clase del viernes 08 de julio de 2011

Universidad Arturo Prat – Victoria Año 2010 Facultad de Derecho Derecho del Trabajo

II.- DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.-

1.- El Contrato Individual de Trabajo.-

1.1.- Antecedentes.-

El nacimiento del contrato de trabajo, como acto jurídico típico, se

plantea en un momento simultáneo o inmediatamente posterior al Derecho del

Trabajo, como disciplina jurídica.-

En efecto, al presentarse los presupuestos iniciales del nacimiento del

Derecho del Trabajo, el régimen jurídico de la relación laboral se recondujo al

contrato de arrendamiento de servicios.- Así, suponiéndose una relación entre

iguales y habiendo sido superada la relación de amo y vasallo que

predominaba en una etapa histórica anterior, esta nueva relación se plantea

como un acto jurídico contractual básicamente, el que provenía del Derecho

Romano, cual era la “locatio conductio operarum”.- Alternativamente, también

se uso la compraventa (el trabajador vendía su trabajo), el de sociedad en

dónde el trabajador aportaba su trabajo a la sociedad, y el mandato.-

Sin embargo ninguna de estas figuras contractuales, reguladas por el

Derecho Civil daba cuenta de una relación laboral. El punto de partida es que

el empleador y el trabajador, negociaban las condiciones de dicho contrato,

suponiendo de esta manera una relación entre iguales, lo que en la practica no

era tal, toda vez que era el empleador quien imponía las condiciones,

quedando al trabajador solo la posibilidad de aceptarlas o rechazarlas, aún

cuando desde otra perspectiva esta última alternativa no era efectiva, toda vez

que al constituir el trabajo su única fuente de ingresos se ve presionado a

aceptar dicha oferta de empleo.

De esta forma, interviene el Estado, fijando algunos derechos mínimos a

favor de la parte más débil, que es el trabajador, naciendo así el contrato de

trabajo como contrato innominado.-

Sin embargo, esta nueva figura contractual nace siendo concebido como

un acto jurídico bilateral concluido entre parte iguales, y ello en consideración

a que en el derecho privado las relaciones jurídicas son de coordinación.

“Grave error del miope olvido o de la negativa deliberada a reconocer la

principal característica de todas las sociedades, y no sólo de las industriales,

cual es la desigual distribución del poder”1.-

1 Kahn- Freund, O., “Trabajo y Derecho”, citado por ROJAS MIÑO, Irene; Manual de Derecho del Trabajo, Ed. Lexis Nexis, año 2004, pag. 10.

Prof. Alvaro G. Gómez SotoAbogado

Magíster en Derecho y Tributación de la Empresa

1


Así, el Estado al intervenir en las relaciones laborales otorga, entre

otras medidas, una nueva configuración jurídica a la relación laboral y ésta

corresponde al contrato de Trabajo.- Este nuevo contrato está regulado por las

normas que establece la disciplina jurídica del Derecho del Trabajo, aunque

supletoriamente, y dependiendo del concreto ordenamiento jurídico de que se

trata, las otras disciplinas del derecho se aplicaran en subsidio,

particularmente el Derecho Civil.-

1.2.- Concepto de Contrato de Trabajo.

Al respecto el Art. 7º del Código del Trabajo establece que: “ Contrato

individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el

trabajador se obligan recíprocamente, éste (el trabajador) a prestar servicios

personales bajo dependencia y subordinación del primero y aquel (el

empleador) a pagar por estos servicios una remuneración determinada.”

Otros conceptos doctrinarios:

Convención por la cual una persona, llamada empleado o asalariado,

se compromete a cumplir actos materiales, generalmente de

naturaleza profesional, en provecho de otro, llamado empleador o

patrón, a fin de trabajar bajo la subordinación de éste, mediante una

remuneración en dinero llamada salario.-

Acuerdo de voluntades (negocio jurídico bilateral) en virtud del cual

una persona se compromete a realizar personalmente una obra o

prestar un servicio por cuenta propia, a cambio de una

remuneración.- (Este concepto rechaza, a juicio de su autor, por

innecesaria e insuficiente la nota de dependencia, e insistiendo en la

ajenidad que caracterizaría fundamentalmente a la relación laboral).

De la conceptualización legal antes indicada, se desprende que en el

contrato de trabajo, fluyen los siguientes elementos:

a) Un acuerdo de voluntades entre dos partes (empleador y trabajador),

que da origen a un negocio jurídico;

b) Prestación de servicios personales, que constituye la principal

obligación del trabajador;

c) La relación de subordinación y dependencia bajo la cual deben

prestarse los servicios del trabajador;

d) La obligación del acreedor del trabajo de pagar una remuneración

determinada, como contraprestación a los servicios recibidos.-



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Sin perjuicio de que no están señalados en el Art. 7º, sí están presentes

dentro de este contrato, principios que le son propios, tales como:

• Irrenunciabilidad: art. 5 C. del T.

• No discriminación: art. 2 inc. 3.

• Principio pro- trabajador;

• cumplimiento de una función social: art. 2 inc.1;

• Libertad de trabajo: art. 2 inc. 1

1.3.- Relaciones laborales atípicas.-

Con esta expresión se individualiza la relación laboral que liga a un

dependientes con el respectivo empleador, sin que se den en ella todas las

diversas características de la relación laboral normal, o alguna de ellas

emerjan de manera pálida.- El surgimiento de estas formas de prestación de

servicios es resultante de una economía de mercado altamente competitiva,

abierta y globalizada que exige una mayor flexibilización en la contratación y

mantención de mano de obra.

Dentro relaciones laborales atípicas más conocidas están:

a) El contrato a plazo fijo y el contrato temporal: ambos regulados en los Art.

