pueda mejorar la situación delrecluso, lo decide a llevar una conducta or-denada y diligente; pero con estos datos¿ puede prod ucirse una transformación in-terna, puede existir una relación de casuali-dad o siquiera una posibilidad que nos fa-culte para deducir de una buena conductanegativa una transformación moral? Deci-didamente no. La sumisión, el acatamientoa las disposiciones reglamentarias, el de-sempeño del trabajo y el cumplimiento delos demás deberes a que se somete al sen-tenciado, pueden no significar más que un

cálculo inteligente para tener el menor nú-mero de fricciones y de disgustos en unasituación impuesta e irremediable. Mientrasmenos se encuentra agobiado un individuopor su delito y por la vida de prisión, másfríamente puede calcular la convenienciade ordenar su vida con el menor quántumde incomod idades y más táci Ile es amoldar-se a las exigencias de la prisión; pero sushábitos íntimos nada cambiarán por estaconducta: seguirá siendo tan impulsivo ytan abúlico para contrarrestar sus tenden-cias criminales como lo era antes. El serbuen prisionero no significa también serbuen ciudadano. Diligencia, afectos disci-plinados, atención y orden en el interior dela prisión, pueden muy bien desarrollarse,porque las seducciones de la vida faltanrejas adentro y porque una buena conductapuede ser consecuencia exclusiva de la du-reza del régimen penitenciario y de las ven-tajas en perspectiva. Al mismo resultado lle-gamos si seguimos la dirección contraria.Sentenciados de mala conducta, rebeldes,que contínuamente están en conflicto conempleados u otros prisioneros, que ni tra-bajan ni acatan la disciplina, no por estotienen que ser necesariamente degenera-dos o corrompidos, pues su conducta pue-de deberse a que no se les trata de maneraadecuada, a que no se les ocupa inteligen-temente, o a que pierden el equilibrio porlos efectos excitantes o deprimentes de laprivación de libertad o por las preocupacio-nes que les produce la situación de sus fa-miliares. Precisamente esa mala conductapodría explicarse por el carácter poco pri-mitivo, más sensible y, en realidad, más fa-vorable a esta clase de sentenciados, queel de aquellos que, hipócrita y egoístamen-te, se amoldan a muchos preceptos discipli-narios.

Estudiando la psicología del prisionerose llega a esta conclusión: el rigor y lasatenuaciones en la ejecución de las penasno pueden colocarse en una escala que co-rresponda al grado ya la medida de la trans-formación moral de un sentenciado. Deberechazarse el sistema que comienza conuna opresión y un sufrimiento que pocoa poco se pierden, para transformarse enconcesiones y en libertad. Tal sistema esun resto del tratamiento bárbaro que partede la compensación y del sufrimiento que

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debe experimentar el criminal, porque asílo mereció en virtud del acto cometido.

Los partidarios de este procedimientoafirman que en el primer período el senten-ciado debe mostrar si está pronto para unatransformación moral, interna, y si es capazde ella; si ésta se basa en motivos moralesserios para conducirse bien, y si el individuotiene el propósito firme y sincero de en-mienda. El que resiste esta prueba, pasaal segundo período en que se reafirma sutransformación moral y en que se educaen el dominio de sí mismo y de su voluntad.El tercer período debe preparar la libertadpor medio de concesiones que aumentenpaulatinamente. El error de este modo dever consiste en que hasta ahora no posee-mos rayos X, especiales que nos permitanafirmar con seguridad si una buena con-ducta se debe a motivos morales serios osólo al deseo de alcanzar ventajas queatemperen el rigor de la pena. Por otra par-te, con métodos pedagógicos tan primitivoscomo éste -basados en concesiones y enmedidas de rigor- en pan yen palo- nopuede esperarse nunca una transformacióninterna, sino a lo sumo una especie de do-mesticación durante el tiempo en que elsentenciado permanece recluído.

En realidad, los problemas son de mástrascendencia. Los diferentes períodos y lasatenuaciones que exige el sistema constitu-yen sólo un auxiliar técnico para realizarel trabajo educativo, pero no un elementoesencial o el contenido de dicho trabajo.

No puede verse en este sistema un méto-do especial de educación de los reclusos,ni un procedimiento para determinar y com-probar la transformación interna de los mis-mos. Con él se llega indefectiblemente apuras exterioridades, a decepciones y aconfusiones que desvirtúan el concepto"educación", le quitan todo valor y matansu espíritu propio. Para evitar esto hay queconvencerse de que el sistema progresivosólo proporciona determinadas condicio-nes psíquicas previas y ciertas posibilida-des, es decir, es un esquema para desarro-llar trabajos educativos; pero no es un siste-ma pedagógico, sino un simple procedi-miento que prepara el terreno para que pue-dan realizarse las funciones educativas du-rante la segregación.

D. En consecuencia, el primer problemaconsiste en remover todos los obstáculos

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que se opongan en la prisión al trabajo edu-cativo. Las penas privativas de libertad, porsu misma naturaleza, quitan al recluso laposibilidad de que éste se desarrolle porsu propia voluntad: lo aíslan de la colectivi-dad, del grupo social con el que hasta en-tonces ha convivido, y lo obligan a vivir enotra comunidad en que la suprema leyesla voluntad del mayor, del Alcalde o las dis-posiciones reglamentarias. La coacción fí-sica le obliga a obedecer, la presión psíqui-ca le hace trabajar; de la mañana a la nochedominan su vida; trabajo, recreo, libertad,todo se encuentra sometido a un ordena-miento interno, frío cruel e insensato queexcluye toda manifestación independiente.Todo esto actúa como una máquina de pre-cisión para reprimir la menor actividad pro-pia: después de algún tiempo, el individuoasí tratado es un "autómata humano disci-plinado" que ni sabe ni puede tener iniciati-va y actividad propias, ni orientar su volun-tad de acuerdo con preceptos y normas in-ternos. Precisaménte la dependencia es lacausa principal de las recaídas: lo que des-vía al delincuente del buen camino y lo con-duce a la prisión no es una gran fuerza devoluntad, consciente y bien orientada, sinolo contrario: una voluntad indómita, acos-tumbrada a no resistir el menor obstáculoy que, por lo mismo, obedece cualquier im-pulso interno o cualquiera seducción exter-na. Mientras más se intenta someter al dete-nido a la voluntad general por medio dela coacción y del sufrimiento, más tonta-mente se aumentan la debilidad de su vo-luntad y la fuerza que origina la recaída.Hay que luchar contra este sistema antipe-dagógico. El detenido no debe ser objetode sufrimiento para que produzcan susefectos mágicos la atrición y el arrepenti-miento, sino debe sentir la sanción comouna función, sentir y vivir él mismo el proce-so de su cambio y las dificultades, desdedentro y no desde fuera. Ahora, el reclusodebe aprender, antes que nada, a obedecerciegamente; pero en el futuro, se pretende-rá ganar, hábil y psicológicamente, su pro-pia voluntad para que haga lo que de élse pretende. Si la prisión ha sido hasta lafecha una escuela del dolor, en lo de ade-lante debe ser una escuela de la conductay de la actividad propias.

Nada ha ganado la sociedad con estosprocedimientos bárbaros, porque ha olvi-

dado que la esperanza es un factor másimportante y decisivo en la conducta delhombre que el temor. Por esto es por loque todo sistema sensato de ejecución desanciones debe fundarse en beneficios yno en castigos. El recluso debe saber quesi cumple sus obligaciones obtendrá venta-jas morales y materiales, seguras y positi-vas. Esta esperanza lo confortará y lo obli-gará a orientar su voluntad en el sentidodeseado, mucho mejor que la amenaza deincomun icario o de aplicarle otros castigos.Con estos procedimientos psicológicos sefacilita enormemente el problema educati-vo, y la conducta de los reclusos hacia losempleados y sus compañeros es más tran-quila y equilibrada. La esperanza evita me-jor las excitaciones del carácter, queel durorégimen disciplinario, yes un factor admira-ble para el trabajo de los mismos emplea-dos. Mientras más internas son las pruebasa que los reclusos irritables someten a losempleados, menos pueden conservar éstosla ecuanimidad necesaria para el éxito desu misión. Y tal cosa sucede irremediable-mente con los métodos antiguos de intimi-dación y expiación, que ejercen su pernicio-sa y destructora influencia tanto en los re-clusos como en los empleados de las cárce-les. Después de algún tiempo y por muchadevoción que tenga al iniciar sus trabajos,el personal se siente desalentado y descu-bre tantos obstáculos, que se incapacitapara conseguir algo provechoso de sus su-bordinados. En un establecimiento diferen-te en que se implante el sistema a que merefiero, cambiará por completo la fisonomíade los reclusos: en vez de caras repulsivas,degradadas, deprimidas -que dominan enlas prisiones clásicas gobernadas por elmecan ismo opresor- aparecerán rostrosanimados. De acuerdo con una ley pedagó-gica general, que crea y fomenta un cambioentre educador y educando, se trasmite alos empleados el mismo espíritu de confian-za y de esperanza sincera.

El sistema despierta, además, la iniciativade los reclusos y ahuyenta la monotoníay la rutina que tan nefastos resultados pro-ducen. No sólo facilita la administración delestablecimiento, sino es de una enormetrascendencia social y económica. En losverdaderos reformatorios se trata, antesque nada, de ganar la voluntad y confianzadel recluso; a éste se le debe mejorar, en-

mendar y transformar; pero ¿cómo hacerlocuando él mismo se halla en una situacióninterna desfavorable, de rencor o enemis-tad? De ningún sistema pueden esperarsebuenos resultados, si no se basa en aquellaarmonía de las voluntades que hace quedel recluso parta, o haga, aquello que elempleado quiere que piense o ejecute.

Lo anterior deberá tenerse presente al es-tablecer los lineamientos fundamentales delos diferentes perfodos y las diversas venta-jas o beneficios. Ante todo importa presen-tar el sistema al recluso como una normade conducta en la prisión, que debe com-prenderla bien. El modo como se sucedanlas etapas de la sanción deberá dejarse enmanos del recluso, como un futuro que de-penda de su conducta y de su voluntad yno del poder y de la autoridad del director.Este principio, tan sensato y que tan buenosresultados produce, desgraciadamente sedesconoce debido .at prejuicio de conciliarun sistema progresivo penitenciario con elobjeto y finalidad de la sugestión pedagógi-ca: en la transformación interior del reclusonacen limitaciones que cambian fundamen-talmente el sistema. Es condición esencialpara que el sentenciado pase al segundoperíodo, el progreso que haga en su cambiointerior, en su elevación moral. Los que seportan mal permanecen en el primer perío-do y se aplican las agravaciones de las eta-pas y las correcciones disciplinarias quemenciona el Código que se reforma.

Esto es insostenible y debe reprobarseen nombre de la ciencia, de la humanidady de la política criminal.

Las órdenes ciegas, insensatas o cruelesque se dan conminando su incumplimientocon castigos, no pueden producir ningunaenmienda interna. Los mayores, los milita-res o los capataces que dirigen las prisionesclasifican a los reclusos, "a ojo de buencubero", en rehacios para trabajar y en tra-bajadores, o en individuos de buena con-ducta ("que desempeñaron las comisionesque se les confiaron") y de mal comporta-miento, y declaran en el certificado que "esprobable que fulano se haya regeneradoo arrepentido." Esto es hipócrita y ridículo.¿En qué se fundan para hacer tan peregrinaafirmación? ¿Poseen los conocimientosnecesarios para comprender lo que signifi-ca enmienda, mejora O transformación?¿Aplicaron el tratamiento adecuado para

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el cambio completo, para la desaparicióndel peligro social? El procedimiento de eje-cución de saciones debe dar oportunidadal recluso de que en éste se opere una trans-formación; cuidará de señalarle un fin quelo incite a realizarlo por las ventajas quele ofrezcan; procurará acostumbrarlo a do-minar y a orientar su voluntad y desarrollaráy elevará su independencia y el sentido desu responsabilidad. En vez de ayudar a to-dos los detenidos a que se auto-eduquen,los administradores y directores de las pri-siones los dividen en dos grupos: los debuena y los de mala cond ucta, los llamados"arrepentidos" y los "incorregibles", sinpensar en que, actualmente, no existen nimétodos ni empleados especialmente for-mados que ofrezcan la menor garantía dela veracidad de estas conclusiones. Ningu-na norma existe que señale al recluso unaorientación de su conducta, que lo conven-za de que la sanción es una consecuencianecesaria de su personalidad y de que pue-de transformar ésta; el detenido sólo es ob-jeto de las disposiciones disciplinarias: depuras exterioridades. ¿Cómo deberá proce-derse? Los diferentes períodos no sirvencomo criterio para comprobar una transfor-mación interior: son clases especiales, di-versas, de regímenes que deben adaptarsea la capacidad y al nivel intelectual de losreclusos. A cada uno de éstos deberádárse-le laposibilidad de auto-educarse, de reali-zar él mismo en su personalidad un trabajoespontáneo y constantemente orientado;tanto a los activos y aptos para trabajarcomo a los lisiados, a los ocasionales y alos reincidentes. De acuerdo con las dife-rentes categorías de delincuentes y con susaptitudes, deberán organizarse diversasclases de trabajo; pero dentro de una mis-ma clase, habrá que dar a cada quien laposibilidad de progresar y de corregirse.El criterio de este adelanto tendrá que sertan sencillo y comprensible, que todos ycada uno de los reclusos puedan orientarsede acuerdo con él. Se evitará exigir al sen-tenciado aquello que, con la mejor vol untady los mayores esfuerzos, no pueda realizarcon su personalidad o con los elementosde que disponga. La persuación, la confian-za y una esperanza tangible, segura y próxi-ma, son los mejores elementos para animaral sentenciado a auto-educarse y a regene-rarse. El sistema progresivo sólo podrá te-

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ner éxito cuando se presente al detenidocomo justificado y fácil de lograr.

Por esto es por lo que resulta absurdopre-determinar en abstracto la duración decada perlodo: así se favorece injustificada-mente a los sentenciados a largas conde-nas, quienes pasan la mayor parte en losperlodos superiores, mientras los que tie-nen condenas cortas, permanecen en losperíodos o grados inferiores. Lo aconseja-ble es proporcionar esos períodos a la dura-ción de la condena o mejor al progreso decada recluso. Estos puntos deberán servirde base al Reglamento respectivo.

E. Que en el interior de las prisiones noha existido trabajo obligatorio para los re-clusos o que, cuando se ha implantado, noha obedecido a principio alguno que lo or-ganice, lo haga productivo y benéfico paralos sentenciados, apenas hay necesidad dedecirlo. Ya la Comisión Revisora publicóen 1914, en el Tomo IV de sus Trabajos,Pág. 451, lo siguiente:

"Las disposiciones del Código sobre tra-bajo de los presos han sido funestas, puesaunque inspiradas en los mejores deseosyen los más puros principios de la escuelaclásica, han sido meramente teóricas y nose ha podido darles cumplimiento, resultan-do que las prisiones, sin que los presos sal-gan a trabajar y sin trabajo organizado enel interior, se han convertido en hacina-mientos espantosos de hombres, donde lamoral, la decencia y la higiene han desapa-recido por completo" ... La pena de obraspúblicas es mala ciertamente; pero es peorla prisión en común sin régimen ni trabajoorganizado. Además, la prohibición de quelos presos trabajen fuera de las cárcelesha sido constantemente infringida, por lomenos respecto de los condenados por fal-tas, con el beneplácito de ellos mismos ysin que nadie proteste. Esos presos prefie-ren, a permanecer encerrados en la cárcelo en la comisaría, salir a barrer las calles,trabajo por el cual se les ha dado una gratifi-cación de doce a quince centavos en efecti-vo".

La pintura anterior de lo que ha sucedidoen tiempos pasados, es pálida si se la com-para con lo que actualmente sucede. Lafalta de trabajo organizado es absoluta; elque quiere y puede, trabaja en los oficiosmás variados, estén o no de acuerdo consu individualidad psicofisiológica; en otras

ocasiones el trabajo lo designa un capatazo un militarencargado de la prisión, aunqueno pueda desempeñarlo acertadamente elrecluso; pero la mayoría de las veces losreclusos permanecen en la más absol utaociosidad. Añádase a esto la corrupción es-tablecida como sistema por las autoridadesde la prisión, tanto por lo que se refierea las franquicias para salir del estableci-miento, como por la venta descarada delos certificados de buena conducta, y lasfacilidades para celebrar y tomar parte enpasatiempos y francachelas a puerta cerra-da. Esta organización de las actuales prisio-nes, fatalmente produce el desarrollo de to-dos los vicios, y para nadie es un secretoque el alcoholismo y las enervantes reínantranquilamente y con omnímodo poder enel interior de nuestras vergonzosas prisio-nes. ¿Es así como pretende combatirse eldelito? ¿Qué valor pueden tener la legisla-ción y el trabajo de los funcionarios encar-gados de la administración de justicia, sial ejecutar las sentencias se somete a losreclusos a un régimen perfectamente ade-cuado para corromperlos? ¿No es insensa-to emplear los dineros del pueblo en unalabor tan opuesta a la defensa social?

