clausulas exorbitantes

8/16/2019 CLAUSULAS EXORBITANTES

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POTESTADES EXCEPCIONALES DE LA CONTRATACION ESTATAL

APLICADAS A LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS

POR

En el presente ensayo iniciara esbozando las aplicación de las clausulas

exorbitantes a la luz del estatuto general de contratación estatal, de manera

unilateral por parte de la Estado como herramienta para salvaguardar el interés

general, luego se realizara un análisis general de la aplicación de las clausulas

exorbitantes en los regímenes especiales, para finalmente decantar en su

aplicación o no en las universidades públicas.

El principal propósito de legislador con la promulgación de la ley ! del "##$,fue unificar los estatutos de contratación dispersa establecida por la anterior

decreto %%% del "# $, también a la luz de muchas entidades creadas con

anterioridad por la aplicación de la descentralización por servicios &ue fue un

fenómeno &ue inicio en los a'os (!, pero a pesar de todos muchas entidades

estatales siguieron con su régimen especial de contratación.

)ero de igual forma, existen una serie de principios &ue rigen la contratación

pública , en su distintas etapas , y modalidades de selección , así como los

mecanismo de protección del interés general como es la aplicación de las

clausulas exorbitantes, son características propias del estatuto de contratación

estatal , &ue no se desarmonizan con los procedimientos del derecho privado,

pero cuando las entidades estatales regidas por regímenes especiales &ue

contratan con particulares , la aplicación de estas características , principios y

mecanismo son ambiguos en su aplicación .*

)ero hay &ue destacar &ue sin distinción del tipo de régimen toda actuación

contractual esta su+etos a los principios constitucionales de la función

administrativa , &ue son desarrollados y reafirmados en la ley ! de "##$ ,

sustentado en la ley "" ! del %!!(.

-eniendo en cuenta los anteriormente expuesto se tratará de dilucidar si en las

universidades públicas, &ue cuentan con un régimen especial de contratación y

autogestión puede hacer uso de las clausulas exorbitantes , propias delestatuto de contratación estatal , cabe destacar &ue la asignación del las


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autonomía universitaria es un postulado constitucional establecido en el artículo

# de las carta magna.

/ partir del nacimiento de la ley ! de "##$ , se creó el contrato estatal como la

única expresión de negocio +urídico &ue pueden establecer las entidadesestatales , &ue tiene como bases las autonomía de la voluntad y la satisfacción

del interés general , &ue buscó e&uipararse con el contrato estatal , acabado

con la mixtura en los contratos antes de dicha ley. / partir de la ley de

contratación estatal dotó a las entidades estatales , para &ue autoregulen las

distintas etapas de la contratación con el propósito de cumplir los fines

estatales , para tal labor se le dieron poderes excepcionales a las entidades

para proteger el buen cumplimiento de los servicios públicos , prestados , paracuando se vean entorpecida la gestión puedan asegurar de forma inmediata y

adecuada prestación.

0ichos poderes o clausulas exorbitantes, pueden establecerse por medio de

consentimiento de las partes, pero también no nacen de la voluntad de las

partes sino &ue son impuestas por la ley , hasta tal punto &ue su estipulación

expresa , no niega su existencia ni efectividad. )ara aplicar las potestades

excepcionales, la entidades estatales deber realizar un acto administrativo

debidamente motivado, es de anotar &ue el acto administrativo es

independiente al contrato y si se &uiere impugnar este no necesariamente se

debe demandar el contrato &ue lo originó.

1as clausulas excepcionales al derecho común son poderes &ue ostenta la

administración pública, dentro de la relación contractual &ue privilegia al Estado

ba+o la prerrogativa del interés general2 además está sustentado en &ue estas

potestades como un beneficio &ue detenta el Estado, por ser el titular del

poder soberano frente a los particulares.

3e puede establecer &ue las clausulas excepcionales son mecanismos

impuestos por el legislador a favor del Estado , pero &ue va en contra de unos

de los principios de los negocios +urídicos como es la autonomía de la

voluntad , imponiendo al contratista cierta desventa+a frente a la negociación e

interpretación de lo contratado por parte del Estado.


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1as utilización y aplicación de las clausulas exorbitantes, puesto &ue como se

evidencia en el artículo "4 de la ley ! de "##$, las partes tendrán la

capacidad de pactar o no las clausulas exorbitantes, pero la opción es

determinada por la legislación, es decir es el legislador el &ue determina en &ue

eventos y situaciones contractuales de la administración pública proceden, la

aplicación de las clausulas excepcionales.

5a+o la premisa anteriormente expresada en los contratos estatales, los

principios de la autonomía de la voluntad y la igualdad +urídicas están

sometidos a una superioridad +urídica estatal, para dicho caso2 para la

modificación, interpretación, resolución, declaratoria de caducidad, imposición

de multas en los contratos estatales , por medio de las mal llamadas clausulasexcepcionales , puesto &ue son potestades impuestas por la ley.