10 y 159 del Código de Trabajo;

b) El trabajo en régimen de subcontratación;

c) El trabajo en régimen de empresas proveedoras de servicios transitorios.-

Estas dos últimas, incorporadas por la Ley 20.123 (DO 16/10/2006)

También se mencionan El contrato de trabajo a domicilio2, el

teletrabajo3 y el contrato a tiempo parcial4, respecto a las cuales, hasta antes

de la dictación de la Ley 19.759, no había normas obre ellas.-

1.4.- Características del Contrato de Trabajo :

a) Es un contrato de derecho privado, pues regula relaciones jurídicas entre particulares, sin que obsten a esta característica, las limitaciones a la autonomía de voluntad de las partes, ni al dirigismo jurídico que lo caracteriza, ni la matización de su carácter conmutativo.2 El antiguo inciso 4º del Art. 8 del Código del Trabajo, decía: “No hacen presumir la existencia de contrato de trabajo los servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que lo realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata del que los contrata”.- Este inciso fue derogado por la Ley 19.759 del año 2001.- 3 Figura referenciado en el Art. 22 inc. 4º del Código del Trabajo.- 4 Su regulación fue incorporada mediante la Ley 19.759 del año 2001, que incorporó el nuevo párrafo 5º al capitulo IV del Titulo I, del Libro I del Código del Trabajo, art. 40 bis a 40 Bis D .-



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b) Desde el punto de vista de las partes es un contrato bilateral, pues las partes se obligan recíprocamente (art. 1439 del Código Civil), se generan obligaciones para ambas partes tanto personales como patrimoniales.c) Es un contrato conmutativo, pues las obligaciones de las partes se miran como equivalentes (art. 1441 Código Civil). d) Es un contrato oneroso, pues tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro (art. 1440 Código Civil)e) Es un contrato personal, pues la obligación del trabajador es prestar servicios personales, o que descarta que las personas jurídicas puedan asumir la obligación de deudor de contrato de trabajo, en cuanto a trabajador, además, el carácter protector del Derecho del Trabajo, se ha estructurado en función de las personas naturales y no de personas jurídicas. f) Desde el punto de vista de su perfeccionamiento es un contrato consensual.g) Desde el punto de vista de su cumplimiento es un contrato de tracto sucesivo, es de ejecución permanente.h) Desde el punto de vista de su subsistencia es un contrato principal.

Aún cuando el contrato de trabajo es consensual el Código del Trabajo, en su artículo 9º, ha establecido una solemnidad ad probationem (para efectos de prueba que no altera la existencia del contrato): “Artículo 9°. El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en los plazos a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. El empleador que no haga constar por escrito el contrato dentro del plazo de quince días de incorporado el trabajador, o de cinco días si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a treinta días, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de una a cinco unidades tributarias mensuales. Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviará el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que ésta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspección, podrá ser despedido, sin derecho a indemnización, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito. Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere en el inciso anterior, dentro del respectivo plazo que se indica en el inciso segundo, la falta de contrato escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador. El empleador, en todo caso, estará obligado a mantener en el lugar de trabajo, un ejemplar del contrato, y, en su caso, uno del finiquito en que conste el término de la relación laboral, firmado por las partes.”

El empleador debe requerir al trabajador la suscripción del contrato ; si él se niega a firmarlo puede el empleador requerir la firma ante la respectiva Inspección del Trabajo, y si el trabajador persevera en su negativa a firmar puede ser despedido sin derecho a indemnización alguna, salvo que pruebe que fue contratado en condiciones distintas a las estampadas en el contrato. Si el empleador no cumple con este procedimiento se presumirá legalmente



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que son estipulaciones del pactadas las que declare el trabajador. Además se contempla una multa para el empleador que no haga constar el contrato de trabajo.

1.5.- Naturaleza Jurídica del Contrato de Trabajo.-Siempre que aparece una nueva estructura jurídica, los juristas tratan

de enmarcarlo dentro de aquellas ya existen; esto también ocurrió con el

contrato de trabajo, y como ya lo habíamos enunciado5, en un primer término

se trato de conceptualizar la relación laboral como símil de aquellas figuras

del derecho civil apareciendo la teoría del arrendamiento, de la compraventa,

de la sociedad y del mandato.- A juicio del profesor Thayer, este problema en

la actualidad “estaría superado en cuanto a su discusión jurídica, pero

permanece como válido e importante efectuar el análisis tradicional toda vez

que el contrato de trabajo, que tiene una fisonomía jurídica propia, puede

mantener ciertas semejanzas con algunos de los referidos contratos civiles”6.-

Las teorías más utilizadas, y respecto a las cuales la jurisprudencia se

ha tenido que pronunciar, son las siguientes:

a) Teoría del Arrendamiento : Desarrollada por Marcel Planiol quien

hablaba de contrato de arrendamiento de trabajo, siendo la cosa

arrendada la fuerza de trabajo que reside en cada persona, y que puede

ser utilizada por otros como la de una máquina o de un caballo.- Esta

teoría fue seguida en Chile por el profesor Gaete quien opta por

concluir que “el contrato de trabajo es el viejo arrendamiento de

servicios, pero intervenido y reglamentado por los poderes públicos,

para prevenir y evitar los daños e injusticias sociales…”.- Esta teoría

tuvo detractores quienes se fundaban en que la energía de trabajo del

dependiente no formaba parte de su patrimonio y, por lo tanto no podía

ser objeto de un contrato, además por que en el arrendamiento se cede

el uso y goce de una cosa que debe ser restituida al termino del

contrato, y sucede que la fuerza laboral se consume en el acto de la

prestación de servicios, y por lo tanto su restitución se hace imposible.-

Este último punto fue también objeto de criticas en el sentido que si el

contrato de trabajo no puede ser un contrato de arrendamiento, porque

la energía de trabajo es inseparable de la persona y porque no está en

el patrimonio, entonces la relación laboral no podría ser objeto de

contrato alguno.