El trabajo sólo puede ser designado porel juez al pronunciar la sentenctao por elencargado de la prisión respectiva. Se hademostradoyaqueel primer procedimientoes absurdo e impracticable. "Apenas se tra-tó de organizar el trabajo en las prisiones,resultó que con frecuencia era imposibledar a los presos la ocupación que en lasentencia se les había fijado, pues natural-mente, los jueces no tienen en cuenta, alhacer esa designación, las convenienciasy necesidades administrativas desconoci-das para ellos, pero que son de decisivaimportancia en la organización y manejode los talleres carcelarios". (Trabajos de laComisión de 1913. T. IV. Pág. 453).

El segundo procedimiento también se harevelado perfectamente nocivo para los re-cl usos e inadecuado para la defensa social.Los encargados de las prisiones son, porregla general, personas completamente in-capacitadas para transformar o readaptara los delincuentes, de acuerdo con los prin-cipios modernos de derecho penal, puescarecen de los conocimientos indispensa-bles para conocer la personalidad psicofi-siológica de los reclusos, base de cualquier

tratamiento. En consecuencia, se limitan aemplear un rigor excesivo para mantenerla disciplina en el interior de la prisión o,de acuerdo con sus sentimientos humanita-rios, pretenden emplear la persuación me-diante concesiones o privilegios que nin-gún resultado últil producen. Sistemática-mente designan la ocupación como un cas-tigo o como un premio. iCon cuanta fre-cuencia la simpatía, el servilismo, la hipo-cresía o la abyección son las causas deter-minantes del trabajo que se encomiendaa los reclusos!

Si, pues, la experiencia ha demostradoque ni los jueces ni los empleados encarga-dos de las prisiones están en aptitud deorganizar el trabajo en el interior de ellasy de designar la ocupación a que cada re-cluso debe dedicarse, la Comisión Revisoradel Código de 1872 cree, fundadamente,que se impone escoger una autoridad com-petente, especializada y exclusiva, que eje-cute las sanciones previo el estudio quehaga de la personalidad integral de los re-clusos, a fin de aplicarles el tratamientoadecuado que los cure, corrija o readapte.Dicha autoridad, como fácilmente se com-prende, sería la competente para designarla ocupación de cada recluso y para organi-zar el trabajo:

1. Obligatorio.2. Util.3. Prod uctivo, y4. Adaptable a las diversas aptitudes.

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Para el estudio de los fenómenos físicosy biológicos, el método científico consisteen la observación de los mismos y en laexperimentación; pero tratándose de estu-diar los fenómenos sociales, como la expe-rimentación es muy difícil, si no imposible,no queda otro recurso que la observación.No es carácter propio de los hechos científi-cos el poder reproducirlos a voluntad. Mu-chos fenómenos sociales y psíquicos perte-necen a la observación y no a la experimen-tación: se comprueban, pero no se produ-cen. Su estudio es de la misma clase queel de la Astronomía o la Meteorología y d ife-rente del de la Física o la Química. Se obser-va un eclipse, un aerolito y una aurora bo-real; se experimenta una reacción química,un fenómeno óptico o uno acústico. Aun-

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que diferentes, ambos métodos son científi-cos y merecen el calificativo de experimen-tales, si se considera que la que juzga esla experiencia humana y no teorías previas,ideas, creencias o principios abstractos ymetafísicos admitidos antes de la observa-ción.

Uno de los instrumentos más útiles y pre-ciosos para observar los fenómenos socia-les es, sin duda alguna, la estadística. Elcriminalista, después de haber estudiadolo que se refiere al individuo en la génesisdel delito, tiene que ampliar sus investiga-ciones a la socledad y debe apelar a la esta-dística criminal, que es la primera condi-ción del éxito en la lucha contra el delito.Llámesele el nosce te ipsum --como loquiere Quételet- o la consciencia del orga-nismo social-como lo llama Feré-Io cier-to es que la estadística suministra el con-cepto moderno de la íntima conexión deldelito con las condiciones de la vida social,ya en su génesis, ya en sus formas especia-les. La estadística revela, en los elementosindividuales de que se compone la socie-dad, las razones fundamentales del delitocomo fenómeno social y es. portanto, indis-pensable para las aplicaciones prácticas ypara las reformas legislativas. En conse-cuencia, la Comisión estima imprescindiblela creación de una estadística. Pero comolos números que proporciona la estadísticanada significan si no se hace la respectivainferencia por personas especializadas enla ciencia de que se trata, la interpretaciónde los datos recogidos deberá hacerla lamisma autoridad integrada por especialis-tas criminólogos. Para que pueda organi-zarse una sección útil de estadística crimi-nal, importa recabar los datos en el terrenoen que se producen y esto exige la creaciónde un Casillero Judicial, sin el cual la laborestadística sería altamente defectuosa y de-ficiente. El Casillero Judicial, permite cono-cer, con el pasado del individuo, su perso-nalidad integral y evita que muchos reinci-dentes o habituales sean consideradoscomo ocasionales por la autoridad ejecuto-ra de las sanciones. A nadie escapará laimportancia que en la lucha contra el delitotiene la determinación de estos caracteres:sobre hechos, reales y palpitantes, sobrefenómenos sociales correctamente obser-vados y sobre datos estadísticos debida-mente interpretados y no sobre prejuicios,

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ideas a priori y abstracciones metafísicas,debe basarse toda política criminal sensatay todo cuerpo de leyes con que pretendael Estado luchar eficazmente contra la de-lincuencia. Por otra parte, es imposible laprevención sin el Casillero Criminal: las me-didas que se tomaran carecerían de funda-mento real y serían inútiles.

IV

El Código que se reforma. -como todoslos de filiación clásica- no conoce máspenas que las de muerte, privación de liber-tad y pecuniaria. Estas dos últimas las apli-ca a toda clase de delincuentes, sin distin-ción; pues los menores, los oligofrénicosy todos aquellos que carecen de libertado de inteligencia, los declara al margen delderecho penal. La prisión y la multa parecenser la panacea del derecho tradicional, elremedio eficaz para cualquier delincuente.Salta a la vista lo absurdo de este sistemaciegamente represivo y su impotencia paracombatir el delito; pero estos defectos seagravan más con la conmutación, es decir,con la posibilidad de transformar una penaen otra. Si a un ladrón o estafador se lesentencia a seis años de prisión o a pagaruna multa de dos mil pesos, se debe supo-ner que el juez -competente e ilustrado-se ha convencido de que con la privaciónde libertad o con la pena pecuniaria, el de-lincuente pagará su pecado, expiará su cul-pa o se regenerará. Si una autoridad extra-ña -por consideraciones completamenteajenas a la defensa social- modifica sus-tancialmente la sentencia y aplica la con-mutación, el delincuente quedará libre a losdos años -o antes si entera alguna canti-dad como conmutación- y podrá gozar im-punemente del producto de lo robado. Fa-talmente, después de analizar su situación,tendrá que confesar que los resultados nofueron malos y esto lo estimularáa reincidir.He aquí al Estado recibiendo una ofensay fomentando su repetición, cuando lo quese propone es evitarla.

Los ingresos por concepto de multas vana parar a la tesorería del Gobierno del Distri-to (ahora Departamento Central) y siemprese distraen de su verdadera aplicación; demodo que nunca hay fondos para mejorarlas cárceles (allí está la cárcel medio-evalde Belem con todas sus lacras, para ver-

güenza nuestra), ni para instalar talleres enque trabajen los reclusos y puedan deven-gar un salario decoroso. Estos procedi-mientos desordenados y poco sensatos sonlos que actualmente dominan en cuestiónde penas pecuniarias y nadie podrá negarque, tal como se siguen, son los menosapropiados para combatir la delincuencia.

v

De vital importancia es el punto relativoa los funcionarios y empleados encargadosde administrar justicia. Si éstos no son ap-tos, diligentes y honrados, si no puedencumplir su deber libres de toda presión polí-tica, si, en una palabra, son incapaces deadministrar justicia, resultarán inútiles lasreformas legislativas más avanzadas. Espreferible un Código anticuado que apli-quen Magistrados y Jueces probos, a unomoderno en manos de individuos ineptos,parciales o venales. Desgraciadamente a to-dos constan los escándalos que a diariocometen nuestros funcionarios de lo penal;para nadie es un secreto su incompetencia,su falta de dedicación y el poco interés quese toman para cumplir con su deber, y laprensa y la sociedad claman porque se co-rrijan tantos abusos, tantas arbitrariedades,y porque se ponga coto, de una vez portodas, a la venta descarada que se hacede la justicia.

Actualmente los jueces son nombradospor los Magistrados del Tribunal Superiorde Justicia -que tiene que revisar las sen-tencias de primera instancia- y los Secre-tarios por sus jueces respectivos. Como esnatural, este procedimiento no tarda muchoen producir sus nefastos resultados: se fo-menta el compadrazgo y la complicidad en-tre superiores e inferiores, faltan el controly la disciplina, y las irregularidades y losmalos manejos quedan impunes. Si a estose agrega el hecho -nada raro- de quelos Magistrados obligan a los Jueces a em-plear como Secretarios a recomendados in-competentes, perezosos o viciosos, a nadiesorprenderá el estado tan deplorable denuestra justicia penal.

El país quiere una administración de justi-cia diferente de la pasada, desacreditada,vejatoria para los ciudadanos honrados eimpotente para combatir a los malhecho-res. Natural es que la Comisión Revisora

del Código Penal-sin desoír los clamoresque en todas formas le han llegado y con-vencida de que debía proponer los reme-dios adecuados para combatir estos ma-les- se preocupara hondamente por estu-diareste punto a fin de reorganizar la admi-nistración de justicia, de hacer que todoel engranaje funcione rápida y atinadamen-te y de que la sociedad toda reciba los bene-ficios que tiene derecho de exigir de unmecanismo tan costoso, como es el quegarantiza la seguridad y el orden sociales.

VI

¿Cómo pueden remediarse las lacras dela justicia penal, expuestas en los puntosanteriores, de acuerdo con los principiosfundamentales aceptados por la Comisión?

Si el hombre, como autor del hecho delic-tuoso, es el factor de más importancia, ha-brá que estudiarlo íntegramente para des-cubrir en él las causas generadoras del deli-to y aplicar el tratamiento adecuado quelas haga desaparecer. Esto se consigue me-diante: las sentencias relativamente deter-minadas y la individualización del trata-miento. (Libertad preparatoria, retención,sanciones para menores, enfermos, etc.)

El que esto escribe propuso, además, lassiguientes reformas que fueron aprobadaspor las Comisiones.

1. Establecimiento del Casillero Crimi-nal o Judtclal. (Artículo 71. Frac. V. del Códi-go de Procedimientos Penales).

2. Creación de un Departamento desti-nado exclusivamente a la Estadística Crimi-nal y a su inferencia.

3. Creación de Museos, Laboratorios,etc. (Artículo 71. Frac. V del Código de Pro-cedimientos en Materia Penal).

4. Nombramiento de Secretarios y per-sonal de los Juzgados penales por una Au-toridad independiente de la tramitación delos procesos y de las influencias políticas.(Artículo 71. Frac. XXX).

5. Sistema de nombramientos a base decompetencia comprobada (especializa-ción) y ascensos por riguroso escalafón.

6. Seguridad en los puestos (inamovili-dad).

7. Reorganización de prisiones a basede trabajo y creación de los demás lugaresespeciales para las diversas categorías de

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delincuentes (Manicomios, Asilos, Correc-cionales, etc.)

8. Creación del Consejo Supremo deDefensa y Prevención Sociales.

Los penalistas modernos están de acuer-do en la conveniencia de centralizar variasde las funciones de la justicia penal, obliga-dos por la experiencia y por la orientacióncientífica que ha tomado necesariamentela defensa de la sociedad contra el crimen.Para confirmar esto, bastarán las citas si-guientes:

a). " ... Ia ejecución de la sentencia --que poresta razón nunca será irrevocable-deberá estar dirigida con precisión por untrabajo ulterior, ya no separado de la labordel juez, como ahora sucede, sino que lacontinúe, que sea una función de pura prác-tica y que esté confiada a órganos especia-les: las Comisiones de ejecución penal,(Strafvollzugaemter), compuestas de ex-pertos antropólogo-criminalistas, del juez,del acusador y del defensor y almismo tiem-po de los funcionarios administrativos, se-guirían ocupándose del sentenciado: ésteno quedaría abandonado, olvidado, comohoy lo está desde que oye pronunciar susentencia, a menos que se vea libertadode una manera imprevista, por gracia o que,apenas salido de la prisión, reaparezca antelos tribunales, como sucede todos losdías". (Ferri. "La Sociologie Criminelle".Paris. 1905. Pág. 565).

b). "Llego al último punto: el de unaCaja del Estado para asegurar una repara-ción, al menos parcial, a los ofendidos queno hubieren podido obtenerla de otra ma-nera. Esta Caja estaría constituída por lasmultas fijadas en las sentencias; en deter-minadas épocas haría repartos proporcio-nales a las indemnizaciones concedidas alos quejosos y a los que hubieren sido acu-sados infundadamente y sufrido una injustadetención. Una Caja semejante se instituyóen el Reino de las Dos Sicilias y en el Duca-do de Toscana, pero parece que nuncaprestó grandes servicios a los ofendidos,porque el Fisco contribuyó con ella paralos gastos de la administración de justicia.En nuestros días, el problema sería princi-palmente financiero, porque se trataría deprivar al presupuesto del ingreso de las mul-tas que percibiría por las faltas y algunasclases de delito. No creo que los Ministrosde Hacienda renunciaran a ello fácilmente.

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Pero habría que vencer su resistencia, tantomás cuanto que no se trataría sino de algu-nos millones por año; entonces el problemade la reparación a las víctimas de delitoshabría dado un gran paso. Por otra parte-y de esto habría que persuadir a nuestroslegisladores- no se trata de un simple pro-blema de derecho privado; sino de un pro-blema de justicia y de seguridad social. Serealizará un gran progreso cuando se consi-dere la reparación del daño como una fun-ción pública.

