INTRODUCCIONOtra manera de abordar la Contratación Pública, en este caso con el propósito de delimitarla, está referida a la relación entre la categoría general del Contrato con la noción de Contrato de la Administración Pública. El Contrato en general es una categoría abstracta que se extiende en todo el orden jurídico y que consiste en el acuerdo de voluntades entre dos o más partes que crean, modifican o extinguen derechos y obligaciones con un efecto patrimonial.

De lo señalado en el acápite anterior se deriva que la relación entre la categoría Contrato y la de Contrato de la Administración Pública es una de género a especie; en virtud de la cual la figura Contrato como el acuerdo de voluntades entre dos o más partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de efectos patrimoniales, subyace a la noción de Contrato de la Administración Pública. Sin embargo, en este último concepto la nota característica es que por lo menos una de las partes que celebra el contrato es una entidad de la Administración Pública.

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El contrato es una institución jurídica que se encuentra presente en casi todas las relaciones sociales, nótese que nosotros a diario contratamos. En efecto, desde encender la bombilla de luz en nuestra casa hasta hacerle el alto a un taxi o celebrar un complejo contrato de leasing, estamos contratando.

La doctrina en general y nuestro ordenamiento civil en su articulo 1351 entienden por contrato al acuerdo de voluntades destinadas a creer, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales; en tal sentido observamos que la nota característica de todo contrato es el acuerdo de voluntades que no es otra cosa que los acuerdos comunes reconocibles de las congruentes declaraciones y conductas de las partes.

Sin embargo el contrato administrativo: “Es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial, en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública”.La primera parte de la definición (acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial) comprende los elementos propios de la categoría general de Contrato; mientras que la segunda parte (en el cual por lo menos una de las partes es una entidad de la Administración Pública), muestra la peculiaridad que caracteriza a los contratos de la Administración Pública.De la definición señalada se infiere que el concepto de Contrato de la Administración Pública comprende como elemento subyacente la noción genérica de Contrato, pero incorpora como especificidad y componente distintivo el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contrato es una entidad de la Administración Pública, es decir, una entidad que, ejerciendo función administrativa en una de las modalidades de ésta función (acción de contratar administrativamente) establece un vínculo

contractual con una o más personas privadas y/o con una o más entidades de la Administración Pública.Entonces Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es: TODA

DECLARACIÓN BILATERAL O DE VOLUNTAD COMÚN, PRODUCTORA DE EFECTOS

JURÍDICOS ENTRE DOS O MÁS PERSONAS, DE LAS CUALES UNA DE ÉSTA EN EJERCICIO

DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Análisis de la definición.Veamos analíticamente la definición propuesta:Es una declaración de voluntad común. En el sentido de que se requiere la voluntad concurrente del Estado (manifestada a través de un órgano estatal) o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por una parte, y de un particular u otro ente público (estatal o no estatal), por otra.Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaración volitiva, no una actuación material, difiere del hecho de la Administración, y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral.Productora de efectos jurídicos. El contrato de la Administración, determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos (a diferencia de los simples actos de la Administración) y de manera individual para cada una de las partes (por oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales).Entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa. Cualquiera de los tres órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar contratos administrativos (arts. 75, incs. 4 y 5, 100, inc. 1, 113 y 114 inc. 3, CN). Los órganos estatales intervinientes pueden corresponder a la Administración central o a entes descentralizados. Pero también celebran contratos administrativos los entes públicos no estatales y los entes privados que ejercen técnicamente la función administrativa por delegación estatal.Y un particular u otro ente público. El contratista puede ser un particular (persona

física o jurídica) u otro ente público (estatal o no estatal). En este segundo caso

estaríamos ante un contrato interadministrativo.

CARACTERISTICAS El estado es una de las partes contratantes. Prima el interés publico sobre el interés particular. Existe el privilegio de la decisión unilateral del estado. La vigencia estatal es permanente para su estricto y cabal

cumplimiento Su finalidad básica es el servicio publico Siempre es oneroso

Formalismo.