5 Véase pag. 30 de este mismo trabajo.6 Thayer y Novoa, op.cit. pág. 44



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Sin perjuicio de las diferencias anotadas, se hace presente que

nuestra jurisprudencia frente a situaciones limítrofes o confusas, se ha

pronunciado que es el vínculo de subordinación o dependencia, estable

y continuo, el que caracteriza la relación laboral, por lo que, si no media

ésta con tales atributos, se está frente a una figura civil, pero no a una

relación laboral.

b) Teoría de la Sociedad: Esta teoría implica que entre el empleador y el

trabajador existe una sociedad, por medio de la cual el aporte de éste

último está dado por el trabajo que debe prestar para la sociedad y

como retribución obtiene una participación en las utilidades.- Uno de

los defectos principales que se observa a esta teoría es la ausencia de

parte del trabajador del animus o affetio societatis, esto es, la intención

de formar parte de una sociedad, la que no solo no existe en el contrato

de trabajo, si no además, no debiera existir, atendiendo el carácter

alimenticio de la remuneración necesario para el sustento del

trabajador y de su familia.

No obstante lo anterior, en doctrina se establece que entre

empleador y trabajador se configura una comunidad humana de

producción de bienes y servicios, en la que, si bien recae sobre el

empleador el resultado favorable, menos favorable o adverso de la

gestión, el trabajador también liga su suerte a la de la entidad en donde

trabaja; es más, el trabajador tiene derechos que en la determinación

de su remuneración se tenga en cuenta la situación económica de la

empresa. (pago de gratificaciones Art. 47 Código del Trabajo).

Hay situaciones que a menudo se dan en la practica, que el socio

de la sociedad ostente, adicionalmente, la calidad de dependiente de la

sociedad; es decir, coexisten la calidad de socio y de trabajador de una

misma entidad.- Esta situación ha sido rechazada por nuestros

tribunales, especialmente en el caso del socio mayoritario, pues en tal

caso no se da la relación de subordinación7.

Desde otro ángulo, muchas veces se ha utilizado la figura la

sociedad con el objeto de eludir las consecuencias laborales y

previsionales que implica el contrato de trabajo, en perjuicio del

dependiente.-

Ahora bien, tanto el Código Civil como el Código de Comercio,

admiten la participación en la sociedad del socio industrial, es decir,

7 Dictamen Nº 3980 de 18-08-1983 Dirección del Trabajo.



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aquel cuyo aporte es una industria, servicio o trabajo, apreciable en

dinero.- La diferencia entre un socio industrial y un trabajador, está en

que el primero celebra el contrato con el propósito de participar en las

ganancias o pérdidas del resultando del ejercicio, y en la relación entre

el socio industrial y la sociedad no existe relación de subordinación y

dependencia que es lo que caracteriza al contrato de trabajo.

c) Teoría de la Compraventa: Esta teoría pretende demostrar que el

contrato de trabajo equivale a una compraventa de energía, en forma

similar al contrato de compraventa de energía eléctrica, y la fuente de

esta energía estaba en el mismo cuerpo del trabajador.- Esta teoría

choca de manera frontal con la concepción básica de la doctrina laboral

que estima que el trabajo no es mercancía.-

d) Teoría del Mandato: No existe relación alguna entre el mandato y el

contrato de trabajo, pero en doctrina se analizan dos situaciones

especiales al respecto.-

La primera, dice relación con la el personal superior de las

empresas (gerentes, subgerentes, agentes, etc.), que está investido de la

facultad de representar y obligar a la empresa dentro de los límites a que

los respectivos contratos señalen; sin embargo, lo que existe en estos casos

es un contrato de trabajo con el agregado de un mandato con facultades

suficientes para representar y/u obligar a la empresa. Muchas veces, esta

doble calidad de trabajador- mandatario, más que un origen contractual,

tiene un origen legal, como por ejemplo:

La representación para efectos procesales (Art. 8º del C.P.C).- Esta

figura fue creada por el legislador con el objeto de evitar que

sociedades o personas jurídicas no designaren mandatarios, con lo

cual era jurídicamente imposible trabar con ella una relación

procesal válida.-

Para efectos laborales (Art. 4º Código del Trabajo), en donde se

establece una representación legal presumida amplia, cubre todos

loe efectos laborales, incluso procesales.

La segunda, es determinar, cual es la figura contractual que

media en la especie, considerando que el mandato puede ser gratuito o

remunerado, y entonces, que pasa con aquel qué, permanentemente ha

representado los intereses de un tercero, mediante retribución, con lo

cual puede tener indudables semejanzas con el contrato de trabajo.-



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(Por ejemplo, los administradores de edificio, y al respecto la Dirección

del Trabajo a estimado que se trata de una relación civil8).-

NOTA: Ver y discutir los casos de los incisos 2º, 3º y final del Art. 8º.-

2.- Los Sujetos del contrato de trabajo.- Trabajador y empleador.

2.1.- El trabajador.

Es toda persona natural que presta servicios personales intelectuales o

materiales, bajo subordinación o dependencia, en virtud de un contrato de

trabajo.

Los elementos jurídicos positivos son:

- Persona natural

- Deudora de servicios personales (intelectuales o materiales)

- Situación de dependencia o subordinación

- Vinculada por un contrato de trabajo

2.1.1.- Normas de capacidad.-

La regla general está dada por lo dispuesto en el Art. 13 inciso 1º del

Código del Trabajo en que establece la plena capacidad para contratar como

trabajador dependiente, a los 18 años de edad, norma similar a la que rige en

materia civil. Sin embargo, los trabajadores mayores de 18 años y menores de

21 años, tienen normas especiales para determinados efectos de protección

(Art. 14 inciso 2º).