"NOTA: En ese mismo Congreso, Prinsse declaró una vez más, en favor de estasideas que sostuvo brillantemente contra losataques de los juristas de la escuela clásica.El señor du Mouseau, Procurador de la Re-pública en Beaune y autor de un informemuy importante sobre el mismo asunto,propuso la creación de una Caja de Indem-nizaciones alimentada especialmente pormultas proporcionadas a los ingresos delinfractor. Toda peña de prisión debía au-mentarse con una multa, que aún en casosde circunstancias atenuantes, no debía serinferior al ingreso cotidiano o habitual delsentenciado. Este sistema tendría la dobleventaja de responder a las exigencias delacusado y asegurar al Tesoro los recursosnecesarios para reparar todos los perjui-cios. El señor du Mouseau agregó proposi-ciones análogas a las que habíamos presen-tado, por lo que se refiere a las medidasconservadoras de los bienes del autor deun delito y también quisiera, (como lo pro-pusimos en los Congresos precedentes)que el perdón de parte de la pena no seotorgara sino a condición de la reparacióntotal o parcial, según los recursos del delin-cuente, a menos que no justificara su impo-sibilidad de liberarse de esta obligación".(Garófalo La Criminologie. Paris. 1905.Págs. 449 y 450).

e), "Una seriede Comisiones,en directocontacto con el delincuente, en el estableci-miento donde ha sido recluído, informaránal juzgador que dictó el fallo de ingresoy que será el único con poder bastante paradeclarar el momento de la liberación provi-sional ... La manera más ingenua de enten-der la defensa de los derechos ciudadanosfrente a los atropellos que pueden cometer-se al actuar la sentencia indefinida, consisteen establecer el sistema relativo entre eldoble límite máximo y el mínimo. Pero ya

dije que este expediente no aleja los riesgosde arbitrariedad, pues, o los confines fija-dos son tan estrechos que suponen un obs-táculo para el verdadero sistema de senten-cia indefinida, o son tan latos que de nadasirven para evitar los abusos. Donde reside,a mi juicio, el secreto de garantizar el dere-cho individual de libertad, es en la elecciónde las autoridades que deben poner térmi-no al tratamiento. Los autores han ideadotres sistemas: el administrativo, que consis-te en que la liberación del reo se pronunciepor los empleados de las prisiones; el judi-cial, que la pone en manos del juez; y elde las Comisiones mixtas. Hace más de diezaños que yo propuse una fórmula orgánica,que reune las ventajas de los dos últimossistemas, orillando sus inconvenientes, yque, a pesar del tiempo transcurrido, siguepareciéndome la única eficaz. He aquí elorganismo yel procedimiento que aconse-jo: existirá una Comisión dividid!! en tr~sCuerpos consultivos, que podran desiq-narse con estos títulos: Cuerpo Médico-Antropológico; Cuerpo Jurídico y CuerpoAdministrativo. En el primero figurarán mé-dicos y antropólogos-criminalistas. El se-gundo estará integrado por Magistrados;personas reconocidamente competentesen ciencias penales; abogados, entre losque podrán figurar: el defensor, el acusadory el Fiscal. Deberán formar parte del tercerCuerpo, el Director y los demás altos em-pleados del establecimiento. Cuando se tra-te de darle Jibertad al reo, la Comisión pro-puesta se dividirá en sus tres Cuerpos inte-grantes, que separadamente analizarán lascond iciones del reo, los datos sobre su con-ducta y las garantías de su enmienda. Envista de ello redactarán, también separada-mente, sus respectivos informes, que seránpresentados al juez o tribunal que dictó lacondena. Esta autoridad judicial será la quedecida sobre si la libertad debe concederseo no, teniendo a la vista los motivos quecada Cuerpo alegue, y analizando y com-pensando los citados informes. Si la libera-ción se niega por el juez injustamente ose concede en contra de lo debido en justi-cia, toda la Comisión, o cada uno de susCuerpos, podrán reclamar ante las autori-dades judiciales de superior jerarquía. Aeste sistema, que asegura en toda su pleni-tud las garantías del derecho de libertad,han de añadirse estas otras seis condicio-

nes, sin las cuales no sólo la sentencia inde-terminada, sino todo el sistema sanciona-dor que acabo de construir, estará expuestoa caer en el descrédito: 1Q Que los juecesestén dotados de la debida preparación téc-nica. 2Q Que el tratamiento penal se practi-que en establecimientos reformadores y encasas de trabajo. 3Q Que el personal de es-tos establecimientos sea idóneo y técnico.4Q Que el reo no sea liberado hasta que,como muestra de su enmienda civil, hayaadquirido un medio decoroso de ganarsela vida. 5Q Que la liberación sea condicional;y,6Q Que el liberado cond icionalmente estéprotegido y vigilado por patronatos o dele-gados competentes y de probada abnega-ción." (Jiménez de Asúa. "El Nuevo CódigoPenal Argentino y Los Recientes ProyectosComplementarios Ante las Modernas Direc-ciones del Derecho Penal. Madrid. Reus.1828. Págs. 163, 164 Y 165).

Esta última proposición está muy lejosde resolver el problema, atinada y económi-camente, en nuestro medio.

En efecto, si el juez, para decretar la liber-tad de un individuo, con perfecto conoci-miento de causa, está en contacto continuocon él, le aplica el tratamiento adecuadoy observa minuciosamente los resultadosque produce, su labor sería la deseada;pero entonces, necesariamente, tendríaque dejar abandonados sus demás asuntoscomo juez, porque carecería de tiempo, yse transformaría, ,precisamente, en autori-dad ejecutora de las sanciones. Si, por elcontrario, las Comisiones son las que tie-nen contacto con el delincuente, ¿qué pa-pel queda reservado al juez? En la generali-dad de los casos el juez se limitaría a autori-zar, a ciegas, lo propuesto por las Comisio-nes; porque hay que suponer que, razona-blemente, no podría oponerse a un resulta-do obtenido por toda clase de observacio-nes y pruebas hechas por especialistas.Con esto sólo se retrasaría el procedimien-to, por aumentarse los trámites legales. Elpenalista español dice que: "si la liberaciónse niega por el juez injustamente o se con-cede en contra de lo debido en justicia, todala Comisión, o cada uno de los Cuerpos,podrán reclamar ante las autoridades judi-ciales de superior jerarquía." Estas pala-bras del citado penalista no resuelven elproblema, pero sí demuestran su existen-cia; lo plantean y hacen patentes las dificul-

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tades del sistema propuesto. ¿Cuándo pue-de el juez negar o conceder injustamentela libertad preparatoria? El atributo de justi-cia, en este como en cualquier caso, presu-pone conocimiento de causa, es decir, co-nocimiento de todos los motivos que exis-tan para estimar que el delincuente se haenmendado y es natural que, aun en mu-chos casos en que el juez procediera enconciencia, si su resolución fuese contrariaa la propuesta por las Comisiones, éstasconsiderarían injusto el proceder del juez.Por otra parte, pretender resolver el proble-ma mediante una reclamación ante las au-toridades judiciales de superior jerarquía,no es más que posponer su resolución, sus-tituirla, pasarla de una persona a otra. ElTribunal Superior se encontraría en las mis-mas condiciones que el juez o en condicio-nes más desfavorables por el mayor desco-nocimiento que tendría de la persona deldelincuente. Es posible que este sistemagarantice el derecho de libertad; pero, se-guramente, no garantiza los derechos dela sociedad y prolonga inútilmente los trá-mites para otorgar la libertad preparatoria.

Estos no son los únicos defectos que en-contraron las Comisiones Revisoras, puesfácilmente descubrieron que la Comisióndividida en tres Cuerpos Consultivos, care-cería de unidad y de autoridad y resultaríaexcesivamente costosa. En consecuencia,aceptaron la creación del Consejo Supremode Defensa y Prevención Sociales, propues-ta por el que esto escribe, estimando queresuelve de una manera perfecta el proble-ma de ejecución de sanciones, y realiza loque los penalistas modernos persiguen enla actualidad, tal como resulta de lo expues-to en los párrafos anteriores.

A. NOMBRE. Siendo el derecho penalmoderno -como quedó expuesto anterior-mente- el derecho de defensa y de preven-ción sociales, parece atinado denominar alórgano encargado de la ejecución de san-ciones, es decir, de esas dos funciones so-ciales de tan enorme trascendencia, autori-dad, Cuerpo o Consejo de Defensa y dePrevención Sociales. Dado que en cada Te-rritorio debe existir uno de estos Cuerposque ejecute las sanciones en su respectivajurisdicción, pero subordinado a uno cen-tral en la capital de la República que unifor-me los procedimientos y controle su debidaaplicación en dichos Territorios, es perti-

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nente y debido diferenciar este último delos primeros, señalando a la vez el vínculode dependencia que existe entre ellos. Esindudable que esto se consigue medianteel empleo de las palabras: superior, centralo supremo. En consecuencia, deben crear-se los Consejos de Defensa y de PrevenciónSociales, para los Territorios y el ConsejoSupremo de Defensa y Prevención Socia-les, para la capital de la República, comoórganos encargados de la función preventi-va y de ejecutar las sanciones.

B. SU POSICION EN LA ESFERA GU-BERNAMENTAL. El Consejo Supremo deDefensa y de Prevención Sociales (y todolo que se diga de él deberá entenderse tam-bién de los Consejos locales en cuanto asu funcionamiento) no debe estar subordi-nado a ninguna Secretaria de Estado, nial Gobierno del Distrito. La razón es obvia:si dependiera de alguna de estas institucio-nes, estaría sometido de contin uo a los vai-venes de la política; tendría que acatar lasórdenes, más o menos arbitrarias, más omenos injustas, de sus superiores; la razónpolítica se antepondría a cualquiera razóntécnica o social; la especialización se haríaimposible con los frecuentes cambios debi-dos a la política o con los nombramientosimpuestos por ella, y la función social dedefensa se transformaría en lo que es ac-tualmente, es decir, en el fomento de la de-lincuencia por parte del Estado. A éste leinteresa de manera muy principal que serespeten los derechos consagrados en lasleyes, que se mantenga el orden en la socie-dad y que los ciudadanos disfruten, realy efectivamente, de la seguridad a que tie-nen derecho por las contribuciones que pa-gan. La cuestión po/ltíca debe ser comple-tamente ajena a la defensa social, a la luchacontra la delincuencia, puesto que son dosfunciones distintas que persiguen fines di-ferentes.

Existen también otros motivos. De acuer-do con la Constitución de la República ycon la Ley de Secretarías de Estado, a lade Gobernación incumbe lo relativo a reosfederales, mientras que todo lo quese refie-re a reos comunes corresponde al Departa-mento del Distrito, oficina que recauda losimpuestos destinados a estos fines. Si elConsejo dependiera de Gobernación, estaSecretaría desempeñaría funciones com-pletamente ajenas a los negocios propios

de su jurisdicción, esencial yexclusivamen-te política, y el Departamento del Distritose negaría a suministrarle los fondos nece-sarios para organizar y sostener las cárce-les y prisiones propias del Distrito Feder~1.Si se quisiera hacer depender al Consejodel Departamento del Distrito, también tro-pezaría con dificultades para que la Secre-taría de Gobernación le entregara los luga-res de relegación y la custodia de los reosfederales. Si se impone el principio en quese basa la creación del Consejo, y si sonbuenas, atinadas y procedentes las razonesque existen para que sea la única autoridadencargada de la ejecución de las sancionesimpuestas a los delincuentes comunes,debe reconocerse que también son proce-dentes e indiscutibles por lo que se refierea los delincuentes federales, vaque lo único'que varía es la calidad del fuere:>,la comp~-tencia de los juzgadores, es decir, algo accr-dental, algo meramente artificial. Todos losdemás elementos permanecen los mismos.Por consiguiente, el Consejo Supremo deDefensa y Prevención Sociales debe gozarde la misma autonomía de que disfrutaninstituciones similares, como el Departa-mento de Salubridad Pública o la Benefi-cencia Pública, y debe ser completamenteindepend iente de cualquier otro órgano ad-ministrativo. Si siempre ha sido imposibleque el Ejecutivo ejecute personalmente lassanciones, si siempre ha delegado esta fa-cultad en autoridades administrativas de-pendientes de él, no debe extrañar a nadieque el Consejo Supremo de Defensa y Pre-vención Sociales, como autoridad ejecuto-ra de sanciones e integrada por especialis-tas, depende también directamente del Ej~-cutivo de la Nación. Como la autonomraadministrativa absoluta no se concilia conel régimen de nuestras instituciones, debedeclararse expresamente que esa autono-mía se encuentra limitada por la obligaciónquetendráel Consejo de rendir sus cuentasa la Contraloría de la Federación, para quelas depure y exija responsabilidad al queen ella incurriere.

Desde el punto de vista de los delitos enconcreto, la competencia del Consejo com-prende:

a). Los delitos del orden federal que secometan en cualquier lugar de la República,o en el extranjero, y

b). Los delitos del orden común que secometan en el Distrito y Territorios Federa-les.

Esto quiere decir que el Consejo es unórgano federal y una institución local cuyosuperior jerárquico y administrativo es elPresidente de la República.

C. EJECUCION DE SANCIONES. Desdeel momento en que el juez aplica a un delin-cuente la sanción que merece por el delitocometido, surje el problema de quién debe-rá vigilar la ejecución de esa sanción y de-clarar el momento en que cese.

El problema existía aún en tiempos dela vigencia del Código clásico. Evidente-mente, sólo pueden encargarse de la ejecu-ción de sanciones: las autoridades judicia-les o las administrativas. Si se consideranlas dificultades materiales y las que se refie-ren a la garantía de imparcialidad, sólo que-dan como posibles autoridades, las últimas.Esto lo reconoce expresamente nuestraConstitución. De modo que el Ejecutivonombraba a los encargados de las prisionesy éstos vigilaban la conducta del reo y ex-tendían los certificados respectivos me-diante los cuales el Tribunal Superior deJusticia concedía la libertad preparatoriao aplicaba la retención. Pero, como ya seha dicho, los directores de las cárceles, ylos demás empleados, carecían de los máselementales conocimientos para apreciardebidamente la enmienda de los reos, en-mienda verdaderamente milagrosa, deexis-tir en esos medios corrompidos. Obrabana ciegas, desconocían la personalidad delrecluso y continuaban la farsa de la justiciapenal. Por su parte, el Tribunal SuperiordeJusticia, para conceder la libertad prepa-ratoria o aplicar la retención, no contabacon más elementos que con esos certifica-dos de los Alcaides, expedidos, con escan-dalosa frecuencia, mediante dádivas y co-rruptelas. El procedimiento seguidoequiva-lía a afirmar que todo el que era buen prisio-nero, era buen ciudadano y merecía la liber-tad. A ninguno puede ocultarse lo insensatodel sistema y a ninguno sorprenderán tam-poco sus desastrosos resultados. Todo eramentira e injusticia, pues las autoridadesdesconocían a los delincuentes y se obsti-naban en no conocerlos.

Si, ahora, hay que dedicar atención espe-cial al estudio de la persona del delincuen-te, si a éste deben aplicarse tratamientos

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científicos que lo transformen, lo corrijan,lo curen o lo reeduquen, es decir, si lo quese persigue con la eliminación temporal delos delincuentes es la desaparición del peli-gro social que en sí llevan, es indudableque sólo podrán conseguirse estos finescuando las personas encargadas de los pro-cedimientos adecuados posean la compe-tencia, la ilustración y los estudios indis-pensables; en una palabra, si son técnicosespecialmente dedicados a esta clase deestudios. De modo que tanto el personaldel Consejo Supremo de Defensa y Preven-ción Sociales, como el de los Estableci-mientos destinados a la transformación delos delincuentes, deberá estar integradopor especialistas.

La primera consecuencia que se despren-de de lo anterior es: que los empleados delas cárceles, manicomios para delincuen-tes, lugares de educación para menores,etc., deben depender, técnica y administra-tivamente, del Consejo, puesto que la de-pendencia técnica no es fácil que coexistacon la independencia de un personal queno ha nombrado y cuyos servicios no remu-nera. El principio de escalafón a base decompetencia y de antigüedad, tampoco po-dría establecerse entre empleados inferio-res que no fuesen nombrados por el Conse-jo. De aquí que se imponga -con toda lafuerza de la lógica-Ia facultad que el Códi-go concede al Consejo para nombrar a losempleados de los lugares de retención ypara crear, organizar y administrar todoslos establecimientos penales.

Otra consecuencia necesaria es: que sóloal Consejo incumbre la declaratoria decuándo debe cesar una sanción, un trata-miento. Si el problema capital de todo pro-greso consiste en la adaptación del indivi-duo a la vida permanente con sus semejan-tes y con otros individuos, por medio deuna disciplina continua; el de la legislaciónpenal no puede ser diferente. La funcióndel Consejo consistirá no sólo en aplicaresa disciplina para modificar la personali-dad delincuente y posibilitar su adaptación,sino también en normar las nuevas relacio-nes entre el Estado y los individuos sobrequienes ha recaído una sentencia irrevoca-ble. Estos cambian su situación jurídica:dejan de ser procesados y se conviertenen sentenciados; su personalidad sale demanos del Poder judicial y pasa a las del

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Ejecutivo. Este, por conducto del Consejo,recibe esa personalidad, la examina, la es-tudia y la modela convenientemente paraadaptarla al medio social, despertando enel sentenciado, durante el tratamiento, se-cretos impulsos de vocación u orientandola torcida; ilumina las mentes oscurecidaspor la falta de ilustración, por el fanatismoo por las pasiones y despierta las concien-cias dormidas. Con la escuela, con el traba-jo, con los deportes, con los tratamientosmédicos, higiénicos y psicoterápicos, conla elevación moral del individuo, con elaprendizaje de un oficio, con las esperan-zas y ventajas en perspectiva, y, sobre todo,con laauto-educación, hace posibles la en-mienda, la curación y la readaptación delos delincuentes. No es difícil percibir que,tratándose de cuestiones técnicas, sea elConsejo una institución integrada por espe-cialistas: terminando con la sentencia irre-vocable la jurisdicción del juez sentencia-dor y siendo la función judicial impotentepara definir o afectar, en forma alguna, lasuerte del sentenciado, no queda más re-medio que dejar al Consejo la misión devigilar al sentenciado, de modelar su perso-nalidad y de declarar cuándo debe ponersefin al tratamiento. No sólo: si las cosas me-jor hechas son las ejecutadas por la perso-na más competente, es difícil, si no imposi-ble, señalar una autoridad que mejor de-sempeñe las funciones encomendadas alConsejo, dentro de las orientaciones delmoderno derecho penal.