En los contratos administrativos se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación. legal.Desigualdad jurídica. Las partes contratantes están en un plano desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista. Cuando una de las partes contratantes es la Administración, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la Administración a introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad, para el contratista.La participación de un órgano estatal o de un ente público en ejercicio de la función administrativa.La presencia de la Administración como una de las partes contratantes, en todo contrato administrativo una de las partes ha de ser necesariamente el Estado. La presencia subjetiva de la Administración es un requisito sine qua non de estos contratos. La adhesión.Con respecto a lo que he denominado como característica de los contratos administrativos como adhesión, es en lo referente a que, en estos contratos, las cláusulas esenciales de los mismos son elaboradas unilateralmente por el Estado, sin participación alguna de los particulares.Esta particularidad refleja a que la generalidad de los contratos administrativos son contratos de adhesión.Por lo que considero que la adhesión es una característica que sobresale en todos los contratos administrativos.Las prerrogativas especiales de la Administración (Ejemplos: interpretación, modificación y resolución del contrato).Con respecto a la característica de las prerrogativas de la Administración, que es señalada por la mayoría de la doctrina administrativista, debemos subrayar lo siguiente: Los principios de la autonomía de la voluntad (caracterizante de los contratos privados), e igualdad jurídica de las partes, quedan subordinados en el contrato administrativo, debido a que es el interés público el que prevalece sobre los intereses privados o de los particulares.

La Administración aparece investida de una posición de superioridad jurídica y de prerrogativas en cuanto a interpretación, modificación y resolución del contrato, en virtud de las “cláusulas exorbitantes del Derecho Privado”, que éste contiene.

Como ya afirmé, en los contratos de la Administración una de las partes es un potentior personae, o sea, un sujeto privilegiado, revestido de un poder especial que le otorga el ordenamiento jurídico para poder concretar el “interés general”.

Debido a estas particularidades, es que estos contratos tendrán la configuración de “administrativos”, es decir, unos caracteres propios y específicos regulados por el Derecho Administrativo.Pero aquí, nos apartamos de la concepción clásica de los contratos administrativos, la que considera que estas cláusulas exorbitantes del Derecho Privado que caracterizan a los contratos de la Administración, aunque no aparezcan escritas en el texto del contrato, existirán siempre en forma virtual o implícita como resultante de la índole misma del contrato.No debemos olvidarnos, que la existencia de una normatividad especial que regula determinados aspectos de los contratos estatales, tiene como finalidad, la necesidad de atender las exigencias especiales que presenta la Administración Pública en el tráfico jurídico. Por lo cual, no podrá aceptarse bajo ningún concepto, ninguna prerrogativa especial, si no está prevista en el ordenamiento jurídico vigente. 2.5. Cláusulas exorbitantes Son cláusulas derogatorias del derecho común, inadmisibles en los contratos privados, porque rompen el principio esencial de la igualdad de los contratantes y de la libertad contractual que prima en la contratación civil.En otros términos, son cláusulas inusuales en el derecho privado, o que incluidas en un contrato de derecho común resultarían "ilícitas", por exceder el ámbito de la libertad contractual y contrariar el orden público. Este régimen jurídico exorbitante del derecho privado al que se somete, porque la razón de ser de esa clase de negocio contractual deriva de su régimen jurídico que rebasa la órbita, los limites del derecho privado, por generar derechos y obligaciones impensables y aun inadmisibles en éste, como son la posibilidad de su modificación, o de su ejecución directa y, aun, de su rescisión o revocación unilateral, por parte de la administración pública contratante. Se califica de exorbitante del derecho privado al régimen jurídico regulador del contrato administrativo, ya por ser de derecho público, o bien por ser en parte de éste y en parte del primero, pero en ambos casos rebasante del derechoLa subcontratación o contratación derivada.Igual prohibición rige respecto de la subcontratación, por la que un tercero ejecuta el contrato por cuenta y orden del contratista.Dada la calidad esencial del contratante originario y la prohibición legal o convencional de subcontratación, se prohíbe todo nuevo contrato por el cual una persona extraña a la relación contractual asuma facultades concernientes a la posición de una de las partes por vía de sucesión constitutiva, sin que se extinga la primitiva relación.No puede el contratista realizar subcontratación sin la previa autorización de la Administración. Esta autorización no exime al contratista de sus responsabilidades.Estas prohibiciones de ceder y subcontratar, respectivamente, existen por sí, sin que para ello sea necesario incluirlas expresamente en el contrato, porque pertenecen a la esencia o naturaleza de él y su derogación sólo procede por texto expreso, pactado en sentido contrario.Empero, la subcontratación autorizada por la Administración, otorga al subcontratista acción directa contra ella. JURÍCIDAD