Existen las siguientes categorías en relación a los menores de edad:

a.- Menores de edad que sí pueden trabajar => Esta distingue entre dos

subcategorías, que presentan exigencias comunes y exigencias específicas:

i) Menores de 18 años y mayores de 16 años

ii) menores de 16 años y mayores de 15 años.-

Exigencia común : En ambas subcategorías es el menor quien celebra

el respectivo contrato de trabajo, pero requiere de la autorización

expresa de las personas que se señalan y en el orden que se indica uno

a falta del otro (Art. 13 inciso 2º): Padre o madre, abuelos paternos o

maternos; guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su

8 Dictamen Nº 2.924 de 11-06-1984 Dirección del Trabajo.



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cargo al menor, y a falta de todos los anteriores, del inspector del

trabajo respectivo (entiéndase aquel del domicilio del menor).-

En el caso de la autorización del inspector del trabajo, éste debe

poner los antecedentes a disposición del Juzgado de Familia que

corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización.-

Estas normas no se aplican a la mujer menor de edad casada, la

que para el derecho civil es plenamente capaz, pudiendo celebrar el

contrato de trabajo sin autorización de nadie, pero la referencia al Art. 150

del Código Civil, debe entenderse solo a que no necesita de la autorización

del marido para celebrar el contrato, pero se estima que no puede

prescindirse de la autorización del inspector del trabajo o del juez en

subsidio, atendiendo el carácter de tutelar y de orden publico que tiene las

normas del trabajo de menores.-

Exigencia especial para el menor de 16 y mayor de 15 años : para este

caso, se exigen el cumplimiento de los siguientes requerimientos: a)

Haber cumplido con la obligación escolar9, y b) que solo realice trabajos

ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo.

b.- Menores de 15 años => Estos no pueden trabajar, salvo que se trate de

casos debidamente calificados y sean labores artísticas, celebrando contratos

de trabajo con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio,

televisión, circo u otras actividades similares.- (Art. 16) Además, requiere

autorización del representante legal del menor o del tribunal de familia.

c.- Normas especiales de protección del trabajo de menores.-

Al respecto, y con el preciso afán de proteger a los menores, establece

las siguientes normas:

Debe tratarse de un trabajo ligero . El menor de 16 años y mayor

de 15 años solo será admitido en trabajos ligeros que no

perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a

la escuela y su participación en programas educativos o de

formación (Art. 13 inc. 2º)

9 En relación con este requisito, el artículo 6º del Reglamento Nº50, en su inciso 2º, impone al empleador, en forma previa a la contratación, la obligación de requerir al menor el correspondiente certificado de matrícula o de alumno regular o la licencia de egreso de la enseñanza media, según corresponda. Tratándose de menores que estén cursando la enseñanza básica o media, el respectivo certificado, otorgado por los correspondientes establecimientos educacionales, deberá indicar la jornada escolar del menor a fin de compatibilizar ésta con la jornada laboral. Además, en estos casos, las labores convenidas no podrán dificultarles la asistencia regular a clases ni su participación en programas educativos o de formación.



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Trabajo de menos de 8 horas diarias . El menor de 18 años en

“ningún caso” podrá trabajar más de 8 horas diarias; esto como

jornada normal de trabajo, pero excepcionalmente y utilizando el

ius variandi, el empresario puede ampliar o restringir la jornada

de trabajo, que puede en cierto modo alterar esta norma

restrictiva.

Trabajos pesados, peligrosos, nocturnos y otros . Art. 13, 14 y 18.-

Trabajos subterráneos . Los menores de 21 años no podrán ser

contratados para trabajos mineros subterráneos, sin que

previamente se sometan a un examen de aptitud física.

Trabajos en cabarets y establecimiento análogos . Prohibido para

menores de 18 años, en establecimiento que presenten

espectáculos vivos, o en donde expendan bebidas alcohólicas que

se consuman en el mismo lugar.-

d.- Sanción por el incumplimiento de estas normas.-

Si existe vulneración de las normas de capacidad y protección

antes indicadas, el empleador de igual manera está sujeto a todas las

obligaciones inherentes al contrato de trabajo mientras se aplicase, pero el

inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la

cesación de la relación y aplicar empleador las sanciones correspondientes.-

2.1.2.- La Nacionalidad.-

En relación a la nacionalidad de los trabajadores, es común en todas las

legislaciones que se establezcan normas que tiendan a limitar la contratación

de extranjeros, básicamente con el objeto de dar protección a los nacionales,

mantener y fortalecer las políticas de empleo, y controlar la migración o

inmigración de trabajadores.- Es discriminatorio?

Debemos recordar que el artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política

de la República de Chile, en su inciso 3º, establece la libertad de trabajo y su

protección, prohibiendo la discriminación que no se base en la capacidad o

idoneidad personal.- Esto quiere decir que en Chile no procede ninguna

discriminación o diferencia, en lo que a trabajo se refiere, que no encuentre su

origen en casos específicamente contemplados en una ley, encargándose de

esta forma la Carta Fundamental de garantizar a los extranjeros la igualdad

ante la ley.



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Por su parte, el artículo 2º del Código del Trabajo, en sus incisos 3º y

4º, preceptúan que son contrarios a los principios de las leyes laborales los

actos de discriminación, que tengan por fundamento algunas de las causales

ya estudiadas.-

A su vez, los artículos 19 y 20 del mismo cuerpo legal citado, prescriben

las normas relativas a la nacionalidad de los trabajadores.-

Del análisis armónico de las normas precedentemente indicadas se

infiere que, en todo lo relativo a la regulación del trabajo, nuestro

ordenamiento jurídico excluye cualquier discriminación o preferencia basada

en la nacionalidad del trabajador, salvo que así lo contemple expresamente la

ley para casos determinados.

Sin perjuicio de lo anterior, nuestro legislador laboral sólo ha limitado

la contratación de trabajadores extranjeros en base a la cantidad de ellos

dentro de una empresa, para lo cual ha establecido una determinada

proporción y reglas a aplicarse, a fin de hacerla efectiva.

Lo expuesto en párrafos precedentes permite concluir, por

consiguiente, que nuestra legislación no contempla disposiciones que

prohíban a los ciudadanos extranjeros ser contratados para realizar labores de

cualquier índole.

No obstante lo señalado anteriormente hay normativa especial aplicable

a cierta clase de personal basada en disposiciones reglamentarias que

contemplan como uno de los requisitos que deben cumplir las personas que se

desempeñen en determinadas labores, sean chilenos10.