D. PREVENCION y PROFILAXIS DE LADELINCUENCIA. El delito como acto -yase ha dicho antes- es un hecho que surjede la sociedad a la que produce un daño,es una modificación del mundo exterior he-cha por el hombre, en virtud de tres órdenesde factores: antropológicos, físicos y socia-les. Como fenómeno individual a la par quefenómeno social, obliga a estudiar el hom-bre que ejecuta el acto considerado comodelito por las leyes y el ambiente en cuyoseno se engendra y produce. Es imposibleestudiar la delincuencia si no se sigue unaorientación antropo-sociológica. Los facto-res personales se combaten, durante la eje-cución de las sanciones, por la aplicacióncientífica de tratamientos adecuados a lapersona de cada delincuente; pero el Esta-do no lucharía de manera eficaz contra ladelincuencia si no se preocupara por com-

batir también los factores sociológicoscomo co-causas del delito. La lucha socialcontra el delito es una acción dinámica,constante y siempre activa, porque no pue-de concebirse una sociedad sin delitos. Es-tos podrán evolucionar; las causas criminó-genas cambiarán, desaparecerán o seránsustituídas por otras nuevas; pero ese malsocial llamado delito es un fenómeno tannatural como lo son las enfermedades. Poresto es por lo que los países civilizados,enfrentándose a la realidad, lucha con to-das sus fuerzas por reducir la delincuenciay por disminuir las enfermedades al mínimoinfranqueable. Desde el punto de vista mé-dico, existen los Departamentos de Salubri-dad pública que no sólo intervienen en ca-sos de epidemias, sino que actúan constan-temente, implanta procedimientos higiéni-cos (prevención) y evitan el desarrollo demuchas enfermedades por las atencionesdetodas clases que prodigan. En la esferade la salubridad moral, la existencia delConsejo Supremo de Defensa y PrevenciónSociales, se encuentra plenamente justifi-cada y la conciencia pública no puede re-chazarla, como tampoco puede rechazar lade los Departamentos de Salubridad Públi-ca. Si es de capital importancia la misióndel Consejo Supremo de Defensa y de Pre-vención Sociales, consistente en realizar elcontenido de la ley y la defensa social, porel hecho de hacer rendir a las sancionessu fruto de reutilización de los delincuen-tes; de no menor trascendencia es, a nodudarlo, su labor de prevención yde profilá-xis sociales.

Hasta la fecha -y debido a lo alejadoque se encontraba el Código Penal que sereforma, de la realidad- se han seguidométodos puramente objetivos, de curaciónsintomática: para combatir el aumento dela delincuencia, se aumentaban proporcio-nalmente los agentes policíacos y las cárce-les, sin investigar las causas de la delin-cuencia y sin atacar éstas. Este procedi-miento equivalía a que el Departamento deSalubridad, para atacar las epidemias, selimitara a aumentar el número de hospita-les, de méd icos y de farmacias y desatend ie-ra la lucha contra las causas patogénicas.Tal vez el suero Noguchi cure a un enfermoatacado de fiebre amarilla; pero, indudable-mente, sólo se combate de un modo radicalesta epidemia, petrolizando o desecando

los depósitos de agua en que se cría y desa-rrolla el "stegomya fasciata." De la mismamanera -y siendo indudable que el delitoreconoce muchas veces como co-causaslos factores sociales- nadie-podrá desco-nocer la urgencia de medidas enérgicas dehigiene social para resolver eficazmente losproblemas de la delincuencia. El aforismoinglés tan conocido: "más vale una onzade prevención que una libra de curación,"nos indica el valor tan grande de las medi-das preventivas en todos los problemas dela vida. Si la prevención se aplica oportunay concienzudamente, no sólo se ahorranlos males provenientes de la realización deun peligro, sino también una parte conside-rable de los gastos que dicha realizaciónocasiona.

El Consejo Supremo de Defensa y Pre-vención Sociales debe hacer estudios médi-cos, investigaciones antropológicas y so-ciológicas; formar estadísticas e inferirlas;crear el Casillero Criminal; descubrir lascausas sociales de la delincuencia, etc. To-das estas funciones conducen al conoci-miento de muchas de las verdaderas causascriminógenas, garantizan la lucha eficazcontra la delincuencia y posibilitan refor-mas legislativas futuras, hechas no a ciegasni pasionalmente, como hasta ahora ha su-cedido, sino basadas en conocimientos só-lidos y reales arrancados de la vida palpitan-te que se estudia de modo científico. Loslegisladores que proceden de otra manera,engañan al Gobierno y al país y se engañana sí mismos; porque las enmiendas legislati-vas que proponen, son o el reflejo de pasio-nes personales o políticas del momento oel de una doctrina abstracta y metafísicaque desconoce por completo la realidad.Por esto, con los Códígos clásicos, intacha-bles desde el punto de vista de la pura lógi-ca abstracta, aumenta pavorosamente ladelincuencia y el mantenimiento de tantodelincuente cuesta sumas enormes al Esta-do. Pero si un grupo de especialistas enlas ciencias antropo-sociológicas se dedicaexclusivamente al estudio de los factoresendógenos y exógenos, individuales y so-ciales, que generan la delincuencia, yaplicalos procedimientos más adecuados paraarrancarlos de raíz; en una palabra, si sepreocupa de la defensa social y hace laborde prevención, es indudable que disminuirá

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la delincuencia y que, por primera vez, lalegislación penal habrá logrado su objeto.

REQUISITOS INDISPENSABLES PARAEL BUEN FUNCIONAMIENTO DEL CONSE-JO SUPREMO DE DEFENSA Y PREVEN-CION SOCIALES. Esta institución -comotodas las similares- es de una importanciacapital; pero puede, como arma de dos fi-los, producir resultados desastrosos, de nollenar determinados requisitos esenciales,como son:

a). Especialización comprobada de losmiembros que la integren.

b). Inamovilidad de los mismos.e). Buena remuneración.d). Independencia política, ye). Autonomía administrativa.a). Si a la institución incumbe resolver

problemas de tanta importancia socialcomo lo son los encomendados al Consejo,es indudable que en manos de personasvenales o carentes de los conocimientoscientíficos necesarios, las medidas y provi-dencias que dictara serían altamente noci-vas para la sociedad, como lo serían tam-bién las que dictara un Departamento deSalubridad integrado por personas ajenasa las ciencias médicas. En vez de combatireficazmente la delincuencia, se fomentaríaésta. Se dijo a las Comisiones que lo queeste Proyecto consulta acerca de la crea-ción de reformatorios y de lugares en quese recluya a los delincuentes, planteles to-dos organizados de acuerdo con las ten-dencias del moderno derecho penal, erairrealizable porque hasta la fecha no exis-tían. También se ha dicho que el proyectode Código Penal era impracticable, porquetampoco existían especialistas en las cien-cias antropo-sociológicas. Todas las Comi-siones Revisoras, que estudiaron el Ante-Proyecto que presentó el que ésto escribe,estuvieron de acuerdo en rechazar de planolas anteriores observaciones por su impro-cedencia y por su falta absoluta de solidez.¿Es qué primero debe contarse con institu-ciones, brotadas espontáneamente, y luegocon leyes, o es que éstas son las que creanaquéllas? ¿Si nada se ha hecho hasta hoy,es ésto una razón para que nada se intenteen lo futuro, y es mejor continuar así? LasComisiones están convencidas de que paraprogresar en este punto se impone dar elprimer paso con innovaciones legislativasavanzadas. La necesidad de que éstas se

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cumplan, obligará a la creación de las insti-tuciones respectivas y fomentará el estudiode las diferentes especialidades.

Los miembros integrantes del ConsejoSupremo de Defensa y Prevención Socialesdeberán comprobar su especialización enderecho penal moderno y en las cienciasantropo-sociológicas, de modo que se dencuenta de la importancia de su misión ypuedan llenarla satisfactoriamente. El Con-sejo en manos de abogados llenos de pre-juicios clásicos e ignorantes de las doctri-nas modernas, será un verdadero fracaso;porque o caminará completamente a cie-gas, o tomará determinaciones opuestas alespíritu de la ley. Los integrantes del Conse-jo no sólo deberán comprobar su especiali-zación, sino también estarán imposibilita-dos para ejercer su profesión: todo su tiem-po tendrán que dedicarlo al desempeño delas labores propias del Consejo y a estudiarcontinuamente, a fin de ponerse al día enlos asuntos y estudios que se relacionencon los progresos penales.

b). La inamovilidad es una consecuen-cia que se deriva del requisito de especiali-zación. Esta última, en efecto, presuponetiempo, amor y dedicación a cierta clasede estudios, todo lo cual es incompatiblecon la intranquilidad de ánimo que produceel temor de ser depuesto por consideracio-nes políticas, de parentesco o de compa-drazgo. Los individuos inseguros en suspuestos, se dedican, con labor de cortesa-nos, a buscar las influencias políticas o deamistad y abandonan el estudio, que sólopuede dar ópimos frutos en un ambientetranquilo, con el espíritu sereno y con elmenor número de problemas personalesque resolver. Por el contrario, el que noteme ser depuesto de la noche a la mañanapor motivos ajenos a su conducta y a suverdadero mérito, emplea todas sus fuerzasen realizar su tarea del mejor modo posible,desarrolla su gusto por el trabajo que tieneque ejecutar e instintivamente procura en-sanchar el campo de sus conocimientoscon el estudio. Ved lo que sucede en Alema-nia, en Estados Unidos y en los países másavanzados. Los hombres de estudio disfru-tan de una posición envidiable y bien remu-nerada, están seguros de que ninguna in-fluencia política o personal los arrojará desus puestos y se dedican con verdaderoentusiasmo, sin preocupaciones políticas

o económicas, al estudio y al trabajo que,de esta manera, resulta altamente prove-choso para la sociedad. La movilidad pro-duce, necesariamente, la no especializa-ción. Es insensato creer que individuos ig-norantes, a quienes se coloca en un puestoy que saben que pueden ser re!'10vidos ,eldía de mañana para que los sustituya algunfavorito, se dediquen con entusiasmo a ero-gar los cuantiosos gastos y a desplegar losintensos esfuerzos que presupone una es-pecialización. ¿Es que se cree que los espe-cialistas brotan por generación espontáneacada dos o tres meses? o ¿es que los nom-bramientos infunden a sus titulares la cien-cia de que carecen, tan luego como otorganla protesta? Hay que convencerse: con lamovilidad en los puestos no puede haberespecialización y sin ésta, no habrá institu-ción alguna que produzca buenos resulta-dos.

e). La procedencia de este requisito sal-ta a la vista. La especialización, tal comose impone para los miembros que integrenel Consejo, presupone la posibilidad de quelos Magistrados dispongan de tiempo y cal-ma suficientes para dedicarse de lleno asus labores y para aumentar el caudal desus conocimientos. Al especialista no de-ben preocuparle otros problemas que I~sinevitables a todo ciudadano y los peculia-res a la clase de sus actividades. Nadie pue-de exigir servicios propios de un especialis-ta, mediante una remuneración insignifi-cante, adecuada sólo a los que no son espe-cialistas. Los buenos médicos, los buenosabogados y los buenos obreros, se hacenpagar caros sus servicios y están en lo justo.Si los integrantes del Consejo carecen dela posibilidad de ejercer su profesión y debuscar fuera del Consejo otros trabajos queaumenten sus ingresos, habrá que remune-rarlos tan ampliamente como su posicióny sus necesidades lo exijan.

Al reconocer el italiano Manduca (Proce-dura Criminale, XXXI) la necesidad de quela Magistratura sea elevada, tanto en su ac-tual nivel intelectual como en la mezquinaretribución de su labor por el bienestar so-cial, retribución que debe representar alqomás que una miserable limosna que humi-lla, sin que de otra suerte pueda contar elEstado con Magistrados que se hallen a laaltura de su misión, dice: "El verdadero mé-rito difícilmente aspirará a una carrera, hon-

rosa en sí, pero llena de tribulaciones, querecluye en la apreciada juventud al juez enlugares destinados más a expiación de undestierro que al decoroso ejercicio de lasfunciones judiciales y que agota su fortunaen numerosos traslados durante tan acci-dentada carrera".

d). Los individuos que forman parte deun Gobierno, como hombres que son, estánsujetos a toda clase de influencias políticasque, generalmente, producen efectos de-sastrosos cuando se trata de los integrantesde una institución esencialmente técnica.En interés de la sociedad y del mismo Go-bierno está que dichos componentes se eli-jan sólo entre los más aptos y capaces paracumplir debidamente su cometido. Con ellosalen ganando la sociedad y el Estado. Pordesgracia, con mucha frecuencia se hacenvaler otra clase de consideraciones y, así,a diario vemos que el noventa por cientode los puestos técnicos están ocupados porpersonas impreparadas. Si la política se hi-ciera valer en el nombramiento de los com-ponentes del Consejo, nunca se cumpliríacon el primer requisito de especializacióny la función, esencialmente técnica de é~te,se traduciría en una serie ininterrumpidade desaciertos, de fracasos y aún de verda-deros escándalos. Pero si además se decre-tara la inamovilidad. el desorden y las arbi-trariedades llegarían a su máximo, puestoque entonces quedaría establecida la in-competencia como sistema. A los miem-bros del Consejo debe exigírseles, por to-dos los medios posibles, que compruebensu especialización y que depuren siempresu conducta; pero deberán mantenersecompletamente alejados de toda influenciapolítica. De aquí que sea altamente impro-cedente que sus nombramientos los debana una Secretaría de Estado o al Gobiernodel Distrito, y que abriguen la esperanzade recibir, por vía de merced, rápidos as-censos y positivas mejoras en su carrera.

"El ciudadano -escribe Royer Collard-a quien el Gobierno difiere las augustas fun-ciones del Magistrado, reconoce su propiadebilidad ante la lucha a que pudiera serconducido y en la que sucumbiría si el Esta-do no lo protegiese contra posibles violen-cias librándole detodo temorydesposeyén-dole de toda esperanza, recabando paraello del Ejecutivo la promesa de que ningún

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Juez descenderá del tribunal si no se leprueba haber faltado a sus deberes.

"La inmovilidad -dice el penalista espa-ñol, señor Cortina- sería un mal de conse-cuencias irreparables, si la elección no re-sultase acertada y aquello pudiera ser unobstáculo para que descendiesen de suspuestos quienes los hubieren debido al fa-vor ya la intriga, o tal vez a servicios indig-nos de ser recompensados con la investidu-ra judicial, perpetuando con ello el mal envez de corregirlo".

"Los tratadistas del derecho procesal yorgánico -escribe Don Primitivo Gonzálezdel Alba en su "Colección de Estud ios Jurí-dicos"- conformes en apartar del Estadola exclusiva intervención en el nombra-miento para el ingreso en la carrera judicial,han ideado diversos procedimientos, desdeel ya desacreditado de la elección por losmismos ciudadanos del hombre que enconsideración a sus excepcionales virtu-des, debiera administrar la justicia -proce-dimiento patriarcal y regresivo que coloca-rla a la magistratura al servicio de los parti-dos polítiCOS- hasta el de la oposición rigu-rosa, más racional y científico, porque ale-jandoa los ineptos del concurso, contrasta-da la aptitud académica y sometida a prue-bas ciertas su moralidad, ofrece mayoresgarantías de acierto en los Poderes Públi-cos, a quienes el juez nunca ha de deberpor vía de merced y derivaciones ulterioresde gratitud, su alta investidura."

Si éste es el común opinar de los tratadis-tas al referirse al nombramiento de los jue-ces, ¿no debe proceder, con mayor razón,al tratarse de una autoridad que, necesaria-mente, debe estar integrada por especialis-tas?