/ pesar de &ue uno de los de la ley ! de "##$, era unificar todos los

regímenes de contratación estatal, dispersos , no lo logró , puesto &ue antes de

su promulgación existían varios regímenes de contratación como son para la

6niversidades públicas la ley $! de "##% o la ley $" de "##% para el 5anco de

la república y posterior a esta también es establecieron regímenes de

contratación estatal como lo son las Empresas sociales del estado 7"##$8, las

Entidades prestadoras de 3ervicios )úblicos 7"##48,las empresas de sector

eléctrico 7"##48 y así se crearon muchos más , de esta manera se perdió el

espíritu del Estatuto 9eneral de la :ontratación &uedo desdibu+ado.

1os regímenes especiales de contratación estatal se rigen por los postulados

del derecho privado y comercial, esta multiplicidad de leyes y reglamentos , de

manera general se puede decir &ue los regímenes especiales se dividen en dos

grupos por las naturaleza de las entidades estatales como lo son ; Empresas

oficiales de servicios públicos domiciliarios , Entidades financieras de carácter

estatal ,


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en la ley "" ! del %!!( estableció &ue los regímenes exceptuados ,

desarrollaran la actividad contractual en consonancia a los principios

constitucionales de la función administrativa establecidos en el articulo %!# y

así como también la gestión fiscal contenido en el artículo % ( de la

constitución política.

)ero esta situación tiene como efecto un confusión generalizada al momento

de establecer deberes y obligaciones entre los contratista, determinar el

e&uilibrio económico donde existe una ambivalencia respecto a los contratos

estatales frente a la teoría de la imprevisión propia del derecho comercial, así

como también la aplicación de las clausulas excepcionales, este universo de

regímenes especiales de contratación genera inseguridad +urídica y afectaciónen el patrimonio estatal.

1as universidades públicas, como entidades estatales &ue desarrollan el ser

público de educación superior y en materia de contratación se rigen por un

régimen especial, constitucionalmente esta investidas de una garantía

denominada autonomía universitaria, establecida en el artículo # de la

:onstitución , para el desarrollo de dicho postulado se expidió la 1ey $! de

"##% , en su artículo ( , establecen &ue son entidades estatales ,de régimen

especial , con autonomía académica , financiera , presupuestal , patrimonio

independiente , con gestión de sus presupestos , ademas la actividad

contractual se rige por se rigen por las normas del derecho privado y sus

efectos están su+etos a las normas civiles y comerciales , como reza en el

artículo #$ de la misma ley.

1as universidades públicas, a pesar de &ue son entidades estatales &ue tienen

con fin cumplir los fines del estado , están ba+o la óptica de la autonomía

univesitaria &ue le otorga grandes libertades , en todos los niveles hasta en la

contratación , pero en consonancia con los principios de la función

administrativa deben proteger el bien común sobre el particular , y unos de los

mecanismo es la imposición de las clausulas exorbitantes , pero para ello

deben contar con la competencia y la autorización de la ley como los establece

:once+o de Estado 3ala de lo :ontencioso /dministrativo ;


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=0e tal manera &ue, para &ue las autoridades puedan e+ercer la función

administrativa a través de la facultad de autotutela declarativa, esto es,

para &ue puedan expedir actos administrativos como decisionesunilaterales de obligatorio cumplimiento para los administrados, ellas

deben estar dotadas de competencia y contar con la autorización

constitucional o legal expresa para tomar ese tipo de decisiones. 0icho

de otro modo, primero debe contar la administración con la competencia,

para poder e+ercer luego la autotutela declarativa, siendo a&uella,

presupuesto obligado de ésta.> "

/un&ue &ueda claro &ue para establecer y aplicar las clausulas

excepcionales en los contratos estatales, en los regímenes especiales

deben contar con la competencia y la autorización de la ley en la

universidades de da otros fenómeno , como es el caso de la 6niversidad

?acional dándole respuesta a una pregunta elevada , el proponente

1iberty 3eguros 3./, en el proceso respuestas a observaciones

presentadas por los posibles proponentes al pliego de condiciones , en

la invitación pública para contratar el seguro de accidentes personales

para los estudiantes de la universidad nacional de :olombia , donde se

opone a las clausulas excepcionales , puesto &ue deberían ser excluidas

del pliego de condiciones y de la minuta , a esto la 6niversidad

respondió ;

=/sí las cosas, es entendible la observación presentada por el

proponente 1iberty 3eguros 3./., relacionada con la incorporación de

las =clausulas exorbitantes> en el contrato de seguro, máxime cuando al

tenor de la 1ey ! de "##$ y la @urisprudencia en la materia,

existe a&uella prohibición, pero debe entenderse &ue por lo expuesto

anteriormente la 6niversidad ?acional de :olombia, posee en virtud de

la /utonomía 6niversitaria la posibilidad de estructurar su propio

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, Bogotá D.C, veintinueve ( !" #e $%&'o

#e #o $i) #o*e ( +1 " Con e e&o -onente D%ni)o Ro % Bet%n*ou&t/E0 e#iente +2!3, R%#i*%*i4n 5+++6 2 76+++6 ++1 6+ 181 6+1.6


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régimen interno en materia de contratación, régimen contenido en el

/cuerdo !!% de %!! y la Aesolución de Aectoría "# % de %!! , en la

cual se contempla la posibilidad de incluirlas en los diferentes contratos

&ue celebre teniendo en cuenta el servicio y su conveniencia.>

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