Por implicar la creación, modificación, transmisión o extinción de derechos y obligaciones, el contrato administrativo es, a todas luces, un acto jurídico y, en consecuencia, voluntario. Entiéndase como acto jurídico, todo acto de voluntad que interviene con la intención de que se produzca una modificación en el ordenamiento jurídico, tal como existe en el momento en que se produce, o tal como existirá en un futuro dado.Los actos de administración pública se divide en dos partes, según produzcan o no consecuencias jurídicas: los jurídicos y los actos no jurídicos, que consecuentemente estos últimos no producen efectos jurídicos, siendo solo la manifestación de la voluntad, por tratarse generalmente de informes u opiniones de servidores públicos de la administración pública o si llegan a producir, como en el caso de dictámenes o peritajes, no son efectos jurídicos directos.BILATERALIDADSin embargo, es claro, que se puede hablar de la bilateralidad en la mayoría de los contratos administrativos por ser sinalagmáticos, dado que ambas partes acuerdan, en virtud del contrato, obligaciones mutuas y recíprocas, razón por la cuál los contratantes tienen el mutuo y recíproco carácter de deudores y acreedores entre sí, al haberse obligado los unos recíprocamente respecto de los otros.DESIGUALDAD DE LAS PARTESAl hablar de diferentes categorías contractuales implica el reconocimiento de disimilitudes entre las mismas; mientras la igualdad de las partes llegó a ser una característica de los contratos privados, en la doctrina imperante en la actualidad su desigualdad representa un carácter esencial de los contratos administrativos, sin que se óbice para ello la celebración de contratos entre dos personas de derecho público, porque de ubicarse en un plano de igualdad estarían celebrando un contrato de derecho privado, toda vez de sujetarse a un régimen exorbitante del derecho privado, una de ellas estaría en situación de privilegio respecto de la otra.Como ocurre cuando la titularidad del servicio público, obra pública, dominio público o actividad sobre la que versa el contrato, corresponde a ambas personas de derecho público, no se está, en rigor, frente a un contrato administrativo, sino ante un convenio de coordinación, o ante lo que Berçaitz llama “acto complejo o colectivo”: “Es un contrato administrativo, el titular del servicio público, o de la obra pública, o del dominio público, tendrá siempre una situación de privilegio frente a la otra, impuesto por la necesidad del servicio de que se trate o por la necesidad pública que el contrato efectué”.El acto complejo, implica la reunión de varias voluntades para satisfacer intereses comunes, en tanto que el acto colectivo se forma con el concurso de varias voluntades con contenido y finalidad distinta, que únicamente se unen en una sola declaración, conservándose jurídicamente autónomas.RESTRICCIÓN DE LA LIBERTAD DE LAS PARTESEn el contrato administrativo, las administración pública contratante enfrenta serias restricciones a su libertad contractual, que van desde la selección de co-contratante hasta la estructura y términos mismos del propio contrato, pasado por el procedimiento de contratación.La parte co-contratante ve restringida también su libertad contractual, al ser marginada en la elaboración y redacción del clausulado del contrato, mismo que es formulado por la administración pública contratante de acuerdo con la normativa

jurídica en vigor, por lo que su libertad se ve reducida a su mínima expresión: contrata o no.Además, el co-contratante carece de libertad para subcontratar, transferir o ceder el contrato administrativo que suscribe, por ser intuitu personae, independientemente de que sería una forma de evadir la restricción impuesta a la administración pública contratante para elegir al contratista.INTERÈS PÚBLICO PREVALECIENTECarácter esencial del contrato administrativo es, sin duda, el predominio del interés público sobre el interés privado, por ser tal preponderancia, guía que orienta el ejercicio de la función administrativa de la que el contrato administrativo viene a ser una de sus manifestaciones. Según lo explica Héctor Jorge Escola, el interés público, así entendido, es no sólo la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino también el resultado de un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en la cuál la mayoría de los individuos reconocen, también, un interés propio y directo. Elementos del contrato administrativo

1. Celebrado por un organismo estatal competente.2. Objeto del contrato es la obligación consistente en una prestación de dar, hacer

o no hacer, querida por las partes. Pueden ser objeto del contrato cosas que están fuera del comercio.