En consecuencia, la Comisión asientadesde ahora, que los primeros nombra-mientos deberán ser hechos por el Ejecuti-vo en vista de los antecedentes que éstetenga de la honradez, laboriosidad y espe-cialización de los candidatos; pero que és-tos deberán, en todo caso, comprobar, unavez más, que saben comprender las doctri-nas del derecho penal moderno que infor-man el Código. Esta comprobación debe-rán hacerla dentro de un lapso de tiempodeterminado, por ejemplo, dentro del añosiguiente a sus nombramientos. Los estu-dios de especial ización deberán mostrar nosólo que el candidato asimiló bien las doc-

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trinas, sino que ha ejercitado sus activida-des en algunos puntos en que su iniciativadesempeñó un papel importante. De ningu-na manera deberá tenerse como comproba-ción la simple copia o extracto de doctrinaso de escritos de penalistas modernos. Pos-teriormente, los nombramientos serán he-chos porel Ejecutivo a propuesta del mismoConsejo, porque éste será el único que estéen aptitud de llevar una lista de los trabajosde aquellos que se hayan dedicado expre-samente al derecho penal moderno, y dehacer sugestiones atinadas al Jefe de la Na-ción, con conocimiento de causa. Sólo deeste modo creen las Comisiones que podráalejarse en lo posible la desastrosa influen-cia de la política en asuntos penales.

e). Si el Consejo debe tener la direcciónde todos los lugares en que se ejecutenlas sanciones, debe gozar también de auto-nomía administrativa. Sin ésta, no podrádestinar sus ingresos a fines de defensay de prevención, pues dependerá del capri-cho y de las órdenes arbitrarias de su supe-rior administrativo, quien ignorará por com-pleto las necesidades y, por consecuencia,no podrá satisfacerlas. Se ha alegado queel Consejo no puede tener autonomía admi-nistrativa, ya que carece de fondos propios.Esta objeción es inconsistente. El Departa-mento del Distrito, que hasta la fecha hatenido bajo su cargo la administración decárceles y prisiones, tiene asignadas en supresupuesto las partidas relativas a alimen-tación de presos, vestuario, atenciones mé-dicas y farmacéuticas, talleres, reparaciónde edificios, translado de presos y personaladministrativo. Si se ordena que estas parti-das pasen de plano al Consejo, éste organi-zará el primer año los talleres y, aplicandodebidamente las disposiciones legales, es-taráen aptitud, al año siguiente, de no nece-sitar esas cantidades, es decir, de propor-cionar al Erario el ahorro de más de unmillón de pesos. El primer año destinaráesas partidas al establecimiento de talleres,a implantar un trabajo industrial en todoslos lugares de segregación y a sufragar losgastos indispensables para alimentación yvestido de los reclusos; pero antes de seismeses, el trabajo sería remunerador y lossentenciados sufragarían los gastos de ali-mentación y vestido con el producto de sutrabajo. Por otra parte, el Consejo tendríafondos propios desde el primer año por

concepto de recaudación de multas, repa-raciones de daño y venta que hiciera delos objetos, instrumentos y efectos de losdelitos. Como se ve, la dificultad se limitaríaal primer año de funcionamiento, pues enlos posteriores, el Consejo se bastaría a símismo, dejaría de ser una carga para el Es-tado y para la sociedad y contribuiría a eco-nomizar al Erario una buena cantidad.

En virtud de las razones anteriormenteexpuestas, la Comisión Revisora consultala creación del Consejo Supremo de Defen-sa y Prevención Sociales, cuyas funcionesserán:

1. La prevención y la profilaxis de la de-lincuencia, y

2. La ejecución de las sanciones quefueren impuestas por los tribunales penalesfederales y por los penales comunes delDistrito y Territorios.

Además de las funciones especiales quedeben otorgarse expresamente al Consejopara que desempeñe atinadamente las doscapitales que quedan enunciadas (como vi-gilancia de la policía, recaudación de lasmultas y su distribución de acuerdo conel Artículo 100 Y otras que deberán expre-sarse en la ley respectiva de Organizacióny Competencia) se impone facultarlo tam-bién para hacer los nombramientos de losSecretarios y demás empleados de los Tri-bunales penales y para establecer el escala-fón respectivo como único remedio contralos males de que actualmente adolece laadministración de justicia.

Sólo después de algunos años de funcio-namiento real y efectivo se podrá sensata-mente declarar si la institución llena el finpara el que fué creada, o si procede refor-marla, de acuerdo con lo que demuestrela experiencia y no de acuerdo con lo queaconsejen las pasiones políticas, los intere-ses personales u otros motivos ajenos a ladefensa social.

CAPITULO 11

Del trabajo de los presos

De acuerdo con lo expuesto en el Capítu-lo anterior, la Comisión consulta la reformade las disposiciones legales relativas al tra-bajo de los presos. Estas, -que en rigordebieran formar el contenido de los regla-mentos de los diferentes lugares de priva-

ción de libertad- tienen que ajustarse alos principios consignados anteriormente,en vista de la reutilización de los delincuen-tes. Por esto, y por el carácter de transitorioque tend rá el Código, se estima convenlen-te dejar las disposiciones acerca del trabajode los presos. Ya la Comisión Revisora de1913 expuso en el Tomo IV de sus Trabajos(Págs. 451 y 452) las razones que tuvo paraproponer reformas urgentes que a gritospedía la conciencia pública.

El ARTICULO 211 corresponde al 77 delCódigo que se reforma y expresa que eltrabajo deberá designarlo el Consejo Su-premo de Defensa y Prevención Sociales,como autoridad ejecutora de las sanciones.La misma disposición señala que el trabajodeberá organizarse no sólo con fines deeducación y de higiene, sino también paraalcanzar la habilidad técnica de los conde-nados y la utilidad económica. Con objetode no perjudicar a los trabajadores libresde la comarca, el mismo Artículo disponeque el sueldo, salario o jornal que se paguea los reos no deberá ser inferior al que sepague a aquéllos.

El ARTICULO 212 corresponde al 78 delCódigo que se reforma, sin modificacionesde importancia.

En el ARTICULO 213, correspondiente alactual 79, se agrega: "la vida precedentey las aptitudes que para el trabajo tengael reo", porque éstas son condiciones esen-ciales para que el trabajo produzca los re-sultados que se persiguen.

El ARTICULO 214 sufre cambios de re-dacción y modificaciones de acuerdo conel espíritu que informa este Proyecto. LaComisión de 913, inspirada en el conceptode la pena compensación, castigaba conla incomunicación absoluta a los renuentesa trabajar y fijaba su duración en el doblede lo que durara su renuencia. El Proyecto,que no se inspira en el mismo conceptode retribución, de castigo, tenía forzosa-mente que modificar muchos preceptos,como el que se comenta. Además, el Artícu-lo ordena que los datos relativos a la con-ducta del reo se hagan del conocimientodel Consejo Supremo de Defensa y Preven-ción Sociales, para que éste declare la pro-cedencia de la retención, en su caso.

En el ARTICULO 215, como no hay razónpara diferenciar, en cuanto al trabajo, a lossentenciados a relegación, de los demás

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sentenciados, se agrega que también lossentenciados a relegación podrán ocupar-se en obras o artefactos que necesite laadministración pública o en los trabajosque el Consejo Supremo de Defensa y Pre-vención Sociales les señale, de acuerdo conlas aptitudes de cada recluso.

Como el trabajo de los presos debe llenarlos requisitos que se mencionan en el Capí-tulo precedente y como ésto sólo se consi-gue mediante la organización y vigilanciade la autoridad ejecutora de sanciones, elARTICULO 216 prohibe expresamente queempresarios o contratistas tomen por sucuenta los talleres de los establecimientospenales, o especulen con el trabajo de lospresos.

Los ARTICULOS 217, 218, 219 Y220, estántomados del Proyecto de la Comisión de1913 y, con las modificaciones proceden-tes, adaptados al Proyecto que se presenta.Pueden consultarse los fundamentos en laspáginas 453 y 454 de la obra ya citada.

El ARTICULO 221 -que en concepto dela Comisión es de gran trascendencia- ex-presa que todo reo privado de libertad estáobligado a pagar su alimentación y vestidocon el producto de su trabajo. Es la declara-ción de que el que no trabaja no come.

El Artículo 83 del Código que se reformaexpresa que el producto del trabajo de losreos pertenece al Erario y que por meragracia se les entrega una parte de él, deacuerdo con las disposiciones de los Ar-tículos 84 y siguientes. La Comisión creeestar en lo justo al afirmar que el productodel trabajo no pertenece a nadie que nosea el trabajador y que no hay derecho paraque otra persona -aunque sea el Erario--se apropie de dicho producto. Como lospenalistas modernos se han extendido mu-cho acerca de este punto y lo han tratadocon todo lujo de detalles, la Comisión esti-ma ocioso reproducir en éste lugar las razo-nes que fundamenten la supresión del Artí-culo 83, tanto más cuanto que las disposi-ciones de nuestra Carta Magna son muyclaras a este respecto.

Después de pagar su alimentación y suvestido, los reos podrán disponer del restodel producto de su trabajo, de acuerdo conlas prescripciones de los ARTICULOS 222y siguientes. La distribución que señalanestos preceptos se funda en la obligaciónque el reo tiene de hacer efectivo, antes

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que nada, el pago de la reparación del daño;en no dejar por completo abandonados asus familiares y en constituir un fondo dereserva que le permita, al salir de la prisión,subvenir a sus necesidades mediante untrabajo honrado.

CAPITULO 111

De las atenuaciones y agravaciones de san-ciones

El ARTICULO 229 limita a tres las agrava-ciones que consigna el actual Artículo 95.La Fracción I establece la multa como agra-vación, pero como ésta es una restricciónde derechos que, constitucionalmente, sólopueden imponerla los jueces y como no se-ría práctico que a ellos se ocurriere paraque, mediante nuevo proceso, impusieranuna agravación, los Miembros de la Comi-sión Revisora consultan su supresión deacuerdo con las razones que expresa la de1913 en la página 462, Tomo IV de su obracitada. Las Fracciones 11,111,IV Y VIII delArtículo 95, quedan también suprimidas porser contrarias a la auto-educación que debedesarrollarse en el sentenciado e.impropiasde un Código ajeno por completo a la ideade expiación.

El ARTICULO 230 expresa que las agrava-ciones, lo mismo que lás atenuaciones delArtículo siguiente, deberán imponerse porel Consejo Supremo de Defensa y Preven-ción Sociales, como única autoridad quedebe estar en contínuo contacto con lossentenciados y, por lo tanto, ser la únicaque puede imponer, con mejor conocimien-to de causa, ésta clase de correcciones dis-ciplinarias.

CAPITULO IV

De la libertad preparatoria y de la retención

La libertad preparatoria no se concibe enel sistema clásico puro: si la pena debe serproporcionada cuantitativamente a la gra-vedad del delito y si su objeto es la expia-ción, debe hacerse efectiva por todo el tiem-po fijado en la sentencia. Pero en los siste-mas penitenciarios, especialmente en elprogresivo, que persiguen la enmienda ocorrección, es natural que cuando el pena-do aparezca corregido, se le ponga en liber-

tad, porque la pena ya no tiene para él finali-dad alguna. Esta clase de libertad se fundaen una presunción y se concede a tituloprovisional, a titulo de experiencia; porqueel hombre carece de medios para compro-bar si existe, realmente, la presunta enmien-da del reo. Comparada con el rigorismo dela pena clásica, esta institución significa unprogreso y puede ser un medio excelentede reforma, ya que hace palpar al reclusola convenienCia de conducirse bien, o deenmendarse, para lograr una reducción dela pena impuesta; pero presupone el funcio-namiento de un régimen penitenciario ca-paz de enmendar a los reclusos. De lo con-trario, no sólo carecerla de objeto sino seconvertirla en un procedimiento para de-sahogar las prisiones, para disminuir losgastos que ocasionan y para fomentar ladelincuencia.

Cuello Calón (Penologla. Madrid. Reus.1920. Pág. 124) escribe lo sigu ien te: ..Elbuen funcionamiento de la libertad condi-cional exige, además, la organización enlas prisiones de una rigurosa y perfecta con-tabilidad moral, un personal de vigilanciaexperto y cuidadoso, capaz de percibir ma-nifestaciones de enmienda de los penadosy de distinguir la corrección verdadera dela simulación hipócrita. Es bien sabido delos que tienen alguna experiencia en cues-tiones penitenciarias, que los criminalesmás corrompidos son los mejores presos,asl, es preciso no confundir la adaptacióna la vida penal -como consecuencia defrecuentes estancias en las prisiones- conla verdadera reforma moral, única que ca-pacita al recluso para volver a la vida delibertad. Por esta razón, Ferri es partidariode que no se conceda sino mediante unprevio examen fisio-psico/ógico del conde-nado, examen personal y no burocráticode documentos; pero este autor no es parti-dario de su concesión a los delincuentesincorregibles, a los locos y a los delincuen-tes natos autores de graves delitos atávicos,y por esta causa inadaptables a la vida so-cial. (Ferri. Sociologia Criminal. Turin. 1900.Pág. 845).-EI buen funcionamiento de lalibertad condicional, exige la creación decomislones de vigilancia y de asistencia alos recluidos. Sin vigilancia no es posibleconocer su conducta y, por consecuencia,si eran o no aptos para la vida libre. Laasistencia y el apoyo moral son también

necesarios para allanar las dificultades quepueden encontear los liberados en los pri-meros pasos en la vida de libertad. Hay queasistirles no sólo moralmente con sanosconsejos y reflexiones, sino materialmente,proporcionándoles una ocupación".

La Comisión de 1913 (Op. cit. Tomo IV.Págs. 435 y siguientes) dice: "Aunque losindividuos de la Comisión son partidariosde la libertad preparatoria, tienen que reco-nocer que es una institución peligrosa porsu propia naturaleza y que ha dado entrenosotros muy malos resultados prácticos,relajando el rigor del sistema penal al gradode que los reos han llegado a considerarcomo indudable que el Código penal dispo-ne qué las penas impuestas por los tribuna-les sólo se ejecuten pCfJrla mitad de su tiem-po, a menos de que se cometan nuevosdelitos en la prisión, y consideran como unatentado de la autoridad que se les retengadurante la segunda mitad de la condena.El Doctor Gabino Barreda, en el trabajo queya-hemos citado, (Informe sobre el Congre-so Penitenciario de Estocolmo, de 1878, enla Revista Positiva, Núms. 142 y 143), estu-dia especialmente la libertad preparatoria,respecto de la cual, refiriéndose a las labo-res del Congreso, dice: ..... Esta institución(libertad preparatoria) debe, sin embargo,rodearse de algunas garantlas. El señorBerden (de Bélgica) declaró, fundado ensu larga experiencia, que bajo el sistemacelular, juzgaba muy peligrosa la liberacióncondicional, porque nunca podla uno estarseguro de que el reo se hubiese realmenteenmendado. Bajo este sistema, ~ecla-puede uno casi con toda seguridad afirmarque formará de cualquier criminal un buenpreso; pero no un buen ciudadano capazde resistir a las tentaciones que debe traerpara él el trato social; en el sistema celulares casi imposible distinguir al hipócrita delverdaderamente corregid9. -En esta cues-tión, como es fácil de echar de ver, el Con-greso se puso tan sólo en el punto de vistadel interés del preso, posponiendo el social-en la pequeña parte en que implfcitamen-te lo toma en consideración- al interés in-dividual del presunto enmendado. Que su-bordinó en efecto el primer interés al segun-do, se deduce claramente del hecho de pre-ferir que la sociedad quede expuesta a unnuevo atentado por parte del delincuente,a detener a éste por más tiempo del riguro-

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semente indispensable para su enmienda.-Lo que en derecho criminal se llama penadel delito, no debe, ctentitlcemente. consi-derado, ser otra cosa que un verdadero me-dio curativo. Pero la curación no debe mirarsólo al delincuente, sino también a la socie-dad, respecto de la cual él constituye laesencia misma de la enfermedad. La llama-da vindicta pública es hoy un verdadero ab-surdo social; la sociedad no tiene de quiénni para qué vengarse; ella lucha contra unade tantas fatalidades en medio de las cualesnos encontramos colocados en nuestro pla-neta; pero ésta lucha no debe ser la incons-ciente y salvaje del bruto, sino la racionaly calculada del hombre civilizado que sepropone a sabiendas mejorar las condicio-nes de su existencia individual y social. Paralograr tal fin, los medios que emplee, porimportante que aquél sea, no deben ir, sinduda, más allá de lo indispensable; perono deben tampoco quedarse atrás de este/Imite". -La conclusión que del trabajo delseñor Barreda se desprende con una fuerzalógica incontrastable, es la de que se debedesconfiar mucho de la libertad preparato-ria y no establecerla como una regla gene-ral, de manera que se conceda a todos lospresos luego que hayan extinguido deter-minada parte de su condena, sino que porel contrario, se debe manejar con gran cau-tela y con severidad, pues no hay que consi-derarla establecida como un beneficio enfavor del reo, sino que se debe ante todoconsiderar el interés social.-La Comisiónopina, sin embargo, en favor de la libertadpreparatoria, y cree que es una instituciónde que se pueden obtener muy buenos re-sultados si se maneja con cuidado y sinprodigarla, pues por medio de ella se puederemitir al reo la parte de su condena queno sea necesaria y estimularlo a su correc-ción y enmienda. Debe tenerse presenteante todo que la libertad preparatoria, lomismo que cualquiera otra institución, nopuede subsistir por sI sola y aislada, y me-nos aún rodeada de circunstancias cuyoefecto tienda a contrerierte ya esterilizarlao volverla nociva, sino que necesita condi-ciones adecuadas para funcionar bien, yesas condiciones han faltado totalmente,y casi totalmente faltan todavla entre noso-tros. La libertad preparatoria exige: 1. Pri-siones de régimen bastante duro para hacerrepresivas las penas y suficientemente or-