Lo anterior significa, por lo tanto, que en estas disposiciones nos

encontramos precisamente ante un caso en que se ha exigido como requisito

para desarrollar una labor determinada, como son las de vigilantes privados,

10 En efecto, el Decreto Ley Nº3.607, del Ministerio del Interior, publicado en el Diario Oficial del 08-01-1981, que deroga el Decreto Ley Nº194, de 1973 y establece nuevas normas sobre funcionamiento de Vigilantes Privados, en su artículo 11 facultó al Presidente de la República para dictar el reglamento correspondiente. Así, en uso de dicha facultad se dictó el DS Nº93, de 1985, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el Reglamento del artículo 5º Bis del DL Nº 3.607, y que en el inciso 2º de su artículo 8º establece que sólo se puede contratar para desempeñar labores de nochero, portero, rondín u otras de similar carácter a quienes reúnan, entre otros requisitos, el de ser chileno. Asimismo, posteriormente se dictó el DS Nº 1.773, de 1994, del Ministerio del Interior y de Defensa Nacional, que aprobó el Reglamento del Decreto Ley Nº 3.607, sobre funcionamiento de vigilantes privados, según se ha señalado, el que en su artículo 11º también exige para el desempeño de la labor de vigilante privado la nacionalidad chilena.



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nocheros, porteros, rondines u otras de similar carácter, que la persona que

ejercerá alguna de ellas, posea la nacionalidad chilena11.

Ello nos permite concluir, a la vez, que los trabajos referidos

precedentemente no pueden ser desarrollados por ciudadanos extranjeros,

careciendo de incidencia la circunstancia de que puedan estar en posesión de

la residencia definitiva, o estar casados con ciudadanos chilenos, o ser padres

de hijos chilenos o estar en condiciones de optar a la nacionalización, toda vez

que estas alternativas sólo han sido consignadas por el legislador como reglas

a seguir y tener en consideración, para los efectos de computar la proporción

a que se refiere el artículo 19 del Código del Trabajo, según ya se ha señalado,

es decir, para determinar el porcentaje de extranjeros que pueden laborar en

una empresa determinada.

En relación a las normas existentes respecto a la materia, el Art. 19 del

Código del Trabajo limita el numero de extranjeros, estableciendo que el 85%

de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador, deben ser CHILENOS,

salvo el trabajador que ocupe menos de 25 trabajadores.

Para los efectos de hacer los cálculos, el Art. 20 establece las siguientes

normas:

1.- Se tomará en cuenta el número total de trabajadores que un empleador

ocupe dentro del territorio nacional y no el de las distintas sucursales

separadamente;

2.- Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado

por personal nacional;

3.- Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean

chilenos o que sea viudo o viuda de cónyuge chileno y

4.- Se considerará también como chilenos a los extranjeros residentes por más

de cinco años en el país, sin tomarse en cuenta las ausencias accidentales".

CLASE 15-07-2011:

2.1.3.- Trabajadores manuales e intelectuales: Esta distinción o

clasificación de tipos de trabajadores, ya no existe, en la actualidad solo se

habla de “trabajadores o trabajador”, para referirse indistintamente a obreros

y empleados.- Esta distinción si existía en el Código del Trabajo del año 1931

en donde se entendía por empleado, a toda persona en dónde predomine el

esfuerzo intelectual por sobre el físico; y por obrero, toda persona que, sin

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estar comprendida en los números anteriores, trabaje por cuenta ajena en un

oficio u obra de mano o preste un servicio material determinado (Art. 22 del

Código del Trabajo del año 1931).-

2.1.4.- Contratos de trabajo común y especiales:

Los contratos de trabajo especiales que regula el Código del Trabajo,

son los siguientes:

a) Contrato de aprendizaje;

b) Contrato de trabajadores agrícolas;

c) Contrato de los trabajadores embarcados o gente de mar y de los

trabajadores portuarios eventuales;

d) Contrato de trabajadores de casa particular.-

Todos los demás contratos, son contratos de trabajo comunes.-

2.1.5.- Cargos directivos o ejecutivos:

En realidad, quienes detentan estos cargos no escapan al tratamiento

común y corriente de cualquier trabajador, salvo con ciertos matices en

cuanto no le son aplicables algunas normas principalmente relativas a jornada

de trabajo, negociación colectiva, entre otras.-

2.2.- El empleador:

2.2.1.- El Término Empleador:

Es la otra parte del contrato de trabajo, es el acreedor del trabajo.- A

título histórico se hace presente que antiguamente el término “empleador”

solo era reservado para el acreedor del trabajo de un empleado particular, por

cuanto para el caso del obrero el término utilizado era el de “patrón”.-

2.2.1.- Definición legal.-

Al respecto nos atenemos a lo que indica el Art. 3º del Código del

Trabajo que en su letra a) expresa: “Empleador, es la persona natural o

jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más

personas en virtud de un contrato de trabajo”.

Entonces, son tres requisitos o elementos que configuran la calidad de

empleador:

a) Que se trate de una persona natural o jurídica;



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b) Que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más

personas;

c) Que se encuentre ligada con éstas últimas, en virtud de un contrato de

trabajo.-

Cuando el empleador adquiere la forma de una Empresa, recibe el

nombre de empresario, lo que indudablemente lleva conectar el concepto

empleador con empresa. La Empresa es, entonces, una realidad jurídico-

económica, una unidad destinada a la producción de bienes y servicios,

independiente de su o sus dueños y que es la contraparte en el Contrato de

Trabajo.

En ese sentido, el Código del Trabajo en el Art. 3º inciso 3º expresa que

“Para los efectos de .a legislación laboral y seguridad social, se entiende por

empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales,

ordenados bajo una dirección, para el logro de fines económicos, sociales,

culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.-

En relación con la expresión “individualidad legal determinada”, la

jurisprudencia ha expresado que no debe entenderse el atributo de la

personalidad jurídica, basta el hecho que se trate de un ser jurídico.-

2.2.3.- El Principio Pro Operario y la presunción del derecho sobre representación del empleador 12 .-

El Art. 4º inciso primero del Código del Trabajo, establece una

presunción de derecho en relación a quien debe ser la persona que representa

al empleador ante los trabajadores y todos los fines legales que persigue el

Código del Trabajo, haciendo aplicable los efectos de la representación

establecidos en el Art. 1448 del Código Civil13.- Así se presume de derecho, no

admite prueba en contrario, que representa al empleador y que en tal carácter

obliga a éste con los trabajadores, las siguientes personas:

a) El Gerente,

b) El administrador

c) El capitán de barco

12 Ver sentencia de fecha 09-08-2006 causa rol 302-2006 Corte de Apelaciones de San Miguel.- 13 Ver Art. 1448 del Código Civil que expresa: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.