3. Acuerdo de voluntades, que implica una manifestación de voluntad coincidente de las partes y presupone la capacidad jurídica del cocontratante y la competencia del órgano estatal.

4. Causa del contrato es la situación de hecho que ha considerado la Administración y que la determina a contratar para satisfacerla. Es considerada un elemento esencial por aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 7º de la ley 19.549.

5. Forma se refiere al como se documenta el vínculo contractual. Elementos del Contrato Administrativo.El Contrato Administrativo está configurado por una serie de elementos, objetivos, subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para que el contratos se constituya válido. La Doctrina establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los elementos para que el contrato se torne ineficaz.La validez de la relación contractual exige la presencia de determinados elementos esenciales, sin los cuales no habrá contrato. Así como también el Contrato Administrativo esta compuesto por elementos no esenciales, los cuales le son muy característicos. Éstos dos tipos de elementos se desarrollaran a continuación.Elementos Esenciales. Sujetos. Como es de apreciarse, es imposible la existencia de un contrato, sin los sujetos o partes que lo celebren, de ahí que los sujetos constituyan un elemento esencial “presupuesto” del elemento esencial “básico” que es el consentimiento. Además, en los contratos administrativos uno de tales sujetos, habrá de ser la administración Pública, en ejercicio de una función administrativa, en tanto que el otro sujeto será un particular; o, en el caso del llamado contrato ínter administrativo, otro ente público.

Consentimiento. Es la manifestación recíproca del acuerdo completo de dos personas con objeto de obligarse cada una a una prestación respecto de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo externa en forma simple y llana, como lo haría respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de la Administración Pública, el consentimiento va precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer, como la convocatoria y licitación pública, si es el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya vimos que es distinta, es más compleja para el lado de la Administración Pública, lo cual explicaremos seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato. El consentimiento tiene además la siguiente característica:Capacidad. Presupuesto ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de la Administración, la competencia de la administración es el conjunto de facultades que se le han atribuido; es la competencia para al Administración Pública lo que la capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las entidades del Estado no pueden contratar libremente, sino dentro de la esfera señalada por las leyes administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos contratos en que la entidad administrativa contratante no tuviera facultades para conocer lo pactado en los mimos. Existen además un conjunto de circunstancias que pueden alterar las manifestaciones de la voluntad que se expresan en el consentimiento de las partes, privando de validez al mismo al ocasionar la formación de una voluntad distinta a la que debió formarse y que hubiera sido la verdadera voluntad del sujeto. No entraremos en detalle en tales circunstancias, basta por lo avanzado de nuestro nivel, solamente mencionarlas: Error, Violencia o Dolo.L REQUISITO DE COMPETENCIASegún, el principio de legalidad, como ente de la administración pública, puede celebrar contratos administrativos si, y sólo si, tiene competencia para ello. El hecho de que la administración pública contratante deba ser competente para celebrar el contrato no significa que esa competencia constituya un elemento, o sea, un componente del contrato, sino un requisito de validez del mismo, que debe satisfacer el ente público contratante.Por tanto, solo será competente para celebrar los contratos administrativos que el orden jurídico vigente autorice.Objeto. Todo contrato requiere un elemento objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es el propósito de las partes de generar los derechos y las obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un requisito tan esencial, que sin él no se concibe la existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni validez legal. El contenido de los contratos administrativos está constituido por la prestación o conjunto de prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la gestión de servicios al Estado o la prestación de suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo del contrato viene a estar determinado por todas las finalidades comprendidas dentro de la competencia de la administración y que quedará asegurada la validez de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea competente por razón de la materia, para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se contrata.