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ganizadas para permitir la observación yconocimiento de cada preso a fin de juzgarde su Indale, de su conducta y de su reformamoral; 2. Juntas protectoras que sostenganmoral y materialmente a los liberados du-rante el tiempo inmediato posterior a susalida de la prisión, y que coadyuven a suvigilancia. 3. Policla que vigile eficazmentea los liberados para conocer su conductadurante la libertad preparatoria, y que losreaprehenda, siquiera en la mayorla de loscasos, cuando cometan nuevos delitos, ob-serven mala conducta o se sustraigan a lavigilancia; 4. Medios de identificación bas-tantes para que si los liberados comparecennuevamente ante la justicia o ingresan enuna cárcel, no puedan ocultar su calidad.De estos elementos, el primero sólo se tieneen la PenitenciarIa de México, pues las de-más prisiones carecen de organización yde régimen. El segundo no existe en mane-ra alguna. Probablemente la SecretarIa deJusticia ooarie crearlo, cuando lo creyeraconveniente, con un pequeño esfuerzo yalgo de empeño; pero hay que preguntarsesi será racional tratar de aprovechar en fa-vor de los criminales los escasos sentimien-tos de filantropla y las escasas energlas al-truIstas que pudieran despertarse para unalabor constante y asIdua, restando esos ele-mentos de la protección a seres desgracia-dos que no han incurrido en falta alguna,y que, por lo tanto, se deben considerarmás dignos de simpatla y socorro. El tercerelemento -vigilancia de la policla- casino existe; aunque en virtud de la disposi-ción del ArtIculo 104 reformado del CódigoPenal y de la insistencia del Consejo deDirección de la PenitenciarIa, algo se haadelantado; pero no lo bastante para quelos reos que, estando en tercer perlado hansalido de la PenitenciarIa sólos y no hanregresado, sean aprehendidos, a no sercuando su captura sea hecha por los cela-dores del mismo establecimiento. El cuartoelemento -medios de identificación-tam-poco existe y lo cierto es que sólo se identi-fica a los delincuentes y se averigua queson reincidentes o provisionalmente libera-dos, cuando ellos lo revelan por su propiatorpeza o cuando por el conocimiento per-sonal que de ellos tienen, los reconocenlos empleados de las prisiones. La identifi-cación exige que se implante correctamen-te el sistema adoptado -antropométrico o

dactiloscópico- qué se generalice su apli-cación no sólo a las cárceles del DistritoFederal, sino también a las de los Estados,por lo menos, de los cercanos, y que seestablezca el registro judicial (casier judi-ciaire), el cual a su vez tiene por base lapráctica del registro civil y su organizaciónsatisfactoria, de lo cual nos encontramos,desgraciadamente, a una distancia enorme.Si todos los elementos enumerados son ne-cesarios para la perfecci6n del sistema, elgrado de su importancia no es el mismo.La organización de las prisiones es absolu-tamente indispensable. De los otros se pue-de prescindir, aunque sólo hasta cierto pun-to. Es una mancha en la historia de nuestrasinstituciones penales que desde la expedi-ción del Código hasta la inauguración dela Penitenciaria de México, de todas las dis-posiciones vigentes sobre régimen de lapena de prisión, la única aplicada tué larelativa a concesión de la libertad prepara-toria. No existlan celdas, ni por lo mismo,aislamiento e incomunicación de los reosentre si; no habla talleres ni trabajo organi-zado, ni fondo de reserva de los reos; nohabla junta protectora, ni vigilancia de losliberados; pero al extinguir la mitad de sucondena, todo reo que no hubiera cometidoun delito en el interior de la prisión ni hubie-ra sido castigado por faltas disciplinarias(yen las prisiones en común casi no haydisciplina y casi siempre las faltas quedanimpunes), era puesto en libertad, y de hechose le remitla la segunda mitad de su conde-na. Basta enunciar el hecho, para calcularsus resultados. En consecuencia, la Comi-sión opina, de acuerdo en lo fundamentalcon los señores Zavala y Mateos Alarcón,que la libertad preparatoria debe restringir-se a las prisiones organizadas, esto es, quesólo debe ser concedida a los reos que ex-tingan sus condenas en establecimientospenales bien organizados, donde sea posi-ble el conocimiento y la observación indivi-dual de cada uno de ellos. Igualmente creeconveniente que la duración del pertoaodurante el cual pueda disfrutar de libertadpreparatoria se reduzca, a efecto de hacermás fuertes las penas, lo que parece seruna necesidad por la poca eficacia que tie-nen las actuales, dado el gran número deindividuos que entran en las cárceles delDistrito y que se hallan en ellas. Seproponeque para la pena de reclusión en estableci-

miento de corrección penal, la duración dela libertad preparatoria se limite a un terciode la condena (segundo párrafo del articulo156 bis 2), y a algo menos para la penade prisión, dejando los perioao« que paraésta fija el articulo 130 como sigue: primerperiodo, un sexto de la condena, si éstano excediere de seis años, o a un año sila condena excediere de seis; segundo pe-riodo, la mitad, y tercero, tres o seis meses.Actualmente el primer periodo es en todocaso de un sexto, de manera que se propo-ne su reducción para las condenas de másde seis años; el segundo periodo es ahorade un tercio de la condena, y se proponeque se le aumente un sexto, lo que significaun aumento positivo en la duración de lapena y una inevitable reducción en el tiem-po de la libertad preparatoria. En resumen,se consulta que se aumente el tiempo deduración de la prisión ordinaria y concomi-tantemente se reduzca el de la libertad pre-paratoria, y que este beneficio, tan peligro-so para los intereses sociales no obstantesus innegables ventajas, se limite a los reosque extingan sus condenas en estableci-mientos cuya organización se ajuste entodo, o por lo menos en lo fundamental,a las respectivas disposiciones legales, entérminos que esa organización permita laobservación y conocimiento individual delos presos para juzgar de su reforma".

"Esta institución se encuentra, natural-mente, de acuerdo con los criterios del mé-todo criminológico positivo; y hasta es elelemento integrante del sistema de la con-dena indeterminada. Sin embargo, pareceevidente que de ello se derivan dos modifi-caciones. En primer término, la libertad ce-saría de ser anticipada, como sucede ahoranecesariamente, ya que faltaría el términoy sería solamente condicional, es decir, enel sistemade la pena indeterminada la liber-tad del delincuente podrla ser o definitivao condicional, según su individualidad. Ensegundo lugar, la libertad condicional de-bería adaptarse e inspirarse completamen-te en el criterio subjetivo de las varias cate-gorías de delincuentes". (Florian. Op. cit.T. 11.Págs. 135 y 136).

Hasta aquí, las opiniones de los penalis-tas por lo que respecta a los caracteresesenciales de la libertad preparatoria, a suobjeto y a los requisitos para obtenerla. LaComisión Revisora no puede menos que

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aceptar dichas opiniones, y cree de su de-ber exponer detalladamente la suya, comofundamento de los ARTICULaS 232 y si-guientes.

Adoptados los principios de la sentenciarelativamente determinada y de la indivi-dualización de las penas o sanciones deacuerdo con la clase de delincuentes, lalibertad preparatoria o condicional es underivado forzoso cuya aceptación se impo-ne. Si en un Código penal de criterio esen-cialmente científico se excluyen las penasy se sustituyen por las sanciones o trata-mientos, si debe darse preferencia a la indi-vidualidad del infractor y no al delito, si elcriterio para declarar responsables a los in-dividuos es el de la temibilidad, el del estadopeligroso, y no el de la culpabilidad moral,y si las sanciones tienen por objeto hacerque desaparezca el peligro social que reve-ló el delincuente y no la venganza o la expia-ción; es lógico que cuando se logre el obje-tivo de la sanción, cuando ésta resulte yainútil por haber prod ucido todos los resulta-dos que debía producir, sea insensato con-tinuar aplicándola; entonces se impone laterminación del tratamiento. Esto lo expre-sa el ARTICULO 232 en la redacción antí-gua, pero bien conocida en nuestro medio.La redacción en nada contradice los con-ceptos positivos' que acaban de exponerse,pues si se tienen en cuenta los fundamentosdel Proyecto se verá que, en último resulta-do, se sirve el vino nuevo en odres viejos.La definición contiene todos los elementosesenciales de la libertad preparatoria, comoson:

a). Ser condicional y revocable.b). Concederse mediante determinados

requisitos, ye). Demostración de que ha desapareci-

do el sentido peligroso.Como era de esperarse, el Proyecto ex-

presa en su ARTICULO 233 un requisito ge-neral de tanta importancia, que ameritó unArtículo previo e independiente de los de-más requisitos. Para hacer efectivo el prin-cipio de la individualización de los trata-mientos y para combatir de una maneraefectiva y no ilusoria el peligro social, losdelincuentes deben permanecer en los es-tablecimientos penales organizados de ma-nera que permitan la observación y el cono-cimiento individual de los reclusos. Claroque sólo con tratamientos adecuados y me-

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diante la observación constante podrá juz-garse, razonable y fundadamente, de la re-generación o enmienda de un reo, es decir,de la desaparición del peligro social quereveló con su delito. De modo que no podráconcederse libertad preparatoria:

a). A los delincuentes a quienes no sehubiere aplicado tratamiento alguno;

b). A los que no hayan permanecida enestablecimientos organizados de modo quepermitan la observación y el conocimientopersonal de cada recluso, para juzgar desu conducta y de su regeneración, y

e). A los que no se les hubiere observa-do para conocer los resultados del trata-miento y poder declarar, con pleno conoci-miento, que el peligro desapareció.

El ARTICULO 234 enumera los requisitosespeciales para conceder la libertad prepa-ratoria. La Fracción I es una consecuenciaforzosa de la adopción del principio quedice que la reparación del daño deberá serparte integrante de todas las sanciones.Además, es un acto de elemental justiciaque un individuo repare el daño que causaa otro con su cond ucta, más si esta es inj us-ta o ilícita. ¿Cómo va a dispensarse a undelincuente parte de la sentencia si no co-mienza por reparar el daño que injustamen-te causó a otro? ¿Cómo va a declararseque desapareció todo peligro social de undelincuente cuando nada ha hecho por re-mediar el mal que causó y cuando las con-secuencias de su delito perduran lacerandoel patrimonio, la salud o cualquier otro de-rechodel ofendido? Porotra parte, aun des-de el punto de vista de la escuela clásicao de la correccional, el arrepentimiento, laenmienda o la corrección se demuestran,antes que nada, por los sentimientos deldelincuente, por la comprensión de malcausado, de la injusticia de su conductay por el hecho de aminorar, en lo posiblelas consecuencias perjudiciales del delitoreparando el daño causado.

La Fracción 11se redacta de modo quecomprenda los diversos regímenes a quesujete el Consejo a las diferentes categoríasde delincuentes y expresa, categóricamen-te, que el Consejo no puede estimar comoprueba de la desaparición del peligro socialde un delincuente s610 su buena conductanegativa. Como ya se ha dicho antes, dela calidad demostrada de buen presidiariono puede nunca deducirse la de buen clu-

dadano y, con mucha frecuencia, los mejo-res prisioneros son los peores ciudadanos.¿Cuáles serán estos hechos positivos a quese refiere la Fracción II? Si se recluye aldelincuente en un lugar debidamente orga-nizado,conforme a los preceptos de esteCódigo, que permita la observación y el co-nocimiento individual para juzgar de su re-generación; si al recluso se le aplican lostratamientos psíquicos, somáticos y mora-les adecuados; si se procura ilustrarlo, ele-var su nivel moral y, antes que nada, auto-educarlo: si se observan resultados satis-factorios, si en diversas ocasiones se com-prueba esto por actos espontáneos y nofingidos del recluso, y si éste paga la multay la reparación del daño; entonces el Con-sejo puede declarar que la buena conductanegativa y los resultados comprobados, ha-cen presumir, fundadamente, la regenera-ción. Como es natural, siendo muchas lascategorías en que pueden agruparse los de-lincuentes e inumerables los matices quese presenten, no es posible establecer unacatalogación exhaustiva de todos los casosposibles. Cuando se trate de un imprudenteque, por falta de control de su atención,haya cometido imprudencias punibles almanejar un vehículo, bastará aplicarle eltratamiento psicofisiológico que lo posibili-te para controlar su atención o prohibirleterminantemente el manejo de toda clasede aparatos de locomoción, para que seainútil tenerlo por más tiempo recluído. Sise trata de un hipertiroideo y a esto debeatribuírse la causa generadora del delito,bastará transformarlo en un normal o enun hipotiroideo para que desaparezca suestado peligroso. Lo que la Comisión quieredar a entender es que por ningún motivodebe concederse la libertad preparatoriabasándose en el simple transcu rso del tiem-po y en la buena conducta negativa de unindividuo en el interior de la prisión. Estemodo de concebir la libertad preparatoriadestruye el carácter de esta institución enel derecho penal moderno.

a). No es un beneficio para el recluso,porque la ley penal no se compone de mer-cedes, ni se hace para beneficiar a los delin-cuentes, sino para defender a la sociedadde esta clase de enemigos.

b). Tampoco es un derecho que se otor-gue al delincuente, porque su finalidad,esencialmente de defensa social, consiste

en la desaparición del estado peligroso ycomo esto sólo puede apreciarlo debida-mente la autoridad ejecutora de sanciones,ninguna intervención, ningún derecho, tie-ne el infractor. Por esto es por lo que laFracción 11expresa que después de analizary ponderar los requisitos que menciona, secompruebe la desaparición del peligro so-cial, a juicio del Consejo Supremo de De-fensa y Prevención Sociales. La Comisióndeclara que por medio de las palabras "hadominado la pasión o inclinación viciosaque lo condujo al delito" expresa el concep-to moderno de desaparición de la temibili-dad o del estado peligroso en cada casoparticular.

e). La Fracción 11enuncia una facultaddel Consejo y una limitación. Siendo el Có-digo de carácter transitorio y no ocultándo-se a la Comisión el hecho de que en losprimeros tiempos de su vigencia tropezarácon falta de comprensión y de preparaciónen los funcionarios y empleados de la admi-nistración de justicia y con las dificultadesinevitables de adaptación, cree convenien-te limitar a un mínimo de tiempo la facultaddel Consejo para otorgar la libertad prepa-ratoria. Eso no quiere decir que la Comisiónno estime que, lógicamente, la autoridadejecutora de sanciones puede declarar de-saparecido el peligro social en cualquiermomento en que compruebe esta circuns-tancia, pues cuando la sanción produce to-dos sus resultados, es inútil prolongarla.La Fracción 11,en consecuencia, sólo serefiere al Consejo Supremo de Defensa yPrevención Sociales, en cuanto le fija elprocedimiento y los requisitos que debecomprobar para conceder la libertad prepa-ratoria. De ninguna manera se refiere al reo.Es decir, la libertad preparatoria debe partirdel Consejo y no del reo y las palabras "ter-cia de su duración" expresan el límite im-puesto al Consejo; pero de ninguna manerasignifica que desde entonces debe otorgár-seles la libertad. ESta puede concedersedespués de transcurrida la tercera parte deltiempo, fijado en la sentencia, siempre queel Consejo, a juicio suyo, estime, por la ob-servación directa e individual, que se llena-ron todos los demás requisitos que expresala ley y que, por lo tanto, desapareció elpeligro social del delincuente.