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d) Y en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de

dirección o administración por cuenta o representación de una persona

natural o jurídica.-

2.3.- Empresa

La empresa ocupa un lugar central en el sistema de relaciones laborales

y en el Derecho del Trabajo, la que se manifiesta en tres órdenes: El primero,

define el marco de la relación jurídico – laboral entre trabajador y empleador,

lo que plantea dos importantes perspectivas:

Primero, se presenta una identidad entre el titular de la misma, es decir

de la persona que organiza la empresa, con el empleador, quien a la vez es

parte del contrato de trabajo.- Segundo, constituyendo la empresa el marco de

la relación laboral y del vínculo contractual, tal relación jurídica permanece

con independencia de los cambios de titularidad de la misma.-

En segundo término, la definición de empresa es relevante en cuanto se

configura como centro de imputación normativa de acuerdo con la dimensión

que ésta tenga14.-

Y en tercer lugar, determina en gran parte el ejercicio de los derechos

colectivos, aunque ello es una peculiaridad del modelo normativo de

relaciones labores chileno, en cuanto el ejercicio de tales derechos se limita al

ámbito de la empresa.-

2.3.1.- El concepto de empresa en el Derecho del Trabajo

Conforme se ha indicado, el Código del Trabajo, para los efectos

laborales y previsionales, da un concepto de empresa en el Art. 3º según ya se

vio.- A partir de esta definición legal, que reconoce la concurrencia de

diversos elementos, se establece que la empresa “está dotada de una

identidad legal determinada”.-

Esta “identidad legal”, se ha entendido por muchos, es aquella de la que

goza el sujeto jurídico que dirige la empresa, normalmente una sociedad.- Sin

embargo, la Corte Suprema ha estimado que el concepto de empresa es

mucho más amplio que el de sociedad, pues comprende a una organización de

medios, bajo una dirección, para el logro de determinados fines, como lo

expresa el Art. 3º del Código del Trabajo.-

Pero en general, tanto la jurisprudencia administrativa y judicial, han

identificado a la empresa con el titular de a misma, normalmente una sociedad

14 Existen ciertas obligaciones laborales que dependen del tamaño de la empresa, como por ejemplo aquella que obliga a mantener sala cuna, o mantener reglamento interno (Art. 203 y 153 del Código del Trabajo)



15


(puede también ser considerado como titular a las corporaciones, fundaciones,

asociaciones, etc., en la medida que cuenten con una “identidad legal”

respectiva), obviando de esta manera que la empresa es una entidad de

carácter económico más que jurídica, a cual el ordenamiento jurídico le

reconoce determinados efectos. Sin embargo, en un fallo del año 1989 la

Corte de Apelaciones de Santiago, al referirse al concepto de empresa agregó:

“Que la empresa en el sentido amplio que la define la ley para efectos

laborales y de seguridad social no importa necesariamente que debe tener una

constitución legal encuadrada dentro de determinadas formas como pueden

serlo las sociedades, corporaciones, fundaciones con personalidad jurídica,

basta que tenga una individualidad legal determinada, concepto también

amplio que admite ,manifestaciones diversas, tales como asociaciones,

comunidades, sociedades de hecho, et., y convergencia de los restantes

elementos de esa individualidad…”15.-

Por consiguiente, una interpretación lógica del requerimiento de

indeitndad legal de la empresa a que se refiere el precepto legal referido, es el

de la identidad de la dirección de la empresa, que, además, corresponde a la

persona del empleadory a la forma en que se organiza el capital. Por lo demás,

esta identidad legal de la dirección de la empresa corresponde a la de un

sujeto de derecho: una persona natural o jurídica, en ello no hay duda alguna.

Pero además, corresponderá a entidades de hecho que no tiene personalidad

jurídica, como bien lo ha sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia16.-

2.3.2.- Grupos de empresas.-

Los grupos de empresas están formados por entidades que, siendo

formalmente independientes, actúan sin embargo bajo una dirección unitaria,

lo que le proporciona, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad

económica, originando una separación entre la realidad material y las formas

jurídicas.-

Independiente de los motivos de la constitución de los grupos de

empresas, la incidencia de éstos en ámbito de las relaciones de trabajo es

demasiado relevante, toda vez que ponen en riesgo la vigencia de los derechos

laborales de los trabajadores vinculados a las empresas del grupo: por una

parte, confunden la identidad de una de las partes del contrato de trabajo, es

decir, del empleador y, por la otra, confunden el ámbito y dimensión de la

15 Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago, de 01-08-1989, Rev. Fallos del Mes Nº 397, agosto de 1991 pág. 802.- 16 ROJAS MIÑO, Irene.- Manual de Derecho del Trabajo – Derecho Individual; Editorial Lexis Nexis, año 2004, pág. 65



16


empresa como entidad en que se ejercen los derechos laborales.- Ambas

situaciones plantean efectos en el ejercicio de los derechos individuales y

colectivos del trabajo. En efecto, en el plano de las relaciones individuales se

pueden eludir o diluir las responsabilidades empresariales y, además, hacer

ineficaces algunos de los derechos laborales. Asimismo, en el nivel de las

relaciones colectivas al definir el ámbito de la empresa en referencia a un

sujeto jurídico (la sociedad) y no el de la entidad económica real se obtiene

como ámbito de ejercicio de los derechos colectivos un nivel inexistente y, por

consiguiente, quita toda vigencia a los derechos colectivos del trabajo, como

son el de sindicación y el de negociación colectiva.-

De esta forma, la importancia de la definición del grupo de empresas

importa para dos efectos: En primer lugar, de la imputación de

responsabilidades a las sociedad que integran en su calidad de parte

empresarial de las relaciones de trabajo. En segundo término, de la definición

del ámbito de ejercicios de los derechos laborales, tanto individuales como

colectivos.