Se habla de que el objeto, es el elemento esencial y básico de todo contrato, el cuál debe ser cierto, posible, lícito y determinado o determinable en cuanto a su especie, y consiste en la creación o transmisión de derechos y obligaciones tratándose de objeto directo, o tratándose de objeto indirecto, en la cosa que el obligado debe dar o en el hecho que debe hacer o no hacer.Afirma Roberto DROMI que el contenido del contrato debe ajustarse estrictamente a las normas del derecho objetivo, debiendo el objeto ser cierto, posible, determinado o determinable, lícito, y ético. Las cláusulas que tengan un objeto ilícito son nulas; por ejemplo, la construcción de una servidumbre sobre bienes del dominio público sin ley que autorice a hacerla; el llamado a licitación para construir una plaza de toros estando prohibidas las corridas; o cláusulas por las que se renuncia contractualmente a los llamados poderes de policía.

Causa. En cuanto a la causa, son los elementos que dan origen al contrato. Y a la necesidad del Estado de proveerse de productos y servicios de los particulares, viéndose obligado a contratar por medio de este tipo de contratos –Administrativos- que se rigenbajo las reglas del Derecho Publico. Forma.“En el contrato administrativo, la voluntad del ente de la administración pública significa su determinación deliberada de producir un acto bilateral específico, generador de derechos y obligaciones, en concurrencia con su co-contratante; voluntad que se exterioriza a través de una manifestación realizada en la forma señalada en la norma jurídica aplicable. Lo anterior significa que tal forma no es un elemento de contrato, sino un requisito que habrá de satisfacerse tanto respecto al consentimiento y en particular a la manifestación de la voluntad como a la implementación del contrato”

Régimen Jurídico Especial.El contrato administrativo está sometido a un régimen de estricto Derecho Público, solo por excepción debe remitirse al Derecho Privado. Es a través de las cláusulas reglamentarias, como la ley asegura el mantenimiento del interés general, que no puede quedar al arbitrio de los particulares.

EL REQUISITO DEL EJERCICIO DE FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

En cuanto a la administración pública, ésta debe cumplir el requisito de actuar en ejercicio de función administrativa en la celebración del contrato, lo cuál implica la finalidad de satisfacer directa e indirectamente el interés público, pues de lo contrario, de no actuar en ejercicio de función pública, el contrato será de la administración pública, más no un contrato administrativo, sino de derecho privado.

Elementos no Esenciales. Plazo.El Plazo se determina de acuerdo con la naturaleza del contrato que se celebra. En unos casos los contratos demandan plazos muy amplios para que se pueda operar la amortización de los capitales invertidos y en otros casos, se fijan plazos breves, como la construcción de un edificio.Es frecuente que se señalen diversas sanciones por el incumplimiento del plazo, los contratistas con frecuencia se comprometen a pagar determinadas cantidades por el plazo excedido. En ésta última parte opera el Derecho Administrativo Sancionador.

Conmutabilidad. Los contratos administrativos se califican como contratos conmutativos, porque los provechos y gravámenes que corresponden a las partes, son ciertos y conocidos desde la celebración del contrato. Éste elemento es la proporción que debe existir entre las prestaciones que se dan en el contrato, es la proporción que debe existir en los procesosde contratación pública; se considera que se desprende de los principios de igualdad y de justicia. Intransferibilidad.Al celebrarse un contrato administrativo, la administración se cerciora de la idoneidad de su co-contratante, es por ello que en principio se prohíbe el transferir esos contratos a otras personas.Existen excepciones, como en el caso que la ley lo autorice o que se haya pactado expresamente por las partes. En los contratos de obra pública la administración autoriza a los contratistas para que celebren determinados tipos de contratos con otras personas, como puentes, obras de arte (por ejemplo el monumento del boulevard constitución) , jardinería y otros análogos. Garantías. La garantía es sinónimo de obligación y responsabilidad. En los contratos es un medio para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Las garantías que se pueden exigir por la administración pueden ser: las que señalan las leyes o las que se pactan en el contrato respectivo. Sanciones.El concepto sanción se emplea como pena o represión. Es la ley la que ordena una pena contra quienes la violen; en otro aspecto es la pena que se pacta por el incumplimiento del contrato. Acá es donde en esencia podemos observar el poder sancionador del Estado, ya que ante el incumplimiento de las cláusulas contractuales o del contrato mismo, la Administración tiene la facultad de unilateralmente disponer de sanciones en perjuicio del que incumple el contrato.