Se suprime la Fracción 11del actual Ar-tículo 99, tanto porque la segunda parte

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es redundante, pues si conforme a la Frac-ción I el reo demuestra hábitos de ordeny de trabajo, forzosamente ha de tener unaprofesión, una industria o un oficio, aunquesólo sea el adquirido y practicado durantesu segregación; como porque la primeraparte es inútil, ya que siendo alternativo elrequisito basta que se compruebe la exis-tencia de uno de sus extremos (profesión,industria y oficio) para que el otro (bieneso recursos bastantes) resulte inútil.

El requisito de la Fracción 111 del mismoartículo 99 también queda suprimido porlos siguientes razones. Entre nosotros, noson rechazados por la sociedad los libera-dos ni tropiezan con dificultad para encon-trar trabajo y vivir honradamente, sino quelo encuentran con tanta facilidad como losque no han estado en prisión.

La Fracción de que se trata impone unaobligación cuyo cumplimiento es ilusorioy no depende sólo del obligado. "Variasveces-dice la Comisión de 1913en su obracitada Pág. 444-los obligados a dar traba-jo a los liberados se han presentado al Con-sejo de Dirección de la Penitenciaría, mani-festando que los reos han desertado deltrabajo y que carecen de medios para suje-tarlos. Otras veces son los libertados quie-nes se han presentado quejándose de ma-los tratamientos o de lo indebidamente re-ducido del jornal que les pagan los obliga-dos a darles trabajo, prevaliéndose de quedeben trabajar para ellos." como lo impor-tante es la obligación o garantía de vigilarla conducta del liberado y de presentar aéste cuando la autoridad lo ordene, la Comi-sión propone que esto lo exprese la Frac-ción 111 del ARTICULO 234, al tratar de lafianza. El objeto mismo de ésta hace quesólo en casos verdaderamente excepciona-les, cuando el reo carezca en absoluto debienes y de personas que se constituyanfiadores suyos y cuando la personalidad deldelincuente carezca por completo de peli-gro alguno para la sociedad, podrá ser dis-pensada por el Consejo Supremo de Defen-sa y Prevención Sociales, siempre que sesustituya por la obligación que en el casose estime procedente. El fiador es indispen-sable porque -como dice la Comisión de1913- "en la Penitenciaría se ha observadoque cuando los obligados a dar trabajo secreen garantes de la conducta del reo, locual sucede a menudo, porque se les da

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el nombre de fiadores, ejercen sobre él unaeficaz vigilancia y dan parte de su conductacon bastante empeño."

La Fracción IV del Artículo 99 tambiénse suprime. La vigilancia del liberado debeser no sólo posible, sino fácil: de aquí quese le obligue a residiren determinado lugar.Esta obligación debe ser de la ley, comoimpuesta por ella, y no de la voluntad delreo, como emanada de una estipulación.Si el liberado disfruta de la facultad de mo-verse dentro de un distrito o dentro de unEstado, la vigilancia sería ineficaz, por im-posible y resultaría ilusoria la necesidad deautorización para cambiar de residencia.En vez de esta Fracción, se propone el AR-TICULO 235.

También se suprime la Fracción V del Ar-tículo 99, porque la presentación del permi-so para ausentarse no es un requisito paraalcanzar la libertad preparatoria, sino unaobligación derivada de la concesión de di-cha libertad.

El ARTICULO 236 corresponde al actualArtículo 100, sin reforma alguna.

El actual Artículo 101 adolece de una os-cura redacción que ha llegado hasta a pro-vocar divisiones en el seno del Tribunal Su-perior del Distrito (V. Trabajos de la Comi-sión de 1913. T.1. Págs. 114y 126). El hechode existir motivos para revocar una libertadpreparatoria demuestra, más que nada, queno ha desaparecido el peligro social quelleva en sí el delincuente y que es muy difícilque el sello de habitualidad desaparezcacon el tratamiento. Debiendo manejarse lainstitución de la libertad preparatoria consuma cautela, no es conveniente la benevo-lencia en casos como el que se trata; perocomo un delincuente al que se hubiera re-vocado una vez la libertad preparatoria pue-de cometer otro delito que, no siendo delmismo género, obedezca a causas supervi-nientes de carácter patológico o disfuncio-nal, el precepto se reforma aumentándolocon su última parte en que se mantiene vivoel principio de que: comprobada la desapa-rición del estado peligroso, resulta inútil se-guir aplicando la sanción y procede conce-der la libertad preparatoria.

Se suprimen los Artículos 102 Y 103 delCódigo que se reforma, porque sus disposi-ciones son materia propia del derecho pro-cesal.

El ARTICULO 238 es el Artículo 104 delCódigo que se reforma, con las innovacio-nes que exigen los principios fundamenta-les del Proyecto.

La retención es el otro elemento queconstituye las sentencias relativamente in-determinadas y que posibilita la individuali-zación de las sanciones. El ARTICULO 239-que corresponde al actual Artículo 71-expresa el tiempo que debe durar la reten-ción. Aceptado el principio de la sentenciarelativamente indeterminada, la Comisióncree imprescindible ampliar la retención un50% más y no una cuarta parte, como loconsigna el Código que se reforma.

En el ARTICULO 240 (actual Artículo 72)se establece que también se hará efectivala retención a los reos a quienes se hubiererevocado la libertad preparatoria, bastandoel simple hecho de la revocación. Si se revo-ca la libertad preparatoria es porque el reo,con su conducta, revela que aún no se hatransformado en elemento útil para la socie-dad, y si sigue siendo peligroso, no existemotivo alguno para que se abrevie el tiempofijado en la sentencia. Por el contrario, élmismo está manifestando la necesidad deque permanezca segregado del medio so-cial y de que se prolongue un tratamientoque aún no ha sido suficiente para su rege-neración.

CAPITULO V

De la Condena condicional

Para nadie es un secreto que las penasprivativas de libertad de corta duración sonaltamente nocivas, tanto para la sociedadcomo para los delincuentes. No han podidoser peores los resultados del sistema peni-tenciario: ha aumentado la reincidencia(hay reincidentes con un número de conde-nas tan enorme que parece inverosímil); laspenas clásicas sólo producen un efectodeshonorante, pervierten a los ocasionalesy los transforman en profesionales del deli-to. Los Congresos penitenciarios han de-mostrado lo perjudicial de esta clase de pe-nasen todos los países. (Véanse las páginas383 y siguientes del Tomo IV de "Los Traba-jos de Revisión del Código Penal," de laComisión de 1913).

Por otra parte, se ha comprobado quehay delincuentes a quienes resulta inútil la

pena, pues se puede estar cierto de queaun sin aplicárseles, no volverán a delin-quir. Este es el caso de muchos delincuen-tes ocasionales y de muchos imprudentes.A veces basta la misma comisión del delitopara que el infractor sea en el futuro máscuidadoso y prudente y se corrija de tododescuido. Otras, las circunstancias mera-mente fortuitas condujeron al delincuenteocasional a delinquir; pero como no llevaen sí ninguna causa congénita delictuosa,como realmente no revela peligro social al-guno y como las circunstancias favorablesno vuelven a presentarse, con seguridadno volverá tampoco a delinquir. Las penasde prisión, en estos casos, son contrapro-ducentes, ya que transforman en delincuen-tes permanentemente peligrosos a indivi-duos que en realidad no lo son.

El sistema fundamental del Proyecto quese presenta exige la individualización desanciones, pero ésta sería imposible si encada caso de comisión de un acto delictuo-so debiera aplicarse con todo rigor una san-ción privativa de libertad.

Para obviar los inconvenientes apunta-dos, se impone la adopción de la llamadacondena condicional, aplicada en Bostondesde 1870 y generalizada ya en casi todoslos países. Esta medida -que más bien de-biera llamarse sanción condicional- per-mite no ejecutar la sanción sino cuandose comprueba su necesidad y no cuandopuede ser nociva y perjudicial o producirefectos antisociales. En virtud de la conde-na condicional, se suspende la ejecuciónde la sanción y se deja pend iente de unacondición suspensiva, como lo es la con-ducta posterior del reo durante cierto tiem-po.

Los trabajos de Revisión del Código Pe-nal de 1913 dicen en la página 500 del TomoIV, lo siguiente:

"La condena condicional es indudable-mente una institución que para dar buenosresultados necesita ser practicada pruden-temente, conociendo con exactitud, o almenos con bastante aproximación, los an-tecedentes de los sujetos a quienes se con-ceda su beneficio y teniendo la seguridad,o siquiera grandes probabilidades, de po-derlos vigilar, de conocer su conducta ulte-rior y encontrarlos en caso de que cometanun nuevo delito, para hacerles efectiva lapena que estaba en suspenso e imponer

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la otra que les corresponda, agravada comoreincidentes." La Comisión de 1913, aceptóla condena condicional, pero el señor licen-ciado Miguel Macedo, autor de la Exposi-ción, sostuvo que "lacondena condicionalen México sería prematura mientras no seestablecieran, como generales a toda la Re-pública, otras instituciones destinadas a co-nocer los antecedentes de los inculpadosy a su identificación, tales como el Registrojudicial (Casier judiciaire) y los gabinetesantropométricos; se perfeccionaran la poli-cía y la magistratura penal, se reformarael procedimiento en el sentido de impedirla corrupción del inculpado por la prisiónpreventiva y se facilitara prudentemente lalibertad provisional." La Comisión autorade este Proyecto no puede ser de la opinióndel señor Lic. Macedo, porque no es sensa-to esperar a que existan instituciones se-cundarias e hijas de una principal, para es-tablecer ésta: así no se saldría nunca deun círculo vicioso. Cuando se presenta unanecesidad debe satisfacérsela, y si los pena-listas de todo el mundo están de acuerdoen que para remediar los males antes apun-tados hay que acudir a la condena condicio-nal, debe establecerse ésta con todos lasinstituciones secundarias que exija o, delo contrario, confesar la impotencia paraluchar eficazmente contra el delito. Así locomprendió la misma Comisión del Ante-Proyecto de 1913 cuando adoptó la conde-na condicional. La Comisión actual conse-cuente con las ideas que acaban de expre-sarse, la adopta también y propone la reali-zación de todas las demás instituciones queesta medida exija. Cree, como lo expresabael señor Lic. Macedo, que será un gran biensocial.si llega a funcionar debidamente.

El Artículo 241, define la condena condi-cional y expresa sus efectos.

En el Artículo 242 se amplía el margende las sanciones privativas de libertad cuyaejecución puede suspenderse. No hay ra-zón alguna para limitarlas al arresto, desdeel momento en que el criterio para declararprocedente la condena cond icional no esya la gravedad material del delito y su pro-porcionalidad con la pena clásica, sino laindividualidad del infractor, el poco o nin-gún peligro social que revele. Y esta ausen-cia de peligro puede muy coincidir con unasanción privativa de libertad de dos años,La suspensión se dictará por el mismo juez

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que pronuncie la sentencia, de modo queasí queden fijadas la jurisdicción que debehacer la concesión, y el tiempo en que debehacerse.

El requisito siguiente se refiere a la buenaconducta del reo demostrada con hechospositivos, a fin de que no sea ilusorio esterequisito.

La Fracción IV de este mismo Artículose refiere a la fianza que debe otorgar elagraciado no sólo para asegurar su presen-tación ante el juez, sino también para ase-gurar la reparación del daño. Como estareparación debe exigirse en todos los casosen que por medio de la comisión de undelito se cause un perjuicio a alguien, aun-que el infractor sea declarado exento deresponsabilidad o exento de sanción, nopodía echarse en olvido su cumplimientotratándose de la condena condicional.Siendo el ejecutor de todas las sancionesdel Consejo Supremo de Defensa y Preven-ción Sociales, a éste incumbe declarar laprocedencia de la fianza cuando comprue-be la imposibilidad de hacerla efectiva des-de luego.

Los demás Artículos, salvo las reformasde redacción que se imponían para armoni-zarlos con la orientación fundamental detodo el Proyecto, quedan como los propusola Comisión de 1913. Como Exposición deMotivos pueden consultarse las páginas503 y siguientes del Tomo IV de dicha Expo-sición.

LIBRO SEGUNDO

De la reparación del daño

El Código que se reforma presupone queel del ito origina dos clases de acciones d ife-rentes: la penal y la civil. Cuando la lesiónde un derecho es de aquellas contra lasque cada quien puede precaverse por me-dio de la prudencia ordinaria, la habilidady la vigilancia común en los negocios y enlos intereses privados, la defensa debe serindividual. En estos casos, la intervenciónde la justicia se limita a exigir la ejecuciónde lo pactado o a hacer que repare el perjui-cio el que faltó al cumplimiento del pactoo lo violó. El asunto es puramente civil, por-que con la intervención de la justicia civil

se satisfacen la regla de lo justo y el interésde conservación y de bienestar sociales.Pero cuando las lesiones de derecho, sonde aquellas que se producen porque losmedios de defensa y de previsión individualno bastan para evitarlas, la sociedad estáobligada a garantizar la integridad de losderechos lesionados, ya que en esto consis-te precisamente el objeto de la asociación.En estos casos, como cada quien sienteque sus fuerzas individuales son impoten-tes, la justicia social debe intervenir pararepararel daño individual e imponer un cas-tigo en nombre de la sociedad. La violaciónentonces pertenece al derecho penal.

Del principio anterior se derivan las si-guientes consecuencias:

1. Mientras que las lesiones de caráctercivil producen una reparación, las de carác-ter penal dan lugar a la imposición de unapena;

2. La reparación (responsabilidad civil)sólo procede a petición de parte y la penase impone de oficio, porque en este últimocaso el interés directo es el social, mientrasque en el primero lo es el individual;

3. Tanto las lesiones civiles como laspenales son cualitativamente distintas y sereconocen mediante el reactivo de laprevi-sión; y

4. Cuando un mismo acto produce undaño social y un privado, se originan dosacciones: la pública (penal) y la individual(civil), aunque la lesión sea única.

Las anteriores conclusiones son lógica-mente incorrectas: de que dos lesiones dederecho se califiquen por medio del reacti-vo de la previsión, de civil una y de penalotra, no se deduce que un delito (acto in-evitable con la simple previsión) sea a lavez un fenómeno civil y penal y genere dosacciones: la pública y la privada.

Si, como lo quiere la escuela clásica ylo niega la Comisión, la piedra de toquepara calificar de civil o penal una lesiónjurídica es la previsión, cuando resulte cla-sificada como penal sólo procede declararque la acción que origina es pública, y quecon esta se remedian todos los daños cau-sados, tanto los públicos como los priva-dos. Si los clásicos afirman que todos losactos imprevisibles o inevitables por la sim-ple previsión son penales, y si el delito nopuede evitarlo el Estado ¿no lo será conmayor razón porel ofendido que no dispone

de los recursos que aquel posee ni tienela obligación que aquel tiene de impedirla comisión de los hechos delictuosos? Losciudadanos pagan contribuciones al Esta-do para recibir, en cambio, los servicios pú-blicos, entre los cuales el primero y másimportante es el de la seguridad pública;pero, con cada delito que se comete asisti-mos, -como dice Ferri- a un espectáculoridículo y grotesco: el Estado, que no hapodido a no ha sabido prevenir el delitoy proteger a los ciudadanos, aprehende aldelincuente (cuando lo logra) y lo condena.El mismo Estado -que según los clásicosdebe velar por los intereses de la justiciaabsoluta- abandona al ofendido a sus pro-pias fuerzas y al fallo de un tribunal civildistinto; pero, en cambio, exige una primaal delincuente en forma de multa, que ingre-sa en sus arcas, aunque el delito sea unrobo a un particular o un daño en propiedadajena. Quiere decir, aprovecha un descuidosuyo y el perjuicio sufrido por un individuoa quien debía proteger, para lucrar. iY estosin contar con las contribuciones que reci-be precisamente para impartir seguridad,y sin tener en cuenta lo que cobra paramantener en reclusión a los delincuentes!

Pero aun hay más: es falso, de toda false-dad, el criterio clásico diferencial; porquese encuentra en abierta oposición con loshechos y contradicho por ellos.

1. Existen muchos actos quepueden evi-tarse con la previsión y que se considerancomo lesiones penales (la falsificación, elabuso de confianza, la estafa, etc.).

11. En cambio, muchos otros clasifica-dos como civiles producen un mal que nopuede evitarse con la previsión (el caso for-tuito y la fuerza mayorno pueden preeversepor el que resulte perjudicado con la faltade ejecución de un contrato; la falta decumplimiento de algunas obligaciones enque el beneficiario no es agente activo yno puede prever si el obligado cumplirá ono con su obligación.)