Sin embargo, en la perspectiva jurídico – laboral el grupo de empresas

no tiene reconocimiento jurídico, salvo la incipiente jurisprudencia judicial

que les ha reconocido responsabilidad solidaria a las empresas integrantes de

un grupo para loes efectos del cumplimiento de determinado deberes

laborales correlativos a derechos individuales. Aunque el legislador chileno sí

ha reconocido al grupo de empresas para otros efectos, específicamente en el

ámbito del Derecho Comercial. Así la ley ha reconocido la existencia de

grupos empresariales, de sociedades vinculadas, sean matrices, filiales y

coligadas; de sociedades controladoras y controladas, etc. Así, a vía de

ejemplo, el Art. 96 de la Ley 18.045 sobre Mercado de Valores, en su inciso

primero define al grupo de empresas como: “ … el conjunto de entidades que

presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o

responsabilidad crediticia que hacen presumir que la actuación económica y

financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo

o subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros comunes en los

créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten”. Sin

embargo, el objetivo principal de estas normas ha sido lograr la

“transparencia” de estas sociedades a fin de que el público y los mismos

accionistas conozcan de estas relaciones, por lo que, lo anterior, no alcanzaría

al ámbito laboral, lo que es importante para la vigencia y ejercicio de los

derechos laborales.-



17


Sin perjuicio de lo anterior, es predominante en la doctrina nacional la

teoría del “desvelo de la personalidad jurídica”17, en cuanto deberá procederse

a levantar el velo de la personalidad jurídica para considerar lo que la entidad

es en la realidad, teoría que además, en el derecho laboral tendría plena

aplicación por el principio de la “primacía de la realidad”18.-

2.3.3.- El principio de la continuidad de la empresa

Consagrado en el Art. 4 inciso 2º del Código del Trabajo, la que

confirma, a contrario sensu, una concepción contractualista de la empresa

entre nuestro derecho, pues representa una excepción importantísima por lo

demás, a las diversas secuencias lógicas que tendría la concepción

institucional.-

En definitiva, se protegen un sin número de derecho laborales,

individuales o colectivos, en el sentido que las modificaciones totales o

parciales relativas al dominio, posesión o mera tenencia de la empresa no

alterarán:

- Los derechos y obligaciones emanados de los contratos

individuales y de los instrumentos colectivos del trabajo.

- La antigüedad del trabajador en la empresa, para efectos de

feriado, indemnizaciones, etc.

- El reglamento interno de la empresa.

- La existencia de las organizaciones sindicales dentro de la

empresa, los que es confirmado por el contenido del mismo

Código del Trabajo al regular dicha materia;

- La permanencia del delegado del personal, por idénticas razones

antes referidas.

En definitiva, el derecho laboral prescinde de la calidad de la persona

del empleador, para tener en cuanta, exclusivamente la naturaleza de la

actividad que se realiza en cada unidad productiva.

De lo anterior, se concluye que dos o más personas resultan vinculadas

por un negocio jurídico – lo que de suyo supone preexistencia de un convenio –

sin que media acuerdo de voluntades previo.

17 Al respecto de recomienda leer artículo titulado: “Levantamiento del velo societario” profesora Facultad de Derecho Universidad de Chile doña Elina Meremínskaya, Gaceta Jurídica Nº 280 año 2003, pág. 17 18 Sobre la misma materia, consultar sentencia Corte de Apelaciones de La Serena de 29-03-2006, Rol 10-2006.



18


Esta norma ha tenido amplia aplicación jurisprudencial: “la persona

natural o jurídica que adquiera total o parcialmente una empresa asume, por

mandato legal, la condición de empleadora respondiendo de todas las

obligaciones que individual o colectivamente pactaron los trabajadores con el

antiguo dueño 19; la fusión de dos industrias no afecta la continuidad de la

relación laboral ni los derechos de los trabajadores20; en caso de arriendo de

la empresa los contratos individuales o colectivos conservan su vigencia con el

nuevo empleador21.

En conclusión, en virtud del principio de continuidad de la empresa, las

modificaciones totales o parciales que incidan en el dominio, posesión o mera

tenencia de la empresa, como cambio de razón social por ejemplo, no debe

afectar la continuidad de los contratos de trabajo con sus trabajadores, si la

empresa sigue dedicada al mismo rubro, funcionando en el mismo local, y

sobre todo, si no se producen despido no se firman finiquitos con los

trabajadores que ocupa. Esta subsistencia de los derechos y obligaciones de

los trabajadores ante el cambio que pueda sufrir la empresa, se produce por el

solo ministerio de la ley, no siendo necesario suscribir un nuevo contrato de

trabajo que se modifiquen los ya existentes, sin perjuicio de que deben

actualizarse.

La continuidad se produce aun cuando haya manifestación de voluntad

en tal sentido, de manera que la falta de actualización de los contratos no

constituye un obstáculo para que se produzca el efecto descrito.

3.- La subordinación y dependencia como elemento constitutivo del Contrato de Trabajo.

Como se ha indicado, y conforme a la definición legal que el mismo

Código del Trabajo del contrato en el Art. 7º, aparece que fluye como un

elemento integrante, la “subordinación y dependencia”.-

La dependencia parte de una decisión que adopta el trabajador cuando

decide poner a disposición del empleador sus conocimientos, capacidades,

aptitudes, tiempo y persona, a fin de que el empleador ordene como hacerlas

parte de la organización o empresa que dirige.-

Importante es hacer presente, como bien lo puntualiza la doctrina, que

por el hecho de la subordinación no puede ser la persona misma la que queda

subordinada, pues dentro de la empresa y cualquiera sea el contrato de

19 Dictamen DT Nº 1.448 de 2/07/198220 Dictamen DT Nº 2.456 de 4/11/198221 Dictamen DT Nº 2.778 de 14/05/1985



19


trabajo, continúan vigentes los que el Art. 5º inciso 2º de la Constitución

Política califica como “derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana” aquellos que se detentan por el solo hecho de ser persona, y que

como tales no se subordinan. Se subordinan ciertas conductas de la persona

humana, que esas sí envuelven obligaciones nacidas del contrato de trabajo y

puestas al servicio del poder de dirección de la empresa, que reside en el

empleador.