111. Muchos actos civiles originan unasanción pública (matrimonio, tutela, actosrelativos al estado civil de las personas),mientras que otros muchos clasificadoscomo penales sólo producen una acciónprivada (calumnia, injuria, difamación,etc.).

IV. Un mismo acto puede ser lesionadocivil o penal mente, aunque las probabilida-

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des de previsión sean iguales por lo querespecta a la violación de los diferentes de-beres. (En el matrimonio, cuando se dejade ministrar alimentos, se produce una le-sión civil; mientras que cuando se viola eldeber de fidelidad, se clasifica la lesióncomo penal.)

Si, en consecuencia, el criterio de la pre-visión es fa/so, ¿cuál será el científico nocontradicho por la realidad?

Para resolver atinadamente un problemaimporta, antes que nada, plantearlo correc-tamente. En el caso particular de que setrata es indispensable resolver previamentesi existe una diferencia cualitativa entre unalesión penal y una lesión civil, para despuésexaminar cuál debe ser el criterio que nossirva para apreciar esa d.iferencia cualit.ati-va. El que esto escribe afirma que no existedistinción cualitativa entre los derechos el-vi Iy penal, y que no son dos funciones d iv~r-sas, sino dos manifestaciones de una mts-ma función social. El fenómeno civil puedetransformarse en penal y la acción privadaen pública. Esto sucede con numerosos ac-tos como los impuestos, sancionados porley~s penales aunque no vayan acompaña-dos de dolo ni de infracción voluntaria, sinooriginados únicamente por apatía, descui-do o ignorancia. Y se explica si se reflexionaque, en último análisis, todo delito es polfti-co ya que el régimen político en una épocadeterminada yen un país dado es el supre-mo generador y destructor de delitos. Sino sirve el criterio de la previsión para dife-renciar las dos lesiones, tampoco existeotro cualquiera, porque no son distintas yse comprenden o se sustituyen en muchoscasos. Así, por ejemplo, en los mal llamadosdelitos privados existen como penales: lasanción y el procedimiento, y como civiles:la reacción y el consentimiento del ofendi-do para que la autoridad ejerza la acciónpenal y aplique la sanción.

Si no existe diferencia cualitativa sí hayuna cuantitativa valorada por la temibilidad,por el estado peligroso. Cuando, de buenafe se falta al cumplimiento de un contrato,se debilitan y aminoran algunas energíassociales (como la falta de confianza), y lasociedad apoya al perjudicado para que elotro contratante cumpla su obligación. Eneste caso, el Estado interviene haciendoque la justicia se imparta gratuitamente.

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Cuando la falta de cumplimiento del con-trato, o de alguna otra obligación, ~ed~bea la mala fe, entonces es mayor la dlsm~nu-ción de energías sociales y mayor, también,el apoyo que la sociedad presta al perjudi-cado, haciendo efectivo su derecho y con-cediéndole una reparación, en forma depago de las costas del juicio.

Cuando interviene lo que se llama doto,aumenta la desconfianza social: el acto, delimitado que era en sus efectos, amplía sucampo de posibilidades, abarca mayor nú-mero de individuos o se hacen más perma-nentes sus efectos. Entonces se exteriorizae/ estado peligroso del delincuente y su te-mibi/idad revelada así hace que intervengala defensa social. El Estado cataloga lasacciones y omisiones, (delitos) como sínto-mas de temibilidad que gradúa y procuraque los que cometen tales actos sean elimi-nados como elementos antisociales o rea-daptados-si se puede-- a la vida colectiva.La defensa social tiende a producir en di-chos elementos: la inocuidad o /a reutiliza-ción. En el homicidio, por ejemplo, la temi-bilidad es mayor que en otros delitos, pues-to que se trata de fuerzas personales quepueden dirigirse contra cualquiera y el cam-po de destrucción es; así, ilimitado. La evo-lución del derecho penal demuestra que ladiferencia entre las dos lesiones que se es-tudian es sólo una diferencia cuantitativa:de la venganza primitiva (acción privada)se pasa al concepto de compensación (enque principia intervenir el Estado) y se llegaa la acción pública.

Aceptado por la Comisión el principio dedefensa social, automáticamente desapare-ce la vetusta distinción cualitativa entre laacción civil y la penal y entre lesiones civilesy penales de derecho. Menos aún puedesostenerse (Venezian. "Sul danno e risarci-mento nei rapporti extra-contratuali". Pág.90), la distinción entre responsabilidad civily respónsabilidad penal ya que la responsa-bilidad es única. En efecto, muy difícil esestablecer cuándo no es reparable el agra-vio y más aún afirmar cuándo es potencial-mente irreparable, fuera de que existen mu-chos daños que no pueden repararse y alos que, sin embargo, no se les aplican san-ciones penales. Lógicamente debe decla-rarse que así como es único el conceptodel hecho ilícito, así también debe ser únicoel de sus consecuencias. Tanto la coacción

civil como la penal tienen por objeto resta-blecer la relación normal entre la voluntaddel que causa el daño y la del dañado. (V.la Ley del Trabajo de Veracruz y el Cód igorespectivo de Tamaulipas). A la obligaciónque los Códigos civiles dejan al obrero paraprobar que el daño depende de culpa delpatrón, se sustituye la teoría del riesgo pro-fesional, como un peligro existente por lamisma naturaleza, peligro que al realizarseobliga al patrón a la indemnización, y sólocuando éste prueba que el perjudicado, in-tencional o voluntariamente, provocó larealización del riesgo, se exime de obliga-ción.

El daño causado por un hecho calificala temibilidad de un individuo y caracterizael acto como penal o civil, pero como noexiste distinción cualitativa entre el fen6-meno civil y el penal: tampoco puede haber-la entre reacción civil y reacción penal; demodo que no se puede percibir por quéel delito puede generar una acción privaday otra pública, independientes en su formay en su ejercicio. Para que sea completala reacción dedefensa social, para que nosigan produciéndose los efectos nocivosdel delito, deben confundirse en la acciónpública que persigue al delincuente: la re-paradora del daño causado y la defensivadel estado peligroso revelado.

La realidad demuestra lo improcedentede la distinción, pues casi nunca se haceefectiva la reparación del daño, ya sea por-que faltan medios al ofendido para consti-tuírse en parte civil, ya porque los prejuiciosdetienen y espantan a los que se decidena entablar la acción, o ya porque despuésde mucho tiempo y de grandes molestias,la víctima, apremiada por las circunstanciasy por el ofensor, acepta como una graciade éste la mínima parte que le ofrece comotransacción. Y así vemos a diario que mien-tras el ladrón y el falsario, que han podidoocultar el fruto de su delito, gozan cómoda-mente de él al cumplir su condena; la vícti-ma se lamenta de las consecuencias delperjuicio que recibió. sin que el delincuenteni el Estado se preocupen por remediarsu situación. ¿Cuáles son los resultados deeste estado de cosas en relación con la de-fensa social?

A. Que la intimidación penal es insufi-ciente para reprimir los delitos, pues fuerade las probabilidades de quedar impune,

el delincuente está seguro de disfrutar tran-quilamente del producto de su delito, en-contrando más goces en él que sufrimien-tos en la pena. Este aliciente, lejos de com-batir la temlbilldad, la fomenta, como fácil-mente se comprende, y mantiene un conti-nuo peligro para el grupo social.

B. Que la defensa social y la sanciónson incompletas.

En efecto, el objeto defensivo de la san-ción consiste en evitar, después de cometi-do el delito, futuras pérdidas de fuerzas yen reparar las energías destruídas. Pero sial delito sucede como única reacción la lla-mada pena, sin la reparación del daño cau-sado, la ineficacia de esa pena se demues-tra con el mayor número de penados y elpeligro social aumenta con ellos. Este peli-gro, esta alarma, origina continuas pérdi-das de energías sociales, de fuerzas útiles,y proclama -más que ningún otro hecho-la ineficacia de una sanción tan incompleta.

Por otra parte, como el particular no pue-de ser árbitro de la existencia social, nodebe dejarse a su voluntad y a sus mediosel hacer efectiva la acción reparadora deldaño causado por un delito; sino que debeconsiderarse como función social, por lasmismas razones y con el mismo título conque lo es la imposición de la sanción.

"Que no se diga que la reparación civilno es una responsabilidad penal -escribeFerri en su "Sociologie Criminelle." Págs.567 y 568- porque, ante todo, no puedoencontrar diferencia alguna real entre elpago de una cantidad a título de multa yel pago a título de reparación; pero sobretodo, porque creo que se ha hecho mal has-ta ahora en separar de una manera dema-siado radical los medios civiles de los pena-les ya que concurren juntamente a la defen-sa de la sociedad impidiendo determinadasacciones perjudiciales o peligrosas.""Nuestra innovación no pretende ser única-mente teórica, porque se puede afirmar quehoy mismo se encuentra establecida, en lamayor parte de los casos, la obligación dereparar el daño; quiere ser también prácticaporque no separando ya los medios civilesde los penales hará su aplicación más gene-ral y aun exigirá que la doctrina procesalestablezca formas y órganos especiales ymás cómodos para esta clase de medidas,obligando, por ejemplo, a que los mismosjueces penales hagan la liquidación de los

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daños, a fin de suprimir las lentitudes y laschicanas de un nuevo proceso civil, y obli-gando, en caso necesario, a los represen-tantes del Ministerio Público a proponer deoficio la condena a la reparación, cuandoel ofendido no lo haga por ignorancia opor temor. Entonces se verá que el miedode perder algunos miles de francos harámás circunspectos a los ricos (hablamosde los delitos involuntarios); y si es pobreel condenado, procedería la sustitución dela reparación en especie por la obligaciónde trabajar en provecho de la parte ofend i-da, ya fuera un individuo o la sociedad.

"Según nuestra escuela, en muchos deli-tos, especialmente en los delitos leves con-tra las personas, se podría reemplazar lapena de unos días de prisión o de arrestopor una reparación eficaz, una satisfacciónque se diera al ofendido. La reparación deldaño llegaría a ser un verdadero equivalen-te de la pena, si, en vez de ser, como hoy,una consecuencia legal, un derecho decla-rado que se hace velar de acuerdo con lasreglas del procedimiento civil, fuera unaobligación a la que el culpable no pudierasustraerse por ningún medio". (GAROFA-LO. Cio che dovrebb essere un giudizio pe-nale. "-En Archivo de Psicología, etc. 1882,111.-1.)

La reparación del daño como medio dedefensa social ha sido reconocido por to-dos los Congresos Penitenciarios y de Dere-cho Penal a partir del primero de Antropolo-gía Criminal (Roma. 1885).

Resumiendo: el objeto de la acción dereparación consiste en satisfacer la necesi-dad de restablecer (en lo posible) a las per-sonas perjudicadas, en la misma situaciónque tenían antes de la comisión del delito.

Como consecuencia lógica y como refor-ma apremiante de los vetustos principiosexistentes en el Cód igo, se proced íó a reno-var los preceptos legislativos que informanel Libro Segundo, estableciendo:

1. Que la reparación del daño es parteintegrante de toda sanción (ARTICULO291).

2. Una mayor extensión de la repara-ción, para incluír en ella la restitución dela cosa, la restauración de ésta o del dere-cho lesionado y la 'indemnización por per-juicios no sólo materiales, sino también nomateriales. (ARTICULOS 291 a 301, 303 Y304).

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3. Que en caso de muerte, la reparacióncomprende el pago de los gastos funeralesy de curación y la obligación de ministraralimentos sin excepción, es decir, a todoslos que hubieren estado percibiéndolos ohubieren podido exigirlos legalmente de lavíctima (ARTlCULOS 302, 332, 333). No hayrazón, efectivamente, para limitar la obliga-ción de dar alimentos: si la víctima ministra-ba graciosamente alimentos a determinadapersona y ésta se ve privada de ellos porel delito cometido, ¿ hay motivo razonablepara que no repare el daño efectivo quesufre, privándola de un subsidio que, a noser por el delito, habría seguido disfrutan-do?

Iguales razones militan en favor de aque-llas personas que, aunque con derechopara exigir alimentos del finado, no estuvie-ren percibiéndolos en la época del homici-dio, porque el delito viene a privarlas deese derecho. Esta lesión indebida es másque suficiente para justificar el daño y paraimponer-en consecuencia-la obligaciónde repararlo, es decir, de suministrar ali-mentos tan luego como se compruebe elderecho.

4. Pago hecho --subsid iariamente--por el Estado de la reparación provenientedel delito, con el fondo de indemnizacionesdel Consejo de Defensa y Prevención Socia-les, pudiendo repetir en estos casos excep-cionales del delincuente o reebolsándosecon su trabajo. (Fracción 111del ARTICULO307, Y ARTICULO 311.)

5. Que la acción de reparación del dañose seguirá de oficio por el Ministerio Públi-co y se decidirá por el juez penal en la sen-tencia. (ARTICULOS 319 y 320.)

6. Aunque el perjudicado no lo quiera,la reparación se hará efectiva al delincuen-te, ya que forma parte de la sanción, funciónsocial (ARTICULO 321).

7. Que ni indulto, ni condena condicio-nal, ni libertad preparatoria, ni ninguna otragracia podrá concederse sin estar cubiertala reparación del daño (ARTICULOS 242Fracción IV, y 234, Fracción 1).

Las reformas al Libro Segundo se fundanen las razones antes apuntadas, de sanay verdadera defensa social: aplicadas porpersonal competente y celoso de su eleva-do papel, constituirán un poderoso sistemadefensivo.

8. Ayuda del Estado al ofendido paraque gratuitamente ejercite su acción.

9. Reparación garantizada de una ma-nera preferente (ARTICULOS 345, 346, 347Y348).

10. Constitución de un fondo de reservapor el Consejo, a fin de que siempre se repa-re el daño causado. (ARTICULO 349.)

11. Una tabla -hecha con el mayor cui-dado y aceptada ya a su autor en variasinstituciones- especifica la valuación delas incapacidades y el monto de la repara-ción por este solo hecho. Se imponía dero-gar lo arbitrario en la apreciación de lasincapacidades para fijar el monto de la re-paración del daño y sustituírlo por un siste-ma científico que diera satisfacción al ofen-dido y a la sociedad. El que esto escribehizo desde el año de 1922 estudios especia-les acerca de este punto y tomó como baselos trabajos siguientes:

1. "Grund riss des sozialen Versiche-rungsrechts." (Fundamentos del DerechoSocial de Seguros. --Kaskel-Sitzler.--1912.)

2. "Krankenversicherung." (Segurocontra enfermedades.) --Olshausen.--1912.

3. "Die Unfallversicherung in der R. V.O." (El Seguro contra accidentes maríti-mos). 1913, por Schauseil.

4. "Handbuch der Krankenversiche-rung." (Manual del seguro contra enferme-dades). 4 Tomos, por Manes-Mentzel-Schultz. 1912-13.

5. "Die Reichsversicherungsordnung."(Las disposiciones del Imperio acerca delseguro). 1911. Por Stier-Somlo.

6. "Die Aerztefrage in der Staat." (Elproblema médico en el Estado). 1909, porStier-Somlo.

7. "Deutsches sozialgesetzbuch." (ElCódigo alemán del trabajo). 1906, Stier-Somlo.

8. Recht we Arbeitsversicherung." (Se-guros del trabajo. Disposiciones legales).Tomo 1. 1890. Rosin.

9. "Arbeitsverord nung." (Disposicionesacerca del trabajo). -1913.- Troschel.

10. "Zentralblat der Reichsversiche-rung." (Hoja central de los seguros en elImperio). Por Stier-Somlo. 1913.

11. "Guide pour I'évaluation des inca-pacités." Imbert. Oddo, et Chevernac. París.1923.

12-, "La Valeur du corps humain." P.Zeys. París. 1912.

13. "Hygiene Industrielle." Por Leclercde Pulligny, Boulin, Courtis-Suffit. París.1908.

14. "Le rendement optimun du travailouvrier." Yovanowitch. París.- 1923.

En 1924 quedaron consignados en la Leyde Riesgos Profesionales para el Estado deVeracruz y en 1925 en la Ley del Trabajopara el Estado de Tamaulipas y en el Regla-mento de los Ferrocarriles Nacionales. Es-tas leyes aún están en vigor y la experienciade nueve años -única piedra de toque efi-caz para calificar pragmáticamente la bon-dad de una ley- ha demostrado con elo-cuencia sus ventajas. Ante estos hechos,salen sobrando todos los demás argumen-tos apriorísticos.

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