Este deber de subordinación tiene límites, en cuanto el trabajador no

puede ser compelido a actuar de manera ilícita, o contraria a la ética

profesional, o de los principios que rigen la ciencia o arte en la que se

desenvuelve.- Esto se conoce como el derecho a la resistencia u oposición.-

La subordinación que regula el Código del Trabajo es indeterminada y

variable toda vez que se modifica de acuerdo a la menar en que se organiza la

empresa en cada época y a las estructuras productivas propias de cada

sociedad.-

Para el empleador la subordinación se manifiesta en una serie de

facultades que se dan a lo largo de la relación laboral, tradicionalmente estos

poderes son: El poder de dirección; el ius variandi y el poder disciplinario.-

El poder de dirección se manifiesta en que el empleador es quien

organiza, dirige, controla y adopta las orientaciones que requiere la empresa

para poder desarrollarse de manera exitosa.-

El ius variandi es la facultad del empleador para modificar o alterar las

funciones encomendadas originalmente al trabajador siempre que exista

simetría y proporcionalidad entre las labores pactadas en el contrato de

trabajo y las encomendadas con posterioridad, no pudiendo significar en

ningún caso, menoscabo para el trabajador. (Art. 12 el Código del Trabajo).

Por último, el poder disciplinario es el que reconoce la ley al empleador

para resguardar el orden dentro de la empresa, lo que se manifiesta través del

reglamento interno de la empresa (Art. 15 del Código del Trabajo).-

Desde el punto de vista el trabajador, los elementos que configuran la

subordinación y dependencia se encuentran, entre otras:

Continuidad de los servicios

Prestación de servicios en forma permanente

Obligación de asistencia



20


Cumplimiento de horarios

Jornada de trabajo

Estar sujeto a órdenes y supervigilancia

Estar sujeto a control y fiscalización

Rendir cuentas a superior jerárquico

Prestar servicio personal en la obra o estar en el lugar de la faena

Estar sujeto a sanciones por infracciones

4.- Materialidad del contrato de trabajo.-

4.1.- El contrato de trabajo es consensual, sin perjuicio de su escrituración.-

El contrato de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el solo

acuerdo de las partes según lo expresa el Art. 9º del Código del Trabajo Esto

da satisfacción a una necesidad jurídica que se reclama por los trabajadores

como medio de protección, eliminando de esta forma cualquier formalismo

rígido.-

Sin perjuicio de lo anterior, el mismo Art. 9 citado, establece la

obligatoriedad de su escrituración dentro de determinados plazos y

estableciendo claras sanciones en el caso que no se dé cumplimiento a dicha

formalidad, sanciones que, en todo caso, tienen como único sujeto pasivo al

empleador.-

a.- Escrituración del contrato de trabajo.-

Conforme lo expresa el Art. 9º del Código del Trabajo, el contrato

deberá escriturarse dentro del plazo de 15 días contados desde la fecha de

incorporación del trabajador, o de 5 días en el caso que el contrato de trabajo

tenga una duración inferior a los 30 días.-

En el caso que el trabajador se negare a firmar el contrato en los plazos

establecidos, el empleador deberá enviar el contrato a la respectiva

inspección del trabajo a fin de que ésta requiera la firma del mismo, y ante la

tozudez del trabajador, podrá ser despedido sin derecho a indemnización de

ninguna especie, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones

diversas a las que expresa el contrato cuya firma se requiere.-



21


Las modificaciones del contrato deberán igualmente ser consignadas

por escrito y se firman al dorso del ejemplar o bien en documento anexo. (Art.

11 Código del Trabajo)

Misma exigencia de escrituración exige el Art. 32 para las horas

extraordinarias y para el pago de las remuneraciones (Art. 54 inciso 3º).-

b. Sanción por no escrituración.-

Se ha establecido que la exigencia de escrituración del contrato de

trabajo, solo es como requisito de prueba (ad probationem), de tal suerte que

la falta de dicha formalidad no vicia el consentimiento.-

Existen dos sanciones claras por falta de escrituración:

Económica : En el caso que el contrato no escriture dentro de los

plazos fijados, el empleador será sancionado con una multa a

beneficio fiscal por un monto variable de 1 a 5 UTM.-

Procesal : En el sentido que se altera el onus probando, pues la falta

de escrituración “hará presumir legalmente (o sea admite prueba en

contrario), que son estipulaciones del contrato aquellas que declare

el trabajador”

Esta presunción debe ser, en todo caso, aceptada en la medida que las

afirmaciones del trabajador sean razonables y ajustadas a los antecedentes

del proceso, y enmarcarse dentro del ámbito de verosimilitud y de lógica22.-

CLAUSULAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.-

- cláusulas comunes u ordinarias

- Clausulas permitidas

- Clausulas prohibidas

- Cláusulas tácitas

Contenido del contrato de trabajo:

- Contenido de naturaleza jurídico - instrumental

22 Una sentencia de la Corte de Suprema expresó “la presunción que contempla este artículo no obliga al tribunal a aceptar una remuneración que puede estimarse desproporcionada a los servicios prestados.



22


i. La facultad de mando

ii. Deber de obediencia

- Contenido patrimonial

- Contenido ético – jurídico

i. Empleador

1. deber de respeto

2. deber general de protección

3. deber de higiene y seguridad

4. el deber de previsión

5. el deber de capacitación

6. deber de ocupación

ii. Trabajador

1. Deber de diligencia

2. deber de fidelidad

3. deber de lealtad

4. secreto profesional

Ius variandi

- Modalidades y criterios

Poder disciplinario.-



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clase del viernes 08 de julio de 2011

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